Traduccin de VICENTE HERRERO

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EDGAR BODENHEIMER

TEORA DEL DERECHO

FONDO DE CULTURA ECONMICA MXICO

Primera edicin en ingls, 1940 Primera edicin en espaol, 1942 Segunda edicin en espaol, 1994

Ttulo original: Jurisprudence 1940, McGraw-Hill Book Company, Inc., Nueva York

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D. R. 1942, FONDO DE CULTURA ECONMICA D. R. 1986, FONDO DE CULTURA ECONMICA, S. A. DE C. V. D. R. 1994, FONDO DE CULTURA ECONMICA Carretera Picacho-Ajusco, 227; 14200 Mxico, D. F.

ISBN 968-16~4593-6 (segunda edicin) ISBN 968-16-0962-X (primera edicin) Impreso en Mxico

A

PREFACIO

Vivimos en una poca en la que los valores funda-mentales de la cultura estn siendo desafiados y ata-cados. Ciertas ideologas proclaman que el poder y la fuerza son los nicos factores potentes de la historia y la vida social humanas. Se considera al hombre como un ser irracional que sigue sus impulsos como cual-quier animal. Estas ideologas repudian y vilipendian la razn como fuerza reguladora de la sociedad huma-na con una intensidad que no tiene apenas paralelo en la historia.

Ese ataque moderno contra la razn es, a la vez, un ataque contra el Derecho. ste es primordialmente una institucin racional; es un intento de resolver las ten-siones y conflictos inherentes a la vida social no por medio de la fuerza arbitraria, la violencia o el terror, sino por un reajuste ordenado y pacfico de las pr:e-tensiones razonables de individuos y grupos. La insti-tucin del Derecho encarna ciertos valores que en gran parte son coincidentes con los valores de la cultura humana como tal.

El ataque a que est sometido en nuestros das el Derecho hace imperativo reexaminar las bases de la naturaleza y carcter de esa institucin. La Ciencia Jurdica de la poca positivista daba por supuesto el fenmeno del Derecho y consideraba slo su forma. Hoy, cuando el Derecho como instrumento esencial de la civilizacin est ms que "doblemente amena-zado", no podemos permitirnos el lujo de una teora

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jurdica positivista. Si consideramos meramente la for-ma del Derecho no podremos captar la diferencia esencial entre el Estado de poder y el Estado de dere-cho. Por ejemplo, en la Alemania de Hitler -prototipo del Estado de poder- acaso se publiquen diariamente ms leyes que en ningn otro pas. Si consideramos el Derecho -como hacen los positivistas- meramente como un mandato del Estado, promulgado en forma legal, esta Alemania hitleriana sera un Estado de De-recho par excellence. Ningn estudio meramente for-mal del Derecho resolver el problema de por qu el Derecho se encuentra en los Estados totalitarios con-temporneos en una posicin harto precaria. Si que-remos conservar el Derecho, hemos de considerar su contenido. Habremos de considerar la manera de hacer la distribucin de derechos, poderes y deberes de los individuos, grupos y gobiernos dentro del sistema so-cial, de manera que garantice el imperio y la supre-maca del Derecho.

Entendida en este sentido, la Ciencia del Derecho vuelve hoy a ser importante. Para poder desarrollar eficazmente sus tareas los legisladores al estudiar los mritos de un proyecto de ley, las corporaciones de abogados al definir su actitud frente a la legislacin propuesta, los Jueces al revisar la constitucionalidad de una ley, tienen que conocer algo acerca de la na-turaleza y funciones del Derecho en general. Como titulares de la responsabilidad del mantenimiento y conservacin del Derecho han de tener una nocin definida de las necesidades y atributos esenciales de un orden social basado en el Derecho. Tienen que lle-gar a poseer un sentido refinado que les permita cap-tar los peligros que amenazan al Derecho, a: la vez que se preparan para poder formar un juicio. inteli-gente acerca de los procedimientos y medios de man-

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tener el equilibrio social en una civilizacin compleja y que se encuentra, adems, en peligro.

Este libro trata de ayudar a los estudiosos del Dere-cho y la Poltica que tengan inters en los aspectos generales del Derecho como instrumento de accin social y poltica. El autor se da cuenta de que los pro-blemas de la Ciencia del Derecho y de la Filosofa ju-rdica pueden ser enfocados de muchas maneras y por mtodos muy diversos. Ha tratado de subrayar, sobre todo, aquellos problemas que tienen alguna re-lacin con las grandes luchas polticas y sociales que se desarrollan en la actualidad. De entre esos proble-mas, el que ha recibido particular atencin y ha sido tomado como punto de partida del anlisis es el con-traste entre poder arbitrario y Derecho, entre totali-tarismo y constitucionalismo.

Han quedado deliberadamente excluidos de este estudio muchos temas que corresponden al campo general de la teora jurdica. No hay en l un examen de los conceptos tcnicos de la Ciencia del Derecho como los contenidos en las obras de Holland, Salmond, Hohfeld y Kocourek. No hay tampoco un estudio de las fuentes formales del Derecho como el que se halla en la obra de Gray. La naturaleza del procedimiento judicial se estudia slo de modo incidental en los ca-ptulos que se ocupan de la filosofa jurdica nortea-mericana moderna; habiendo sido estudiado recien-temente el problema por Holmes, Cardozo y otros, el autor ha considerado innecesario realizar una inves-tigacin independiente. Si el libro consigue estimular el, i?ters por los problemas polticos, sociales y filo-soficos conexos con la institucin del Derecho, habr logrado su principal propsito.

El autor desea dar las gracias al profesor S. Katz, de la Universidad de Washington, que ha ledo todo

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el manuscrito y le ha hecho valiosas sugestiones res-pecto a lenguaje y estilo. El doctor Arthur S. Beards-ley, bibliotecario y profesor de Derecho de la misma universidad, le ha ayudado mucho en la preparacin del libro, poniendo a disposicin del autor todos los servicios de la Biblioteca de Derecho y obtenindole material --especialmente por lo que se refiere a teora jurdica extranjera- de otras bibliotecas. Igualmente desea el autor expresar su agradecimiento al doctor Ernst Levy, de la Universidad de Washington, con quien discuti los problemas relativos al Derecho ro-mano y cuya biblioteca de Derecho romano fue una ayuda inapreciable. Tambin est reconocido a otros dos miembros de la Facultad de Derecho de la Uni-versidad de Washington, los profesores Rudolph H. Nottelmann y Warren L. Shattuck, quienes han ledo partes del manuscrito. Finalmente el autor desea ex-presar su gran deuda para con su esposa, Brigitte M. Bodenheimer, quien hizo muchas sugestiones valio-sas respecto a la forma y contenido del manuscrito y adems prepar el ndice analtico.

EDGAR BODENHEIMER

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PRIMERA PARTE

PODER Y DERECHO

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l. EL PODER

l. Introduccin

EN LA clsica novela de Daniel Defoe, Vida y aventuras de Robinson Crusoe, el protagonista se ve arrojado, a consecuencia de un naufragio, sobre las orillas de una isla desierta frente a las costas de Amrica del Sur. Despus de veinticinco aos de vida solitaria, llega a las riberas de la isla una horda de canbales, a bordo de unas canoas. Llevan consigo dos prisioneros, con el propsito de guisarlos y devorarlos en la supuesta soledad tranquila y apacible del lugar. Uno de los pri-sioneros consigue escaparse. Le persiguen dos can-bales, pero Robinson derriba a uno de ellos y mata al otro con su escopeta, salvando as la vida del fugitivo del terrible destino que le esperaba. El joven salvaje, lleno de gratitud a su salvador, se arrodilla ante l, baja la cabeza hasta tocar la tierra con la frente, toma el pie de Robinson y lo coloca sobre su crneo. De esta manera jura ser esclavo perpetuo de Robinson. Da a ste un dominio absoluto y un poder de vida y muer-te sobre l, y se compromete a obedecer todos y cada uno de los mandatos de su salvador, sin pedir ningu-na compensacin por hacerlo.

Algn tiempo despus Robinson vuelve a tener oca-sin de salvar la vida de un hombre. Esta vez se trata del capitn de un barco ingls cuya tripulacin se haba amotinado contra l, arrojndole a la isla de Robin-son. Despus de descubrir al capitn, Robinson le pro-mete libertarle y ayudarle a recobrar su barco. Pero

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,.-r hace depender su ayuda de dos condicione,; 'f>rimera, que el capitn se someta completamente a su autori-dad mientras est en la isla; y segurt1la, que despus de recuperar el barco le lleve a Itlf5laterra, sin cobrarle el pasaje. El capitn acepta esas condiciones y el con-trato se cumple.

Estas dos situaciones son ejemplos claros de dos tipos posibles de relaciones entre los hombres. La re-lacin entre Robinson y Viernes, su compaero de color es de dominacin y de sujecin. Robinson dis-fruta' de un poder ilimitado sobre Viernes. No tiene respecto a l ninguna obligacin; puede hacer con l ~o que le plazca, puede incluso matarlo. Por el contrano la relacin entre Robinson y el capitn es de contrato e igualdad. Los dos hombres se reconocen mutuamente como ingleses libres, ninguno de los cuales sera ca-paz de considerar seriamente la posibilidad de some-terse como esclavo al poder arbitrario del otro. Cada uno de ellos tiene algo que ofrecer al otro y de ah que la forma natural del intercambio de sus servicios sea un acuerdo contractual.

Estas consideraciones nos permiten trazar una dis-tincin importante. La relacin entre Robinson y Vier-nes es una relacin de poder. Tales relaciones existen cuando un hombre queda sometido a la voluntad arbitraria y totalmente ilimitada de otro. Para un es-clavo el poder de su amo es un mero hecho de domi-naciff el esclavo no tiene derechos que puedan actuar como ~estricciones del poder del amo. La relacin entre Robinson y el capitn, por el contrario, es una relacin de Derecho. Es una relacin contractual en la que ambas partes reconocen la existencia de dere-chos y deberes mutuos, sobre la base de cierta igual-dad. La circunstancia de que 'en la isla de Robinson

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1 no haya pod~r superior -no haya gobierno- que pueda garantizar y hacer cumplir fielmente el acuer-do, no destruye el carcter jurdico de la relacin. La

garanta de la ejecucin reside en el hecho de que nin-guna de las partes puede lograr sus fines sin ejecutar fielmente el contrato.

En este captulo se examina el concepto de poder. El c?nt:aste con el de Derecho se encuentra en el captulo siguiente.

