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LA TEORÍA COMUNICACIONAL DEL DERECHO: ENSAYO DE SÍNTESIS DE ALGUNOS DE SUS RASGOS FUNDAMENTALES

Por

Gregorio Robles Morchón1

Imagen de Gregorio Robles Morchón, tomada de: http://www.uib.es/depart/dpr/Profesorado/g_robles/index.html (consultado el 10 de mayo de 2010).

1 Doctor en Derecho, Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de las Islas Baleares

(desde 1983), Secretario de la Asociación Española de Filosofía Jurídica y Social (1982-1986), Profesor de Derecho de la Unión Europea en la Universidad Pontificia de Salamanca, campus Madrid (desde 1991), Miembro del Instituto “Hans Kelsen” (Viena), Académico de Número de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, entre otras distinciones. Ha sido Profesor visitante de numerosas Universidades europeas y americanas. Correo electrónico: gregoriorobles@yahoo.es

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RESUMEN.- La teoría comunicacional del derecho concibe el fenómeno jurídico como un conjunto de procesos de comunicación que se dan dentro de los ámbitos jurídicos y cuyo centro de referencia es la dualidad ordenamiento / sistema. Dichos procesos se concretan por medio del lenguaje de los juristas y se analizan mediante el método hermenéutico-analítico. Para este método los procesos mencionados se expresan mediante textos, los cuales se relacionan entre sí de maneras múltiples. La teoría comunicacional se articula entre niveles: el sintáctico (teoría formal o teoría de las normas jurídicas y de los conceptos jurídicos universales), el semántico (teoría de la dogmática y de las instituciones jurídicas) y el pragmático (teoría de las decisiones jurídicas en su doble aspecto formal y material, en cuyo caso recibe el nombre de teoría de la justicia). PALABRAS CLAVE.- Teoría comunicacional del derecho. Comunicación. Lenguaje de los juristas. Textos jurídicos. Método hermenéutico-analítico. Ordenamiento. Sistema. Ámbito. Relaciones intertextuales. Sintaxis jurídica. Semántica jurídica. Pragmática jurídica. Acción. Actos de comunicación jurídica.

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1. La teoría comunicacional del derecho: una filosofía jurídica para juristas. Este capítulo tiene por objeto presentar, con la brevedad y el estilo exigidos a un libro dedicado a la docencia universitaria, algunas ideas básicas de la que he denominado “teoría comunicacional del derecho”. En esta concepción vengo trabajando desde hace treinta años, como muestran mis publicaciones2, a las que remito al lector para posibles ampliaciones y comentarios. Debo advertir que se trata de una obra in fieri, esto es, aún inconclusa y, por consiguiente, en proceso de elaboración. No obstante, los resultados alcanzados permiten –al menos, así lo espero- exponer sus principios básicos. La teoría comunicacional del derecho debe su origen, por una parte, a la insatisfacción que me produjo el largo y en parte estéril debate entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico (debate que se prolonga en la actualidad en formas a veces llamativamente confusas) así como también a la necesidad de situar la teoría jurídica a la altura de nuestro tiempo. En este último aspecto me refiero al hecho del escaso impacto que la teoría del lenguaje ha tenido, a pesar de las proclamas aparentemente entusiastas, en la filosofía jurídica contemporánea. Ésta no ha sido capaz de presentar un cuadro teórico completo desde la perspectiva lingüística, contentándose con ensayos muchas veces valiosos pero siempre parciales3.

2 Por orden aconsejado de lectura: 1) Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional

del derecho [1998], 2ª ed. Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2006. Trad. italiana, Giappichelli, Milano, 2007. 2) El derecho como texto (Cuatro estudios de teoría comunicacional del derecho) [1998], 2ª ed. Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2006. Trad. portuguesa de la 1ª ed., Manole, Sao Paulo, 2005. 3) La justicia en los juegos. Dos ensayos de teoría comunicacional del derecho, Trotta, Madrid, 2009. 4) Pluralismo jurídico y relaciones intersistémicas. Ensayo de teoría comunicacional del derecho, Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2007. 5) Introducción a la teoría del derecho [1988], 6ª ed., Debate, Barcelona, 2003. 6) Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, Universidad de las Islas Baleares, Palma de Mallorca, 1984; 2ª ed. UNAM, México, 1988. Trad. alemana, Springer, Wien/New York, 1987.7) Epistemología y derecho, Pirámide, Madrid, 1982. 8) Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual, Civitas, Madrid, 1992. Trad. portuguesa, Manole, Sao Paulo, 2005. 9) Las limitaciones de la teoría pura del derecho, UNAM, México, 1989. Trad. alemana, Duncker & Humblot, Berlin, 1993 (Festgabe Opalek). 10) Sociología del derecho [1993], 2ª ed. Civitas, Madrid, 1997. Traducción parcial al italiano, Città Aperta, Troina 2007. 11) Comunicación, lenguaje y derecho. Algunas ideas básicas de la teoría comunicacional del derecho (Discurso de recepción en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas), Madrid, 2009. Algunos aspectos de teoría del derecho (como p.ej. los principios jurídicos) los he desarrollado con mayor amplitud que en las citadas en obras de derecho positivo. Me refiero sobre todo a mi manual Elementos de derecho comunitario, Editorial Mapfre, Madrid, 1996 y a Los derechos fundamentales en la Comunidad Europea, Ceura, Madrid, 1988. 3 Se puede decir que ésta es una de las características de los autores analíticos en el campo del

derecho. Es muy frecuente encontrar en sus obras desarrollos pormenorizados de aspectos muy concretos pero no una verdadera teoría del derecho que enfrente el conjunto de los problemas teóricos que preocupan a los juristas. Por otro lado, cuando se afirma que la teoría jurídica de Hart supone la aplicación de la filosofía del lenguaje al derecho se incurre, me parece, en una manifiesta exageración. Creo que la obra del insigne teórico del derecho británico constituye, más que otra cosa, un egregio aporte al positivismo jurídico.

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Si hago un examen introspectivo4, tengo que decir que el camino que he seguido hasta ahora, y supongo que seguiré en el futuro, para la elaboración y construcción de la teoría comunicacional del derecho, pasa por los siguientes “parajes”. En primer lugar, las obras de algunos clásicos de la filosofía (especialmente: Platón, Aristóteles, Aquino, Hobbes, Kant, Ortega, Wittgenstein, Gadamer) y de la sociología (Weber, Mannheim, Ortega, Geiger). En segundo término, el estudio de los autores más destacados del positivismo jurídico (Bierling, Hart, y sobre todo Kelsen)5. En cierto modo, la teoría comunicacional es, al menos en una de sus partes6, una continuación de la teoría pura del derecho y, por otro lado, una réplica a las aporías internas y externas que dicha teoría plantea7. Además, en tercer lugar, creo haber desarrollado una cierta sensibilidad lingüística relativa al derecho tanto con estudios de teoría del lenguaje (sin duda necesarios) como con obras de juristas dedicadas al derecho positivo. Tengo que confesar que he aprendido y aprendo cada día muchas cosas provechosas para la

4 Lo que digo en el texto no tiene por qué ser la última palabra, ni mucho menos, en cuanto a los

autores y las corrientes de pensamiento que me han influenciado al idear la teoría comunicacional del derecho. Como suele decirse, el autor de una obra suele ser el menos adecuado para situarla y valorarla. Aunque esta afirmación pueda ser algo excesiva, no deja de tener un cierto aspecto de verdad. 5 Como iusfilósofo profesional, mis lecturas de filosofía del derecho a lo largo de cuarenta años de

docencia en la universidad (comencé a impartir clases de esta disciplina en octubre de 1970, cuando contaba 22 años), y teniendo en cuenta el sistema español de oposiciones de aquel entonces, primero para adjuntías y después para cátedras (sistema que obligaba a tener un conocimiento sin lagunas de la asignatura), han sido muchas y muy variadas. Entre los autores que he estudiado y recuerdo con agrado puedo citar ahora, además de los mencionados en el texto, los siguientes (más o menos en el orden que fui leyéndolos, y que recomiendo a los jóvenes que quieran dedicarse a esta disciplina): Luis Recaséns Siches, Luis Legaz Lacambra, Felipe González Vicén, Eduardo García Maynez, Miguel Reale, Giorgio del Vecchio, Gustav Radbruch, Rudolf Stammler, Karl Larenz, Gioele Solari, Norberto Bobbio, Heinrich Henkel, Passerin d´Entrèves, Karl Engisch, Antonio Hernández Gil, Jaime Guasp, Franciso Elías de Tejada, Karl Friedrich von Savigny, Rudolf von Jhering, Hans Nawiasky, José María Martínez Doral, Michel Villey, Javier Hervada, José María Rodríguez Paniagua, Juan José Gil Cremades, Eugen Ehrlich, Martin Kriele, Arthur Kaufmann, Adolf Merkl, Alf Ross, Karl Olivecrona, Karl N. Llewellyn, Georg Jellinek, Georg H. von Wight, Lourival Vilanova, Alessandro Levi, Francesco Carnelutti, Andrés Ollero, Alberto Montoro, Rafael Hernández Marín, Jesús Ballesteros, Antonio E. Pérez Luño, Juan Ramón Capella, Francisco Carpintero, Rolando Tamayo, José Delgado Pinto, y otros muchos que harían esta lista interminable. En los últimos veinte años he discutido las tesis de la teoría comunicacional del derecho en el Seminario de Filosofía del Derecho (SFD) con queridos colegas y amigos: José Albert, Marta Albert, Luis C. Aparicio, Ángela Aparisi, Federico Arriola, Jesús Ayllón, Arturo Cadenas, Teresa Cid, Iñigo Crespo, Elio Gallego, Mercedes Gómez Adanero, Mateo Iannò, Cristina Hermida, Flavia Holanda, Héctor López Bello, Ángeles López Moreno, Fernando Llano, Diego Medina, Virginia Martínez Bretones, Iván Miláns del Bosch, José Luis Muñoz de Baena, Jorge Pérez de Tudela, Aurelio Prada, Maria del Carmen Roldán, Ignacio Sánchez Cámara, Félix Francisco Sánchez Díaz, Adolfo Sánchez Hidalgo, Carmen Sánchez Maíllo, Luís Sánchez de Movellán, José Antonio Santos, Patricia Santos y Caridad Velarde. Asimismo he tenido ocasión de debatir ampliamente con los componentes del “Grupo do Estudos” dirigido por un excelente jurista, el profesor Paulo de Barros Carvalho. 6 En la parte que denomino “teoría formal”, a la que me referiré después, y que constituye una de

las tres partes sistemáticas en que se divide la teoría comunicacional del derecho. 7 Cfr en este sentido mi Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del derecho,

vol. I, citada, passim; también Las limitaciones de la teoría pura del derecho, cit. Véase en este mismo libro mi capítulo sobre Kelsen.

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teoría del derecho en las obras de los civilistas, de los penalistas, de los constitucionalistas, de los administrativistas, de los mercantilistas, de los tributaristas, de los procesalistas, de los internacionalistas (tanto cultivadores del derecho internacional público como del privado), de los comunitaristas (especialistas en derecho de la Unión Europea), de los canonistas, de los romanistas; en suma, de los juristas que podemos llamar positivos o dogmáticos, los cuales no hacen “filosofía” sino ciencia jurídica en el sentido tradicional y estricto de esta expresión. Por supuesto, no soy especialista en todas estas materias, ni podría serlo aunque me lo propusiera; pero sí he sido y soy un asiduo lector de los juristas. Actúo en este terreno como un aficionado que siempre se sorprende ante el acervo de sabiduría que contienen sus obras. He leído y leo constantemente a conocidos juristas españoles y también algunos extranjeros8. Muchas veces he encontrado en ellos claves para comprender los problemas teórico-jurídicos9.

