Brossio - Sala III CNCP

Cámara Nacional de Casación Penal

///n la Ciudad de Buenos Aires, a los veinte días del mes de

diciembre del año dos mil cinco, reunidos los integrantes de la Sala Tercera de

la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores Angela Ester Ledesma,

Guillermo José Tragant y Eduardo Rafael Riggi, bajo la presidencia de la

primera de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, Dra. María

de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa

n 5796 caratulada “Brossio, Gastón Dario s/ rec. de casación”, con la

intervención del representante del Ministerio Público ante esta Cámara, doctor

Pedro Narvaiz , del Defensor Oficial ante esta instancia, Dr. Juan Carlos

Sambuceti (h).

Efectuado el sorteo para que los Señores Jueces emitan su voto,

resultó que debía observarse el orden siguiente: doctores Ledesma, Riggi y

Tragant.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

La señorra Juez doctora Angela Ester Ledesma dijo:

PRIMERO:

Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de esta Alzada

en virtud del recurso de casación interpuesto a fs. 1436/1455, por el Señor

Defensor Oficial, Dr. Hilario Lagos, letrado defensor de Gastón Dario

Brossio, contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2004 (v. veredicto de

fs. 1391/vta. y, fundamentos de fs. 1392/1413vta.) que resolvió “I.-

RECHAZAR los planteos de nulidad articulados por el Dr. Hilario Lagos

durante el transcurso de la audiencia de debate, sin costas (arts. 166, 167 y 168

del C.P.P.N., a contrario sensu y 531 del Código Procesal Penal).- II.-

CONDENAR a GASTÓN DARIO BROSSIO, de las demás condiciones

personales obrantes en la causa, a la pena de VEINTICINCO AÑOS DE

PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, como coautor penalmente

responsable del delito de homicidio con motivo u ocasión de robo, en

REGISTRO NRO. 1146/05

Causa nro.5796“Brossio, Gastón Dario s/ rec. de casación”.SALA III C.N.C.P.

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concurso real con encubrimiento (arts. 12, 29 inc. 3, 45, 55, 165 y 277 inciso

1 “c” y 2 “b” del Código Penal y arts. 530, 531 del Código Procesal Penal)”.

Durante el término de oficina el Sr. Representante del Ministerio

Público se presentó a los fines dispuestos en los artículos 465, primera parte y

466 del Código Procesal Penal de la Nación, solicitando se rechace al recurso

interpuesto (fs. 1488/1489.); mientras que la defensa Brossio peticionó que al

momento de resolver se admita la impugnación deducida (fs. 1491/1494).

Finalmente, celebrada el 16 de noviembre del corriente año la

audiencia prevista por el art. 468 del ordenamiento ritual, según constancia

actuarial de fs. 1502, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

SEGUNDO:

En primer término señaló el impugnante que el día 16 de

diciembre de 2004 se constituyó en la mesa de entradas del Tribunal

solicitando se le exhibiera la sentencia recaída en autos, la que debía haberse

leído el día anterior y las actas de debate. En virtud de ello, en la misma fecha

el letrado de mención solicitó la nulidad del debate y la elevación de la causa

al superior para que desinsacule el Tribunal que debía entender en la

realización del nuevo debate, con fundamento en los arts. 166, 170 inc. 3º, 172

inc. 1º y 400 y concordantes del C.P.P.N.

Sostuvo que la nulidad articulada no podía ser subsanada ya que

era de carácter absoluto, pues afectaba los derechos del debido proceso legal y

defensa en juicio (art. 18 de la C.N.). En este orden de ideas, resaltó que como

consecuencia de dicha omisión su asistido “no había visto definida su

situación legal en el término de ley, impidiéndosele efectuar en el plazo que la

ley le otorga, el planteo recursivo que estimare pertinente”.

En segundo lugar, refirió que las actas de debate labradas

obrantes a fs. 1360/3, 1382/1390, “carecen de la firma de los secretarios

actuantes -en el primer caso, del Dr. Martín Sebastián Peluso, Secretario Ad

Hoc, y en el segundo caso, del Dr. Jorge Horacio Romeo, Secretario del

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Tribunal-, las que han sido refrendadas recién por los actuarios -según surge

de las notas de fs. 1363 y 1390 - el 16 de diciembre de 2004- (es decir,

después del veredicto, del día en que debía darse lectura de los fundamentos

de la sentencia y del planteo de nulidad del suscripto”. Así alegó que dichas

piezas procesales son invalidadas por haberse incumplido con lo estatuido en

los arts. 138, sgtes y cc. y 394 del C.P.P.N.

Remarcó que “el acta debe ser confeccionada y rubricada por el

Secretario del Tribunal a medida que el debate va desarrollándose o

inmediatamente después de concluida la audiencia. Conforme lo demanda el

art. 139 concluido el acto debía ser firmada por todos los intervinientes,

dejando constancia en caso de que alguno no pudiere o no quisiere firmar”.

Por otra parte, sostuvo que “las actas de debate son el

antecedente procesal necesario de la sentencia, y que éstas no estuviesen

suscriptas por los secretarios actuantes, implica la nulidad de las mismas y

consecuentemente la nulidad de la sentencia”.

Dijo también que las actas de debate, “no reflejan en absoluto lo

que pasó durante el juicio, lo que manifestaron los testigos y las profundas

contradicciones en que algunos incurrieron”.

En tercer término, alegó que en autos se han inobservado las

formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y

sentencia, consagradas en el art. 18 de la C.N., razón por la cual requiere la

nulidad de la sentencia recaída. Ello ya que “el tribunal condenó a mi asistido,

no obstante que en la oportunidad prevista en el artículo 393 del Código

Procesal no hubo una acusación válida por parte del Sr. Fiscal General”,

dado que “durante el juicio el Sr. Fiscal, titular de la pretensión, no efectuó

una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, sino que se limitó

a menos de diez minutos a hacer un ‘raconto’ de lo sucedido, haciéndolo de

modo ambiguo, sin ubicar temporo espacialmente a Gastón Dario Brossio en

el hecho. Que hubo violación al principio de congruencia, pues la descripción

de los hechos no se ajustaba a la efectuada en la declaración indagatoria, en


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el procesamiento y en el requerimiento de elevación a juicio. Asimismo, se

indicó que no se hizo un correcto análisis de los hechos, incurriendo en

imprecisiones al referirse a los reconocimientos en rueda de personas,

omitiendo, datos de los testigos, de la cantidad de proyectiles que se

dispararon, etc”. Ante ello, “por no poder ejercer la debida defensa del

encausado, el suscripto requirió la nulidad del alegato”. En atención a del

rechazo de la nulidad articulada, esa parte hizo reserva de recurrir en casación

y del caso federal.

En esta línea, manifestó que “el defecto de la acusación conduce

a la ineficacia del acto, pues lesiona el derecho del imputado a una defensa

eficiente, garantizado constitucionalmente, precisamente por ello, la

ineficacia es absoluta, en el sentido de que una acusación defectuosa no

puede ser presupuesto válido del juicio y de la sentencia...”

Agregó que “conforme la doctrina sentada en la causa

‘Mostaccio’, la acusación está dada por el acto previsto por el artículo 393

del Código Procesal Penal, pues permite deducir en forma definitiva la

pretesión penal”. “De este modo, al no contar con una acusación

correctamente deducida, presupuesto de un debate válido, nos encontramos

inevitablemente ante una sentencia inválida”.

Indicó también que “... partiendo de este cuadro en el cual la

defensa se vio obligada a alegar sobre una imputación ‘presumida’, los

sentenciantes han condenado a Brossio a la pena de veinticinco años de

prisión en una sentencia plagada de fallas en su desarrollo”.

