Cámara Nacional de Casación Penal

REGISTRO N 1047/05

///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 24 días del mes de noviembre

de dos mil cinco, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara

Nacional de Casación Penal, doctores Angela Ester Ledesma, Guillermo José

Tragant y Eduardo Rafael Riggi, bajo la presidencia de la primera de los

nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora María de las

Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n

5996 del Registro de esta Sala, caratulada AChabán, Omar Emir s/ recurso

de casación@. Representa al Ministerio Público el señor Fiscal General

doctor Raúl Omar Pleé, y ejerce la defensa del imputado, el señor letrado

defensor doctor Pedro Antonio D=Attoli.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto,

resultó que debe observarse el siguiente orden: doctor Eduardo Rafael Riggi,

doctor Guillermo José Tragant y doctora Angela Ester Ledesma.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

PRIMERO:

1.- Mediante pronunciamiento de fecha 28/4/2005, el Juzgado

Nacional en lo Criminal de Instrucción n 1 de esta Capital Federal, resolvió:

A... NO HACER LUGAR a la excarcelación promovida en favor de OMAR

EMIR CHABÁN, bajo ningún tipo de caución...@ (cfr. fs. 12/14vta.);

posteriormente, con fecha 13/5/2005, la Sala V de la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, resolvió: A...

REVOCAR el auto de fs. 12/14vta. y conceder la excarcelación a Omar Emir

Chabán, bajo caución personal de quinientos mil pesos ($ 500.000)...@ (cfr.

fs. 44/49vta.).

2.- Contra esta última decisión interpuso recurso de casación el

señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional de la Capital Federal, doctor Joaquín Ramón Gaset, quien

manifiesta recurrir de conformidad con las previsiones del inciso 2 del

artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación (fs. 53/67).

Al respecto, señala el recurrente que A... El voto mayoritario

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

conformado por los Dres. Bruzzone y Garrigós de Rébori encierra una

manifiesta arbitrariedad y responde tan solo a una fundamentación

meramente dogmática, que se advierte no solo en soslayar la clara

disposición del artículo 316 en función del art. 317 inc. 1ero. del C.P.P.N.,

que obstaculiza en este caso la aplicación del instituto que nos ocupa en

función de la grave pena con que se reprime a los delitos por los que esta

procesado Chabán, sino también que se patentiza en la favorable evaluación

que se hace de las condiciones personales del nombrado, para concluir que

no existe >peligro de fuga=...@.

Expresa que es en la exégesis del artículo 316 en función del

artículo 317 inciso 1 del Código Procesal Penal de la Nación donde finca la

primer arbitrariedad que dimana del fallo que se pretende atacar por medio del

presente.

En tal sentido, señala el recurrente que A...Nuestra Constitución

Nacional no prohíbe la detención de personas, sino que por el contrario,

establece con absoluta claridad que >nadie puede ser arrestado sino en

virtud de orden escrita de autoridad competente=. Dicho mandato

constitucional, encuentra su respectiva reglamentación a través del instituto

de la prisión preventiva y de la excarcelación, reglados en los arts. 312 y 317

en función del 316 del Código Procesal Penal de la Nación. Estos dos últimos,

limitan tal posibilidad, cuando el máximo de la pena con que se encuentra

conminado el delito supere los ocho años de prisión y no proceda condena de

ejecución condicional...@.

También indica que AEl imputado Omar Emir Chabán, se

encuentra con procesamiento firme en orden al delito de homicidio simple,

cometido en forma reiterada en ciento noventa y dos oportunidades (192), que

concurren materialmente entre sí (art. 55 CP), ampliándose luego la

imputación con relación a la hipótesis de cohecho activo y homicidio simple

en perjuicio del último de los muertos producto de la tragedia ocurrida en el

local República de Cromañón el pasado 30 de diciembre de 2004@; y que

A... Indudablemente a la luz de la pena que cabría aplicarle al nombrado, en

atención a dichos injustos, la pena máxima supera ampliamente los ocho años

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de prisión a los que se refiere como tope el art. 316 del C.P.P.N., sin que

tampoco proceda, en caso de recaer condena, una pena de cumplimiento de

suspenso, conforme el art. 26 del Código Penal, porque el mínimo superaría

los 3 años de privación de la libertad...@

Añade que A... esta mera comprobación objetiva y que determina

en el caso, que la pena que Chabán afronta por el proceso al que está sujeto

sea inexorablemente de cumplimiento efectivo, impide su libertad durante su

substanciación por imperio del art. 316 del C.P.P., norma a la que el voto

mayoritario de esa Sala soslaya de manera arbitraria, haciéndola jugar con

la actitud asumida por el imputado luego del hecho, cuestión esta ajena al

contenido de aquella disposición en cuanto se consagra en ella una

presunción >iuris et de iure=...@.

Al respecto, indica el señor Fiscal General que A... esta

presunción no es antojadiza ni caprichosa, sino que deviene de la propia

naturaleza humana que con palmario sentido común, ausente en los votos de

la mayoría, rescata el Dr. Pociello Argerich cuando sostiene: >quien sabe

que deberá volver a prisión, al menos en algún momento del proceso, tal vez

no inmediato, lo evitará, no resultando suficiente para impedirlo condición o

caución alguna. Tal lúcida expresión proveniente de uno de los integrantes de

la Sala, desnuda la argumentación tan sólo aparente y arbitraria que posee el

razonamiento esgrimido por los otros Camaristas, para soslayar no solo la

recta aplicación del mandato que surge del art. 316 del Código Procesal

Penal, para delitos, que como en el caso de Chabán, impiden la concesión del

instituto excarcelatorio, sino también para conjugarlo con condiciones que

hacen a la conducta del imputado y que no están reguladas en aquella

norma...@.

Alega también que A... las pautas del art. 319 del C.P.P.N.

juegan tan solo en la medida que la excarcelación resulte objetivamente

viable y no a la inversa, como una regla para dejar sin sentido la disposición

legal que no permite la libertad personal durante el proceso en los casos del

art. 316 en función del art. 317 inc. 1er. del C.P.P.N.@.

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

Añade a ello que A... es incongruente con la misma afirmación

de los nombrados jueces en el pto. V, que reconocen que deben estar de

momento al auto de procesamiento firme de fs. 7361/7474, calificación que

fatalmente lleva a Chabán a una condena de cumplimiento efectivo. La

argumentación esbozada por aquellos jueces ha vaciado de contenido a dicha

norma, con afirmaciones meramente dogmáticas que responden a la sola

voluntad de los Magistrados, quienes penetraron inclusive en una esfera de

competencia propia del Poder Legislativo al fijar en el legítimo ejercicio de

sus funciones, una pauta objetiva que obstaculiza la excarcelación, merced a

una presunción de fuga que proviene, nada mas ni nada menos, de la grave

sanción punitiva para los delitos por los que actualmente Chabán se

encuentra con procesamiento firme...@.

Expresa también que A... esta posición sustentada en ideologías

extremas sobre un concepto erróneo de la libertad y sus límites, pretende que

durante todo el desarrollo del proceso, el imputado deba permanecer libre,

cualquiera sea la gravedad del delito cometido o los distintos grados de

responsabilidad penal que le cupieren, hasta el dictado de la sentencia

definitiva que lo condene o disponga su absolución, derogando de modo

evidente la posibilidad de garantizar la existencia de un debido proceso penal

cuyo fin inmediato es el descubrimiento de la verdad real, y el mediato, la

actuación concreta, justa y correcta de la ley penal substantiva (Raúl

Eduardo Torres Bas, Código Procesal Penal de la Nación, T. II, pág.

413/414, ed. 1996)...@.

En segundo término, el recurrente aborda A...la flagrante

arbitrariedad que posee el razonamiento seguido por los Sres. Jueces

Bruzzone y Garrigós de Rébori, que descalifican a la decisión adoptada a la

luz del art. 123 del C.P.P.N., ya que la misma se revela con una motivación

tan solo aparente, y sin fundamentarse en las constancias comprobadas de la

causa...@, memorando que A...Sostienen los magistrados, que no existen

pautas objetivas para afirmar que Chabán eludirá la acción de la

justicia...@.

Critica tal razonamiento, indicando que A...Pareciera que los

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Magistrados se han embelesado con la presencia de Chabán, a punto tal que

toman por ciertas las sensaciones que les fueran transmitidas en una breve

audiencia por el nombrado, dejando de lado en cambio, incontrastables

pautas objetivas que nos demuestran que este desde un primer momento

intentó sustraerse de la acción judicial. Primeramente, numerosos testigos de

la tragedia manifestaron haberlo visto retirarse del lugar, sin prestar ninguna

colaboración. Indudablemente el Chabán previamente preparado para la

audiencia celebrada por los Camaristas, no es el mismo Chabán que ante

semejante tragedia, ni tan siquiera colaboró solidariamente con las tareas de

rescate que se estaban llevando a cabo en el local, a pesar que según se dice

en la misma resolución había un hermano, un sobrino, empleados y muchos

amigos, cuyo lazo ni siquiera motivó al nombrado a la ayuda. El auténtico y

verdadero Chabán, optó por desaparecer...@.

También señala que A... si Chabán realmente como se sostiene

no tuvo la intención de profugarse, hubiese concurrido al domicilio donde

habitualmente vive, y no a un departamento donde no residía y al que se llegó

como sostiene el Dr. Pociello Argerich, luego de una larga cadena de

allanamientos...@.

Sostiene que bastaA...recordar las noticias que de manera

constante daban todos los informativos de los canales de televisión, que el día

de la tragedia transmitieron desde el lugar del siniestro...@ y queA...Sin

embargo, pese a esa información que se manejó durante todo el 31 de

diciembre de 2004, el Sr. Chabán -que al decir del voto mayoritario en un

ilógico razonamiento >no tenía una clara dimensión de la magnitud de la

tragedia y de los efectos mediáticos y sociales que se habían de desencadenar

sobre su persona=-; no se presentó espontáneamente en la Seccional

preventora ni ante el Juez de la causa, ni tan siquiera hizo conocer su

voluntad en ese sentido por algún tercero si supuestamente temía por su

integridad física; muy por el contrario, recién pudo darse con él a las

18:00hs., mediante una diligencia de allanamiento y en una vivienda que

como dije, no era su residencia habitual ni conocida. Indudablemente estas

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circunstancias resultan claramente indicadoras que Chabán en ningún

momento tuvo intención de presentarse voluntariamente, y la especulación

que los Sres. Jueces hacen de que esa actitud respondió a una persona

desbordada humana y profesionalmente, no deja de ser ello, es decir una

mera especulación, que responde al voluntarismo de quienes la sostienen...@.

Expresa también que A...Lo concreto y real, es que Chabán

estuvo presente al momento de la tragedia; que optó por alejarse rápidamente

del lugar apenas se desató, y vaya casualidad, se alojó en una vivienda donde

él sabía que no iba a ser encontrado por no ser su residencia conocida...@.

Se pregunta el señor Fiscal General A...si un hombre que desde el

inicio del legajo dificultó su aprehensión y que además, en su actividad

laboral, no se ciñó a las regulaciones que la regían, como puede ser que esa

misma persona >mágicamente= se someta a la cierta posibilidad de cumplir

una condena de efectivo cumplimiento, a tenor reitero, de la calificación de

los graves hechos por los que está procesado...@.

Manifiesta que A...Otro aspecto a tener en cuenta a los fines de

evaluar el arraigo que un procesado puede tener, es la ausencia de una

contención familiar que lo rodee, ya que Chabán es soltero y por ende no

tiene mujer ni hijos, extremo éste que es un dato más para evaluar la

posibilidad de fuga, al no tener progenie propia ni ligamen profundo para

quedarse aquí. Esta circunstancia ha sido omitida en su tratamiento por la

composición mayoritaria de la Sala, merced a la cual se ordenó la

excarcelación del imputado...@.

Por otro lado, indica que A... las emocionales manifestaciones de

Chabán de las que con patética ingenuidad se hace cargo el decisorio

liberatorio, chocan brutalmente con el informe psicológico de aquél (ver fs.

1620), lo que constituye también una pauta objetiva a evaluar con relación a

su personalidad, cuando se afirma que Adesde el punto de vista emocional lo

significativo es que no aparece ningún tipo de afecto: Chabán gesticula

mucho pero el discurso es absolutamente monocorde desde el punto de vista

afectivo; cuando se le pregunta si desde el momento del episodio tuvo algún

tipo de desborde emocional dice que lloró en dos oportunidades pero también

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da a entender que no muy fácilmente puede expresar sus sentimientos ...=;

>no hay indicadores manifiestos de culpa o de remordimiento=...@.

Destaca que el Tribunal omitió considerar un punto de

fundamental relevancia a la hora de enjuiciar el peligro de fuga del imputado e

indispensable para no incurrir en arbitrariedad -relativo a su capacidad

económica- indicando que A... los propios Camaristas que reconocen sin

perjuicio de que la totalidad del patrimonio del imputado se encuentra

comprometido en razón del embargo dispuesto en su contra, surge del

incidente respectivo que no se efectuó depósito alguno ni él ofreció bienes a

tal fin. Esto, sumado a que surge prístino del expediente que Chabán a lo

largo de su historia comercial ha elegido llevar adelante sus negocios de

forma subrepticia, no habilita otra conclusión que este mantiene su capacidad

económica intacta, pudiendo utilizarla para su fuga...@.

Por todo ello solicita a esta Cámara haga lugar al recurso, case la

resolución atacada, conforme lo manifestado en este memorando, y en uso de

las facultades que le otorga el art. 173 del C.P.P.N., disponga el apartamiento

de los magistrados que suscribieron el voto mayoritario.

3.- El Tribunal Aa quo@ rechazó el remedio interpuesto (fs.

91/92vta.), lo que motivó la presentación directa ante esta Cámara de fs.

345/363vta. El 7/7/2005 esta Sala por mayoría resolvió hacer lugar a la queja

y conceder el recurso de casación (fs. 372vta.).

Emplazadas las partes, el recurso fue oportunamente mantenido

en esta instancia a fs. 378.

Durante el término de oficina previsto por los artículos 465,

primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación se presento el

señor Fiscal General ante esta Cámara doctor Raúl Omar Pleé, solicitando que

se resuelva casar la resolución atacada, anulándola y disponiendo que el

Tribunal de origen se expida nuevamente conforme a derecho; se tenga

presente la reserva del caso federal. Ello por entender que en el caso se

advierte gravedad institucional ya que A... concierne al funcionamiento del

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Poder Judicial de la Nación, en particular, y del resto de los poderes

públicos, en general, así como de los intereses generales de la sociedad,

viéndose seriamente perturbados con el decisorio contenido en la resolución

ahora impugnada; por la que >contra legem= un órgano del Poder Judicial

deroga tácitamente un instituto procesal establecido por ley del Congreso

como lo es la prisión preventiva...= . Por otro lado, señala que >... para

determinar si el instituto de la excarcelación es aplicable a Omar Emir

Chabán, es indispensable analizar, cuál es la calificación legal que se debe

tener en cuenta, en base a los delitos que se le atribuyen (...) para ello el

Tribunal tiene que tener en cuenta que el encartado fue procesado, mediante

resolución firme, por ser considerado autor del delito de homicidio simple

(193 víctimas) y de delito de cohecho activo (arts. 54, 79 y 258 del Código

Penal) , con penas previstas de 8 a 25 años de prisión o reclusión y de 1 a 6

años de prisión...=; >...este concurso de delitos, está conminado con una

pena que supera holgadamente el tope establecido en el código de forma para

la aplicación del instituto en discusión, es decir superan el máximo de ocho

años de pena privativa de la libertad establecido en el art. 316 del código

adjetivo, imposibilitando también el dictado de una condena en suspenso (que

habilitaría el beneficio, conforme el citado art. 316 C.P.P.N.), debiendo ser

sometido a la prisión preventiva que prevé el art. 312...= (fs. 381/387vta.).