8 Entre los civilistas: Castán, De Castro y Bravo, Diez-Picazo, Vallet de Goytisolo, Puig Brutau,

Albaladejo, von Tuhr, Larenz. Entre los administrativistas: García de Enterría, Garrido Falla, Alejandro Nieto, Tomás-Ramón Fernández, Jesús González Pérez, Fernando Sainz Moreno. Entre los constitucionalistas: Sánchez Agesta, García Pelayo, Pérez Serrano, Lucas Verdú, Jiménez de Parga, Heller, Kriele, Hesse. Entre los mercantilistas: Garrigues, Uría, Langle, Girón, Gondra, Fernández Nóvoa, Rittner, Schmidt. Entre los penalistas: Antón, Quintano, Rodríguez Mourullo, Cuello Calón, Barbero, Gimbernat, Serrano, García de Pablos, Quintero, Metzger, von Liszt, Binding. Entre los tributaristas: Cortés, Paulo de Barros Carvalho. Entre los procesalistas: Prieto-Castro, De la Oliva, Fairén, Guasp, Chiovenda. Entre los internacionalistas: Verdross, Carrillo Salcedo, Truyol Serra, Miaja de la Muela, Yanguas, Rousseau, González Campos, Calvo Caravaca, Fernández Rozas, Espinar, Vitta. Entre los comunitaristas: Constantinesco, Nicolaysen, Mangas, Liñán, Alonso, Rodríguez Iglesias, Lasok. Canonistas: Maldonado, Hervada. Romanistas: Arias Ramos, Alvárez Suárez, Iglesias, Bonfante, Jörs, Kunkel, Schulz, De Francisci. No sugiero con esta lista de nombres que los mencionados sean necesariamente los que más destacan en sus respectivas disciplinas ni tampoco que no haya otros que merecerían figurar en ella con iguales o mejores méritos. Tampoco sugiero que haya leído todas sus obras. Me limito a citar algunos de los autores algunas de cuyas obras he leído y leo a la luz de la teoría comunicacional del derecho, lo que equivale a afirmar que mi lectura va dirigida, además de a comprender el sentido y la función de las diversas instituciones jurídicas, a fijarme cómo manejan el lenguaje y cómo razonan en sus construcciones doctrinales. Asimismo, como consecuencia de impartir docencia de la asignatura de derecho de la Unión Europea durante lo últimos 20 años, me he acostumbrado a la lectura de sentencias judiciales (casi todas del Tribunal de Justicia de la UE, pero también de los tribunal constitucionales de algunos estados miembros). En fin, el mensaje que quiero transmitir al mencionar todos estos datos es que el estudio (aunque sea como “aficionado”) del derecho positivo constituye un rasgo esencial del método de elaboración de la teoría comunicacional. 9 Por poner un ejemplo: no he tenido que esperar a los estudios de los lingüistas para comprender

el concepto de “constitutividad” en relación con el lenguaje jurídico. Muy tempranamente, siendo estudiante de derecho, caí en la cuenta de que dicho lenguaje es constitutivo o creador de realidades. Eso sucedió ya en el primer curso de licenciatura, en la disciplina de derecho romano, al tener que enfrentarme al significado de determinadas fórmulas como las propias de la manumissio, la mancipatio y, en general, de todos los actos lingüísticos generadores de efectos jurídicos. También al leer poco después al civilista Federico de Castro, quien en su Derecho Civil de España. Parte General, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1955, dedica un importante capítulo al “efecto constitutivo de las normas de derecho civil” (pp. 614 y ss.). Dice al comienzo del capítulo lo siguiente: “El derecho, en su cometido de organizar jurídicamente la vida social (…) crea los más diversos vínculos, se imponen cargas y se otorgan cargos de confianza. (…) la ciencia jurídica muestra los distintos efectos de la fuerza constructiva del derecho, que inviste al hombre con el valor de persona, le atribuye cosas en concepto de bienes, determina el significado de las

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La teoría comunicacional del derecho se ha forjado, si es correcto –como así lo considero- el análisis introspectivo precedente, con la mirada puesta en el derecho positivo. A pesar de ello, no es –creo- una concepción positivista. Sí es, sin embargo, una filosofía jurídica para juristas. Las razones por las cuales esta concepción no puede ser calificada de positivista las iremos viendo a lo largo de este capítulo. Séame permitido ahora detenerme un momento a explicar qué quiere decir que la teoría comunicacional del derecho es una filosofía del derecho para juristas. Me referiré primero a lo que esta afirmación no quiere decir, para centrarme a continuación en lo que pretende transmitir. En mis cursos de filosofía del derecho tengo alguna experiencia con alumnos de la facultad de filosofía que, motivados quizás por los comentarios de sus amigos de la facultad de derecho, se apuntan a mis clases bajo una matrícula que lleva el nombre de “asignatura de libre configuración” (los planes de estudio permiten que estudiantes de una facultad cursen asignaturas de otras carreras, para lo cual se ofrecen esas llamadas “asignaturas de libre configuración”). Suelen comenzar con gran entusiasmo, solicitando bibliografía para ampliar la materia. Pero al cabo de dos o tres semanas no es extraño verles claudicar, “aplastados” –según confiesan- por las extrañas palabras jurídicas que oyen en mis lecciones. Tengo, en efecto, la costumbre de poner ejemplos del derecho positivo. Si, verbigracia, estoy explicando el derecho subjetivo, para distinguir entre titularidad y ejercicio del mismo me suelo referir a la propiedad y al usufructo; y con el objeto de profundizar un poco más, a la propiedad y usufructo de acciones de una sociedad anónima. Los alumnos de derecho me siguen muy bien la explicación ya que, por lo general, tienen clara la diferencia entre la propiedad y el usufructo, y además entienden bien qué es una acción de una compañía anónima. Pero la mayor parte de los que provienen de la facultad de filosofía se queda in albis, como suele decirse. Hay que explicarles un poco (normalmente después de la clase) esas palabras que a ellos les parecen misteriosas. Entonces les digo: “Me tienen que disculpar, pero mi filosofía jurídica, a la que llamo “teoría comunicacional del derecho”, es una filosofía jurídica para juristas. No es que ustedes estén incapacitados para entenderla, lo que les ocurre es que no saben derecho y eso dificulta enormemente la comprensión de lo que intento transmitirles en las clases”. Es habitual que me digan entonces que esperaban un enfoque diferente. “Lo comprendo muy bien –les replico-, ustedes esperaban una disciplina

distintas relaciones sociales, desde la familia al simple vínculo crediticio, y marca las situaciones de poder concedidas sobre personas o sobre bienes.” (pp.614-615) “Las normas jurídicas crean el ámbito de lo jurídico y lo separan del de lo extrajurídico (…).” (p. 616) También al estudiar el libro del procesalista Leonardo Prieto-Castro, quien al comienzo de su obra Derecho Procesal Civil. Primera Parte, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, en referencia a los fines del proceso, afirma que uno de estos fines es la “constitución de estados jurídicos nuevos” (p.3); y a continuación pone en contacto el concepto de “declaración” con el de “constitución” cuando sostiene que “la función declarativa (en el amplio sentido de condena, mera declaración y constitución) se realiza en el proceso que la L.e.c. llama declarativo, por oposición al ejecutivo.” (pp. 4-5) (subrayados míos). Basta leer estos párrafos con algo de perspicacia lingüística para encontrar en ellos las claves o, por lo menos, el punto de partida para comprender el carácter constitutivo o creativo del lenguaje jurídico.

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próxima a la filosofía política o a la filosofía moral, que yo les hablara de la legitimidad del poder, del estado, la democracia y los derechos humanos. Todo eso forma también parte de la filosofía del derecho, en concreto, de la filosofía del derecho público, pero en mi esquema introduzco esos problemas en la teoría de la decisión jurídica, la cual es una parte de la teoría comunicacional. Este curso me estoy deteniendo exclusivamente en la parte que denomino “teoría formal”, que investiga los conceptos jurídicos universales, comunes a todos los sistemas jurídicos, como es el derecho subjetivo, que es fundamental, entre otras cosas, para entender lo que son los derechos fundamentales de las constituciones actuales. No es que esta disciplina no trate de los problemas que a ustedes les preocupan, sino que lo hace con un instrumental teórico determinado. ¿Cuál? El propio de los juristas. Ustedes vienen aquí con otro tipo de lenguaje, más en la línea del que se desarrolla en la ciencia política o en la ética, sin un conocimiento previo de las materias jurídicas. He ahí la dificultad. No obstante, para superarla pueden leerse un par de libros que yo les voy a recomendar, además de que podamos aclarar, después de cada lección, aquellos conceptos o términos que les sean desconocidos o chocantes”. Algunos alumnos, entonces, continúan y con cierto esfuerzo logran superar las dificultades. Otros claudican y se retiran a los cuarteles de invierno de la filosofía, de donde -posiblemente piensan- no debieron salir. Y sin embargo… Sin embargo, también es muy cierto que no se debe hacer filosofía del derecho sin una buena formación filosófica. Lo que sucede es que con sólo ésta no es suficiente: se precisa asimismo una buena formación jurídica10. Arthur Kaufmann solía decir en los seminarios de la universidad de Múnich que el filósofo del derecho debe encontrarse como en su propia casa tanto en la filosofía como en el derecho11. Por tanto, al afirmar que la teoría comunicacional del derecho es una filosofía jurídica para juristas no quiero decir que no haya que tener una seria formación filosófica. Ni tampoco que los filósofos no puedan acercarse a ella.

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Por eso, es bueno que los profesores de filosofía del derecho demuestren de algún modo su conocimiento del derecho (aunque sea elemental) y no, como suele ser habitual, su desapego. Tengo la impresión –espero que equivocada- de que algunos de ellos se dedican a esta disciplina justamente porque no les gusta el derecho y de esta manera pueden hacer otras cosas, que en sí son dignas pero no filosofía jurídica, tales como ética, política, sociología… Los hay también que reducen la disciplina al estudio de los derechos humanos, pensando que con ello ya han cumplido. 11

Arthur Kaufmann, “Filosofía del derecho, teoría del derecho, dogmática jurídica” (trad. de Gregorio Robles Morchón), en El pensamiento jurídico contemporáneo, edición española a cargo de Gregorio Robles, Editorial Debate, Madrid, 1992, (de la obra Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, edición a cargo de A. Kaufmann y W, Hassemer, C.F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 5ª ed., 1989), pp. 25-46. P. 27: “(…) para ser un buen filósofo del derecho es preciso manejar con soltura las dos disciplinas, la ciencia jurídica y la filosofía. Con frecuencia se plantea la cuestión acerca de cuál sea el tipo de filosofía jurídica menos recomendable, la de los filósofos puros o la de los juristas puros; esta cuestión hay que contestarla diciendo que ambos tipos son igualmente malos”.

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Todo filósofo del derecho tiene el deber profesional de estudiar filosofía. A dicho estudio le debe dedicar unos años, bien cursando la licenciatura, bien de otra manera12; y además nunca debe abandonar dichos estudios a lo largo de su vida. En caso contrario, no podrá elaborar sino una filosofía jurídica rudimentaria, demasiado a ras de tierra, sin la perspectiva del águila que contempla en su vuelo amplios horizontes. Para ello, la receta esencial es ésta: no dejar nunca la lectura de los clásicos. Por otro lado, al filósofo generalista que pretenda hacer filosofía del derecho no le queda otro remedio, si no quiere presentar una obra hueca, que sumergirse una buena temporada de varios años en los estudios jurídicos13 y continuar, después, cultivando los conocimientos jurídicos. La receta es similar a la anterior: no abandonar nunca la lectura de los buenos libros de derecho. En suma, cuando digo que la teoría comunicacional del derecho es una filosofía jurídica para juristas, no estoy afirmando que sólo éstos puedan acceder a ella, sino que, para comprenderla cabalmente, es preciso sentirse como en casa en las dos disciplinas: en la filosofía y en el derecho; y que, si habría de elegirse una de las dos entre ambas, creo que podría afirmar que un jurista profesional sin formación filosófica estaría mejor preparado para penetrar en ella que un filósofo puro sin conocimientos jurídicos elementales. Advertido esto, querido lector, saca tú mismo la conclusión. Si no sabes nada de derecho, lo más prudente es que no sigas leyendo este capítulo. O quizás no debas llegar a esa conclusión, puede ser que la lectura de este capítulo suscite tu curiosidad y entonces te decidas a estudiar derecho. Si me preguntas te diría: sapere aude!