2. El impulso del poder

En _ser:ti_do sociolgico, el poder es la capacidad de un mdividuo o grupo de llevar a la prctica su volun-tad, incluso a pesar de la resistencia de otros indivi-

~u?s o g1'.1P~ _Puede ejercerse el poder por medios fsicos, psicolog1cos o intelectuales. Un hombre puede ~ograr el poder por el hecho de ser fsicamente ms tuerte que algunos de sus congneres; puede igual-

men~e llegar_ a ser poderoso por ser capaz de ejercer ~na mfluencia psicolgica o incluso hipntica irresis-tible sobre otros hombres o sobre las multitudes. En circunstancias favorables sus grandes dotes intelec-

t:i~I:s pueden tambin procurar a un hombre una po-s1c10n de poder dentro de una comunidad o de una nacin. El poder de un individuo puede ser conside-

r~?lemente r~alzado si consigue ganar para la obten-c10n ~e sus_ fines la cooperacin devota de un grupo ;ue s1m?~tiza con ellos. Tal grupo puede ser un par-cido pohtico, una sociedad secreta o una orden reli-giosa -~or no m~ncionar sino unos cuantos ejem-plos-. S1 las relac10nes entre el lder y los miembros del g:UP se b~san en el principio de la sumi~in y obediencia estncta al mandato del primero, puede de-

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nominarse a tal grupo una "estructura de poder". 1 La Compaa de Jess y el partido nacionals.ocialista alemn son tipos de estructuras de poder. S1 una es-tructura de poder consigue apoderarse de todo un Es-tado y moldearlo de conformidad con los principios de su propia organizacin, nos encontramos con el fe-nmeno del Estado totalitario.

Muchos filsofos y socilogos se han dado cuenta de la tremenda importancia del concepto de poder para el estudio de la vida social humana. Hobbes y Spinoza basaron sus sistemas filosficos en el supuesto de que todo ser vivo se ve impulsado por un instinto na-tural a extender su poder lo ms lejos de que es capaz.2 "La vida es una bsqueda del poder", exclama Emer-son. 3 Friedrich Nietzsche consideraba la voluntad de poder como la fuerza motivadora bsica de la natur;;-leza y la sociedad humanas.4 Todas las cosas -de-ca- son quanta dinmicos que estn en relacin de tensin con otros quanta dinmicos. El socilogo norteamericano Lester F. Ward describa la ley de la naturaleza como "el derecho de la fuerza". En con-diciones normales las fuerzas psicolgicas y sociales -deca- hacen que los ms dbiles se sometan a los ms fuertes, con la misma regularidad oon ques.en f.sk

1 Timasheff, Jntroduction to the Sociology of Law (1939), p. 172. - 1 d

2 Hobbes, Leviatn, parte I; caps. 10, 14. [Ed. espa~o a, tr~ .. de Manuel Snchez Sarto, Fondo de Cultura Econmica, Mexi-co, 1940:] Spinoza, Tractatus theologzco-politicus, trad. inglesa Elwes (1895), cap. i6 [hay trad. francesa Ch. Appuhn]. Cf. mfra, Sec. 24. \ )

3 Emerson, "Power", Complete Works (obras completas1 (1884 , vol. VI, p. 53. . . . z

4 Nietzsche, The Will to Power, trad. mglesa LudoVICI, Cmnp ete Works (obras completas), ed. O. Levy (1924), vol. XV [hay ed. espaola].

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ca el movimiento se produce en la direccin en que acta la fuerza ms potente. Para Ward la civiliza-cin humana consiste en el control teleolgico de esas fuerzas naturales.s Ms recientemente Bertrand Rus-sell ha sealado que el poder es el concepto funda-mental de la ciencia social, en el mismo sentido en que la energa lo es de la fsica. El amor al poder -argu-ye- es el motivo principal que produce los cambios que tiene que estudiar la ciencia social; y las leyes de la dinmica social slo pueden expresarse en termi-nas de las diversas formas de poder.6 De modo seme-jante los modernos socilogos del Derecho han llega-do a darse cuenta del significado fundamental del fenmeno del poder en todo anlisis del Derecho.7

Difcilmente puede negarse que la voluntad de poder sea una de las fuerzas motivadoras ms fuertes de la vida individual y social. En la vida individual el impul-so de poder es susceptible de manifestarse en muchas formas segn las cualif!ades particulares del individuo; puede dirigir su energa al logro de influencia poltica o social, a la adq&isicin de dinero y propiedad, a con-quistar mu~res o a la consecucin de resultados men-tales t;Jnflectuales. En 'la vida social, la lucha de gru-pos, Tases o naciones poderosas explica la mayor parte

5 Ward, Dynamic Sociology, 2a. ed. (1897), vol. I; pp. 34 ss.; 503 SS.

6 Russell, Power (1938), pp. 12-15. [Hay ed. espaola, El poder en los hombres y en los pueblos, trad. de Luis Echvarri, Buenos Aires, 1939.] Russell utiliza con xito en este libro los resulta-dos conseguidos en la fsica moderna para hacer un anlisis de la vida social humana. Es muy probable que la revisin casi re-volucionaria de nuestra imagen del mundo que ha producido la fsica moderna haya de tener una influencia de gran alcance so-bre el futuro desarrollo de la filosofa y la sociologa.

7 Timasheff, op. cit., pp. 171-244; Horvth, Rechtssoziologie (1934), pp. 198 SS.

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de los acontecimientos decisivos que registra la his-toria. En nuestros das est ampliamente demostrado el papel del poder en la -vida social y poltica de las na-ciones. Como parece probar muy claramente la histo-ria de las dictaduras modernas, el poder poltico ilimi-tado es una de las fuerzas ms dinmicas y agresivas del universo. "Es una experiencia eterna --dijo Mon-tesquieu- que todo hombre que tiene autoridad es capaz de abusar de ella; ir cada vez ms all, hasta que encuentre una barrera."8 Los hombres de Estado contemporneos que han acariciado la ilusin de que los fuertes impulsos de poder poltico podan ser en-frenados mediante concesiones y gestos de "apacigua-miento" podan haber aprendido mucho de Montes-quieu. Como el gas o la energa elctrica, el poder tiende a extenderse o avanzar hasta donde puede llegar -hasta que se construya a su alrededor una valla o recipiente que aqul no pueda trascender ni horadar.

Hay dos formas extremas de vida social humana en las que el poder tiene una influencia ilimitada. Una de ellas es la anarqua; la otra, ya mencionada, el despo-tismo. En las dos secciones siguientes vamos a estu-diar ambas formas de poder incontrolado.

3~a

8 Montesqueu, De l'Esprit des lois (17 48), libro XI, cap. IV [hay ed. espaola].

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~t~r~i~~~~~,~~~~~i~~~~;;hlaWlson diver-gentes las opiniones acerca de cmo se comportaran los hombres si fuesen abolidos los Estados y los gobier-nos y entronizada la anarqua como forma lerrtima de vida social. Hombres como Bakunin y Krop

0otkin,

adherentes de un credo de anarquismo colectivista, es-taban convencidos de que los hombres eran por natu-raleza esencialmente buenos y de que slo el Estado y sus institucic:nes les haban corrompido.9 Crean que los hombres tienen un profundo instinto de solidari-dad y que tras la destruccin violenta del gobierno organizado, seran capaces de convivir en un sistema perfecto de libertad, paz, armona y cooperacin. En lugar del Estado coactivo existira una libre asociacin de grupos libres; todo el mundo podra unirse al gru-po de su eleccin y separarse de l en cuanto lo desea-se. La cooperacin y no la concurrencia sin entraas sera entonces la ley suprema de la sociedad.

Es, sin embargo, extremadamente improbable que la elim.inacin total .~~!_5s_s~do produjese una libre y armornosa cooperac10n etftre los hombres. La natura-leza humana no tiene las caractersticas que le atribu-yen los anarquistas colectivistas y no tenemos motivo alguno para suponer ue pueda cambiar radicalmen-te. La conviccin d . Spinozay:le que en un estado de anarqua cada individuo ITatara de ext~ncieL,1!.JIOder hasta donde le fuera factible y ha6ra, por ende, cie cho-car con otros indhddnos_, est ms cerca de la verdad que cualquier creencia en la bondad inherente a la naturaleza humana.

9 Un buen resumen de las diversas doctrinas anarquistas es el hecho por Jszi, "Anarchism", Encyclopaedia of the Soal Sci-enc~~ vol. II, p. 46; vase tambin Merram y Bames, History o( Polzt1cal Theories (Recen.t Times) (1924), pp. 197-216.

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Porque es cierto [dce Spinoza] que los hombres son ne-cesariamente susceptibles de pasiones; estn hechos de tal manera que experimentan piedad hacia los desgra-ciados y sienten envidia de los felices; que se inclinan ms a la venganza que al perdn; adems cada uno de ellos desea que los dems vivan conforme l cree opor-tuno, aprueben lo que l aprueba, y rechacen lo que l rechaza. De donde resulta que, dseando todos con la misma intensidad ser los primeros, estallan entre ellos conflictos y se esfuerzan por oprimirse unos a otros y el vencedo~ se enorgullece l{{.s del dao que ha hecho a su rival que del bien que ha logrado procurarse. 1

Spino;:). supone con razn en este pasaje que el resu aelo final de una situacin anrquica sena un

rg~poltico e d 9!-le habra de surgir como__con-quistaaor un hombre que establecera sv dominio sobre los dems. Es ms probable que corres~

la~realidad esta opinin que la sostenida por~ de que en la anarqua habra una guerra perpetl.Jji le todos co~H-rto6bes llegaba a esta conclu-sin supomendo qe la naturaleza ha hecho a todos los hombres esencialmente iguales en facultades men-tales y fsicas, pero en realidad los hombres son muy desiguales en fuerza corporal e intelectual. De ah que una lucha de todos contra todos en un estado de anar-qua hubiera de acabar, probablemente, con la cap-tura del poder por un hombre o un grupo de hombres y con la subyugacin de la multitud. Es tanto ms pro-bable que ocurriera esto, cuanto que los hombres pre-fieren el yugo de un poder fuerte a una situacin prolongada de caos y desorden. Dondequiera que reina

10 Spinoza, Tractatus theologico-politicus, trad. inglesa Elwes ( 1895), cap. 1, Sec. 5 [hay ed. francesa de Ch. Appuhn].

11 Hobbes, Elements of law, ed. Tonnies (1928), parte 1, cap. 14; Leviatn, parte 1, cap. 13. Vase, tambin, infra, Sec. 24.

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la anarqua se ve pronto desplazada por el extremo opuesto: el despotismo. i2

En su forma puramente arbitran~. el -fe~potismo no reconoce lmites al ejercicio del capricho personal d~l .g~bemante; El d~pota lanza sus mandatos y pro-h1.b1~10nes segun decide su voluntad libre y sin res-tncc1ones. Recompensa o castiga segn sus caprichos casuales o sus pasajeros cambios de humor. Con-denar un da a muerte a un hombre por haber roba-do un caballo y absolver acaso, al siguiente, a otro ladrn de caballos porque al ser llevado ante l cuen-te una ancdota divertida. Matar un da a uno de sus esclavos por no haber trabajado con suficiente celeri-dad;. al siguiente, estando de mejor humor, infligir un castigo leve a otro esclavo holgazn. En ambos ejem-plos, la diferencia de trato de dos situaciones cuyos elementos de hecho son idnticos, no se basa en ra-zones inherentes a los hechos en s, sino en los im-

12 yase Platn, la Repblica, trad. inglesa Jowett, libro VIII, 564. El exceso de libertad en el individuo y en el Estado debe llevar a un exceso de servidumbre."