En cuarto lugar, refirió que el decisorio es arbitrario, por falta de

fundamentación, razón esta que lo descalifica como pronunciamiento válido.

Al fundamentar su agravio indicó que contrariamente a lo

sostenido en el fallo ningún testigo de la sodería Fischetti identificó o

relacionó a mi asistido con el hecho imputado .

Por otro lado, remarcó que en el debate se pudo evidenciar que

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los reconocimientos obrantes a fs. 331/4 (Cuaranta, Sánchez, González y

Albarracín) y fs. 431 (Bogado), en los cuales se identificó a su asistido como

autor material de los hechos eran nulos. Así recordó que a través de la

declaración prestada en el juicio por el Agente Marcelo Fabián Méndez se

conoció que personal de Asuntos Internos de la Policía le exhibió vistas

fotográficas de Brossio al deponente, a sus colegas y a testigos; como así

también que se realizaron todas las diligencias posibles para encontrar a los

responsables del fallecimiento del Agente Francisco Cantero.

Asimismo expuso que “en las diligencias practicadas en la

instrucción los testigos se remitieron a la descripción física que

oportunamente efecturan en sede policial, pero contrariamente en ningún

momento en tales declaraciones fue descripto o reconocido Brossio”, de

manera que consideró que se habían incumplido las disposiciones relaticas al

reconocimiento en rueda de personas y fotográfico, establecido en los arts.

271, sgtes. y cc. del C.P.P.N.

Dada la circunstancia referida precedentemente, durante el curso

del debate esa defensa planteó la nulidad de los reconocimientos practicados,

cuestión que fue diferida por el Tribunal y, rechazada al momento de dictar

sentencia. Estimó que los jueces le restaron importancia a las manifestaciones

del Agente Méndez, sin dar fundamentos serios, descartando la nulidad

articulada en virtud de que “a su entender no había prueba suficiente de que

los cinco testigos hubieran visto las fotografías de Brossio, pero obviaron

razonar que la declaración del Agente Méndez se condecía con el resto de la

prueba recabada en la causa”. Remarcó el quejoso que se omitió considerar

que “de los cinco reconocimientos cuestionados, sugestivamente, tres

corresponden a policías que no podían materialmente sostener un

reconocimiento de mi asistido. No es de menor importancia que los tres

policías citados pertenecían a la Comisaría 52a., seccional en la cual

prestaba funciones el fallecido Cantero. El cuarto reconocimiento

corresponde a una testigo cuya identidad se mantuvo reservada durante casi


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todo el proceso, y un último testigo que no está seguro del reconocimiento

practicado”.

Asimismo, expuso que los testigos incurrieron en contradicciones

con sus deposiciones efectuadas durante el curso de la instrucción, señalando

en cada caso cuales fueron.

Con relación a la testigo de identidad reservada señaló que pese a

la oposición de esa defensa, María Ramona Bogado “depuso en la audiencia

de debate sin que mi asistido pudiera presenciar su declaración. Que

conforme con lo estatuido en los arts. 75 inc. 22 de la C.N., art. 8 inc. 2, ap. f)

de la CADH y een el art. 14, inc. 3, ap. e) del PIDCyP, las citadas normas

reconocen el derecho del imputado a confrontar los testigos que declaren en

su contra, pero en el caso su asistido se vió privado de participar en el mismo,

teniendo esto “una importancia algo más que ‘relativa’ para la efectiva

vigencia de las garantías constitucionales”.

Consideró que la condena de los sentenciantes es antojadiza y,

remarca que los jueces “resolvieron en infracción a las reglas de la sana

crítica racional, influenciados por sus íntimas convicciones y no en función de

la valoración objetiva del poder convictivo de las pruebas existentes”.

En último término, consideró que también en autos operan en

forma simultánea los dos supuestos casatorios, ya que estamos tanto en

presencia de una inobservancia de las nomas procesales previstas en el Código

Procesal Penal de la Nación bajo pena de nulidad, debido a la falta de

fundamentación o motivación contradictoria de la sentencia (arts. 123 y 404

inc. 2), como así también frente a una hipótesis de casación por errónea

aplicación de los arts. 40 y 41 del Código Penal. Criticó por excesiva la pena

impuesta, remarcando que conforme un correcto análisis de las condiciones

personales de Brossio, se le puede imponer una condena menor; asimismo

sostuvo que si se tiene en cuenta la participación del nombrado en el hecho

tenido por acreditado por el tribunal también se arriba a idéntica conclusión.

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Alegó que en autos se omitió evaluar las “circunstancias

específicas favorables al encausado, que debían ser tenidas en cuenta al fijar la

pena, conforme se desallará luego; además, de que su asistido no era la

persona que manejaba el automóvil Fiat Duna que colisionó con el Renault 12

y le ocasionó lesiones a sus ocupantes, ni fue el que disparó y le provocó la

muerte al Agente Francisco Gabriel Cantero; e igualmente, que se utilizaron

como agravantes circunstancias objetivas vinculadas al hecho probado, sin que

se efectuara el análisis subjetivo reclamado en los fallos de la Corte Suprema,

entendido como el juicio de peligrosidad que fundamentará la pena teniendo

en miras los fines de prevención especial.

Así remarcó que no fueron tenidos en cuenta la carencia de

antecedentes penales de Brossio, los datos que surge del informe socio

ambiental de su asistido, su actividad, su estado de salud, la composición de su

grupo familiar, su juventud y las obligaciones familiares del nombrado.

En este sentido relató que “lo efectuado en el fallo es

sencillamente una simple relación de pautas que no alcanza para comprender

de que modo conduce a determinado convencimiento a los magistrados”. Por

lo que “siendo ello así, debe descalificarse el pronunciamiento y rechazarse la

posibilidad de formar el quantum de la pena con meras afirmaciones abstractas

en donde sólo se explica el incremento de la pena sobre la base de pautas

objetivas, sin fundar cuáles serían las subjetivas”.

Por las razones vertidas, solicitó se hiciera lugar al recurso

deducido.

b) Que durante el término de oficina, el Señor Fiscal ante esta

instancia, Dr. Pedro Narvaiz señaló en relación a la nulidad de las actas de

debate por carecer de la firma del actuario que el mismo “no puede tener

andadura favorable, por cuanto de la(s) constancias obrantes en la causa se

observa que las piezas procesales cuestionadas se encuentran firmadas en

todas sus hojas por los Dres. Martín Pelusso y Jorge Horacio Romero,

funcionarios que han intervenido como Actuarios en las jornadas realizadas


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el 16 y 18 de noviembre de 2004". Aduno que “el argumento de que dichas

actas fueron rubricadas recién el día 16 de diciembre de 2004 no tiene

asidero pues, como puede observarse al pie de las mismas, esa fecha se

refiere únicamente al tramite que señala la negativa del defensor del

imputado de suscribir las mismas con su firma”.

Con respecto al planteo efectuado por el recurrente relativo a que

en autos se incumplieron las formas sustanciales de juicio, toda vez que a su

criterio el alegato confeccionado por el fiscal de juicio es incompleto e

impidió a la defensa conocer los extremos de la acusación, sostuvo que este

“resulta incomprensible, pues aún no siendo el alegato del Fiscal de Juicio

todo lo extenso y sustancioso como lo pudo pretender - o hacer- la

contraparte, lo cierto es que la acusación en si misma está constituida por el

requerimiento de elevación a juicio y no solo por el alegato del Fiscal de

Juicio. Precisamente, su lectura resulta indispensable para la apertura del

juicio y constituye la basal garantía del derecho de defensa en juicio. En tal

sentido, el alegato del Fiscal de Juicio viene a completar esa acusación

haciendo mérito de la prueba rendida en el debate y, finalmente solicitando la

aplicación de una pena determinada”. Por ello, “el argumento de la defensa

acerca de que a las alturas del juicio desconocía la acusación y que el alegato

le causó confusión, carece de asidero...”.

