ESTUDIO YATACO ARIAS

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BOLETÍN INFORMATIVO SUMARIO 1. Normas Legales. 2. Noticias. 3. Artículos 4. Jurisprudencia 5. Entrevistas 6. Opiniones, etc…

Lima, 08 de Abril de 2009.

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BOLETÍN INFORMATIVO 08 de Abril de 2009

NORMAS LEGALES DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL MIÉRCOLES 08 DE ABRIL. Decreto Supremo que modifica los Artículos 7° y 18° del reglamento del Servicio Nacional de Sanidad Pesquera Se modificó los artículos 7° y 18° del reglamento del Servicio Nacional de Sanidad Pesquera, referidos a la condición para la certificación y protocolo técnico, respectivamente. (D.S. N° 011-2009-PRODUCE, Pág. 393995) Modificación del Reglamento de la Ley de Aeronáutica Civil. (D.S. N° 013-2009-MTC, Pág. 394000) Incorporan Título IV - Régimen Sancionador y sustituyen Primera Disposición Final del Reglamento de Portabilidad Numérica en los Servicios Públicos Móviles. (Res. N° 014-2009-CD/OSIPTEL, Pág. 394011) Proyecto de Resolución Ministerial que "Incorpora Disposiciones al Plan Técnico Fundamental de Señalización, en el Marco de la Portabilidad Numérica en los Servicios Públicos Móviles". (Pág. 393948) Proyecto de Resolución de Consejo Directivo que modifica el "Reglamento General de Reclamos de Usuarios de Servicios de Saneamiento" y el "Reglamento de Calidad de la Prestación de los Servicios de Saneamiento" y la Exposición de Motivos. (Pág. 394050) Proyecto de Resolución de Consejo Directivo que modifica el numeral 4.3 del Anexo N° 2 "Contenido General del PMO" del Reglamento General de Tarifas y su exposición de Motivos. (Pág. 394070) JUDICIALES Nada reseñable.

NOTICIAS DIARIO LA REPÚBLICA www.larepública.pe

MEF RECHAZA REDUCCIÓN DE TASA DE IGV

A solo un día de que la Cámara de Comercio de Lima (CCL) presente sus propuestas para mejorar el desempeño del Plan de Estímulo Económico (PEE), el ministro de Economía y Finanzas, Luis Carranza, ya le dijo no a una de ellas. Y es que uno de los planteamiento de la CCL es reducir de 19% a 18% la tasa de Impuesto General a las Ventas (IGV), lo que Carranza consideró inviable, debido a que implicaría un costo para el fisco de S/. 1,300 millones al año y no operaría como medida temporal.

“La reducción de un punto porcentual no llevaría a que bajen los precios. La gran mayoría se mantendría igual y sería muy complicado que se vuelva a elevar la tasa después de un tiempo”, sostuvo.

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El ministro explicó que algunas medidas de las CCL se pueden implementar, pero, en un contexto en el que la recaudación está cayendo, las medidas referentes a impuestos serán difíciles de instaurar en el corto plazo. MENOR CRECIMIENTO Asimismo, Carranza manifestó que, en el actual contexto en que se maneja la economía mundial, la proyección de crecimiento del Producto Bruto Interno (PBI) para este año que era de 5% deberá ser modificada en el Marco Macroeconómico Multianual (MMM) que será presentado en mayo y se reduciría entre 4% y 3%. MTPE INICIA INSPECCIÓN EN EMPRESAS El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo inició esta semana la fiscalización de 1,902 empresas privadas a nivel nacional para verificar la situación de 7,005 locadores de servicios que se encuentran bajo el régimen de 4ª categoría. Augusto Eguiguren, viceministro de Trabajo, explicó que los operativos se realizarán en el marco del Plan Reto (Registro Obligatorio de Trabajadores en Planilla) y se ejecutará en coordinación con las Direcciones Regionales de Trabajo, movilizándose en conjunto 306 fiscalizadores en todo el país. Se quiere determinar si los contratados bajo la modalidad de Servicios No Personales (SNP) tienen una relación de naturaleza civil o laboral con el empleador, señaló. LA CLAVE De comprobarse que se ha desnaturalizado el contrato, los inspectores pueden ordenar el ingreso de los trabajadores a la planilla electrónica de la empresa. DIARIO EL COMERCIO www.elcomercio.com.pe

BIODIVERSIDAD ES VISTA COMO UN PUNTO SENSIBLE POR LA UE

El Perú planteó en la mesa de negociaciones con la Unión Europea, para un tratado de libre comercio (TLC), que se reconozca el beneficio compartido —de tipo económico— procedente del uso y aprovechamiento comercial de nuestra biodiversidad. Este planteamiento se formuló en la mesa de comercio y desarrollo sostenible, la que es considerada una de las más sensibles en la discusión bilateral. La ministra de Comercio Exterior, Mercedes Aráoz, refirió a comienzos de la segunda ronda de negociación con la UE, en marzo, que el Perú pretende defender su biodiversidad.