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Personalmente, cuando concluí la licenciatura del derecho, tomé la decisión de realizar unos estudios de filosofía de acuerdo a un programa que yo mismo me propuse y que tuvo como centro de interés la lectura y profundización en el pensamiento de José Ortega y Gasset, autor sobre el cual versó mi tesis de doctorado. Durante cinco años me sumergí en la lectura de este gran pensador y en la de autores que habían ejercido sobre él alguna influencia o con los que se divisaba cierto parentesco, tales como Dilthey, los neokantianos alemanes, Heidegger, los liberales franceses (entre ellos, los doctrinarios), sobre todo Tocqueville, o algunos filósofos sociales como Simmel. Paralelamente a esas lecturas fui estudiando ciertas disciplinas filosóficas propias de un plan de estudios oficial, sobre todo fundamentos de filosofía, historia de la filosofía, historia de las ideas y de las formas políticas, teoría del conocimiento, ética, metafísica y filosofía social. Estas lecturas fueron enriquecidas con la de algunos clásicos, sobre todo griegos. Recuerdo con nostalgia que el verano de 1970, inmediatamente después de mi decisión de dedicarme a la filosofía del derecho, lo pasé sumergido en los diálogos de Platón. 13

Si no se encuentra con fuerzas para cursar la licenciatura de derecho, puede seguir un programa que comprenda las siguientes materias: primero, teoría del derecho, historia del derecho, derecho romano y derecho constitucional; segundo, parte general del derecho civil, del derecho administrativo, del derecho tributario, del derecho penal y del derecho procesal; tercero, persona, sociedades, obligaciones y contratos, derechos reales; por último, derecho canónico, derecho internacional público y privado. Con este programa no cubre todas las materias jurídicas, pero al menos podrá manejar los instrumentos conceptuales básicos.

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A continuación voy a presentar algunas de las tesis básicas de la teoría comunicacional del derecho, la mayor parte de las cuales han sido desarrolladas en las obras citas en la primera nota a pie de página. 2. La tesis nominalista: “derecho” como nomen. Un problema que ha obsesionado y obsesiona a los iusfilósofos es el del concepto del derecho. Dice Kant con ironía en su Crítica de la razón pura que los juristas aún siguen buscando una definición del concepto de derecho14. Recuerdo también a mi profesor de derecho civil, Federico de Castro, que comenzó el curso exclamando: ¡Sobre el concepto de derecho se han escrito ríos de tinta!15 A pesar del comentario irónico del primero y del asombro del segundo, lo cierto es que ambos en sus respectivas obras caen en el defecto o error que denuncian, ya que, en lugar de abstenerse de dar una definición del concepto de derecho, la dan, y parece que lo hacen como si fuera la suya la definitiva. Pero habrá alguien que se pregunte: ¿Acaso no es lo más normal del mundo que un libro de derecho, y con mayor motivo aún si es de teoría del derecho, comience sus páginas con una buena definición de derecho? Pues sí, hay que reconocer que parece muy normal. Lo que pasa es que nos deja perplejos el hecho de que, tras largos siglos de continuas propuestas de definiciones del concepto de derecho, no haya una que concite el acuerdo unánime y ni siquiera mayoritario. El positivismo lógico16 erró en muchas cosas, pero nos transmitió algunas que no debemos olvidar. Una de ellas es que los debates y los discursos filosóficos encubren muchas veces pseudoproblemas (o sea, sedicentes problemas que, en realidad, no son verdaderos problemas). De éstos hay varias especies, de las que ahora sólo me interesa destacar una17. Me refiero a la especie de pseudoproblemas que tienen su origen en un nombre del que se supone que indica una esencia que, como tal, es definible en una fórmula infalible. Estos pseudoproblemas se originan por las “trampas” del lenguaje. Al invocar el derecho

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Kant, Kritik der reinen Vernunft, en Gesammelte Werke, volumen IV, ed. por W. Weischedel, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1968, p. 625, en nota a pie de página. “Noch suchen die Juristen eine Definition zu ihrern Begriff vom Recht.” 15

Federico de Castro y Bravo, Compendio de derecho civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, p. 13. “La pregunta ¿qué es el derecho? se dice que ha hecho correr ríos de tinta y que, a pesar de ello, todavía se espera la respuesta que satisfaga a todos.” 16

Se denomina “positivismo lógico” o “neopositivismo” a la concepción filosófico-científica de un conjunto de autores que formaron algo similar a una escuela en la capital de Austria a comienzos del siglo XX y que es conocida como el “Círculo de Viena” (Wiener Kreis). Esos autores se agruparon en torno a Moritz Schlick y entre ellos destacan Rudolf Carnal y Otto Neurath. Aunque Wittgenstein, al menos en su primera etapa, la del Tractatus, muestra rasgos similares a estos autores, no perteneció al Círculo. 17

Hay otras especies que el positivismo lógico considera “pseudoproblemas” que a mí me parecen problemas verdaderos. Tal sucede, por ejemplo, con el problema del sentido de la existencia humana. Para los autores del Wiener Kreis éste no sería sino un pseudoproblema en atención a que la ciencia (identificada con la matemática, la física y las ciencias naturales) no puede decir nada sobre ellos.

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se supone que hay una cosa en la realidad y, además, que esa cosa es definible en términos estrictos, esto es, mediante una breve frase que exprese todos y cada uno de los caracteres esenciales de esa cosa. Esta suposición subyace implícita o explícitamente en las llamadas filosofías ontologistas, que en el pensamiento jurídico se han desarrollado como doctrinas del derecho natural y asimismo como doctrinas del positivismo jurídico18. Uno de mis “trucos expositivos” habituales consiste en comparar derecho y juego. Aquí viene esta comparación a propósito pues, como dice Wittgenstein, juegos los hay muchos y de diversas especies, de tal modo que en la práctica es imposible dar una definición del juego, aunque encontramos en todos ellos “un cierto aire de familia”19. Con el derecho sucede como con el juego; se manifiesta en múltiples fenómenos que nosotros vamos a llamar ámbitos jurídicos (así, en plural), los cuales efectivamente, aunque no sean iguales entre sí ni mucho menos, poseen “un cierto parecido de familia”. En lugar de aventurar una nueva definición del derecho, nos contentaremos con afirmar que el término “derecho” es un nombre que sirve para designar todos los ámbitos jurídicos. El ámbito jurídico es una realidad cuyo alcance estudiaremos enseguida. Ahora me interesa destacar que el centro de todo ámbito lo constituye el ordenamiento jurídico. Por eso, aunque sea con expresión aproximada, podemos sostener que la palabra “derecho” es un nomen que sirve para designar al conjunto de ordenamientos jurídicos que han existido en el pasado, que existen en el presente y que presumiblemente existirán en el futuro. He aquí la tesis nominalista que defiendo. El derecho no es una cosa sino un nombre que designa una pluralidad muy amplia de “derechos”, lo mismo el derecho español actual o el colombiano, que el indonesio, el marroquí, o que el derecho romano del siglo I, el derecho internacional, el derecho de la Iglesia católica o el derecho de la Unión Europea. Al igual que el término “juego” sirve para designar todos los juegos posibles, así la palabra “derecho” la usamos para designar todos los derechos posibles. Y de igual modo a como todos los juegos poseen, a pesar de sus diferencias, un parecido de familia, así sucede con los ordenamientos jurídicos. No hay dos iguales, las diferencias entre unos y otros pueden ser muy profundas; pero tienen un cierto parecido, precisamente porque forman “una familia”. En lugar de tratar de definir el derecho lo que más conviene es mostrarlo allí donde esté. Y eso quiere decir: mostrarlo allí donde usamos la palabra “derecho”.

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Remito al lector a mi Introducción a la teoría del derecho {1988], 6ª ed. 2003, citada, en la que podrá encontrar un amplio tratamiento de esta idea. 19

Ludwig Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen [1958], Suhrkamp Taschenbuch Wssenschaft, Frankfurt am Main, 1977, pp. 56 y ss. “Considera por ejemplo los fenómenos que llamamos `juegos´. Me refiero a los juegos de mesa, a los de cartas, a los de balón, a los de competición, etc. ¿Qué es lo que tienen en común? No digas: `Tienen que tener algo común; si no, no se llamarían `juegos´; sino mira si algo les es común. Pues si los contemplas no verás que tengan todos algo en común sino que verás similitudes, parentescos (…).” (pp. 56-57) “Estas similitudes no las puedo caracterizar mejor que por medio de la expresión `parecidos de familia´ (Familienähnlichkeiten) (…). Y diré: los `juegos´ forman una familia.” (p. 57)

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Para mostrar el derecho no hay nada mejor que seguir el método socrático que Platón aplica una y otra vez en sus diálogos poniendo a su maestro, Sócrates, como principal interlocutor. Llamemos a dos o tres personas que pasean por la calle y preguntémosles: “¿Dónde se manifiesta para usted el derecho? Haga el favor, señálelo allí donde se encuentra”. Podemos formular la pregunta de esta otra manera,: “Dígame con qué realidades o aspectos de la vida relaciona usted la palabra `derecho´”. ¿Qué respuestas obtendremos? Estas personas nos dirán lo siguiente: “El derecho está en los tribunales, en el parlamento, y también en los contratos, y tiene que ver con la policía y con los jueces, y también con el estado y las administraciones públicas, y con los delitos y las sanciones y las cárceles, y las multas y los guardias de la circulación, y con los abogados y los fiscales, y con la propiedad y las hipotecas de las viviendas, con las herencias, y con el divorcio y el matrimonio, y los hijos y los padres, y con las relaciones de los estados entre sí…”. Y así seguirán detallando más y más aspectos de la vida humana, tanto individual como colectiva, que tienen que ver directamente con eso que llamamos “derecho”. Esta palabra nos sirve, pues, para resumir todo ese conjunto de fenómenos heterogéneos que la teoría del derecho tiene la misión de ordenar para presentarlos en un cuadro comprensible. Esto lo puede hacer de diversos modos, es decir, siguiendo distintas perspectivas. Cada teoría del derecho no es sino un intento de conseguir ese propósito. 3. El derecho desde la perspectiva comunicacional: ámbito, ordenamiento y sistema. La teoría del derecho, en efecto, tiene el cometido de poner orden en el desorden fenoménico sin dejarse engañar por las “trampas” del lenguaje. Mas ¿cómo debe llevar a cabo esa tarea? Muchos caminos se ofrecen como posibles y cada uno de ellos tiene sin duda su razón de ser. Unos serán más sencillos que otros, y los habrá que arrojen mayor luz. Nuestro camino, el que hemos elegido, es el de la teoría comunicacional, la cual tiene como propósito presentar los fenómenos jurídicos como fenómenos de comunicación. Se llama “comunicacional”20 porque tiene su punto de referencia constante en la comunicación humana por medio del lenguaje (o, más en general, por medio de sistemas de signos). Para abordar la pluralidad fenoménica de la comunicación jurídica es conveniente distinguir tres conceptos que se presentan relacionados entre sí pero que tienen entidad propia y sobresaliente función. Me refiero a los conceptos de ámbito, ordenamiento y sistema.

19 Aunque “suene” parecido no tiene nada que ver con la “teoría de la acción comunicativa” de Jürgen Habermas, como el lector experto puede comprobar leyendo los trabajos de este autor y los míos. Independientemente de otros méritos que pueda tener la obra del conocido filósofo alemán, su conocimiento del derecho es manifiestamente mejorable.

