Bustamante, e. agronegocios. distribución de facultades legislativas
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1 Régimen Jurídico de los Agronegocios – 2° Parte Distribución de facultades legislativas entre la Nación y las provincias y potestad legislativa del Poder Ejecutivo en materia agraria Eugenia L. Bustamante 1 I. Introducción. II. Particularidades de la legislación sobre agro. III. Distribución de poderes legislativos entre la Nación y las Provincias en materia agraria. 3.1. Poderes delegados al Gobierno Federal. 3.2. Poderes concurrentes entre la Nación y las provincias. 3.2.1. Cláusula del progreso. 3.2.2. El Poder de Policía. 3.3. Poderes conservados por las provincias. IV. Potestad normativa del Poder Ejecutivo. 4.1. Delegación legislativa al Poder Ejecutivo. 4.2. Subdelegación a organismos de la Administración. 4.2.1. Supuestos de delegación legislativa en leyes agrarias. V. Principios constitucionales que arbitran entre los poderes. VI. Conclusión. I. Introducción El régimen jurídico que se aplica a los agronegocios en la actualidad es complejo, tal como analicé en la primera parte de este artículo “Régimen Jurídico de los Agronegocios -1° parte- Necesidad de actualizar la legislación sobre la producción primaria y la agroindustria” 2 , donde a partir del recorrido por la legislación vigente de diversas fuentes normativas, quedaron planteadas las reformas pendientes y múltiples cuestiones que surgen de las particularidades de la legislación sobre agro. En primer lugar, la inclusión de normas de diferentes ramas del derecho público y privado da cuenta de su transversalidad respecto del derecho positivo. Es por eso que no podemos categorizar este vasto régimen jurídico como una rama del derecho autónoma, ni tampoco circunscribirlo al Derecho Agrario, que tiene contenidos más acotados y una visión diferente. Por otra parte, la trascendencia y aplicación de normas de menor jerarquía, como las resoluciones de organismos centralizados o descentralizados del Poder Ejecutivo y las Ordenanzas Municipales en algunos temas, ponen de manifiesto un Artículo publicado previamente en IJ Editores, Revista Jurídica de Agronegocios N° 2, julio 2016. Cita Online: IJ-CIV-595. http://www.ijeditores.com.ar/pop.php?option=articulo&Hash=836ab11a529567baa9d5b55f8fe13d5d 1 Abogada. Máster en Derecho Empresario, Universidad Austral. Directora del Programa ‘Régimen Jurídico de los Agronegocios', Universidad Austral. Profesora Adjunta de Legislación Rural I y II de la carrera de Ingeniería en Producción Agropecuaria, Universidad Católica Argentina. 2 BUSTAMANTE, Eugenia L. “Régimen Jurídico de los Agronegocios - 1° Parte - Necesidad de actualizar la legislación sobre la producción primaria y la agroindustria” Revista Jurídica de los Agronegocios N° 1, IJ Editores. Cita on line: IJ-XCIV-78.
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Régimen Jurídico de los Agronegocios – 2° Parte
Distribución de facultades legislativas entre la Nación y las provincias y
potestad legislativa del Poder Ejecutivo en materia agraria
Eugenia L. Bustamante1
I. Introducción. II. Particularidades de la legislación sobre agro. III. Distribución de
poderes legislativos entre la Nación y las Provincias en materia agraria. 3.1. Poderes
delegados al Gobierno Federal. 3.2. Poderes concurrentes entre la Nación y las provincias.
3.2.1. Cláusula del progreso. 3.2.2. El Poder de Policía. 3.3. Poderes conservados por las
provincias. IV. Potestad normativa del Poder Ejecutivo. 4.1. Delegación legislativa al
Poder Ejecutivo. 4.2. Subdelegación a organismos de la Administración. 4.2.1. Supuestos de
delegación legislativa en leyes agrarias. V. Principios constitucionales que arbitran entre
los poderes. VI. Conclusión.
I. Introducción
El régimen jurídico que se aplica a los agronegocios en la actualidad es complejo, tal como
analicé en la primera parte de este artículo “Régimen Jurídico de los Agronegocios -1°
parte- Necesidad de actualizar la legislación sobre la producción primaria y la
agroindustria”2, donde a partir del recorrido por la legislación vigente de diversas fuentes
normativas, quedaron planteadas las reformas pendientes y múltiples cuestiones que
surgen de las particularidades de la legislación sobre agro.
En primer lugar, la inclusión de normas de diferentes ramas del derecho público y privado
da cuenta de su transversalidad respecto del derecho positivo. Es por eso que no podemos
categorizar este vasto régimen jurídico como una rama del derecho autónoma, ni
tampoco circunscribirlo al Derecho Agrario, que tiene contenidos más acotados y una
visión diferente. Por otra parte, la trascendencia y aplicación de normas de menor
jerarquía, como las resoluciones de organismos centralizados o descentralizados del Poder
Ejecutivo y las Ordenanzas Municipales en algunos temas, ponen de manifiesto un
Artículo publicado previamente en IJ Editores, Revista Jurídica de Agronegocios N° 2, julio 2016. Cita Online: IJ-CIV-595. http://www.ijeditores.com.ar/pop.php?option=articulo&Hash=836ab11a529567baa9d5b55f8fe13d5d 1 Abogada. Máster en Derecho Empresario, Universidad Austral. Directora del Programa ‘Régimen Jurídico
de los Agronegocios', Universidad Austral. Profesora Adjunta de Legislación Rural I y II de la carrera de Ingeniería en Producción Agropecuaria, Universidad Católica Argentina. 2 BUSTAMANTE, Eugenia L. “Régimen Jurídico de los Agronegocios - 1° Parte - Necesidad de actualizar la
legislación sobre la producción primaria y la agroindustria” Revista Jurídica de los Agronegocios N° 1, IJ Editores. Cita on line: IJ-XCIV-78.
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fenómeno general de la legislación actual que da cuenta de la diversidad de fuentes
normativas, pero que en el sector del agro es aún más acentuado.
Por ello, el objetivo de este análisis es plantear las cuestiones que se derivan de las
circunstancias mencionadas, y analizar por un lado, los conflictos que surgen entre
legislación nacional y provincial para lo cual se describen las facultades legislativas
delegadas al gobierno federal, las reservadas a las provincias y las concurrentes entre
ambos poderes. Aquí quedan planteados los problemas derivados de la producción y
aplicación territorial de las leyes.
Por otro lado, plantear los conflictos entre leyes en sentido formal, dictadas por el
Congreso Nacional y la normativa que produce el Poder Ejecutivo en forma directa y a
través de sus organismos dependientes; tratando el tema de las facultades reglamentarias
propias de la administración y la delegación legislativa. A partir de la consideración sobre
lo dispuesto en la Constitución Nacional en cada caso, se planteará el uso de estas
facultades en algunas leyes vinculadas a nuestra materia. Por último, la mención de los
principios constitucionales de legalidad o reserva de la ley, de razonabilidad y de división
de poderes, que arbitran entre los distintos órganos y permiten determinar los supuestos
de actuación en exceso de facultades.
II. Particularidades de la legislación sobre agro
Previo al análisis de la normativa constitucional sobre potestades legislativas de cada
poder y de la legislación dictada en consecuencia, enunciaré algunas particularidades de la
legislación sobre agro que se derivan de una serie de características propias de la actividad
productiva tal como se desarrolla en nuestro país, donde influyen también cuestiones
culturales e históricas arraigadas en nuestra idiosincrasia. Estos rasgos distintivos no
siempre son tenidos en cuenta por el legislador.
• Territorialidad de algunas normas, derivada de la diversidad y extensión geográfica de
nuestro territorio con múltiples economías regionales, donde los productos que se
cultivan en cada provincia, y aún dentro de algunas de ellas son distintos y requieren
una regulación específica para el lugar, en especial si se busca la promoción de alguna
actividad o producción.
• Transversalidad con respecto a todo el derecho, porque hay normas específicas de los
agronegocios que pertenecen a diferentes ramas del derecho tanto público como
privado.
• Interdisciplinariedad por su vinculación con otras ciencias, como las ciencias agrarias,
forestales, veterinarias; la economía, la administración, la política, la ecología.3
3 PASTORINO, Leonardo Fabio, “Objeto y extensión del Derecho Agrario” en UNLP 2012-42, 01/12/2012, 51
Cita Online: AR/DOC/5308/2012. El autor agrega la sociología.
3
• Especificidad de la materia que justifica la delegación legislativa en los organismos
especializados como Ministerio de Agroindustria, Servicio Nacional de Sanidad y
Calidad Agroalimentaria (SENASA), Instituto Nacional de Semillas (INASE) por ejemplo.
• Necesidad de adaptarse a las normas internacionales en algunos temas por el
comercio internacional de productos e insumos, como en materia de propiedad
intelectual en semillas o en la determinación del estatus sanitario del país, por
ejemplo de Fiebre Aftosa. Aquí los organismos internacionales tienen la labor de
unificar los criterios legislativos de los países productores y consumidores, como en
los ejemplos dados de semillas y carne vacuna.
• Poca recepción de la costumbre como fuente de legislación, que es un factor que
mantiene su vigencia en el agro en algunas modalidades productivas y principalmente
en contratación y concertación de negocios; donde más allá de las nuevas
disposiciones legales, se conservan usos y costumbres solo con el argumento de que
tradicionalmente se ha hecho de esa forma.4
• Falta de representación de grupos de interés que unifiquen los reclamos que el sector
demanda. Se observa, aunque cada vez en menor medida, el trabajo aislado de los
integrantes de cada cadena productiva, y en algunos casos dentro del mismo eslabón
de la cadena, que genera que no se reclamen con la fuerza apropiada modificaciones
legislativas, y más aún que no se demande por inconstitucionalidad de alguna
normativa y se acepte su vigencia o cumplimiento.
III. Distribución de poderes legislativos entre la Nación y las Provincias en materia
agraria
De acuerdo con la Constitución Nacional, nuestro país adopta la forma de gobierno
representativa, republicana y federal. El sistema federal supone una distribución territorial
de competencias entre un gobierno central o federal con poder en todo el territorio
nacional, y los gobiernos locales o provinciales con poder sobre el territorio de sus
respectivas provincias.5
La distribución de los poderes legislativos entre los órganos legislativos nacional y
provinciales se delimitan sobre la base del sistema federal, aunque la Constitución
Nacional no contiene una enumeración de las atribuciones de cada uno vinculada con la
4 Ejemplos: 1) En materia de producción agrícola el concepto de “reserva de semilla para uso propio” en
contraposición al pago de regalías por biotecnología. 2) La marcación del ganado por parte del nuevo adquirente cuando por la ley de Marcas y Señales N° 22.939 (modificada por ley 26.478) solo es obligatoria la marca originaria. 3) La utilización de cláusulas de pago nulas en los contratos de arrendamiento y aparcería, como las llamadas contrato a kilaje fijo y contrato canadiense. 5 EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, “Manual de la Constitución Argentina” 6° edición, Lexis Nexis, Bs. As. 2007,
pág. 338. “Además de la división orgánica o funcional, las funciones del poder están distribuidas territorialmente en órganos regionales, los cuales ejercen un poder parcelado sobre una fracción del territorio nacional.”