Sin embargo, más que una defensa se espera un compromiso del bloque europeo de reconocer las condiciones peruanas de acceso a la biodiversidad para darles un uso industrial. En nuestra legislación se exige un reconocimiento económico por el uso de los recursos nativos o de los conocimientos tradicionales. También se ha propuesto a la UE que se comprometa en la búsqueda de nuevas acciones para la protección de áreas protegidas. Consultado sobre este punto, el director de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA), Manuel Pulgar Vidal, comentó que mundialmente se evalúa un nuevo mecanismo de lucha contra el cambio climático, una vez que concluya el Protocolo de Kioto, el 2012. Uno de esos nuevos mecanismos sería favorecer a través de proyectos y financiamiento de acciones de “deforestación evitada” y que no degraden el uso de los suelos.

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Por ello, consideró positivo que el Perú espere que la UE se comprometa con esos nuevos mecanismos, así como con el reconocimiento por el uso comercial de nuestra biodiversidad. La aprobación de estos planteamientos no sería fácil. El negociador de la UE, Rupert Schlegelmilch, refirió a este Diario que existen muchos intereses por parte de los productores europeos sobre el tema, por lo que será un tema difícil. Sobre la viabilidad de la propuesta peruana, Pulgar Vidal, reconoce que el tema es complicado, incluso para la Unión Europea, que es más permeable a esta materia que Estados Unidos. “Por ejemplo, Noruega y Suecia tienen reglas sobre el reconocimiento del origen del recurso, que no existe en el resto del bloque. Es decir, que al interior de la UE no hay consenso aún en el tema. Y eso lo hace difícil”, dijo. AVANZA LA APLICACIÓN DE BASILEA II La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) sigue avanzando en la implementación completa de los estándares de seguridad financiera, acordados durante la segunda ronda de reuniones de Basilea (Basilea II). “De lo que se trata es de reducir el riesgo operacional —asociado a fraude interno, malas prácticas comerciales, riesgo informático, incumplimiento involuntario de normas y daños a activos materiales, entre otros— de las instituciones financieras, requiriendo un incremento de capital calculado con un factor, por parte de las instituciones financieras y AFP, algo que no se hacía hasta ahora en el Perú”, explicó el intendente adjunto de riesgos de la SBS, Jorge Mogrovejo. Agregó que, dado el grado de capitalización que atraviesan actualmente las instituciones financieras, no deberán realizar capitalización adicional alguna, pese a que el requerimiento asciende al 15% del margen bruto y porque hay tres años para cumplir con ello. DIARIO GESTIÓN www.gestion.com.pe

INDECOPI: TRABAJADORES DEBEN ELEGIR DONDE DEPOSITAR SUELDOS

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) recuerda que la ley garantiza a los trabajadores su pleno derecho a elegir el banco donde quieren que depositen sus haberes. Siendo el sueldo propiedad de los trabajadores y no de los empleadores, los primeros tienen el derecho de elegir el banco donde sus empresas depositen su dinero, y no al contrario. El INDECOPI afirma que aunque no ha recibido ninguna denuncia

por parte de trabajadores, atenderá los reclamos relacionados con restricciones injustificadas al derecho de elección, realizadas directamente por los proveedores del servicio bancario contra los consumidores. Además precisa que dentro de sus funciones de monitoreo del mercado, no ha detectado hasta el momento indicios razonables que acrediten alguna infracción al deber de elección de los trabajadores ni restricciones efectuadas, de manera directa, por parte de los proveedores de servicios financieros.

