Voces: CONSTITUCION NACIONAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ DERECHOS DEL MENOR ~DISPOSICION DEL MENOR ~ MENOR ~ PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD ~REFORMATORIO ~ RESPONSABILIDAD DEL MENORTribunal: Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III(CNCasacionPenal)(SalaIII)Fecha: 11/12/2007Partes: G. M., E. y M., L. C.Publicado en: DIARIO LA LEY 19/03/2008, 19/03/2008, 11 - LA LEY2008-B, 315 - LA LEY 2008-B connota de Mara Jos Turano; Daniel Rubinovich LA LEY 2008-B, 500 DJ09/04/2008, 974 - DJ2008-I, 974 - Sup.Penal 2008 (agosto) con nota de Ezequiel Crivelli Sup. Penal 2008 (agosto), 50 LA LEY 2008-E con nota deEzequiel Crivelli LA LEY 2008-E, 210 Sup. Penal 2008 (marzo) con nota de Mara Jos Turano; DanielRubinovich Sup. Penal 2008 (marzo), 22Cita Online: AR/JUR/8089/2007Hechos:

Una fundacin interpuso un hbeas corpus colectivo a fin de impugnar las privaciones de libertad depersonas acusadas por hechos presuntamente cometidos antes de cumplir 16 aos, asimismo plante lainconstitucionalidad del art. 1 de la ley 22.278. El juez de instruccin rechaz la accin impetrada. La Cmaraconfirm el fallo apelado. La Cmara de Casacin Penal declar la inconstitucionalidad del art. 1 de la ley22.278.

Sumarios:1. El art. 1 de la ley 22.278 (Adla, XL-C, 2573) que establece la no punibilidad de los menores que no hancumplido 16 aos de edad, facultando a los jueces a ordenar su internacin, colisiona con los principios deinocencia, culpabilidad y legalidad, y con la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635), que desplaz la competenciatutelar de los jueces a la rbita de la autoridad administrativa nacional y prohibi que las medidas de proteccinpuedan consistir en la privacin de la libertad.

Jurisprudencia Relacionada(*)Ver TambienCNCrim. y Correc, sala I, "G. F. D. y O".,06/12/2006, LA LEY 06/02/2007, 6 - LA LEY 2007-A, 410.

(*) Informacin a la poca del fallo2. La internacin de un menor por disposicin de un juez penal en una institucin de rgimen cerrado esasimilable a una privacin de la libertad.

Jurisprudencia Relacionada(*)Ver TambienCNCrim. y Correc, sala I, "G. F. D. y O".,06/12/2006, LA LEY 06/02/2007, 6 - LA LEY 2007-A, 410.

(*) Informacin a la poca del fallo3. Es inconstitucional el art. 1 de la ley 22.278 (Adla, XL-C, 2573) en cuanto faculta a los jueces a privar de sulibertad a menores a los cuales se le atribuye haber cometido un delito antes de los 16 aos de edad, puescualquier actividad desplegada desde la jurisdiccin penal que posea injerencia sobre los derechos y garantas delos menores no punibles, carece de legitimacin por no existir los presupuestos necesarios para que el Estadopueda desplegar sus facultades dentro de un proceso penal que sea respetuoso de los principios constitucionales.(Del voto de la Dra. Ledesma)

Jurisprudencia Relacionada(*)Ver TambienCNCrim. y Correc., sala I, "G. F. D. y O".,06/12/2006, LA LEY 06/02/2007, 6 - LA LEY 2007-A, 410.

(*) Informacin a la poca del fallo4. Visto que resulta contrario a la Constitucin Nacional establecer una tutela sobre los menores no punibles,desaparece la posibilidad de disponerlos bajo la modalidad de "internacin" que es similar a una privacin de lalibertad pues, tambin carece de legitimidad su imposicin. (Del voto de la Dra. Ledesma)

Jurisprudencia Relacionada(*)Ver TambienCNCrim. y Correc., sala I, "G. F. D. y O".,06/12/2006, LA LEY 06/02/2007, 6 - LA LEY 2007-A, 410.

(*) Informacin a la poca del fallo5. La internacin en los trminos de la ley 22.278 (Adla, XL-C, 2573) resulta equiparable a la prisin preventivaen tanto, ambas se aplican a quienes no han sido condenados por el hecho que se les imputa, se computan a losefectos de la pena y son medidas de coercin que restringen la libertad. (Del voto de la Dra. Ledesma)

Jurisprudencia Relacionada(*)Ver Tambien

Thomson La Ley 1

CNCrim. y Correc., sala I, "G. F. D. y O".,06/12/2006, LA LEY 06/02/2007, 6 - LA LEY 2007-A, 410.(*) Informacin a la poca del fallo

6. La disposicin tutelar en los trminos de la ley 22.278 (Adla, XL-C, 2573), implica una afectacin de losderechos del nio, que constituye una injerencia ilegtima para lo cual el Estado no tiene potestad. (Del voto dela Dra. Ledesma)

Jurisprudencia Relacionada(*)Ver TambienCNCrim. y Correc., sala I, "G. F. D. y O".,06/12/2006, LA LEY 06/02/2007, 6 - LA LEY 2007-A, 410.

(*) Informacin a la poca del fallo7. Ms all del alcance que pretenda asignrsele a la expresin "no punible" del art. 1 de la ley 22.278 (Adla,XL-C, 2573), constituye una manifestacin clara de poltica criminal, que consiste en imponer un lmite alpoder punitivo del Estado para no perseguir penalmente cuando el posible autor del hecho es menor de 16 aos.(Del voto de la Dra. Ledesma)

Jurisprudencia Relacionada(*)Ver TambienCNCrim. y Correc., sala I, "G. F. D. y O".,06/12/2006, LA LEY 06/02/2007, 6 - LA LEY 2007-A, 410.

(*) Informacin a la poca del fallo

Texto Completo:2 Instancia. Buenos Aires, diciembre 11 de 2007.El seora juez Angela Ester Ledesma dijo:PRIMERO: Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Sala en virtud de los recursos de

casacin e inconstitucionalidad interpuestos a fs. 101/114 por los Dres. E. G. M. y L. C. M., en su carcter dePresidente y Vicepresidente de la Fundacin Sur, contra el pronunciamiento obrante a fs. 82/83 dictado por laSala V de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, que resolvi"Confirmar la decisin de fs. 77/79, sin costas, mediante la cual se rechaza la accin de hbeas corpus y en todocuanto ha sido materia de consulta".

Las impugnaciones fueron denegadas, lo que motiv la queja obrante a fs. 165/179 vta, a las que la Sala hizolugar a fs. 185 (reg. N 1292 del 2/11/06), y mantenidas a fs. 187.

Puestos los autos en Secretara por diez das a los fines de los artculos 465 primera parte y 466 del CdigoProcesal Penal, se presentaron los recurrentes solicitando que se haga lugar a los recursos deducidos.

Segn constancia actuarial de fs. 198, se celebr la audiencia prevista por el artculo 468 del cdigo deforma.

SEGUNDO I) Con invocacin de la causal contemplada por el artculo 456 inciso primero del CdigoProcesal Penal de la Nacin, el recurrente aleg la errnea aplicacin del artculo 43 de la ConstitucinNacional y de la ley 23.098.

Manifest que la va intentada es la adecuada para impugnar las privaciones de libertad de los menoresprotegidas por esta, ya que en nuestro ordenamiento jurdico, es el recurso rpido y sencillo que tutela la libertadfsica, institucin que fue constitucionalizada a partir de la reforma de la Constitucin Nacional del ao 1994(arts. 75 inc. 22 de la C.N., 8, 25.1, 27.2 de la CADH y OC-9/87 de la CIDH).

En ese sentido, seal que el a quo ha desconocido la situacin jurdica de las personas acusadas por hechospresuntamente cometidos antes de cumplir los 16 aos y privadas de la libertad, dado que nunca podran serresponsabilizados por no ser penalmente punibles de acuerdo a lo establecido por el artculo 1 de la ley 22.278.

Refiri que la normativa faculta al juez a disponer de los nios a los efectos de realizar estudios de supersonalidad, condiciones familiares y ambientales, afectando su derecho fundamental a la libertad ambulatoria,sin que exista previsin legal que permita su revisin en instancia de impugnacin.

Que el trmite del expediente tutelar queda librado al criterio de cada juzgado, ya que no existe norma queprevea los pasos a seguir y las medidas y su duracin son indeterminadas, con el nico lmite de la mayora deedad civil, oportunidad en la que cesa la disposicin judicial sobre el menor.

A ello sum, que tales medidas tutelares se fundamentan en informes psicolgicos tanto del Cuerpo MdicoForense como de las instituciones donde el menor ha sido incluido, en violacin del principio de reservaestablecido en el artculo 19 de la Constitucin Nacional. Agreg que el trmite del legajo es secreto, de acuerdocon el art. 179 del Reglamento para la Jurisdiccin Criminal y Correccional de la Capital Federal, lo quedetermina la inaccesibilidad para los nios y adolescentes como para sus padres y/o letrados, situacin que setraduce en la imposibilidad de la asistencia de un abogado para que lo asesore tcnicamente en defensa de susintereses en el marco del expediente tutelar que lo tiene privado de su libertad.

Thomson La Ley 2

Manifest que el Defensor de Menores, si bien es el representante promiscuo de los incapaces, tambincumple la funcin tutelar propia del patronato del Estado, conferida por la derogada ley 10.903, de lo que sedesprende que sus intervenciones estn identificadas con las del juez de la causa, pues ambos contribuyen a latutela del menor.

Que de esta manera, aadi que la intervencin del Defensor de Menores e Incapaces "no se enmarca en elreconocimiento de las garantas individuales que como nio han sido consagradas a la luz de la proteccinintegral que de sus derechos impone la Convencin sobre los Derechos del Nio, ya que no opera comoabogado del imputado para asegurar el adecuado y legtimo ejercicio de su defensa en juicio, sino que ms bienlegitima el control criminalizador desplegado por el Estado respecto de una persona que no es punible deacuerdo con la normativa vigente".

Destac que el Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, ha expresado su preocupacin porla vigencia de las leyes 10.903 y 22.278, inspiradas en la doctrina de la "situacin irregular", ya que, enparticular, no distinguen claramente entre los nios que necesitan atencin y proteccin y aquellos que tienenconflictos con la justicia.

Afirm que el principio de la improcedencia del hbeas corpus contra decisiones judiciales debe admitirexcepciones en situaciones como la presente, pues de lo contrario se incurre en un exceso formal que culminanegando toda eficacia a la tutela del derecho y a la administracin de justicia.