En la misma oportunidad el señor letrado defensor de Chabán, doctor Pedro

Antonio D=Attoli, solicita se confirme el beneficio de la excarcelación y para

el remoto caso que la resolución resultara adversa hace reserva del caso

federal, ya que a su entender A...de ninguna manera (...) se produce gravedad

institucional como manifiesta el Sr. Fiscal, debido al principio de inocencia y

a la calificación provisoria de homicidio simple, que a criterio de esta

defensa, resulta contraria a derecho y que es materia de agravios ante la Sala

V...@ (fs. 392/395vta.).

Cumplidas las previsiones del artículo 468 del ritual -oportunidad

en la que el señor Fiscal General ante esta Cámara hizo uso del derecho de

informar oralmente (conforme constancia actuarial de fs. 529)- la causa quedó

en condiciones de ser resuelta.

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SEGUNDO:

Previo a ingresar en el desarrollo de las particularidades que

ofrece la presente causa, conceptuamos conveniente y necesario efectuar un

pormenorizado análisis de las distintas normas -ya sean de fuente legal,

constitucional o supra nacional- que rigen el delicado instituto de la prisión

preventiva, y la interpretación que de ellas hemos realizado en las ocasiones

en que expusimos nuestro criterio sobre el particular. Vinculada a esta

cuestión se encuentra la relativa a los casos en que procede restringir la

libertad del imputado durante el proceso o, lo que es sustancialmente

equivalente, denegar su excarcelación. Para ello, hemos de recordar cuanto

sostuvimos en la causa 6135 caratulada ACastells, Raúl Aníbal s/ recurso de

casación@ (reg. 636/05, del 11/8/05), en la que analizamos el tema

extensamente.

1.- Señalamos en primer lugar en el precedente citado, que la

limitación de la libertad del encausado durante el proceso (aún cuando dicha

medida adopte formas distintas a la prisión preventiva, tales como la

obligación de no ausentarse de su domicilio por un término mayor al de 24

horas, o la de presentarse periódicamente ante la autoridad judicial) tiene un

fin claramente diferenciable del que justifica el encierro luego de quedar firme

la sentencia condenatoria.

En este segundo supuesto, la finalidad de la detención se

encuentra orientada a lograr que Ael condenado adquiera capacidad de

comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social,

promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad@ (conf. artículo 1 de

la ley 24.660). Dicho precepto es concordante con lo que al respecto establece

el artículo 18 de la Constitución Nacional, que expresamente ordena que Alas

cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo

de los reos contenidos en ellas@. Es decir, la potestad del Estado para privar a

una persona que fue encontrada responsable de un delito -conocida bajo el

nombre de ius puniendi, y cuyo ejercicio se legitima ante la comprobada

infracción cometida por un individuo-, se dirige a procurar que el condenado

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adecue en lo sucesivo sus conductas a las expectativas sociales

normativamente aseguradas.

Muy por el contrario, cuando no media aún un pronunciamiento

jurisdiccional que con fuerza de cosa juzgada en sentido material declare que

una determinada persona es responsable de un hecho delictual, mal puede

señalarse que la privación de la libertad de ese sujeto encuentra fundamento en

su acreditada inconducta -dado que no se han agotado aún las instancias

procedimentales necesarias para arribar a un estado de certeza semejante-, ni

tampoco que dicha detención obedezca a la necesidad de someterla al régimen

penitenciario.

Y es que durante el transcurso de la instrucción y hasta tanto no

medie una declaración de culpabilidad contra una determinada persona, rige el

principio de presunción de inocencia. Así lo establece, entre otros, el artículo

8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José

de Costa Rica), que expresamente dispone que AToda persona inculpada de

delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca

legalmente su culpabilidad@, postulado que también se extrae del artículo 18

de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que ANingún habitante de la

Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho

del proceso@.

Siendo ello así, cabe memorar que la garantía de inocencia Acrea

serias dificultades durante la sustanciación del proceso punitivo, ya sea por

las diversas interpretaciones que suele otorgársele a tal garantía o por el

grado de extensión que se le atribuye. El inconveniente radica en determinar

hasta dónde, en cada caso concreto, corresponde la aplicación de medidas

precautorias, como la prisión preventiva, el embargo, secuestro,

allanamiento, etc.@ (cfr. Levene, Ricardo (h) y otros ACódigo Procesal

Penal de la Nación Ley 23.984 Comentado y Concordado@, 2da. ed.,

Depalma, Buenos Aires, 1992, págs. 2).

A dicha advertencia, corresponde agregar lo apuntado por los

autores, en orden a que A...el derecho a la libertad se afirma en el proceso

penal, de modo tal que aquélla es la regla y su restricción la excepción, y toda

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norma que entrañe una limitación a ella, en caso de duda, se debe interpretar

en favor del procesado...@; y queA...el fundamento del encarcelamiento

preventivo es la necesidad de asegurar el descubrimiento de la verdad y la

actuación de la ley (ver art. 280), y mientras esos objetivos puedan ser

alcanzados con medidas menos gravosas, su justificación desaparece,

operando como formas de evitarlo la exención de prisión antes de que ocurra

o haciéndolo cesar mediante la excarcelación cuando ya se hubiese

producido...@ (cfr. Levene y otros, op. cit., págs. 237 y 272).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

sostenido, hace ya más de una centuria, que conforme las

prescripciones del artículo 18 de la Constitución Nacional

"...los reos de delitos que no son castigados con pena corporal,

tienen derecho a que se les ponga en libertad bajo fianza,

porque de otro modo se aumentaría su sufrimiento más allá de

lo necesario para la seguridad de que se cumpla la pena

establecida por la ley..." (CSJN T.7, p. 368 caso "Rufino Castro

Boedo", rto. el 31 de julio de 1869).

También viene sosteniendo desde aquella época el

Alto Tribunal, que a los fines de la excarcelación se deben

tener siempre en consideración "...las circunstancias del

caso..." y las condiciones personales del imputado; y en el

supuesto que estos extremos lo justifiquen podrá "...acordarse

la excarcelación bajo fianza ...sin peligro que se frustre la

justicia que es el único objeto de la prisión durante la causa..."

(CSJN T. 8, p. 291 caso "Exequiel N. Paz", rto. el 30 de

noviembre de 1869; y citado en T. 21, p.121).

Asimismo puede ser citada la sentencia dictada el

11 de agosto de 1905 en el caso "Ramón Gómez, Antonio

Abregú y otros" (T. 102, p. 219) donde se expresó: "51.- Que la

constitución nacional no contiene disposición expresa sobre

libertad provisoria del encausado. Consagra la libertad

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personal y permite el arresto, 'en virtud de orden escrita de

autoridad competente'; porque de otra manera se

imposibilitaría, en algunos casos, la administración de la

justicia represiva, desde que se estableciera que la privación

de libertad sólo procedería a título de pena y mediante previo

juicio y condenación. Pero, aunque no consigna en términos

expresos, la limitación de la prisión preventiva, mediante

fianza de cárcel segura, ha sido derivada por esta corte de la

cláusula final del art. 18 de la constitución nacional, según la

cual '...Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para

seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y

toda medida que a pretexto de precaución conduzca a

mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará

responsable al juez que la autorice...'. Esa prescripción, según

la jurisprudencia establecida, tiene por objeto principal

garantizar la libertad bajo fianza a los reos de delitos ...;

porque denegada la excarcelación, se retendría en la cárcel a

los procesados, sin que esa retención pudiera justificarse

como una medida necesaria de seguridad, por manera que 'la

excarcelación procede como garantía constitucional y no como

simple concesión de la ley penal de forma' (t. 7, p. 373; t. 16,

p. 88; t. 64, p. 352)." "61.- Que la prisión preventiva o

privación temporaria de la libertad del encausado, no tiene

más objeto que asegurar la aplicación de la pena atribuida por

la ley a una infracción, y si esa seguridad puede en algunos

casos obtenerse por otro medio, compatible con la libertad a la

vez que con las exigencias de la justicia represiva, y menos

gravosa para el encausado que tiene a su favor la presunción

de inculpabilidad, puede decirse, además, que esa garantía

del derecho individual se funda también en la constitución,

porque nace de la forma republicana de gobierno y del espíritu

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liberal de nuestras instituciones (art. 33 de la constitución

nacional)...".

Por otro lado, es doctrina del Alto Tribunal que el derecho a

gozar de libertad hasta el momento que se dicta la sentencia de condena no

constituye una salvaguarda contra el arresto, detención o prisión preventiva,

medidas cautelares estas que cuentan con respaldo constitucional (Fallos

305:1002). Así, también se sostuvo que la idea de justicia impone que el

derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del

individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado

en aras del otro (Fallos 308:1631), y que se trata, en definitiva, de conciliar el

derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de

no facilitar la impunidad del delincuente (Fallos 280:297).

Que la privación de la libertad Ano debe ser la regla@,

constituye un principio expreso constitucionalizado (artículo 9.3 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Alberto Bovino enseña que el

carácter excepcional del encarcelamiento preventivo surge directamente de la

combinación entre el derecho general a la libertad ambulatoria (artículo 14 y

75 inciso 22 de la Constitución Nacional y artículo 8.2 de la Convención

Americana de Derechos Humanos y artículo 14.2 Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos) y la prohibición de aplicar una pena antes de

obtener una sentencia condenatoria firme (principio de inocencia) -artículo 18

y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, artículo 9.1 del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos y artículo 7 de la Convención Americana de

Derechos Humanos-. (El encarcelamiento preventivo en los tratados de

derechos humanos, publicado en Problemas del Derecho Procesal Penal

contemporáneo, Editores del Puerto, Bs. As. 1998, pág. 148/9).

Por su parte, Cafferata Nores señala que la privación de la

libertad durante el proceso penal es una medida cautelar excepcional dirigida a

neutralizar los graves peligros (por lo serio y lo probable) que se puedan

cernir sobre el juicio previo, con riesgo de apartarlo de sus fines de afianzar la

justicia. Explicita que el texto constitucional establece en forma expresa que el

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encarcelamiento durante el proceso Ano debe ser la regla general@ y que sólo

tiende a asegurar la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en

cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso para la

ejecución del fallo (artículo 9.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos). (AProceso Penal y Derechos humanos@, Editores del Puerto, Bs.

As. 2000, pág. 186).

La privación de la libertad procesal sólo podrá autorizarse cuando

sea imprescindible y, por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de

similar eficacia, pero menos gravosa (Cafferata Nores - Tarditti, Tomo 2, pág.

649).

2.- Lo expuesto en el punto anterior, nos conduce entonces a

examinar cuáles son las exigencias que corresponde verificar para imponer a

una persona que goza de la presunción de inocencia una medida restrictiva de

la libertad. Aclaremos que en lo sucesivo sólo habremos de referirnos a los

extremos necesarios para ordenar el encierro cautelar del procesado, dado que

otras medidas de menor intensidad requerirán -por regla general- la

concurrencia de un número más reducido de requisitos.

Para ello, resulta ineludible considerar tanto lo que establece al

respecto la legislación procesal, cuanto lo que demandan los preceptos

constitucionales que rigen la materia. Y en este particular sentido, no podemos

dejar de apuntar que numerosos son los tratados internacionales de derechos

humanos que han sido dotados de jerarquía constitucional por imperio del

artículo 75 inciso 22 de la Ley Suprema, y que abordan la cuestión, entre los

que se cuenta la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Con acierto se ha señalado que Ala libertad del imputado sólo

cabe restringirla a modo de cautela y para asegurar la aplicación de la ley

punitiva. Ello quiere significar que deben ser interpretadas restrictivamente

las normas que autoricen el encarcelamiento, que son, en consecuencia, de

neto carácter excepcional (la detención, la prisión preventiva, la denegatoria

de excarcelación). En definitiva, interpretar restrictivamente es limitarse

taxativamente a lo determinando por la propia ley@ (cfr. Levene y otros, op.

cit., pág. 2).

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Corresponde asimismo recordar, que conforme lo ha establecido

la Corte Suprema de Justicia de la Nación, A...la 'jerarquía constitucional' de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por

voluntad expresa del constituyente, 'en las condiciones de su vigencia' (art.

75, inc. 22, párr. 2) esto es, tal como la convención citada efectivamente rige

en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva

aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes

para su interpretación y aplicación. De ahí que la opinión de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la

interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado

argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos los

casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana,

art. 2 de la ley 23.054.@ (conf. doctrina de la causa B. 851. XXXI

ABramajo, Hernán Javier s/ incidente de excarcelación@, sentencia del

12/9/96, -considerando 8-). Es decir, las opiniones que en el legítimo ejercicio

de su jurisdicción emita la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

deben ser tenidas como un parámetro hermenéutico válido y de necesaria

consideración al momento de resolver cuestiones que se encuentren

comprendidas dentro de las disposiciones de la citada Convención. Hemos

pues de atender a lo señalado en la materia por la mencionada Comisión.

En su informe 12/96, entre otros conceptos, el referido organismo

de derechos humanos señaló que AEl objetivo de la detención preventiva es

asegurar que el acusado no se evadirá o interferirá de otra manera en la

investigación judicial. La Comisión subraya que la detención preventiva es

una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya

una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia,

obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir

evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del

derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la

detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

inocencia y las garantías de debido proceso legal, incluido el derecho a la

defensa@ (conf. ' 84)

Según el criterio de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, la gravedad del delito imputado y la severidad de la pena con la que

se conmina la infracción es un parámetro razonable y válido para establecer,

en principio, que el imputado podría intentar eludir la acción de la justicia; y

ello es así, por cuanto la posibilidad de ser sometido a una pena de una

magnitud importante sin lugar a dudas puede significar en el ánimo del

justiciable un motivo suficiente (y humanamente comprensible) para

sustraerse del accionar jurisdiccional (cfr. en similar sentido nuestro voto en la

causa N 2113 ALlanos, Luis A. y otros s/rec. de casación@, Reg. N 671/99

del 09/12/1999).

No obstante lo expuesto, la aseveración formulada, lógicamente,

no puede ser extendida a casos en los que la situación del encartado escapa a

los extremos que se verifican en los supuestos para los que fue formulada. Así,

rápidamente podemos señalar que bajo otros presupuestos objetivos la regla

del artículo 316 del rito resulta insustancial para denegar la excarcelación del

imputado. A modo de incontrovertible ejemplo, cabe memorar aquellos casos

en que el imputado hubiere cumplido en detención el plazo máximo de la pena

prevista para el delito que se le imputa (artículo 317, inciso 2 del Código

Procesal Penal de la Nación); cuando hubiere cumplido en detención la pena

solicitada por el fiscal, y que a primera vista resulte adecuada (inciso 3);

cuando hubiere cumplido en detención el término de la pena impuesta por

sentencia no firme (inciso 4); o cuando hubiere estado detenido por un tiempo

tal que de haber existido condena le habría permitido obtener la libertad

condicional (inciso 5).