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BUSCAN ELIMINAR TRABAS AL TRÁFICO DE MERCDERÍA ENTRE PUERTOS PERUANOS Actualmente, la SUNAT prohíbe al control aduanero de carga que transite de un puerto nacional a otro, situación que impide promover el transbordo de mercancías por vía marítima en el país, aunque el ministro de Transporte y Comunicaciones, Enrique Cornejo, se mostró dispuesto a poner fin a esta restricción y promover esa modalidad de transporte. El titular del MT indicó que el jefe de la SUNAT, Manuel Velarde, le ha informado que dicha entidad está evaluando la posibilidad de hacer cambios en la legislación aduanera para facilitar el comercio marítimo. No obstante, a fin de segurar que estas trabas se eliminen, Cornejo indicó que ha planteado a ENAPU evaluar un proyecto de ley para agilizar el tema porque se debe tener una legislación que permita proceder con la velocidad necesaria (en facilitar el transbordo nacional de mercancías)” Reconoció que cuando fue discutida y promulgada la Ley General de Aduanas, no se advirtieron todos los detalles de este movimiento tan espectacular que ahora tenemos en el movimiento de la carga por el puerto del Callao, “y eso nos obliga a modificar la ley”. Estas declaraciones las hizo en respuesta a una observación del gerente general de línea naviera Mediterranean Shipping Company (MSC) de Perú, Gonzalo Santillana, quien advirtió que aún existen trabas en la legislación aduanera que no permite en el libre tránsito de mercaderías entre puertos peruanos. Tras participar ayer en la puesta en operación comercial de las grúas pórtico de muelle instaladas en el puerto del callao, cornejo señaló que actualmente pueden movilizar 20 contenedores por hora en cada grúa pórtico y se espera que en corto plazo dicho nivel suba a 30 contenedores por hora. De otro lado, mencionó que el puerto fluvial de Yurimaguas, ubicado en Loreto, sería el siguiente en entregarse en concesión a un operador privado, tras haberse concretado la concesión del puerto de Paita. “El puerto de Yurimaguas resulta fundamental porque es el eje que completa el tramo multimodal desde Paita (Piura) que se inicia con la Interoceánica del Norte y termina en Yurimaguas, con lo cual tendríamos lista la integración con Brasil”, refirió. DIARIO CORREO www.correoperu.com.pe

GASODUCTO SE EJECUTA SIN CONTRATIEMPOS

La empresa transportadora de gas Kuntur informó que el proyecto gasoducto sur andino continúa ejecutándose según los términos establecidos con el Estado peruano, pese a que el Consorcio de Camisea, Puspetrol, aún no reporta el hallazgo de nuevas reservas de gas. El gerente general de la concesionaria, Alejandro Segret, dijo que lo único que cambiaría la iniciativa de su empresa sería el recrudecimiento de la crisis mundial o en su defecto el cambio

radical de las políticas energéticas en el país.

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JURISPRUDENCIA

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

ACCIÓN DE AMPARO SENTENCIA Nº 02632-2007-PA/TC DE FECHA 08 DE ABRIL DE 2009. Desnaturalización de una Relación Laboral. El artículo 63º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que “los contratos para obra o servicio específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada” (subrayado agregado). Además, el artículo 72.º de la referida norma refiere que “Los contratos de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”. Asimismo, el artículo 79.º del Reglamento del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 precisa que “en los contratos para obra o servicio (…), deberá señalarse expresamente su objeto, sin perjuicio que las partes convengan la duración del respectivo contrato, que sólo podrá mantenerse en dicha calidad hasta el cumplimiento del objeto del contrato”. En tal sentido, tal como consta en los contratos de trabajo para servicio específico suscritos por el demandante, la demandada ha omitido incluir la causa objetiva determinante de la contratación; requisito que resulta de imperiosa necesidad para la validez de los contratos para servicio específico en concordancia con el artículo 72º referido. El artículo 77.°, inciso d), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que los contratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada si el trabajador contratado demuestra que su contrato se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las normas laborales, lo cual se verifica cuando los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades permanentes o prestaciones cuya naturaleza sea permanente, y cuando, para eludir el cumplimiento de la normativa laboral que obligaría a la contratación de un trabajador a plazo indeterminado, el empleador aparenta o simula observar las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es su carácter temporal. Para mayor información visite la siguiente página: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02632-2008-AA.html

HÁBEAS CORPUS SENTENCIA Nº 02731-2008-PHC/TC DE FECHA 08 DE ABRIL DE 2009. Procedencia del Hábeas Corpus. Que la Constitución establece expresamente en el artículo 200º, inciso 1, que a través del hábeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella, no obstante no cualquier reclamo que alegue afectación del derecho a la libertad individual o derechos conexos, puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal. Tal es la previsión contenida en el artículo 5° del Código Procesal Constitucional establece que “No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (...)”.

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De ello se infiere que la admisión a trámite de una demanda de hábeas corpus sólo procede cuando los hechos denunciados se encuentren directamente relacionados con el agravio al derecho de la libertad individual. De otro lado el Código Procesal Constitucional en el artículo 4º, segundo párrafo, prevé la revisión de una resolución judicial vía proceso de hábeas corpus siempre que se cumpla con ciertos presupuestos vinculados a la libertad de la persona humana. Así taxativamente precisa: “El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva”. De ello se infiere que la admisión a trámite de una demanda de hábeas corpus que cuestiona una resolución judicial sólo procede cuando:

a) Exista resolución judicial firme. b) Exista vulneración MANIFIESTA. c) Y que dicha vulneración agravie la libertad individual y la tutela procesal efectiva.