En ese sentido, seal que el art. 3 de la ley 23.098 no puede entenderse en forma restringida, debiendoacudirse al principio pro homine y al inters superior del nio para su interpretacin; que la clusula debe seranalizada con ajuste a las reglas de jerarqua superior, es decir, a la luz de los tratados internacionalesincorporados a la Constitucin Nacional, exigindose la revisin por esta va cuando se configura una situacinsistemtica de violacin de derechos fundamentales.

Refiri que el caso exige que prospere la accin intentada excepcionalmente contra decisiones de autoridadjudicial, porque las privaciones de libertad emanan de una autoridad incompetente.

En ese aspecto, asegur que el rgimen penal para la minoridad vigente, al establecer la no punibilidad delos menores que hayan cumplido 16 aos de edad, ha renunciado su persecucin penal, de modo que la situacinen que se encuentran estos jvenes es manifiestamente ilegtima.

Indic que la inimputabilidad establecida por la ley 22.278 debe interpretarse a la luz de la ConstitucinNacional y la Convencin sobre los Derechos del Nio, como la absoluta imposibilidad del Estado de imponeruna pena a menores de 16 aos, definiendo como una pena a la privacin de libertad en que se encuentran estosjvenes.

Que por ello, el resolutorio impugnado al sostener que "las internaciones de los menores encuentran sustentoen decisiones de autoridad competente (los jueces)", desconoce que el artculo 1 de la ley 22.278 establece que"No es punible el menor que no haya cumplido 16 aos de edad", no pudiendo sostenerse que los jvenes estninternados con motivo de la comisin de delitos ni entender que "las internaciones de los menores encuentransustento en decisiones de autoridad competente".

Seal que "... la limitacin ilegtima de la libertad ambulatoria emana de autoridad incompetente, ya quelos Jueces de Menores no tienen autoridad para realizar estas internaciones sin violar derechos y garantasbsicas de nuestro estado de derecho, ya que las personas menores de 16 aos de edad no pueden catalogarsecomo infractores a la ley penal y bajo ninguna circunstancia deberan ingresar al sistema de justicia, pues, elEstado ha adoptado la decisin poltico criminal de renunciar a cualquier tipo de intervencin estatal coactivacomo consecuencia de que estas personas menores de 16 aos cometan delitos".

Que "...la legislacin y la intervencin estatal sobre nios y jvenes no puede olvidar que es parte delordenamiento jurdico de un estado de derecho y que, como tal, debe brindar garantas y lmites al ejercicio desu poder punitivo. La consideracin de las personas menores de 16 aos como no punibles, no puede autorizarel inconstitucional arbitrio judicial porque estos jvenes tambin son personas y slo pueden ser sometidos alpoder punitivo del Estado con las debidas garantas que surgen de la Constitucin Nacional, la CDN y losdems Tratados Internacionales de Derechos Humanos".

El recurrente asegur que esa idea se ve reforzada con la sancin de la ley 26.061, que precisa competenciasespecficas de la administracin para el abordaje de la problemtica asistencial de nios, nias y adolescentes,enervando la responsabilidad y competencia que pudiera haberle correspondido al juez penal - en loconcerniente a la situacin social- que conociera en aquella causa en que el nio fuera imputado siendo menorde 16 aos.

Que nuestro marco regulatorio impone expresamente el apartamiento de los jueces con competencia enmateria penal, del anlisis de toda cuestin que no se relacione con el juzgamiento del delito presuntamenteacontecido; de forma tal que la privacin de la libertad de los jvenes objeto de esta accin, en virtud de hechospresuntamente cometidos antes de cumplir los 16 aos, que habilita el artculo 1 de la ley 22.278, es ilegtima ylos jueces de menores carecen de competencia para decretar una medida de esa clase.

Thomson La Ley 3

Destac que, de conformidad con la Opinin Consultiva OC-17/2002, del 28 de agosto de 2002, "...no haysustento para sostener que la aplicacin de esta medida cubra alguno de los extremos que el sistema normativoargentino exige para que proceda la restriccin del derecho a la libertad y exige por lo tanto, la urgente revisinde la restriccin incondicionada del habeas corpus contra decisiones de autoridad judicial por tratarse deprivaciones de libertad emanadas de una autoridad incompetente".

II) El recurrente plante la errnea aplicacin de los artculos 18 y 43 de la Constitucin Nacional y 1.1, 8.1y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por mediar vulneracin del derecho a la tutelajudicial efectiva.

En ese sentido, refiri que la negativa a abordar la problemtica planteada importa una violacin a lasnormas constitucionales e instrumentos internacionales, en lo relativo al derecho de acceso a la jurisdiccin y aobtener una efectiva proteccin jurisdiccional.

Que la accin intentada "... tiene por objeto amparar a la totalidad de los miembros de este grupo en lanecesidad de obtener igual proteccin, estando convencidos de que slo un planteo de carcter colectivo resultaidneo para abordar la situacin de crisis enunciada"., agregando que, precisamente, el artculo 43 de laConstitucin Nacional "... permite tutelar intereses que, por su situacin de vulnerabilidad, slo adquierenimportancia al ser concebidos de modo agregado o plural, o nicamente pueden conseguir una mejor solucinde esa forma".

Por tal motivo, interpret que el a quo al resolver del modo en que lo hizo, ha desvirtuado lo dispuesto por lanorma constitucional referida, al soslayar la posibilidad de accionar en defensa de derechos o interesescolectivos.

Sostuvo que los "... alcances de dicha norma constitucional, que -en virtud de la reforma introducida en1994- ampli el espectro de los sujetos legitimados para accionar, que tradicionalmente se limit a aqullos quefueran titulares de un derecho subjetivo individual, fueron determinados con bastante precisin por la CorteSuprema de Justicia de la Nacin, y lo resuelto por el a quo contraviene frontalmente la jurisprudencia en lamateria de nuestro mximo tribunal federal".

En ese contexto, el recurrente cit lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en autos "Verbistsky", del3/05/05, supuesto en el que se planteaba la procedencia de una accin de habeas corpus correctivo de alcancecolectivo, para el control judicial de la situacin de las personas detenidas en comisaras de la Provincia deBuenos Aires.

Teniendo presente el razonamiento de la Corte Suprema, el recurrente indic que "...el objeto del planteo deesta parte no es la solucin de la situacin individual de una persona...sino la situacin de alcance colectivo deviolacin por parte del Estado de los estndares jurdicos fijados en materia de nios, nias y adolescentes por laConstitucin Nacional y los tratados de derechos humanos de jerarqua constitucional de acuerdo con el art. 75inc. 22 de la Carta Magna".

Aleg que "En el caso, existen al menos tres factores que resultan relevantes: En primer lugar, lajustificacin de la eleccin de una accin colectiva se funda en la naturaleza general y sistmica del problema.Los remedios individuales son insuficientes porque la interposicin de habeas corpus individuales, solo resuelveel derecho del nio concreto a no ser privado de la libertad, mas no resuelve el problema de la disposicintutelar de todas las personas privadas de libertad en virtud de hechos presuntamente cometidos antes de cumplirlos 16 aos".

Que "...se requiere no slo la progresiva liberacin de estos jvenes como cualquier habeas corpus sinotambin la incorporacin de cada uno a alguno de los planes y programas del sistema de proteccin integral dederechos. Por lo que, una solucin efectiva del caso, requiere adems el diseo e implementacin de un sistemade proteccin integral acorde a la Convencin sobre los Derechos del Nio, a la ley 26.061 y al decreto415/2006".

Aadi que, en segundo lugar, "...se presentan serias razones de economa procesal que hacen preferibletratar todas las afectaciones en una misma accin. Por un lado, dado el carcter colectivo del remedio solicitado,corresponde que la orden judicial dirigida al Poder Ejecutivo para dar solucin a la cuestin planteada provengade un nico rgano judicial y se refiera a la totalidad de la situacin; por otro lado, dada la gravedad y urgenciade la situacin denunciada, la centralizacin de la cuestin en un solo tribunal evita la acumulacin de mltiplescausas individuales con el mismo objeto, as como la existencia de decisiones contradictorias".

En tercer lugar, afirm que "... el conjunto de personas objeto de esta accin, en virtud de su edad, la fuerterestriccin de su libertad ambulatoria, la sujecin a controles estatales intensos, la deficiente instruccin y lacarencia de contacto familiar, resulta un colectivo especialmente vulnerable para la defensa de sus derechos".

Seal que resulta claro que la presentacin de acciones individuales, no puede considerarse como unaalternativa viable, de manera que la respuesta jurisdiccional del a quo configura una violacin al derecho quetienen las personas representadas a recurrir ante los rganos jurisdiccionales del Estado, para obtener laproteccin de sus derechos esenciales.

Thomson La Ley 4

Record lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en el caso "Giroldi" (LA LEY, 1995-D, 462), donderecogi las pautas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre la necesidad de allanar el acceso a lajurisdiccin en procura de garantizar a los justiciables el goce de sus derechos esenciales.

Por tal motivo, el impugnante afirm que el decisorio cuestionado trasgrede elementales disposicionesinternacionales (art. 25. 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), que reconocen el principio,de la efectividad de los instrumentos o medios procesales destinados a garantizar los derechos humanos. En loque a esta cuestin se refiere, el presentante indic que si se deniega la procedencia de la va, los derechosvulnerados careceran de adecuada proteccin judicial, y se dara un supuesto de denegacin de justicia, con laconsiguiente violacin de los derechos consagrados en los artculos 8 y 25 de la CADH y 2.3 del PIDC.

III) Con sustento en la causal prevista en el inciso 2 del artculo 456 del Cdigo Adjetivo, el recurrenteinvoc la arbitrariedad de la sentencia por omisin de tratamiento de cuestiones planteadas.

Afirm que la Cmara de Apelaciones no se expidi sobre la ilegtima privacin de libertad que sufre elcolectivo objeto de esta accin, ni los dems derechos afectados como producto de esta situacin. Que tampocolo ha hecho en relacin a la procedencia de la accin de habeas corpus como una garanta de acceso a la justicia,ni abordado el tratamiento de la cuestin referida al derecho invocado por la Fundacin Sur, relativo a laposibilidad de accionar de manera colectiva en defensa de todas las personas que por hechos presuntamentecometidos antes de cumplir los 16 aos de edad, se hallaren privados de su libertad en virtud de resolucionesjudiciales emitidas por los Juzgados Nacionales de Menores, en jurisdiccin de la Ciudad Autnoma de BuenosAires, y de la conveniencia de tratar la cuestin de manera unificada.