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Llamaré ámbito jurídico al conjunto de procesos de comunicación que tienen como referencia directa a un ordenamiento jurídico determinado21. Supongamos, por ejemplo, el ordenamiento jurídico español. Está formado con un conjunto de textos: la constitución, las leyes (de diverso tipo), los reglamentos y demás normas de las administraciones públicas, las costumbres22 con fuerza jurídica, la jurisprudencia de los tribunales, los tratados internacionales, los convenios colectivos, los textos jurídicos que provienen de la Unión Europea y que se integran en el ordenamiento español y, por tanto, pasan a formar parte de este último, los negocios jurídicos entre particulares, etc. Un ordenamiento es una totalidad textual compuesta por múltiples textos parciales, que han sido emitidos por las autoridades competentes. Esta totalidad textual es cambiante cada día de tal modo que, si tuviéramos en un documento informático todos los textos que ahora mismo, en este momento, forman el derecho español, habría que ir añadiendo otros textos (y eso significa asimismo que tendríamos que borrar otros anteriores) a medida que los diversos creadores de texto jurídico fueran ejerciendo esa tarea creadora de derecho. Pues bien, cada acto de creación de nuevo texto jurídico (y por tanto, de ordenamiento) supone un proceso de comunicación. Así el poder constituyente, al generar la constitución, comunica al conjunto de la comunidad (estado o cualquier otra organización políticamente constituida) las normas e instituciones básicas que han de regir en ella. De manera parecida, el legislador, cada vez que promulga una ley está dirigiéndose a sus destinatarios (a toda la población o a una parte de la misma, como cuando aprueba una ley para las universidades en cuyo caso sólo los universitarios están concernidos) y les está comunicando cómo quedan organizados a partir de una fecha determinada tales y cuáles aspectos, así como las conductas que deben seguirse en ciertas circunstancias y las sanciones que se impondrán a quienes no sigan las conductas exigidas. Esto mismo puede predicarse de la sentencia de un juez, con la peculiaridad en este supuesto de ser un acto comunicativo más concreto, dirigido a comunicar a las partes del proceso cuál es la solución del caso de acuerdo con el derecho vigente. El juez, al dictar sentencia, comunica a las partes su decisión y pone fin al litigio. Dos contratantes que acuerdan unas cláusulas de un contrato de alquiler de un apartamento se comunican entre sí sus respectivos deseos para llegar al acuerdo y, una vez que han llegado a él, plasman en unos folios el contenido de ese proceso de

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Lo prioritario es el ordenamiento. Sin ordenamiento no hay ámbito. Todo lo que tiene lugar en éste adquiere su sentido por su relación con el ordenamiento (y en los derechos de sociedades avanzadas, en su relación con el sistema jurídico). 21 La costumbre jurídica, como es bien sabido, se genera por la repetición de actos en una misma dirección (esto es, con similar significado social), lo cual indica que no surge como texto escrito, sino como acción social. Ahora bien, en su calidad de acción es perfectamente verbalizable, y eso es lo que hacen los tribunales y, en general, los órganos aplicadores de las normas cuando se refieren a una costumbre determinada. Si un juez, por ejemplo, aplica a un caso una costumbre expresa en su sentencia en palabras el contenido normativo de la misma. Eso es lo que quiere decir que la costumbre es verbalizable: toda costumbre, aunque surja de la repetición de hechos, como significado de éstos que es, puede ponerse por escrito.

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comunicación que ha tenido lugar entre ellos. Cuando una persona compra acciones de una compañía mercantil por Internet está haciendo algo muy parecido a los contratantes anteriores si bien los sujetos son diferentes (al ser una de las partes una persona jurídica) como lo es también el medio empleado (en lugar de unos de folios, el comprador de acciones realiza un conjunto de actos en su ordenador). Mas el resultado es que esa persona ha comunicado su voluntad de comprar tantas acciones a un determinado precio (o “a lo mejor”, dejando entonces a la espontaneidad del mercado la oportunidad de la compra), comunicación que ha sido recibida favorablemente por el vendedor, resultando así concluida la compraventa de acciones. Todos estos actos citados en los ejemplos anteriores suponen procesos comunicativos generadores de texto jurídico, esto es, de ordenamiento.23 Junto a estos procesos comunicacionales hay otros que no generan nuevo texto ordinamental sino otros tipos de textos que guardan sin embargo una relación directa con este último. Estos otros tipos de textos podemos clasificarlos en dos grupos: los textos que constituyen el sistema jurídico y aquellos otros que, sin formar parte del ordenamiento ni del sistema, coadyuvan en la toma de decisiones jurídicas (las cuales a su vez pueden ser de las que generan texto ordinamental). Estas ideas requieren, como es natural, una explicación algo detenida. Comenzaré por referirme a lo que es el sistema jurídico y pasaré a continuación a aclarar a qué textos me refiero como coadyuvantes en los procesos de decisión jurídica. El sistema jurídico24 es la totalidad textual que refleja el ordenamiento y, al mismo tiempo, lo perfecciona. Es el resultado de la labor de los juristas que en sus escritos expresan los significados de los contenidos textuales de un ordenamiento jurídico determinado. Lo diré con las palabras más sencillas de que soy capaz: el sistema jurídico es el conjunto de las asignaturas de derecho positivo que se estudian en la licenciatura y que suelen agruparse en dos grandes categorías: derecho público y derecho privado25. Así, el sistema jurídico está integrado por aquellas obras de juristas (tratados, manuales, monografías) que, referidos a un solo ordenamiento jurídico (el derecho español, el derecho colombiano, el derecho brasileño, el derecho romano), presentan en un cuadro armonioso y sistematizado la materia propia de dicho ordenamiento. Todo ordenamiento jurídico está compuesto por textos que se originan en distintos momentos y tienen autores diferentes, por lo que suelen presentar un cierto grado de desorden. Las normas creadas por el legislador y las demás autoridades del estado no responden siempre a los mismos criterios ni emplean en todas las ocasiones el mismo lenguaje. Es frecuente que los textos legislativos y otros textos creados por las demás autoridades adolezcan de contradicciones,

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Cfr. mi El derecho como texto (cuatro estudios de teoría comunicacional del derecho), cit., passim. 24

Véase mi Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del derecho, citada, pp. 119 y ss. Comunicación, lenguaje y derecho, citada, pp. 121 y ss. 25

Dejamos de lado el debate sobre si determinadas materias, como el derecho laboral, pertenecen a un grupo intermedio al reunir caracteres tanto del derecho público como del privado.

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reiteraciones incorrectas, lagunas, ambigüedades, equivocidades, imprecisiones y que asimismo realicen remisiones a otros textos jurídicos o incluso no jurídicos (como, por ejemplo, cuando una ley remite a la moral). A estas circunstancias, tan frecuentes, se une el hecho de lo que se ha llamado, desde hace ya décadas, la “legislación motorizada”. Los textos del ordenamiento brotan cada día de los boletines oficiales creando una incesante acumulación de papel impreso cuya simple lectura (quiero decir, una lectura sin reflexión) es ya imposible para una sola persona. En suma, el ordenamiento jurídico es una totalidad textual que necesita de sistematización y armonización, esto es, de presentar su materia de tal modo que aparezca, en una exposición clara y sistemática, como carente de los defectos señalados. Además, es necesario que esa presentación sistematizada del ordenamiento aclare y profundice en el significado de los conceptos que éste maneja explícita o implícitamente y penetre en el sentido de cada texto parcial y, más aún, en el texto de cada precepto concreto. Ésta es la labor que cumplen, en relación con el derecho estatal, los constitucionalistas, los administrativistas, los tributaristas, los civilistas, los mercantilistas, los penalistas, los procesalistas, los laboralistas; en referencia al derecho romano, los romanistas; al derecho canónico, los canonistas; al derecho internacional, los internacionalistas; al derecho europeo comunitario, los comunitaristas, etc. Aquí, para simplificar, mientras no indique lo contrario me referiré sólo al ordenamiento jurídico estatal. Se objetará a este análisis que no existe en la realidad un solo sistema perfectamente concretado para cada ordenamiento jurídico. Reconozco que esta objeción tiene su razón de ser. En efecto, mientras que es perfectamente realista decir que existe un ordenamiento jurídico español o un ordenamiento jurídico colombiano, en la realidad de los hechos no existe un sistema jurídico español ni un sistema jurídico colombiano fácilmente detectable. Ello es debido evidentemente a la pluralidad de autores. Unos constitucionalistas construirán sus conceptos y sus interpretaciones de la constitución de una manera, y otros lo harán de otra. Exactamente igual sucederá con los civilistas, los penalistas y con los cultivadores de las demás ramas del derecho estatal. Ahora bien, de esos sistemas doctrinales realmente existentes habrá uno que prevalezca por lo general en la jurisprudencia de los tribunales, bien porque represente la opinión unánime de la doctrina bien porque sea la opinión dominante. Quiero decir con esto que, a pesar de las disparidades doctrinales, la jurisprudencia tiende a decantar cuál sea, de las construcciones sistémicas elaboradas por los juristas, la que resulta, por decirlo así, triunfante. No se tratará de una solución definitiva y ni siquiera podrá proporcionarnos la certeza a corto plazo, pues en el derecho no hay que dar por sentada de forma definitiva ninguna doctrina. Todo esto es verdad, pero a los efectos de entender cómo se organiza y funciona el derecho actual creo que no queda sino aceptar que, dentro de las limitaciones expuestas, el sistema es un texto tan real como el del ordenamiento. Y si no se admite esta manera de ver las cosas, es posible considerarla como una simplificación de la realidad, al igual que hacen todas las ciencias cuando, con la intención de explicar lo real, lo simplifican por medio de un modelo ideal que construye el pensamiento. La economía, por ejemplo, opera con la idea del mercado, que en su perfección no existe como tal

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en la realidad, ya que las economías reales, aunque tengan el mercado como mecanismo básico de producción, consumo y distribución de bienes, no por eso dejan de estar intervenidas por el estado con mayor o menor incidencia. ¿Diríamos que la teoría económica es falsa ya que supone el mercado como modelo ideal aun a sabiendas de que el mercado puro no existe en la realidad de la vida económica? Creo que sacar esa conclusión sería un verdadero dislate, pues todas las ciencias operan con modelos ideales que simplifican la realidad. Podemos dar por supuesto, en consecuencia, que la doctrina elaborada y formulada por los juristas teóricos de un estado, cuando cumple determinadas condiciones –como opinión común o dominante, que se refleja en la jurisprudencia de los tribunales- conforma el sistema jurídico que refleja, perfecciona y explica la materia del ordenamiento del que se trate. El ordenamiento jurídico es, según lo expuesto, el texto bruto; mientras que el sistema representa el texto elaborado. ¿Cuál de ambos existe antes? Obviamente, el ordenamiento. Sin éste, el sistema no puede existir, ya que se construye sobre la base de las disposiciones (textos parciales) que componen el ordenamiento. Es más, el sistema construido por la doctrina de los autores sólo ha sido posible, desde la perspectiva histórica, a partir de un determinado momento de civilización. El derecho primitivo sí conoce los ordenamientos jurídicos (de tales o cuales comunidades tribales) pero no los sistemas. Esto es evidente en aquellos estadios de civilización en los que se carece de escritura. A diferencia de un ordenamiento, que puede ser establecido exclusivamente por actos comunicativos orales, mímicos o simbólicos (o sea, por decisiones normativas que se manifiestan a través de actos de lenguaje no escritos), el sistema, al ser el resultado de la ciencia de los juristas –también llamada a veces dogmática jurídica y otras veces jurisprudencia-, no es pensable sino bajo la forma de la escritura. En el derecho moderno ocurre que, tanto respecto del ordenamiento como del sistema, la escritura se ha transformado en uno de sus rasgos básicos. Hoy en día el papel de la costumbre es prácticamente irrelevante en los países más avanzados, habiendo quedado arrinconada a aquellas zonas del derecho privado que el legislador señala. Por tanto, cuando afirmamos que el ordenamiento es un texto bruto y que el sistema es un texto elaborado podemos emplear en ambos casos sin mayores escrúpulos la idea del texto escrito26. Entre ordenamiento jurídico y sistema jurídico se dan relaciones fundamentales y complejas, investigables en cada país y en cada período histórico. Corresponde esa tarea a la historia del derecho. Ahora me contentaré con subrayar que las relaciones entre ambos son relaciones intertextuales que se generan formando una espiral hermenéutica a lo largo del tiempo. Si suponemos el nacimiento de un

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Lo no escrito en el ordenamiento, bien por remisión a la costumbre, a la moral o a cualquier otro orden normativo (como la religión), o bien por tratarse de normas implícitas no formuladas expresamente (entre las cuales en no pocas ocasiones se encuentran los principios generales del derecho), es en todo caso verbalizable, es decir, expresable en palabras, por lo cual es susceptible de ponerse por escrito.