Por tanto, el hábeas corpus es improcedente (rechazo liminar) cuando: Los hechos denunciados no se encuentren directamente relacionados con el agravio al derecho de la libertad individual. Del mismo modo, el hábeas corpus contra una resolución judicial es improcedente (rechazo liminar) cuando:

a) La resolución judicial no es firme, b) La resolución judicial no vulnera en forma manifiesta el derecho a la libertad individual, o si c) No se agravia la tutela procesal efectiva.

Por otra parte el artículo 2º exige para la amenaza en hábeas corpus (libertad individual) la evidencia de ser cierta y de inminente realización, es decir que en cualquier momento pueda convertirse en una violación real. Para mayor información visite la página: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02731-2008-HC%20Resolucion.html PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL ADMINISTRATIVO TRIBUNAL FISCAL RESOLUCIÓN Nº 11344-3-2008 DE FECHA OCTUBRE DE 2008. Se resuelve inhibirse del conocimiento de la queja. Se señala que en aplicación del citado acuerdo, no procede emitir pronunciamiento respecto de la queja materia de autos, toda vez que la ejecución forzada de la medida cautelar de embargo en forma de retención ordenada mediante las Resoluciones Coactivas Nº 1030070050667 y 1030070050756, con la que se produjo la extinción de las obligaciones puestas a cobro, se produjo con anterioridad a la presentación del escrito de queja, el cual ingresó a mesa de partes de este Tribunal con fecha 26 de agosto de 2008, no obstante se deja a salvo su derecho de hacer valer su pretensión por la vía judicial, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 122° del Código Tributario. Para mayor información visite la siguiente página: http://apps.mef.gob.pe/TribunalFiscal/busq_rtf.jsp

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ARTÍCULO

GASTOS DE REPRESENTACIÓN PROPIOS DEL GIRO O NEGOCIO: LÍMITES, REQUISITOS Y CASOS CONTROVERTIDOS Dra. Yazmina Romero Oré Especialista en Derecho Tributario Constituye una contingencia tributaria frecuente y relacionada con el Impuesto a la Renta, los “Gastos de Representación”, debido principalmente a que: no cumplen con el principio de causalidad, no ingresan en la definición establecida por la Ley del citado impuesto, o porque en algunos casos exceden los límites establecidos para constituir gasto deducible. Por ello, resulta de suma importancia analizar el tratamiento tributario - en la legislación peruana - de los gastos de representación, para: i) Determinar correctamente la renta neta de tercera categoría, y ii) Gozar del derecho al crédito fiscal por las adquisiciones de bienes (que van a ser obsequiados). Debe recordarse que de ser reparado dicho gasto, se deberá pagar el Impuesto a la Renta omitido (incluyendo intereses), así como la respectiva multa1 por declarar cifras y datos falsos que influyan en la determinación de la obligación tributaria. En ese sentido, a continuación desarrollaremos lo concerniente a gastos de representación: I. Definición. Para fines tributarios, específicamente para el Impuesto a la Renta, la “representación” tiene una definición propia que consiste en las relaciones de determinada empresa con terceros. Dichas relaciones tienen como finalidad primordial que una persona designada y acreditada para tales fines (de representación) muestre a los posibles compradores y/o usuarios, vale decir consumidores, las bondades de un determinado bien y/o servicio de una empresa. II. Aspectos Tributarios: Impuesto a la Renta. 1. Criterio de Causalidad: A efectos de determinar si un gasto de representación es propio del giro o negocio de determinada empresa, debe cumplir con el “Criterio de Causalidad”. En ese sentido, la Ley del Impuesto a la Renta2 (LIR) señala en su artículo 37º que son deducibles de la renta bruta de tercera categoría aquellos gastos necesarios para producir y mantener la fuente, de acuerdo al criterio de causalidad; salvo prohibición expresa en la LIR. Al respecto, debe recordarse que el principio o criterio de causalidad implica:

Existencia de documentación sustentatoria, Sustentación del destino del gasto, y La proporcionalidad que obedece a una cuestión cuantitativa, y la razonabilidad que

responde a una cuestión cualitativa. A modo de ejemplo, algunos documentos que ayudarían a sustentar la causalidad de un gasto de representación serían: el comprobante de pago por el consumo en restaurante con motivo de una reunión, el comprobante de pago por la entrega gratuita de bienes a clientes, comunicaciones electrónicas y/o físicas que evidencian el acuerdo de reunirse; entre otros documentos.