4
materia agraria.6 Así, encontramos facultades delegadas al Gobierno Federal, facultades
que son concurrentes con las provincias y facultades reservadas a las provincias.7 Se
analizan a continuación las atribuciones legislativas en cada caso relacionadas con los
agronegocios.
3.1. Poderes delegados al Gobierno Federal
En virtud de la distribución territorial de poderes, las provincias conservan todas las
facultades no delegadas expresamente al Estado nacional y las legislaturas provinciales
tienen competencia para legislar en todo aquello que no esté expresamente mencionado
en el artículo 75 de la Constitución, que enumera las materias de competencia del
Congreso nacional. Sin embargo, si bien este artículo es la fuente principal de las
competencias del Poder Legislativo Nacional, no es la única porque varias atribuciones se
encuentran en otros artículos de la Constitución.8
La facultad más importante en relación con el derecho aplicable a los agronegocios es la
que establece el artículo 75, inc. 12 de dictar las normas de derecho común o legislación
de fondo que se aplica en todo el territorio del país y comprende los Códigos Civil,
Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social.9 Si bien no se hace
referencia al dictado de un Código Rural Nacional, todas las leyes de derecho común que
se aplican a la materia agraria, integrada por todos los institutos del derecho privado,10
quedan comprendidas en los poderes expresamente delegados al Congreso de la Nación.
El artículo 75, inc. 12 de la Constitución Nacional establece además la facultad del
6 BREBBIA, Fernando, MALANOS, Nancy, “Derecho Agrario” Astrea, Bs. As. 2011, pág. 96.
7 GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada” Tomo II. La Ley, Bs.
As. 2008, pág. 594. “La distribución de atribuciones entre el Estado Federal y los Estados locales emerge de varias normas de la Constitución Nacional. En primer lugar, los arts. 75, 99, 116 y 117 contienen las competencias delegadas en los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial respectivamente. Otras normas, en cambio, establecen las atribuciones expresamente reservadas por las provincias y la Ciudad de Buenos Aires… Finalmente, de la propia Constitución surgen competencias concurrentes que generan dificultades en la delimitación del ejercicio de las atribuciones respectivas…” 8 EKMEKDJIAN, Miguel A., obra citada en 5, pág. 462. Ejemplos de atribuciones del Congreso Nacional:
declarar la necesidad de reforma de la Constitución (art. 30); calificar la utilidad púbica en la expropiación (art. 17). 9 El artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional dispone que el Congreso Nacional debe: “Dictar los
Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad,” … “así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado y las que requiera el establecimiento del juicios por jurados.” 10
BREBBIA, Fernando, MALANOS, Nancy, obra citada en 6, pág. 98. Los autores enumeran los derechos reales, entre ellos la propiedad agraria en sus distintas manifestaciones, fundiaria, forestal, de las aguas, de las cosas muebles incluyendo el ganado, los derechos intelectuales, la hacienda y la empresa agraria, el derecho sucesorio, los contratos agrarios, incluido el trabajo agrario. Incluye en la enumeración el régimen de trabajo agrario, que en mi opinión pertenece al derecho laboral que es público, al igual que la regulación de los delitos agrarios, dentro del derecho penal.
5
Congreso de dictar leyes generales para toda la Nación respecto de las materias que
enumera, de las cuales algunas son leyes federales.11
En realidad, esta norma contiene un doble orden de competencias, porque establece las
clases de leyes que dicta el Congreso: la normativa común u ordinaria y las leyes federales
o especiales; y al mismo tiempo determina los tribunales que entenderán en la aplicación
de estos tipos de leyes. Así, los conflictos derivados de la aplicación de las normas de
derecho común deberá resolverlos el poder judicial local, excepto que por razón de
persona o lugar correspondiese la competencia federal; mientras que las leyes federales
siempre son aplicadas por tribunales federales en todo el país.12 En virtud de esta
atribución jurisdiccional para resolver controversias, las provincias se reservaron la
aplicación de la ley común por sus respectivos tribunales locales y, por interpretación
extensiva, la sanción de sus “códigos de forma” a fin de regular el procedimiento judicial
para cada proceso.13
Asimismo, la Nación tiene la facultad expresa de regular el comercio exterior e
interprovincial agropecuario en virtud de lo dispuesto por el artículo 75, inc. 13 que
contiene la llamada “cláusula comercial”: “Reglar el comercio con las naciones extranjeras,
y de las provincias entre sí” lo cual incluye el comercio aéreo, marítimo, terrestre por
distintos medios de transporte. En concordancia con estas disposiciones, el artículo 126 de
la Constitución Nacional dentro del Título de Gobiernos de Provincia, reitera que “las
provincias no ejercen el poder delegado a la Nación” y enumera las facultades que no
tiene, entre ellas prohíbe a las provincias dictar leyes sobre comercio o navegación.
En el plano tributario la distribución de competencias para crear y percibir impuestos
entre el Estado Nacional y los Estados provinciales surge de los artículos 4 que enumera
los recursos del Tesoro Nacional; artículo 9 que dispone que las aduanas son nacionales, el
75 incisos 1 y 2, y 121 de la Constitución Nacional. La Constitución también se refiere al
sistema tributario en los artículos 11 que prohíbe los derechos de tránsito
interprovinciales, 12 que dispone la igualdad de puertos, y el 16 que en la última parte
consagra que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
11
EKMEKDJIAN, Miguel A., obra citada en 5, pág. 439 y sig. Con relación a las leyes federales, el autor aclara que el art. 75, inc. 12 da algunos ejemplos de leyes federales: la Ley de Ciudadanía, la de Falsificación de Moneda y Documentos Públicos del Estado, y otras dos de dudosa ubicación: de la bancarrotas o quiebras y el establecimiento del juicio por jurados. Estos últimos casos son leyes procesales, categoría típicamente local ya que cada provincia regula el procedimiento ante sus propios tribunales. 12
EKMEKDJIAN, Miguel A., obra citada en 5, pág. 440. “Esto significa que los códigos de fondo son aplicados por los tribunales provinciales que correspondan conforme a las normas procesales sobre competencia territorial, salvo que por el lugar o persona tenga que intervenir un tribunal federal. Esto sucede cuando aún produciéndose en territorio provincial, la relación jurídica afecta intereses nacionales; por ejemplo un contrato civil o comercial en que es parte el Estado nacional, un delito cometido contra un funcionario nacional.” 13
GELLI, María A., obra citada en 7, pág. 177.
6
A la Nación le corresponde legislar en materia aduanera, y en consecuencia establecer los
derechos de importación y exportación que deben ser uniformes en todo el territorio
(Artículo 75, inc. 1). El artículo 75, inc. 2 establece la facultad del Congreso Nacional de:
“Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en
todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del
Estado lo exijan.”14 La facultad de imponer contribuciones o impuestos indirectos es
concurrente con las provincias, como se verá en el punto siguiente.
La reforma constitucional de 1994 agregó competencias al Congreso Federal,
encontrándose dentro de la materia agraria el Artículo 75, inc. 3: “Establecer y modificar
asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por la ley
especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara.” Este inciso incorporado con la reforma si se interpreta literalmente permite al
Congreso crear o modificar asignaciones específicas. Por ello la doctrina mayoritaria
entiende que debe ser interpretado conjuntamente con el inciso anterior, que dispone
que no se debe alterar la distribución de la masa coparticipable establecida en la ley
convenio sin acuerdo de las provincias.15
3.2. Poderes concurrentes entre la Nación y las provincias
En la distribución de competencias tributarias, la Nación tiene en concurrencia con las
provincias la facultad de imponer contribuciones indirectas (artículo 75, inc. 2, 1° párrafo).
Las contribuciones indirectas y las directas por tiempo determinado y en casos
excepcionales, con la excepción de las que tengan asignación específica, son
coparticipables, es decir que pasan a formar parte del fondo de participación tributaria
que será repartido entre la Nación y las provincias. Esta norma incorpora a la Constitución
Nacional un régimen tributario de coparticipación federal de impuestos que ya habían
consagrado las leyes-convenios celebrados entre el Estado central y las provincias.16
El procedimiento para establecer la coparticipación de impuestos exige: a) acuerdos
negociados previos; b) una ley iniciada por el Senado de la Nación y sancionada con la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara;17 c) que no sea
14
GELLI, María A., obra citada en 7, pág. 148. Corresponde al Congreso imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, bajo el principio de la igualdad y de modo excepcional para satisfacer exigencias de la defensa, la seguridad y el bien general del Estado; y contribuciones indirectas como facultad concurrentes con las provincias. 15
GELLI, María A., obra citada en 7, pág. 154. 16
IRIARTE, Luis, “La reconstrucción del federalismo argentino” La Ley 2010-C, pág. 951. Cita Online: AR/DOC/790/2010. “En la reforma constitucional de 1994 se constitucionalizó el régimen de coparticipación federal de impuestos (artículos 75 incisos 2 y 3 de la Ley Fundamental)”. 17
EKMEKDJIAN, Miguel A., obra citada en 5, pág. 351. La Constitución Nacional (art. 75, inc. 2, 5° párrafo) “establece varios requisitos para tratar de garantizar a las provincias que no serán vencidas por la presión irresistible del gobierno central. En primer lugar el Senado es cámara originaria de la ley convenio, lo que significa que el proyecto tiene como cámara iniciadora al cuerpo integrado con representación igualitaria de todas las provincias.” “Además el proyecto debe ser aprobado con una mayoría agravada.”