Adems, manifest que la resolucin en crisis carece de motivacin suficiente, ya que, "...para sustentar elrechazo de la accin de habeas corpus intentada, el Tribunal no ha razonado sobre los elementos alegados y laspruebas obrantes en la causa, de acuerdo con las reglas de la sana crtica racional impuestas por la ley procesal".

Tambin consider que media una errnea interpretacin del objeto de la accin incoada, sealando que notena por objeto el caso de las personas menores de 16 aos de edad ilegtimamente detenidas, sino a quienes lofueron en ocasin de haber presuntamente cometido un acto ilcito antes de cumplir los 16 aos de edad, peroque a la fecha, pueden tener ms de esa edad.

IV) Con base en las previsiones del artculo 474 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, se invoc lainvalidez constitucional del artculo 1 de la ley 22.278.

El impugnante sostuvo que la norma es inconstitucional porque implica la vulneracin de las garantasbsicas que en los artculos 16, 18 y 19 consagra nuestra Carta Magna y contraria a las previsiones de laConvencin sobre los Derechos del Nio, en los artculos 3, 5, 9, 12, 37 y 40, adems de confrontar tambincon las disposiciones de otros tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarqua constitucional.

Manifest que, segn nuestro derecho positivo interno, el alojamiento, internacin, medida, disposicin odetencin de una persona menor de edad en un espacio del cual no pueda salir por su propia voluntad,fundamentado en fines educativos, protectorios, punitivos, tutelares, de seguridad, o cualquier otro similar,trtase de una privacin de la libertad. Que la norma "... habilita la restriccin ilegtima de la libertad de losjvenes objeto de esta accin por hechos presuntamente cometidos antes de cumplir los 16 aos de edad, esdecir siendo no punibles, por medio de un proceso que para el caso de los menores inimputables termina siendouna ficcin que no guarda relacin con la decisin de privarlos de libertad, dado que estos jvenes inimputablespara la ley, son sobresedos, pero pese a tal sobreseimiento son penados y encerrados, ... sin respeto de mnimasgarantas constitucionales que nuestra Carta Magna reconoce a todo ser humano...".

Por ello, entendi que la privacin de libertad de estos jvenes implica la vulneracin de los principiosconstitucionales del debido proceso, de legalidad y reserva, derecho de defensa y presuncin de inocenciareconocidos no slo en la Constitucin Nacional sino tambin en la Convencin sobre los Derechos del Nio.

Que, asimismo, el mencionado art. 1 de la ley 22.278 al permitir las cuestionadas privaciones de libertad,vulnera otros derechos fundamentales de estos jvenes, como son el derecho a las relaciones familiares, a laeducacin y el inters superior del nio.

Al respecto, analiz la situacin jurdica de los jvenes no punibles en los trminos del referido dispositivolegal. Seal que la situacin en que se encuentran todas las personas privadas de libertad por hechospresuntamente cometidos antes de cumplir los 16 aos de edad, es manifiestamente ilegtima, ya que no obedecea una prisin preventiva ni a una condena firme y vulnera los principios de legalidad penal, culpabilidad,inocencia y el derecho a un juicio previo.

Con sustento en el artculo 411 del ordenamiento formal, indic que es comn en la prctica que lostribunales convoquen a los jvenes a prestar declaracin indagatoria, para luego, automticamente, dictar elsobreseimiento por inimputabilidad, independientemente de su no participacin en el hecho que se le imputa ydel orden de prelacin establecido, de conformidad con el artculo 336 del cuerpo formal. Asegur que, de talforma, se priva al menor de un debido proceso, de su derecho constitucional de defensa, y se vulnera lapresuncin de inocencia.

Thomson La Ley 5

Asimismo, conceptu que se lesiona la limitacin constitucional al ius puniendi estatal, ya que en un Estadode derecho existen requisitos para privar de la libertad a las personas, sea como medidas cautelares o comosanciones, pero en todos los casos debe observarse estrictos recaudos formales y sustanciales.

En ese orden de ideas, el impugnante seal que las causas por las cuales los menores objeto de esta accinse encuentran privadas de libertad, se sustentan nicamente en cuestiones de abandono material y moral, por loque no se dan los estrictos supuestos constitucionales que permiten la privacin de la libertad.

Que tambin se verifica un quiebre al principio de legalidad y del derecho penal de acto, ya que la nopunibilidad establecida por la ley 22.278 debe ser entendida como la absoluta imposibilidad del Estado de privarde libertad a las personas menores de 16 aos al momento de presuntamente cometer el hecho que se les imputa.

Que en el presente caso se lesiona el principio de legalidad penal consagrado en el art. 18 de la ConstitucinNacional, art. 40. 2. a. de la CDN, art. 9 de la CADH y art. 15 del PIDCP, en cuanto impone al Estado laexigencia de una ley previa, formal, escrita y estricta.

En ese aspecto, manifest que no existe una ley previa que tipifique como delito las circunstancias quehabilitan la disposicin tutelar de jvenes no punibles (art. 1 de la ley 22.278), afirmando que ello jams podraacaecer pues no existe conducta que ponga en peligro o lesione un bien jurdico de un tercero.

Concluy afirmando que la privacin de la libertad de los jvenes en virtud de hechos presuntamentecometidos antes de cumplir los 16 aos, que habilita el artculo 1 de la ley 22.278, es ilegtima, al justificar laintervencin coactiva estatal en virtud de estados personales.

Manifest que en el proceso tutelar, las medidas dispuestas no estn asentadas en un hecho previo tpico nien un proceso previo, "...son discrecionales, secretas, no son fundadas, y para su efectivizacin se tienen encuenta criterios peligrosistas que atienden a las caractersticas de la personalidad y a la incriminacin deestados, propia de los sistemas totalitarios contrarios al orden constitucional". A su vez la privacin de lalibertad se decreta sin que haya existido un juicio previo por lo que tambin se vulnera la garanta constitucionaldel debido proceso contemplada (arts. 8 de la CADH, 14 del PIDCP y 18 de la Constitucin Nacional), queestablece que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

Que, paralelamente, la privacin de la libertad como medida tutelar vulnera el principio de inocenciacontenido en el artculo 18 de la Carta Magna, el enunciado n 7 de las Reglas de Beijing, y los artculos 8.2 dela Convencin Americana de Derechos Humanos, 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y40.2.b. I de la CDN., sealando que "Este principio supone que toda persona acusada de haber cometido undelito goza de un estado de inocencia y este estado slo es posible desvirtuarlo luego de un juicio en el que sepresente la acusacin, se posibilite el derecho de resistir a aqulla, se produzcan las pruebas de cargo y dedescargo, y finalmente se dicte una sentencia por un tribunal imparcial en base a los elementos presentados antel" (CNCyC., Sala I, causa 22.909, "Famoso, Elizabeth y otro", 17 de marzo de 2004 (Adla, 2004-D, 194), ycausa 21.574, "Gmez, Luca A. y otros", 2 de junio de 2004)".

Que en definitiva, "... en los casos de estas personas privadas de libertad por hechos presuntamentecometidos antes de cumplir los 16 aos de edad, no hay sustento para sostener que la aplicacin de esta medidacubra alguno de los extremos que la ley exige para que proceda la restriccin del derecho a la libertad. Por lotanto, esta privacin es ilegal dado que violenta garantas sustantivas y procesales fundamentales en nuestrosistema de derecho.

El impugnante argument sobre los derechos afectados por la norma tachada de inconstitucionalidad.De un lado, seal que el alojamiento, internacin, medida, disposicin o detencin de una persona menor

de edad en un espacio del cual no pueda salir por su propia voluntad, fundado en fines educativos, protectorios,punitivos, tutelares, de seguridad o cualesquiera otros constituye privacin de la libertad conforme nuestroderecho positivo interno.

Aleg que el inciso 22 del artculo 75 de la Constitucin Nacional ha incorporado los TratadosInternacionales de Derechos Humanos "en las condiciones de su vigencia"; y en el caso de la Convencin del osDerechos del Nio, su interpretacin ha sido fijada por la Asamblea General de la Organizacin de las NacionesUnidas, en la Resolucin 45/113, aprobada por 14/12/90, a travs de las Reglas de las Naciones Unidas para laProteccin de los Menores Privados de Libertad, que en la Regla N 11.b define que "Por privacin de libertadse entiende toda forma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento en un establecimiento pblicoo privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad...".

Que esa regla "...es reafirmada en nuestro ordenamiento nacional por la ley de Proteccin Integral de losDerechos de Nios, Nias y Adolescentes ley 26.061. En este sentido, el artculo 19 de la ley define privacinde libertad como la ubicacin de un nio, nia o adolescente en un lugar donde no pueda salir por su propiavoluntad"..

Indic que la idea se refuerza en el Fallo de la Corte Suprema de Justicia "M., D. E. y otro s/robo agravadopor uso de armas en concurso real con homicidio calificado", al sealar que los menores "...son "dispuestos","internados" o "reeducados" o "sujetos de medidas tutelares". Estas medidas, materialmente, han significado, en

Thomson La Ley 6

muchos casos, la privacin de la libertad en lugares de encierro en condiciones de similar rigurosidad ylimitaciones que aquellos lugares donde se ejecutan las penas de los adultos. En la lgica de la dialctica delderecho de menores, al no tratarse de medidas que afectan la "libertad ambulatoria", aquellas garantasconstitucionales dirigidas a limitar el ejercicio abusivo de la prisin preventiva u otras formas de privacin de lalibertad aparecen como innecesarias".

Que, por su parte, esta Cmara de Casacin Penal, ha declarado como doctrina plenaria que correspondeaplicar el cmputo previsto en la ley 24.390 a las medidas de internacin dispuestas respecto de menoressometidos a proceso penal, conforme la ley 22.278, en el Acuerdo N 2/2006, Plenario N 12, 29 de junio de2006, "C. F., M. R. s/recurso de inaplicabilidad de ley".

Destac el informe elaborado por la Secretara de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y DerechosHumanos de la Nacin Argentina, junto a UNICEF, Oficina de Argentina, "Privacin de libertad. Situacin denios, nias y adolescentes en Argentina", donde se puede leer claramente que la institucionalizacin esprivacin de libertad.

El recurrente manifest que la privacin de la libertad necesariamente trae como consecuencia la afectacindel derecho a las relaciones familiares, que cobran sensible relevancia en el modelo que propone la Convencinsobre los Derechos del Nio y la ley 26.061, a travs del sistema de proteccin integral de derechos, de acuerdoa la situacin en la que se encuentran los nios y los adolescentes en su proceso de crecimiento y desarrollo.