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ordenamiento jurídico en un momento determinado, al principio no dispondrá de elaboración doctrinal, la cual comenzará a existir a partir del momento en que se disponga de los medios adecuados (escritura, instituciones dedicadas al estudio del derecho, juristas dogmáticos o doctrinales, etc.) y entonces surgirá el sistema que, no cabe duda, en sus comienzos será rudimentario. La elaboración doctrinal ejercerá su influjo en la interpretación y aplicación de los preceptos del ordenamiento y, además, hará factible que en las reformas de este último se tengan en cuenta las aportaciones del sistema, con lo cual se incorporarán al texto ordinamental soluciones y aspectos ideados en el sistema. Éste, a su vez, ante el nuevo texto ordinamental, adaptará sus comentarios; y así, una y otra vez, en un proceso indefinido de “diálogo intertextual” hasta el día de hoy, en el cual nos encontramos ante la realidad textual del ordenamiento y del sistema, con una complejidad que no podía tener en sus comienzos. El eje ordenamiento jurídico / sistema jurídico (ORD/SIS) constituye la dualidad textual central de todo ámbito jurídico. Todos los procesos comunicacionales giran alrededor de dicho eje. Unos crean el ordenamiento por medio de las decisiones normativas; se genera así el texto ordinamental. Sobre este texto ejercen sus funciones los juristas teóricos o dogmáticos y construyen de este modo el sistema jurídico, el texto sistémico. La ciencia del derecho o dogmática jurídica tiene la función de canal de comunicación e intermediación entre el ordenamiento y el sistema. En torno a ambos (ORD/SIS) pivotan todos los demás procesos de comunicación que tienen lugar en el ámbito jurídico. Pondré algunos ejemplos de estos procesos comunicativos. Un abogado recibe a un cliente en su despacho. El cliente le relata el problema que tiene y mientras lo hace el abogado le plantea algunas preguntas; también le explica algunos aspectos de la legislación vigente sobre las cuestiones de las que están hablando. ¿Qué tenemos aquí? Obviamente, estamos ante un jurista (práctico) que escucha atentamente a un cliente y mantiene con él una conversación, un diálogo. Todo lo conversado gira alrededor del problema que tiene el cliente y a sus conexiones con el derecho aplicable. Cuando el letrado explica a esa persona lo que dice tal o cual ley, o tal o cual decreto, lo hace para orientarle en cómo podría solucionarse el problema planteado. Toda la conversación, en definitiva, gira en torno a cómo se pueden considerar las cuestiones relevantes del caso desde el punto de vista del derecho, o sea, desde la perspectiva de la dualidad ORD/SIS. Un buen abogado no sólo informará a su cliente de lo que exige la ley sino asimismo de la interpretación que los tribunales han dado a los preceptos que inciden en las cuestiones que plantea el caso; además es probable que, si está bien informado, comente algunos extremos que ha aprendido en los libros de derecho de carácter doctrinal. A este conjunto de actos de comunicación entre abogado y cliente lo llamaremos “proceso de comunicación número 1”. Una vez que el abogado ha aceptado representar a su cliente elabora una estrategia. Pongamos que considera que no es necesario de momento acudir a los tribunales en reclamación de los derechos de su representado y que piensa que

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bastará con una buena negociación con la otra parte. Sabe entonces que, además de argumentos de sentido común y de oportunidad, las razones decisivas que habrá de esgrimir cara a cara con el representante de la parte contraria estarán inspiradas en una detenida lectura de la legislación vigente y de la interpretación que ha realizado la opinión dominante en la dogmática. Una vez preparada la reunión con los argumentos y los documentos pertinentes, tiene lugar la negociación, la cual de nuevo no es sino un diálogo, conversación o debate en el cual se dilucidan las cuestiones planteadas. Se trata de un proceso de comunicación entre las partes enfrentadas, o sus representantes, al objeto de llegar a una solución satisfactoria para ambas. También en este marco tendrá lugar un conjunto de actos comunicativos cuya referencia constante es la dualidad ORD/SIS. Esta dualidad textual estará siempre presente pues los argumentos de ambas partes no pueden hacer caso omiso del marco legal. Al conjunto de actos comunicativos entre las partes en la negociación lo llamaremos “proceso de comunicación número 2”. Supongamos que, a pesar de los esfuerzos de ambas partes y de sus representantes, no se llega a un acuerdo. La negociación ha fracasado. En vista de ello, nuestro cliente, animado por su abogado, decide plantear la cuestión ante los tribunales en petición de justicia. Un buen abogado se recluirá en su despacho y se dedicará a redactar la demanda con el máximo celo profesional. Hará un escrito dirigido al juez en el que expresará los hechos que han llevado al conflicto, las normas del derecho vigente aplicables al caso y la interpretación que dichas normas ha alcanzado en el sistema (esto es, en la opinión dominante de los autores y en la jurisprudencia de los tribunales). Concluirá el escrito determinando con claridad y precisión el petitum, esto es, lo que pide al juez. ¿Qué es la demanda, en definitiva? Un escrito, un texto que, dirigido al tribunal, le insta a actuar de acuerdo con las normas vigentes en un proceso que conduzca a una sentencia que ponga fin al conflicto. Ese escrito se presenta en la secretaría del juzgado, con lo cual da comienzo un proceso. La demanda, por tanto, es algo parecido a una carta que la persona (cliente), representada por procurador o abogado, dirige al juez para que éste, al leerla, se entere de un problema que requiere una solución de acuerdo a derecho. La demanda es un texto jurídico, resultado de un acto de comunicación entre un particular y un juez o tribunal. Es un proceso comunicativo (“el número 3”), que va a iniciar (incoar) otro proceso de comunicación, que no es otro que lo que llamamos en el lenguaje jurídico precisamente “el proceso”. Efectivamente, el proceso ante un juez o tribunal es asimismo un conjunto de actos comunicativos, de naturaleza escrita o/y oral, que concluye con la sentencia judicial. Todo ese conjunto de actos de comunicación que preceden a la emisión del fallo judicial es como un debate o diálogo entre las partes enfrentadas que recuerda al que tuvo lugar en la negociación, pero que se distingue de él en que ahora lo que se persigue es que el juez dé la razón a una de las dos partes y, en

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consecuencia, se la quite a la otra parte. Estamos, pues, en el “proceso comunicativo número 4”27. Todos estos procesos de comunicación (el 1, el 2, el 3 y el 4) tienen en común que no crean ni texto ordinamental ni texto sistémico. Sin embargo, siempre tienen en cuenta la dualidad ORD/SIS. Son, por eso, textos jurídicos que pertenecen al ámbito jurídico. El concepto de ámbito integra, por tanto, todos aquellos procesos de comunicación y los textos correspondientes a cada uno de ellos que se generan dentro de un mismo espacio virtual que, usualmente, llamamos derecho español, derecho colombiano, derecho brasileño, etc. El centro nuclear del ámbito lo constituye el ordenamiento jurídico que, en las etapas de civilización desarrollada, va unido indisolublemente al sistema jurídico. En referencia a esa dualidad ordenamiento / sistema se producen procesos de comunicación del más diverso signo que no crean ni texto ordinamental ni texto sistémico sino textos cuyo sentido está vinculado indisolublemente a la dualidad mencionada. 4. El derecho como texto: las partes básicas de la teoría comunicacional.28 De acuerdo con las explicaciones precedentes, creo que ahora nos encontramos en una buena disposición para comprender otra de las tesis básicas de la teoría comunicacional del derecho: el ser una teoría de los textos jurídicos. Sabemos que todo ámbito jurídico comprende múltiples textos de diversa especie, por lo que la teoría del derecho no puede contentarse con ser una teoría del ordenamiento jurídico, ya que éste constituye tan sólo una de las manifestaciones textuales, si bien hay que reconocer que es la manifestación más importante; pues sin ordenamiento no hay sistema, ni tampoco serán posibles los textos expresivos de procesos comunicacionales que tienen como objetivo poner en relación la dualidad ORD/SIS con la vida. Si pensamos en el derecho actual como nuestro centro de interés y de referencia básico, la teoría del derecho necesita dar respuesta a los problemas que suscitan los distintos procesos comunicativos. De ahí deriva su gran complejidad. ¿Cómo pueden ser ordenados los diversos textos jurídicos que se generan en el seno de un ámbito jurídico? Ésta es una cuestión importante que hay que resolver adecuadamente, pues si bien los fenómenos propiamente jurídicos son expresados directamente o al menos expresables en textos, éstos no son de la

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Hay que distinguir ese conjunto de actos comunicativos que son previos a la sentencia y la sentencia misma como acto comunicativo. Aquellos son actos coadyuvantes a la decisión judicial; por tanto, no crean ordenamiento ni sistema. La sentencia, por el contrario, incide en ambos y puede llegar a formar parte de los dos. Del ordenamiento, si consolida una línea jurisprudencial de los tribunales. Del sistema, como consecuencia de dicha consolidación. 28

Para mayor amplitud remito al lector interesado a mis libros La justicia en los juegos, citado, pp. 49-94, y El derecho como texto, citado., passim.

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misma especie ni pueden ser tratados, en consecuencia, de la misma manera. Es preciso distinguir netamente los planos. Desde la perspectiva de la teoría comunicacional del derecho pueden distinguirse los siguientes tipos de textos jurídicos: 1) los textos que componen el ordenamiento jurídico (constitución, leyes, jurisprudencia, etc.; 2) los textos que coadyuvan a la formación de los textos que componen el ordenamiento jurídico (propuestas de ley, de reglamentos, dictámenes previos a la decisión, demandas, contestaciones a las demandas, asesoramientos, etc.); y 3) los textos que componen el sistema jurídico. Otra manera de definir la teoría comunicacional y que además entronca con la teoría de textos es ésta: la teoría comunicacional del derecho se define a sí misma como análisis del lenguaje de los juristas. Dicho lenguaje se plasma en textos, por lo cual las dos fórmulas vienen a coincidir en lo sustancial si bien el ángulo es diferente. Afirmar que el derecho es texto, en el sentido que damos a esta afirmación, viene a ser lo mismo que decir que el derecho es lenguaje, pues todo lenguaje se expresa o es expresable en textos, y todo texto es manifestación del lenguaje. Si el derecho es texto y, por consiguiente, lenguaje, no cabe duda de que la lingüística nos ofrecerá alguna pista para abordar nuestros problemas en el seno de la teoría comunicacional. Es ya una tradición que la lingüística divida sus investigaciones distinguiendo tres niveles: el de la pragmática, el de la semántica y el de la sintaxis (o morfosintaxis). ¿Podemos aplicar esta división al análisis de los textos jurídicos, o sea, al análisis del derecho? Creo que sí, como enseguida mostraré. Pero antes es necesario que nos detengamos un momento a señalar qué significa cada una de estas disciplinas en que suele dividirse la lingüística. La pragmática se hace cargo del uso del lenguaje. Para ello se centra en el estudio de las situaciones comunicacionales, de los sujetos de la comunicación y de los diversos actos comunicativos que dichos sujetos realizan. Por ejemplo, si escribo una carta a un amigo expresándole mi penosa situación económica y solicito su ayuda, desde el punto de vista pragmático el análisis será el siguiente: situación de penuria económica del sujeto que emite el acto comunicativo, el sujeto que la escribe lo hace en calidad de amigo del receptor (lo cual implica una relación de confianza y de reciprocidad); el tipo de acto comunicativo será el de un ruego, y no cualquier tipo de ruego (por ejemplo, el que hago a la administración para que me conceda el pasaporte) sino un ruego de amigo. Ese ruego podría haber sido formulado oralmente (cara a cara, por teléfono) pero el sujeto emisor ha preferido hacerlo por escrito. Desde el punto de vista pragmático no es indiferente la forma en que se realiza el ruego, pues al hacerlo por escrito queda constancia y además tiene un carácter más reflexivo, tanto por parte del emisor (que puede pensar bien sus palabras) como por parte del receptor (que tiene tiempo para meditar la respuesta). Todo texto es el resultado de un acto comunicativo, es decir, de la emisión lingüística de un sujeto que se encuentra en una determinada situación y que se dirige a otro u otros sujetos (en la retórica se

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lo denomina “auditorio”), llamados receptores. El contenido del acto comunicativo se denomina mensaje. La semántica tiene por objeto la investigación del sentido de las expresiones lingüísticas, ya sean éstas meras palabras que se presentan aisladas, ya sean frases, ya obras enteras (literarias, históricas, jurídicas, etc.). Cuando usamos el lenguaje nos referimos a algo. Ese “algo” constituye el sentido o significado de lo que estamos diciendo. En el ejemplo anterior de la carta con la que ruego a un amigo que me socorra, dada mi situación de penuria económica, un análisis semántico penetraría en el detalle concreto del ruego, para lo cual especificaría de la manera más completa posible el significado de todo lo que digo en la carta al amigo. Me parece evidente que no se podrá hacer un análisis semántico correcto si no tengo en cuenta en todo momento la calificación pragmática que hemos dado al escrito diciendo que se trata de una carta entre amigos en la cual uno de ellos formula un ruego al otro. A partir de esta concreción pragmática entraremos en qué se pide en concreto y con qué modalidades (por ejemplo, si existe una premura radical, o si por el contrario se trata de subvenir a unos gastos que se van a presentar próximamente, cómo se devolvería oportunamente el dinero prestado y en qué plazos, qué garantías doy al amigo, etc.). Por último, tenemos la sintaxis (o morfosintaxis), cuya tarea consiste en investigar las estructuras formales del lenguaje. La sintaxis supone el previo análisis pragmático y semántico, ya que sólo es posible el estudio formalista si entendemos los contenidos de sentido de aquello que pretendemos estudiar y, a su vez, sólo comprenderemos el sentido si tenemos clara la función pragmática del acto comunicativo investigado. Si tomamos el ejemplo de la carta, la sintaxis se fijará en la construcción de las frases, en las modalidades lingüísticas concretas (por ejemplo, los verbos que se usan y en qué contextos de lenguaje), así como en los conceptos formales que subyacen a lo escrito (así, el propio concepto de ruego y las diversas maneras de expresarlo por medio del lenguaje). De acuerdo con lo expuesto, el análisis pragmático, que tiene como objetivo determinar el tipo de acto comunicativo que se analiza así como sus aspectos situacionales, es necesariamente previo a la investigación del sentido o significado de dicho acto (semántica) y ambos, deben ser previos al análisis meramente formalista. Esta idea la he expresado en otros lugares como el principio de prioridad de la pragmática. Como ya he señalado, estos tres tipos de análisis se pueden aplicar a cualquier tipo de texto, ya haya sido éste producido por vía oral o escrita, ya sea corto o largo, ya sea una carta, un letrero en la calle, una poesía, un libro de historia, una ley o un ordenamiento jurídico. La complejidad será mayor o menor, pero no puede ponerse en entredicho que el análisis lingüístico en sus tres dimensiones –pragmática, semántica y sintaxis- es aplicable a todo texto. La cuestión que tenemos que plantearnos ahora es de qué manera es posible organizar los textos jurídicos para hacerlos accesibles a dicho análisis en las tres modalidades señaladas.