7
modificada unilateralmente por el Congreso; d) que no sea reglamentada por el Poder
Ejecutivo y e) que sea aprobada por las provincias y la Ciudad de Buenos Aires.18 Además,
la ley convenio debe garantizar la automaticidad en la remisión de los fondos a las
provincias; y que no se les pueden transferir servicios o funciones ejercidas por el
gobierno federal sin que se transfieran al mismo tiempo los recursos afectados a esos
servicios.19
La reforma de la Constitución Nacional de 1994 dispuso en la cláusula transitoria sexta que
antes de la finalización de 1996 debía dictarse un nuevo régimen de coparticipación, y
aseguró que el régimen de distribución de competencias, servicios y funciones vigentes a
la sanción de esa reforma no será alterado sin acuerdo de las provincias interesadas, y que
tampoco podrá modificarse el sistema de distribución de recursos en desmedro de las
provincias hasta el dictado del nuevo régimen. Hasta el presente, la ley de coparticipación
no se ha dictado, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación exhortó al Poder Ejecutivo y
al Congreso para que dicte un nuevo régimen de Coparticipación Federal en las causas
iniciadas por las provincias de San Luis, Córdoba y Santa Fe en los fallos de fecha
25/11/2015.20
En materia ambiental es clara la distribución de competencias, ya que según lo dispuesto
por el artículo 41: “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.”21
Respecto de la celebración de tratados, la Nación tiene la facultad delegada de celebrar
tratados según lo dispuesto por los artículos 27 (el Gobierno Federal debe firmar tratados
internacionales para afianzar las relaciones de paz y comercio con las potencias
extranjeras); y 75 incisos 22 y 24 de la Constitución Nacional (Art. 75, inc. 22: Tratados con
18
GELLI, María A., obra citada en 7, pág. 152. 19
EKMEKDJIAN, Miguel A., obra citada en 5, pág. 352. “Esa transferencia debe hacerse por ley y también esta ley debe ser aprobada por las provincias interesadas.” 20
http://www.cij.gov.ar/nota-19095-La-Corte-proh-be-al-Estado-Nacional-reducir-los-fondos-coparticipables-de-las-provincias-y-pide-el-dictado-de-un-nuevo-r-gimen-de-coparticipaci-n-federal--tal-como-lo-ordena-la-Constituci-n.html “Santa Fe, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” “San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad y cobro de pesos” y “Córdoba, Provincia de c/ Estado Nacional y otro s/medida cautelar”. Las tres causas tuvieron sentencia el 25 de noviembre de 2015. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) declaró inconstitucional la detracción del 15% de la masa de impuestos coparticipables que el Gobierno nacional quita a las provincias para financiar a la ANSES, según lo previsto en un acuerdo federal de 1992. También se resolvió que la Nación deberá pagar a las provincias beneficiadas la suma de las cantidades retraídas desde 2006, sumado a los intereses. El fallo beneficia a las provincias de Santa Fe y San Luis, junto con Córdoba, aunque a esta última a través de una medida cautelar. En los fallos sobre los casos de Santa Fe y San Luis, la Corte consideró que el artículo 76 de la ley 26.078 que extendía el acuerdo entre el gobierno nacional y las provincias es inconstitucional “por tratarse de una modificación unilateral del derecho intrafederal”. 21
IRIARTE, Luis, obra citada en 16. “En materia ambiental (art. 41) se produjo una delegación a favor de la Nación en lo referente a la determinación de "presupuestos mínimos" para la protección ambiental, condicionado a que su ejercicio no importara vaciamiento del dominio que las provincias tienen sobre esos recursos.”
8
las demás naciones y organizaciones internacionales, y concordatos con la Santa Sede; Art.
75, inc. 24: Tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a
organizaciones supraestatales). El artículo 125 regula los poderes concurrentes entre el
Estado Federal y las provincias, y determina que: “Las provincias pueden celebrar tratados
parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de
utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal;” lo cual habilita a las provincias a
firmar acuerdos particulares con esas finalidades precisas.22 En concordancia, el artículo
126 prohíbe expresamente a las provincias concertar tratados parciales de carácter
político.
3.2.1. Cláusula del progreso
Esta Cláusula, llamada también del bienestar general, del desarrollo o de la prosperidad
constituye una facultad concurrente de la Nación y las provincias. El artículo 125 continúa
en el primer párrafo enumerando facultades de las provincias: “…promover su industria, la
inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de
tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la
importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras de
esos fines, y con recursos propios.” Estas atribuciones que pueden ejercer las provincias
son similares, pero más acotadas, que las establecidas en el artículo 75, incisos 18 y 19 de
la Constitución Nacional para el Poder Legislativo Nacional.
A su vez, dentro de las atribuciones del Congreso, el artículo 75, inc. 18 de la Constitución
contiene los objetivos que debe alcanzar el país y los medios para lograrlos. Vinculados a
los agronegocios encontramos: “proveer lo conducente a la prosperidad del país, al
adelanto y bienestar de todas las provincias, … promoviendo la industria, … la construcción
de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la
introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales
extranjeros y la exploración de los ríos interiores…”23 Como se advierte, es muy similar al
artículo 125 que contiene la cláusula del progreso estableciendo metas parecidas para los
gobiernos provinciales.
La reforma de 1994 incorporó una nueva cláusula del progreso, el bienestar, la
prosperidad y la justicia social en el artículo 75, inc. 19, que amplió la cláusula del progreso
del inciso anterior. La norma está articulada en cuatro párrafos referidos al desarrollo
22
GELLI, María A., obra citada en 7, pág. 617. En sentido estricto, los Estados soberanos son los únicos que firman tratados. Las provincias se reservaron las atribuciones para celebrar tratados parciales con fines de administración de justicia (por ejemplo para unificar criterios de cooperación interjurisdiccionales, en materia judicial); de intereses económicos (como ejecutar obras comunes de saneamiento de suelos, cursos hídricos o caminos); y trabajos de utilidad común. 23
EKMEKDJIAN, Miguel A., obra citada en 5, pág. 444. El artículo 75, inc. 18 contiene objetivos generales que son muy ambiciosos: la prosperidad del país, el adelanto y bienestar de todas las provincias y el progreso de la ilustración. Los restantes, que son objetivos especiales, también están mencionados en el artículo 125, aunque se omiten algunos supuestos.
9
humano y sus componentes; al crecimiento igualitario de las provincias y regiones, para lo
cual el Senado es Cámara de origen; a la organización y principios básicos de la educación,
y a la protección de la identidad y pluralidad cultural. En los dos primeros párrafos se
enumeran los objetivos de progreso económico y de crecimiento relacionados con las
actividades del agro, en particular la referencia a que el Congreso debe proveer lo
conducente “a la productividad de la economía nacional”.24
3.2.2. El Poder de Policía
El poder de policía es caracterizado por la doctrina como un atributo que posee todo
Estado, una potestad de regulación amplia y genérica para promover el bienestar común,
a la que no escapa materia alguna.25 Otra definición de Héctor Escola refiere a la
“potestad atribuida por las normas constitucionales al órgano o Poder Legislativo para
reglamentar el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones que esas
mismas normas reconocen o imponen a los individuos”26 En síntesis, el poder de policía es
la potestad estatal de establecer restricciones a los derechos individuales.27
El poder de policía es un poder implícito que corresponde a la Nación en virtud de la
denominada “cláusula elástica” del artículo 75 inciso 32 que dispone que le corresponde al
Congreso “hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente
Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.” Este inciso hace referencia a los poderes
implícitos o residuales del Congreso, que lo habilita a dictar las leyes y reglamentos que
sean necesarios para poder ejercer los poderes que se le atribuyen, o sea aquellos
relacionados con los poderes expresamente delegados a la Nación.
El poder de policía se aplica a cuestiones diversas, siendo los casos que generan mayores
controversias en el agro por la concurrencia de atribuciones de los gobiernos nacional y
provinciales, aquellos vinculados con la sanidad animal y vegetal y en el último tiempo con
24
Constitución Nacional, Artículo 75, inc. 19: “Proveer lo conducente al desarrollo humano, el progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas el Senada será Cámara de origen.” 25
BREBBIA, Fernando, MALANOS, Nancy, obra citada en 6, pág. 103. “Es dable observar la amplitud del concepto, que en nuestro país se ha afirmado en la jurisprudencia de la Corte y en la doctrina, si bien esta última no es uniforme.” 26
COMADIRA, Guillermo, “El poder de policía local y su ejercicio compatible con facultades nacionales. (Análisis jurisprudencial)” en “El derecho administrativo hoy 16 años después” Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho. Albertsen, Jorge, Ediciones Rap, Bs. As. 2013, pág. 368. 27
DÍAZ RICCI, Sergio, “Limitaciones al poder de policía y el control judicial” en “Cuestiones de Intervención Estatal, Servicios Públicos, Poder de Policía y Fomento” Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho. Alfonso, María Luisa, Ediciones Rap, Bs. As. 2011, pág. 605.
10
relación a temas ambientales.28 El poder de policía ambiental se ejerce de manera
concurrente por el Congreso Nacional y las Legislaturas Provinciales, que pueden legislar
sobre la cuestión ambiental según el artículo 41 de la Constitución Nacional, dictando la
Nación los presupuestos mínimos de protección ambiental y las provincias las normas
complementarias. A su vez, los Municipios también tienen facultades legislativas en
materia ambiental.29
El poder de policía de bienestar, que incluye las cláusulas del progreso y la prosperidad,
genera controversias por dos tipos de conflictos: por el alcance de su ejercicio y la
afectación de derechos constitucionales; y en segundo lugar porque en el estado federal
afecta las competencias entre los poderes nacionales y provinciales.30
Con fundamento en las cláusulas del progreso, del comercio y de los poderes implícitos se
han convalidado importantes restricciones a la autoridad local. Por ello, Alberto Spota (h)
entiende que estas cláusulas “deben gozar de valimiento, exclusivamente, dentro del
ámbito de lo delegado o concurrente. No pueden ser empleadas para afectar las
autonomías provinciales. Lo contrario importa sostener que el Poder Legislativo Federal,
siempre que obre en los términos de tales preceptos, puede modificar el alcance de las
facultades reservadas haciendo las veces de Poder unitario. La autonomía provincial es un
derecho indisponible del derecho público.”31
Por último, debe mencionarse que no todos los conflictos originados por la aplicación del
poder de policía derivan de la concurrencia de facultades en órganos legislativos con
diferente alcance territorial, sino que también hay supuestos en los cuales el poder de
policía es ejercido por un órgano del Poder Ejecutivo mediante decretos, o por
resoluciones dictadas por alguno de sus organismos dependientes.32
28
MORALES LAMBERTI, Alicia, “Agroquímicos y poder de policía ambiental: reglas, principios y paradigmas” en “Derecho Agrario”, Facciano, Luis (Coordinador), Nova Tesis Editorial Jurídica, Rosario, 2008, pág. 189-206. La autora analiza varias ordenanzas municipales de diferentes Municipalidades de la provincia de Córdoba sobre el uso de agroquímicos y concluye: “La prohibición de uso de determinadas sustancias químicas, la ejecución de determinadas actividades riesgosas o peligrosas para la salud o el medio ambiente, a través del establecimiento de una interdicción con carácter permanente, al menos desde la experiencia desarrollada por normas provinciales y municipales, dan cuenta de una variada gama de manifestaciones del poder de policía ambiental local que procuran preservar condiciones ecológicas, sociales y económicas de tipo territorial…” 29
VIOLA, Martín Sebastián, “La regulación constitucional del ambiente” LLBA2011 (septiembre), pág. 867. Cita Online: AR/DOC/2947/2011. “La Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires les reconoció facultades concurrentes a la Provincia y a las Municipalidades en materia de protección del medio ambiente. En materia ambiental lo que existe es una gestión concurrente de intereses comunes, pero en jurisdicción propia, fundada en poderes propios.” ... "La materia de policía de salubridad constituye una facultad propia del gobierno y administración provincial, pero concurren también facultades comunales." 30
GELLI, María A., obra citada en 7, pág. 618. 31
SPOTA, Alberto Antonio (h), “Aproximación a la autonomía provincial a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” La Ley 2011-A, pág. 902. Cita Online: AR/DOC/7049/2010. 32
DÍAZ RICCI, Sergio, obra citada en 27, pág. 612. “Creo que, a esta altura de las circunstancias, encontramos ejercicio del poder de policía tanto en el Legislativo como en el Ejecutivo; claro está, cada uno de ellos debe ejercer su potestad dentro del marco de competencias asignadas por la Constitución.”