Que en el caso analizado, "...se ha privado a estos jvenes de sus relaciones familiares, a travs de laaplicacin de una medida que no cumple con los recaudos impuestos por la normativa vigente. No puedeadmitirse que la finalidad de un acto estatal sea desarticular una familia. No hay ningn inters que se puedaproteger privando a las personas de sus relaciones familiares. Hace al inters superior del nio y al principio deigualdad que se respeten sus derechos a tener una familia y a crecer en un ambiente comunitario".

Que "...el funcionamiento de los institutos de menores hace que se coarten derechos bsicos como elderecho a la educacin, con la excusa de mantener una estricta seguridad...el Estado tambin debe garantizar elderecho a la educacin de los chicos privados de libertad. Los jvenes alojados en estas instituciones tienenderecho a recibir una enseanza adaptada a sus necesidades y capacidades y destinada a prepararlos para sureinsercin en la sociedad y, siempre que sea posible, esta enseanza deber impartirse fuera de la institucin".

Aleg que el inters superior del nio consagrado en el artculo 3 de la CDN, plasma la plena satisfaccinde sus derechos, y se proyecta ms all del ordenamiento jurdico hacia las polticas pblicas e incluso orienta eldesarrollo de una cultura ms igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas. Asegur que en eseaspecto, no es posible entender que se respeta aqul inters si se restringe al nio su derecho fundamental a lalibertad ambulatoria, mxime cuando no concurren los requisitos constitucionales mnimos previstos para losadultos para que el Estado se encuentre legitimado para aplicar tal coaccin.

En conclusin, y de acuerdo a lo manifestado, afirm que las decisiones mediante las que se priva de lalibertad a los menores, el inters superior del nio no ha sido considerado y que la omisin de aplicar losprincipios enunciados importa una grave falta del Estado Argentino que le hace incurrir en responsabilidadinternacional a causa del incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que ha asumido al suscribir los pactosinternacionales de carcter vinculante.

Precis que no obstante "...que coincidimos con los argumentos sostenidos por la Juez de Primera Instancia,y retomados por la Cmara, en cuanto a que le corresponde al Poder Legislativo "adecuar la legislacin de laRepblica Argentina a los tratados y convenios internacionales", es tarea de los tres poderes cumplir con elmandato internacional; contando el Poder Judicial con un rol preponderante en la materia: la necesidad dereparar las posibles violaciones a normas internacionales que se hagan patentes en los casos que le son llevadosa su conocimiento".

Record que dada la jerarqua constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos, su noaplicacin por parte de los tribunales argentinos podra significar la responsabilidad internacional pordesconocer normas de rango constitucional.

En ese marco, aleg que la situacin de violacin de derechos humanos de nios y adolescentes que sedenuncia, demanda la inmediata accin del Tribunal a efectos de garantizar el estricto cumplimiento de laConvencin sobre los Derechos del Nio, la Constitucin Nacional, la ley 26.061 de Proteccin Integral de losDerechos de las Nias, Nios y Adolescentes y dems normas internacionales invocadas.

Asimismo reconoci "...que la actuacin judicial tiene sus lmites y no le compete evaluar la oportunidad, elmrito o la conveniencia de las medidas polticas adoptadas por la administracin pblica. En consecuencia, nose trata de que el Poder Judicial defina de qu modo debe subsanarse el problema, pues sta es una competenciade la Administracin".

Que resulta "... impracticable una solucin total e inmediata a nuestra pretensin, y que la obligacin estatalest compuesta por mltiples y variadas cargas que necesariamente requieren planeamiento y despliegue a lolargo del tiempo, por esta razn solicitamos que se establezca una instancia de ejecucin en la que a travs de un

Thomson La Ley 7

mecanismo de dilogo entre todos los actores involucrados puedan determinarse el modo en que podr hacerseefectivo el cese de las ilegtimas privaciones de libertad que sufre el colectivo objeto de esta accin".

Consider que "...dada la complejidad de lo solicitado, la trascendencia pblica de la problemtica, as comolos mltiples actores involucrados justifican la necesidad de establecer una mesa de dilogo, que sea un mbitode discusin en el cual puedan participar la pluralidad de afectados". Para ello, consider prudente que se laconvoque, con participacin de las reas respectivas del Poder Ejecutivo Nacional y del Poder Ejecutivo de laCiudad Autnoma de Buenos Aires y organizaciones de la sociedad civil que puedan aportar ideas y soluciones,a fin que en un mbito de intercambio se arribe a soluciones adecuadas y sustentables.

Que desde la base de que las polticas pblicas eficaces requieren discusin y consenso, afirm que "...espreciso implementar este mecanismo que permitira el intercambio con el nico propsito de lograr disear yejecutar un plan progresivo de liberacin e incorporacin a los programas que prev la ley 26.061".

Que en ese sentido, debe definirse un sistema de proteccin integral de los derechos de las nias, nios yadolescentes; agregando que "...la ley 26.061 distingue claramente las polticas sociales de la poltica criminal,planteando la defensa y el reconocimiento de los derechos de los nios y los jvenes como una cuestin quedepende de un adecuado desarrollo de las polticas sociales entendidas como responsabilidad conjunta- en sudiseo y ejecucin- de la sociedad civil y del Estado. De ah que se desjudicialicen prcticamente todas lascuestiones relativas a la proteccin de la infancia, supuesto que con la ley 10.903 habilitaba la intervencin de lajurisdiccin especializada".

En consecuencia, explic que "...los problemas vinculados a la satisfaccin de los derechos bsicos de losnios no constituyen problemas atendibles por la justicia de menores o la justicia penal. La Justicia Nacional deMenores slo debe actuar cuando a una persona menor de edad imputable -es decir, mayor de 16 aos- se laacuse de haber cometido un delito".

Que, de acuerdo a ese plan, se trata de cumplir con la Convencin sobre los Derechos del Nio y lamencionada ley 26.061, instando al Poder Ejecutivo Nacional y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires aefectivizar las medidas de proteccin de derechos, poniendo en marcha en un plazo mximo razonable unprograma de liberacin progresiva.

Por otra parte, entendi que es preciso establecer un amplio espectro de medidas de proteccin, que debenser proporcionadas a las circunstancias y gravedad del delito imputado y de acuerdo a cada caso concreto,verificando cul es la ms adecuada para cada joven segn sus condiciones personales y familiares, todo ellocon expreso acuerdo del menor y teniendo como base las medidas recomendadas en el artculo 40.4 de la CDN.y 18 de las Reglas de Beijing

V) En la oportunidad prevista por el artculo 466 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin se present el Dr.E.G.M. a ampliar los fundamentos de la impugnacin.

Ratific los argumentos expuestos en los recursos de casacin e inconstitucionalidad, agregando que paraser coherentes con el criterio jurdico de la inimputabilidad se debe comenzar afirmando que nada puedeexigrsele a quien no tiene capacidad para comprender la criminalidad de sus actos ni para motivarse por lasamenazas que contienen los tipos penales; que las normas que determinan la no punibilidad de menores de 16aos son presunciones iuris et de iure por lo que no es posible realizar ninguna investigacin destinada adeterminar el discernimiento real del joven para acreditar su capacidad.

Indic que el principio de legalidad consagrado en el artculo 18 de la Constitucin Nacional y los tratadosinternacionales, impone al Estado la exigencia de una ley previa, formal, escrita y estricta que tipifique comodelito la conducta que se sanciona.

En ese aspecto, afirm que el artculo 1 de la ley 22.278 viola aqul postulado constitucional pues no prevni los hechos punibles ni las penas a aplicar; temas que quedan a la total discrecionalidad del juez; las sancionesimpuestas no son consecuencias de conductas tpicas sino de situaciones que tienen que ver con condicionespersonales, ambientales o familiares de los menores y por tal motivo, la privacin de la libertad de estos jvenesen virtud de hechos presuntamente cometidos antes de cumplir 16 aos deviene ilegtima.

Del otro lado, reiter que el sistema penal debe basarse en la culpabilidad por el hecho cometido,descartando la idea de que se pueda ser culpable por defectos del carcter o por la conduccin de la vida, entanto, en la lgica del dispositivo legal tachado de inconstitucional, el suceso delictivo pasa a un segundo planosin que sea la razn determinante de la consecuencia jurdica.

Partiendo de este criterio, entendi que el artculo 1 de la ley minoril es constitucionalmente invlido puesfaculta al juez a disponer del menor de edad, no por razn del hecho cometido, sino por sus circunstanciaspersonales con el nico fundamento de hallarse abandonado, falto de asistencia, en peligro moral o material opresenta problemas de conducta.

Seguidamente, aleg que no demanda esfuerzo notar que en la norma no hay ninguna relacin entre el hechopunible y la consecuencia jurdica; la sancin que aplica el juez no est determinada previamente por la ley, nien su duracin ni en su forma de ejecucin, de manera que las privaciones de la libertad de los jvenes objeto de

Thomson La Ley 8

la accin son ilegalmente indeterminadas y carecen de proporcin con el delito imputado.Que slo la pena proporcionada a la gravedad del hecho es humana y respetuosa de la dignidad de las

personas, es decir no degradante, concepcin que lo lleva a concluir que el principio de proporcionalidad seencuentra ausente en el artculo 1 de la ley mencionada, en tanto admite la privacin de la libertad de losjvenes independientemente del hecho atribuido.

Sostuvo que tambin se verifica una lesin al principio de inocencia, ya que la ley admite la privacin de lalibertad de los menores de 16 aos al margen del resultado de la causa penal y de si se ha probado suculpabilidad.

Del mismo modo, entendi que los principios de debido proceso y juicio previo se aprecian vulnerados aldecretarse las restricciones a la libertad de los menores objeto de la accin con sustento en el cuestionadoartculo 1 de la ley 22.278 que no los ha receptado.

Lo propio indic con relacin al principio de igualdad, en tanto estima que no es constitucionalmentecorrecto dar a los nios un tratamiento diferencial sometindolos a un rgimen en el que son ignorados losderechos y garantas elementales.

Consider, por otra parte, que es conveniente no olvidar la naturaleza penal del artculo 1 de la ley, en tantolas sanciones impuestas a estos jvenes se traducen en restricciones de derechos y se imponen coactivamente;que en este tipo de procesos deberan preservarse todas las garantas constitucionales, lo que no sucede cuandose pierde de vista su ndole penal, en funcin de actuaciones exclusivamente tutelares de contenido autoritario.

Concluy sealando que en los casos de estas personas privadas de la libertad por hechos presuntamentecometidos antes de cumplir 16 aos de edad no hay razones para sostener que la aplicacin de esta medida cubraalguno de los extremos que la ley exige para su procedencia, de manera que la norma que la habilita esinconstitucional y violatoria de garantas sustantivas y procesales fundamentales en nuestro sistema de derecho.