Respecto a la falta de motivación de la sentencia sostuvo que los

agravios del quejoso “involucran cuestiones fácticas y probatorias que, al

margen del acierto o error con el que han sido decididas, cuentan con

fundamentos mínimos de la misma naturaleza que excluyen la descalificación

del fallo como acto jurisdiccional válido”.

En cuanto al agravio referido al monto de la pena impuesta a

Brossio al momento de graduar la sanción, dijo que “corresponde dejar de

resalto que escapa al control de la jurisdicción casatoria la mera

discrepancia del recurrente con las circunstancias que se tuvieron en cuenta

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para imponer la pena, dada la naturaleza extraordinaria, restringida y formal

de la impugnación casacional. De modo que la fijación del monto de la

sanción , mientras el tipo y la escala hayan sido respetadas, es una tarea que

se encuentra dentro de los poderes discrecionales del tribunal de juicio y no

puede ser atacada salvo arbitrariedad, que no ha sido demostrada por el

impugnante”.

Por otra parte, indicó que en el fallo recurrido en la valoración de

los arts. 40 y 41 del C.P., efectuada por los sentenciantes se han explicado las

circunstancias agravantes tenidas en cuenta al momento de imponer el

quantum de la pena. No obstante ello, refirió que “este pasaje de la sentencia

no tiene la completitud y minuciosidad que podría desearse para fijar una

condena de veinticinco años de pena privativa de libertad, lo cierto es que

cumple mínimamente con el requisito de fundamentación previsto en el

artículo 123 de código de rito”.

Por las consideraciones expuestas, entendió que debía rechazarse

el recurso interpuesto por la defensa de Brossio.

c) En la oportunidad prevista por los arts. 465, primer párrafo y

466 del C.P.P.N. el Señor Defensor ante esta Cámara, Dr. Juan Carlos

Smbuceti (h), en relación al planteo de nulidad de la sentencia por falta de

fundamentación en los término del art. 400 del C.P.P.N. reiteró el pedido de

nulidad articulado en su oportunidad.

En segundo lugar, respecto de la nulidad del acta de debate

sostuvo que esta Sala se expidió al respecto en la causa nro. 1785 “Ramírez,

Sandro Alberto s/ rec. de casación”, en la cual se resolvió hacer lugar al

recurso de casación y declarar la nulidad de las actas de debate y de la

sentencia dictada en su consecuencia.

En tercer término sostuvo en relación al planteo de nulidad del

alegato fiscal que esta Sala resolvió acerca del requisito de la existencia

concreta de una acusación del fiscal al momento de los alegatos en la causa

nro. 854, “Cassino, Silvana Inés s/ rec. de casación”, reg. nro. 481, rtal el


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30/12/96, cuestión esta también tratada por la Sala IV en el fallo “Roldán,

Rubén Gabriel y otro s/ rec. de casación”, reg. 4285, rta. el 24/09/02, causa

nro. 3375.

Por otra parte, indicó que se planteó la nulidad de los

reconocimiento en rueda de personas y fotográficos efectuados en la etapa

instructoria, por incumplimiento de los arts. 271, 272 y 274 del C.P.P.N.,

remarcó que la Sala I de esta Cámara trató una cuestión similar a la aquí

planteada en la causa nro. 2033, “Griguol, Luciano F s/ rec. de casación”, reg.

nro. 2606, rta. el 17/02/99.

Por último, en relación a la errónea aplicación de los artículos 40

y 41 del C.P. y, a la arbitraria individualización de la pena impuesta a su

pupilo, señaló que la misma se efectuó sobre la base de meras afirmaciones

abstractas y pautas objetivas.

Por las razones invocadas, solicitó se hiciera lugar al recurso de

casación deducido.

TERCERO:

De las nulidades formuladas:

En primer término, corresponde analizar las nulidades alegadas

por el recurrente, a partir de las cuales se infiere que pretende la invalidación

de la sentencia.

Al abordar los agravios introducidos por el quejoso, se advierte

conforme surge de fs. 1391/1391vta., que al momento de la deliberación el

Tribunal se encontraba integrado, habiendo participado en ella todos los

miembros que lo conforman, emitiéndose un veredicto con fecha 7 de

diciembre de 2004 por unanimidad. Prueba de ello es que dicho acto procesal

se encuentra suscripto por los jueces Floreal R. D. de Laurentis, Enrique A.

Alvarez Aldana y Enrique Mario Pose.

No obstante lo expuesto, los fundamentos de la sentencia

obrantes a fs. 1392/1413, debieron ser suscriptos por todos los integrantes del

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cuerpo, sin embargo el art. 399 in fine del C.P.P.N., establece que “si uno de

los jueces no pudiere suscribir la sentencia por impedimento ulterior a la

deliberación, esto se hará constar y aquélla valdrá sin esa firma”.

En este orden de ideas, cabe resaltar que de la compulsa de las

actuaciones se despende que a fs. 1414 se encuentra agregada una nota en la

cual el Actuario dejó constancia que el Dr. Floreal de Laurentis no suscribió la

pieza de mención por ausencia momentánea. No obstante ello, lo regular es

que dicha nota se consigne al pie de la sentencia en cuestión y no en la foja

subsiguiente a la misma.

Pero lo importante pasa por determinar si tal circunstancia genera

o no un perjuicio, en tal sentido el recurrente no alega cuál fue el gravamen

que esto le aparejó. Por otra parte, no se advierte violación alguna a garantías

constitucionales, ya que en el caso reitero hubo unanimidad en la decisión

arribada.

Otra cuestión que se debe analizar es si asiste razón a la defensa

de Brossio, en orden a la duda que esa parte siembra acerca de la efectiva

lectura de la sentencia el día 15 de diciembre de 2004.

Al respecto, cabe remarcar que la defensa no acredita haberse

hecho presente en la sede del Tribunal el día y a la hora fijado en el veredicto

para la lectura de los fundamentos, de manera que mal puede afirmar que ello

no aconteció. Por otra parte, del certificado actuarial de fs. 1414 surge que la

misma tuvo lugar en dicha oportunidad, sin que el recurrente logre desvirtuar

tal constancia.

Por otra parte, el quejoso únicamente refiere, en forma genérica,

que “... dicha nulidad no podía ser subsanada, puesto que era de carácter

absoluto, ya que afectaba los derechos del debido proceso legal y defensa en

juicio (art. 18 de la Constitución Nacional), dado que el imputado no había

visto definida su situación legal en el término de ley, impidiéndosele efectuar

en el plazo que la ley otorga, el planteo recursivo que estimare pertinente...”

(cfr. fs. 1439vta.). Esta manifestación genérica por si sola resulta insuficiente,


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toda vez que en el caso tampoco puede afirmarse que haya existido

imposibilidad de recurrir; más aun si se tiene presente la declaración efectuada

por el imputado Brossio a fs. 1422 y, el criterio sentado por la Corte Suprema

de Justicia de la Nación en la causa D 293 XXXIX "Dubra, David Daniel y

otros s/ causa nª 348", rta. 21/09/04, que da cuenta que de últimas el plazo

para recurrir contaba a partir de la efectiva notificación del imputado.