11
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció sobre estos últimos supuestos en
varios casos donde la provincia en ejercicio del poder de policía sanitario exigía un registro
local que se superponía con la habilitación nacional, otorgada por SENASA, para el
comercio de productos en tránsito federal o interjurisdiccional. La Corte consideró
inconstitucional el registro local por interferir en la visión de mercado único prevista en la
cláusula de comercio de los artículos 75, inc. 13 que establece la atribución del Congreso
de reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí; y el 126 de
la Constitución Nacional que prohíbe a las provincias ejercer el poder delegado a la
Nación, entre ellos “expedir leyes sobre comercio”.33
En la causa “Friar S.A. c/ Estado Nacional –Ministerio de Economía Obras y Servicios
Públicos- Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca y SENASA s/ daños y perjuicios” la
actora persiguió la indemnización de los daños y perjuicios que se le habían ocasionado
por la prohibición de exportar carnes, impuesta como medida de policía sanitaria por el
SENASA, ante la reaparición en el país de casos de fiebre aftosa. La actora objetó la
decisión previa de adoptar y mantener el status de territorio libre de aftosa sin práctica de
vacunación; y fundó la responsabilidad en la omisión por parte del Estado Nacional y del
SENASA en adoptar las medidas en materia de poder de policía sanitaria necesarias para
evitar el resurgimiento de aftosa en el país y el cierre de los mercados internacionales. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la sentencia del 26/09/2006, Considerando 8°
dijo: “En nuestro derecho no existe norma o construcción jurisprudencial alguna que
…obligue a la Administración pública… a resarcir los perjuicios derivados de las medidas
regular y razonablemente adoptadas en ejercicio del poder de policía de salubridad.” 34
3.3. Poderes conservados por las provincias
El principio de autonomía provincial está consagrado en el artículo 121 de la Constitución
Nacional: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al
Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporación”. Desde el punto de vista de la autonomía provincial, la Corte
entendió que las provincias en su antigua condición de verdaderos Estados soberanos
33
COMADIRA, Guillermo, obra citada en 26, pág. 376. CSJN “Molinos Río de la Plata S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa”. “Justifica la prevalencia de la norma federal sobre la local en que la nueva inscripción implica duplicidad de registros y de trámite y doble imposición, como problemas de rótulo final, resultando menos eficiente desde el punto de vista económico, administrativo y operativo.” 34
PÉREZ CORTÉS, María Jeanneret de, “El ejercicio del poder de policía y la responsabilidad del Estado. La sentencia de la Corte Suprema de Justicia en la causa “Friar S.A.” en “Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público” Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho. Bianchi, Alberto, Ediciones RAP, Bs. As. 2008, pág. 51-60. “Los jueces del Tribunal desecharon la responsabilidad del Estado por falta de concurrencia de requisitos indispensables para configurarla. En particular, negaron que se hubiera demostrado: 1) la relación de causalidad entre la conducta estatal y el perjuicio invocado, y aun la posibilidad de imputar jurídicamente los daños al Estado; 2) la existencia de un factor de atribución de responsabilidad: falta de servicio, para la actuación ilícita; o ausencia del deber de soportar la conducta dañosa, para la actuación lícita.”
12
acordaron transferir a favor del Estado central una porción del poder político que les era
propia.35
Señala Alberto Spota (h) que desde el punto de vista histórico, muchas de las provincias
actuales fueron creadas con posterioridad a la sanción de la Constitución de 1853, y de la
reforma de 1860 por la que se incorporó la provincia de Buenos Aires a la Confederación.
Sin embargo, la Constitución no establece diferencias entre las provincias originarias y las
que se crearon después mediante la provincialización de territorios nacionales, y todas se
encuentran en un plano de igualdad sin importar la fecha de su institucionalización.36 Por
lo tanto, es más adecuado sostener que las provincias no se reservan poderes, sino que la
Constitución los distribuye delegando algunos en el gobierno nacional, y manteniendo los
no delegados en las provincias.37
El artículo 124 de la Constitución Nacional, cuyo texto fue incorporado por la reforma de
1994, contiene las facultades reconocidas a las provincias de crear regiones, celebrar
convenios internacionales y ser titulares del dominio originario de sus recursos naturales.
Dispone el artículo 124: “Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo
económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus
fines…”.38 La regionalización implica un instrumento de las provincias para solucionar
problemas comunes; es una atribución exclusiva que tienen para organizarse en regiones
limitada a la materia económica y social, sin alterar sus límites políticos porque de lo
contrario se constituiría algún supuesto del artículo 13 de la Constitución.39 La decisión de
35
SPOTA, Alberto Antonio (h), obra citada en 31. “De tal modo renunciaron a su antigua condición de Estados soberanos, devinieron así en unidades autónomas, y plasmaron la unión nacional.” “Por ello, el Estado federal importó —a decir de la Corte— la coexistencia en un mismo territorio de dos ordenamientos jurídico-políticos independientes, de distinto orden y naturaleza, bajo la consigna que cada uno de ellos ostenta la suma y máxima autoridad en cuanto concierne a sus respectivas competencias.” 36
PANCALLO D'AGOSTINO, Martín R. “Federalismo de concertación hacia una regionalización” La Ley 2010-C, pág. 944. Cita Online: AR/DOC/1542/2010. El autor analiza el tiempo que tuvieron que esperar los territorios nacionales para ser provincias. Toma como ejemplo el caso de Misiones que fue declarada territorio nacional en 1881; el 10 de octubre de 1884 se sancionó la ley 1532 de organización de los territorios nacionales de La Pampa, Neuquén, Río Negro, Chubut, Santa Cruz, Tierra del Fuego, Misiones, Formosa y Chaco, fijándose el requisito para adquirir la condición de provincias, alcanzar una población de 60.000 habitantes. Misiones superó esa cifra en 1919, sin embargo fue reconocida como provincia recién en diciembre de 1953, ya que los proyectos de provincialización que se presentaban en el Congreso no se trataban. 37
SPOTA, Alberto Antonio (h), obra citada en 31. 38
CASTORINA DE TARQUINI, María Celia, “La región y la reforma constitucional” en “Derecho Constitucional de la reforma de 1994” Tomo II, Ediciones Depalma, Mendoza, 1995, pág. 378. La autora analiza el perfil de la futura región argentina, entre los que menciona: “En cada una de las regiones se advierte un sentido de pertenencia. Toda región se asienta sobre un espacio territorial cuyos límites pueden o no coincidir con los límites políticos de las provincias, por lo que es un espacio preciso pero no inmutable. Según el tipo de región de que se trate se encontrará uno o varios factores de homogeneidad: medio físico, actividad económica, condiciones socio-culturales del grupo, o bien principios de organización territorial basados en la funcionalidad. 39
Constitución Nacional, artículo 13: “Podrán admitirse nuevas provincias en la Nación; pero no podrá erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de las provincias interesadas y del Congreso.”
13
crear regiones con otras provincias y establecer los organismos para el cumplimiento de
sus fines constituye una atribución reservada expresamente a las provincias, y no
delegada en el gobierno federal, por lo que no debe confundirse con la potestad del Poder
Legislativo Nacional para sancionar normas que instrumenten “políticas diferenciadas que
tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones” dispuesto en el
artículo 75, inc. 19, 2° párrafo, ya que esta atribución del Poder Legislativo presupone la
existencia de las regiones, establecidas previamente por las provincias.40
Las provincias “… podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean
incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al
Gobierno Federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso
Nacional.” Por lo tanto, las provincias podrán celebrar convenios internacionales con
organismos internacionales o extranjeros referidos a las materias reservadas y a las
concurrentes. La redacción de todo el párrafo presenta la duda acerca de cuáles supuestos
deben ponerse en conocimiento del Poder Legislativo, quien no tiene atribuciones para
aprobar o rechazar lo resuelto por las provincias. Se interpreta que la información al
Congreso comprende las dos atribuciones que se otorgan en el mismo párrafo, la creación
de regiones y la celebración de convenios internacionales.
Finalmente, el artículo 124 dispone: “Corresponde a las provincias el dominio originario de
los recursos naturales existentes en su territorio” por lo cual éstas pueden ejercer todas
aquellas potestades que estén implicadas en el concepto de dominio originario provincial
de los recursos existentes en sus territorios. Este principio convive con la conservación por
parte del Estado Federal de atribuciones reglamentarias, como las referidas al comercio
interior y exterior de la Nación; con la facultad de dictar los códigos de fondo, y en
especial el Código de Minería que regula la explotación de un recurso natural; y con las
atribuciones contenidas en las cláusulas del progreso en el artículo 75, incisos 18 y 19 de la
Constitución Nacional.
Fernando Brebbia y Nancy Malanos agregan a las facultades legislativas provinciales la de
reglamentar la superficie mínima de la unidad económica de los inmuebles rurales.41 Esta
potestad no surge del texto constitucional, sino que fue incorporado por la Ley 17.711 al
artículo 2326 del Código Civil que definía las cosas divisibles en el primer párrafo. El nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación reproduce esta norma en el artículo 228, y en el
segundo párrafo dispone: “Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento
convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la
reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales.” Si
40
GELLI, María A., obra citada en 7, pág. 610. 41
BREBBIA, Fernando, MALANOS, Nancy, obra citada en 6, pág. 109. “Prescindiendo de la inconstitucionalidad que alguna doctrina atribuye a la norma en razón de que delega en las provincias un poder que la Constitución atribuye a la Nación, como es el de reglar todo lo atinente a los derechos reales, y en el caso nos encontramos frente a una clara restricción a dominio, podríamos señalar la inconveniencia de un poder acordado tan ampliamente y que en muchos casos excede el marco puramente reglamentario.”
14
bien el concepto es el mismo, en este artículo no se utiliza la expresión: “unidad
económica”, que tiene desarrollo doctrinario y es la expresión que se usa en las leyes
provinciales que la regulan.
La unidad económica ha sido definida como la dimensión que puede tener un fundo
agrario o rural para que la explotación que se lleva a cabo en el mismo no resulte
antieconómica.42 Se busca evitar que las sucesivas divisiones de los inmuebles hagan que
su explotación sea antieconómica, transformándose en minifundios. Cada provincia
determina la unidad económica para su territorio, que van a ser diferentes según la zona y
el tipo de producción que allí se realice, y por lo tanto es un concepto variable. El Código
Civil y Comercial al no establecer los parámetros para su determinación, le concede a las
provincias un amplio margen para hacerlo.