Los ejemplos enunciados de situaciones que escapan a los límites

del artículo 316 del rito penal y que, no obstante ello, autorizan la

excarcelación del encausado refuerzan aquella idea que antes comentáramos

con relación a que la razón de ser de la regla de la norma citada radica en que

ante la amenaza de sufrir una grave pena privativa de la libertad la ley

presume que el imputado podría intentar sustraerse a la acción de la justicia.

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Adviértase que cuando el riesgo de una futura pena severa pierde intensidad -

por haberse ya sufrido, cuando menos en parte, el mal amenazado- la

presunción comentada se torna inaplicable.

En sentido contrario, tenemos que el artículo 319 del Código

Procesal Penal de la Nación establece las pautas que impedirán la concesión

de los institutos de la exención de prisión y de la excarcelación cuando, no

obstante verificarse la concurrencia de los recaudos objetivos previstos en los

artículos 316 y 317, las especiales circunstancias del caso llevan a concluir en

aquella misma presunción legal descripta ut supra (conf. causa n 4755

ALorge, Luis s/ rec. de casación@ Reg. N 675 del 14/11/2003). Como se

aprecia, en este supuesto la regla del artículo 316 interpretada a contrario

sensu -es decir, que cuando la pena es de baja intensidad, el imputado no

habrá de intentar sustraerse a la acción de la justicia- cede cuando las

particularidades que se evidencien y las condiciones personales del acusado

condujeran a un pronóstico contrario.

Lo apuntado, determina racionalizar que la citada presunción

legal no se encuentra exenta de excepciones, sino que la misma puede ser

válidamente conmovida cuando medien razones que demuestren la

inconveniencia de aplicarla en determinada ocasión, sea para denegar la

excarcelación del imputado (lo que ocurrirá cuando pese a la severidad de la

pena con que se conmina al delito imputado, existieren sobrados elementos de

juicio para pronosticar con un razonable grado de certeza que el imputado se

someterá al proceso) o para concederla (esto es, cuando pese a la nimiedad de

la amenaza penal, el imputado demostrare su escasa o nula predisposición para

someterse al proceso, o su intención de ocultar prueba, entre otros supuestos).

Nuestro criterio se apuntala también en los conceptos que los

integrantes de esta Sala vertiéramos en oportunidad de expedir nuestro voto en

el Fallo Plenario N 3 de esta Cámara, recaído en la causa AMolina, Roberto

Carlos s/ rec. de casación@, en cuanto sostuviéramos que el marco de los

tratados internacionales incorporados en el artículo 75 inciso 22 de nuestra

Constitución Nacional (conf. reforma de 1994), conduce a considerar el

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

evidente objetivo de lograr que la aplicación judicial de cualquier clase de

medida restrictiva de la libertad se ajuste a exigencias humanitarias que

reclaman un derecho penal mínimamente intenso, es decir, lo menos aflictivo

y estigmatizante para los que infrinjan los mandatos y las prohibiciones

penales. Y tal conclusión, por lo demás, es la que corresponde también extraer

del texto de la Constitución Nacional. Así lo señala Joaquín V. González,

quien indica -con relación al derecho a gozar de la libertad durante el proceso-

que Anada dice la Constitución respecto de este derecho; pero esta en la

naturaleza de los que consagra el artículo 18, al eximir de la prisión al

individuo acusado de un delito, mientras no se dicte sentencia que lo condena,

declarándolo culpable: porque sólo la ley, y la sentencia que la aplica,

pueden privarle de la libertad. Pero la justicia no se haría efectiva sino en

rarísimos casos, porque los reos escaparían de su acción (...) La fuerza o

condición que caracteriza este derecho de pedir libertad o excarcelación,

tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la causa, por una garantía de

que ha de presentarse al juicio cuando sea llamado y cumplir la condena

cuando le sea impuesta@ (conf. AManual de la Constitución Argentina@,

Angel Estrada S.A., Buenos Aires, 1983, pág. 200).

Un criterio contrario al sustentado, conduciría a que el derecho

constitucional a la libertad -cuya vigencia es también garantizada por el

principio de inocencia- se encuentre subordinado a una presunción legal

formulada en abstracto que no daría lugar a ninguna interpretación en

contrario -ni aun en aquellos casos en que medie una evidente falta de

racionalidad o desproporción entre la medida cautelar y el fin perseguido-,

consagrándose que el legislador determine una presunción iure et de iure

opuesta -porque confronta- a la Constitución Nacional. Y ello es así, toda vez

que la hermenéutica de todas las normas que componen el cuerpo normativo

vigente, debe hacerse atendiendo el espíritu que los próceres en los albores de

nuestra patria le imprimieron -interpretando el legítimo sentir del pueblo

argentino- a nuestro texto constitucional, y que quedara plasmado en el

Preámbulo de la Ley Suprema. Es por ello que tenemos particularmente

presente que ella, la Constitución Nacional, nos determina a atender la

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necesidad de asegurar los beneficios de la libertad, precepto que caería en

saco roto si consideráramos suficiente para privar a una persona de tan

importante derecho la exclusiva formulación de una grave imputación

delictual en su contra.

3.- a) Como se vio en el acápite precedente, el argumento de la

severidad de la sanción penal no puede ser el único a tener en cuenta a la hora

de evaluar sobre la procedencia del dictado de una medida cautelar de

coerción personal, pues si bien el mismo resulta claramente indicativo en

orden a la posible voluntad del imputado de someterse al proceso, otorgarle

una preeminencia absoluta frente a otros parámetros que confronten con él y

que pudieran resultar plenamente acreditados en una causa, puede conducir a

resultados disfuncionales e incompatibles con el ordenamiento constitucional

y legal.

Es por tal motivo que resulta necesario establecer cuáles son

aquellos otros elementos de juicio que deben ser atendidos al resolver sobre el

particular, mas ello no sin antes advertir que lo expuesto en modo alguno

significa desconocer la importancia de las disposiciones de los artículos 312 y

316 del Código Procesal Penal. Muy por el contrario, de lo que se trata es de

determinar el modo en que dichas disposiciones se concilian tanto con lo

dispuesto por el artículo 280 del mismo cuerpo legal -en cuanto dispone que

ALa libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las

disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispensables

para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley.@-,

como con las normas de fuente legal y constitucional que aseguran el principio

de inocencia.

Comentando el referido artículo 280, señalaba Ricardo Levene

que Atodo el Código, a lo largo de toda su arquitectura, defiende la libertad,

pues la considera el bien más sagrado, y sólo autoriza su restricción en casos

muy estrictos y determinados, conforme a las pautas del art. 1 y a lo ordenado

por los arts. 2 y 3" (op. cit., pág. 237).

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

Asimismo, nos resulta particularmente esclarecedora de la

cuestión -y además, de ineludible consideración, como antes se dijo- la

opinión que en su informe 2/97 sostuviera la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos. En dicha oportunidad, la Comisión abordó, aunque más

ampliamente, una cuestión análoga a la tratada en el referido informe 12/96,

ingresando en el análisis de los presupuestos que autorizan la restricción de la

libertad del imputado durante el trámite de la causa.

b) Así, se señaló como primer requisito que medie la presunción

de que el acusado ha cometido un delito, indicándose al respecto que A26. La

Comisión considera que la presunción de culpabilidad de una persona no

sólo es un elemento importante, sino una condición >sine qua non= para

continuar la medida restrictiva de la libertad. (...). 27. No obstante, la sola

sospecha resulta insuficiente para justificar la continuación de la privación de

la libertad. Los magistrados actuantes deben producir otros elementos

adicionales para otorgar validez a la detención luego de transcurrido un

cierto tiempo.@.

Es decir, el primer elemento que necesariamente debe presentarse

para que una determinada persona sea sometida a un encarcelamiento

preventivo, es que sobre la misma pese una fundada sospecha de

culpabilidad sobre su participación en determinado hecho delictivo. Esto

es así, por dos motivos concurrentes: en primer término, porque la sujeción de

una persona al proceso tiene sentido en tanto y en cuanto aparezca, al menos

prima facie, como posible responsable de un suceso delictual; y, en segundo

lugar -pero íntimamente vinculado al anterior- porque quien no advierta la

existencia en su contra de elementos de juicio que objetivamente le permitan

suponer en forma razonable que podría resultar condenado, tampoco habrá de

tener motivos para intentar profugarse, dado que en tales circunstancias -en

principio- no tendría temor a perder su libertad en caso de afrontar un juicio.

Lo expuesto, valga la aclaración, no presupone convertir a la

prisión preventiva en una verdadera pena anticipada, sino que de lo que

realmente se trata es de discernir en qué casos puede el imputado tener

motivos suficientes para intentar fugarse. Y es en ese análisis que resulta

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innegable que mayor motivación para adoptar esa actitud tendrá quien muy

posiblemente (por las serias y concordantes pruebas acumuladas en su contra)

se enfrente a un juicio condenatorio y con ello a una pena de cuanto menos

mediana intensidad, que quien se encuentre imputado de un delito más grave

(según su escala penal) aunque vinculado a dicho ilícito sobre la base de

elementos de juicio de dudosa o precaria eficacia probatoria.

c) Seguidamente, la Comisión trató el peligro de fuga, expresando

que A28. La seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos

factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el

procesado intente fugarse para eludir la acción de la justicia. Sin embargo,

tampoco resultan suficientes, luego de transcurrido cierto plazo, para

justificar la continuación de la prisión preventiva. Además, debe tenerse en

cuenta que el peligro de ocultamiento o fuga disminuye a medida que aumenta

la duración de la detención, ya que este plazo será computado a efectos del

cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia. 29. La posibilidad de que

el procesado eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando

varios elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la

persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le

mantendrían en el país, además de una posible sentencia prolongada. 30.

En consecuencia, si los magistrados que entienden en la causa no tienen la

posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual

intención de fuga u ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada.

31. Además, la Comisión observa que si ésta es la única razón para la

continuación de esta medida restrictiva de la libertad, las autoridades

judiciales pueden solicitar las medidas necesarias para asegurar que el

acusado comparezca, tales como fianzas, o en casos extremos la prohibición

de salida del país. En tales casos, la fianza puede fijarse a un nivel tal que la

perspectiva de perderla sería un elemento disuasivo suficiente para evitar que

el procesado se fugue del país o eluda la acción de la justicia.@.

En nuestro ordenamiento positivo interno, las pautas

mencionadas se encuentran reflejadas en los artículos 316, 317 y 319 del

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

Código Procesal Penal de la Nación, que antes comentáramos. Queda claro

también, a partir de la interpretación que realiza la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos del Pacto de San José de Costa Rica, que la única

hermenéutica valida y ajustada a las normas de jerarquía constitucional, es la

que acuerde al referido artículo 316 el carácter de una presunción iuris tantum.

No obstante lo expuesto, resulta innegable que las previsiones del

artículo 316 del rito penal resultan de ineludible aplicación, excepto en

aquellos casos en que la presunción legal resulte conmovida por los elementos

de juicio obrantes en el sumario y que demuestren el desacierto en el caso de

observar dicha presunción. En efecto, la circunstancia que la norma contenida

en el artículo 316 debe ser tenida como una presunción iuris tantum no

autoriza a desconocer su existencia y operatividad, dado que en la medida en

que se trata de derecho positivo vigente, su aplicación a los supuestos que se

encuentran abarcados por sus disposiciones resulta un imperativo legal (conf.

nuestro voto en causas n 6040 caratulada ALópez, Delia Angela s/ recurso de

casación@, reg. 673/05, del 1/9/05; n 6042 AAmigo, José s/ recurso de

casación@, reg. 675/05, del 1/9/05; y n 6096 caratulada A De Marchi,

Gustavo Raúl s/ recurso de casación@, reg. 678/05, del 1/9/05).

Recordemos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha

sostenido también que por amplias que sean las facultades judiciales en orden

a la aplicación e interpretación del derecho, el principio de separación de los

poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la

Constitución Nacional, no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo

dispuesto expresamente por la ley respecto del caso, so color de su posible

injusticia o desacierto (Fallos 249:425; 250:17; 263:460)

De esta manera, la presunción legal que indica que en aquellos

casos en que los imputados se enfrenten a la posibilidad de una severa pena

privativa de la libertad habrán de intentar profugarse debe ser tenida en cuenta

al momento de decidir sobre su excarcelación; y sólo corresponderá apartarse

de la referida disposición legal cuando concurran elementos de juicio

objetivos y comprobables que demuestren el desacierto -disfuncional o

irracional- de lo que la ley presume. Justamente por ello -porque admite

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prueba en contrario-, es que la referida presunción es iuris tantum. Y no está

de más señalar que tal prueba (la que confronte con la solución legal) debe

existir y ser constatable, pues de lo contrario la presunción mantiene todo su

valor y efecto.

Así este Tribunal, en reiteradas oportunidades, ha entendido que

la confluencia de elementos de juicio que confrontaban con la presunción legal

que el imputado habría de eludir la acción de la justicia, determinaban

conceder el beneficio de transitar el proceso en libertad. Tal es el caso de las

causas n 5450 caratulada ARuere, Edgardo Angel s/ recurso de casación@

(reg. 836/04, del 22/12/04), n 5474 caratulada AMacchieraldo, Susana

Raquel s/ recurso de casación@ (reg. n 838/04, del 22/12/04), n 5868

caratulada AMacchieraldo, Roberto Aquiles s/ recurso de casación@ (reg.

839/04, del 22/12/04), n 5470 caratulada AMacchieraldo, Graciela María s/

recurso de casación@ (reg. 840/04, del 22/12/04), n 5472 caratulada

AMacchieraldo, Ana María Luisa s/ recurso de casación@ (reg. 841/04, del

22/12/04), n 5466 caratulada AMacchieraldo, Horacio Anselmo s/ recurso

de casación@ (reg. 842/04, del 22/12/04), n 5473 caratulada

AMacchieraldo, Aquiles Alberto s/ recurso de casación@ (reg. 843/04, del

22/12/04), n 5555 caratulada ARivero, Jorge Horacio s/ recurso de

casación@ (reg. 269/05, del 14/4/05), y n 5739 caratulada AReal de Azúa,

Enrique s/ recurso de casación@ (reg. 481/05, del 15/6/05).

Muy por el contrario, en otros supuestos, la ausencia de

referencias o pautas objetivas que demostraran la inconveniencia de utilizar en

el caso la regla del referido artículo 316, nos determinaron a inclinarnos por

aplicar la presunción que establece que la existencia de una seria amenaza

penal, es un factor preponderante en la psiquis humana, y que en virtud de él,

el imputado podría intentar sustraerse del accionar jurisdiccional; máxime en

supuestos en los que se advertía la concurrencia de elementos de prueba

categóricos en contra del incusado que podrían conducirlo a potenciar su

temor a perder su libertad. Así ocurrió en las causas n 2113 caratulada

ALlanos, Luis y otra s/ recurso de casación@ (reg. 671/99, del 9/12/99), n

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

2523 caratulada ASantander Bustamante, José D. s/ recurso de casación@

(reg. 318/00, del 20/6/00), n 3539 caratulada ACorbalán, José Silvano s/

recurso de casación@ (reg. 648/01, del 5/11/01), n 4710 caratulada

AÑancupel Uribe, Guido Adrián s/ recurso de casación@ (reg. 555/03, del

30/9/03), n 4729 caratulada AMeta, Carlos s/ recurso de casación@ (rta.