También alega el impugnante que la suscripción del acta por los

actuarios aconteció recién el día 16 de diciembre de 2004, después del

veredicto. El hecho denunciado constituye una irregularidad, pero por si solo

no puede habilitar la invalidación de la sentencia.

Por lo demás, el recurrente en ningún momento alega cuál es el

perjuicio que en sentido específico tal circunstancia le habría provocado.

Con relación al planteo referido a que el acta de debate no refleja

lo que aconteció durante la audiencia, cabe señalar que la defensa no sólo no

suscribió la misma sino que tampoco hizo reserva de lo allí asentado. Por otra

parte, en su recurso el impugnante no expresa cuáles son las diferencias entre

lo que paso en ésta y lo registrado.

Al respecto cabe recordar que para que proceda la declaración de

nulidad es necesario, que el vicio sea trascendente, que produzca un gravamen

constitucional, por alterar la defensa de las partes y los derechos, como así

también la regular constitución del Tribunal y el cumplimiento de los

presupuestos exigidos por la norma para que proceda la definición sobre el

fondo de la cuestión. Por otra parte, que la carencia del requisito impida que el

acto logre la finalidad a la que está destinado, lo que equivale a la

imposibilidad de subsanarlo. Es decir que lo trascendente no es la forma, sino

la función y en definitiva si ésta función ha sido o no menoscabada.

Las nulidades, conforme lo sostiene Couture no tienen por

finalidad satisfacer caprichos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos

que hubieren surgido de la desviación de los métodos de debate, cada vez que

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esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derechos los

litigantes (Fundamentos de Derecho Procesal Civil; Aniceto López; Buenos

Aires; 1942; pág. 390). El interés en la declaración es un presupuesto de

procedibilidad indispensable, para quien impugna el acto, para lo cual debe

expresar el perjuicio sufrido. De ahí que el incumplimiento de tales recaudos

motive el rechazo del planteo.

Por las consideraciones vertidas, propicio al acuerdo rechazar el

recurso de casación en lo que a estos agravios respectan (art. 166,168, 394,

399, 400,456 inc. 2, sgtes. y cc. del C.P.P.N.)

CUARTO:

En atención al agravio vinculado con la acusación, aducido por el

recurrente debe analizarse si en autos se incumplieron las formas sustanciales

de juicio, toda vez que a su criterio el alegato del fiscal fue incompleto e

impidió ejercer la defensa de su pupilo.

En el punto habrá que analizar si se ha respetado el principio de

congruencia.

De la compulsa del requerimiento de elevación a juicio y de la

sentencia recaída en autos, se desprende que existe identidad fáctica entre los

hechos atribuidos a Brossio en ambas oportunidades.

A su vez, del acta de debate surge que al inició del juicio oral se

procedió a dar lectura al requerimiento de elevación a juicio (v. fs. 1360vta.).

Como así también que en su alegato “el Sr. Fiscal luego de describir el hecho

conforme a la requisitoria de elevación a juicio manifestó que se habían

reunido las pruebas suficientes para considerar al acusado responsable de los

delitos imputados...”(cfr. fs. 1385vta.).

Al rechazar idéntico planteo -durante el curso del debate- los

jueces refirieron que “el alegato del Sr. Fiscal si bien no ha tenido la

(extensión) que el defensor pretende, no por ello incumplió con las pautas que

la ley procesal requiere. Se ha descripto el hecho, se ha enumerado la prueba

y se ha valorado, por eso no se advierte en su contenido ningún elemento que


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pueda invalidarlo de manera que pueda afectarse con una medida tan

drástica como la nulidad. De ello no puede inferirse que el defensor tenga

agravio suficiente para que desconozca la imputación que se le formula y así

pueda contestar la acusación que efectúa el Sr. Fiscal...” (v. fs. 1387 vta).

Ahora bien, cabe resaltar que se comparte el criterio sustentado

por el representante fiscal en esta instancia, en cuanto a que la acusación está

constituida no sólo por el alegato formulado en el curso de la audiencia de

debate sino que también la integra el requerimiento de elevación a juicio. Este

último fija más rígidamente el objeto del procedimiento penal por venir,

específicamente el juicio. Esa descripción será la que establezca los límites

cognoscitivos del Tribunal durante el debate y la sentencia.

De esta manera, el requerimiento de elevación a juicio, constituye

una verdadera pretensión provisional y no definitiva, ya que esto último solo

se alcanzará después de realizado el juicio, es decir de producidas las pruebas

que constituyen el fundamento para la pretensión definitiva, sea condenatoria

o absolutoria. Es decir, que la acusación se completa cuando el fiscal luego de

celebrado el juicio, en mérito a la prueba producida en el mismo, efectúa un

pedido de pena.

Sin embargo, los hechos quedaron definitivamente fijados en el

requerimiento de elevación a juicio, por otro lado, en el caso no hubo

ampliación de la acusación.

En este orden de ideas, cabe recordar que los jueces al dictar

sentencia sólo se deben “expedir sobre el hecho y las circunstancias que

contiene la acusación, que han sido intimadas al acusado y, por consiguiente,

sobre aquellos elementos de la imputación acerca de los cuales él ha tenido

oportunidad de ser oído; ello implica vedar que el fallo se extienda a hechos o

circunstancias no contenidas en el proceso que garantiza el derecho de

audiencia” (Maier, Julio B.J.; Derecho Procesal Penal, I. Fundamentos; Del

Puerto editores; 1999; 2a. ed; pág. 568)

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De tal modo el principio de congruencia, requiere que se

verifique “una necesaria identidad entre el hecho delictivo sobre el que se

dicta la sentencia, el hecho contenido en la acusación (tanto en la originaria,

como en su eventual ampliación o modificación, en el caso de hecho diverso)

y el hecho intimado al imputado al recibírsele declaración indagatoria. Es

decir, entre ellos, debe existir una correlación fáctica esencial, en resguardo

del derecho de defensa” (Cafferata Nores, José I., Tarditti, Aida; Código

Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado; Tomo 2, editorial

Mediterránea, Córdoba, 2003,pág. 264/5).

Ello en razón de que “(e)l apercibimiento de la acusación es

necesario para poner al imputado en condiciones de ejercer útilmente su

derecho de defensa, porque sin esta nunca podrá haber confianza de que el

juicio criminal conduzca al conocimiento de la verdad, que interesa no solo al

imputado sino a la sociedad toda, y por esto es de orden público” (Carrara,

Francisco; Programa de Derecho Criminal, Parte General, Vol II, Editorial

Temis, 1977, pág. 363/4).

La importancia que se haya efectuado la correspondiente

intimación del hecho está dada en que “nadie puede defenderse de algo que no

conoce. Es por ello que el próximo paso, a fin de garantizar el derecho del

imputado a ser oído, consiste en ponerlo en conocimiento de la imputación

correctamente deducida; darle a conocer aquello que se le atribuye...”(Maier;

op. cit; pág. 559).

Agrega luego el autor de mención que todo aquello que en la

sentencia signifique una sorpresa para quien se defiende, en el sentido de un

dato con trascendencia en ella, sobre el cual el imputado y su defensor no se

pudieron expedir (esto es, cuestionarlo y enfrentarlo posteriormente), lesiona

el derecho de defensa (siguiente a Maier, Julio; op. cit.; pág. 568)

Conforme lo expuesto, no es posible afirmar, como lo hace el

defensor, que no hubo acusación, ni que resulte de aplicación la jurisprudencia

de la Corte Suprema en la causa “Mostaccio”. En atención a las


15

consideraciones vertidas no se vislumbra de que manera la asistencia letrada

de Brossio pudo verse afectada en el ejercicio del derecho de defensa, ya que

tenía pleno conocimiento de los extremos de la acusación.