IV. Potestad normativa del Poder Ejecutivo
El art. 99 de la Constitución Nacional contiene las atribuciones del Poder Ejecutivo, entre
las cuales determina las acotadas facultades del presidente de dictar normativa en los
incisos 2 y 3, 3° párrafo. Debe tenerse presente que el Ejecutivo tiene un rol necesario
como colegislador, ya que interviene en el proceso de formación de las leyes mediante la
promulgación,43 el ejercicio del veto total o parcial de las leyes aprobadas por ambas
Cámaras;44 y está facultado además para iniciar las leyes.45
En el texto constitucional anterior a la reforma de 1994 solo una disposición hacía
referencia expresa a las facultades reglamentarias del Ejecutivo, el artículo 86, inc. 2 cuyo
texto se reproduce idéntico en el actual artículo 99, inc. 2 sobre los decretos
reglamentarios; aunque la doctrina reconocía cuatro clases de reglamentos.46 Según Juan
Carlos Cassagne “la denominación de reglamento se aplica a todo acto unilateral que
emite un órgano de la Administración Pública, creador de normas jurídicas generales y
obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e impersonales”. Si bien en la
terminología utilizada en nuestro país con la palabra Decreto se alude a los reglamentos
del Poder Ejecutivo; aclara el autor que “en cualquier caso, la sustancia de un acto de
42
La unidad económica establece un parámetro con el fin de optimizar los recursos y obtener una explotación sustentable. Para ello, se tiene en cuenta: las características del predio y la zona en la que se encuentra (ubicación, dimensiones, calidad del suelo, régimen de precipitaciones, distancia a puertos o centros poblados, vías de acceso como autopistas o rutas) y el tipo de explotación que se va a realizar (cría, invernada, agricultura, tambo, explotación forestal, etc.). 43
Constitución Nacional, artículo 99: “El presidente de la Nación tiene las siguiente atribuciones:” Inciso 3: “Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar…” 44
Constitución Nacional, Parte Segunda, Título Primero, Sección Primera, Capítulo V: “De la formación y sanción de las leyes”. Los artículos 80 a 83 regulan el funcionamiento del veto parcial o total del Ejecutivo. 45
Constitución Nacional, artículo 100, inc. 6. Al Jefe de Gabinete le corresponde: “Enviar al Congreso los proyectos de Ley de Ministerios y de Presupuesto Nacional…”. En estos dos supuestos el Ejecutivo tiene exclusividad para iniciar estas leyes. 46
CANOSA, Armando N., “La delegación legislativa en la nueva constitución” en “Estudios sobre la Reforma Constitucional” Director Juan Carlos Cassagne, Depalma, Bs. As. 1995, pág. 163.
15
alcance general de contenido normativo, que integra el ordenamiento jurídico, es la del
"reglamento", con independencia del órgano o ente estatal que lo produzca, siendo
indiferente desde el punto de vista jurídico la utilización de distintos términos”.47
A partir de la clasificación que tiene en cuenta la vinculación o relación de los reglamentos
con las leyes, la doctrina reconoce cuatro clases de reglamentos:48
1) Reglamentos ejecutivos o de ejecución (Art. 99, inc. 2, Constitución Nacional)
2) Reglamentos o decretos de necesidad y urgencia (Art. 99, inc. 3, 3° párrafo)
3) Reglamentos autónomos o independientes (Art. 99, inc. 1, Constitución Nacional)49
4) Reglamentos delegados (Art. 76 Constitución Nacional)
Los dos primeros se analizan a continuación, y los reglamentos delegados en el punto 4.1.
al tratar la delegación legislativa.
El Poder Ejecutivo puede dictar decretos reglamentarios o reglamentos de ejecución de las
leyes (artículo 99, inc. 2)50 que tengan por finalidad la aplicación de las leyes que lo
requieran, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. Esto
significa que tiene la facultad de integrar la ley con los pormenores necesarios para su
cumplimiento y la efectividad de sus objetivos.51 Señala María Angélica Gelli: “Esta
competencia tiene por objetivo aplicar la ley, ejecutarla, hacerla operativa disponiendo los
pormenores y detalles para tal fin y es de diferente naturaleza a la que emplea el
Congreso al reglamentar los derechos constitucionales. Por de pronto, el Poder Ejecutivo
solo puede ejercer la atribución reglamentaria luego de que el Poder Legislativo dicte la
ley, que sea promulgada y publicada.”52
47
CASSAGNE, Juan Carlos, “La configuración de la potestad reglamentaria” en La Ley 2004-A, pág. 1144. Cita Online: AR/DOC/11419/2003. También se denominan “decretos” a los reglamentos dictados por los intendentes municipales. Los actos del Jefe de Gabinete dictados en ejercicio de la administración general del país o de facultades que le delegue al Presidente se instrumentan mediante las llamadas "decisiones administrativas" (art. 100 incs. 1°, 2°, 3° y 4°, Constitución Nacional) independientemente de su contenido normativo. Los reglamentos de autoridades subordinadas al Poder Ejecutivo (ministros, secretarios de Estado, directores, etc.), reciben el nombre de “resoluciones” o “disposiciones”, aun cuando con el mismo nombre también se designa a los actos de alcance particular dictados por las mismas autoridades. Con el término “ordenanzas” se denomina a los reglamentos o actos de alcance particular dictados por los órganos representativos municipales (Concejo Deliberante, Sala de Representantes, etc.). 48
CASSAGNE, Juan Carlos, obra citada en 47. 49
CASSAGNE, Juan Carlos, obra citada en 47. “Esta clase de reglamentos se halla constituida por aquellas normas generales que dicta el Poder Ejecutivo y, en general, la Administración sobre materias que pertenecen a su zona de reserva. En su dictado, el gobierno y la Administración no aplican una ley, sino que directamente interpretan y aplican la Constitución.” Su dictado corresponde al Poder Ejecutivo de acuerdo a la distribución de funciones que realiza la Constitución Nacional, la cual, en su art. 99 inc. 1°, le atribuye responsabilidad política por la administración general del país. 50
Constitución Nacional, artículo 99: “El presidente de la Nación tiene las siguiente atribuciones:” Inciso 2: "Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.” 51
GELLI, María A., obra citada en 7, pág. 363. 52
GELLI, María Angélica, “Las delegaciones legislativas y la incógnita de "Camaronera Patagónica” en La Ley 2014-D, pág. 210. Cita Online: AR/DOC/2290/2014.
16
A partir de la reforma constitucional de 1994 el Poder Ejecutivo también está facultado
para dictar decretos de necesidad y urgencia bajo las circunstancias y con el
procedimiento que establece el artículo 99, inc. 3, 3° párrafo: “Solamente cuando
circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por
esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia
penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por
razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros
que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de Gabinete de Ministros.” En el
último párrafo de esta norma se establece la actuación de la Comisión Bicameral
Permanente en el proceso de aprobación de los decretos de necesidad y urgencia.53
Recién 12 años después de la reforma constitucional, el 20/07/2006, se sancionó la ley
26.112 que regula el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto de
decretos que dicta el Poder Ejecutivo: 1) de necesidad y urgencia, 2) por delegación
legislativa, 3) de promulgación parcial de leyes; y establece la integración y
funcionamiento de la Comisión Bicameral Permanente. Esta ley es esencial en el contexto
de la reforma constitucional de 1994, ya que la intención del constituyente fue que el Jefe
de Gabinete y la Comisión Bicameral Permanente actuaran como nexo de coordinación y
control entre los poderes Ejecutivo y Legislativo.54
Por su parte, el Jefe de Gabinete de Ministros, según el artículo 100, inc. 2, puede emitir
actos administrativos individuales y reglamentos generales para ejercer las facultades que
le confiere el artículo 100 de la Constitución y aquellas que le delegue el presidente de la
Nación, con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se
refiera. La doctrina los designa reglamentos autónomos para diferenciarlos de los
reglamentos de ejecución, los decretos de necesidad y urgencia y de los reglamentos
delegados.55 A su vez, los ministros pueden tomar resoluciones en lo concerniente al
régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos, pero no pueden
tomar resoluciones por si solos en ningún caso, según lo dispuesto por el artículo 103.
4.1. Delegación legislativa al Poder Ejecutivo Como expresan Alfonso Santiago (h) y Valentín Thury Cornejo, analizar la cuestión de la
delegación presupone la existencia de dos campos de actuación normativa diferenciados,
el Legislativo y el Ejecutivo, y la consiguiente transferencia de potestades del primero al
53
BADENI, Gregorio, “Reglamentación de la Comisión Bicameral Permanente” en La Ley 2006-D, pág. 1229. Cita Online: AR/DOC/2512/2006. “La función de la Comisión Bicameral Permanente cuando se emiten decretos de necesidad y urgencia, extensible a la legislación delegada, reside en expedirse sobre la validez y conveniencia del acto ejecutivo. El jefe de gabinete, dentro de los diez días de emitido el acto legislativo por el presidente, debe remitirlo a la Comisión y ésta, también dentro de los diez días, debe producir un dictamen para su tratamiento, expreso e inmediato, por las Cámaras del Congreso.” 54
SANTIAGO, Alfonso (h), THURY CORNEJO, Valentín “Tratado sobre la delegación legislativa” Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As. 2003, pág. 456. 55
GELLI, María A., obra citada en 7, pág. 419.