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pulsos puramente arbitrarios y caprichosos del ds-pota. ste es el rasgo caracterstico del poder arbitra-rio: su detentador no se considera obligado a tratar de igual modo las situaciones iguales. No reconoce nin-guna norma con arreglo a la cual ejercite su R9der. " Castiga si se siente de humor para hacerlo,JlS.; indul-ta cuando le parece. Acta movido por caprichos e impulsos irracionales y no por motlvos objetivos o consideraciones de razn. . . ,

El despotismo de tipo puramente personal se da con frecuencia en tribus primitivas y en un orden social que reconoce la esclavitud. Prevaleci igualmente en ciertas monarquas orientales. En la cultura moderna del despotismo no ha desaparecido, pero se disfraza generalmente en una forma ms impersonal. En un Estado totalitario moderno, el dspota trata de rela-cionar su poder con alguna aspiracin o ideal ms ele-vado, al que afirma servir. Puede ser totalmente sin-cero en su creencia de que el ejercicio de su poder ilimitado est desprovisto de todo elemento personal y de que busca slo un objetivo impersonal. En la Ru-sia Sovitica se ha ejercido desde la Revolucin de 1917 un poder desptico en inters de las masas tra-bajadoras y para promover la revolucin proletaria. En los Estados fascistas se ejerce un poder extrema-do en inters de la gloria y el engrandecimiento de la nacin. Un gobernante autocrtico como Hitler se con-sidera a s mismo como mero ejecutor de la voluntad colectiva del pueblo alemn.

Hay que darse cuenta, sin embargo, de que es posi-ble que el poder sea arbitrario aunque su detentador se considere a s mismo encarnacin de algn ideal elevado. La experiencia nos ensea que en un Estado totalitario moderno muchos actos, de naturaleza pura-mente caprichosa y arbitraria, se justifican y sancio-

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nan en nombre de un propsto sagrado. Al decretar una ley revolucionaria que el poder entregado a los soviets ha de ser ejercido en inters de las masas tra-bajadoras y la revolucin proletaria, otorga a a~il-1105' un~grado pr"cticamente ilimtado. de discrecin. Si no hay garantas contra un abuso de esa discrecin (tal como un recurso ante un Tribunal judicial inde-pendiente) es muy difcil distinguir la discrecin del poder arbitrario. Un acto realizado por un funcio-nario impulsado por motivos puramente personales puede fcilmente ser "racionalizado" como hecho "en inters de la revolucin proletaria" y no hay tribunal que pueda investigar los motivos reales del acto. Una ley nacionalsocialista alemana que autoriza al juez a castigar "con arreglo al sentimiento sano del pueblo"I3 le-inviste, en nombre de un principio general y abs-tracto, de una discrecin de la que puede fcilmente abusar en forma arbitraria.

Otro hecho que convierte los Estados totalitarios modernos en estructuras de poder arbitrario es la po-sibilidad ilimitada de modificar las leyes. Este rasgo caracterstico del totalitadsmo moderno es ms visi-ble en AlemaniaI4 que en ningn otro pas. Desde 1933 la funcin legislativa ha sido delegada totalmente al gabinete alemn y a su jefe Adolf Hitler. El gobierno modifica la ley con gran frecuencia e incluso con fuer-

13 Ley del 28 de junio de 1935, Gaceta Oficial Alemana, 1935, parte I, p. 839.

14 Dorothy Thompson observa: "El Derecho en la Alemania actual, como en la antigua Esparta, es improvisado. No hay alma viviente en Alemania que tenga una seguridad jurdica real, porque el Derecho emana de ucases emitidos por los lderes ... Lo que es legal hoy puede ser considerado maana como ilegal y el Derecho no es ms estable que la cotizacin de bolsa." Nazism An Assault on Civilization, ed. Van Paassen y Wise (1934), p. 4.

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za retroactiva. No hay ya salvaguardias constitucio-nales que establezcan limitaciones a la legislacin ar-bitraria. En el campo administrativo el poder del go-bierno o de sus funcionarios de polica de internar a cualquier ciudadano en un campo de concentracin sin expresar ningn motivo, puede ejercerse de modo puramente arbitrario y caprichoso. Incluso personas a las que un tribunal ha absuelto de la imputacin de un delito poltico, pueden ser internadas en campos de concentracin si el Fhrer desaprueba la decisin. Ejemplo destacadsimo de tal ejercicio arbitrario del poder fue la famosa "purga" del 30 de junio de 1934 en la que los lderes nazis oposicionistas fueron ejecuta-dos sin proceso. El acto -que se reconoce no estaba justificado por el Derecho escrito- fue legalizado posteriormente por medio de una ley de efecto retroac-tivo, firmada por el autor de las ejecuciones y dos miembros de su gabinete.1 s

Tales ejemplos de rgimen arbitrario -que en ma-yor o menor grado, se encuentran en todos los Esta-dos totalitarios- crean en el pueblo un sentimiento de peligro e inseguridad.

Es decisivo para la conducta de los sbditos dentro de una estructura de poder desptico [dice Timasheff] el hecho de que no pueden contar con que la cd'nducta de0 1os dominadores haya de conformarse a las normas generales, porque esas normas no obligan a sus auto-res y la obediencia estricta a una disposicin general,

ts Ley del 3 de julio de 1934, Gaceta Oficial Alemana, 1934, parte I, p. 529; Loewenstein en su instructivo artculo sobre el Derecho en el Tercer Reich ("Law in the Third Reich") publica-do en la revista Yale Lawloumal (1936), vol. 45, pp. 779 a 811, califica esta ley de "ejemplo nico de una ley de indemnidad, emanada de la persona misma que busca la indemnidad". Vase, tambin, Loewenstein, Hitler's Germany (1939), Sec. 2.

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promulgada ayer, puede -hoy o maana- provocar la clera y la venganza de los dominadores. Todo indi-~duo tiene que e~tar al corriente de los caprichos pasa-jeros de los dommadores y tratar de ajustar a ellos su conducta. En una estructura de poder de este tipo el nimo de los sbditos tiene que estar constanteme~te turbado y sentirse siempre inseguro.16

16 Timasheff, op. cit., p. 216.

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5. La naturaleza del Derecho en general

Pero no toda limitacin del poder puede ser deno-minada Derecho. Es posible que el poder se vea limi-tado por otro poder igual o superior en fuerza, por la fuerza pura o por hechos naturales. Slo una limi-tacin que imponga al detentador del poder la obser-vancia de ciertas "normas", es decir, reglas generales de conducta, es Derecho.1 En un sistema jurdico

1 La expresin "reglas generales de conducta" se aplica igual-mente a las normas religiosas y morales y a las consuetudinarias. En los primeros estadios de la sociedad humana es imposible distinguir tales reglas de las jurdicas. Tienen por tanto que ser incluidas, en cierta medida, en una consideracin general del Derecho. Sobre la distincin entre el Derecho y las otras normas de conducta en una cultura desarrollada, vase, infra, Sec. 15.

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ta ser impuesta normalmente por el Estado, a travs . de algn sistema de coaccin, pero el elemento coacti-vo no es esencial al concepto de DerechCi)El contrato entre Robinson Crusoe y el capitn ingls era un acto de Derecho, aunque no hubiera autoridad superior que pudiera imponer su cumplimiento.2 Los acuer-dos entre naciones soberanas tienen carcter jurdico aunque no hay poder capaz de obligar a esas naciones a mantenerse fieles a los convenios. Tales acuerdos son Derecho porque, al establecer ciertas obligaciones, crean limitaciones voluntariamente impuestas al po-der de ambas partes contratantes. La garanta de cum-plimiento de esas obligaciones es incompleta; prcti-camente la nica garanta es el propio inters de las partes. Sin embargo, en caso de ser las dos aproxima-damente iguales en fuerza, ambas pueden beneficiar-se de una fiel observancia del contrato. Hay situaciones en las que, examinando las cosas de modo realista, un hombre puede sacar mayor partido de otro tratndo-le como coasociado igual que sometindole a su poder. Una de las razones psicolgicas ms importantes del origen del .Derecho puede residir en el hecho de que, desde el punto de vista de la pura utilidad egosta, con-trato y Derecho puede;Q.if:j~instrumentos superiores de dominio y poder para la consecucin de una deter-minada finalidad. Robinson convirti a Viernes en es-clavo; pero con el capitn ingls --entregado, como Viernes, totalmente en sus manos- concluy un con-trato, porque el capitn poda volverle a Inglaterra a bordo de su barco. Los jefes de dos tribus salvajes poderosas pueden preferir mantener unas relaciones basadas en el comercio y el intercambio, a seguir el

2 Vase, supra, Sec. l.

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. ' ~- . . . .. . camino sangriento de la' guerra; a causa de la incer- r .,_,_,.c.!..1--/tidumbre del resultado de PUJlucha entre sus tribus. t

['- Xif'., ' Dos naciones modernas de igual fuerza militar pue- 1 den preferir arreglar sus diferencias por las normas del Derecho internacional si a ninguna de las dos les es posible estar segura, en caso de guelTa, de salir ven-cedora en la contienda.

Estas consideraciones nos ayudan a aprehender una if~te~~a~I~~~e:Ii~:;l'~~cr~~-en el mundo de la vida social ,~mefflcPff'&fUc'.fl~!lglf~tma!i'\Y'JS'1TI'jelfl~P.Por el con tr

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3 Quienes glorifican el poder, la lucha y la guerra, tienen nece-sariamente que mantener una actitud crtica frente al Derecho. Friedrich Nietzsche, uno de los expositores ms sobresalientes de la filosofa del poder, hace sobre el Derecho las siguientes obser-vaciones: "Hay que confesar que, desde el punto de vista biol-gico, las condiciones del Derecho tienen que ser slo condiciones excepcionales, ya que son restricciones parciales de la voluntad de vivir propiamente dicha, que lucha por el poder; tienen que estar subordinadas al fin general de la voluntad de vivir, como un me-dio partcular, a saber, como un medio de crear mayores unida-des de poder. Un orden jurdico concebido como soberano y uni-versal, no como arma para la lucha, sino como un arma contra toda lucha en general, sera algo parecido al mtodo comunista de Dhring de considerar toda voluntad como igual a toda otra voluntad; sera un principio hostil a la vida, destructor y disolvente ~ del hombre, un atentado contra el futuro de la humanidad, un sn-toma de cansancio, un campo oculto hacia la nada", The Genealogy of Morals, trad. inglesa Samuel, Complete Works (obras comple-tas), ed. O. Levy (1924), vol. XIII, p. 88. [Hay varias eds. espaolas con los ttulos Genealoga de la Moral y Gnesis de la Moral.] El autor ha alterado ligeramente la traduccin inglesa.

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por su propia . 1 poder repre-

sen ta el elemento dinmico del or en social;4 es, con frecuencia, destructor, pero puede preparar el telTe-no para nuevas formas de sociedad humana. ~ ~ -~"t, i3flfen conjunto,~~~-~li!FJltfiil~ -l&.fl!lf~l'm~~-~onde impera ~

Derecho se realiza un intento de mantener un equi-librio social concediendo y asegurando --dentro del sistema social- ciertos derechos a los individuos y grupos; se niega generalmente un aumento o dismi-

. nucin considerable de esos derechos. Por ello el Dere-cho quiebra a veces en pocas de crisis y cambio social, dejando vas expeditas a nuevos reajustes de poder. En tales pocas, el Derecho slo tiene la posibilidad de conservarse dando pruebas de gran flexibilidad y adaptabilidad.