1 Regulado en el inciso 1) del artículo 178º del TUO del Código Tributario. 2 El TUO de la Ley del Impuesto a la Renta fue aprobado por Decreto Legislativo Nº 774.

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Asimismo, la proporcionalidad y razonabilidad se ajustará a los límites señalados por las normas tributarias, como más adelante analizaremos. De otro lado, también debe considerarse que además de cumplir con el citado criterio, la deducción de un gasto debe haberse devengado en el ejercicio en el cual se imputa, según lo previsto en el artículo 57º de la LIR. 2. Límites: Según lo previsto en la LIR, serán deducibles los gastos de representación propios del giro o negocio, en la parte que en conjunto no excedan de: a) 0.5% de los Ingresos Brutos. Cuando la LIR hace referencia a “Ingresos Brutos”, el inciso m) del artículo 20º del Reglamento de la LIR3, precisa que se debe considerar ellos menos las devoluciones, bonificaciones, descuentos y demás conceptos de naturaleza similar que responden a la costumbre de la plaza. b) Un límite máximo 40 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). A efectos de calcular el límite, debe considerarse que la UIT para el ejercicio 2008 equivalió a S/. 3,500 y para el ejercicio 2009 equivale a S/. 3, 550. Debe precisarse, que en caso los importes de los gastos de representación incurridos excedan de los límites establecidos, el importe en exceso deberá ser agregado vía declaración jurada anual para el cálculo del Impuesto a la Renta, constituyendo así una diferencia de carácter permanente, dado que no podrá ser revertido en ejercicios posteriores. 3. Calificación: El Reglamento de la LIR señala - en el inciso m) del artículo 21º - los supuestos que califican como gastos de representación. Los cuales seguidamente mencionamos: a) Los gastos efectuados por la empresa con el objeto de ser representada fuera de sus oficinas, locales o establecimientos. b) Los gastos destinados a presentar una imagen que le permita mantener o mejorar su posición de mercado, incluidos los obsequios y agasajos a clientes. Lo señalado por el Reglamento de la LIR, nos permite concluir que quedan excluidos los conceptos de gastos de viaje y las erogaciones dirigidas a la masa de consumidores reales o potenciales, para los cuales no existe representación especificada o personalizada de la empresa, tales como los gastos de propaganda. Nuestra conclusión ha sido reiterada mediante Oficio N° 015-2000-K0000-SUNAT. Diferente es el caso de gastos de representación incurridos con motivo de viaje, en los cuales debe acreditarse la necesidad de dichos gastos y la realización de los mismos con los respectivos documentos, quedando por su naturaleza sujetos al límite antes señalado para dichos gastos. Asimismo, es conveniente precisar que no todos los obsequios y/o agasajos que se les entregue a los clientes califican como gastos de representación, y por ende no se encuentran sujetos a los límites que la LIR establece para los gastos de representación. Así, el Tribunal Fiscal ha considerado en la Resolución del Tribunal Fiscal (RTF) N° 989-3-2001, que hay atenciones que las empresas prestan a los clientes como parte del servicio que se brinda y como tal su deducción es ilimitada. "En la explotación de juegos de casino y azar, constituye una práctica generalizada la entrega de bocaditos, bebidas, souvenirs, etc. a los asistentes. Por lo que, debe entenderse que dichos gastos no tienen como finalidad exteriorizar una imagen que mantenga o mejore la situación en el mercado

3 El Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta fue aprobado por Decreto Supremo Nº 122-94-EF.

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de la recurrente, sino que son efectuados con el propósito de mantener a los asistentes de dichos establecimientos en un ambiente confortable que les permita prolongar su permanencia en las salas de juego, originándose mediante esta estrategia mayores ingresos que fluyen a la empresa. De ahí que, dichos gastos no califican como gastos de representación por lo que su deducción es ilimitada" III. Aspectos Tributarios: Impuesto General a las Ventas. 1. Crédito fiscal: La Ley del Impuesto General a las Ventas4 (LIGV) señala en el artículo 18º que sólo otorgan derecho a crédito fiscal las adquisiciones de bienes y prestaciones de servicios que sustentan gasto o costo según la LIR y que se destine a operaciones por las que se deba pagar impuesto. 2. Límites: El Reglamento de la LIGV5, en concordancia con la LIGV, establece que los gastos de representación propios del giro del negocio otorgarán derecho a crédito fiscal en la parte que, en conjunto no excedan del 0.5% de los ingresos brutos acumulados en el año calendario hasta el mes en que correspondan aplicarlos, con un límite máximo de 40 UIT (acumulables durante un año calendario). El IGV que corresponda al exceso no será considerado como crédito fiscal e incrementará el gasto de representación sujeto al límite máximo deducible. 3. Retiro de bienes: La entrega de obsequios a clientes con el fin de mejorar la imagen de una empresa o su posición en el mercado, califica como retiro de bienes, operación que se encuentra gravada con el Impuesto General a las Ventas6 (IGV). A efectos de fijar la base imponible de los bienes entregados gratuitamente, debe considerarse que el artículo 15º de la LIGV señala que ella será fijada de acuerdo a las operaciones onerosas efectuadas por el sujeto con terceros, o en su defecto se aplicará el valor de mercado (de acuerdo con lo dispuesto en la LIR). No obstante, en el supuesto caso que los obsequios entregados no sean bienes comercializados por la empresa que los entrega, se considerará como valor de mercado el “valor de adquisición”. En todos los casos, el IGV será asumido por la empresa. Debe precisarse que la LIR7 señala que el Impuesto General a las Ventas que grava el retiro de bienes no podrá deducirse como gasto. IV. Casos Típicos y Casos Controvertidos. 1. Consumos en comidas: Los gastos de representación en su mayoría consisten en consumos de almuerzos y cenas en restaurantes con clientes y/o potenciales clientes, que obedecen a reuniones que pueden finalizar en acuerdos comerciales, los cuales generarían una mayor renta gravada para la empresa.