17
segundo.56 A su vez, debe diferenciarse entre la delegación legislativa, que es la
autorización que hace el Congreso y el reglamento delegado que es el producto de aquella
autorización.57
Señala Pablo Perrino que los dos rasgos salientes de la potestad normativa de la
Administración en la actualidad son su proceso expansivo en desmedro de la ley, y su
ejercicio fraccionado y disperso por órganos y sujetos distintos del Poder Ejecutivo.58 Si
bien el autor se refiere a un fenómeno general, es el diagnóstico más preciso aplicable a la
legislación del sector agropecuario en este último tiempo. Desde otro punto de vista, hay
autores que han considerado que la delegación legislativa, junto con otros supuestos, es
un mecanismo que se ha ido desarrollando ante la necesidad de dar respuesta a la
creciente demanda de producción normativa, que es necesaria para hacer posible la
traducción en hechos concretos de las decisiones políticas de los gobernantes.59
La reforma de la Constitución Nacional de 1994 incorporó la delegación en el artículo 76,60
donde después de prohibir expresamente la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo,
continúa admitiéndola en dos supuestos excepcionales enunciados como “materias
determinadas de administración” y de “emergencia pública”. Además fija cuatro límites
expresos: 1) la determinación por la ley delegante de un plazo para el ejercicio de la
facultad legislativa delegada; 2) la necesidad de que el Congreso establezca las bases, es
decir, fije la política legislativa que debe respetar el Poder Ejecutivo en su actividad
normativa; 3) el refrendo obligatorio por parte del Jefe de Gabinete; y 4) el control
posterior de la Comisión Bicameral Permanente.61 En concordancia, el artículo 100, inc. 12
56
SANTIAGO, Alfonso (h), THURY CORNEJO, Valentín, obra citada en 54, pág. 41. 57
BARRAZA, Javier Indalecio, “La delegación legislativa” en La Ley 2011-E, pág. 1002. Cita Online: AR/DOC/2248/2011. “En otras palabras, en la delegación legislativa opera una transferencia de ciertas potestades que hace el Congreso Nacional a favor de un órgano o ente administrativo; en tanto que en el reglamento delegado un órgano o ente administrativo emite una norma de alcance general en virtud de una habilitación o autorización que hace el Congreso Nacional de sus competencias para que aquél, de acuerdo con las bases que fija el Congreso (política legislativa), establezca derechos y fije obligaciones.” 58
PERRINO, Pablo E. “El crecimiento de la potestad normativa de la Administración en los Estados Contemporáneos” en “Cuestiones de Acto Administrativo, Reglamento y otras fuentes del Derecho Administrativo” Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho. Albertsen, Jorge, Ediciones RAP, Bs. As. 2009, pág. 91. 59
SANTIAGO, Alfonso (h), THURY CORNEJO, Valentín, obra citada en 54, pág. 797. Los autores nombran como mecanismos para dar respuesta a la creciente demanda de producción normativa, además de la delegación legislativa, a los proyectos de ley de urgente tratamiento legislativo, los procedimientos de agilización del trámite legislativo, y los decretos de necesidad y urgencia con posterior aprobación del Congreso. 60
Constitución Nacional, Artículo 76: "Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinada de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa." 61
SANTIAGO, Alfonso, CASTRO VIDELA, Santiago, “La delegación legislativa a 20 años de la reforma Constitucional de 1994” en La Ley 2014-E. Cita on line: AR/DOC/3146/2014. “El régimen constitucional del artículo 76 es ambiguo e incompleto y requiere que la práctica legislativa y jurisprudencial y los aportes doctrinarios acaben de perfilarlo. Sin embargo … ni la práctica legislativa ni la jurisprudencia de la Corte
18
establece que corresponde al Jefe de Gabinete de Ministros “Refrendar los decretos que
ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la
Comisión Bicameral Permanente”.
Después de la inclusión de la delegación en la Constitución, el funcionamiento de la
delegación legislativa no quedó claro por la imprecisión en la redacción del artículo y la
amplitud de las excepciones, pero además de esta cuestión, era necesario resolver la
vigencia de la legislación delegada producida con anterioridad a la reforma de 1994. Se
estimaba la existencia de unas 1900 leyes o decretos leyes que contienen delegaciones
legislativas, dictadas desde 1853 hasta la citada reforma constitucional.62 Con tal fin, en la
cláusula transitoria octava de la Constitución de 1994, se reconoció la existencia anterior
de legislación delegada y además se la convalidó al establecer que la legislación delegada
preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años
de la vigencia de esta disposición excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique
expresamente por una nueva ley.63 A partir de allí, se sancionaron varias leyes que
ratificaban la legislación delegada anterior a la reforma constitucional, y prorrogaban la
obligación de revisar toda esa normativa y convalidarla total o parcialmente por una
nueva ley.64 La última ley fue la 26.519 (20/08/2009) y el plazo que fijó para revisar la
legislación delegante venció el 24 de agosto de 2010 sin que tal cometido se cumpliera.
En cuanto a las consecuencias del vencimiento de este plazo, sostiene Juan Carlos
Cassagne que a partir de esa fecha han perdido vigencia la totalidad de las leyes
preexistentes a la reforma que delegaron facultades legislativas, cualquiera haya sido la
materia objeto de la delegación. Sin embargo, las normas dictadas en ejercicio de las
delegaciones preexistentes, que se encuentran en reglamentos delegados, conservan su
Suprema de Justicia de la Nación han contribuido a la clarificación definitiva del régimen constitucional de la delegación legislativa. En ambas instancias perdura, con alguna frecuencia, una cierta confusión entre delegación legislativa y reglamentación que conspira para lograr una adecuada y coherente operación de nuestro sistema jurídico.” 62
VIDAL QUERA, Gastón, “Los derechos de exportación: su constitucionalidad. Un fallo esperado del Alto Tribunal, que no pone fin al tema” en PET 2014 (mayo-539), Cita Online: AR/DOC/1718/2014 “Por citar algunos casos, hay delegaciones en el Código de Minería, en el Código Civil (art. 45), en la ley 11.683 y en la ley 19.550, de sociedades comerciales.” 63
Constitución Nacional, Disposiciones Transitorias, Cláusula Octava: “La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley. (Corresponde al art. 76).” 64
BARRAZA, Javier I., obra citada en 57. “Tal disposición transitoria no se cumplió, por lo que fue necesario, en 1999, sancionar la ley 25.148, la cual estableció una prórroga por tres años. En 2002, ante un nuevo incumplimiento se sancionó la ley 25.645, que fijó un plazo de dos años. Posteriormente, y ante un nuevo incumplimiento, se sancionó en 2004 la ley 25.918, también con un plazo de dos años. Luego de ello, y ante la morosidad del Congreso se sancionó la ley 26.135 en 2006, hasta llegar finalmente a la ley 26.519 en 2009. Cabe señalar que el día 24 de agosto de 2010 ha vencido el plazo fijado por la Ley 26.519, lo cual genera dudas acerca de qué normas están vigentes.”
19
vigencia hasta tanto sean derogadas.65 En conclusión, a pesar de la confusa redacción de
la cláusula transitoria octava, debe interpretarse que lo que caduca es la facultad del
Poder Ejecutivo de dictar normas en las materias que el Congreso excepcionalmente le
delegó. Por lo tanto, a partir del vencimiento del plazo el Poder Ejecutivo, salvo
renovación expresa por parte del Poder Legislativo ahora bajo las condiciones del artículo
76, no podrá ejercer más la facultad delegada, pero la legislación dictada seguirá vigente
hasta que el Congreso decida modificar esas normas.66
A su vez, desde 1998 cuando se sancionó la ley 24.967 estaba pendiente la elaboración del
Digesto Jurídico Argentino,67 que esta ley encomendaba. Recién en 2014 se dictó la ley
26.93968 que aprobó el Digesto Jurídico Argentino, el cual consolidó al 31 de marzo de
2014 la legislación nacional de carácter general vigente y redujo el ordenamiento legal a
3.353 de las 22.234 normas que habían sido sancionadas desde 1853. La sanción del
Digesto fue vista como la oportunidad de resolver definitivamente la situación de la
legislación delegada preexistente a la reforma constitucional de 1994. Sin embargo, esto
no sucedió ya que el Digesto solamente incluye a las leyes, pero no a los decretos
autónomos, ejecutivos y delegados, que son la parte de nuestra legislación que en mayor
medida necesita ser ordenada y sistematizada.69
4.2. Subdelegación a organismos de la Administración
65
CASSAGNE, Juan Carlos, “El nuevo criterio sobre la delegación legislativa y la caducidad de la legislación delegada preexistente a la reforma constitucional” en Sup. Const. 02/11/2010 La Ley 2010-F, pág. 741. Cita Online: AR/DOC/7050/2010. 66
SANTIAGO, Alfonso (h), THURY CORNEJO, Valentín, obra citada en 54, pág. 493. “La cláusula transitoria contiene expresiones como “plazo determinado para su ejercicio” y acude al concepto de “caducidad”, términos que son propios de la facultad delegada y no de la legislación delegada. Lo que es susceptible de tener plazo para su ejercicio, lo que puede caducar, es una determinada facultad y no la legislación dictada en su consecuencia. La legislación se dicta y se deroga, pero no se ejerce ni caduca.” 67
Dictamen de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires sobre el Digesto Jurídico Argentino. http://casi.com.ar/sites/default/files/DICTAMEN%20SOBRE%20EL%20DIGESTO%20JUR%23U00cdDICO%20ARGENTINO.pdf “Con el argumento de ordenar las leyes nacionales para solucionar las dudas que puedan existir sobre su vigencia, convertir las derogaciones implícitas en expresas, consolidar la legislación y facilitar el acceso de los individuos a los textos normativos vigentes, se dictó la ley 26.939 que aprueba el Digesto Jurídico Argentino. Por las razones que seguidamente se exponen, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires considera que la ley referida, lejos de alcanzar esos objetivos, incurre en graves desaciertos y establece un procedimiento que viola claros preceptos de la Constitución Nacional que atañen al principio de separación de los poderes.” 68
Ley 26.939 (BO 16/06/2014) La ley regula: el contenido (leyes nacionales de carácter general vigentes ordenadas por categorías, un anexo con las leyes no vigentes y las normas aprobadas por organismos supraestatales o intergubernamentales de integración de los que la Nación sea parte); la identificación de las leyes por categorías; la creación de la Comisión Bicameral Permanente del Digesto Jurídico en el ámbito del Congreso de la Nación y el procedimiento de actualización para incorporar la nueva legislación. 69
Dictamen de la Academia Nacional de Derecho…, obra citada en 67, pág. 4. “El Digesto Jurídico Argentino no soluciona los principales problema de nuestra legislación. El cuerpo normativo nacional es muy grande, heterogéneo, y desordenado.
20
El artículo 76 contiene una prohibición general de delegación legislativa en el Poder
Ejecutivo, seguida de la habilitación en los casos de excepción, por lo que surge la duda si
esta norma se refiere solo al Presidente, que según el artículo 87 es quien desempeña el
Poder Ejecutivo; o si se extiende también a los restantes sujetos que integran la
Administración pública centralizada y descentralizada.70 La mayoría de la doctrina admite
que la delegación solo es posible en el Presidente, mientras que otros autores con algunas
variantes admiten la delegación de segundo grado en otros sujetos de la administración.71
Por otra parte, tampoco está claro si el Presidente puede subdelegar las facultades
legislativas que le han sido delegadas por el Poder Legislativo, a favor del Jefe de
Gabinete, sus ministros, reparticiones administrativas centralizadas o entes
descentralizados. En este supuesto el núcleo de la cuestión radica en determinar si el
Congreso tiene constitucionalmente la facultad para autorizar al Presidente a subdelegar.