3/10/03), n 5978 caratulada ASiddig, Julio Héctor s/ recurso de casación@

(reg. 676/05, del 1/9/05, en particular nuestro voto), n 6100 caratulada

ASilva, Eugenio Emilio s/ recurso de casación@ (reg. 744/05, del 15/9/05, en

particular nuestro voto), n 6156 caratulada AContreras, Pablo Martín s/

recurso de casación@ (reg. 722/05, del 13/9/05, en particular nuestro voto), n

6129 caratulada AMazzuca, Lucas A. s/ recurso de casación@ (reg. 1032/05,

del 21/11/05); y las ya citadas causas n 6040 caratulada ALópez, Delia

Angela s/ recurso de casación@ (reg. 673/05, del 1/9/05), n 6042 AAmigo,

José s/ recurso de casación@ (reg. 675/05, del 1/9/05), y n 6096 caratulada

ADe Marchi, Gustavo Raúl s/ recurso de casación@ (reg. 678/05, del 1/9/05).

En sentido inverso, en otras oportunidades nos ha tocado resolver

la situación de quienes pese a encontrarse imputados por la comisión de

delitos cuyas escalas penales no superaban los límites mencionados en el

artículo 316 del rito penal, evidenciaban que en caso de recuperar su libertad

podrían intentar eludir la acción de la justicia. Fue así en las causas n 4755

caratulada ALorge, Luis Alberto s/ recurso de casación@ (reg. 675/03, del

14/11/03), n 6014 caratulada ACornejo Parreño, Christián Fabián, etc. s/

recurso de casación@ (reg. 716/05, del 12/9/05), y n 6016 AMendoza

Medina, Michael, etc. s/ recurso de casación@ (reg. 717/05, del 12/9/05).

Como fácilmente puede advertirse de la diversidad de situaciones

reseñadas, si bien hemos reconocido la validez de la regla contenida en el

artículo 316 del rito penal, no fue ese el único elemento de juicio indicativo de

la intención del imputado que evaluamos en los casos en que nos tocó resolver

sobre el particular; ya que si bien no negamos la relevancia que el quantum de

una eventual sanción penal puede tener en orden a motivar al acusado a

evadirse, tampoco menospreciamos la incidencia de otros factores que

conducían a una conclusión en contrario.

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d) Como tercer parámetro, la Comisión ubicó el riesgo de

comisión de nuevos delitos, entendiendo al respecto que A32. Cuando las

autoridades judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comisión de

nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del

crimen. Sin embargo, para justificar la prisión preventiva, el peligro de

reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la

evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado. Para

tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos,

si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares,

tanto en naturaleza como en gravedad.@ (el resaltado nos pertenece).

En este punto, consideramos necesario abonar el criterio de la

Comisión, indicando que el Apeligro de reiteración delictual@, nos remite a

revisar -en definitiva- la Apeligrosidad del agente@, valorada ésta en orden a

la naturaleza del delito imputado, y los motivos que lo condujeron a delinquir.

Repárese en que ciertos delitos, una vez que el autor es descubierto, la

posibilidad de que puedan ser vueltos a cometer es ínfima, dado que la

iniciación del proceso penal suele encontrarse acompañada de otras medidas

adoptadas por las autoridades estatales. Así, a modo de ejemplo, es claro que

quien comete un robo tendrá más posibilidades de reincidir que quien comete

un delito tributario, dado que en este segundo supuesto las autoridades -luego

de comprobada la primera infracción- suelen ser más estrictas en el control

que realizan sobre el contribuyente.

Son, sin dudas, elementos a tener en cuenta para evaluar la

posible reiteración, el contexto familiar y moral del acusado, en cuanto pueden

contribuir a generar la convicción de que el camino del delito es el incorrecto

para arribar a un estado de realización personal y social; el tener medios lícitos

de vida (sobre todo, cuando se trata de infracciones penales de contenido

patrimonial); la circunstancia que el acusado no posea antecedentes de

carácter delictual o contravencional, así como también que ostente una

personalidad proclive al respeto de las disposiciones legales, y las reglas

sociales y morales de convivencia.

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También debe merituarse, a la par de la gravedad del hecho penal

que se imputa, la peligrosidad evidenciada por el acusado, pues la posibilidad

de reiteración delictual no deja de ser una presunción que sólo habrá de

justificar el encierro cautelar en la medida en que los bienes jurídicos que

pudieran encontrarse comprometidos sean de una entidad suficiente para

sustentar la medida (cfr. en este sentido la opinión del destacado maestro

alemán Claus Roxin en ADerecho Procesal Penal@, ed. del Puerto SRL,

Buenos Aires, 2000, págs.261/262).

Por estricta aplicación de tales pautas, en la causa n 6129

caratulada AMazzuca, Lucas A. s/ recurso de casación@ (reg. 1032/05, del

21/11/05) resolvimos denegar la excarcelación del imputado, aun cuando el

delito que se le imputaba escapaba de las previsiones del artículo 316 del rito

penal.

e) También se consideró, cuando medie la necesidad de

profundizar las investigaciones, que la posibilidad de colusión pueda constituir

un elemento a tener en cuenta. Al respecto, se indicó que A33. La complejidad

de un caso puede justificar la prisión preventiva. Especialmente, cuando se

trata de un caso que requiere de interrogatorios difíciles de llevar a cabo, y

donde el acusado ha impedido, demorado, o conspirado con otros que están

siendo investigados en el curso normal del proceso judicial. Pero una vez que

la investigación se ha efectuado, y que los interrogatorios han concluido, la

necesidad de investigación por sí sola no puede justificar la continuación de

la medida restrictiva de libertad. 34. La Comisión considera que no es

legítimo invocar las >necesidades de la investigación= de manera general y

abstracta para justificar la prisión preventiva. Dicha justificación debe

fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso de investigación será

impedido por la liberación del acusado.@.

f) Como quinto argumento o recaudo en el que reparar, se

mencionó el riesgo de presión sobre los testigos, en estos términos: A35. El

riesgo legítimo de que los testigos u otros sospechosos sean amenazados

también constituye un fundamento válido para dictar la medida al inicio de la

investigación ... Las autoridades judiciales deben demostrar igualmente que

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existen fundados motivos para temer la intimidación de los testigos o

sospechosos por parte del procesado...@.

La posibilidad de que el acusado coarte a los testigos u otros

sospechosos, o los induzca a falsear su declaración o a sustraerse a su deber de

presentarse al llamado judicial, debe necesariamente ser analizada a la luz de

su real capacidad para obrar en tal sentido. Así, son factores que permiten

suponer ese extremo, que los testigos habiten la misma zona que el imputado -

máxime cuando se trata de ámbitos geográficos en los que la inseguridad y los

índices de criminalidad sean particularmente elevados-, los antecedentes

violentos del imputado, el acceso de éste a estructuras formales o informales

de poder -especialmente, cuando se sospeche de la posible connivencia entre

el encartado y agentes de esas estructuras o del Estado, que pudieren tener

interés en encubrir el delito-, entre otros.

Asimismo, reiteramos que una alegación en tal sentido -dirigida a

restringir la libertad- debe ser siempre fundada en las circunstancias de la

causa y jamás en meras afirmaciones dogmáticas; y resaltamos en particular

que debe también ser acompañada de los recaudos necesarios para asegurar la

vida e integridad física del testigo amenazado y su familia, dado que el

encarcelamiento del imputado no evita el peligro de que otras personas (v.gr.,

posibles secuaces) intenten atentar contra ellos.

Este particular riesgo -el de coerción a los testigos- fue también el

que nos motivó a votar por la denegatoria de la excarcelación en la causa n

6156 caratulada AContreras, Pablo Martín s/ recurso de casación@ (reg.

722/05, del 13/9/05), oportunidad en la que señalamos que Ael historial de

violencia que denotan los antecedentes del encartado, sumado ello a las

condiciones en que se produjo su aprehensión en la presente causa -y

merituando muy especialmente al ámbito donde se produjeron los hechos que

se le imputan (un asentamiento de emergencia) y que uno de esos hechos

consistió precisamente en haber irrumpido violentamente en un domicilio de

ese barrio, amenazando y lesionando a sus moradores- nos conducen

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asimismo a la fundada presunción que Contreras podría intentar amedrentar

a los testigos, lo que en definitiva abona también la suerte del recurso@.

g) Por último, se señaló que también debe tenerse en cuenta la

preservación del orden público, sosteniéndose que A36. La Comisión

reconoce que en circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial de

un crimen y la reacción del público ante el mismo pueden justificar la prisión

preventiva por un cierto período, por la amenaza de disturbios del orden

público que la liberación del acusado podría ocasionar. Cabe enfatizar que

para que constituya una justificación legítima, dicha amenaza debe seguir

siendo efectiva mientras dure la medida de restricción de la libertad del

procesado. 37. En todos los casos en que se invoque la preservación del

orden público para mantener a una persona en prisión preventiva, el Estado

tiene la obligación de probar en forma objetiva y concluyente que tal medida

se justifica exclusivamente con base en esa causal.@.

Conforme con este criterio, la excarcelación del imputado puede

ser denegada en ciertos casos en los que la extrema gravedad de los hechos

que se le imputan y el alto grado de sensibilidad social que los mismos

hubieran ocasionado conduzcan a que su libertad pudiera exacerbar las

legítimas demandas de justicia de la sociedad, conduciendo a los protagonistas

a desbordes indeseados.

Sin embargo, corresponde apuntar con relación a esto, que la

denegatoria de la excarcelación del imputado por las reacciones que pudiera

tener el público ante ello es una medida realmente excepcional, sólo aplicable

ante supuestos en los que la posibilidad de desorden se explique (aún cuando

no se justifique) por la confrontación del dolor y estupor social que el delito

produjo con las aspiraciones de justicia de los ciudadanos, desprovistas de

intencionalidades políticas u otras semejantes, y debe durar tanto como el

tiempo que le irrogue al Estado el generar los mecanismos que prudentemente

conduzcan a evitar o reducir en sus consecuencias el posible disturbio al que

alude la Comisión. Y es que no resulta prudente ni ajustado al más mínimo

sentido de justicia sostener que una persona pueda ser privada de su libertad

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REGISTRO N 1047/05

porque otras amenazan con hacer uso ilegítimo de la fuerza en caso de que el

órgano jurisdiccional no resuelva como a ellos les parece que debiera hacerlo.

Queda claro que carecen de esa virtualidad los desórdenes civiles

sea que acudan a la amenaza ilegítima o al ejercicio ilegal del uso de la fuerza,

así como los que pretenden confrontar distorsionando maliciosamente la

verdad objetiva comprobada en autos o bien reclamando con violencia en

dicha sintonía, al impulso de agitadores o deformadores de la opinión pública

al servicio de la persecución penal de terceros Aadversarios o enemigos@

sociales, políticos o gremiales, respecto de los cuales procuran determinar o

desviar el debido y recto sentido de las decisiones judiciales. Convalidar

alguna de tales situaciones conduciría, lisa y llanamente, a la legitimación de

un estado de anarquía y a un desborde institucional inadmisible, toda vez que

comportaría un gravísimo avasallamiento de la independencia e imparcialidad

del Poder Judicial.

h) Finalmente corresponde expresar, que el referido análisis sobre

las condiciones personales del imputado en orden a su excarcelación, debe

realizarse en aras de establecer con la máxima probabilidad posible, si en caso

de encontrarse en libertad el acusado intentará eludir la acción de la justicia,

obstaculizar el descubrimiento de la verdad, la actuación de la ley o bien

cometer nuevos delitos de la misma especie -cfr. Roxin ya citado- (ya que

constituiría un abuso el pretender evitar que un imputado cometa Acualquier@

clase o tipo de delito); siendo asimismo la conducta observada por el mismo

con posterioridad al hecho que se le enrostra un indicio importante y

demostrativo de sus intenciones.

4.- Todo lo hasta aquí expuesto nos conduce a conceptuar que las

medidas cautelares de coerción personal deben ser dictadas con el máximo de

prudencia, procurando evitar caer en extremos en los que la ligereza en el

dictado de la prisión preventiva del imputado se convierta en una verdadera

pena anticipada, o en los que la laxitud al resolver en sentido contrario termine

por constituir una verdadera frustración de las justas exigencias que la

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

sociedad formula a los órganos estatales encargados de la prevención y

represión del delito.

En ese orden, la Constitución Nacional, las disposiciones legales

respectivas y, obviamente, los criterios apuntados, así como los que

razonablemente pudieran ser esbozados frente a las particularidades de cada

caso, deben ser aplicados con la mayor racionalidad, ejerciendo el más

prudente sentido común y teniendo en consideración los hechos concretos que

informan las actuaciones.

Así, conceptuamos que el análisis sobre la posible intención del

imputado de evadir la acción de la justicia o entorpecer el curso de la

investigación puede -según el caso- ser realizado valorando la severidad de la

pena conminada en abstracto; la gravedad de los hechos concretos del proceso;

la naturaleza del delito reprochado; el grado de presunción de culpabilidad del

imputado; la peligrosidad evidenciada en su accionar; las circunstancias

personales del encartado (individuales, morales, familiares y patrimoniales, si

tiene arraigo, familia constituida, medios de vida lícitos, antecedentes penales

o contravencionales, rebeldías anteriores, entre otros) que pudieran influir u

orientar su vida, el cumplimiento de futuras obligaciones procesales y

aumentar o disminuir el riesgo de fuga; la posibilidad de reiteración de la

conducta delictual; la complejidad de la causa y la necesidad de producir

pruebas que requieran su comparecencia, así como la posibilidad de que

obstaculice la investigación impidiendo o demorando la acumulación de

prueba o conspirando con otros que estén investigados en el curso normal del

proceso judicial; el riesgo de que los testigos u otros sospechosos pudieran ser

amenazados; el estado de la investigación al momento de resolverse la

cuestión; las consecuencias que sobre la normal marcha del proceso habrá de

tener la eventual libertad del acusado; la conducta observada luego del delito;

su voluntario sometimiento al proceso, y en definitiva, todos los demás

criterios que pudieran racionalmente ser de utilidad para tal fin, como los que

antes desarrolláramos.

Y deberá en tal coyuntura, asimismo, observarse siempre como

propósito principal, el de conciliar el interés social en castigar el delito con el

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individual de permanecer en libertad hasta tanto no medie declaración de

culpabilidad, de manera que las restricciones que pudieran ser impuestas en el

segundo lo sean únicamente en la medida de lo indispensable para asegurar la

realización del primero.