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La teoría comunicacional del derecho propone tres niveles de análisis del lenguaje jurídico (esto es, de los textos jurídicos) que, siguiendo el esquema anterior, pueden ser denominados pragmática jurídica, semántica jurídica y sintaxis jurídica. Sin embargo no usa apenas esta terminología sino que la adapta a los usos más habituales de los juristas. Así, a la primera la llama “teoría de las decisiones jurídicas”, en atención a que es por medio de decisiones como se genera el texto ordinamental (ordenamiento jurídico). A la segunda la llama “teoría de las instituciones jurídicas”, ya que son éstas las que conforman el texto sistémico (sistema jurídico) que construye la dogmática o ciencia del derecho, cuyo objetivo es interpretar y ordenar los significados. Y a la tercera, la denomina “teoría de las normas jurídicas y de los conceptos jurídicos universales”, por ser las normas de derecho las unidades lingüísticas elementales y por ser dichos conceptos jurídicos los elementos formales básicos que, explícita o implícitamente, manejan o presuponen las normas de derecho. A estas tres partes que conforman la teoría comunicacional del derecho, hay que añadir una “introducción” preliminar que tiene por objeto la justificación del nuevo programa que plantea la teoría comunicacional del derecho. Esta introducción se centra en la revisión crítica de los modelos de pensamiento jurídico atendiendo, sobre todo, a sus esquemas epistemológicos de fondo. Tras abordar descriptivamente los temas básicos de la filosofía jurídica, diseña un programa que contempla las líneas básicas de la teoría del derecho natural, de la filosofía del derecho propia del positivismo jurídico y, por último, propone las líneas metódicas fundamentales de la actual teoría del derecho, una de cuyas modalidades es la teoría comunicacional, que se distingue por su enfoque analítico-hermenéutico. Según lo expuesto, la teoría comunicacional del derecho se estructura en las siguientes partes29: Introducción.- Teoría del derecho natural, filosofía del derecho y teoría del derecho30. Primera Parte.- Teoría de las decisiones jurídicas: el ordenamiento jurídico. Segunda Parte.- Teoría de las instituciones jurídicas: el sistema jurídico.

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Véase “La teoría comunicacional del derecho: su estructura temática y sus niveles de análisis” en La justicia en los juegos. Dos ensayos de teoría comunicacional del derecho, citada, pp. 49-94. 30

Esta parte la he presentado sintéticamente en mi Introducción a la teoría del derecho, citada. En esta obra se hace un análisis epistemológico de los principales modelos del pensamiento jurídico y se concluye con la justificación de un programa de teoría comunicacional del derecho. Ésta, en efecto, ha de ser entendida en el marco del proceso histórico de la filosofía jurídica y como consecuencia de la polémica sin salida entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico. La teoría comunicacional del derecho se autodenomina también teoría hermenéutico-analítica del derecho; asimismo, teoría de los textos jurídicos y análisis del lenguaje de los juristas. Éstas son sus cuatro denominaciones, cada una de las cuales pone el acento en un aspecto de dicha teoría. Si el lector desea una explicación del significado de estas diversas denominaciones, la encontrará en el “prólogo” a la sexta edición del libro mencionado al comienzo de esta nota.

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Tercera Parte.- Teoría de las normas jurídicas: los conceptos universales del derecho. Desde el punto de vista genético es indudable que primero se crea el ordenamiento a través de las decisiones productoras de texto regulador (constitución, leyes, jurisprudencia, etc.), después el sistema por medio de la labor de la dogmática jurídica (tratados y monografías de los autores) y, una vez que tenemos el sistema, podemos analizar sus unidades formales elementales (las normas jurídicas) y los conceptos que éstas conllevan. Sin embargo, desde otra perspectiva, concretamente desde la perspectiva de la exposición pedagógica o docente de la materia, la experiencia me dice que no es conveniente seguir exactamente el orden mencionado. Un tratado que descuide el aspecto pedagógico puede –y quizás deba- atender exclusivamente al criterio expuesto. Pero un manual para el estudio de los alumnos exige, en mi opinión, algunos retoques expositivos que requieren marcar el orden temático de otra manera.31 En lo que sigue me centraré en algunos aspectos de la teoría comunicacional, no en el orden en que un tratado estrictamente científico debería exponerla, sino con la intención de que el lector de este manual de filosofía del derecho comprenda algunas de las claves de esta concepción del derecho. 5. Las decisiones jurídicas32. La totalidad textual que es todo ordenamiento jurídico se crea a golpe de decisión. De manera similar a como narra la Biblia que en el comienzo de los tiempos el Ser Supremo exclamó: “¡Hágase la luz!”, y la luz fue hecha, así el poder constituyente es como si exclamara: “¡Hágase el ordenamiento jurídico!” (el que sea, el español, el colombiano, el brasileño, el internacional, el canónico, etc.). Todo ordenamiento jurídico conoce un comienzo. Ese comienzo es la decisión constituyente. Mediante ella el poder constituyente crea la constitución de un ordenamiento jurídico determinado. En su sentido meramente formal, la constitución es un texto compuesto por disposiciones jurídicas que establecen la

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En el manual Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del derecho, vol. I, ya citado, que he escrito (y sigo elaborando en la actualidad, en concreto el volumen II) no sigo el orden mencionado, sino que, usando una metáfora propia de Ortega y Gasset destaco al principio de la obra que el método será el de aproximación dando vueltas a los diversos problemas, de igual modo a como dicen que Josué conquistó Jericó: no yendo directamente a conquistar la fortaleza, sino dando vueltas y más vueltas, bajo el son de las trompetas, alrededor de las murallas, hasta que éstas se derrumben. Se da la circunstancia de que en el derecho todo está relacionado y sucede que la teoría del derecho, como análisis de la realidad jurídica, tan compleja de por sí, es como un vasto puzzle en el cual la paciencia en ir descubriendo pieza a pieza no puede ser sustituida por las prisas de decirlo todo de una vez. Hay que ir de aquí para allá, de un sitio a otro, moviéndose de un concepto a otro y de éste al siguiente, en una cadena de razonamientos no directa sino envolvente. Digo esto para justificar un cierto desorden expositivo desde el punto de vista epistemológico, pero no así, según creo, desde el ángulo de la comprensión de los problemas. 32

Hay que distinguir las decisiones normativas y las que no lo son. Aquí sólo nos referimos a las primeras, que son las que crean texto jurídico normativo.

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forma de gobierno de una organización humana independiente (autónoma). Este sentido meramente formal de constitución equivale a su contenido mínimo: la constitución mínima es aquella que decide quién manda en esa colectividad humana. Decidir quién manda es lo mismo que establecer la forma de gobierno. A partir de ese momento ya tenemos un ordenamiento jurídico, aunque sea mínimo, pues las instituciones que componen el gobierno establecido se pondrán en marcha para crear nuevas normas y el ordenamiento, de esa manera, irá creciendo en materia normativa. Si comparamos al ordenamiento jurídico con un organismo biológico (comparación que sólo tiene un sentido explicativo para esclarecer las ideas y los conceptos que exponemos) podemos decir que el acto del poder constituyente es similar a la fecundación del óvulo por el espermatozoide. En el momento de la fecundación ya existe un ser vivo, por mucho que se forme tan sólo una célula. Bien es verdad que las constituciones, sobre todo las modernas de los países democráticos, no se limitan a establecer la forma de gobierno, sino que además incluyen en el “documento constitucional” la regulación de otros aspectos, sobre todo estos dos: por una parte, los principios constitucionales que han de presidir la acción de los poderes públicos (empezando por los poderes establecidos en la propia constitución y siguiendo por aquellos otros que se creen posteriormente respetando el marco constitucional); y, por otra, los derechos fundamentales de las personas, cuya función básica es determinar el puesto que al individuo le corresponde en la esfera pública y, consiguientemente, los límites de la actuación del estado en relación con las personas. La decisión constituyente es, pues, la decisión del llamado poder constituyente que crea (establece) la constitución de un ordenamiento jurídico en un primer momento. A la decisión constituyente suele preceder un amplio debate sobre los criterios de justicia, de eficacia y de conveniencia que han de incorporarse a su texto como guía de las decisiones que se tomarán posteriormente, decisiones que tendrán lugar dentro del ordenamiento jurídico ya constituido. En la antigüedad no era extraño que la constitución la elaborara un individuo al que la comunidad consideraba dotado de cualidades excepcionales. Suelen citarse en este aspecto a Solón y a Licurgo. En tiempos modernos, sin embargo, el poder constituyente radica en el pueblo. Al no ser posible reunir al conjunto del pueblo en una explanada, ni tener todos los individuos capacidad ni tiempo para elaborar el texto constitucional, se suele nombrar una comisión cuyos componentes representen las diversas posturas políticas y sociales (en suma, ideológicas) con cierto arraigo en la sociedad. El debate constituyente se centrará en discutir sobre los criterios señalados, al efecto de determinarlos y trasladarlos al texto constitucional. En suma, se trata de un debate sobre la idea de justicia. Para la teoría comunicacional del derecho es precisamente en el marco de las decisiones jurídicas donde hay que plantear las cuestiones relativas a lo que suele denominase teoría de la justicia33. En el debate constituyente la teoría de la justicia

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El problema de qué es justo o injusto se nos plantea a los seres humanos en los momentos en que tenemos que decidir. Esto sucede en las decisiones meramente individuales; si un padre tiene que hacer testamento ¿tratará por igual al hijo que le ha cuidado en sus enfermedades y al que se