Al autorizar a subdelegar, el Congreso delega en el Presidente la facultad para determinar
el órgano o ente subordinado que ejercerá las facultades legislativas delegadas.72
Ante la imprecisión de la norma constitucional, la doctrina elaboró teorías contrarias a la
constitucionalidad de la subdelegación y teorías favorables a la misma. En este último
sentido destaco la opinión de Alfonso Santiago (h) y Valentín Thury Cornejo que
consideran que la subdelegación del Presidente a los entes de la administración
mencionados es válida cuando la ley delegante dictada por el Congreso así lo permite, en
concordancia con la jurisprudencia de la Corte Suprema. Para los autores es preciso
además, que el acto del Poder Ejecutivo que decide la subdelegación sea refrendado por
el Jefe de Gabinete, y que se le envíe a éste la normativa dictada por el órgano
subdelegado, para su posterior envío a la Comisión Bicameral Permanente con el fin de
someterla a su control.73
70
SANTIAGO, Alfonso (h), THURY CORNEJO, Valentín, obra citada en 54, pág. 425. 71
SANTIAGO, Alfonso (h), THURY CORNEJO, Valentín, obra citada en 54, pág. 426. Los autores que sólo admiten la delegación en el Presidente se basan en el texto del artículo 87 y en la necesidad de refrendo de los reglamentos delegados por parte del Jefe de Gabinete, lo cual solo es posible si el reglamento delegado procede del Presidente. Dentro de las posturas positivas respecto de la delegación de segundo grado, los autores citados expresan: “Consideramos que un régimen funcional de la delegación legislativa debería contemplar, dentro de determinados límites, la posibilidad de delegación legislativa en el Presidente, en el Jefe de Gabinete y los Ministros del Poder Ejecutivo, en organismos administrativos centralizados, en entes descentralizados, en personas públicas no estatales, en algunas entidades privadas y también en el Poder Judicial, en el Ministerio Público y en los gobiernos provinciales y municipales”. 72
CASTRO VIDELA, Santiago, MAQUEDA FOURCADE, Carlos Santiago, “La subdelegación en la regulación económica” en La Ley 2011-A, pág. 753. Cita Online: AR/DOC/5368/2010. “Hay que tener en cuenta que, en materia de subdelegación, hay que distinguir entre: 1. la norma delegante (ley del Congreso); 2. la norma delegada-subdelegante (que puede o no ser un decreto del Presidente); y 3. la norma subdelegada (dictada por el órgano o ente subordinado que recibió la subdelegación). Cada una de esas normas tiene requisitos de validez distintos. 73
SANTIAGO, Alfonso (h), THURY CORNEJO, Valentín, obra citada en 54, pág. 455. “Nos parece que estos criterios armonizan adecuadamente los distintos valores que aparecen en juego: respeto a la normatividad constitucional, funcionalidad gubernativa, control legislativo, etc. pueden evitar un innecesario recargo de la actividad normativa del Presidente.”
21
Por último, cito el análisis del Dr. Alberto Spota sobre las diferencias de la delegación
legislativa y la ampliación de competencias en una estructura de gobierno de ejecutivo de
origen parlamentario respecto de un sistema de ejecutivo presidencial, como es el de
nuestro país. En el primer supuesto, no hay riesgos de que se afecten las libertades por la
concentración de poder que mantiene el parlamento; mientras que en el caso de
ejecutivos presidenciales las delegaciones legislativas importan siempre la ruptura del
presupuesto de base de la división de poderes, lo cual es mayor cuando se produce en un
sistema de gobierno federal.74 Concluye el autor que es necesario realizar una tipología de
la emergencia, con el fin de no confundir la emergencia de la sociedad de la del Estado,
que puede haberse producido por acción, omisión, error, incapacidad o mala fe de
quienes gobiernan.75
4.2.1. Supuestos de delegación legislativa en leyes agrarias
La ley 26.727 (21/12/2011) de Trabajo Agrario es un ejemplo de delegación legislativa en
un sujeto diferente del Presidente, ya que le atribuye amplias facultades normativas a la
Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA), que está integrada por representantes de
tres Ministerios del Ejecutivo, representantes sindicales de los trabajadores y de
organizaciones privadas que representan a los empleadores.76 En el artículo 84 la ley
dispone que la CNTA: “será el órgano normativo propio de este régimen laboral”.77 En la
ley se dispone que las resoluciones de la Comisión Nacional de Trabajo Agrario rigen el
74
SPOTA, Alberto Antonio, “La división de poderes en la emergencia” La Ley 1992-A, pág. 689. Cita Online: AR/DOC/21100/2001. “… Delegación legislativa, así como ampliación de competencias en un sistema de ejecutivo presidencial, significa la liquidación de la división de poderes entre poder constituyente y reformador y poderes constituidos, y además, la liquidación de la división de competencias entre los poderes constituidos legislativo y ejecutivo, en beneficio de este último. Y si esa delegación legislativa, o esa ampliación de competencias, se produce en un sistema de gobierno federal, … importa también la liquidación de la división de poderes, entre el estado federal central y los estados miembros o provincias. Esto es, en los hechos, la quiebra visceral del sistema.” 75
SPOTA, Alberto A., obra citada en 74. “No hay duda que se ha de pensar en la emergencia del estado, como diferente a la de la sociedad, y diferente también, en principio teórico, de la creada o producida por quienes mandan. Esto es, entendiendo que el estado como realidad política, puede poseer sus propias emergencias, o sufrir emergencias, por el devenir de los hechos.” 76
PERETTI, Mariano, SARNARI, Andrea L., RICCIARDI, Cecilia, “De los órganos tripartitos del régimen de trabajo agrario” en “Nuevo Régimen del Trabajo Agrario. Ley 26.727 comentada” Facciano, Luis (Director), Nova Tesis Editorial Jurídica, Rosario, 2012, pág. 223. “Se dice que la composición de la Comisión es tripartita dado que se encuentra integrada por representantes de los tres sectores interesados: a) El Estado Nacional, a través de los delegados de los Ministerios … b) los trabajadores, por medio de los representantes de las actividades sindicales; c) y los empleadores, a través de las personas propuestas por las entidades ruralistas más representativas. Se busca de esta manera que sean los representantes de las mismas partes interesadas quienes se aboquen a la emisión de las normas reglamentarias necesarias para la ejecución de lo dispuesto, en términos más generales, por el régimen legal.” 77
Ley 26.727 de Régimen de Trabajo Agrario. Artículo 84: “La Comisión Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) será el órgano normativo propio de este régimen legal, la cual estará integrada por dos representantes titulares y dos suplentes del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social; un representante titular y uno suplente del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca; un representante titular y uno suplente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; dos representantes de los empleadores y dos representantes de los trabajadores, cada uno de ellos con sus respectivos suplentes.”
22
contrato agrario (artículo 2º, inc. d), integran el "orden público laboral y constituyen
mínimos indisponibles por las partes", no pudiendo en "ningún caso pactarse condiciones
o modalidades de trabajo menos favorables" que las establecidas en ellas (artículo 8º).78
La ley faculta a dicha Comisión a dictar resoluciones para "establecer las categorías de los
trabajadores permanentes que se desempeñen en cada tipo de tarea, determinando sus
características, modalidades especiales, condiciones generales de trabajo y fijando sus
remuneraciones mínimas" (artículo 89, inciso c) y "dictar normas sobre las condiciones
mínimas a las que deberán ajustarse las prestaciones de alimentación y vivienda a cargo
del empleador teniendo en consideración las pautas de la presente ley y las características
de cada región" (artículo 89, inciso g).
Otro supuesto es la ley de Abastecimiento N° 20.680 (1974) modificada por ley 26.991
(17/09/2014), que plantea un interesante supuesto de delegación legislativa, además de
ser un paradigma en materia de intervención del Estado en la comercialización de los
productos agrícola-ganaderos. La ley permite a la Secretaría de Comercio, que es la
autoridad de aplicación:79 obligar a vender, producir, distribuir o prestar servicios “frente a
una situación de desabastecimiento o escasez” de los bienes o servicios alcanzados por la
ley.80
En lo referente a la delegación legislativa, los artículos 2, 3 y 27 de la ley otorgan
facultades de carácter legislativo que corresponden al Congreso en el ámbito nacional.
Estas normas habilitan al Poder Ejecutivo nacional y limitadamente a los poderes
ejecutivos provinciales, entre otras cosas, a establecer controles de precios y de la
producción, obligar a producir o abastecer, fijar márgenes de utilidad o disponer
expropiaciones de bienes en caso de desabastecimiento. Como todas ellas son formas de
reglamentación y expropiación del derecho de propiedad privada y libertad económica,
sólo pueden establecerse mediante ley formal del Congreso o, excepcionalmente, a través
de reglamentos delegados (artículo 76, CN) o de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3,
78
SANTIAGO, Alfonso, CASTRO VIDELA, Santiago, obra citada en 61. La ley 26.727 faculta a la CNTA a dictar resoluciones que regulen el funcionamiento de las bolsas de trabajo agrario (art. 70) y establecer la forma de designación y las funciones de los veedores de tales bolsas (art. 71). 79
Decreto 203/2015 P.E.N. “Artículo 1°: Desígnase a la Secretaria de Comercio dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, como Autoridad de Aplicación de la Ley N° 20.680 y sus modificatorias, con facultades para dictar las normas complementarias y aclaratorias necesarias para su implementación.” Artículo 3°: Créase el Registro Nacional de Infracciones a la Ley N° 20.680 y sus modificatorias, en el ámbito de la Autoridad de Aplicación, que tendrá por objeto la inscripción y registración de los actos sancionatorios dictados en el marco de la citada ley…” 80
Ley 26.991 de Abastecimiento. Esta ley rige, según el artículo 1 “con respecto a la compraventa, permuta y locación de cosas muebles, obras y servicios —sus materias primas directas o indirectas y sus insumos— … que se destinen a la producción, construcción, procesamiento, comercialización, sanidad, alimentación, vestimenta, higiene, vivienda, deporte, cultura, transporte y logística, esparcimiento, así como cualquier otro bien mueble o servicio que satisfaga —directamente o indirectamente— necesidades básicas o esenciales orientadas al bienestar general de la población”.