AEl estado de derecho, para existir realmente, debe garantizar -

entre otras cosas- una estabilidad calculable de las relaciones de los

particulares entre si y con el Estado (Corte Suprema, caso >Aval vs. La

Prensa=, Fallos 248:291, considerando 18)... La realidad muestra que, por

lo común, el ritmo de la vida social suele ser más rápido que el ritmo del

Derecho, lo que obliga a los jueces a cumplir una tarea de actualización que

sea compatible con los requerimientos de estabilidad, previsibilidad y

objetividad del ordenamiento jurídico, los cuales son, también, pre-requisitos

de una vida social ordenada... Los jueces, siempre, antes de pronunciarse,

deben ponderar las consecuencias sociales de su decisión y, en tal sentido,

deben comprender qué tan malo es aferrarse a una jurisprudencia obsoleta

como apartarse de otra que -cualquiera sea su edad- conserva intacta la

capacidad de servir al interés social y al interés personal@ (conf. Julio

Oyhanarte, ARecopilación de sus obras@, Ed. La Ley, Avellaneda, 2001, pág.

778).

Por todo lo expuesto, queda claro que en modo alguno

compartimos la derogación del sistema legal claramente estatuido por el

legislador sobre los institutos de exención de prisión y excarcelación en los

artículos 312, 316 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación que

mediante el voto mayoritario del a quo recurrido pareciera propiciarse -tácita y

arbitrariamente-; y remarcamos sobre el particular, todo lo explicitado ut supra

sobre la vigencia del ordenamiento legal y como deben conjugarse esas

disposiciones para resolver cada caso concreto según el ordenamiento

constitucional -actualizado en el año 1994- y de acuerdo a la Convención

Americana de Derechos Humanos, conforme lo desarrolláramos

precedentemente.

TERCERO:

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

1.- Fijado lo anterior, y analizado el caso de autos a la luz de la

doctrina reseñada en el considerando segundo, conceptuamos que en la

resolución en crisis, no se han merituado adecuadamente las particularidades

del asunto y las condiciones personales del imputado; desatendiéndose en este

sentido la doctrina fijada por este Tribunal con relación al requisito de

motivación exigido por el artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación

(ver doctrina jurisprudencial de esta Sala en la causa N 18 "Vitale, Rubén D.

s/rec. de casación" Reg. N 41 del 18/10/93; causa N 25 "Zelikson, Silvia E.

s/rec. de casación" Reg. N 67 del 15/12/93; causa N 65 "Tellos, Eduardo

s/rec. de casación" Reg. N 99 del 24/3/94; causa N 80 "Paulillo, Carlos

Dante s/ recurso de casación" Reg. N 111 del 12/4/94; causa N 135 "Risso

de Osnajansky, Nelly s/rec. de casación" Reg. N 142/94 del 18/10/94; causa

N 190 "Ruisanchez Laures, Angel s/rec. de casación" Reg. N 152/94 del

21/10/94; causa N 181 "Sassoon Attie, Raúl Nissim s/recurso de casación"

Reg. N 177/94 del 17/11/94; causa N 502 "Arrúa, Froilán s/ rec. de

casación" Reg. N 185/95 del 18/9/95; y causa N 1802 AGrano, Marcelo s/

rec. de casación@, Reg. N 186/2002 del 22/4/2002; causa N 1357 ACanda,

Alejandro s/rec. de casación@, Reg. N 70/98 del 10/3/98; causa N 2124

AAnzo, Rubén Florencio s/rec. de casación@, Reg. N 632/99 del 22/11/99;

causa N 2134, caratulada AEmi Odeon S.A.I.C. s/recurso de casación@, Reg.

N 712/99; causa N 4303 ADíaz, Héctor s/rec. de casación@, Reg. N 153/03

del 1/4/2003; causa N 4295 AMarina, Sandra y otros s/rec. de casación@,

Reg. N 442/03 del 7/8/03, entre muchas otras).

2.- En ese orden, efectuado el debido análisis de la procedencia

del beneficio de la excarcelación conforme todo lo manifestado ut supra -bajo

el prisma de las previsiones de los mentados artículos 316, 317 y 319 del

ritual-, luego de la inspección jurisdiccional que realizáramos de las presentes

actuaciones, no compartimos la opinión volcada en el voto mayoritario de la

resolución recurrida.

Liminarmente, corresponde indicar que si bien a la fecha Omar

Emir Chabán -pese al tiempo transcurrido desde que fue excarcelado- no ha

huido, no podemos considerar dicho extremo como un parámetro adecuado

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REGISTRO N 1047/05

para establecer sus verdaderas intenciones, desde que durante todo ese tiempo

debió ser férreamente custodiado -aunque por otros motivos- por personal de

la Policía de la Provincia de Buenos Aires y de la Prefectura Naval Argentina,

situación que por la referida vigilancia, fuerte resguardo y control domiciliario

y personal habría producido el fracaso de cualquier intento de desaparición u

ocultamiento. Sin embargo, debe concordarse en que dicha custodia deberá

mantenerse mientras persista el riesgo de acciones directas contra la vida o la

integridad física del imputado, razón por la cual no puede hacerse reposar en

aquella circunstancia la seguridad de que el mismo no ha de eludir sus

obligaciones procesales o intentar su fuga. A ello, debemos añadir que

tampoco resultaría legítimo -por contravenir seriamente el principio de

igualdad ante la ley- permitir que sea excarcelada bajo custodia policial

especial una persona sobre la que se presume fundadamente que en caso de

recuperar su libertad podría profugarse, cuando paralelamente todos los

justiciables en las mismas condiciones se encuentran detenidos hasta tanto se

resuelva en definitiva su situación frente a la ley.

3.- Sentado lo precedente, tenemos particularmente en cuenta que

Omar Emir Chabán se encuentra a la fecha imputado de haber participado en

calidad de autor en los delitos de estrago doloso seguido de muerte en

concurso real con cohecho activo, previstos en los artículos 186 inciso 5 y

258 del Código Penal (conf. auto de la Cámara de Apelaciones que en copias

certificadas obra glosado a fs. 419/512, mediante el cual el a quo modificara la

calificación de los hechos que se le reprochan en autos). Las penas previstas

para los ilícitos mencionados son, respectivamente, de 8 a 20 años de prisión o

reclusión y de 1 a 6 años de prisión; y la aplicación en tal supuesto de las

reglas concursales (artículo 55 del mismo texto legal), nos estatuye una escala

penal de pena privativa de la libertad que en definitiva supera holgadamente el

tope establecido en el código de forma para la aplicación del instituto en

discusión

Esta observación, nos ubica frente a la hipótesis del artículo 316

del rito penal, en cuanto establece inviable la soltura anticipada del acusado,

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

en aquellos casos en que el delito o concurso de delitos que se le imputen

prevea una pena máxima que supere los ocho años de prisión. Como antes lo

indicáramos, el texto de esta norma obedece a la presunción iuris tantum que

el legislador ha establecido, en el sentido que las personas que se enfrenten a

una severa sanción penal -por regla general- habrán de intentar sustraerse a la

acción de la justicia, motivados por el natural instinto humano a permanecer

en libertad.

Adviértase particularmente que el límite que la ley establece para

que la referida presunción legal adquiera operatividad es ocho años de

encierro, en tanto que en la presente causa, el monto máximo de la sanción a

imponer alcanza los veintiséis años. Lo expuesto pretende poner en evidencia

que si el temor a perder la libertad por un lapso de ocho años ya es suficiente

para fundamentar el recaudo legal en orden a la posibilidad que el imputado

intente evitar esa pena, tanto mayor será la adversión a padecer una sanción

más intensa, y en consecuencia, superior será también la motivación del

agente en ese sentido.

En el caso, no sólo debe valorarse la gravedad de la pena que -en

abstracto- pudiera corresponderle a Omar Emir Chabán, sino también la

seriedad y calidad de las pruebas acumuladas a su respecto y que ciertamente

autorizan a vincularlo a cuanto se le enrostra hasta esta altura de las

actuaciones, la extensión del daño causado, la pluralidad concursal de delitos,

la especial gravedad de los hechos investigados y la multiplicidad de víctimas

fatales; elementos de juicio que en conjunto hacen preveer objetivamente que,

en el hipotético caso de recaer una sentencia condenatoria que afirme la

responsabilidad del nombrado en orden a los referenciados delitos que se le

imputan, la pena a imponer -muy posiblemente- será de una severidad

significativa.

Esta observación habrá de determinar el análisis sobre si en el

caso concurren otros factores que pudieran contrarrestar la circunstancia

apuntada, dado que -de existir- esos elementos deben ostentar una entidad

suficiente para demostrar que el imputado -pese a la severa sanción penal que

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potencialmente se ciñe sobre él- habrá de afrontar sus responsabilidades

procesales, así como la posibilidad de un juicio adverso.

4.- a) Sin embargo, no advertimos que concurra elemento

convictivo alguno que demuestre la inconveniencia de aplicar al caso las

previsiones legales contenidas en el citado artículo 316 del Código Procesal

Penal de la Nación. En sentido inverso, en cambio, conceptuamos que existen

y se suman plurales y concordantes elementos de juicio que indican que Omar

Emir Chabán se encuentra dispuesto a eludir las investigaciones y el

cumplimiento de sus compromisos procesales o, cuando menos, a intentar

hacerlo.

A esa conclusión arribamos tras considerar que se retiró del lugar

de los hechos cuando la tragedia aún se estaba desarrollando, refugiándose en

un domicilio que no era su residencia habitual, en el que fue localizado horas

más tarde merced a una serie de diligencias que incluyeron varios

allanamientos (Auna larga cadena de allanamientos@, según la ilustrativa

definición contenida en el voto minoritario).

En tal sentido, numerosos testimonios dan cuenta de que se fue

caminando, y sin evidenciar signos externos de encontrarse afectado física o

psicológicamente por la tragedia. Así lo manifiesta Juan Domingo Ledesma en

su deposición de fs. 237/239 vta. de los autos principales, quien indicó que

Acuando apenas empezó el problema lo vio salir caminando normal a Omar

Chabán, solo, pero no vio a Yamil Chabán@ (en negritas en el original). Por

su parte, Fernando Javier Frankel refirió que Auno de sus amigos de nombre

Ariel Duarte observó a Chabán, una vez ocurrida la tragedia, en la calle,

fuera del local, el cual le refirió >les dije que no prendieran nada, que iba a

pasar esto=...@ (fs. 3536/3538). También el testigo Héctor Damián Albornoz

-al declarar a fs. 4189/4192- indicó que ACuando salió con un herido lo vio a

Omar Chabán que estaba en la calle agarrándose la cabeza. Que pasaron

unos segundos, lo dejo al chico que traía y cuando miró hacia donde estaba

Omar éste ya no se encontraba en ese sitio, sino que se iba caminado

normalmente en dirección a Plaza Once@. En similares términos, declaró

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

Sergio Ariel Duarte, quien en lo pertinente indicó que Aconoce a Chabán por

haberlo visto en otros recitales en >Cemento= y por la >TV=. Quiere

aclarar que, durante el recital, Chabán estaba en la cabina del sonidista y,

ante el incendio, vio como alguien que estaba en ese lugar, >saltó= con un

matafuegos para tratar de apagarlo, pero no lo logró porque el matafuegos

tiró muy poco polvo que no alcanzó a llegar a la media sombra encendida, no

pudiendo precisar quien declara si esa persona era Omar u otra que allí se

encontraba. Que habrá estado cerca de Chabán en la vereda por el término

de unos cinco minutos y que, durante ese tiempo, Omar caminaba unos

metros, iba y venía sobre sus pasos, sin ayudar a sacar a los damnificados.

Siendo que luego el compareciente se alejó hacia la esquina de Jean Jaures y

Mitre, en donde se encontró con otros asistentes del evento a los que conocía

de vista. A partir de ahí, no volvió a saber nada de Omar Chabán@ (conf. fs.

8322/8323).

Repárese en que el propio encartado refirió que ya en esos

primeros momentos sabía que varios amigos y familiares suyos -su hermano y

sus sobrinos- habían sido afectados por los acontecimientos (conf.

presentación obrante en el sobre glosado a fs. 28 de este incidente), no

obstante lo cual se desinteresó -abandonando el lugar- por la suerte que

pudieran haber corrido. Esa actitud confronta con lo que indica la experiencia

general, que da cuenta que ante la posibilidad de que un familiar cercano, un

amigo o un ser querido haya sufrido una desgracia de la entidad de las que se

investigan en autos, las personas suelen abocarse en forma inmediata a

interiorizarse sobre la suerte del mismo, y a procurarle asistencia. Lo

expuesto, no se conmueve siquiera al considerar como posible que el

encausado hubiera visto a sus familiares antes de retirarse del lugar (como él

mismo lo señala, con relación a sus sobrinos), dado que en todo caso, todavía

no habían recibido atención médica ni el consecuente diagnóstico sobre los

potenciales efectos nocivos sobre la salud, derivados de la exposición al humo

tóxico generado en el incendio.

Tan es así, que más allá de cualquier hipótesis que pudiéramos

elaborar sobre el particular, de la lectura de las actuaciones surge lo vivido por

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innumerables personas que relataron el modo en que a raíz de la caótica

situación reinante dentro del local se separaron de quienes los acompañaban,

declarando su inmediata preocupación por reencontrarse con sus amigos o

familiares. A título ilustrativo, podemos citar el caso del joven Gustavo

Facundo Orazzi quien indicó que no pudo salir del lugar por sus propios

medios, dado que quedó Aatrapado por el grueso de la gente que lo empujaba

desde atrás, quedando a su vez trabado con los cuerpos que estaban ya caídos

[sobre el particular, otros testigos indican que se formó una pila de

aproximadamente un metro y medio de altura de cuerpos amontonados uno

sobre el otro] En ese instante se corta la luz, y el humo era muy denso,

entrando la gente aún más en pánico (...) Luego de ello, es rescatado por una

persona de sexo masculino (...) que lo deja en la galería, siendo

posteriormente arrastrado por otra persona hacia la salida. Una vez afuera,

pudo movilizarse por sus propios medios, e intentó ingresar nuevamente a

buscar a sus amigos, siendo que no lo dejaron ingresar, diciéndole que ya

había aspirado mucho humo, y que los dejara trabajar. Allí salió nuevamente

hacia la calle, quedándose 15 o 20 minutos esperando por sus amigos, hasta

que encontró a Ricardo, quien le refirió que lo había visto salir a Guido@

(conf. fs. 518/521 vta.).

Este relato -que pertenece a un joven de 16 años de edad, y da

cuenta de la actitud de quien a pesar de haber estado en alto riesgo (al punto

de haber podido salir del lugar sólo merced a la ayuda de otras personas)

pretendió prestar auxilio a sus amigos- es demostrativo de lo vivido por una

gran cantidad de personas, que luego del suceso se preocuparon por la suerte

de sus amigos y familiares (vid, entre otras, declaraciones de Viviana Noemí

Carro de fs. 537/538 vta., quien relata la intensa búsqueda que realizó tanto

dentro como fuera del local de su amiga Paola Linares, el modo en que avisó a

los padres de ésta de lo sucedido, las alternativas que se produjeron cuando la

encontró en grave estado y su traslado a un centro asistencial, en el que

permaneció hasta que su amiga falleció).

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

Como se aprecia, Omar Emir Chabán no fue la única persona a la

que le tocó pasar por la horrorosa experiencia que se produjo el día 30 de

diciembre de 2004 en ARepública Cromañón@, aunque él -a diferencia de

muchos otros- prefirió retirarse y abandonar presuroso el lugar, cuando aún no

habían terminado de sucederse todos los acontecimientos que sin lugar a dudas

debieron acaparar su atención (rescates humanos, conocimiento acabado de la

situación de sus familiares y amigos, extinción del foco ígneo, arribo de las

autoridades competentes para deslindar responsabilidades, etc.). Ello a pesar

del natural interés y de las obligaciones emergentes de su condición de

responsable de las instalaciones y del comercio donde se produjera el evento,

extremos que evidentemente tornan aún más irregular, cuestionable y

llamativo su precoz retiro del sitio.

b) En cuanto al lugar en el que fue finalmente encontrado, cabe

indicar que la información sobre la existencia de ese domicilio fue incorporada

a la causa como resultado de las diligencias previas de allanamiento que se

dispusieron.