La constitucin republicana de Roma permita una infusin temporal de poder en la vida social en po-cas de emergencia, crisis o guelTa. En caso de emer-gencia, cualquiera de los cnsules poda promover el nombramiento de un dictador que pasaba inmediata-mente a ser superior a l, a su colega y a todos los de-ms magistrados. Cuando el dictador era nombrado para una finalidad determinada, tena que retirarse una vez conseguido el propsito que motiv su nom-bramiento. En cualquier caso el cargo cesaba a los seis meses de la designacin. Mientras el dictador ocupa-

4 Emerson dice: "El poder cesa en el instante de reposo; re-side en el momento de transicin de un estado pasado a otro nuevo, de lograr xito en una empresa, de alcanzar el blanco", "Self-reliance", Complete Works (obras completas) (1883), vol. II, p. 69.

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ba el puesto, su poder era supremo; poda promulgar cualquier clase de medidas que estimase adecuadas para hacer frente a la situacin. Pero pasada la emer-gencia, se reanudaban automticamente los procedi-mientos jurdicos regulares.s Es probable que este medio constitucional de sancionar una infusin tem-poral de poder en el sistema jurdico, haya tenido algu-na parte en el origen de la grandeza poltica de Roma.

Quienes ms inters tienen en conservar el Derecho como instrumento principal de control social, debe-ran ser los primeros en darse cuenta de que el Dere-cho tiene ciertos defectos que le son inherentes y que ponen siempre en peligro su existencia. Es muy poco probable que el Derecho disfrute jams en la tierra d~ una existencia continua y no perturbad

[

brr el tipo ms alto y puro del Derecho. Este tipo ideal puede no ser realizado nunca en todas sus manifesta-ciones; pero es un patrn que hay que usar para dar-se c.uenta de hasta qu punto se aproxima o se aleja del ideal jurdico una determinada nacin.

Como hemos visto,

' r ~. '>'!ll:ll~~~ia "'""""''fl'.'l!"'~'~~ s~ 1 i'.i::u:Y?E'.i,\1;at:Jci.Sw5~;t{~l~::;!>i:!.~~eii:p@ ~.,,r:i::1p.ut;pa1~,;e1rie h, .. ,.J ...... , . ,":1'-1~ ;.,h,,u;.;,:,M~wm.~~~ril~~z

~. .. j}'.~~lJ~. El Derecho en su forma pura y pe1fecta se realizar en aquel orden social en el que est reduci-da al mnimo la posibilidad de abuso de poder tanto por parte de los particulares como por parte del gobie~11.o.

Cmo puede el Derecho llegar a esta meta? Unica-mente limitando, por una parte, el poder de los parti-culares y, por otra, el de las autoridades pblicas. Si se limita sio el poder de los particulares, habr necesa-riamente un gobierno omnipotente, es decir, algo cer-cano al despotismo. Si no se limita ms que el poder del gobierno, habr necesariamente individuos par-ticulares o grupos privados omnipotentes, es decir, alcro parecido a la anarqua. Ambas situaciones son h;stiles al imperio del Derecho (reign.oflaw). La (mi-ca solucin puede ser asignar, tanto a los individuos particulares --o grupos privados- como a los gober-nantes, una esfera de pode1ftefinida y circunscrita que no puedan agrandar ni trascender arbitrariamente. En otros trminos, e'I~n~~l;U:i~~' . e

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~~fuJ~.c .. :......... .'.; .. a-. es~tmt'e"f; r Es funcin del Derecho privado otorgar, detinir y

circunscribir la esfera de poder de que han de gozar los

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[ ! 1

particulares. Slo se puede conceder poder a los par-ticulares por medio de "derechos" jurdicamente reco-nocidos. Pueden definirse estos derechos como esferas de poder reconocidas y garantizadas por el Derecho. El Derecho privado r.i:o se realiza en su forma ms pura y desarroll'la si la esfera de poder asignada a los particulares y a los grupos privados es demasiado amplia o gemasiado restringida . .,, La.&fSfa de poder asignada a los particulares es demasiado amplia si el Derecho sanciona un sistema de despotismo privado. Existe tal situacin en aque-llos sistemas jurdicos que, como el antiguo Derecho romano, reconoce la esclavitud o el poder ilimitado del paterfamilias sobre los miembros de su casa. La rela-cin entre el detentador de un poder arbitrario y el objeto de su poder no es una relacin jurdica;s para un esclavo, el poder de su propietario es un mero hecho de dominacin. El hecho de que la esclavitud sea expresamente reconocida por el Derecho como insti-tucin social no convierte la relacin de poder en re-lacin de Derecho.9 Indica meramente que el sistema jurdico de que se trata reconoce y sanciona una rela-cin de poder existente y garantiza esa esfera contra las invasiones de terceras personas.

Lo mismo puede afirmarse con respecto al poder ilimitado de vida y muerte que tena el paterfamilias sobre los sometidos a su autoridad. Max Weber dijo que "el Derecho romano se detena en el umbral del

8 Jellinek, System der subjektiven offentliche Rechtle, 2a. ed. ( 1905), p. 1 O. [Hay trad. italiana, Sistema dei diritti pubblici subbie-ttivi, Miln, 1912.] Vase tambin sobre este problema, Aristte-les, tica Nicomaquea, trad. inglesa Welldon, libro V, cap. 10.

9 Slo el propietario de esclavos puede, en ejereicio de su vo-luntad soberana, instituir un orden jurdico para su propiedad esclava. Sin embargo, si quebranta ese orden, el Estado no in-tervendr para proteger los "derechos" de los esclavos.

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hogar" .1 o Esta afirmacin toca la esencia y el corazn mismo del problema. "Se detena'', es decir, se nega-ba a extender su influencia y su fuerza reguladora al seno de la familia. El Derecho romano, al menos du-rante un largo periodo de su existencia, reconoci relaciones jurdicas nicamente entre los cabezas de familias libres e independientes; no reconoca rela-ciones jurdicas entre un paterfamilias y sus hijos ni entre un amo y sus esclavos.11

Este hecho nos ofrece una importante aclaracin. El Derecho, en conjunto, comporta igualdad y no su-jecin; en su forma pura es una relacin entre igua-les, no entre superior e inferior. All donde el Derecho sanciona o permite la existencia de zonas de poder de individuos o grupos extraordinariamente fuertes, se aparta de su forma ms perfecta.12 Por ejemplo, es pro-bable que en la moderna sociedad industrial, el recono-cimiento ilimitado del derecho de adquirir propiedad y concluir contratos, pueda permitir una acumulacin de poder econmico en manos de individuos, grupos y asociaciones industriales, mercantiles y financieras fuertes, susceptible de poner en peligro el rgimen de Derecho (rule of law ). Un gran monopolio o trust in-dustrial, comercial o financiero, totalmente libre de limitaciones y restricciones a su poder de organizarse

10 Weber, Economa y sociedad, ed. cit., pp. 532 ss. I I En el curso del desarrollo jurdico romano, esta situacin

fue modificada por legislacin destinada a proteger al esclavo y a los miembros de la familia contra el ejercicio arbitrario del poder del amo y del pater{amilias. Vase, infra, Sec. 21.

12 Cf. a este respecto la observacin de Uncoln: "De la misma manera que no querra ser esclavo, no quiero ser amo. Esto expre-sa mi idea de la democracia. Todo lo que difiera de ello no es de-mocracia, en la proporcin en que discrepe", Writings of Aqraham Lncoln, ed. Lapsley (1906), vol. VII, p. 389. Esta observacin es aplicable no slo a la democracia, sino tambin al Derecho.

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y darse normas internas autnomas, de tratar con sus empleados y obreros, fijar salarios y horas de trabajo y determinar sus relaciones con sus consumidores y el mundo exterior, constituira una estructura de poder privado, dejada aparte, al menos hasta cierto punto, por el Derecho. Un orden social dominado por un pe-queo nmero de asociaciones monopolsticas om-nipotentes difcilmente puede constituir un sistema jurdico, sobre todo si el poder econmico de esas or-ganizaciones tiene el suplemento del poder poltico.

Estos ejemplos han sido encaminados a demostrar que el Derecho en su forma ms pura no puede pre-valecer si la esfera del poder permitida a los particu-lares o a los grupos privados es demasiado amplia. Es igualmente cierto el caso inverso. El Derecho no pue-de florecer si los grados de poder atribuidos a los indi-viduos o grupos soh demasiado reducidos. En tal caso tiene que existir necesariamente un poder pbli-co abrumadoramente fuerte, que restringir en gran medida la libertad individual, impidiendo con ello el imperio del Derecho. El Derecho exige el reconoci-miento de una esfera bien definida de poder, dentro de la cual el individuo est libre de las invasiones arbitrarias del gobierno.

De dos maneras puede darse el poder a los particu-lares y a los grupos privados. En primer trmino, el gobierno puede otorgar al individuo un cierto grado de libertad para adquirir propiedad, hacer contratos con sus congneres y formar una familia. Podemos llamar "individuales" a los derechos de esa clase, por-que su realizacin depende principalmente de la pro-pia actividad y de la iniciativa del individuo. En segun-do lugar el gobierno p;uede conceder a los ciudadanos ciertos derechos a .disfrutar de servicios pblicos es-tablecidos para su bienestar y su proteccin frente a

los azares de la vida. Entre los derechos de este tipo puede incluirse el derecho a un traba~o garantiz~do, a unas vacaciones pagadas, a la segundad matenal en casos de vejez o enfermedad, a un salario que permita vivir dignamente o a la educacin.1 3 Tale~ de_r~chos pueden llamarse "sociales", porque ~u rea!i~acion de-pende, de modo preponderante'. de ,a activ1_dad, bue-na voluntad e iniciativa de la sociedad orgamzada Y de sus funcionarios.

En su forma ms pura y desarrollada, el Derecho re-quiere el reconocimiento -al menos hasta cierto gra-do- de los derechos individuales. Los derechos con-tractuales, de propiedad y de familia son medios que permiten una amplia distribu_ci:-1 de poder en_tre los ciudadanos; son, por esta razon, mstrumentos impor-tantes del Derecho. El Derecho romano lleg a ser pro-totipo y ejemplo de un sistema j~rdi~o desarr?lla-do porque, por primera vez en la h1s~or~a'. elaboro, de modo claro y eficaz, los conceptos JUnd1cos de con-trato y propiedad. Hay, empero, que darse cuenta de que slo un reconocimiento linta~o de los derech~s contractuales v de propiedad constituye una garantrn del imperio d~l Derecho. El Derecho tiene que poner un freno al ejercicio arbitrario, sin escrpulos Y cl~r~mente antisocial de esos derechos. Tiene que dehm1-tar la esfera de expansin del poder individual, en inte-rs de una vida social ordenada y pacfica. Tiene que prevenir o que castigar toda invasin arbitraria del dominio legal de un individuo por parte de otro. El grado en que han de ser limita~os lC:s derec~os con-tractuales y de propiedad en mteres del bienestar pblico, depende de la estructura social siempre cam-

u Vanse, por ejemplo, los artcul_os_ 119-121 -~e. la Constitu-cin de la Unin de Repblicas Socialistas Sov1et1cas del 5 de diciembre de 1936.