Por ello, entiendo corresponde rechazar el recurso en lo que a este

agravio respecta (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N. y arts. 347 y 393 del

C.P.P.N.).

QUINTO

Ahora bien, corresponde analizar el planteo formulado con

relación a los reconocimientos en rueda de personas efectuados por los

testigos.

En el acta de debate ninguna constancia se dejó sobre los

reconocimientos efectuados, en relación a los dichos de Marcelo Méndez (cfr.

fs. 1382vta.) y María Ramona Bogado (cfr. fs. 1362/vta); mientras que

respecto del testigo Sergio Hernán Gonzalez se asentó que “... el Sr. Defensor

Oficial solicitó se declare la nulidad absoluta de dicho reconocimiento en

rueda de personas, por encontrar contradicciones con lo manifestado el

testigo a fs 17...” (v. fs. 1361vta.). Asimismo, se consignó en relación al

testigo Jorge Albarracin que a pedido de la defensa se procedió a dar lectura

“de las partes pertinentes de su declaración prestada oportunamente a fs.

555/6. Acto seguido el Sr. Defensor plan(t)eo la nulidad del reconocimiento

en ruedas de personas que luce a fs. 334, por existir notables contradicciones

con la declaración que efectuó el testigo a fs. 555/6, lo que el Sr. Presidente lo

tuvo presente ...” (cfr. fs. 1361vta). Por último, debe destacarse que los

testimonios de Pedro F. Sánchez y Claudio Luis Cuaranta fueron incorporados

por lectura (cfr. fs. 1383/vta.), el primero de estos con oposición de la defensa.

Por otra parte, los jueces en la sentencia señalaron que durante el

curso de la audiencia de debate al deponer Marcelo Fabián Méndez “tras ser

preguntado por la defensa sobre la exhibición de las vistas fotográficas dijo

que en Asuntos Internos le exhibieron fotografías. Que creía que todos vieron

16


fotografías, sus colegas y algunos testigos” (cfr. fs. 1400 vta.), que Sergio

Hernán González relató en relación a Brossio “que logró reconocerlo

posteriormente en la fila de personas que realiza(r)a en sede instructoria”(v.

fs. 1397); como así también que Jorge Albarracín “al ser interrogado por la

Fiscalía para que diga si tuvo alguna duda cuando reconoció en sede judicial

al imputado Brossio dijo ‘no, su rostro me quedó grabado, los demás tenían

tapado su rostro’”(cfr. fs. 1398) y que Mariana Ramona Bogado sostuvo que

“cuando participó en el reconocimiento efectuado en sede judicial no

evidenció ninguna diferencia fisionómica en el imputado con relación al

momento del hecho” (v. fs. 1398vta.).

Cabe señalar que al momento de rechazar la nulidad deducida los

miembros del tribunal refirieron que “... la defensa intenta valerse de la

declaración de un sólo testigo para rebatir la totalidad de las diligencias

efectuadas durante la tramitación del sumario. Si bien es cierto que

comprobados tales extremos permitiría declarar la nulidad de los

reconocimientos efectuados en sede judicial, lo cierto es que ello(s) no han

sido suficientemente probados como para desterrar o desmerecer las

declaraciones de los demás testigos, puesto que negaron haber visto al

encausado, tanto personalmente o por fotografías, antes de la concreción de

tal diligencia...”; asimismo agregaron que el testigo Méndez “ utilizó

términos genéricos al hacer alusión a diligencias que generalmente se

desarrollan en los procedimientos policiales” (cfr. fs. 1392vta/1393).

Los referidos enunciados están presididos por el principio de

inmediación y no pueden ser revisados en casación, en igual sentido se ha

expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas C157XL

“Casal, Matías Eugenio y otros s/ robo simple en grado de tentativa -causa nª

1681-, rta. El 20/08/05 -considerando 24- y en M. 1451 XXXIX “Martínez

Areco, Ernesto s/ causa nª 3792", rta. 25/10/05 -considerando 25- en las cuales

se señaló que “... lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de

la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento


17

en el plano de las posibilidades reales y -en el nivel jurídico- porque la propia

Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea, que el

principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo

constitucional como cancelatorio de otro. En este caso son los textos de la

Convención Americana y del Pacto Internacional que no pueden ser

interpretados en forma contradictoria: en efecto, los arts. 8.5 de la

Convención Americana y 14.1 del Pacto exigen la publicidad del juicio, con lo

cual están exigiendo la oralidad, que es inseparable condición de la anterior,

y, por ende, no puede entenderse que los arts. 8.2.h. de la Convención

Americana y 14.5 del Pacto impongan un requisito que la cancela. Por ende,

debe interpretarse que los arts. 8.2.h de la Convención y 14.5 del Pacto

exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a

quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único

que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el

principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o

sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata

directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las

cosas, y que debe apreciarse en cada caso...”.

De tal manera que no puede afirmarse como lo efectuó la defensa

que los testigos, hayan visto fotografías del imputado previo a efectuar el

reconocimiento en rueda de personas.

En orden a las manifestaciones efectuadas por el impugnante,

relativas a las contradicciones entre las declaraciones de los testigos en sede

instructoria y en el debate, tengo la sensación de que no se ha comprendido

aun qué significa el juicio público. Ello es así, toda vez que lo único que

pueden valorar los jueces es la prueba recreada durante el debate, en

consecuencia solo deben hacer mérito de lo que hayan oído durante el juicio.

Coincidentemente con lo expuesto, el art. 29 de las Reglas de Mallorca

establece que “Todas las prueban habrán de ser practicadas ante el Tribunal

18


sentenciador ...”.

En este orden de ideas, cabe remarcar que de la lectura del

decisorio en crisis se desprende que los sentenciantes tuvieron por acreditada

la autoría y participación de Brossio en el hecho atribuido, con fundamento no

sólo en los reconocimientos en rueda de personas efectuados, sino que para

arribar a esa conclusión valoraron otros elementos, tales como los dichos

prestados en la audiencia de debate por Gustavo Rascado, Juan Abonddo,

Karina Gabriela Baravino; como así también las declaraciones incoporadas

por lecturas de Verónica Andrea Martínez, Jorge E. Contreras, Beatriz Raquel

Saad, Emilio Albino Iozzi, Angel Aníbal Fernández, Franco de Falco,

Rudecindo Claudio Díaz, Jorge Alfredo Rodríguez, Antonio Dulfrido Ibarra

(v. fs. 1383/vta) y, de la prueba pericial e informativa incorporada por lectura

(cfr. fs. 1406vta/1410).

De este modo, el Tribunal arribó a la conclusión impugnada a

partir de pluralidad de pruebas. La exigencia de motivación de la sentencia

requiere la necesaria existencia de diversas pruebas que posibiliten la

inducción y deducción en el razonamiento del juez. En tal sentido, Ferrajoli

considera que la previsión del Código Procesal Penal italiano, artículo 192, al

prescribir “una pluralidad de datos probatorios ‘graves, precisos y

concordantes’ ha legalizado la necesidad epistemológica de una pluralidad de

confirmaciones según el esquema del modus ponens”. Y agrega que “en

segundo lugar, la previsión, en el mismo artículo 192, de la obligación del juez

de ‘dar cuenta de la motivación de los resultados adquiridos y de los criterios

adoptados’ equivale a la prescripción de que la motivación explicite todas las

inferencias inductivas llevadas a cabo por el juez, además de los criterios

pragmáticos y sintácticos por él adoptados, incluidos los de las contra pruebas

y las refutaciones por modus tollens” (Ferrajoli, Luigi; Derecho y razón:

teoría del garantismo penal; ed. Trotta; Madrid; 1995, p. 155).