Así, surge de las constancias de fs. 993 y vta., que el día 31 de

diciembre de 2004, a las 9:00 horas, el señor fiscal de la causa, doctor Juan

Manuel Sansone, formalizó su primer pedido de órdenes de incursión y

registro, para los domicilios que surgían de las actuaciones hasta allí instruidas

(Montevideo 373, Luis Viale 2172, Rodríguez Peña 24, y Estados Unidos

1228/56, sede del local ACemento@, perteneciente al encartado en cuestión).

En el transcurso de tales medidas procesales, personal policial

secuestró una factura de un servicio público a nombre de Omar Emir Chabán,

en la que figuraba el domicilio de la calle Rivadavia 1349 (residencia habitual

de Chabán), razón por la cual a fs. 999 el señor fiscal solicitó el allanamiento

de ese lugar, requiriendo asimismo que se disponga el arresto del nombrado

(artículo 281 del rito penal). Ello sucedió el mismo día 31, a las 14:45 horas.

Por otra parte, de la inspección realizada en la finca de la calle

Montevideo 373, se secuestró un boleto de compraventa suscripto en el año

2001 a favor de Chabán, relativo al inmueble de la calle Salta 638. En mérito

de ello, y con la misma fecha (a las 16:30 horas, ver fs. 1002 y vta), se pidió el

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allanamiento del sitio en cuestión, en el que fue habido y detenido el referido

imputado a las 17:30 horas (conf. acta de fs. 368 y vta.).

Como se observa, el encausado en estudio eligió para refugiarse

un domicilio que no era el que habitaba usualmente, y en el que fue localizado

por la fortuita circunstancia de encontrarse un antiguo documento que

permitió conocer su relación con esa propiedad. Sin duda alguna, el nombrado

no contaba con ese riesgo -el hallazgo del aludido documento- cuando tomó la

decisión de dirigirse a ese lugar.

c) El acusado intentó explicar el hecho de haberse retirado del

local y sus adyacencias alegando que en realidad se encontraba desbordado

por los acontecimientos, y por ello buscó tranquilidad para evaluar los pasos a

seguir, representándose incluso la posibilidad de quitarse la vida, por el alto

impacto emocional que le significó todo lo sucedido; aunque debemos

adelantar que tales explicaciones resultan -a nuestro juicio- inverosímiles.

Ingresando en el análisis de los motivos que esgrime para

justificar el mencionado extremo, corresponde ahora señalar que la versión

que brindara en punto a su estado emocional pierde todo sustento ni bien se

considera que se dirigió a su domicilio, se cambió de ropa y preparó un bolso,

para luego retirarse; pues esta actitud cuidadosa no refleja precisamente a una

persona severamente afectada por una tragedia humana como la que le tocó

presenciar (o, al menos, no en la dimensión que el encausado refiere).

También entendemos que si él quería estar sólo para meditar

(conforme lo manifiesta), bien podría haberlo hecho en su propio domicilio,

máxime cuando su versión de que no permaneció en ese lugar para evitar el

acoso de la prensa (Ano quería a los medios molestando el edificio donde

vivía, mis vecinos no tenían que ser afectados ni pagar la culpa de mi

tragedia@, según lo expresa en la presentación de fs. 28 de este incidente) no

guarda la más mínima concordancia con el profundo Ashock@ emocional que

asimismo alega que lo afectaba.

Se aduna para descartar ese extremo, lo asentado en el informe

médico legal producido luego de su detención, en el que se puntualizó lo

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

siguiente: AAtención y memoria conservadas, relata los hechos que

configuran este sumario con una cronología aceptable.- Juicio y

razonamiento de contenido lógico, acorde con su edad biológica, sexo, e

instrucción socioeconómica y cultural.- De lo expuesto precedentemente

surge que el causante, al momento actual, no presenta alteraciones

sicopatológicas, teniendo capacidad para comprender sus actos y dirigir sus

acciones@(conf. fs. 371 del principal). Es importante resaltar, que según

consta en la referida pieza, la mencionada revisación del causante se produjo a

las 19:00 horas del día 31 de diciembre de 2004, es decir, a escasa una hora y

media de producida su detención.

Esa primera evaluación, resulta concordante con la que se

realizara pocos días después (el 4 de enero), según la cual ANo hay

indicadores manifiestos de culpa o de remordimiento@ (conf. fs. 1620/1622).

Sintetizando lo expuesto, advertimos que los propios descargos

son contradictorios, resultando inverosímil -por incompatible- que una

persona que se encontraba padeciendo un estado emocional tan intenso que lo

condujo a desentenderse de la suerte de sus familiares y amigos, al mismo

tiempo hubiera sido abordado por una profunda preocupación en orden a la

opinión que los medios públicos de comunicación expresaran a su respecto y a

las molestias que podría ocasionar la presencia de la prensa a sus vecinos. En

otras palabras, Chabán pretende hacernos creer que por la magnitud del horror

humano que le tocó presenciar, sufrió un estado de conmoción tal que lo

impulsó a alejarse y desentenderse del bienestar de sus familiares más

cercanos, pero que ese mismo trauma no le impidió interesarse por una

situación mucho más trivial, como ser la opinión que sobre él pudieran

propalar los periodistas y, que estos últimos, llegaran eventualmente a

molestar a sus vecinos si intentaran entrevistarlo.

Tampoco encontramos razón, del porqué habría tomado la

precaución de mudar su ropa y armar un bolso -demostrando previsión en

cuanto al cuidado de su higiene personal (la que incluso fue destacada en el

referido informe de fs. 371, el que describe al encausado como

Acorrectamente vestido y evidenciando adecuados cuidados en su vestimenta

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REGISTRO N 1047/05

e higiene personal@)-, cuando paralelamente -según describe- se encontraba

sumido en un profundo estado de depresión, abatimiento y desolación que le

impedía pensar en otra cosa que no fuera lo acontecido. Y mucho menos

entendemos, cómo es posible que si realmente existió tal crisis psicológica, no

resultó en modo alguno advertida por los señores galenos que lo revisaron.

La única explicación, pues, que encontramos a la circunstancia

apuntada, es la que indica que Chabán intentó evitar ser aprehendido, y por

esa razón se retiró presuroso del lugar de los hechos, dirigiéndose sólo por

unos instantes a su domicilio particular, el que luego abandonó por idénticos

motivos, sólo atinando -en la emergencia- a buscar un transitorio refugio en un

domicilio que no era el que habitaba usualmente. Lo expuesto, obviamente, no

significa negar ni afirmar el pesar que puede haber sentido el acusado por lo

ocurrido, mas ese sentimiento -que en todo caso, no apreciamos que haya

tenido la entidad que se le asigna- no es incompatible con su comprobada

intención de profugarse.

d) En ese orden, consideramos como indicativas del riesgo de

fuga, sus alegaciones en cuanto a los pensamientos suicidas que dijo haber

tenido en esos momentos, los que pueden razonablemente relacionarse con su

temor a las consecuencias que sobre su libertad y su bienestar personal en

general podrían derivarse de lo acontecido.

Señalemos en primer lugar, en relación a este punto, que bien

puede haber sucedido que el nombrado experimentara fantasías suicidas en ese

momento, y en otros posteriores. Ciertamente, conceptuamos que

pensamientos como los que Chabán dice haber transitado no suelen resultar

extraños en personas que atraviesan el duro trance que significa la existencia

de un proceso penal, máxime atendiendo a las graves consecuencias de los

delitos imputados en estos autos y a las severas penas con las que se los

conmina. Prueba de ello, es la conocida precaución que se adopta en

establecimientos policiales y penitenciarios, retirando del poder de los

detenidos los cordones de zapatos y zapatillas, cinturones, y cualquier otro

elemento que pudiera servirles para intentar auto-lesionarse. Esos

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

pensamientos, no son sino otra inequívoca manifestación del temor a sufrir un

largo período de encierro, y en definitiva, no hacen más que mostrar la fuerte

motivación de naturaleza psicológica que suele impulsar a las personas a

eludir la acción de la justicia.

En el caso bajo análisis, la situación referida refuerza nuestro

parecer en orden a la eventual intención del encartado de profugarse.

Adviértase que ello indica que el miedo a enfrentar las consecuencias fue tan

intenso, que lo condujo al extremo de representarse la posibilidad de quitarse

la vida. Pues bien, si la gravedad de los hechos ocurridos y el aludido temor

por su libertad lo llevaron a pensar en el extremo de matarse, ninguna duda

cabe que el riesgo de perder la caución real fijada para garantizar su

comparecencia no ha de erigirse en un factor determinante de su ánimo para

acudir a los llamados judiciales y para cumplir sus obligaciones procesales,

pues en todo caso el menoscabo económico que podría derivarse de una

rebeldía, razonablemente debiera resultar menos gravoso que la alternativa de

quitarse su propia vida. Como se observa, consideramos atinada la apreciación

contenida en el voto de la minoría, en relación a que Aquien sabe que deberá

volver a prisión, al menos en algún momento del proceso, tal vez no

inmediato, lo evitará, no resultando suficiente para impedirlo condición o

caución alguna@.

Esta apreciación relativa a la insuficiencia en el caso de asegurar

la comparecencia del imputado mediante una caución real se corrobora ni bien

evaluamos que en el supuesto de recaer sentencia condenatoria, la misma ha

de tener, posiblemente también, muy graves consecuencias sobre su

patrimonio, habida cuenta de la eventual responsabilidad civil emergente del

delito. Lo expuesto, es válido asimismo aun cuando el importe comprometido

se haya aportado mediante la modalidad de una caución personal (satisfecha

por las fiadoras Fátima Chabán y Silvia Liliana Salomone), pues en todo caso,

Omar Emir Chabán ha demostrado ya su menosprecio sobre la suerte de sus

semejantes, incluso de quienes son sus familiares y amigos.

e) En la misma orientación, no encontramos elementos que nos

autoricen a suponer que los lazos de amistad y parentesco que pueda tener en

Cámara Nacional de Casación Penal

REGISTRO N 1047/05

la comunidad representen un factor que asegure que, en aras de no

desvincularse definitivamente de sus allegados y afectos, habrá de preferir

afrontar un posible juicio adverso. Y ello así, aún cuando dicha

conceptualización, en el contexto de una causa con las connotaciones que

evidencia la presente, necesariamente significa resignar toda posibilidad de

contacto con sus parientes y allegados, pues las pesquisas que se iniciarían

para dar con el paradero del prófugo incluirían obviamente la vigilancia sobre

el movimiento de aquéllos.

Con relación a este tema en tratamiento, advertimos que es una

persona que no ha conformado una familia propia (no esta casado, ni tiene

hijos); y pese a que no desconocemos que tiene madre y hermanos (conf.

informe socio ambiental de fs. 8621/8625), no apreciamos que esos vínculos

familiares generen en el caso un ligamen tan profundo como para neutralizar

el riesgo de fuga.

No está de más recordar, en ese sentido, la constatada actitud del

imputado asumida luego de producido el siniestro -que evidenció su total

despreocupación por el bienestar de (cuando menos) sus familiares presentes

en el lugar de la tragedia-, extremo que nos permite suponer fundadamente

que sus relaciones de familia y de amistad no tienen en su particular escala de

valores un lugar lo suficientemente desatacado como para subordinar a ellas

sus conveniencias personales. Refuerza nuestra conclusión en ese orden, que

el desprecio hacia lo ajeno fue de una envergadura tal que luego de iniciado el

incendio en el techo del local ARepública Cromañón@, abandonó el lugar

diciendo Ayo les avisé que esto podría pasar, ahora jódanse@ (conf.

declaración de los testigos Nicolás Saleh y de Fernando J. Frankel, ya citadas).

Cuadra aclarar, que lo expuesto no debe ser interpretado en el

sentido que una persona que no tenga hijos siempre habrá de intentar eludir la

acción de la justicia, y que por ese motivo no debe ser excarcelada; o que por

el contrario, quien sí los tenga debe acceder al beneficio. Simplemente,

evaluamos en el caso que -encontrándose establecida la fuerte motivación para

profugarse que le significa al imputado la amenaza de sufrir un mal grave

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

(como lo sería la posible imposición de una severa pena privativa de la

libertad)- nuestro análisis en orden a la existencia de factores que pudieran

influirlo en sentido contrario debe necesariamente abarcar los lazos familiares

que tenga el encausado (conf. párr. 29 del informe 2/97 de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, antes citado), estudio que en la

presente coyuntura justiciable nos conduce razonablemente a descartar ese

parámetro como elemento de contención y limitativo que pudiera concurrir en

auxilio de la pretensión de la defensa.

En síntesis, del examen de las condiciones personales de Omar

Emir Chabán, la seriedad de las pruebas reunidas en la causa que permiten

sostener una fundada sospecha sobre su participación y culpabilidad en los

hechos que se le reprochan, la severidad de la pena con la que se conminan los

delitos imputados, la gravedad y consecuencias de los sucesos investigados, la

actitud de intentar escapar y ocultarse luego del desdichado evento que se le

recrimina y de todas las demás pautas a tener en cuenta descriptas y

extensamente enunciadas precedentemente, surge nuestra convicción que en

caso de permanecer en libertad durante el trámite de la causa intentará eludir

la acción de la justicia, extremo que en definitiva nos conduce a propiciar al

acuerdo que se haga lugar al recurso interpuesto y que se declare la nulidad de

la resolución recurrida.

CUARTO:

Por último, en atención a lo manifestado por el señor letrado

defensor, doctor Pedro Antonio D=Attoli en su presentación de fs. 518/519 en

cuanto a que Ase pretende escindir la causa para que a los funcionarios del

gobierno de la ciudad se los juzgue por separado@, y en mérito también a las

equívocas publicaciones que en ese mismo sentido se han realizado en

diversos medios de comunicación afirmando que éste Tribunal habría

estudiado la posibilidad de adoptar tal decisión, conceptuamos nuestro deber -

frente a la evidente conmoción social que ha generado el suceso que se

investiga en autos- encomendar a los órganos jurisdiccionales intervinientes

que -con la debida observancia de las garantías constitucionales de los

acusados y actuando con la seriedad y diligencia que amerita toda

Cámara Nacional de Casación Penal

REGISTRO N 1047/05

investigación judicial en materia criminal- se proceda a disponer y cumplir en

el menor término de tiempo todo lo necesario para culminar la instrucción y a

elevar también en el lapso más breve posible las actuaciones a juicio en

relación a todos los imputados que corresponda, sin efectuar distinciones de

ninguna naturaleza según sea el grado o ámbito de responsabilidades que

fundamente el reproche formulado o que aún deba concretarse, definiendo en

concordancia con lo expuesto y con diligente urgencia todas las situaciones

procesales pendientes de resolución y con estricta observancia del

ordenamiento jurídico vigente (conf. artículo 207 del Código Procesal Penal

de la Nación, artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos

y artículo 14.3.c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la

doctrina que la Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicara en la

AMattei@ -Fallos 272:188-).