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biante; ese problema tiene que resolverlo de nuevo cada generacin.

Es posible imaginar un orden social en el que estn totalmente abolidos los derechos de propiedad, fami-lia y contratos. De no cambiar la naturaleza huma-na, tal orden slo podra basarse en un poder pblico extremadamente fuerte, porque las autoridades go-bernantes habran de estar constantemente en guar-dia para evitar que se prudujese la natural expansin individual por medio de la propiedad, el contrato y la familia. Un Estado de este tipo se parecera a un Esta-do de esclavos, aunque tratase a los sbditos con bene-volencia. En tal Estado el poder -y no el Derecho-sera el instrumento principal de control social.

Si en ese sistema social los derechos individuales fuesen remplazados por una garanta constitucional de los derechos sociales, se producira una restaura-cin parcial del Derecho. Un ciudadano que pudiera reclamar su derecho a conseguir trabajo, a recibir una educacin y a disfrutar ciertos beneficios en caso de vejez o enfermedad, gozara de cierto grado de poder jurdicamente sancionado que el sbdito de un Es-tado puramente despsito no tendra posibilidad de reclamar como propio. Pero hay que tener presente que la realizacin de los derechos sociales depende por entero de la buena disposicin, benevolencia y capacidad de organizacin del gobierno. Slo un g~biemo que controle todos, o al menos la grnn mayora, de los recursos econmicos del pas, puede estar en situacin de asegurar la satisfaccin plena de esos derechos. Tal gobierno habr de combinar necesaria-mente el poder poltico con el econmico. Estar en situacin de hacer que el cumplimiento de sus obli-gaciones dependa de la completa obediencia y lealtad

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de sus ciudadanos y de una aceptacin indiscutida de su filosofa poltica.

El futuro ver probablemente un creciente recono-cimiento de los derechos sociales. Desde el punto de vista del Derecho -a menos que el reconocimiento de los derechos sociales vaya acompaado del reco-nocimiento de derechos individuales- tal desarrollo puede ser considerado como una retrogresin al im-perio del poder. El futuro del Derecho slo estar asegurado si los derechos individuales y sociales se combinan y equilibran en el sistema social de manera inteligente.

Las mismas consideraciones hechas en el Derecho privado son aplicables al Derecho pblico. Para rea-lizar la forma ideal del Derecho el gobierno ha de te-ner poder suficiente para impedir la anarqua. Ha de tener poder para hacer frente a la situacin siempre que amenacen producirse en la vida poltica, econ-mica y social de la nacin situaciones caticas. Hasta qu punto hayan de extenderse los derechos del go-bierno para permitirle realizar su funcin es proble-ma que no puede ser decidido de una vez para todas. La respuesta de esta pregunta depende de la estructu-ra social particular de un pas en un momento dado. No puede acusarse de inconsecuencia a la ~uprema Corte de los Estados Unidos porque apoy~.y,reconozca hoy la validez de unos poderes de las ramas legis-lativa y ejecutiva del gobierno que~!ho hubiera reco-nocido hace treinta aos. Si el ms alto Tribunal debe o no convalidar determinada legislacin reguladora, no es un problema poltico, sino jurdico. Si esa legis-lacin es necesaria para impedir que se produzcan -o para eliminarlas una vez producidas- condiciones que puedan llevar al caos, a la anarqua o al desorden en alguna rama de la vida econmica o social de la na-

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cin, es conforme a la idea misma de Derecho que se reconozca la validez de tal legislacin. Es posible que hace treinta aos la Suprema Corte hubiera declara-do inconstitucional la ley Wagner de Relaciones In-

dustriale~. Hoy, ant~ la ?f'.avac.in de las :ela~ione_s entre capital y trabajo, ha 58stemdo la consntuc10nah-dad de la ley en el supuesto de que ha de contribuir al establecimiento de relaciones ms armnicas entre capital y trabajo. t4 Bajo un "imperio de la ley" (govem-ment of law) que trata de mantener un equilibrio deli-cado entre la anarqua y el despotismo, tales conside-raciones son enteramente legtimas desde el punto de vista del Derecho.

Pero aunque un "gobierno con arreglo a Derecho" (govemment by law) deba tener poder suficiente para evitar condiciones anrquicas, no debe gozar de un poder ilimitado. IS No hay Derecho pblico sino en un Estado donde el gobierno se ve obligado a actuar dentro de lmites bien definidos. El mejor medio de lograr este fin es una constitucin que especifique los poderes del gobierno y de sus varias ramas. Es tam-bin esencial para la realizacin del Derecho, que se otorguen a los ciudadanos determinados derechos bsicos de los que no se les pueda privar en circuns-tancias rformales. ta separacin de pod~res mediante la divisin del gobierno en varios departamentos inde-pendientes es una prctica eficaz para impedir el des-

14 National Labor Relations Board, vase Jones and Laughlin Steel Corp. (1937), 301 U. S. 1, 57 Sup. Ct. 615.

1s El problema con que se enfrenta un "gobierno conforme a Derecho" lo describe excelentemente un prrafo de! Mensaje dirigido por Lincoln al Congreso de la Unin Norteamericana el 4 de julio de 1861. "Es forzoso que un gobierno sea necesaria-mente demasiado fuerte para mantener las libertades de st! pro-pio pueblo o demasiado dbil para mantener su propia existen-cia?" Lincoln, op. cit., vol. V; p. 323.

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potismo. Pero puede haber un "imperio de la ley" sin una separacin estricta de poderes (como en Ingla-terra y Francia)"' con tal de que su autoridad est so-metida a restricciones definidas y de que los derechos de los ciudadanos no puedan ser disminuidos o aboli-dos por la accin arbitraria del ejecutfvo o dei legisfa-tivo. Dificilmente puede ser realizado el tipo ideal de Derecho sin emplear alguna especie de sistema de fre-nos y contrapesos gubernamentales, porque sin tal sistema no pueden estar seguros los derechos de los ciudadanos.

Otro medio de llegar a los mismos resultados sera decir que el Derecho puede nicamente prosperar all donde hay una amplia distribucin de unidades de poder aproximadamente iguales. Es un hecho que en una sociedad de productores iguales e independientes, que regulen sus relaciones mutuas por medio del con-trato hay unas condiciones muy favorables para el imperio del Derecho en su forma pura.16 En cuanto medio jurdico el contrato comporta una idea de igual-dad, con tal de que ambas partes sean libres para concluirlo o no --condicin que no siempre existe hoy, dada la presin de las circunstancias econmicas-. En un mundo industrial dominado por trusts y socie-dades comerciales y finarMleras gigantescas, la rea-lizacin del Derecho presenta serias dificultades que slo pueden resolverse mediante un ajuste razonable de las relaciones entre capital y trabajo, bajo la super-visin del gobierno.

Hay que darse cuenta de que la adquisicin de gran poder por parte deun grupo particular crea necesaria-

1 Con arreglo a las leyes constitucionales de 1875 [T.]. 16 Se encuentran interesantes observaciones sobre este pro-

blema en el libro de Paschukanis, Allgemeine Rechtsiehre und Marxsnws [trad. alemana de Hajs, 1929], pp. 60 ss.

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mente dentro del orde!ltl social una posicin de debili-dad a otros grupqr., aunque el Derecho reconozca la igualdad forn::ial de todos los individuos y grupos. De la posici~tl'bil de tales grupos -por ejemplo de los ti;:abajal'ores en un mundo dominado por los mono-polios- puede resultar una situacin de sujecin; y la relacin de dominacin y sujecin es ajena a la idea de Derecho.

El Derecho en su forma pura presupone, pues, cier-ta generalidad e igualdad en la asignacin de dere-chos. Cuanto ms se aleja el Derecho del poder y ms se aproxima a su forma ideal, mayor importancia se ve obligado a atribuir a la realizacin de la igualdad. Desde el punto de vista del Derecho puro casi parece-ra lgico pedir una absoluta igualdad social y econmi-ca de todos los hombres, porque hara imposibles las condiciones que permiten la dominacin y la sujecin. Si el Derecho establece meramente una igualdad de oportunidad, que no implique una igualdad de situa-cin, el influjo de la seleccin natural tender a crear nuevas relaciones de poder. Al elevarse los ms fuer-tes por encima de los ms dbiles, se desarrollarn en el cuerpo social condiciones de desigualdad mate-rial que producirn una dominacin econmica. As, aunque al comienzo de la libre concurrencia univer-sal puedan ser iguales todos los hombres, despus de algn tiempo de competencia, la situacin ser total-mente distinta. Un orden social basado en una oportu-nidad igual y sin obstculos para todos, acabar por ser, finalmente, un orden basado en una igual oportunidad para unos pocos; es decir, que a menos que se produzca una redistribucin de poder, una poca de laissez-faire desembocar en una poca de monopolio y privilegio. Por esta razn el Derecho en su forma pura favorece el establecimiento de una igualdad de condicin.

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Pero aunque un orden social basado en la igualdad absoluta pueda concordar con la forma ms pura y consecuente del Derecho, presentaria dificultades muy serias. En primer lugar tal orden sera indeseable por-que no deben ser recompensados de la misma ma-nera capacidades y resultados desiguales. En segun-do trmino, aunque parezca aconsejable establecer tal orden, no podra ser mantenido durante mucho tiem-po. Acabara por irrumpir en forma violenta el deseo natural de los hombres de extender su poder y aven-tajar a los dems. Acaso se pudiera evitar ese proceso mediante la institucin de un gobierno fuerte, provis-to de poderes dictatoriales para evitar el estableci-miento de cualquier forma de desigualdad en el orden social. Pero la idea misma de la institucin de tal gobierno, dotado de poderes autocrticos, es contra-dictoria con la idea de Derecho y producira la crea-cin de una nueva estructura de poder.

La dificultad de llegar a realizar un sistema puro de Derecho ideal es indicio de una antinomia inhe-rente a la idea misma de Derecho. As como los hom-bres no soportan por mucho tiempo el imperio del poder en su forma pura y arbitraria, no tolerara eter-namente el imperio del Derecho en su forma ideal y perfecta. Todo extremo lleva en s mismo las semillas de su propia destruccin. sta es la razn por la que la lucha entre poder y Derecho ser eterna en la vida social. El Derecho en su forma ms ideal, a saber un Derecho que ha eliminado toda traza de relaciones de poder entre los hombres, no puede ser nunca una si-tuacin permanente. Toda forma de vida social tiene ciertos defectos que impiden su implantacin perma-nente y su existencia continuada. Lo mismo puede decirse del Derecho. La mayor parte de las culturas tienen una tendencia a la realizacin del Derecho ~n

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su forma pura. Esta tendencia se manifiesta en la lucha entre las diferentes clases por la libertad y la igual-dad, lucha que aumenta en intensidad segn avanza el desarrollo de la civilizacin. Pero la meta final de este proceso no ser alcanzada nunca: una situacin de libertad completa e igualdad absoluta de todos los hombres es demasiado antagnica con las duras reali-dades de la naturaleza para que pueda ser realizada jams en la vida humana.