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adquiere sus potencialidades máximas, pues, por una parte, el poder constituyente no tiene sobre sí un texto normativo que le obligue a adoptar unos u otros contenidos (aunque de hecho los miembros que componen la comisión para redactar la constitución, en el caso de que ese sea el procedimiento, sí se encuentran vinculados a los diversos sectores de la población que supuestamente representan); y, por otra, los contenidos de justicia que aprueben como criterios máximos del ordenamiento jurídico condicionarán después el resto de las decisiones que se adopten dentro de dicho ordenamiento. Cuando un autor (filósofo, jurista, reformador social) elabora en sus escritos una teoría de la justicia actúa, consciente o inconscientemente, como si fuera un poder constituyente ideal, esto es, no sometido a ningún tipo de limitación (social, política, económica o de cualquier otro género), como no sea a las que le imponga su propio raciocinio. La decisión constituyente puede ser denominada también decisión extraordinamental o extrasistémica, ya que no está sometida al derecho positivo sino sólo a las exigencias de la razón (en el caso del constituyente ideal, que disfruta de una situación comunicativa ideal) y a las propias de la sociedad en la que vive y a la cual se dirige (en el caso del constituyente real, que no disfruta de una situación comunicacional ideal sino de una situación que se le aproxima en mayor o menor medida, dependiendo del tipo de sociedad y del momento histórico). La decisión constituyente o extrasistémica se concreta en un acto de comunicación: el que emite el poder constituyente. Sus destinatarios o receptores

ha desentendido completamente? De modo similar se plantea la cuestión de la justicia en todo lo que tiene que ver con el derecho. En los diversos momentos en los que haya que decidir, sea sobre el contenido de la constitución o de las leyes, sea en una sentencia judicial o en un acto administrativo, nos enfrentaremos ante un asunto relativo a la justicia. Por tanto, el “lugar” adecuado para reflexionar sobre la justicia, en el marco de la teoría del derecho, es precisamente el de la teoría de las decisiones jurídicas. El iusnaturalismo hace de la justicia un componente esencial del concepto de derecho, de tal modo que “derecho justo” viene a ser una expresión pleonástica y “derecho injusto” una contradicción en los términos. Para el iusnaturalismo el derecho es justo en atención a que el verdadero derecho, esto es, el derecho natural, lo es. Por su parte, el positivismo jurídico separa derecho y justicia; de esta manera, el derecho puede ser justo o injusto, siendo la justicia una cualidad añadida pero no consustancial al derecho. Lo que tienen en común ambas posiciones es que plantean la relación entre derecho y justicia en el nivel de la ontología, es decir, concibiendo la justicia como parte esencial (en el iusnaturalismo) o no esencial (en el positivismo) del concepto de derecho. La teoría comunicacional, como ya he señalado, prescinde de la ontología y por tanto no se propone un concepto de derecho, y sustituye este planteamiento ontologista por el análisis de los diversos procesos comunicacionales que los ámbitos jurídicos conllevan. Dentro de dichos procesos los decisionales ocupan un lugar privilegiado, ya que buena parte de ellos generan los textos jurídicos que componen el ordenamiento. Por esta razón, para la teoría comunicacional el problema de la justicia no se incardina en el problema del concepto del derecho (para ella el derecho es un nomen, como ha quedado anotado al principio de este capítulo), sino en el análisis de las decisiones jurídicas. Este análisis tiene un aspecto formal y otro material. El aspecto material de las decisiones jurídicas es justamente la teoría de la justicia. Vide mi La justicia en los juegos, citada.

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del mensaje que el texto constitucional contiene son todos los partícipes en la comunidad humana a la que va dirigida, y vincula jurídicamente a las personas y a los órganos del estado. A la constitución le suceden, en cascada, las decisiones intraordinamentales o intrasistémicas. Depende del tipo de derecho de que se trate el que las decisiones creadoras de nuevos textos normativos sean de una clase o de otra. Refiriéndonos a la familia de los ordenamientos jurídicos de la Europa continental y, consiguientemente, a los países de su influencia cultural, sobre todo los de Iberoamérica, tenemos, en primer lugar, las decisiones legislativas, propias del poder legislativo (que en las democracias reside en el parlamento, con una o dos cámaras); en segundo término, las decisiones de contenido general emitidas por los órganos de la administración pública; después, las decisiones judiciales cuyo conjunto textual conforma la jurisprudencia, etc. En fin, lo que en la doctrina jurídica se suelen denominar las “fuentes del derecho” de un ordenamiento determinado las vemos aquí como decisiones que generan texto normativo de acuerdo con el principio de jerarquía y asimismo de acuerdo con el principio de distribución de competencias. El “lugar” que, dentro de la totalidad textual que es el ordenamiento, ocupa cada texto parcial, emitido por una decisión de una autoridad, depende de la organización jerárquica y competencial de la autoridad que decide (emite) el mencionado texto parcial. Cada uno de los tipos de decisión intrasistémica conlleva contenidos de justicia que vienen condicionados por los textos jerárquicamente superiores y por los ámbitos competenciales de las autoridades que emiten la decisión normativa. La justicia intrasistémica se desenvuelve de esta manera al compás de las decisiones normativas. La ley ha de dar respuesta a los problemas que trata de resolver dentro de la constitución. Por tanto, el poder legislativo no tendrá ya las manos tan libre como las tenía el poder constituyente, aunque todavía tiene un amplio margen de discrecionalidad. Eso quiere decir, entre otras cosas, que el debate sobre la justicia continúa en el nivel de las leyes, de ahí la importancia comunicacional del diálogo parlamentario. Más restringido aún se encuentra el juez, ya que sus decisiones habrán de respetar los contenidos textuales de la constitución, de las leyes y de otras normas como las de la administración o en su caso los tratados internacionales. El juez debe hacer justicia al emitir su decisión (la sentencia) pero no se trata de su justicia, sino de la justicia del ordenamiento jurídico al que sirve34.

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Obsérvese que dentro de la teoría de la justicia hay que distinguir los diversos planos en relación con los distintos tipos de decisiones. La decisión fundamental es la constituyente. Es el momento adecuado para plantearse los contenidos de justicia que ha de plasmar la constitución que se crea y, en consecuencia, el resto del ordenamiento jurídico. El debate constituyente tendrá como objetivo básico definir los contenidos esenciales de los principios constitucionales. Esta tarea de concretar los principios constitucionales de justicia queda a la libertad del poder constituyente (dentro de los límites que la realidad le imponga). Puede suceder que el poder constituyente se limite a establecer el contenido mínimo de una constitución, es decir, la forma de gobierno. En este caso se habrá decantado por un marco global, genérico, de valores; pues el establecimiento de

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Junto a las decisiones jurídicas que crean explícitamente texto normativo, las hay de carácter implícito. La costumbre puede ser considerada como una decisión social que se caracteriza porque, a partir de un determinado momento, el conjunto de actos que la ha generado se eleva a norma de derecho por decisión de las autoridades competentes para transformarla de costumbre social en costumbre jurídica. Los principios jurídicos, por otro lado, algunas veces no vienen expresados en la constitución ni en las leyes ni en ninguna norma escrita. Eso no quiere decir que no estén presentes en el ordenamiento escrito. Por el contrario, están presentes de tal forma que no ha sido necesario explicitarlos en el texto escrito. Tanto las costumbre como los principios suelen ser objeto de elaboración jurisprudencial y, además, doctrinal, con lo cual se incorporan al sistema como normas jurídicas aplicables. 6. Las normas y el sistema jurídico como resultado de la construcción hermenéutica. Las decisiones jurídicas, tanto la constituyente como las constituidas, las explícitas como las implícitas, generan el texto del ordenamiento jurídico, el cual, como queda dicho, conforma una totalidad textual compuesta por múltiples textos parciales. De acuerdo con el principio de prioridad pragmática todos estos textos parciales que forman el ordenamiento, así como el conjunto total que conforma este mismo, son textos regulativos (por tanto, no textos de otro género, como pueden ser los textos informativos, descriptivos, narrativos, interrogativos, emotivos, etc.)35, de tal modo que todo en ellos, cualquiera de sus elementos concretos, tiene sentido si se lo entiende en su función básica, que no es otra que regular las acciones humanas36. Eso es lo que significa que el texto que es el ordenamiento jurídico y asimismo los textos parciales que lo componen tienen una

una forma de gobierno supone por sí mismo una elección valorativa que después condicionará las decisiones intrasistémicas. Así, si la decisión constituyente establece una forma de gobierno democrática, estará excluyendo simultáneamente las formas no democráticas de gobierno; lo cual implica evidentemente una toma de postura valorativa. 35

En virtud del principio de prioridad pragmática, al que me he referido antes, todo texto parcial tiene la naturaleza lingüística de la totalidad textual de la que forma parte. Por ejemplo, si dicha totalidad es de naturaleza narrativa cualquier texto concreto que aparezca dentro de ellas es asimismo narrativo, aunque aisladamente considerado no lo sería. Por ejemplo, las órdenes que da Don Quijote a Sancho Panza, aisladamente consideradas, son órdenes, y por consiguiente pertenecen al lenguaje directivo; pero insertas en su totalidad textual, la novela que es El Quijote, son narración de órdenes, lo cual es muy diferente. En la novela todo es novela y, por tanto, cualquier texto que aparezca dentro de ella es narrativo. 36

Las normas forman parte de las directivas. Éstas, como indica su nombre, son expresiones de lenguaje, actos comunicativos, con los cuales el emisor busca dirigir la acción. Entre las directivas tenemos las promesas, los consejos, los ruegos, las amenazas, las órdenes, las advertencias y las normas. Lo que caracteriza a estas últimas es que se presentan siempre formando conjuntos, a diferencia de las demás, que por lo general aparecen en forma aislada. Las normas a su vez forman diversos órdenes normativos: el derecho, la moral, la religión, los usos sociales, los juegos. Véase Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del derecho, citada, pp. 157 y ss.

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función regulativa: dichos textos establecen reglas, disposiciones, preceptos; los cuales son expresiones de lenguaje cuyo significado sólo se alcanza si se los pone en relación con las acciones que regulan. Ahora bien, como hemos señalado antes, las normas jurídicas no vienen perfiladas y acabadas en el texto ordinamental. Los ordenamientos jurídicos se hacen a golpe de decisión cada día y las imprentas oficiales no dan abasto en producir texto de derecho. Por mucho que las leyes en general se aprovechen del orden y conceptualización que la doctrina les indica, lo cierto es que no existe ordenamiento moderno que no precise de una elaboración en virtud de la cual lo que era texto bruto se transforme en texto elaborado. Dicho en nuestros términos: es necesario, desde todos los puntos de vista, la transformación del ordenamiento en sistema. Ya sabemos lo que esto significa básicamente. Ahora hay que añadir que en los procesos de aplicación de los textos jurídicos a los casos, los operadores jurídicos acuden al sistema, ya que en él encuentran mejor respuesta que en el ordenamiento. El sistema viene a ser, en definitiva, la mejor versión del ordenamiento. Cierto es que, a la hora de hacer expresa la argumentación en los procesos de decisión de casos, las autoridades que deciden suelen referirse preferentemente a los textos ordinamentales, y así citan la ley tal y el reglamento cual, o esta o aquella sentencia del tribunal supremo. Pero esta forma de proceder no debe ocultarnos la realidad argumentativa que subyace, que no es otra que el continuo uso del sistema. ¿Qué hace un buen abogado cuando prepara y redacta una demanda? Una vez concretado el problema acude a sus conocimientos del derecho vigente aplicable y, tras una breve localización del sector de preceptos relevantes, se interna en el estudio de su significado, para lo cual echará mano de los tratados, manuales y monografías que mejor expresa la doctrina dominante, esto es, se internará en el sistema. El sistema jurídico se genera día a día, al compás que le marca el ordenamiento, por medio de la dogmática jurídica, la cual actúa como instancia mediadora entre el ordenamiento y los casos concretos. Esta mediación comunicacional consiste en reproducir creativamente de un modo completo y con gran rigor conceptual la materia ordinamental. En el sistema encontramos, por tanto, las verdaderas normas jurídicas como resultado de la construcción hermenéutica de la dogmática. De ahí que ésta precise de una teoría de las normas jurídicas que le oriente en su construcción doctrinal del ordenamiento jurídico al que sirve. Frente a las posturas positivistas37, que se caracterizan por defender una concepción descriptivista del derecho en la medida en que entienden la ciencia

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Kelsen emplea constantemente el verbo “describir” (beschreiben) para designar la función principal de la ciencia del derecho. Para este autor, la ciencia jurídica describe su objeto, el derecho; y en tanto que éste es un conjunto de normas, dicha ciencia se limita a describir las normas. Véase a este respecto el capítulo sobre la teoría pura del derecho en este libro. Frente a la concepción positivista, la teoría comunicacional no concibe el derecho como algo estático y dado de antemano que la ciencia jurídica ha de describir, sino como un conjunto de procesos comunicacionales que se dan dentro de ámbitos determinados. Uno de estos procesos, quizás el