TERCERO: a) Con motivo de lo solicitado por la Fundacin Sur en el escrito recursivo, se resolviestablecer una mesa de dilogo con intervencin de las autoridades del Gobierno Nacional y de la Ciudad deBuenos Aires (cfr. fs. 204).

A ese fin, como medida para mejor proveer y con suspensin de la deliberacin, se convoc a losrepresentantes de la Fundacin Sur Argentina y a los funcionarios que se designaran del rea de la SecretaraNacional de Niez, Adolescencia y Familia y el Consejo Nacional de Niez, Adolescencia y Familia, y a lasrespectivas del mbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a la audiencia del da 13 de junio pasado,para que en vista de los antecedentes del expediente, expongan sus posiciones acerca de la cuestin planteada ysu posible solucin.

En esa oportunidad, el impugnante present el escrito obrante a fs. 224/239 vta.Refiri que segn el informe "Privados de Libertad. Situacin de Nios, Nias y Adolescentes en la

Argentina", elaborado por la Secretara de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanosde la Nacin y UNICEF -Oficina Argentina-, hay en el pas 19.579 jvenes privados de la libertad; habiendo1.584 personas menores de 21 aos en la Ciudad Autnoma de Bs. As. en esa condicin, de los cuales 438 loestn con motivo de una causa penal; al par que seal que en la nota n 97/06, emitida por la DireccinNacional de Derechos y Programas para Niez y Adolescencia, surge el detalle de los menores de 16 aos quese hallan alojados en el Instituto "Gral. San Martn", sus edades y dependencias judiciales intervinientes.

Argument sobre el estado de la situacin jurdica actual. En ese sentido, recalc que los jvenes objeto deesta accin han sido todos sobresedos por los hechos que se les imputaron, dada su no punibilidad; no obstante,permanecen privados de libertad de acuerdo a medidas tutelares cuya procedencia faculta el artculo 1 de la ley22.278, en aras de estudiar su personalidad, condiciones familiares y ambientales, sin que exista normativa quepermita la revisin judicial en instancia de impugnacin.

Agreg que las disposiciones sobre la prisin preventiva no rigen respecto a los menores de dieciocho aos,siendo aplicable la legislacin especfica, afirma que todas las restricciones a la libertad de menores de 16 aosal momento de ser imputados por la comisin de un delito operan en el expediente tutelar.

Que el legajo es tramitado discrecionalmente, segn el criterio de cada juzgado pues no hay norma queprecise los pasos a seguir; la reaccin estatal es por tiempo indeterminado, siendo su nica limitacin la mayorade edad civil, en la que cesa la disposicin judicial.

Asegur que la situacin en que se encuentran las personas objeto de la accin intentada es manifiestamenteilegtima, que la violencia institucional a la que el Estado los somete constituye una prctica sistemtica deviolaciones de derechos humanos, contraria a las normas internacionales de proteccin de la infancia.

Trajo a colacin, el criterio del "estado de cosas inconstitucional", desarrollado por la Corte ConstitucionalColombiana que en una de sus sentencias (Sala Tercera de Revisin de la Corte Constitucional de Colombia,rta. 28/4/98, T-137001 yT-143950) explica la necesidad del uso de acciones colectivas para buscar remedio asituaciones de lesin de derechos fundamentales de carcter general y cuyas causas sean de naturaleza

Thomson La Ley 9

estructural, es decir, que por lo general no se originan exclusivamente en la autoridad demandada, de modo quelas soluciones dependen de la accin mancomunada de diversas entidades; que lo ms indicado es dictar rdenesa las instituciones oficiales competentes para que pongan fin a ese estado de cosas inconstitucional.

Que en ese sentido, la Sala Tercera de Revisin de dicho rgano jurisdiccional, en un caso paradigmtico,orden a las autoridades del Gobierno Colombiano a elaborar planes tendientes a garantizar a los reclusoscondiciones de vida digna en los penales y a que se realicen las gestiones necesarias para el financiamiento delos gastos que ello demande, incluyndose en el presupuesto las partidas correspondientes.

Sobre esa base, indic que en el particular existe un estado de cosas inconstitucional, pues se verifica unavulneracin masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un nmero significativo depersonas; el derecho a la libertad es flagrantemente violado, afectando a todos los jvenes por hechospresuntamente perpetrados antes de cumplir 16 aos y el accionar estatal implica no slo el incumplimiento desu obligacin de respetar los derechos del nio, sino tambin la de garantizar sus derechos, tomando todas lasmedidas positivas necesarias.

Indic que se est en presencia de una prolongada omisin de las autoridades en el cumplimiento deaquellas obligaciones, pues por un lado el Poder Judicial dispone las medidas tutelares -privaciones de lalibertad- y por otro, el Poder Ejecutivo, a travs de sus rganos competentes, mantiene en funcionamientoestablecimientos como el Instituto "Gral. Jos de San Martn", destinado exclusivamente a la privacin de lalibertad de personas menores de 16 aos.

Refiri que esa situacin es de tal gravedad, que el Comit de los Derechos del Nio en Naciones Unidas, enlas observaciones finales sobre Argentina, ha expresado su preocupacin por la vigencia de las leyes 10.903 y22.278, enmarcadas en la doctrina de la "situacin irregular".

Entendi que los magistrados a cargo de los Juzgados de Menores deberan disponer el cierre de lasactuaciones, ordenando su archivo y subsidiariamente dar intervencin al Consejo de los Derechos de los Nios,Nias y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires que es la autoridad administrativa competente.

Que, por su parte, el Consejo Nacional de Niez, Adolescencia y Familia, tambin podra rechazar lasolicitud de ingreso de una persona menor de edad a un instituto de rgimen cerrado invocando el artculo 19 dela ley 26.061; por ello, afirm, es inadmisible que el Estado posea una institucin como el "Gral San Martn",destinado exclusivamente a esos fines.

Asegur que la ley 26.061 ha puesto coto al tratamiento de los menores como objetos de tutela regidos porla derogada ley de patronado, 10.903, en cuyo rgimen los menores se encontraban a merced de la buenavoluntad de los jueces sin derecho a recurrir o cuestionar su situacin o las medidas adoptadas sobre su persona.

Destac que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la OC-17-2002, del 28 de agosto de 2002,estableci, en lo esencial, que en los casos de menores de dieciocho aos infractores, la conducta que motive laintervencin estatal debe hallarse descripta en la ley penal, en tanto que los casos como el abandono,desvalimiento, riesgo o enfermedad, deben atenderse en forma diferenciada de aquellos, siempre con respecto alos principios y reglas del debido proceso.

A su vez, indic que recientemente el Comit sobre los Derechos del Nio, emiti la OG n 10, dondeestableci que los nios que cometan una ofensa en una edad debajo del mnimo previsto, no pueden ser tenidospor responsables en un procedimiento penal, an cuando tengan capacidad de infringir la ley penal.

Que pese a haber transcurrido quince aos de la ratificacin de la CDN -ley 23.098-, ms de diez de suincorporacin a la Constitucin Nacional -art. 75 inc. 22- y casi dos de la sancin de la ley 26.061, las prcticasviolatorias de los derechos humanos de los nios y jvenes no ha seguido los cambios legislativos.

En ese marco, seal que los Poderes Ejecutivos, Nacional y Local, deben tomar las medidas necesariaspara hacer congruente la legislacin nacional con las disposiciones nacionales e internacionales especficas paradar efecto pleno a los derechos y libertades reconocidas; que pese a existir numerosos proyectos de leydisponiendo la creacin de un sistema de responsabilidad penal juvenil, el Poder Legislativo ha sido omiso ensancionar un rgimen acorde a los estndares internacionales de derechos humanos.

Que, por tanto, segn el presentante, el Estado Argentino no ha cumplido con las obligaciones que leimpone el artculo 1 de la CADH, de respectar los derechos y libertades reconocidos en ella, garantizando sulibre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin, sin discriminaciones.

Manifest que la existencia de un problema social cuya solucin compromete la intervencin de variasentidades, requiere la adopcin de un conjunto complejo y coordinado de acciones; que la situacin requiere laprogresiva liberacin de estos jvenes y su incorporacin a alguno de los planes y programas del sistema deproteccin integral de derechos.

Aleg que la problemtica est determinada por diferentes factores, de modo que, para arribar a solucionesadecuadas se deben adoptar un conjunto de acciones desde las respectivas reas del Poder Ejecutivo Nacional,del Poder Ejecutivo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y de los Jueces Nacionales de Menores.

Thomson La Ley 10

Agreg que, siguiendo el criterio de la Corte Constitucional Colombiana, se puede advertir cmo este tipode decisiones no slo evita la congestin del aparato judicial y promueve el principio de igualdad, sino quepermite que las autoridades pblicas competentes adopten las medidas estructurales que consideren adecuadaspara eliminar los factores que conducen a generar la vulneracin masiva de los derechos fundamentales de laspersonas afectadas.

Manifest que el plan de incorporacin progresiva deber garantizar un mbito de discusin amplio,participativo y con continuidad en el tiempo, para la discusin de las diversas medidas que deban adoptarse ycontrolar el efectivo cumplimiento de las rdenes del tribunal.

Indic que "...la posibilidad de llegar a una solucin apropiada y duradera de este tipo de problemas y de quedicha solucin sea efectivamente implementada, depender principalmente del modo no confrontativo y/ocolaborativo en el que se conciban las soluciones; as como del nivel de intervencin y rol que los juecesadopten en el desarrollo y control de las medidas ordenadas.

Seal que el tratamiento que los respectivos tribunales Nacionales han dado a las causas "Viceconte" y"Verbistsky", y la justicia de la Ciudad de Buenos Aire sobre el caso "Villa la Dulce 28", constituyen"...valiosos precedentes que inauguran una positiva tendencia respecto del rol del Poder Judicial frente acomplejos problemas estructurales que, como en el caso que nos ocupa, afectan derechos humanosfundamentales y demandan el diseo e implementacin de polticas pblicas".

Seguidamente, cit, diversos precedentes de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en materia de casos deinters pblico, tales como "Miranda vs. Arizona"; "Brown vs. Junta de Educacin y otros conexos"; "UnitedStates v. Montgomery County Board of Educational y "West Coast Hotel Co. v. Parrish", en los que se destacael activo rol que ha desempeado en la defensa de los derechos fundamentales.

Aadi que en la India y Sudfrica los tribunales han adoptado un rol similar en la proteccin de losderechos sociales implementando medidas tendientes a garantizar su concrecin a travs de nuevas prcticasconstitucionales.