Por todo lo expuesto, en definitiva, propiciamos al acuerdo y

votamos por: I) hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 53/67 por

el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional de esta ciudad, doctor Joaquín Ramón Gaset, sin

costas; II) declarar la nulidad de la resolución de fecha 13 de mayo de 2005

dictada por el referido tribunal, que dispuso A... REVOCAR el auto de fs.

12/14vta. y conceder la excarcelación a Omar Emir Chabán, bajo caución

personal de quinientos mil pesos ($ 500.000)...@; III) remitir las actuaciones

al juzgado de instrucción interviniente, para que haga operativo el

encarcelamiento que deriva del decisorio glosado a fs. 12/14 vta. de este

incidente; y a fin de que prosiga con la tramitación de la causa, teniendo

particularmente en cuenta las apreciaciones vertidas en el considerando cuarto

de este decisorio. Y por que previo a dicha remisión, se envíe copia de la

presente a la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional de esta ciudad.

Tal es nuestro voto.

El señor juez doctor Guillermo José Tragant dijo:

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

Que ingresando al examen de la resolución sometida a inspección

jurisdiccional cabe memorar cuanto sostuviera recientemente en los autos

AMinervini, José Horacio s/rec. de casación (Reg. 856/05 del 11/10/05) y sus

citas.-

En lo sustancial, allí afirmé que las reglas en materia

de encarcelamiento preventivo no constituyen una presunción

iure et de iure, sino que deben interpretarse armónicamente

con el principio de inocencia, de tal modo que sólo son un

elemento más para valorar, junto con otros indicios probados

que hagan presumir el riesgo de frustración del juicio público

por elusión. En tal sentido el Dr. Plée puso de resalto en la

audiencia de informes Aque es tan arbitrario considerar iure

et de iure exclusivamente los parámetros establecidos por los

artículos 312 y concordantes para denegar una petición como

lo es atender sólo a las circunstancias subjetivas del proceso

para poner una persona en libertad a toda costa.@.-

La privación de la libertad procesal sólo podrá autorizarse cuando

sea imprescindible y, por lo tanto, no sustituible por ninguna otra medida de

similar eficacia, pero menos gravosa Apara asegurar el descubrimiento de la

verdad y la actuación de la ley@ (Cafferata Nores- Tarditti, Código

Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Comentado , Tomo

2, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2003, pág. 649).-

En definitiva, las disposiciones legales exigen que el

encarcelamiento cautelar encuentre fundamento

estrictamente, en la necesidad de neutralizar riesgos de

naturaleza procesal que la libertad del imputado pudiese

representar (vid. art. 7.5 de la Convención Americana de

Derechos Humanos; 9, inc. 3), del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos establece; 25 de la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 9 de la

Declaración Universal de los Derechos Humanos, 18 de la C.N.

y los arts. 280 y 312 a 319 del C.P.P.N.).-

Cámara Nacional de Casación Penal

REGISTRO N 1047/05

Que examinada la resolución recurrida de acuerdo a

los parámetros antes establecidos estimo que la misma no se

ajusta a las prescripciones contenidas en los artículos 123 y

404 inciso 2 del ordenamiento ritual (cfr. causas AVitale,

Rubén D. s/rec. de casación@ Reg. 41 del 18/10/93; AZelikson,

Silvia E. s/rec. de casación@ Reg. 67 del 15/12/93@; ARisso de

Onajansky Nelly s/rec. de casación@ Reg. 142/94 del

18/10/94; ARuisanchez Laures, Ángel s/rec. de casación@ Reg.

152/94 del 21/10/94; entre muchas otras).-

Allí afirmé que ALa motivación constituye el signo más

importante y típico de la "racionalización" de la función

jurisdiccional. Se establece como uno de los requisitos

esenciales de la sentencia, y para aquellos que pretenden ver

en el fallo solamente su aspecto lógico, la motivación es la

enunciación de las premisas del silogismo que concluye en los

puntos resolutivos. La motivación es una comprobación lógica

para controlar a la luz de la razón, la bondad de una decisión

surgida del sentimiento; es la "racionalización" del sentido de

justicia; es la demostración de que el juzgador se quiere dar a

sí mismo antes que a las partes la ratio scripta que convalida

el descubrimiento nacido de su intuición@ (Calamandrei, Piero

"Proceso y Democracia", pág. 115 y ss. Buenos Aires 1960).-

ALa motivación de las sentencias es,

verdaderamente, una garantía grande de justicia, cuando

mediante ella se consigue reproducir exactamente, como en

un croquis tipográfico, el itinerario lógico que el juez ha

recorrido para llegar a su conclusión; en tal caso, si la

conclusión es equivocada, se puede fácilmente determinar, a

través de la motivación, en qué etapa de su camino perdió el

juez la orientación. Es conveniente que el juez tenga también,

aún en pequeño grado, algo de la habilidad del abogado;

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

porque, al redactar la motivación, debe ser el defensor de la

tesis fijada por su conciencia@ (Calamandrei, Piero AElogio de

los jueces@, pág. 175 y ss., Buenos Aires 1969; Carnelutti,

Francesco ALecciones sobre el proceso penal@ T. III pág. 110,

Buenos Aires 1950; Alcalá Zamora y Castillo, Niceto-Levene,

Ricardo (h) ADerecho Procesal Penal@, T. II pág. 190, Buenos

Aires 1945).-

Aún rigiendo el antiguo código de procedimientos

nuestro más Alto Tribunal hubo de sostener que la exigencia

que los fallos judiciales tengan una fundamentación suficiente

y objetiva deriva concretamente de dos principios de

naturaleza constitucional: el de la garantía de la defensa en

juicio y el de la forma republicana de gobierno. Para que exista

"juicio" en el sentido constitucional del término, es decir, para

que se pueda considerar respetada la garantía de la defensa,

es necesario que en el transcurso del proceso se hayan

observado ciertas formas sustanciales relativas a la acusación,

defensa, prueba y sentencia (Fallos 116:23; 119:284; 172:188;

189:34 entre otros).@

En el pronunciamiento citado también se consignó

que ALa motivación de la sentencia configura sin duda una de

esas calidades o requisitos esenciales, parece evidente que su

ausencia no puede menos que determinar la violación de la

garantía de la defensa, porque ella apareja necesariamente el

quebramiento de una forma sustancial del "juicio", empleado

el término en su verdadera significación constitucional (del

dictamen del Procurador General Dr. Sebastián Soler en los

autos AAndino, Ricardo y Laserna Pablo, Rudecindo-recurso de

hecho@ Fallos 240:160).@

Asimismo, en la causa AVitale@ sostuve que Ael

actual esquema de nuestro nuevo ordenamiento procesal,

regula la cuestión que nos ocupa a partir del art. 398 dedicado

Cámara Nacional de Casación Penal

REGISTRO N 1047/05

a las normas para la deliberación. El segundo párrafo de esta

norma se refiere esencialmente a la necesidad de motivación

del voto, esto es a su fundamentación, y a la tarea intelectual

que debe hacer el juzgador valorando adecuadamente las

pruebas recibidas especialmente durante el debate de

acuerdo con las reglas de la sana crítica. Y este recientemente

instaurado sistema de evaluación que debemos aplicar, ha

sido claramente caracterizado por Vélez Mariconde al decir

que Ala ley no impone normas generales para acreditar

algunos hechos delictuosos, ni determina abstractamente el

valor de las pruebas, sino que deja al juzgador la libertad para

admitir toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la

verdad y para apreciarla conforme a las reglas de la lógica, de

la psicología y de la experiencia común.@ (Vélez Mariconde,

Alfredo, Derecho Procesal Penal, T. I, pág. 361, 3 Edición,

Córdoba, año 1986)@.-

Se concluyó en aquella oportunidad sosteniendo que

Aen síntesis, los jueces tienen el deber de motivar las

sentencias y ello se realiza cuando se expresan las cuestiones

de hecho y de derecho que los llevan a concluir en un caso

concreto de un determinado modo. Se cumple así un principio

que hace al sistema republicano, que se trasunta en la

posibilidad que los justiciables, al ser absueltos o condenados

puedan comprender claramente por que lo han sido. Asimismo

revisten singular importancia los motivos dados por los jueces

en el decisorio, al ser el antecedente fundamental que tendrá

los eventuales recurrentes para fundar sus agravios y así

ejercer el debido control de la actividad jurisdiccional.@

(AVitale, Rubén D. s/rec. de casación@ ya citada).@

Los magistrados no han merituado adecuadamente

en la resolución puesta en crisis -voto de la mayoría- las

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

particularidades del asunto y las condiciones personales del

imputado omitiendo señalar de manera clara y concreta los

motivos por los cuales conceden la excarcelación al incuso.-

Cabe destacar que una vez ocurrido el hecho (noche del 30/12/05)

el imputado abandonó a su suerte a quienes había cobijado en su Acasa@ (en

el caso el local República Cromañón) sin importarle cuanto estaba acaeciendo

y desapareció de los lugares a los que usualmente concurría y tan es ello así

que no fue detenido en su domicilio o en la residencia de algún familiar (tal

como lo acreditan los infructuosos allanamientos llevados a cabo en las

primeras horas) sino en un atelier de la calle Salta 638, lugar en el que se

refugió luego de ocurrido el suceso.-

Debe tenerse presente que el encarcelamiento

cautelar encuentra fundamento en la necesidad de neutralizar

riesgos de naturaleza procesal que la libertad del imputado

pudiese representar. Así, en lo que concierne al curso de la

investigación, si bien la misma se encuentra aún transitando

el período de instrucción, habiéndose confirmado por la Sala V

de la Cámara a quo el procesamiento dictado, quien sólo

modificó los encuadres legales seleccionados por el de

Aestrago doloso seguido de muerte y cohecho activo, por los

que habrá de responder como autor, los que concurren en

forma real (arts. 45, 55,186 inc. 51 y 258 del Código Penal).@

(cfr. Punto VII) de la resolución glosada en fotocopias a fs.

419/512), pese a la labor realizada por el magistrado y las

numerosas diligencias adoptadas en el marco de la

investigación, lo cierto es que restan aún por concretarse

diversas medidas procesales. De tal modo no puede

descartarse de manera absoluta que manteniéndose en

libertad, Chabán pueda entorpecer la investigación,

obstruyendo la recolección de pruebas o el normal desarrollo

de los procedimientos, con miras a la realización del futuro

debate oral.-

Cámara Nacional de Casación Penal

REGISTRO N 1047/05

Sobre el particular, cabe tener presente que si bien

la imputación de un ilícito penal determinado no puede, por sí

sola, ser tomada como una circunstancia excluyente de

cualquier otra en el análisis que corresponde efectuar a la luz

de lo dispuesto por los arts. 280, 312 y 316 a 319 del C.P.P.N.,

lo cierto es que ALa seriedad del delito y la eventual severidad

de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para

evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse

para eludir la acción de la justicia.@ (Comisión Interamericana

de Derechos Humanos al expedirse en el Informe de Fondo

2/97, punto 28).-

A ello cabe adunar que ALa posibilidad de que el

procesado eluda la acción de la justicia debe ser analizada

considerando varios elementos, incluyendo los valores morales

demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee,

vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país,

además de una posible sentencia prolongada.@ (cfr. Informe

citado, punto 29).-

Asimismo, cabe tener presente cuanto se estableció

en el sentido que A33. La complejidad de un caso puede

justificar la prisión preventiva. Especialmente, cuando se trata

de un caso que requiere de interrogatorios difíciles de llevar a

cabo, y donde el acusado ha impedido, demorado o conspirado

con otros que están siendo investigados en el curso normal del

proceso judicial. Pero una vez que la investigación se ha

efectuado, y que los interrogatorios han concluido, la

necesidad de investigación por sí sola no puede justificar la

continuación de la medida restrictiva de la libertad. 34. La

Comisión considera que no es legítimo invocar las

"necesidades de la investigación" de manera general y

abstracta para justificar la prisión preventiva. Dicha

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

justificación debe fundamentarse en un peligro efectivo de

que el proceso de investigación será impedido por la liberación

del acusado.@ (ANecesidad de investigar y posibilidad de

colusión@).-

En síntesis, considero que la solución que propone el Dr. Plée se

ajusta a los lineamientos fijados con anterioridad por esta Sala para supuestos

similares. En esta inteligencia cabe puntualizar que el Máximo Tribunal tiene

dicho que Alos principios, garantías y derechos reconocidos por la

Constitución (arts. 14 y 28) no son absolutos y están sujetos, en tanto no se los

altere sustancialmente, a las leyes que reglamentan su ejercicio@ (Fallos:

310:1045; 314:1376), tesitura que no se ve descalificada en modo alguno por

el hecho de que aquellos derechos se encuentren enunciados en los Pactos de

Derechos Humanos receptados por la Constitución Nacional, ya que por el

contrario éstos la reafirman (art. 2, inc. 2, P.I.D.E.S.C., art. 2,

inc. 2, P.I.D.C.P. y art. 26, C.A.D.H.) (cfr. Causa n 2523.

ASantander Bustamante, José D. s/recurso de casación@ Reg.

318/00 del 20/06/00; Causa n 4710 AÑancupel Uribe, Guido

Adrián s/recurso de casación@ Reg. 555/03 del 30/09/03 -voto

del Dr. Riggi-; Causa n 4729 AMeta, Ramón Carlos s/recurso

de casación@ Reg. 581/03 del 3/10/03, todas de esta Sala III).-

Sobre el particular, resulta ilustrativo transcribir el reciente

dictamen formulado por los Sres. miembros de la Academia Nacional de

Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires sobre los

tratados internacionales y la supremacía de la Constitución

Nacional, el 25 de agosto próximo pasado, en el que

expresaron que A1. El Art. 75, inc. 22 2 párrafo de la

Constitución Nacional establece que los tratados y

convenciones de derechos humanos que allí se mencionan

tienen jerarquía constitucional, pero siempre que cumplan tres

requisitos: a) En las condiciones de su vigencia (reservas y

cláusulas interpretativas que introdujo el gobierno argentino

en el momento de su ratificación). b) No derogan ningún

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REGISTRO N 1047/05

artículo de la primera parte de la Constitución. c) Sólo pueden

tomarse como complemento de los derechos y garantías

constitucionales para la interpretación de los mismos. Tanto es

así que, en el seno de la Convención Constituyente de 1994, la

Comisión de Integración y Tratados Internacionales había

redactado un proyecto por el que daba primacía absoluta a los

tratados por sobre el derecho interno, es decir que establecía

el suprainternacionalismo. Pero fue cambiado por el texto del

Art. 75, inc. 22 vigente. Éste, obviamente, tiene una redacción

muy distinta a la del proyecto de la Comisión de Integración y

Tratados Internacionales. 2. El Art. 27 de la Constitución

Nacional no ha sido derogado ni se encuentra subordinado a

los tratados internacionales. [...] Y que A5. La doctrina judicial

que asigna primacía a los tratados de derechos humanos y a

la costumbre internacional sobre las normas de la Constitución

Nacional implica conculcar su Art. 31, que establece el orden

de prelación jurídica del sistema normativo argentino, y si

aceptáramos que la reforma constitucional ha modificado

dicho Art. 31, la reforma sería nula de nulidad absoluta,

porque así lo disponen los arts. 61 y 71 de la ley 24.309 que

convocó a la Convención reformadora y que disponen que ella

no puede introducir modificación alguna en la primera parte

de la Constitución (Arts. 1 al 35 inclusive), lo que así

corresponde de lege ferenda.@.-

Es que el derecho constitucional a permanecer en libertad durante

el proceso, sustentado en el principio de inocencia, no tiene carácter absoluto.