7. Las etapas del Derecho

Poder y Derecho en sus formas puras son polos opues-tos. El uno representa la idea de un potencia arbitra-ria, no restringida por ninguna regla de conducta. El otro polo representa la idea de un sistema social en el que el poder est limitado por un mximo de frenos y contrapesos eficaces. Entre estos dos polos hay mu-chas formas intermedias. Representan transiciones del poder al Derecho. La mayor parte de los rdenes so-ciales no adoptan ni el poder puro ni el Derecho puro como agente exclusivo de control social. Sus formas de vida poltica contienen elementos de ambos. El problema decisivo para juzgar un sistema determina-do es el de si predomina en su organizacin social el elemento de poder o el elemento de Derecho. En otros trminos, hay que averiguar a cul de los dos polos se aproxima ms un sistema social dado -al del puro poder o al del Derecho puro-. Sera interesante para un historiador del Derecho considerar la historia jur-dica desde el punto de vista de las relaciones entre poder y Derecho en el desarrollo de los sistemas jr-dicos. Tendra que investigar hasta qu punto urr sis-tema jurdico determinado, en una poca dada de su historia se ha aproximado o alejado del tipo ideal y

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puro del Derecho. Hasta ahora no se ha subrayado suficientemente este aspecto de la historia social y jurdica.

Slo voy a hacer en este punto unas pocas suges-tiones para un anlisis de la historia del Derecho. No trato en modo alguno de presentar ni siquiera un bre~ ve esquema del desarrollo del Derecho. El enfoque es menos histrico que metodolgico. Se supone que el Derecho, en su gradual autorrealizacin, parte del po-lo del poder y se dirige hacia el D.erecho tal como se ha descrito en la seccin anterior. En las pginas si-guientes estudiaremos brevemente algunas de sus for-mas y estadios de transicin.

La forma de organizacin que se supone ms anti-gua es el clan o sib.'< Puede definirse como una familia ampliada; consta de varias generaciones unidas por lazos de sangre. Autores modernos eminentes suponen que el ascendiente varn de ms edad del clan era su jefe patriarcaL Creen que tena un poder ilimitado so-bre los miembros del clan y que lo gobernaba a discre-cin, libremente y sin trabas.17 "Viviendo todo hombre

'' El autor emplea como equivalente en este pasaje y en los que siguen las dos palabras, aunque posteriormente usa slo la de sib. Como sta no tiene traduccin en castellano, he preferido usar la de clan, ms difundida entre nosotros. Por lo dems hay quienes establecen una diferencia entre los dos conceptos, em-pleando sib, para los grupos de organizacin patriarcal y clan para los matriarcales; otros autores consideran el sib como una subdivisin del clan. Hay finalmente otros para quienes clan y gens son las especies matrilineal y patrilinea] del genro sib. [T.]

17 Platn, Las Leyes, trad. inglesa Jowett, lib. III, 680; Maine, Anczent Law, ed. Pollock (1930), pp. 7, 178; nota K de Pollock, p. 186 [ed. espaola, El Derecho antiguo y la costumbre printiva, La Espaa Moderna, Madrid, s. a.]; Weber, Economa y sociedad, vol., III, 1; Vinogradoff, Historical Jurisprudence (1920), vol. I, p. 345. Koschaker, "Fratrarchat, Hausgemeinschaft und Mut-ten-echt" (1933) en Zeaschrift fiir Assyriologie, N. F., vol. 7. Vase

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-dice Sir Henry Sumner Maine, al describir la forma .ms antigua de organizacin social- durante lama-yor parte de su vida bajo el despotismo patriarcal, esta-b? ~rcticamente controlado en todos sus actos por un reg1men no de Derecho sino de capricho."18

Si aceptamos como correcta esta opinin tendre-mos que concluir que en la forma ms antigua de or-ganizaci_n social no exista el Derecho, porque hay que repetir que el poder arbitrario ilimitado no es De-recho, sino su anttesis misma.

P~ro no ~ociemos estar seguros del supuesto de que la vida social del clan no estuviese regida por nada ms que el capricho arbitrario de su jefe. Hav razones psicolgicas y sociolgicas para creer probable que se desarrollasen en el clan ciertas costumbres observa-?as tant? por los miembros del grupo como por su Jefe patriarcal. Acaso se introdujo cierto orden de su-cesin_ qu result satisfactorio para todas las per-sor:as mteres~das y fue, por ende, aplicado con regu-laridad. Sancionado por la tradicin se convirti en uso establecido. O pudo una costumbre relativa a la adquisicin y distribucin del alimento -dictada, aca-so, por la necesidad econmica- haber evolucionado hasta convertirse en norma de conducta considerada como obligatoria por todos los miembros del clan in-cluido el jefe. Tambin puede una decisin tomada' por el jefe de una disputa entre dos miembros del clan haberse convertido en precedente establecido, segui-do por jefes posteriores, llegando a obtener gradual-ment~, la sa~cin de una norma inalterable, cuya in-fracc1on sena desagradable a los dioses.

ta'r_nbin .Aristteles, que habla del gobierno regio del miembro mas anciano de la familia. Aristteles, Poltica, trad. Welldon, lib. I, cap. 2.

18 Maine, op. cit., p. 7.

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Si suponemos que dentro del clan surgieron tales costumbres, tenemos que ver en ellas una forma pri-mitiva de Derecho. Nos enfrentamos con una situa-cin en la que el detentador del poder absoluto se siente obligado por una u otra razn, a observar cier-tas reglas de conducta. Puede no haber fuerza exterior que le obligue a hacerlo; es posible que los nicos mo-tivos que le induzcan a observar esas costumbres sea el miedo a los dioses, o a sus congneres o, simple-mente el deseo de ser respetado por stos. Sin embar-go, tales reglas consuetudinarias tienen que ser con-sideradas como una forma rudimentaria de Derecho, puesto que tienen el atributo ms esencial de la idea de Derecho, ya que constituyen una limitacin del poder mediante reglas de conducta que obligan al ti-tular de aqul. Pero son formas meramente rudimen-tarias de Derecho: si el jefe del clan no observa esas reglas de conducta puede provocar la clera o el des-contento de los sometidos a su poder, pero no hay autoridad superior que pueda obligarle a observar esas normas. Su poder est limitado no por un medio institucional, como los tribunales o las asambleas re-presentativas, sino meramente por la fuerza de la tra-dicin o el miedo. El nico remedio contra una infrac-cin de esas reglas tradicionales es la actuacin de los sbditos por su propia cuenta (selfhelp).

Podemos ver alguna semejanza entre el moderno De-recho internacional y tales formas primitivas del Derecho. El Derecho internacional moderno,.consiste principalmente en costumbres que se hapcido desarro-llando por el contacto entre las diferentes naciones. Tambin aqu la autolimitacin ~basada en la razn o en el miedo a las represalias- es prcticamente la nica garanta de su cumplimiento. No hay autoridad superior que pueda obligar a una nacin soberana a

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someterse a sus reglas. El Derecho internacional mo-derno, como el Derecho consuetudinario primitivo, tiene que ser clasificado como una forma no desarro-llada de Derecho.

Es muy probable que, a consecuencia de que el clan no era una unidad aislada, sino que entr en contacto con otros clanes, se desarrollase alguna forma superior de Derecho. Ese contacto liev con frecuencia a la lucha y a las hostilidade1-r\'.Por ejemplo un dao per-sonal infligido a un miemo'ro del clan por un miembro de otro grupo era un feud, es decir, una guerra privada entre los parientes del autor del hecho y los de la vc-tima. Pero los clanes tenan naturalmente inters en evitar la lucha continua y la efusin inintem1mpida de sangre. As se convirti en costumbre zanjar el feud mediante la compensacin. Es bastante probable que el monto de dicha compensacin --el Wergeld- fuera pri-meramente determinado en forma individual para cada caso concreto. Sin embargo, ms adelante los jefes de dos o ms clanes vecinos fijaron de modo general las penas que haba que pagar cuando el miembro de un clan era muerto o lesionado por un individuo per-teneciente a otro. Se estableci una tarifa regular, gra-duada segn la categora de la vctima, con la inten-sin de aplicarla a todos los casos que surgieran en el futuro.19 Aparte de las estipulaciones del Wergeld, los jefes de los clanes pueden haber concluido tambin

a~uerdqs por l9s cuales se comprometieran, tantopor e presente como por el futuro, a cambiar sus hijos o las hijas de sus hijos, para evitar el matrimonio dentro de un mismo clan.20 Tales acuerdos deben ser conside-rados como contratos, por virtud de los cuales, los jefes

19 Pollock y Maitland, Histo1y of English Law, 2a. ed. (1898), vol. I, p. 46; Vinogradoff, op. cit., vol. I, p. 348.

20 Weber. Economa y sociedad, ed. cit., pp. 297-306.

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contratantes limitaban expresamente su poder, obli-gndose a s mismos y a sus sucesores a seguir ciertas normas de conducta en sus mutuas relaciones.

En contraste con nuestra primera situacin, donde la tradicin y la costumbre ejercan tcitamente una influencia restrictiva sobre el poder arbitrario del jefe, nos enfrentamos aqu con una limitacin expresa del poder. Un acuerdo que contiene una obligacin, expl-citamente ligante para el futuro, constituye una res-triccin de la voluntad del prometiente. Es una forma de Derecho superior a la mera costumbre, porque la limitacin que pone al ejercicio arbitrario de la dis-crecin es ms concreta y definida. Se ha dicho a ve-ces que en la sociedad primitiva no exista Derecho hasta que el jefe de un clan llegaba a un acuerdo con el jefe de otro.21 Esto puede no ser cierto, pero s lo es que esos acuerdos expresos con estipulaciones para la conducta futura, contiem;n un elemento "normati-vo" ms fuerte -es decir, ufM limitacin ms fuerte al ejercicio arbitrario del poder-que las meras costum-bres. Esto es cierto, incluso aunque en los ejemplos dados arriba no haya autoridad superior que pueda hacer cumplir el contrato a cualquiera de los dos jefes, contra su voluntad. La nica garanta efectiva de su cumplimiento reside en el hecho de que son dos hom-bres de poder aproximadamente igual, que desean evi-tar la lucha y la efusin de sangre entre los respecti-vos clanes, fundndose en que es dudoso el resultado de la lucha. En esta situacin una cierta igualdad de fuerza forma la base para el establecimiento de una relacin jurdica.22

21 Rappoport, Die Marxistische Rechtsauffassung (1927), p. 35. 22 Friedrich Nietzsche hace las siguientes observaciones

sobre el orgen de la justcia: "La justicia tiene su origen entre poderes que son aproximadamente iguales (como comprendi

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;. E. Podemos encontrar tambin un paralelo a esta si-

tuacin en el Derecho internacional contemporneo. Aunque esta rama del Derecho est en situacin pre-caria en todo el mundo, su fuerza es ms potente entre naciones de fuerza equivalente que entre naciones desiguales. En este ltimo caso es demasiado grande la tentacin de remplazar el Derecho por el poder. Como hemos visto, el Derecho florece slo en una atmsfera de igualdad aproximada, y no donde el po-der est distribuido desigualmente.