La exigencia de pluralidad de pruebas, permitirá al juez formular

todas las inferencias inductivas que apoyarán su conclusión; que de no contar


19

con ellas, hubiera carecido de elementos para expedirse.

Esta multiplicidad de elementos de convicción se erige como una

garantía contra la arbitrariedad del decisorio, toda vez que nuestro

ordenamiento procesal establece que la sentencia será nula si no se hubieren

observado en ella las reglas de la sana crítica racional.

Así, la conclusión asertiva de responsabilidad penal derivó

necesariamente de las pruebas de la causa valoradas lógicamente.

En este marco, no se configura una violación a principios

procesales de orden superior por inobservancia de las reglas que rigen la

valoración de las pruebas y esencialmente el derecho al contradictorio (arts. 18

y 75 inc. 22 de la C.N.).

SEXTO:

En relación a las alegaciones efectuadas por el quejoso en cuanto

a que se le impidió ejercer el derecho de contradecir la prueba de cargo, en

atención a que se vedó a su pupilo estar presente en el momento de la

declaración de la testigo de identidad reservada.

Debe señalarse que de conformidad con lo que surge del acta de

debate obrante a fs. 1362 Brossio se encontraba “en la sala lindera a ésta, en

la cual se puede oír y preguntar pero no ver a la declarante”. Asimismo en

dicha pieza procesal se dejo constancia que “el imputado escucha la

declaración y que su defensor consultó con su asistido para ver si tenía

alguna pregunta, luego de lo cual manifestó no tenerlas”( v. fs. 1362vta.). De

igual modo se acentó que “ Brossio, retirada que fue la testigo Bogado,

regresa a la sala de audiencias a lo que el Sr. Presidente le preguntó si pudo

escuchar y dijo que si, manifestando que no tenía preguntas que formularle a

la testigo” (cfr. fs. 1362vta). Si bien es cierto que el tribunal restringió al

imputado el acceso a la sala de audiencias durante el curso de la deposición de

la nombrada, no menos cierto es que la asistencia técnica estuvo presente en la

misma, encontrándose de esa manera facultada para preguntar al testigo y

20


asegurándose el derecho de defensa del imputado. En igual sentido, cabe

referir que durante el curso de la declaración el Dr. Lagos, tuvo la posibilidad

de requerir un cuarto intermedio y consultar con su asistido acerca de las

preguntas que considerara necesario efectuarle a la testigo luego de sus

deposiciones. De tal manera, no se conculcó el principio de contradicción, ni

el control de la prueba, por lo cual no ha existido violación del derecho al

interrogatorio que tutela el ejercicio del derecho de defensa en juicio (arts. 18

y 75 inc. 22 de la C.N., art. 8, inc. 2 “f” de la C.A.D.H., y art. 14, inc. 3 “c”

del P.I.D.C.yP.).

SEPTIMO:

Adentrada en el análisis del último agravio introducido por la

recurrente habrá que verificar si en el caso se aplicó erróneamente las normas

previstas en los arts. 40 y 41 del código de fondo al mensurarse la pena

impuesta

Conforme se desprende de la sentencia recaída en autos los

jueces refirieron luego de efectuar un raconto de la opinión de diversos autores

sobre la tarea de individualización judicial de las penas, que “... consideramos

como agravantes el modus operandis en donde se ha puesto de manifiesto el

desprecio hacia la vida humana, el evadir la persecución policial con

distintos disparos de armas de fuego en un radio público con el consecuente

peligro hacia la comunidad en general. La extensión del daño no se ha visto

reducida al enfrentamiento armado sino a la modalidad para evadir la

escapatoria al producir distintos daños en la sodería Fischetti, en el vehículo

marca Fiat Duna y finalmente en la desafortunada colisión con el rodado

marca Renault 12, que culminó con la derivación de sus ocupantes a distintos

centros médicos. Por lo demás, no se han vislumbrado la existencia de

atenuantes a la hora de fijar el quantum de la pena a imponer” (cfr. fs.

1412vta.)

Al interpretar los alcances de la cuestión planteada, se coincide

en que si bien “El sistema establecido por el Código Penal ha permitido


21

interpretar que existe gran discrecionalidad por parte de los sentenciantes al

momento de determinar la pena que le corresponderá al sometido al proceso.

Ello es así, pues se ha entendido que “el concepto ‘arbitrio judicial’ permite

sostener, en primer lugar, que la decisión del juez no necesita estar fundada;

en segundo lugar, que el juez, dentro de los límites del marco penal, no

necesita dar cuenta a nadie de su decisión”. Sin embargo, “(r)esulta intolerable

admitir tácitamente que las razones de la imposición de una pena puedan

quedar ocultas cuando lo que se halla en juego es la máxima injerencia estatal

posible sobre un individuo” (Ziffer, Patricia S.: Lineamientos de la

determinación de la pena, 2 edición inalterada, Editorial Ad-Hoc, Buenos

Aires, 1999, pp. 27/28).

La fijación de la sanción no constituye una discrecionalidad

ilimitada del tribunal de juicio, toda vez que, la cuestión debatida está

relacionada con el deber de motivar y fundar las decisiones jurisdiccionales.

Por ello, entiendo que siempre es posible la revisión de las sentencias,

en punto a la imposición de una pena, cuando se alegue falta de

fundamentación; de manera que, no puede escapar al control casatorio, lo

atinente a su individualización judicial. Este es el sentido que le ha dado la

CSJN, respecto de este tema, a su doctrina de la arbitrariedad (Fallos 311:308

y 315:1658 entre otros).

Esta circunstancia se corresponde con la obligación del Estado de

resguardar el derecho de defensa en juicio a la persona perseguida penalmente.

Toda vez que, si no se le permite al condenado impugnar la sentencia en

general y en todos sus puntos se cercena el derecho al recurso,

constitucionalmente protegido (art. 75 inc. 22 CN, 14.5 PIDCyP, y 8.2.h

CADH,).

En igual sentido me he expedido en la causa nro. 4844, caratulada

“LUJAN, Marcos Antonio s/ recurso de casación”, rta 03/05/04, reg. nro.

229/04, entre otras.

22


De lo reseñado se desprende que el decisorio omitió expresar

cuáles eran las pautas mensurativas de los arts. 40 y 41 del C.P. que aplicaban

en este caso, y únicamente se señala en forma genérica que se tuvieron en

cuenta las mismas.

En el sub judice no se formularon consideraciones en punto a las

circunstancias que determinaron la dosimetría y la cuantificación de la

condena impuesta.

Por todas estas razones, y en base a los argumentos desarrollados,

estimo que la pena impuesta no ha sido motivada suficientemente en los

términos de los artículos 123 y 404 inc. 2del C.P.P.N. y, por lo tanto, el

decisorio recurrido es arbitrario. “El deber del juez de fundamentar la

sentencia alcanza no sólo a la imputación del hecho, sino también a la pena.

Existe un cierto acuerdo en cuanto a que el juez debe dar razones que lo lleven

a afirmar la necesidad de una determinada pena. Este deber surge en gran

medida, del propio ordenamiento material (art. 41 del C.P.). Al ordenar los

factores que deben pesar en la decisión se instaura el deber de

fundamentación, pues, de lo contrario, sería imposible controlar el

cumplimiento de ese deber” (Ziffer, Patricia S.; op. cit , pág. 97).