4 El TUO de la Ley del Impuesto General a las Ventas fue aprobado por Decreto Legislativo Nº 821. 5 El Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas fue aprobado por Decreto Supremo Nº 136-96-EF. 6 En virtud a lo dispuesto en el inciso a) del artículo 1º y el numeral 2 del inciso a) del artículo 3º de la LIGV. 7 El artículo 16º de la LIGV en concordancia con el inciso k) del artículo 44º de la LIR.

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Reitera nuestro criterio, la RTF No. 6273-4-2003 que señala: “(…), los gastos realizados por la recurrente constituyen gastos de representación al haber sido efectuados por consumos de restaurantes, con motivo de reuniones con clientes o potenciales clientes, por lo que guardan una relación con la generación de rentas gravadas (…)” 2. Obsequios a clientes: Otro ejemplo típico de gasto de representación puede consistir en un obsequio adquirido que se entrega a uno de los mejores clientes nacionales8 de determinada empresa, lo cual tiene como propósito fortalecer y/o consolidar las buenas relaciones “Proveedor-Cliente”, para así concretar aún mayores ventas de los productos elaborados y comercializados, operaciones que sí están gravadas con el IGV. En ese sentido, dicho obsequio sí se entiende destinado a operaciones por las que se pagará el citado impuesto (Impuesto a la Renta). Reafirma lo expuesto, la RTF N° 3934-4-2002 que señala: "Los gastos como obsequios o agasajos son en principio deducibles para la determinación de la renta neta, en tanto se demuestre su relación de causalidad con las rentas gravadas y se encuentren dentro de los límites establecidos por la norma" 3. Promociones: Un supuesto considerado como gasto de representación, podría ser que una empresa dedicada a la venta mayorista de diversos alimentos y bebidas, entregue cerveza a los distribuidores con fines promocionales. Lo cual además de constituir retiro de bienes no gravado9, constituye gasto de representación deducible del Impuesto a la Renta. En ese sentido, la RTF Nº 0760-4-2002 señala: “(…), la adquisición de gaseosas y cerveza por parte de la recurrente resulta razonable calificarlos como gastos de representación, toda vez que permite mostrar una imagen de la empresa que mejora o mantiene su posición en el mercado” 4. Consumos sin motivo acreditado: Un ejemplo opuesto, que no constituye gasto de representación, es aquel en que no se acredita el motivo por el cual se realizó el consumo en un bar y/o restaurante. En ese sentido, la RTF Nº 4546-3-2003 señala: “(…), no son deducibles los gastos de bar y restaurante realizados por el gerente general de una empresa cuando no se acredita el motivo ni los clientes con los que se realizó dicho egreso, pues no se verifica la realización de la causalidad”

8 La venta de bienes y la prestación de servicios están gravados con el IGV, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º de la LIGV; no obstante, la exportación no. De allí la importancia de que se trate de obsequios a clientes nacionales (con los cuales se generan operaciones gravadas). 9 El inciso c) del numeral 3 del artículo 2º del Reglamento de la LIGV señala que no constituye venta el retiro de bienes por: entrega a título gratuito de bienes que efectúen las empresas con la finalidad de promocionar bienes muebles, entre otros.