Por el contrario, encuentra su limitación en la existencia de razones para

suponer que el imputado eludirá la acción de la justicia si se lo pone en

libertad, frustrando así el juicio al que se refiere el artículo 18 de la

Constitución Nacional. El Alto Tribunal otorgó raigambre constitucional a la

prisión preventiva sustentado en que dicha norma autoriza el arresto en virtud

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

de orden escrita de autoridad competente, pues el respeto debido a la libertad

individual no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas

las medidas de precaución que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito

de la investigación, sino también para garantizar, en casos graves, que no se

siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por

la incomparecencia del reo (Fallos 280:297; 300:642).-

Ha sostenido Alejandro Carrió, luego de efectuar una crítica de

los citados fallos, que el derecho a la libertad durante el proceso no es un

derecho absoluto y que es razonable que, como cualquier otro derecho, ceda

ante el interés general (ALa libertad durante el proceso penal y la Constitución

Nacional@, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1988, pág. 72) (cfr. Sala I en autos

6185 ABaudino, Claudio Fernando s/rec. de queja@, Reg. 7853 y sus citas).-

Por último, es conveniente señalar que en el antecedente

AMacchieraldo@ citado por la mayoría en la resolución atacada y también por

la defensa en su presentación, al adherir al voto de mis colegas tuve en

especial consideración -y lo propio hizo el Dr. Riggi- la naturaleza del delito

imputado -evasión impositiva- y que además mediaba expresa conformidad

del Agente Fiscal interviniente quien se había pronunciado por la libertad del

imputado.-

Como dócilmente se advierte, la situación bajo examen es bien

diferente a la que se presentaba en el caso invocado. Los injustos imputados a

Chabán no son de naturaleza pecuniaria y su consecuencia, la muerte de casi

200 personas, número que duplica al de las ocasionadas en los peores

atentados que hubo de sufrir nuestro país, y algunos ocurridos en el extranjero

(Atocha, España, del 11 de marzo de 2004) no pueden dejarse de tener en

cuenta. Como tampoco debe perderse de vista, tal como lo señaló el Dr. Pleé

en la audiencia de informes -a la que dicho sea de paso no concurrieron todas

las partes pese a que la ausente pidió expresamente que la diligencia se

realizara (fs. 394vta.)- que en aquel caso se trataba de una citación a prestar

declaración indagatoria en la que conjuntamente se había dispuesto la captura

del encausado y en el sub examine esas etapas procesales han sido cumplidas,

y el imputado, luego de haber sido oído en indagatoria, se encuentra

Cámara Nacional de Casación Penal

REGISTRO N 1047/05

procesado, por delitos cuyas penas oscilan entre 8 y 26 años de prisión o

reclusión, pronunciamiento que se encuentra firme.-

Como resulta claro, no sólo no hay conformidad del Ministerio

Público Fiscal con la soltura, en el caso concreto con la permanencia en

libertad, sino que este incidente ha sido promovido por esa parte para que esta

situación cese.-

Se pondrá fin así, a la grotesca consecuencia derivada de la

decisión bajo inspección, consistente en que quien se encuentra enfrentando la

firme imputación de ser autor de graves delitos, esté disfrutando de una

Alibertad diferenciada@ para la que se están destinando decenas de custodios

de las fuerzas de seguridad para preservarlo de supuestos ataques o agresiones

de terceros, sustrayendo ese personal de las específicas y numerosas tareas

que ordinariamente deberían cumplir. No es fácilmente explicable que cuanto

mayor sea la magnitud del daño causado y la cantidad de afectados (varios

cientos) por los delitos, también mayor sea la protección que la propia

sociedad deba brindarle.-

Finalmente, no puedo dejar de señalar que al ser jueces de la

realidad, no se ignora la ansiedad y expectación que el caso genera, razón por

la cual, mas allá de la obligación que nos compete, debemos expedirnos acerca

de las cuestiones esenciales planteadas, y en ese orden estimo que es

razonable la solicitud de la defensa, deslizada a fs. 518/519, ya que es

manifiestamente mas alineado con la normativa procesal y los principios

generales del debido proceso y defensa en juicio que el expediente cumpla con

las etapas procedimentales coetaneamente para la totalidad de los imputados

en los diversos grados, a la mayor brevedad, evitando así posibles contrastes si

desacertadamente se actuara de otro modo (cfr. CSJN ARecurso de hecho

deducido por el abogado defensor en la causa Mattei, Ángel

s/contrabando de importación en Abasto@ rta. el 29/11/68 y B.

898. XXXVI. ABarra, Roberto Eugenio Tomás s/ defraudación por

administración fraudulenta -causa n 2053-W-31-@ rta. el 9/3/04).-

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

Por ello, propongo en definitiva, hacer lugar al recurso de

casación interpuesto por el Sr. Fiscal General, sin costas, anular la resolución

de fs. 44/49vta. de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional de esta ciudad, debiéndose en consecuencia remitir

las presentes actuaciones al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción n

1 a fin de que haga operativo el encarcelamiento que generara la decisión

glosada a fs. 12/14vta. Previo a la remisión envíese copia de lo aquí resuelto a

la Sala aludida.-

Tal es mi voto.-

La señora Juez Angela Ester Ledesma dijo:

I.- Definida como viene la suerte de la cuestión planteada, sólo

me resta insistir en que en el caso no existe cuestión federal que habilite la

intervención de esta Cámara Nacional de Casación Penal. Ello, por las

siguientes razones:

La primera, vincula con la intervención del Ministerio Público

Fiscal, toda vez que no le asiste constitucionalmente el derecho al recurso,

establecido en los arts. 8.2 h) C.A.D.H. y art. 14.5 P.I.D.C.y P.( art. 75 inc.

22 C.N.), conforme expresamente lo dijera la Corte Suprema de Justicia de la

Nación en el precedente AArce@. Allí, se sostuvo que A(...) la garantía del

derecho de recurrir ha sido consagrada sólo en beneficio del inculpado. Cabe

concluir, entonces, que en tanto el Ministerio Público es un órgano del Estado

y no es el sujeto destinatario del beneficio, no se encuentra amparado por la

norma con rango constitucional(...)@ (Fallos 320:2145).

Línea interpretativa que el Máximo Tribunal ya esbozara en el

caso AGiroldi@ (Fallos 318:514), al habilitar la intervención de esta Cámara

como tribunal que tiene la función de tutelar la referida garantía sólo a favor

del imputado.

Por lo demás, en la causa, el acusador público ha tenido

posibilidad de intervenir y contradecir, tanto en instrucción como ante la

Cámara del Crimen, acerca de la procedencia de la medida cautelar (prisión

preventiva). De tal modo, el contradictorio se encuentra resguardado, pues el

derecho a la bilateralidad ha sido ejercido en ambas instancias ya que, como

Cámara Nacional de Casación Penal

REGISTRO N 1047/05

consta en las actuaciones principales, el fiscal fue oído. Es decir que, en mi

opinión, no se encuentra legitimado para recurrir la decisión impugnada.

La segunda razón, se refiere a la procedencia del recurso que

intenta el Ministerio Público Fiscal ante este órgano jurisdiccional, como

superior tribunal de la causa, conforme la doctrina sentada por la Corte

Suprema en el caso ADi Nunzio, Beatriz H@ (D.199.XXXIX., Causa N

107.572C.del 3 de mayo de 2005). La pretensión impugnativa deducida no

constituye, tal como lo explicitáramos, un supuesto común de casación y, por

lo tanto, corresponde exigir el cumplimiento de los mismos requisitos del

recurso extraordinario federal, esto es que nos encontremos ante una cuestión

federal - que no sea el derecho al recurso-.

Como se ha expresado en dicho precedente: A(...) siempre que se

invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la competencia de esta

Corte, por vía extraordinaria en el ámbito de la justicia penal nacional

conforme el ordenamiento procesal vigente, estos deben ser tratados

previamente por la Cámara Nacional de Casación Penal.@(considerando 13).

Más aun, se expresa que: Ase estarían equiparando las situaciones reguladas

por el art. 14 de la ley 48 (recurso extraordinario federal) y por el art. 6 de la

ley 4055 (recurso extraordinario en el ámbito de la justicia nacional) (...)@. Es

decir que le exige a la Casación que se ocupe de los casos federales antes que

ella.

De esta manera, como dice Daniel Pastor, Ale exporta también su

concepto de sentencia definitiva@y Alos alcances que el concepto de

sentencia definitiva tienen a los fines del REF rigen para el recurso de

casación y para el de inconstitucionalidad del CPPN cuando esos medios de

impugnación han sido planteados para que la CNCP se ocupe de una cuestión

federal que luego podría ser llevada a decisión final de la Corte

Suprema@(Una dosis de necesaria certidumbre: el concepto de Asuperior

tribunal de la causa@ en el ámbito penal del Poder Judicial de la Nación

según una sentencia reciente de la Corte Suprema@, El Dial, día 12 de agosto

de 2005).

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

Es así que, en definitiva, se le impone a esta Cámara intervenir en

casos reservados a la Corte Suprema, para lo cual, siendo que lo hace sólo en

su carácter de tribunal superior de la causa, se debe exigir la motivación y

demás recaudos formales establecidos por la ley 48.

En tal sentido, un minucioso análisis de los supuestos en los que

el Alto Tribunal ha interpretado que las cuestiones de excarcelación son

equiparables a sentencia definitiva, demuestran que el eje rector es que deben

ser a favor del imputado. El fundamento radica en que su denegatoria restringe

un derecho de naturaleza constitucional -gozar de libertad ambulatoria-

mientras no exista sentencia condenatoria firme, al estar implicado un derecho

que requiere tutela inmediata. Asimismo, la Corte Suprema entendió que se

trata de una cuestión excepcional que debe ser abordada si no han podido

hacerse cesar los efectos propios de toda medida cautelar por otra vía y, por lo

tanto, el perjuicio es de imposible o tardía reparación ulterior (cfr., a modo de

ejemplo, Fallos 310:1835, 310:2245, 311:358, 314:791, 316:1934, 317:1838,

320:2105, 320:2326, 321:1328, 321:3630, 322:1605, 324:1632, 324:3952,

326:4604, V.651.XXIX.D.178.XXXIX. AVarando, Jorge Eduardo s/recurso

extraordinario@, resuelta el 2 de diciembre de 2004, y ADi Nunzio@ ya

citado). Estos casos, entre otros tantos, fijan en el favor libertatis la columna

vertebral.

En la posición que vengo sosteniendo, Alejandro Carrió ha

manifestado que A(l)a médula del problema, claro está, radica en que nuestra

ley 48 reclama no sólo que esté de por medio la interpretación de alguna

cláusula de la Constitución, sino además, que la decisión sea contra la validez

del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea

materia de litigio (art. 14, inc. 3, ley 48)@. Señala luego que A(d)ada la

existencia de esta norma, que reclama para acceder a la Corte la existencia de

una resolución contraria al derecho, privilegio o título constitucional invocado

por el recurrente, fuerza es concluir que será necesario encontrar primero cuál

es el derecho, título o privilegio constitucional en juego, para ver luego si

existe una decisión contraria a la validez del mismo@.

Cámara Nacional de Casación Penal

REGISTRO N 1047/05

Sobre esta base, el autor indica que si nos encontramos ante una

denegatoria de excarcelación la cuestión es simple porque lo que se encuentra

en juego es la libertad. APero si en cambio estamos ante una excarcelación

concedida, mi impresión es que no es correcto asignarle a la atribución estatal

de arrestar (que nadie duda que existe), el rango de >derecho=, >título= o

>privilegio= constitucional, respecto del cual habría recaído la >resolución

contraria= que exige la ley@ (cfr. Garantías constitucionales en el proceso

penal, 4 edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pp.483/484).

Por último, y como tercera razón, sólo resta aclarar que, la

pretendida Agravedad institucional, por arbitrariedad@, que alega el

recurrente no puede prosperar toda vez que como señala Sagüés, la Agravedad

institucional@ equivaldría a una situación Amacropolítica@. Refiere este

autor que la consagración jurisprudencial de la doctrina de la gravedad

institucional es justa en la medida en que responda a urgencias sociales

económicas y políticas reales, en las cuales la enorme dimensión del problema

impone un pronunciamiento jurídico singular, al que el juez jurista no puede ni

debe permanecer indiferente (Recurso extraordinario, tomo 2, 4 edición,

Astrea, Buenos Aires, 2002, pp.302/4).

En el caso, el acusador penal insistió en esta causal, alegando que

se había derogado por vía jurisprudencial el instituto de la prisión preventiva,

afirmación que no logra conmover los criterios referidos precedentemente en

orden a los diferentes supuestos en los que la Corte Suprema habilitó la vía

extraordinaria.

Distinta cuestión es la vinculada con la necesidad de garantizar la

realización del Ajuicio previo@ (art. 18 CN), para lo cual tanto la doctrina,

como la jurisprudencia y a un la legislación - también el desactualizado código

nacional- habilitan alternativas a las que el Estado puede echar mano, por

distintas vías, para asegurar la presencia del imputado al proceso (arts. 9.3

P.I.D.C.yP. y 75 inc. 22 CN).

Por todo lo precedentemente expuesto, entiendo que

corresponde declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto por el Sr.

Causa N 5996AChabán, Omar Emir s/ rec. de casación@Sala III. C.N.C.P.

Fiscal de Cámara.

II.- En otro orden, coincido con el Dr. Riggi (considerando

cuarto), por cuanto resulta del caso exhortar a los órganos que tienen a su

cargo el trámite de la presente causa, para que el juicio público se realice sin

dilaciones indebidas y dentro de un plazo razonable, en los términos de los

arts. 14.3.c) P.I.D.C.y P. y 8.1 C.A.D.H. (Art. 75 inc. 22 C.N.).

En mérito a la votación que antecede, el Tribunal,

RESUELVE:

I) HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs.

53/67 por el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en

lo Criminal y Correccional de esta ciudad, doctor Joaquín Ramón Gaset, sin

costas; II) DECLARAR LA NULIDAD de la resolución de fecha 13 de

mayo de 2005 dictada por el referido tribunal; III) REMITIR las actuaciones

al juzgado de instrucción interviniente, para que haga operativo el

encarcelamiento que deriva del decisorio glosado a fs. 12/14 vta. de este

incidente; y a fin de que prosiga con la tramitación de la causa, teniendo

particularmente en cuenta las apreciaciones vertidas sobre cómo debe serlo

(artículos 123, 280, 312, 316 y concordantes, 456 inciso 2, 471, 530 y 531 del

Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, hágase saber y remítanse las

actuaciones -previo envío de copia de la presente a la Sala V de la

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta

ciudad-, sirviendo la presente de muy atenta nota.

Fdo: Angela E. Ledesma - Guillermo J. Tragant - Eduardo R. Riggi.

Ante mí: María de las Mercedes López Alduncin.