En sntesis, el impugnante refiri que la reconstruccin de un Estado de Derecho exige que las institucionesformen parte del mismo y se comprometan con el cambio, y que claramente en ese aspecto, el rol de la justicia,en el caso en particular el de esta Cmara de Casacin, es fundamental.

Precis que todas las medidas que se solicitan encuentran fundamento jurdico en las obligacionesinternacionales del Estado y la normativa nacional especfica, entre las que los instrumentos internacionales y laley 26.061 constituyen las guas dirimentes del proceso de formulacin, implementacin y evaluacin de laspolticas pblicas.

Solicit que se declare la ilegitimidad de las privaciones de la libertad denunciadas; se requiera a laSecretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia de la Nacin y al Consejo de los Derechos de los Nios,Nias y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que en un plazo razonable presentenconjuntamente un plan de incorporacin progresiva de cada una de las personas hoy privadas de la libertadobjeto de esta accin, en alguno de los programas de proteccin, de los mltiples existentes, del sistema deproteccin integral de derecho establecidos en la ley 26.061.

Propuso que para concretar dicho plan se "...debe establecer un amplio espectro de medidas de proteccin,de acuerdo a cada caso concreto, evalundose las medidas que cabe tomar respecto a cada joven en particular,segn sus condiciones personales y familiares, siempre con su expresa conformidad.

Sostuvo que el referido proyecto de incorporacin progresiva debe ser consensuado por todas las partesresponsables de su implementacin, flexible y provisional, ya que se ha de lidiar con las restricciones deinformacin disponible en la etapa de diseo y con los consiguientes problemas de articulacin del accionaroficial, todo ello, bajo el control del tribunal.

Por otra parte, solicit que se ordene toda otra medidas que sea conducente para dejar de utilizar losestablecimientos de rgimen cerrado para albergar menores de 16 aos al momento de cometer el ilcito de quese les imputa, como el Instituto "Gral. San Martn".

Que entre las funciones de control de legalidad, previo a exigir al Poder Ejecutivo vacantes en los Institutosde Menores, est la de no permitir la privacin de la libertad de nios y jvenes no punibles.

En ese contexto, requiri que se ordene a los Jueces de Menores, que dispongan la derivacin de todos losexpedientes tutelares que involucren a menores de 16 aos de edad al cometer el hecho delictivo que se lesatribuye, al Consejo de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, rgano administrativo de proteccincompetente en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

Que frente a la imputacin de un ilcito a un menor de 16 aos, se ordene el cierre de la causa iniciada y sederive el caso a la Defensora Zonal del referido Consejo, que corresponda segn la residencia de la familia deljoven involucrado.

Seal que estos pedidos se enmarcan en la rbita de la competencia especifica de la Administracin, para el

Thomson La Ley 11

abordaje estatal de la problemtica asistencial de los nios y adolescentes, cesando as toda responsabilidad ycompetencia que pudiera haberle correspondido en lo que concierne a la situacin social, al juez penal quehubiera entendido en la causa en que el menor fuera imputado.

Por otro lado, solicit que se establezca un mecanismo de seguimiento del avance del cumplimiento de lasmedidas ordenadas, garantizndose el acceso a la informacin para controlar la ejecucin del plan, para que, detal forma, todas las partes responsables de la implementacin del plan puedan rendir cuentas de su ejecucinprogresiva y as evaluar su cumplimiento.

Finalmente, postul que se exhorte a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Nacin a adecuar sulegislacin penal en materia de responsabilidad penal juvenil, a los estndares constitucionales einternacionales.

Por fin, recalc que la legitimacin de la Fundacin Sur Argentina para interponer el presente hbeas corpusse funda en el artculo 43 de la Constitucin Nacional y de la interpretacin que la Corte Suprema de Justicia dela Nacin le ha dado, tal como se desprende de los fallos 320:690, 323:1339; 325:292 y "Asociacin deEsclerosis Mltiple de Salta", del 18/12/2003; al par que la circunstancia que el referido artculo slo preveadicha legitimacin colectiva para la accin de amparo, no obsta a tenerla tambin respecto del hbeas corpus, talcomo emerge de la doctrina de los precedentes "Mignone, Emilio s/amparo", del 9/4/2002 (LA LEY, 2002-C,377) y "Verbistky, Horacio s/hbeas corpus" (LA LEY, 2005-E, 39), del 03/5/2005, del alto Tribunal.

b) En el marco de la audiencia del da 13 de junio del corriente -fs. fs.240/240 vta. qued circunscripto elobjeto de la presente accin de hbeas corpus incoada por la Fundacin Sur Argentina, y al trmino de lasexposiciones que efectuaron los representantes de cada una de las reas convocadas, se dispuso la ampliacin dela mesa de dilogo y la realizacin de audiencias sucesivas con el fin de identificar problemticas, sus posiblessoluciones y propuestas, convocndose a los presentes a la audiencia del 26 de junio de 2007.

A fs. 241, de acuerdo al resultado de la discusin previa, el Tribunal resolvi convocar a la Comisin deMenores de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, la Defensora General de laNacin, la Sra. Defensora Oficial y el Fiscal General actuante ante esta Cmara de Casacin, para que seintegren a la mesa de dilogo.

c) El 26 de junio del corriente se concret la segunda de las audiencias designadas, tal como surge a fs.256/257 vta., a la que asistieron las representaciones congregadas, con quienes se acord recoger laproblemtica acompaando documentos para poder intercambiar posiciones, fijando como lmite para ello, el 7de agosto del corriente, al par que se design a audiencia para el para el 21 del mismo mes y ao.

d) El Ministerio Pblico de la Defensa, efectu la presentacin que luce a fs. 260/300 vta.Las presentantes consideraron adecuado comunicar su preocupacin de antigua data sobre el tema, que

desde el paradigma de la proteccin integral de los nios, nias y adolescentes se presenta tanto en materia civilcomo en la penal.

Manifestaron que las dificultades legislativas, en franca contradiccin con las directrices constitucionales,recibieron tratamiento en los expedientes en trmite en la Defensora General de la Nacin (Exptes. DGN N967/2006, 1561/2006 Y 746/2007).Indicaron que es en el mbito penal donde ms se evidencian lastransgresiones a derechos y garantas de los nios y las incongruencias del sistema, "...en tanto se 'aleje' el velode la "situacin irregular" y se deje al descubierto la situacin conocida como de "fraude de etiquetas".

Que "...sin esos enunciados, deslegitimados por el paradigma de la proteccin integral, no es posibleexplicar los motivos por los que el sistema penal responde, y a veces con ms rigor, frente a posibles comisionesde delitos por parte de quienes no resultan imputables, sin encontrar lmite en ningn principio garantizador delibertades en un sistema republicano (principio de culpabilidad y/o proporcionalidad, de inocencia, entre otros)".

Refirieron que la "ley 22.278 -modificada por ley 22.803-, tena fundamento en la derogada ley de patronato10.903 -Ley Agote-y faculta al juez a "disponer" de la persona del nio o adolescente aplicando medidastutelares que pueden implicar privacin de libertad previa a la sentencia con un margen de objetablediscrecionalidad dentro de un Estado de derecho.

Alegaron que el rgimen penal de minoridad, en especial, en lo que respecta a la posibilidad de disposicintutelar, ha sido calificado por la doctrina y jurisprudencia como absolutamente contradictorio e incompatiblecon la normativa constitucional, habindose sealado que la aplicacin de las normas objetadas constituye unaclara violacin de los principios de legalidad, de reserva, de inocencia, del inters superior del nio, de lamnima intervencin penal, de la garanta del juicio previo, entre otros, consagrados por la ConstitucinNacional y los tratados internacionales con igual jerarqua.

Consideraron que la normativa en crisis no slo se opone a principios elementales de derecho penal yprocesal, sino que tal contradiccin se exacerba en la confrontacin con los principios imperantes en materia deniez y adolescencia, motivo por el cual se ha concluido que "el sistema que se aplica en Argentina combina lopeor de la tradicin tutelar con lo peor de la tradicin penal, ya que no protege sino castiga, y lo hace singarantas ni derechos".

Thomson La Ley 12

Manifestaron que el criterio respetuoso de la normativa constitucional ha sido escogido, por ejemplo, por laSala Primera de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la CapitalFederal, en la Causa N 39.520 "Incidente de Incompetencia en autos: G.F.D. y O.S. s/ expediente tutelar"-Registro N: 1344, del 6 de diciembre de 2006, en la que se declar la inconstitucionalidad parcial del artculo1 de la Ley 22.278, en cuanto atae a sus prrafos 2, 3 y 4 y la del art. 412 del Cdigo Procesal Penal de laNacin, prrafos 2 y 3, mandando devolver las actuaciones a primera instancia para que se de intervencin alrgano administrativo correspondiente en orden a la situacin de vulneracin de derechos de los niosinvolucrados.

Que en el mismo sentido se ha orientado la Sala Primera de la Cmara Nacional de Apelaciones en loCriminal y Correccional de la Capital Federal en la causa "Famoso, Elizabeth y otro", en la resolucin de fecha17/3/04, en la que el tribunal tuvo intervenciones anteriores dado que el Juzgado de Menores haba ordenadodisponer provisoriamente de un menor de 16 aos, luego de decretar su procesamiento.

Relataron que en la primera actuacin, la Cmara orden a la jueza interviniente que fundamentara lamedida adoptada para posteriormente declararla nula y recin luego de ello confirm parcialmente lo decididoen la nueva resolucin en la que se haba dispuesto provisoriamente del joven pero se le fij a la internacin unplazo perentorio de 30 das, dentro del que se lo debera colocar en el hogar de su familia ampliada o sustituta.

Que en ese pronunciamiento, tambin se consideraron inconstitucionales las disposiciones de los arts. 2 y3 de la Ley 22.278 y 412 prr 2 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.

Por otra parte, agregaron que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el caso "M., D. E", resuelto el7/12/05 (Fallos, 328:4343), ha efectuado varias precisiones acerca del sistema previsto por la ley 22.278,respecto del cual, tras sealar que reconoce un gran poder al juez de menores, critica diferentes aspectos, comoque nunca se distingui entre el nio imputado de un delito y el desamparado o vctima; que se ha manejado coneufemismos al considerar, por ejemplo como "dispuestos", "internados", "reeducados" o "sujetos a medidastutelares" a nios que materialmente eran sometidos a encierro; que a partir del paradigma conocido como de la"situacin irregular" -en contra del cual se pronunciaron la Corte Suprema de los EEUU, distintas instanciasinternacionales y los legisladores nacionales, que dictaron la ley 26.061, de "Proteccin Integral los Nios,Nias y Adolescentes", se remarc que los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que losadultos y con derechos especiales, derivados de su condicin, cuyo reconocimiento constituye un imperativojurdico, configurando el sistema jurdico de justicia penal juvenil la Constitucin Nacional, la ConvencinInternacional sobre los Derechos del Nio, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el PactoInternacional de Derechos Civiles y Polticos, y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales yCulturales.