En este caso, la carencia de motivación, ha derivado en una

inadecuada aplicación de las normas sustanciales y se convierte por tanto en

una hipótesis de casación material. Por ello, al encontrarnos en presencia de

un vicio in iudicando, en armonía con lo dispuesto por el art. 470 del ritual, es

en esta sede en la que corresponde dar corrección definitiva, es decir fijar el

monto de pena a imponer al imputado.

Esta Sala ha interpretado con cita de la nota que al art. 470 se

hace en el Código Procesal Penal de la Nación, comentado por Ricardo

Levene (h) y otros (Ed. Depalma ,pág. 415), que “cuando lo que se reclama

consiste en la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, la ley

establece la casación sin reenvío, con lo que se logra una evidente economía

procesal, puesto que el mismo tribunal que casa la resolución aplica la ley que


23

corresponde, es decir, que no devuelve el proceso al juzgador a quo para que

dicte el nuevo fallo, sino que cumple la doble actividad jurisdiccional (casa y

falla; no reenvía)” (Causa n 64 “Belizán Rodolfo Antonio s/recurso de

inconstitucionalidad” reg. 94 del 15/3/94).

Ahora bien llegado el momento de imponer la pena

correspondiente a Brossio se valora como agravante las circunstancias y el

modo en que se realizaron los hechos y, como atenuantes la edad del

nombrado, el informe socio ambiental obrante a fs. 9/11 del legajo de

personalidad, del que surge que posee estudios secundarios incompletos; como

así también que es soltero y que se encuentra unido de hecho con Marcela

Segura. Que fruto de esa relación tiene dos hijos de 9 y 4 años

respectivamente. Asimismo, que todo su núcleo familiar reside junto con su

abuela, madre y hermanos en un departamento de propiedad su abuela.

Por otra parte, se considera que el propósito de la ejecución de las

penas privativas de la libertad es la reinserción social del condenado, teniendo

en mira además de la finalidad de la pena y el objetivo de su ejecución.

Sumado a ello, otro principio propio del Estado de Derecho: el de

culpabilidad. Según él, la pena que deba imponerse no podrá sobrepasar en su

duración la medida de culpabilidad del autor, a pesar de que, existan otros

intereses (tratamiento, seguridad o intimidación) que hagan deseable una

detención más prolongada (...)”(Roxin, Claus: Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3

edición, Beck, München, 1997, pág. 59 y 60).

Por todo lo cual, a la hora de graduar la pena, no habrá que perder

de vista la etapa evolutiva de la vida que atraviesa Brossio, quien cuenta a la

fecha con 24 años de edad. Es así que son de aplicación en este caso las

advertencias efectuadas por Roxin y que fueron indicadas precedentemente.

Por último, corresponde tener en cuenta el quantum de las penas

previstas para los delitos de homicidio en ocasión de robo y de encubrimiento.

En consecuencia, propicio al acuerdo casar parcialmente la

24


sentencia recurrida y, en consecuencia, condenar a Gastón Dario Brossio,

como coautor penalmente responsable del delito de homicidio con motivo u

ocasión de robo, en concurso real con encubrimiento (arts. 12, 29 inc. 3, 45,

55, 165 y 277 inc. 1 ‘c’ y 2 ‘b’ del Código Penal), a la pena de veinte años

de prisión accesorias legales y costas procesales (arts. 40 y 41 del C. P. y 123,

404 inc. 2, 456 inc. 1 y 2 del C.P.P.N.).

Así es mi voto.-

El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

1.- Disentimos con el criterio expuesto por la doctora Angela E.

Ledesma pues, en nuestro parecer, la circunstancia de no haber sido

oportunamente suscripta el acta de debate por el fedatario torna írrito el

instrumento.

En este sentido, tenemos particularmente en cuenta que este

Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse en un caso análogo a la presente,

ocasión en la que se señaló “Cumpliendo con el fin genérico que da

fundamento como regla general a la confección de las actas, para dejar

constancia con las formalidades y requisitos que en cada caso consignan todas

las manifestaciones de voluntad o de conocimiento y actividades que han

tenido lugar en el desarrollo del proceso, al margen de que el enjuiciamiento

penal exija bajo pena de nulidad que el debate sea oral, resulta imprescindible

que los órganos jurisdiccionales procedan a dar fe de los actos que realicen o

se cumplan en su presencia de manera actuada y respetando siempre las

prescripciones expresas (Torres Bas, Raúl Eduardo “El procedimiento penal

argentino”, Tomo II, pág. 479, Córdoba 1987)” (conf. causa n 1785

caratulada “Ramírez, Sandro Alberto s/ recurso de casación”, reg. 82/99, del

17/3/99, del voto del doctor Tragant, al que adhiriéramos).

Se señaló en ese precedente que “El acta de debate es un

instrumento público labrado por el escribano-secretario y firmada por las

partes intervinientes (art. 979, inc. 4 del Código Civil), y hace plena fe hasta


25

que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material

de los hechos que el oficial público hubiese enunciado como cumplidos por él,

o que han pasado en su presencia (arts. 989 y 993 del C.C.). Cabe recordar que

esta especie de instrumentos son aquéllos a los cuales la misma ley les

reconoce autenticidad, de manera que prueban por sí solos la verdad de su

contenido”; y se recordó que en los autos “Edelap s/recurso de casación” (reg.

92bis/94 del 11/08/94 de esta Sala), se sostuvo que “las condiciones de validez

de los instrumentos públicos se refieren, en primer término, a la intervención

del oficial o quien se halle autorizado para actuar; la capacidad del oficial

público; la competencia de éste en razón de la materia, del territorio y de las

personas y, finalmente de las solemnidades legales o de las formas prescriptas

por las leyes ” (arts. 980, 986, 993, 994 y 998 del Código Civil).

También se afirmó en la causa “Ramírez” que “La importancia

del acta radica justamente en que por tratarse de un instrumento público

suscripto por el típico documentador del proceso, el secretario, la rúbrica de

éste le permite cumplir su finalidad de hacer fe pública, mediante la

documentación y certificación del desarrollo oral del debate. (cfr. Manzini,

Vicenzo “Tratado de derecho procesal penal”, Tomo IV, pág. 434 y ss.,

Buenos Aires 1996). Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 del

ordenamiento ritual se castiga con nulidad no sólo la falta de redacción de

dicha acta sino también la carencia de alguno de los requisitos enumerados en

la norma cuando ésta sea expresamente establecida por la ley. Tal es el caso

comprendido en el inciso 7) que prescribe la necesidad de que el instrumento

sea firmado por los miembros del tribunal, del Fiscal, defensores, mandatarios

y secretario”.

En este contexto, cabe señalar que los artículos 138 y 139 del

ritual establecen las reglas generales a las que deberán ajustarse las actas que

labren los funcionarios públicos, a fin de dar fe de los actos cumplidos en su

presencia o realizado por ellos, y por su parte el artículo 140 expresamente

26


determina -entre otras- que la omisión de suscripción del acta por parte del

funcionario actuante acarrea la nulidad del instrumento de que se trate. El acta

pues se torna írrita si falta la firma del oficial público que la ha redactado;

puntualizándose en la causa que venimos citando que “el oficial público es el

secretario, quien tiene autoridad para conferirle autenticidad y fe pública, es

suficiente, para evitar la nulidad, la firma de éste, requisito esencial para su

integración como instrumento público (art. 988 del Código Civil)”.