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5. Publicidad: Como ya señalamos, el Reglamento de la LIR10, establece que no se consideran gastos de representación las erogaciones dirigidas a la masa de consumidores reales o potenciales, tales como los gastos de propaganda. La Ley ni el Reglamento del Impuesto a la Renta han definido qué debe entenderse por “Gastos de Propaganda”. No obstante, el Tribunal Fiscal en la RTF N° 756-2-2000 ha señalado que la propaganda es: “(...) cualquier comunicación promocional sobre una organización o sus productos que se presenta a través de medios. La propaganda es similar a la publicidad en el sentido que es un tipo de comunicación masiva de estímulo a la demanda” En ese sentido, el elemento que nos permitirá distinguir un gasto de representación de un gasto de publicidad será la masividad del gasto, toda vez que en el caso de los gastos de representación nos encontramos ante gastos que se caracterizan por ser selectivos, exclusivos (sólo a clientes y/o potenciales clientes), mientras que los gastos de publicidad están dirigidos a una masa de consumidores. Reitera esto último mencionado, la RTF N° 99-1-2005, que señala: "La entrega de agendas, atlas, alcancías o cuentos realizados por la recurrente a sus clientes en forma selectiva, no califica como un gasto de propaganda, sino como un gasto de representación" V. Formalidades. Cabe recordar, que el Reglamento de LIR11 establece que procederá la deducción de los gastos de representación en la medida que se encuentren acreditados fehacientemente mediante comprobantes de pago que den derecho a sustentar costo o gasto, y siempre que pueda demostrarse su relación de causalidad con las rentas gravadas. Ello ha sido reiterado por diversas RTF del Tribunal Fiscal, a modo de ejemplo señalamos lo expuesto por la RTF N° 6573-5-2004, la cual menciona:

"El sólo hecho que los gastos no superen el límite establecido en la LIR, no implica que el gasto deba ser aceptado automáticamente como de representación, correspondiendo más bien presentar pruebas que razonablemente permitan concluir que se observaba el principio de causalidad y que participaban de la naturaleza de gastos de representación"

Es por ello, que los gastos de representación efectuados deberán sustentarse en el respectivo comprobante de pago, por los consumos de bienes o servicios requeridos según los requisitos señalados en el Reglamento de Comprobantes de Pago. De otro lado, las entregas de bienes gratuitos (obsequios) a los clientes, las cuales también califican como gastos de representación, deben emitirse con los respectivos comprobantes de pago, ya sea boleta o factura. En dicho supuesto, debe consignarse la leyenda “Transferencia a Título Gratuito”, detallando además el valor referencial del bien (valor de mercado) que se está entregando, la descripción del bien y el Impuesto General a las Ventas.

10 En el inciso m) del artículo 21º del Reglamento de la LIR. 11 En el inciso m) del artículo 21º del Reglamento de la LIR.

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Finalmente, a fin de dar fehaciencia a los obsequios, se deberá contar con la relación de dichos clientes y su correspondiente firma en señal de recepción. Lo relevante será sustentar a través de cualquier documento adicional, la fehaciencia de los gastos ante una fiscalización. Ello ha sido mencionado indirectamente en la RTF N° 1216-4-1997: "Toda vez que la recurrente no ha emitido documento alguno que acredite la transferencia de esos bienes, tampoco ha señalado las características de la promoción realizada, ni ha registrado el nombre de los beneficiarios de la misma, puede afirmarse que no ha sido probada por la recurrente con documentación fehaciente, la relación de causalidad de los gastos efectuados a los clientes" VI. Ejemplo de determinación, Gasto de determinación Deducible. 1. Ejemplo No. 1: Tenemos el caso de la empresa “ABC” que efectuó diversos gastos de representación, tanto por obsequios como por almuerzos con clientes. La referida empresa “ABC” desea efectuar la deducibilidad de dichos gastos, sin exceder los límites señalados por las normas tributarias. En ese sentido, según los datos proporcionados por la misma, la empresa podrá deducir los siguientes montos:

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2. Ejemplo No. 2: Tenemos el caso de la empresa “MNL” que efectuó diversos gastos de representación, tanto por promociones como por cenas con potenciales clientes. La referida empresa “MNL” desea efectuar la deducibilidad de dichos gastos, sin exceder los límites señalados por las normas tributarias. En ese sentido, según los datos proporcionados por la misma, la empresa podrá deducir los siguientes montos:

VII. Ejemplo de determinación, Crédito Fiscal. Finalmente la empresa “ZYX”, efectuó diversos gastos de representación que consistieron en la adquisición de bienes otorgados a clientes. Por ello, desea efectuar la determinación del IGV con derecho a Crédito Fiscal que le otorgaron las referidas adquisiciones; ya que no sería correcto que se tome el total del IGV que gravaron las mismas como “Crédito Fiscal”.