Que en el precedente R.M.,J.L., resuelto el 31/10/2006, el alto Tribunal "...hizo lugar a la queja interpuestapor la defensa del imputado en el entendimiento de que en el recurso de casacin la recurrente haba introducidorazonadamente planteos serios y oportunos en relacin con la suspensin del juicio a prueba y su aplicabilidad ala situacin especial de los menores de edad que el a quo omiti considerar, pese a que eran susceptibles deincidir en la decisin final a adoptarse". Por este motivo, "ms all del tema puntual sobre el cual la Corteintervino y resolvi en este caso, es posible extraer de este breve fallo una advertencia vinculada a que lanormativa de jerarqua constitucional de la infancia y adolescencia -como lo es la Convencin sobre losDerechos del Nio- no puede ser soslayada a la hora de resolver la situacin de una persona menor de edad.."..

Alegaron que la nueva ley 26.061 implic un cambio de enfoque de la problemtica de los nios, en relacincon la vieja legislacin represiva que se presentaba con el eufemismo de "ley protectora de los jvenes", talcomo lo era la derogada ley 10.903 cuyo modelo de intervencin del estado, plasmaba lo que en doctrina seconoce como "situacin irregular", en cuyo marco los institutos y reformatorios, adems de transgredir losderechos bsicos de los nios segn la normativa internacional imperante, han sido sealados tradicionalmentecomo verdaderas escuelas del delito.

Que tales fueron las consecuencias de una justicia actuando como ejecutora de poltica asistencial, funcinincompatible con lo jurisdiccional y con la lgica de las "polticas pblicas".

Que como contrapartida, se ha erigido el actual paradigma de la proteccin integral y el modelo deresponsabilidad, que ofrecen un panorama protector de los nios, ya que la nica manera real de tutelarlos esadmitiendo que tienen derechos que ellos pueden invocar para tener por delante una mejor vida.

As, afirmaron que las potestades en el mbito del derecho civil, les sirven para reclamar, entre tantas cosas,el derecho a ser odos en todas las cuestiones que puedan afectarlos, en tanto que los derechos en el mbito deun proceso penal seguido en contra de un joven, le proporcionan medios para lograr el respeto a su derecho atener un defensor, a permanecer libre mientras no se pruebe que ha cometido un delito, a producir pruebas dedescargo, a recurrir resoluciones desfavorables, entre otros.

Refirieron que no obstante ello, el sistema del "modelo tutelar" no se agot con la derogacin de la ley10.903, sino que an funciona en armona con el actual rgimen creado por el Decreto-Ley 22.278, de maneraque existe la facultad de los jueces de disponer de los menores e internarlos por plazos mucho ms extensos que

Thomson La Ley 13

los hoy permitidos para la prisin preventiva de los adultos, sin posibilidad de reclamar al Estado el respeto a lapresuncin de inocencia, transgredindose, claras directrices internacionales que establecen que toda situacinen la que el nio pierda su libertad ambulatoria, sin poder salir de un lugar por propia voluntad, constituye unapena privativa de la libertad.

En ese sentido, manifestaron que an se contina con un "modelo tutelar" en nuestra legislacin penal, y quedebe lucharse por su modificacin por un sistema de responsabilidad penal, que tome en cuenta la especificidadde la adolescencia, y tal especialidad, lejos de justificar ms intervencin penal obliga a su reduccin segn elplexo normativo imperante.

Particularmente, resaltaron que es fundamental el concepto de "inters superior del nio" especificado por elartculo 3 de la Ley 26.061, entendido como la mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos ygarantas.

Que todas las alternativas, no slo las tendentes a disminuir al mximo posible la privacin de la libertad,sino tambin aquellas dirigidas a los mismos efectos contra el enjuiciamiento responden a la necesidad deadecuar la legislacin penal a un derecho penal mnimo, con el fin de reducir el alcance de un sistema deescasos logros y de consecuencias perniciosas.

Que la exigencia de reduccin de la intervencin penal en cantidad e intensidad no slo responde a losrequerimientos generales de la normativa internacional, sino, especialmente, tambin a aquellos previstos desdela "especialidad" de la niez, pues ello responde al inters superior del nio.

Refirieron que la propuesta de deteccin de las normas contrarias al paradigma de la Proteccin Integral,para decidir su no aplicacin, se encuentra reforzada por la Opinin Consultiva de la Corte Interamericana deDerechos Humanos, en la que se sostuvo que la falta de adecuacin de la legislacin inferior a los principios quese desprenden de la normativa internacional no puede ser invocada como excusa para dejar de proteger losderechos y garantas de los menores en el sistema penal juvenil, de manera que "... resulta necesario haceraplicacin de las normas que conforman este sistema constitucional en la prctica judicial, mediante una suertede entretejimiento, con base en el deslinde de qu normas secundarias deben ser entendidas como derogadas ycules requieren ser interpretadas en un sentido distinto al tradicional".

Afirmaron que segn nuestras bases constitucionales y directrices internacionales, la nica manera dejustificar la limitacin de la libertad individual durante el trmite del proceso penal, es a ttulo cautelar, por tantosu aplicacin debe ser excepcional y de carcter instrumental, como medio para asegurar los fines del proceso, yen el caso de los nios jvenes, en su indiscutible condicin de sujetos de derecho, deben respetarse todas lasgarantas y presupuestos que se exigen en el proceso penal.

Sealaron que el problema se da con relacin a los menores de 16 aos -no punibles- al no existirposibilidad de imposicin de una pena como resultado de procesos seguidos en su contra, y carecera de sentidola aplicacin de una medida cautelar pues el trmite de los procesos estara destinado a finalizar con el dictadode un archivo o sobreseimiento.

Que si estos principios se reconocen como de necesaria aplicacin en el caso del juzgamiento de personasadultas, deben asumirse tambin para los nios, pues sera ilegtimo ubicarlos en una situacin ms perjudicial"...bajo el ropaje de la 'peligrosidad' ..".

Por ello, manifestaron que la internacin dentro del proceso penal de nios inimputables so pretexto dedesamparo, es tpica de la situacin irregular y contraria al paradigma de la proteccin integral, y que ladesproteccin en que pudieran encontrarse estos nios por la vulneracin de sus derechos debe ser atendidasegn los lineamientos y espritu de la Ley 26.061, porque, de los dos supuestos diferenciados: nio en conflictocon la ley penal y nio en situacin de desamparo, nos encontramos dentro del segundo.

Adems, enfatizaron "...la necesidad de que esa problemtica sea tratada desde los organismosadministrativos adecuados o competentes con intervencin de la justicia civil en caso de ser necesario (medidasexcepcionales o de separacin forzosa del nio de su familia nuclear o ampliada, si bien son adoptadas por laadministracin requieren de la declaracin de su legalidad por parte del juez de familia y su control judicial) alos efectos de que el proceder sea realizado de conformidad con el paradigma de la proteccin integral"..

Por otro lado, advirtieron sobre "...la prudencia que deber procurarse con respecto al criterio desubsistencia de las medidas de cautela en los procedimientos..., para el caso que se entiendan pertinentes -y porel menor tiempo posible-.En este sentido, debern atenderse, por lo menos, tres imperativos: el inters superiordel nio (art. 3 y art. 5 de la Ley 26.061), el principio de no discriminacin y la conciencia de que la"proteccin de persona", utilizada de manera desproporcionada, signific el principal instrumento mediante elcual el Estado ha ejercido la potestad tutelar en sede civil judicializando cuestiones sociales (imperandoespecialmente y casi con exclusividad en los mbitos de mayor vulnerabilidad econmico-social siendo lainstitucionalizacin y/ o separacin de su familia de origen una medida adoptada de manera regular)".

Pusieron de manifiesto que la nueva normativa se orienta a legitimar la intervencin coactivaexclusivamente en casos realmente urgentes (cuando la intervencin satisfaga ms derechos de los que

Thomson La Ley 14

restrinja), y que a su vez, esta situacin no impide tomar inmediatamente algunos recaudos como ser el derechodel nio a ser odo, a fin de acreditar la necesidad de la medida, para garantizar de manera efectiva los derechosde las personas menores de edad.

Que todo ello debe conglobarse con la obligacin de privilegiar el derecho del nio a permanecer con sufamilia ampliada (art. 5 CDN) y la necesidad de lmites temporales de las medidas, ya que por la especialidad dela materia, tambin debe proyectarse en las cuestiones relativas a las medidas cautelares.

Destacaron en ese sentido que "...debera atenderse tambin al orden de actuacin establecido por la Ley N26.061 ante una situacin de amenaza o violacin de derechos de los nios y adolescentes (medidas deproteccin integral de derechos asumidas por el rgano administrativo competente local -con todos los lmiteslegales impuestos- y medidas excepcionales de ultima ratio y con control judicial-)".

Afirmaron que "... en la definicin de alcance de las disposiciones de la nueva normativa, debe considerarseespecialmente la exigencia de ausencia de discriminacin por la condicin de niez -o por su pobreza- y elaseguramiento de un estndar mnimo de derechos y garantas establecido por aquellos reconocidos a losadultos (art. 2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en tanto deslegitima una mayor intervencinestatal fundada en la condicin de niez)".

Las presentantes entendieron que "...sostener hoy un rgimen que permita el alejamiento de estos nios desu medio familiar sin que se cumpla a su respecto con las exigencias que impone la Ley 26.061 y ante la soladecisin del juez penal interviniente, sera caer en un proceder discriminatorio contra ellos, toda vez que sinrazn alguna se procede de modo diferente y perjudicial en comparacin con la situacin de aquellos nios queno fueron sospechados de haber incurrido en conductas ilcitas. Ello porque eventualmente presentan igualsituacin de desamparo y condicin de vctimas de un Estado ausente en su rol garantizador de derechossociales. Todo ello sin perjuicio de establecer la importancia y necesidad imperiosa de contar con una estructuraadministrativa dotada de los recursos necesarios y suficientes"

Que, a su ver, en conclusin, un nio inimputable es ajeno al mbito penal; puede eventualmente tratarse deun nio en situacin de desamparo; si se advirtiera una posible vulneracin actual o inminente de sus derechos,correspondera dar intervencin al rgano administrativo correspondiente (para el caso en anlisis el Consejo deDerechos de Nias, Nios y Adolescentes de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires); si se tratara de una medidaexcepcional, deber ser puesta en conocimiento del juez de familia, quien deber expedirse respecto de lalegalidad de la medida y luego ejercer su control judicial; toda medida de este tenor debe respetar los lmites yrequisitos impuestos por la Ley 26.061; enfatizar la prudencia que debe observarse con respecto a las medidascautelares en tanto imperativo de la proteccin integral y de evitar la repeticin de viejas prcticas.