En la escala gradual entre poder y Derecho se lleg a un tercer peldao ms elevado cuando varios clanes formaron, por razones polticas o econmicas, una especie de federacin tribal. Surgi entonces el pro-

Tucdides en el terrible dilogo entre los embajadores atenien-ses y los enviados de Milos). Es decir, cuando no hay supremaca claramente recognoscible y cuando un conflicto sera intil y perjudicial a ambas partes, surge el pensamiento de llegar a un arreglo y a compensar las pretensiones opuestas; el carcter de cambio es la caracteristica primaria de la justicia. Cada uno re-cibe lo que desea por suyo de all en adelante y entrega a cambio lo que desea el otro. La justicia es, pues, recompensa y cambio, basado en la hiptesis de un grado de poder aproximadamente igual. As originariamente la venganza perteneca a provincia de la justicia; era un intercambio. Lo mismo la gratitud. La justicia se basa naturalmente en un punto de vista de propia conside-racin, juiciosa -en el egosmo-- y por tanto en la reflexin: Por qu habra de perjudicarme intilmente para no conseguir, acaso, lo que me place?" Humano, demasiado humano, trad. inglesa Zimmern, Complete Works (obras completas), ed. O. Levy (1924), vol. VI, p. 90. Nietzsche, al comienzo de su aforismo, se refiere evidente-rp~nte al siguiente pasaje del dilogo entre los embajadores de Atenas y de Milos: "Sabis tan bien como nosotros que, tal como \fa el mundo, la justicia no existe ms que entre iguales en poder; que los fuertes hacen lo que quieren y los dbiles sufren lo que tienen que sufrir." Tucdides, Historia de la guerra del Pelopone-so, lib. V, cap. 89.

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blema de cmo reconciliar el gobierno de la totalidad de la tribu con la autoridad de los jefes de cada uno de los clanes componentes. Es probable que se estable-ciese una autoridad mediadora entre ellos, con la fun-cin de arbitrar las diferencias que pudieran surgir en-tre las unidades componentes de la federacin. Esta autoridad mediadora sera la de un rey o un consejo de ancianos o sacerdotes. En el curso de su desarro-llo, esta autoridad superior se convirti en fuente de recnocimiento y aplicacin judicial de ciertas reglas y costumbres. Se produjo una transicin gradual del arbitraje a la plena autoridad. El gobierno tribal se con-virti en una autoridad experimentada que daba san-cin oficial a las costumbres y usos que se haban de-sarrollado en el :.rnto y comunicacin de los clanes federados. En un principio los mtodos de aplicacin del Derecho eran muy imperfectos. Consistan en una mera autorizacin de la accin por cuenta propia o venganza privada, o en colocar fuera de la ley al in-fractor, es decir en la declaracin de que no gozara en lo sucesivo de las ventajas del intercambio y el tra-to social y que se le consideralia igual a una bestia salvaje que todo el mundo poda matar. Pero gradual-mente las autoridades pblicas procedieron a estable-cer un sistema de coaccin directa en la que el indivi-duo recalcitrante era castigado mediante la aplicacin forzosa de penas pblicas. En el establecimiento de tal autoridad central que obliga al cumplimiento del Derecho, se encuentran los orgenes del Estado.23

Sin embargo, la existencia del Estado no garantiza por s sola el imperio del Derecho. La prueba de ste

23 Sobre la formacin de federaciones tribales, bajo una auto-ridad comn vase Vinogradoff, op. cit., pp. 344-369; Weber, Economa y sociedad, ed. cit., pp. 322 ss.; cf. Platn, Las leyes, ed. inglesa Bury, libro III, cap. 2.

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V r es el grado de Derecho concebido a los miembros de

la comunidad poltica. Es muy probable que en la federacin tribal slo se reconociese como posibles titulares de derechos y deberes a los jefes de los cla-nes. Dentro del clan, la base de la organizacin con-tinu siendo el gobierno autocrtico del jefe, templado acaso por la costumbre. De ah que en la organizacin tribal no existiese sino una capa muy tenue de Dere-cho garantizado. Quedaban grandes dominios reser-vados a lo que podemos denominar esferas reservadas de poder. El Derecho romano antiguo constituye un ejemplo excelente de este tipo de organizacin social. Slo los patres familiae eran reconocidos como sui juris, es decir como capaces de derechos y obligacio-nes. Los miembros de la familia eran alieni juris, es de-cir, estaban sometidos al poder arbitrario de aqul y no tenan capacidad de ser legalmente responsables.24

Un paso adelante hacia el imperio del Derecho en su forma pura se logra cuando el Estado reconoce a todos o a la mayor parte de las personas como posibles titulares de derechos y deberes jurdicos. Tal ocurra en el orden feudal de la Europa medieval, pero era tan desigual la distribucin de derechos y deberes que era muy grande la posibilidad de ejercicio de un poder arbitrario de los pocos sobre los muchos. Esa posibi-lidad estaba acrecentada por el hecho de que en la mayor parte de la Europa feudal la administracin de justicia quedaba reservada a los "tribunales seoria-les" que estaban controlados por el seor feudal mis-mo. Bajo este sistema, el reconocimiento y aplicacin efectivos de los derechos de los feudatarios eran en gran parte resultado de una autolimitacin y autorres-triccin por parte del seor feudal.

24 Vase, supra, Sec. 6.

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Se llega a una etapa ms avanzada cuando el Esta-do crea tribunales imparciales que reconocen en todos los miembros del Estado una igualdad formal ante la lev. Tal situacin estaba en vas de lograrse bajo los n;gmenes absolutistas dei siglo XVIII. Federico de Prusia, por ejemplo, dio a sus sbditos una considera-ble libertad e igualdad, pero los derechos de los ciu-dadanos no estaban seguros y podan ser cambiados o abolidos a voluntad del monarca. En tal orden so-cial existan an, en grado considerable, posibilida-des de abusos de poder, aunque en algn caso parti-cular la prudencia del gobernante pudiera evitarlos.

No basta una igualdad sustancial de derechos entre los ciudadanos para tener un sistema puro de Dere-cho. Es necesario tambin que el poder del gobierno est limitado por algn sistema de frenos y contrape-sos. La mejor garanta del imperio del Derecho es la existencia de una constitucin -escrita o no- que defina y limite los poderes del gobierno y otorgue a los ciudadanos ciertos derechos fundamentales que no pueden serles fcilmente disminuidos o arrebatados. Incluso bajo tal sistema no estn totalmente elimina-dos los peligros de un ejercicio arbitrario del poder. Habr un rgano (parlamento o tribunal de justicia) que tenga la funcin de interpretar la constitucin con respecto a aquellos puntos en los que es vaga o em-plea un lenguaje impreciso. El remedio de este peli-gro no depende del Derecho mismo, sino de los hom-bres a los que corresponde la tarea de interpretar la constitucin. Si esos hombres tienen conciencia clara del significado ,y de lo que implica Nn~'gobierno con arreglo a Derecho" se habr dado un gran paso hacia el imperio del Derecho en su forma pura.

No puede decirse que la historia presente un pro-greso gradual desde un imperio ilimitado del poder

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hacia la realizacin del tipo ideal de Derecho. El de-sarrollo se produce ms bien en forma de curvas: sis-temas basados de modo predominante en el poder al-ternan con sistemas preponderantemente basados en el Derecho. La razn de ello estriba en que hay crisis, guerras, revoluciones y quiebras de las civilizaciones y que en pocas de crisis se produce con frecuencia el deseo apasionado de que exista un poder fuerte. Un orden poltico y social que establece un sistema de fre-nos y contrapesos y que crea garantas jurdicas efec-tivas de libertad individual, quiebra a veces porque no permite suficiente margen a una accin inmediata y drstica. De ah que un "imperio de la ley" no sea nece-sariamente una conquista que dure eternamente; se convertir en objeto de debate y de lucha y la continui-dad de su existencia depender del grado en que sea capaz de pasar la prueba de las pocas turbulentas:

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III. LA JUSTICIA

8. El significado de la justicia

EL PROBLEMA de la justicia est ntimamente relacio-nado con el de igualdad en la vida social humana. 1 Jus-ticia quiere decir tratamiento igual de los iguales. La realizacin de la justicia exige que dos situaciones en las cuales ias circunstancias relevantes son las mis-mas, sean tratadas en forma idntica.

Esta definicin de la justicia puede aclararse con un ejemplo. El padre de dos muchachos les prohbe que trepen a un rbol. Una tarde se da cuenta de que uno de ellos est sentado en la copa del rbol. Le castiga a no salir de su habitacin. Pocos das despus es el otro muchacho el que trepa y tambin es sorprendido por el padre, pero ste no le castiga. En esas circunstan-cias ambos muchachos tienen claramente el senti-miento de que su padre ha actuado injustamente. Como ambos hacan lo mismo, la justicia exiga que ambos recibiesen el mismo castigo.

"Tratar a hombres iguales, en circunstancias igua-les, de modo igual", es el primero y ms importante de los mandamientos de la justicia. Pero este manda-miento implica tambin que hombres y situaciones

1 De acuerdo: Husserl, "Justice" ( 1937), lntemational Joumal of Ethir;:s, vol. 47, pp. 271 ss.; Pollock, A First Book of Junsprudence,

6a. ed. (1929), p. 37; Mackenzie, Outlines of Sodal Philosophy (1918), p. 177; Ward, Applied Sociology (1906), p. 22; Radbmch, Rechtsphilosophe, 3a. ed. ( 1932), p. 72. [Hay trad. espaola de Jos Medina Echavarra, Madrid, 1933.]

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desiguales sean tratados desigualmente. Por ejemplo,. un juez que condena a la misma pena a dos hombres que han cometido infracciones de magnitud y grave-dad muy distintas puede ser tan injusto como un juez que castiga de modo diferente a dos hombres que han cometido el mismo delito en condiciones y circuns-tancias casi idnticas.