ESTUDIO YATACO ARIAS A B O G A D O S

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OPINIÓN

EL FONDO Y LA FORMA EN EL IGV Dr. Humberto Medrano Especialista en Derecho Tributario. Hace muchos años el tributo a las ventas se aplicaba en cascada, es decir, sobre el total pactado en cada una de las sucesivas transferencias, de modo que siempre recaía en parte del gravamen cancelado en la etapa anterior: impuesto sobre impuesto. Hoy, el Impuesto General a las Ventas (IGV) está estructurado bajo el sistema “al valor agregado”, por lo que se exige solo sobre el mayor precio que se obtiene en cada operación. Ese objetivo se logra restando del impuesto bruto calculado en cada venta, el tributo que se soportó al comprar el bien o servicio (crédito fiscal). Hasta el menos observador tiene que darse cuenta de que esa deducción constituye la columna vertebral del mecanismo, pues, de lo contrario, el impuesto no solo se volvería en cascada, sino que con las actuales tasas, sanciones e intereses, podría convertirse en confiscatorio. Por tanto, una imposición justa nunca puede privar al contribuyente del derecho a utilizar como crédito fiscal el impuesto trasladado por el proveedor. La obligación tributaria principal —el pago— está siempre acompañada de una serie de deberes adjetivos (legalización de libros, anotaciones en determinados plazos, emisión de comprobantes con ciertas características, etc.), pero debe quedar claro que el eje del diseño legal —deducir lo pagado en las compras— no puede quedar supeditado al cumplimiento de formalidades, pues ello erosionaría la esencia misma del sistema. No obstante, la administración solía cuestionar ese derecho del contribuyente invocando razones secundarias, lo que motivó las justas protestas de los afectados. Se explica, así, que la Ley N°29214 haya establecido que el incumplimiento o cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de las formalidades relacionadas con el registro de compras, no implica perder el derecho al crédito fiscal. Lamentablemente, buena parte de tales propósitos quedó desvirtuada posteriormente. Hoy, se limita el goce del crédito fiscal si los comprobantes de pago tienen defectos formales, aun cuando esté acreditada la realidad de la operación y se haya identificado plenamente al vendedor y al comprador. Lo mismo ocurre cuando se emiten liquidaciones de compra y resulta que el vendedor de los bienes contaba con RUC (lo que el comprador no podía conocer), por lo que correspondía entregar factura. También resulta absurdo rechazar el ajuste del impuesto bruto cuando se anula una venta, únicamente porque la nota de crédito carece de un dato. Si se demuestra que la operación quedó sin efecto, procede reducir el tributo, prescindiendo de requisitos no esenciales. Como se advierte, existen muchas situaciones que tienen que corregirse. La norma no puede privilegiar el irracional culto a la forma. Lo importante es que no exista perjuicio económico para el fisco. Si el importe pagado por el impuesto es correcto, todo lo demás es accesorio y puede dar lugar a multas razonables, pero de ninguna manera incidir en el quantum del tributo.

NOTA DE INTERÉS DEPRECIACIÓN DE INMUEBLES SERÁ DE 20% A partir de 2010 la tasa de depreciación de inmuebles será de 20% anual, lo cual reducirá el pago del Impuesto a la Renta para dotar de mayores recursos financieros a las empresas para que continúen con la ejecución de sus proyectos, según la ley que establece un Régimen Especial de Depreciación para Edificios y Construcciones. De esta manera, se impulsará la generación de empleos en el país para enfrentar los efectos negativos de la crisis financiera externa.

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Esta ley señala que a partir del ejercicio gravable 2010 se podrán depreciar en 20% los edificios y las construcciones que se hubieran iniciado a partir del 1 de enero de 2009. También podrán acogerse a esta medida las construcciones que al 31 de diciembre de 2010 tengan como mínimo un avance de obra de 80%. Este requisito busca asegurar que la inversión que se pretende incentivar se materialice efectivamente en dichos ejercicios, evitando figuras elusivas de contribuyentes que solo inicien una construcción sin ánimos de terminarla en dichos ejercicios para asegurar las tasas de depreciación especiales. ALGO MÁS Este régimen especial también será aplicado por los contribuyentes que durante 2009 y 2010 adquieran en propiedad los bienes que cumplan las condiciones previstas.

DICCIONARIO LEX TERMINOLOGÍA LEGAL TRIBUTARIA RESULTADO DEL EJERCICIO Utilidad o pérdida que corresponde a un período determinado. Diferencia entre los ingresos y los costos y gastos de una empresa. TESORO PÚBLICO Es el patrimonio público a cargo del Gobierno Central. Los ingresos del tesoro público provienen de la aplicación de impuestos, tasas, contribuciones, rentas de propiedad, multas y otras sanciones, etc. También se le denomina erario o fisco.