Que en los supuestos de nios desamparados debe evitarse la judicializacin y la intervencin del juez penalestatuida para actuaciones radicalmente opuestas y contraproducentes con respecto a la problemtica del nioinimputable.

Por ltimo, afirmaron que la prisin preventiva en tanto medida cautelar es slo instrumental y no un fin ensi misma, y que en los supuestos en estudio (nios inimputables) irracional o sin sentido, ya que su finalidad deasegurar los fines del proceso se desvanece frente a la circunstancia de que su resultado ser indefectiblementeel archivo o el sobreseimiento.

e) La Comisin de Minoridad y Familia de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la JusticiaNacional acompa las conclusiones que lucen a fs. 307/309 vta.

Respecto de la cuestin planteada, manifestaron que en el orden Nacional rige la Ley 22.278 como leyespecial de aplicacin respecto de los menores de edad entre los 16 y 18 aos, sometidos a proceso por las leyespenales, y que han sido muchos los proyectos de modificacin de tal rgimen que fracasaron por distintasrazones, por lo que en la actualidad el Congreso Nacional esta en deuda en esta materia y especficamente con lanecesidad de adecuar el rgimen penal juvenil a las corrientes mas modernas ya dictadas en otros pases, querevisaron su legislacin para ajustarla del mejor modo a la Convencin Internacional de los Derechos del Nioaprobada por nuestro pas por ley 23.849 e incorporada por la reforma del ao 1.994 al bloque deconstitucionalidad.

Aclararon que el sistema penal juvenil que rige actualmente en los juzgados de menores, los tribunalesorales de menores, los juzgados nacionales en lo criminal y correccional federal y los tribunales orales en locriminal y correccional federal necesariamente se completa con las normas de la Convencin sobre los Derechosdel Nio, que, como se dijera, resultan de imposicin obligatoria.

Argumentaron acerca de la clsica discusin generada en mbitos acadmicos y judiciales, sobre la vigenciade la ley 22.278 como sistema aplicable a los jvenes imputados de haber cometido un delito, y las posturascrticas al sistema penal juvenil, no obstante, en su opinin, las divergencias con el modelo responden ms arazones ideolgicas o de poltica criminal o social, que a fundamentos de carcter jurdico, pues no se adviertecolisin entre el sistema impuesto por la ley 22.278 y el que promueve la Convencin sobre los Derechos delNio.

Thomson La Ley 15

Entendieron que aquellas disposiciones que resultaran frontalmente opuestas a los principios establecidos enla Convencin caeran indefectiblemente pues la ley 22.278, pese a ser una ley especial, no podra oponerse a laConstitucin Nacional por una simple razn de jerarqua normativa.

Que por lo tanto, la discusin se centra en la judicializacin o no de ciertas conductas presumiblementeconstitutivas de delito, cuando el autor o autora de ellas no ha alcanzado los 16 aos de dad, y qu organismo-judicial o administrativo- tomar las decisiones respecto de quienes se predica han violado la ley penal y,respetando sus derechos y garantas, proceder a efectuar la necesaria investigacin para determinar el grado deresponsabilidad que le cupo en el suceso y la afectacin de otras personas en el mismo.

En su opinin, el punto a discutir es de estricto resorte poltico y merecedor de un intenso debate legislativoque an no se ha producido, y en tanto ello no ocurra los jueces deben ser respetuosos de las disposiciones de laley 22.278, pues no se advierte que sus normas atenten contra los principios rectores de la Convencin sobre losDerechos del Nio; agregando que en auxilio de la garanta de un proceso justo al que se someta a un menor deedad, resultan plenamente operativas las disposiciones del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.

Manifestaron que no basta para descalificar la ley 22.278, el haber sido sancionada en pleno rgimen dedictadura militar, y que sin duda, conviene analizarla en aquellos aspectos que podran resultar ms beneficiososrespecto de la situacin del joven sujeto al proceso penal y a sus perspectivas futuras de reinsercin social yabandono de las conductas que lo llevaran a aquella situacin.

Refirieron que en los ltimos quince aos, el sistema judicial penal juvenil ha morigerado ostensiblemente larigidez propia que informaba a la doctrina de la "situacin irregular", imperante en el siglo pasado y cuyoejemplo ms elocuente fue la Ley de Patronato, 10.903, derogada por la Ley 26.061.Consideraron que estaltima, ms all de algunas disposiciones de discutible eficacia en la prctica, contiene las normas necesariasque garantizan la proteccin integral al nio que la requiera, descansando la total responsabilidad para prestaresa proteccin en los rganos polticos y administrativos de la Nacin, habiendo desaparecido las razones quepudieran justificar la intervencin judicial y el posible encierro de un nio por circunstancias penales, familiareso sociales.

Estimaron que en el rgimen establecido por la ley 22.278, no resulta inconstitucional la facultad que seotorga a los jueces de menores, de disponer tutelarmente de modo provisorio a un nio o joven a quien se leimpute la comisin de un delito, facultad que autorizara eventualmente, a privarlo de la libertad ambulatoria,decisin que solo debe tomarse como ltimo recurso y por el ms breve tiempo que proceda, cuando la situacinpor la que atravesare fuere especialmente grave y comprometiere su vida, su salud psicofsica y, de modointegral, el goce de sus derechos o an, de alguno de ellos.

Aadieron que con la invalidez constitucional de la ley 22.278 se vincula la solucin que el texto legal dapara el caso que resulte necesario imponer una pena al menor condenado. En ese sentido, refirieron que lafinalidad del artculo 4 de la citada norma es lograr la recuperacin social del menor que ha delinquido y noarribar a una sancin, como resultado del seguimiento de su conducta durante el proceso, siendo claro el textoen cuanto a los requisitos estrictos para arribar a la necesidad de una sancin, o por el contrario, la absolucin ouna pena reducida; que tal elaboracin "...no se reduce, solamente, a interpretar como "beneficios" a otorgar porel Tribunal cuando decida alguna de estas dos ltimas alternativas, sino que impone un conocimiento cabal,extenso e intenso, de las circunstancias personales, familiares y sociales que vincularon al joven con el delito enun momento de desarrollo de su personalidad -de cambios profundos esperables- y la persistencia en losdesajustes de su conducta o bien, la atenuacin de aquella conducta refractaria que lo llevara a delinquir.

Afirmaron que la labor que realizan cotidianamente los magistrados que atienden el delito juvenil, exige uncuidadoso examen de la situacin de cada nio o joven sometido a proceso, y un respeto irrestricto a susderechos y a las garantas de un debido proceso, cuestin que est mas alla de que ese menor imputado por lacomisin de un delito resulte, a la postre, punible.

Por ultimo, destacaron que al pronunciarse la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re "Maldonado", el7/12/2005 -Fallos 3284: 4343- en un tema vinculado a la imposicin de la sancin perpetua a un menor dedieciocho aos, nada dijo acerca de la contradiccin de la ley 22.278 con la Convencin Internacional de losDerechos del Nio, y de haber estimado que ello era as, seguramente habra merecido del alto Tribunal unexpreso pronunciamiento descalificador.

Por todo lo expuesto, concluyeron que la ley 22. 278 es constitucional, esperando que el Congreso Nacionalse pronuncie sobre un nuevo rgimen penal juvenil acorde a los cambios que la legislacin internacionalimpulsa.

f) Por su parte, la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia, acompa el documento que luce afs. 312/326.

Asimismo, recalcaron que el objeto del presente proceso remite indefectiblemente a un debate doctrinariosobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de diferentes preceptos que forman parte del contenido delDecreto-Ley N 22.278 y sus modificatorias, prescripciones en las que se han justificado, desde el punto devista normativo, las resoluciones de privacin de libertad de adolescentes, cuya ilegitimidad se requiere.

Thomson La Ley 16

En ese marco, los presentantes solicitaron que se declaren ilegtimas las resoluciones judiciales por las quese encontraban privados de su libertad en jurisdiccin de la Ciudad de Buenos Aires, al momento deinterponerse la accin de hbeas corpus, los adolescentes presuntamente autores de hechos delictivos, quehabran cometido teniendo esos jvenes menores de 16 aos de edad, y que paralelamente se inste al PoderEjecutivo Nacional y al de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a implementar un progresivo plan deliberacin de dichos adolescentes, incorporndolos al sistema de proteccin integral de derechos regulado por laLey N 26.061.

En el aspecto atingente a las medidas privativas de la libertad, sistema de ingresos y egresos a institutos y larequisitoria de un plan progresivo de liberacin, aclararon que de la Secretara que representan dependenadministrativamente diferentes establecimientos en los que se aloja a adolescentes privados de su libertad ydesde la experiencia de esa gestin sealaron algunos elementos que consideran pueden resultar ilustrativos.

En ese sentido, explicaron que los ingresos de los jvenes de entre 13 y 20 aos de edad a institutos dergimen cerrado, se producen exclusivamente por motivo de una orden emanada de una autoridad judicialcompetente, generalmente en el marco de un expediente de "disposicin tutelar", no teniendo conocimiento laautoridad administrativa encargada de la custodia cul es, en cada caso, el fundamento que determin laadopcin de la medida privativa de libertad.

Es decir que, quien tiene a su cargo la implementacin de la medida generalmente desconoce si ella persigueasegurar los fines de un proceso penal, si tiene una finalidad sancionatoria o si se la adopta con el fin derestablecer algn derecho del adolescente que se encuentre vulnerado.

Que pese aqul desconocimiento, afirmaron que la dependencia cuenta con indicadores que les permitenconcluir que, en la mayora de los casos, los menores de 16 aos de edad que son derivados por orden judicial alos institutos "Gral. Jos de San Martn" y "Ursula Llona de Inschausti", dependientes de la Secretara suelenpresentar situaciones de graves vulneraciones de sus derechos, como el consumo de sustancias psicoactivas, conseveros perjuicios para su salud, alejamiento del sistema educativo, carencia de cuidados familiares, persistentes"situaciones de calle", entre otras.

En cuanto al tiempo promedio de duracin de las medidas privativas de la libertad adoptadas respecto demenores de 16 aos de edad que regularmente son alojados en los institutos "Gral. Jos de San Martn" y"Ursula Llona de Inchausti" -debe tenerse presente que "... de los adolescentes que, al momento de lapresentacin del hbeas corpus, se encontraban privados de su libertad, uno -que estara involucr