Describir la justicia como el trato igual de los igua-les es dar una definicin de carcter muy general. Deja planteada la pregunta de qu personas han de ser consideradas como iguales y en qu circunstancias ha de considerarse que sus actos merecen igual trato. La pregunta ser contestada de modo distinto por dife-rentes hombres, por diferentes naciones y en las dis-tintas pocas de la historia. En sentido estricto y abso-luto apenas existe la igualdad en la naturaleza y en la vida humana. No hay dos personas que piensen, se comporten y acten de idntica manera. No hay dos situaciones totalmente parejas. El trmino igualdad denota siempre una igualdad aproximada. "La igual-dad es siempre una abstraccin, desde un punto de vista determinado, de una desigualdad dada" -dice Radbruch.2

Cuando dos personas o cosas son consideradas como iguales se estima insignificante e inesencial alguna di-ferencia existente entre ellas. Sin embargo, la cuestin de si alguna diferencia real debe o no estimarse como insignificante e irrelevante, puede ser motivo de con-troversia y de diferencia de opinin. En la Aleman]a de Hitler no se permite a una persona de origen judo conducir un automvil o pasear por las calles princi-pales de una ciudad. En la mayor parte de los pas~s se estima que es un factor totalmente irrelevante con

2 Radbmch, loe. cit.

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respecto a la conduccin de automviles o al trnsito por las calles principales, la diferencia entre un judo y uno que no lo es. En Alemania el actual gobierno considera que esa diferencia es tan esencial y funda-mental como para justificar toda clase de discrimina-ciones contra los judos. Tomemos otro ejemplo: En una democracia como los Estados Unidos las muje-res tienen actualmente derecho al voto. En la Francia democrtica,* ni siquiera hoy se reconoce a las mu-jeres el derecho al sufragio. Aunque el pas acepta, de modo general el principio de igualdad ante la ley, la diferencia de sexos se considera tan esencial que jus-tifica un trato desigual de hombres y mujeres con res-pecto al sufragio. La misma opinin prevaleca en Nor-teamrica hasta que se adopt la Enmienda XIX a la Constitucin federal. Estos ejemplos muestran que el juicio acerca de si el Derecho debe hacer discrimina-ciones respecto a ciertas personas o grupos, puede variar en diferentes naciones y en diferentes pocas de la historia. En una aristocracia el hecho del naci-miento puede dar a una persona derecho a ciertos pri-vilegios que una democracia considera injustos. "Todos los hombres son creados iguales", dice la Declaracin de Independencia Norteamericana, atacando con ello la idea feudal de que la diferencia de nacimiento jus-tifica una diferencia de status jurdico. Por otro lado, el sistema social de los Estados Unidos, en su estruc-tura y funcionamiento reales, admite una diferencia econmica y privilegios basados en la propiedad y las riquezas. Los socialistas modernos pugnan contra esas diferenciaciones. Piden que la igualdad poltica tenga el complemento de la igualdad econmica y que se

* La edicin inglesa de este libro es anterior al hundimiento de la Tercera Repblica [T.].

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eliminen las diferencias existentes entre los hombres por motivos de desigualdad en la riqueza.

En todos estos casos hay controversia respecto al grado de igualdad o desigualdad que debe existir en una sociedad humana. Hay pocas personas que nie-gan que los individuos difieren grandemente entre s en cuanto a inteligencia, energa, perseverancia, habi-lidad y fuerza fsica. Pero con respecto a la cuestin de si esa igualdad natural justifica un trato desigual en Jos aspectos sociales, las opiniones. difieren en gran medida. Algunas personas creen que esa desigualdad humana es una ley suprema y eterna de la naturaleza, que ningn gobierno debe menospreciar. Otros estn convencidos de que la desigualdad humana es pro-ducto de un sistema social y econmico equivocado e injusto y que con su remocin desaparecera la des-igualdad humana. Para definir el concepto de justicia hay que dejar de lado estas diferencias de opinin. Un defensor de la aristocracia y un adepto de la demo-cracia pensarn de modo muy diverso en cuanto al grado de abstraccin de la desigualdad natural que est justificado en inters de una vida social ordena-da; pero esta diferencia de opinin no afecta a la deter-minacin general de la nocin de justicia. El filsofo alemn Friedrich Nietzsche -defensor de una posi-cin aristocrtica-, crea que la desigualdad natural entre los hombres deba encontrar reconocimiento en el orden poltico y social. "Igualdad para los iguales y desigualdad para los desiguales -ese sera el dis-curso real de la justicia-; y de ah se sigue que no debis hacer nunca iguales las cosas desiguales."3 Por

3 Nietzsche, Tlze Twilight of the Idols, trad. inglesa de Ludovi-ci, Complete Works (obras completas), ed. O. Levy (1924), vol. XVI, p. 109. La traduccin ha sido ligeramente alterada. [Hay trad. espaola, El ocaso de los dolos.]

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su parte el socilogo norteamericano Lester F. \Vard crea que en el orden poltico y social, la desigualdad natural de los hombres deba ser, en lo posible, miti-gada o eliminada. "La verdadera definicin de la jus-ticia es la imposicin por la sociedad de una igualdad artificial en las condiciones sociales, que son natural-mente desiguales."4 Aparentemente Ward ira. mucho ms lejos que Nietzsche en no tomar en cuenta la des-igualdad natural. Pero los puntos de vista radicalmen-te opuestos de estos dos hombres con respecto a la realizacin prctica de la justicia no impiden que am-bos estn de acuerdo en la idea general de justicia. Ambos admiten que la justicia es la realizacin de la igualdad. Ambos se dan cuenta de que la injusticia consiste en el trato arbitrario y caprichoso dado a per-sonas y grupos que, segn los sentimientos dominan-tes de la comunidad o la poca de que se trate, deben ser tratados en forma anloga. Ambos saben que la justicia exige el reconocimiento de un patrn objetivo de igualdad. Donde discrepan es en el tipo de patrn con arreglo al cual haya de medirse la igualdad. En ese punto no se lograr nunca una duradera unanimidad de opinin entre todos los hombres. Es principalmen-te esta cuestin la que provoca las fricciones, luchas de clase, revoluciones y guerras entre los hombres. Mientras el mundo conserve su carcter dinmico y eternamente cambiante, los hombres discreparn en cuanto a los principios e ideales mediante los cuales haya de realizarse la justicia en la vida social humana.

4 Ward, loe. cit.

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9. El ideal de justicia de Platn

Si partimos del supuesto de que habr siempre dife-rencias y desigualdades naturales entre los hombres, es posible constituir un orden social que tome decidi-damente en cuenta esas diferencias y desigualdades y haga de ellas la piedra angular del edificio social. Un orden social de este tipo es el que contemplaba Platn en su Repblica ideal. Platn estaba profundamente convencido de la desigualdad natural de los hombres a la que consideraba como una justificacin de la exis-tencia y reconocimiento de las clases sociales. Excla-maba:

Ciudadanos: sois hermanos, pero el dios que os ha for-mado os ha hecho de modo distinto: ha hecho entrar oro en la composicin de los ms capaces de mandar, que son los de ms vala. Ha mezclado plata en la com-posicin de los auxiliares; hierro y bronce en la de los labradores y artesanos. Por lo general engendraris hijos semejantes a vosotros.5

Los hombres en cuya composicin emraba el oro haban de ser los gobernantes de la repblica ideal de Platn; dotados de poder absoluto, haban de dirigir el Estado como filsofos-reyes. Los hombres de plata seran guardianes cuya funcin consistira en asistir a los gobernantes en el cumplimiento de sus funciones y defender al Estado contra sus enemigos. Los hom-bres de bronce y hierro habran de ser agricultores, artesanos y comerciantes: formaran la tercera y ms amplia de las clases: la clase econmica o productora. Con objeto de poder dedi:ar toda su energa al cum-plimiento de sus deberes pblicos, los miembros de

s Platn, La repblica, trad. inglesa Jowett, libro III, 415.

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mente la discrecin flexible del juez. Pero Aristteles sabe cun raros son los hombres del tipo del filsofo-rey. De ah que en circunstancias ordinarias prefiera el imperio de la ley a un gobierno d~ los hombres.

Son las leyes, si estn bien formadas, las que deben ser superiores y el magistrado o magistrados deben estar autorizados para determinar nicamente aquellos asun-tos en que, por la dificultad de hacer una declaracin general para todos los casos, es imposible que las leyes determinen exactamente.9

En opinin de Aristteles, la justicia exige que "los iguales sean tratados de igual manera" .10 Ello signifi-ca que los bienes de este mundo deben ser distribui-dos siempre entre los ciudadanos proporcionalmente al mrito; significa tambin que el Derecho debe man-tener esta justa distribucin de bienes contra toda cla-se de violaciones. Correspondiendo esta doble funcin a la justicia, hay, segn Aristteles, dos clases de jus-ticia. Denomina a la primera justicia distributiva. Co-rresponde al legislador y consiste en asignar derechos pblicos y privados a los ciudadanos, conforme al principio de igualdad. Cada individuo debe recibir lo que se le debe por virtud de su contribucin al bien comn. Deben darse cosas iguales a los iguales y co-sas desiguales a personas desiguales, midiendo a todas las personas con arreglo a su mrito. La igualdadlo-grada por la justicia distributiva es, as, una igualdad relativa, proporcionada, no absoluta.! i

La segunda especie de justicia es la retribudva o : correctiva. Suponiendo que se ha hecho una distribu- 1

9 Ibzd., lib. III, cap. 11. 10 Aristteles, Poltica, lib. III, cap. 12. 11 Arstteies, tica Nicomaquea, trad. inglesa Welldon, lib. V,

cap. 6.

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cin de derechos, recompensas y cargos entre los ciu-dadanos por va legislativa, es funcin del Derecho garantizar, proteger y mantener la distribucin reali-zada contra posibles ataques ilegales. Esta funcin correctiva del Derecho es administrada por el juez. Si un miembro de la comunidad ha invadido los dere-chos o la propiedad de otro, la justicia retributiva res-taura el statu qua devolviendo al perjudicado lo que le perteneca o compensndole su prdida. Por ejem-plo, si un hombre ha recibido por un acto ilegal o in-moral, ms de lo que se le deba, puede privrsele de la ganancia indebida. As pues, la justicia correctiva garantiza la esfera legal de cada ciudadano contra las violaciones injustas por parte de otro. 12

La justicia distributiva, lo mismo que la correctiva, aspira al mantenimiento de una justa proporcin en la vida social de la comunidad. En opinin de Aris-tteles la justicia es esencialmente "una especie de proporcin", "un trmino medio entre dos extremos, a saber exceso y defecto". t 3 El significado de esta afir-macin no es enteramente claro. Aristteles parece querer decir que la justicia distributiva es un trmino medio entre la desigualdad arbtraria, tal como la establecera la ley de la selva y la igualdad esquemti-ca, absoluta, que no reconoce mrito ni logro superior; la justicia correctiva es para l aparentemente un tr-mino medio entre ganancia y prdida en las transac-ciones privadas, una restauracin de un equilibrio justo que deshaga las consecuencias de un acto ilegal 'o incorrecto. i4 Esta definicin de la justicia como un

12 fbid., cap. 7. 13 !bid., cap. 6. 14 Como dice Aristteles. la justicia correctiva exige que "las

partes de una transaccin tengan la misma cantidad despus de ella que antes". !bid., cap. 7.

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"trmino medio",. como una "proporcin" es una im-portante contribucin de Aristteles a la teora general del Derecho, aunque lo que va implcito en esa defini-cifm y sus ramificaciones no pudiese ser plenamente elaborado en su poca. La historia no haba proporcio-nado an el material necesario.

@-usticia por medio del poder y justicia por medio del Derecho

Una comparacin entre los ideales de justicia platnico v aristotlico nos revela que, tericamente al menos, la Justicia puede ser realizada de dos modos distinto?" Puede ser impartida mediante el poder o mediants; el Derecho. l::aidea de la justicia de Platn slo puede realizar-

se en un Estado autortario. Para asegurar que todo hombre se mantiene dentro de los lmites y deberes de su propia clase y que realiza exactamente el tipo de trabajo adaptado a su talento y capacidad especficos, el control del Estado tiene que estar en manos de una autoridad prudente y omnisciente. En la Repblica de Platn la autodeterminacin del individuo est estric-tamente limitada. El lugar que ocupa el ciudadano en la v