23
CN).81 Antes de la reforma, el ejercicio de las facultades previstas en los antiguos artículos
2, 3, 26 y 27 de la ley se encontraba suspendido por el artículo 4 del decreto de necesidad
y urgencia 2284/91, y sólo podían ser utilizadas cuando mediara una previa declaración de
emergencia de abastecimiento del Congreso.82
Cuando entró en vigencia la ley 26.991 se derogó el artículo 4 del decreto 2284/91 y se
volvió a efectuar una delegación permanente de facultades legislativas en el Poder
Ejecutivo lo cual quedó prohibido en el artículo 76 de la Constitución incorporado en la
reforma de 1994.83 Por lo tanto, las delegaciones legislativas que contiene la ley de
abastecimiento claramente no cumplen con la norma constitucional por varias razones: 1)
no se ha realizado respecto de "materias determinadas de administración" ni para
situaciones de "emergencia pública"; 2) se trata de una delegación permanente, sin plazo
fijado para su ejercicio ni siquiera de forma implícita; y 3) carece de bases que indiquen
cómo deben ejercerse las facultades.84
Dentro de la jurisprudencia, corresponde destacar el fallo de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación “Camaronera Patagónica S.A. c/ Ministerio de Economía y otros s/ amparo”
(15/04/2014) en primer lugar porque sentó posición sobre la delegación en materia
tributaria, y además se expidió sobre los derechos de exportación, que fueron una pesada
carga tributaria para el agro hasta diciembre de 2015 que se eliminaron para todos los
productos primarios salvo para la soja. A su vez, los derechos de exportación fueron la
causa del mayor conflicto entre el gobierno y el campo en 2008 cuando se intentaron
aumentar las alícuotas mediante un sistema denominado de “retenciones móviles” por
medio de la Resolución 125/2008 del Ministerio de Economía y Producción.85
81
CASTRO VIDELA, Santiago, MAQUEDA FOURCADE, Santiago, “La nueva Ley de Abastecimiento. Problemáticas constitucionales y legales. Reflexiones sobre la reforma dispuesta por la Ley 26.991” La Ley 30/09/2014, Cita Online: AR/DOC/3472/2014. 82
CASTRO VIDELA, Santiago, MAQUEDA FOURCADE, Santiago, obra citada en 81. “Esto significaba que esos artículos habían dejado de contener una delegación legislativa permanente y se habían convertido en normas que servían de "esquema" o "matriz" para eventuales delegaciones legislativas de emergencia que podía realizar el Congreso.” 83
CASTRO VIDELA, Santiago, MAQUEDA FOURCADE, Santiago, obra citada en 81. “La incorporación del artículo 76 de la Constitución con la reforma de 1994, que tuvo como principal finalidad limitar el denominado "hiperpresidencialismo" y fortalecer el principio republicano de la división de poderes, erigió un límite constitucional infranqueable para las leyes de abastecimiento y control de precios: éstas no pueden ya efectuar delegaciones legislativas permanentes y desvinculadas de toda emergencia pública.” 84
CASTRO VIDELA, Santiago, MAQUEDA FOURCADE, Santiago, obra citada en 81. 85
TOZZINI, Gabriela, “Las “retenciones” a la exportación agropecuaria a la luz de los principios constitucionales de la tributación” en “Derecho Agrario”, Facciano, Luis (Coordinador), Nova Tesis Editorial Jurídica, Rosario, 2008, pág. 334. La autora al analizar la Resolución 125/2008 del Ministerio de Economía y Producción destaca que hay una clara afectación del federalismo fiscal. “En efecto, el establecimiento de estos derechos de exportación (los que se fijaron sin ley, es decir, sin la discusión parlamentaria y por ende sin la presencia de las Provincias) y en la magnitud en que se regulan repercute negativamente en la masa coparticipable y engrosa las arcas del Estado Nacional al ser un recurso exclusivo de la Nación y no coparticipable.”
24
En la causa referida, la actora, una empresa dedicada a la captura, procesamiento y
exportación de pescados demandó, por medio de una acción de amparo, la
inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la Resolución 11/02 y de la Resolución 150/02,
emitidas por el entonces Ministerio de Economía e Infraestructura de la Nación.86 Por
medio de una resolución, ni siquiera un decreto del PEN, se crearon derechos de
exportación de productos de la pesca. El Tribunal confirmó la anulación del derecho de
exportación para consumo establecido por la Resolución 11/2002, que había sido dictada
al amparo de lo que se consideraban delegaciones legislativas realizadas a través del
artículo 755 del Código Aduanero y la ley 25.561 de emergencia. En la sentencia,87 tanto la
mayoría como la minoría de los miembros del Tribunal entendieron que se trata de
verdaderos tributos, impuestos en la especie, a cuyo respecto resultan plenamente
aplicables los principios constitucionales que limitan el poder de tributación estatal, en
especial el principio de reserva de ley en materia tributaria, conforme al cual sólo el
Congreso impone las contribuciones.88
V. Principios Constitucionales que arbitran entre los poderes
La Constitución Nacional contiene principios que median entre las facultades de los
órganos del Estado entre sí, y resguardan a su vez los derechos y garantías de los
particulares. El principio de legalidad o de reserva de la ley en sentido amplio hace
referencia al Estado de derecho, que significa el sometimiento de toda la actuación del
Estado a las normas y principios jurídicos. En sentido estricto, y con relación al tema de la
delegación legislativa, implica que ciertas atribuciones estatales solo podrán ser ejercidas
por una ley dictada por el Poder Legislativo.89 En sentido concordante, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que la locución “leyes” “no puede
tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano
86
GELLI, María A., obra citada en 52. “La primera de las resoluciones mencionadas había establecido retenciones, es decir, derechos a la exportación de determinadas mercancías producidas por la actora e identificadas en la Nomenclatura Común del MERCOSUR. La segunda de las resoluciones indicadas, disponía que la Administración Federal de Ingresos Públicos solo diera curso a los pedidos de estímulo a la exportación correspondientes a aquellos exportadores que hubieran dado cumplimiento a todas las obligaciones fiscales de tributos y cargas nacionales. La actora mantenía a la fecha de la interposición de la demanda una deuda con el Fisco Nacional en concepto de derechos de exportación implementados por la Resolución 11/02.” 87
GELLI, María A., obra citada en 52. “De la doctrina del Tribunal emerge sin discusión: a) que las retenciones son impuestos; b) por ello, debe respetarse el principio de legalidad en su establecimiento; c) se admite la delegación legislativa cuando el Congreso ha establecido una clara política legislativa que, en materia de impuestos, exige la definición de todos los elementos de los tributos y, en el porcentual de la alícuota, máximo y mínimos determinados o, a lo menos, los máximos; d) si la política legislativa no está claramente definida y, por ende, la normativa delegada no encuentra fundamento en las bases de delegación, el Congreso puede aprobar a futuro y de modo general, las disposiciones delegadas, incluidas las resoluciones ministeriales; e) esa aprobación no tiene efectos retroactivos.” 88
SANTIAGO, Alfonso, CASTRO VIDELA, Santiago, obra citada en 61. “La Corte sostuvo que el "valladar inconmovible que supone el principio de reserva de ley en materia tributaria tampoco cede en caso de que se actúe mediante el mecanismo de la delegación legislativa previsto por el art. 76 de la Constitución". 89
SANTIAGO, Alfonso (h), THURY CORNEJO, Valentín, obra citada en 54, pag. 101.
25
legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el
derecho interno de cada Estado,”90 En el texto constitucional varios artículos resguardan el
principio de ley formal, por ejemplo los artículos 14, 17, 18, 19 de la Parte Dogmática,
también los que establecen las atribuciones de cada órgano en la Parte Orgánica, y
además según la materia aquellos que se refieren a su regulación, por ejemplo en materia
tributaria se agregan a los mencionados los artículos 4, 9, 16, 33, 52 de la Constitución
Nacional.
El artículo 19, en la parte final marca el concepto general: “Ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” lo cual
significa que el Congreso a través de una ley formal es el único que puede imponer
obligaciones a los habitantes o limitaciones a sus derechos individuales.
Complementariamente, el artículo 28 de la Constitución Nacional contiene el principio de
razonabilidad al disponer: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. La
norma prohíbe alterar los principios y garantías a través de la reglamentación, por eso
para el dictado de normas deben analizarse las finalidades que éstas persiguen, para
determinar si son congruentes y si efectivamente se alcanzan.91
El principio de división de poderes está plasmado en el artículo 29 de la Constitución, que
consagra la prohibición al Congreso de otorgar facultades extraordinarias, ni la suma del
poder público al Poder Ejecutivo Nacional o Provincial. Este artículo se complementa con
las prohibiciones al Poder Ejecutivo de legislar y de ejercer funciones judiciales. Así, en el
artículo 99, inc. 3, 2° párrafo se prohíbe al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de carácter
legislativo en ningún caso y bajo pena de nulidad absoluta e insanable. Por último, el
artículo 109 impide al presidente el ejercicio de funciones jurisdiccionales, arrogarse el
conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas, a fin de conservar la
vigencia de la garantía del juez natural, asegurando la defensa de la persona y el
patrimonio ante jueces independientes.
VI. Conclusión
La adecuación de las fuentes de la legislación a la Constitucional Nacional es un tema de
suma importancia en un estado de derecho, por eso, después de repasar la normativa
constitucional sobre las facultades legislativas de los poderes Legislativo y Ejecutivo en
90
PERRINO, Pablo E., obra citada en 58, pág. 96. En la Opinión Consultiva OC N° 6/1986 del 9 de mayo de 1986 interpretó la locución “leyes” que utiliza el artículo 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al establecer las restricciones permitidas al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención. 91
FACCIANO, Luis, POWELL, Candela, “La inconstitucionalidad de la normativa de derechos de exportación sobre productos agrícolas. Su irrazonabilidad y confisatoriedad” en “Derecho Agrario”, Facciano, Luis (Coordinador), Nova Tesis Editorial Jurídica, Rosario, 2008, pág. 347. “La razonabilidad ponderativa consiste en la proporcionalidad y correspondencia que debe existir entre las razones aducidas y los fines que pretende a través de la conducta impuesta.”
26
relación con la legislación vigente sobre la actividad agropecuaria, resulta manifiesta la
necesidad de trabajar en varios aspectos.
En cuanto al conflicto de atribuciones de los poderes legislativos en el ámbito territorial
entre la Nación, las provincias y los municipios, se advierten posibilidades de conflicto en
la regulación de cuestiones ambientales y sobre sanidad animal y vegetal, principalmente
por la invocación de las cláusulas del comercio y del progreso y del ejercicio del poder de
policía.
Un capítulo especial en la concurrencia de facultades legislativas es el tema impositivo, en
el cual está pendiente la sanción de una ley de coparticipación desde la reforma
constitucional, lo cual afecta la autonomía provincial que es un principio fundamental de
nuestro sistema. La distribución de los recursos entre el Estado Nacional y las provincias es
de vital importancia para el sector del agro, porque las actividades productivas se realizan
en todo el territorio de nuestro país y requieren de inversión en infraestructura de parte
del Estado, entre otros temas. Las provincias serán realmente autónomas en la medida
que puedan administrar los recursos que se generan en sus propios territorios, a partir de
los recursos naturales que son de su dominio originario. La inclusión en la Constitución
Nacional de un federalismo de concertación, que fue el espíritu de la reforma
constitucional, deberá quedar plasmada en la futura legislación.
Respecto de la potestad legislativa del Poder Ejecutivo, con la última reforma de la
Constitución Nacional de 1994 se incluyeron los decretos de necesidad y urgencia y los
reglamentos delegados con el fin de dar un marco jurídico a una práctica que se había
instalado en nuestro sistema. Por eso, es esencial que estos instrumentos sean utilizados
en las hipótesis, con el procedimiento y alcances que establece la Constitución,
respetando el principio de reserva de la ley y de división de poderes. En este sentido, está
pendiente dar un marco legal a la delegación de segundo grado y a la subdelegación, ya
que en especial en materia agraria la producción normativa de organismos dependientes
del Poder Ejecutivo es cuantiosa y sobre temas de vital importancia para la actividad.
Si bien la regulación de las relaciones jurídicas es cada vez más compleja y requiere mayor
especialización de los órganos que la dictan, es preciso evitar la invocación de excepciones
o de emergencia como atajos a los procesos de formación de las leyes. En el ámbito
territorial, es evidente la complejidad que genera una legislación fragmentada por
provincias y municipios, lo cual nos obliga a evaluar los beneficios de la autonomía
provincial y municipal en relación con la coherencia y simplicidad de una legislación
uniforme en todo el territorio, al menos en algunos temas. Por ello, es preciso considerar
todos los factores que influyen en la construcción de la legislación sobre el sector para la
producción de la normativa de ahora en adelante.