Por ello, se concluyó que “la plena fe acordada al instrumento

público depende de la presencia de los tres requisitos mencionados que

acuerdan validez al acto conforme al artículo 980 del Código Civil que debe

interpretarse en consonancia con el artículo 979 y en lo que aquí concierne con

el artículo 986. Siendo uno de ellos la observancia de las formas prescriptas

por las leyes entre la que se encuentra incluida la rúbrica del oficial

interviniente (arts. 140 y 394 del ritual) -dada su función de autenticación del

acto- si falta su firma el vicio existe y la nulidad es inevitable”.

2.- Aplicando la doctrina que fluye del precedente citado al caso

de autos -y guiándonos asimismo por los principios que orientaron a este

Tribunal al resolver la causa n 5713 caratulada “Artz, Daniel Benjamín s/

recurso de casación” (reg. 723/05, del 13/9/05)-, advertimos que el señor

defensor oficial doctor Hilario Lagos a fs. 1415/1416, en las que como “otrosí

digo” expresó que “a la vista las actuaciones se encuentra a fs. 1359/63 (sin

foliar) acta de debate con la firma de los Dres. Alvarez Aldana y Enrique

Posse. Sin firma secretario. A fs. 1382/1390 los fundamentos de la sentencia

con la firma exclusiva de los Dres. Enrique Posse y Alvarez Aldana. Siendo

9:15 hs. del 16/12/04”.

Tales aseveraciones, no sólo no fueron controvertidas, sino que

en el informe producido a fs. 1417 y vta., el secretario de actuación

expresamente hace saber que el doctor Lagos se constituyó en la sede del

tribunal el día 16 de diciembre indica - “Que en cuanto a las dos actas de

juicio, las mismas se encontraban hechas y a despacho. Que el suscripto ya le


27

había manifestado al Dr. Lagos que se firmaría más tarde puesto que el juicio

de Brossio fue un debate complejo en el que se produjeron algunas

incidencias procesales cuya constancias debía reflejar el acta, a lo que el Dr.

Lagos no opuso reparos. En cuanto a la falta de firma del Actuario, es de

práctica en el Tribunal que éstas sean rubricadas por el Actuario una vez que

firmen todos los intervinientes en el juicio puesto que el secretario es quien da

fe”.

Por lo demás, al cotejar las actas glosadas a fs. 1360/1363 (que

documenta el acto de debate realizado el día 16 de noviembre) y 1382/1390

(relativa a la continuación del juicio ocurrida en las sucesivas audiencias

celebradas entre los días 18 de noviembre y 7 de diciembre) se advierte que en

ambos casos, los instrumentos se encuentran suscriptos en todas sus hojas por

los fedatarios que intervinieron en cada ocasión, aunque al final del texto, sólo

se encuentran la firma de los magistrados y el fiscal de juicio, tras lo cual se

agregó -en forma manuscrita- una nota que indica que el doctor Lagos no

suscribe el acta en virtud del planteo de nulidad deducido a fs. 1415/1416.

Estas sendas notas insertadas en las actas de debate, datan -en ambos casos-

del día 16 de diciembre de 2004, y ellas sí se encuentran refrendadas por los

secretarios de actuación.

Lo expuesto evidencia que las actas de debate recién fueron

suscriptas por el fedatario el día 16 de diciembre de 2004, aun aquella que

documentaba un tramo del debate ocurrido un mes antes, lo que en definitiva

patentiza la transgresión a lo dispuesto por los artículos 140 y 394 del rito

penal.

3.- En punto al concreto perjuicio que -como bien señala la

preopinante- debe derivarse de la irregularidad de un acto para que sea

procedente la sanción de nulidad, somos de la opinión que tan cierto como lo

expuesto, lo es que la observancia de las formas procesales impuestas por el

legislador no puede ser modificada discrecionalmente por el tribunal y las

28


partes, bajo la única y determinante condición de no causar perjuicio alguno.

En la presente causa, no sólo no se han signado debidamente las

actas de debate, sino que también en los fundamentos de la sentencia se

advierte la falta de la firma de uno de los jueces, asentándose que el referido

magistrado “no suscribe los fundamentos por encontrarse momentáneamente

ausente” (ver nota de fs. 1414). Sin ingresar en el análisis de la validez de la

sentencia así dictada, cabe apuntar que la ausencia de uno de los jueces en la

sede del tribunal no exime el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 399

del rito penal, pues no configura uno de los supuestos excepcionales

contenidos en el último párrafo de esa norma.

A ello, debe añadirse que tampoco obra constancia formal de que

se hubiera hecho saber al condenado los fundamentos de la sentencia por los

que se le imponía la pena de veinticinco años de prisión. Al respecto,

advertimos que en sus presentaciones de fs. 1422 (del 29 de diciembre de

2004) y 1458/1459 vta. (21 de febrero de 2005) el imputado Brossio

expresamente hizo saber que no conocía los motivos por los que se lo

condenara, por no haber sido trasladado a la sede del tribunal para escuchar su

lectura ni haber recibido copia de la sentencia, ello a pesar de haber

transcurrido más de dos meses desde el acto de lectura.

Y no podemos dejar de apuntar, asimismo, que como

consecuencia del reclamo formulado por el doctor Lagos en orden a la

necesidad de observarse las formas procesales, se requirió al señor Defensor

General de la Nación su apartamiento para intervenir en las causas que en lo

sucesivo tramiten por ante ese tribunal oral, por la violencia moral derivada de

lo sucedido en la presente causa. Esta circunstancia, hizo que el propio

imputado recuse al a quo (fs. 1458/1459 vta.), aunque finalmente éste no fue

desplazado, pero sí lo fue el doctor Lagos.

Todo lo expuesto, patentiza que el relajamiento por parte del

Tribunal Oral en lo Criminal n 11 en orden a la debida observancia que

ameritan las normas procesales que regulan los distintos actos del proceso, ha


29

generado una situación que en definitiva sembró en el ánimo del justiciable

serias y fundadas sospechas respecto a la imparcialidad con la que su caso fue

resuelto, lo que en definitiva afecta al sistema de administración de justicia, al

poner en tela de juicio la corrección de los procedimientos que en ella

tramitan.

Por todo lo expuesto, en definitiva, propiciamos al Acuerdo y

votamos por hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 1436/1455,

declarar la nulidad de las actas de fs. 1360/1363 y 1382/1390; del debate que

ellas documentan y de la sentencia de fs. 1392/1413 vta.; y apartar al Tribunal

Oral en lo Criminal n 11 de la presente causa. Tal es nuestro voto.

El señor juez doctor Guillermo José Tragant dijo:

Que adhiero al voto del doctor Eduardo Rafael Riggi y, emito el

mio en igual sentido.

Por ello, en mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal, por

mayoría, RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs.

1436/1455 por la defensa de Gastón Dario Brossio; DECLARAR LA

NULIDAD de las actas de fs. 1360/1363 y 1382/1390, del debate que ellas

documentan y de la sentencia de fs. 1392/1413vta; APARTAR al Tribunal

Oral en lo Criminal nro. 11 de la presente causa y, REMITIR el expediente,

previa notificación al órgano referido, a la Secretaría General de esta Cámara,

para que desinsacule el tribunal que deberá continuar con la sustanciación de

un nuevo juicio con ajuste a derecho, sin costas (arts. 138, 139, 140, 163, 167,

394, 456 inc. 2, 471, 530 y 531 del C.P.P.N.)

Regístrese, hágase saber y oportunamente, remítase la causa al

tribunal que corresponda, mediante muy atenta nota de envio.-

FDO: Ledesma - Tragant - Riggi.

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Ante mí: María de las Mercedes López Alduncin.


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Brossio - Sala III CNCP

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