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jurídica como una ciencia que se limita a describir el derecho, la teoría comunicacional es decididamente constructivista. Las normas y el sistema jurídicos no vienen ya dados en el ordenamiento sino que son el resultado de la construcción. 7. Las normas jurídicas: concepto. En el marco de la teoría comunicacional del derecho, teniendo en cuenta los aspectos que han sido expuestos precedentemente, podemos definir la norma jurídica como una proposición lingüística perteneciente a un sistema proposicional expresivo de un ordenamiento jurídico, dirigida (por su sentido) directa o indirectamente a orientar o dirigir la acción humana.38 Desgranemos un poco esta definición. La norma jurídica es una proposición lingüística, esto es, una frase39. El término “proposición” no significa aquí “propuesta” (como cuando alguien dice a otro: “le voy a hacer una proposición que no podrá rechazar”), sino que es la palabra que usan los lingüistas para referirse a las frases u oraciones, es decir, a grupos de palabras cuyo conjunto tiene significado. En el texto ordinamental encontramos también proposiciones, pero no son aún normas, sino partes de normas. Lo que encontramos en el ordenamiento jurídico son preceptos, disposiciones, provisiones, o como quiera llamárseles, normalmente formando partes de artículos. Las normas jurídicas sólo las encontramos, como ya hemos dicho, en el sistema jurídico, elaborado y presentado por la dogmática o ciencia del derecho como un sistema de proposiciones lingüísticas. Dicho sistema es el reflejo perfeccionado del ordenamiento. Por esa razón se afirma en la definición anterior

central en los ámbitos jurídicos actuales, es el que tiene lugar entre ordenamiento y sistema. Tan “derecho” es el uno como el otro, con la peculiaridad de que el sistema es, por decirlo así, la versión mejor del ordenamiento. Las normas jurídicas se perfilan en el sistema y tanto éste como aquellas son el producto de la labor de los juristas dogmáticos (científicos) y de la jurisprudencia de los tribunales. La ciencia jurídica es, por tanto, constructiva y no descriptiva. Véase mi crítica a Kelsen en “La teoría de la norma jurídica en Hans Kelsen. Consideraciones críticas”, en Epistemología y derecho [1982], citada, pp. 131-149. También Las limitaciones de la teoría pura del derecho, citada. 38

Es la definición ya propuesta en Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del derecho, volumen I, citada, p. 197. Anteriormente ya la propuse en Teoría del dret, 1996. 39

Toda frase, a su vez, es el resultado de un acto comunicativo. Los actos comunicativos pueden ser de distinta especie: los actos de habla y los actos escritos son especialmente significativos. En el derecho moderno la escritura es un rasgo generalizado, si bien en los procesos comunicacionales que preceden a los textos normativos los actos de habla tienen muchas veces un papel preponderante. En la moderna filosofía del lenguaje la teoría de los actos de habla la han puesto en boga los filósofos del lenguaje John L. Austin y John Searle. Sin embargo, dicha teoría hunde sus raíces en la lejana Edad Media. Véase a este respecto el estudio de Gabriel Nuchelmans “The semantics of propositions”, en:The Cambridge History of Later Medieval Philosophy (From the discovery of Aristotle to the desintegration of scholasticism 1100-1600), Editors Norman Kretzmann, Anthony Kenny, Jan Pinborg, Associate Editor Eleonore Stump, Cambridge University Press, Cambridge, New York et alt. 1982, pp. 197-210.

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que una norma jurídica es “una proposición lingüística perteneciente a un sistema proposicional expresivo de un ordenamiento jurídico”. Desde el punto de vista de la teoría comunicacional del derecho se defiende una concepción heterogénea de las normas jurídicas. Eso no quiere decir que la concepción homogénea sea errónea en términos absolutos, pues con el material ordinamental es posible presentar un sistema que se inspire en la homogeneidad de las normas, o sea, en la idea de que toda norma jurídica es, por definición, una proposición que conecta mediante un nexo de deber (o deber ser) un supuesto de hecho (ilícito) y una consecuencia jurídica (sanción)40. El problema que plantea esta manera de ver las cosas es, desde mi punto de vista, que simplifica enormemente la complejidad del derecho, la cual no debe de camuflarse con fórmulas sencillas que dejen en la sombra la plurifuncionalidad lingüística de las normas. Con las normas sus creadores realizan multitud de acciones: crean órganos, delimitan el espacio y el tiempo de aplicación de otras normas, establecen la capacidad de obrar de las personas, señalan procedimientos, imponen deberes y cargas, conceden permisos, competencias y derechos, etc. ¿Por qué razón hemos de pensar que todas estas funciones las realizan las normas de acuerdo con un mismo y repetitivo modelo lingüístico? El hecho de que en la doctrina jurídica haya prevalecido un modelo homogéneo para el conjunto de las normas jurídicas que componen un sistema tiene su explicación histórica: la filosofía jurídica se ha forjado, primero como parte y después como continuación, de la filosofía ética.41 Muchos de los problemas actuales de la filosofía, por no decir todos, sólo pueden comprenderse cabalmente si se conoce la historia del pensamiento humano. Esto es aplicable a todas las ramas del saber, pero muy en especial a aquellas que tienen que ver con la organización y los conflictos sociales. La vinculación de la filosofía jurídica con la teología ha sido muy estrecha hasta comienzos de la Edad Moderna, y después ha continuado al menos en gran parte del pensamiento oficial católico y también protestante, aunque en este caso con menos intensidad. A partir de la Reforma tiene lugar un proceso de “desteologización” del pensamiento jurídico, pero éste queda vinculado a la filosofía moral, como un capítulo de ella. Se entiende que el derecho es una parte de la moral y, en consecuencia, se aplican los esquemas propios de ésta a la comprensión de los problemas jurídicos.

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Esta concepción homogénea de las normas jurídicas no es minoritaria, ya que hoy en día sigue habiendo muchos autores que la sostienen. La teorización clásica de la concepción homogénea la encontramos en Hans Kelsen, Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik, Franz Deuticke, Leipzig und Wien, 1934. Sobre ella puede verse mi exposición y crítica en este mismo libro (capítulo sobre la teoría pura del derecho); también en Teoría del derecho, Fundamentos de teoría comunicacional del derecho, citada, pp. 170 y ss. 41

Para mayor amplitud en la explicación de esta idea remito a Comunicación, lenguaje y derecho. Algunas ideas básicas de la teoría comunicacional del derecho, citada, pp. 90 y ss.

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El razonamiento que subyace a esta forma de entender la filosofía jurídica viene a ser, en sus trazos básicos, el siguiente. La ética es la parte de la filosofía que se encarga del estudio de la moral, tanto individual como colectiva. La moral es descomponible en normas de deber. En consecuencia: el derecho, como parte de la moral que es, tiene que ser visto asimismo como un conjunto de normas que expresan deberes. En este esquema, la única diferencia entre la norma moral y la jurídica sería que la primera es categórica (“¡debes decir la verdad!”), mientras que la segunda es hipotética (“si una persona comete perjurio ante un juez debe ser sancionada con tal o cual pena”). El deber es parte consustancial de ambos tipos normativos, si bien el primero se expresa incondicionalmente y el segundo, condicionadamente. El positivismo genera, en este marco que estamos tratando, un proceso de “deseticización” del pensamiento jurídico, logrando así que surja la filosofía del derecho propia de la Edad Contemporánea, la cual viene a llenar las lagunas que la ciencia positivista dejaba sin cubrir, en especial la epistemológica y la axiológica. El positivismo supone la separación formal del derecho y de la moral al entender que se trata de dos órdenes normativos que en principio son independientes el uno del otro, si bien de hecho pueden coincidir en la regulación de determinadas conductas. Sin pretender profundizar ahora más en este punto, sí conviene destacar la idea de que el positivismo jurídico conlleva una escisión en el seno de la ética entre lo que es jurídico y lo que es moral. A pesar de esa separación, incorpora al tratamiento de los conceptos jurídicos el acervo de ideas y de enfoques propios de la ética; lo que conduce, entre otros aspectos, a defender un concepto de norma jurídica elaborado a partir del concepto de norma moral, o sea, como norma impositiva de deberes. La ruptura epistemológica ocasionada por el positivismo no se ha visto acompañada por una ruptura terminológica. Muy al contrario, vaciándolos de contenido ético, la doctrina positivista ha seguido usando similares términos a los propios de la filosofía moral42.

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Comunicación, lenguaje y derecho. Algunas ideas básicas de la teoría comunicacional del derecho, citada, pp. 90-98. “Será el positivismo jurídico la corriente de pensamiento que ponga fin a esa unión [del derecho con la moral] produciéndose así una segunda fase en el proceso de `depuración conceptual´. En efecto, el positivismo se encargará de separar derecho y moral y, por ende, de acuñar los conceptos jurídicos con independencia de los conceptos morales. Si el racionalismo moderno `desteologiza´ esos conceptos, el positivismo los `deseticiza´. La desteologización y la deseticización son dos procesos de carácter general que sufre el pensamiento filosófico, y también el jurídico, y que explica lo que ya en el siglo XX ha constituido una finalidad sustancial en la ciencia del derecho, cual es la obtención de conceptos jurídicos stricto sensu, es decir, de conceptos que pertenezcan en exclusiva a la ciencia del derecho. Éste es precisamente el cometido de la teoría pura del derecho, la cual se centra en la investigación de los conceptos jurídicos formales, de carácter universal, y que por tanto son presupuestos por todos los ordenamientos jurídicos. (…) aunque la teoría del derecho contemporánea se haya visto depurada respecto de la teología y de la ética, no ha sido capaz (…) de cambiar el lenguaje, esto es, se ha manifestado impotente para acompañar su ruptura epistemológica con una ruptura lingüística. Ha cambiado las ideas, ciertamente, pero ha dejado prácticamente incólume los términos empleados (…). Lo que ha hecho el positivismo (…) es separar el deber jurídico del deber moral, pero para ambos ha conservado idéntica palabra: deber.” (pp. 95-96)

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Esta concepción homogénea presenta, a mi modo de ver, una imagen demasiado simplificada de la realidad del derecho y, más en concreto, de la normatividad jurídica. En muy buena parte, la evolución de la teoría del derecho consiste en el tránsito desde una concepción homogénea de las normas de derecho a una concepción heterogénea. Este tránsito comienza ya en el seno del positivismo, pero de manera insuficiente y a veces contradictoria43. Nuestra propuesta de teoría de las normas incorpora plenamente la tesis de la diversidad funcional y lingüística, como voy a exponer a continuación. 8. Derecho y juego: su semejanza estructural. Para explicar la propuesta de la teoría comunicacional recordaré algunas ideas expuestas en un libro en el que comparo el derecho con el juego.44 Para sorpresa

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La vemos ya apuntada en la segunda edición de Reine Rechtslehre, de Hans Kelsen, aunque sin desprenderse del concepto de norma jurídica independiente o completa, que vendría a ser la verdadera norma jurídica (caracterizada por ser una proposición o juicio bimembre cuyo primer término es el supuesto fáctico o ilícito y el segundo la consecuencia jurídica o sanción, unidos ambos por un nexo de deber o deber ser). Véase a este respeto el capítulo sobre la teoría pura del derecho. Asimismo Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del derecho, citada, pp. 179 y ss. Hart da un paso adelante en su The Concept of Law al introducir una separación clara entre las normas primarias (primary rules) y secundarias (secondary rules); pero en mi opinión su análisis se queda corto tanto desde el punto de vista lingüístico como funcional. Sobre la concepción hartiana de las normas jurídicas remito al lector a Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del derecho, citada, pp. 187 y ss. y a mi trabajo “Hart: algunos puntos críticos”, Doxa, núm. 1, vol. II, 1998, pp.371-402. 44

Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, Universidad de Palma de Mallorca (hoy: de las Islas Baleares), Palma de Mallorca, 1984; 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), México, 1988. Este libro comienza así: “la vida social es, en ciertos aspectos, comparable a los juegos (…). Es fácil comprobar que tanto en éstos como en aquella aparecen fenómenos tales como la cooperación, la competencia, la lucha y el conflicto. E igualmente puede constatarse que ambas formas de convivencia son impensables sin unas determinadas reglas que dirijan la acción de los que participan en ellas. Esto se hace aún más transparente si en lugar de referirnos a la vida social en general aludimos al derecho, en el cual la formalización de las exigencias respecto de la acción llega a su grado máximo. En este ensayo se va a proceder a comparar las reglas del derecho y las reglas de los juegos (…). El sencillo método consiste en parangonar, poniéndolos frente a frente, los distintos tipos de reglas que aparecen en el derecho y los que se dan en una actividad tan próxima vitalmente al ser humano como es el juego. (…) El planteamiento metódico es el de un formalismo extremo, que aleja el análisis de la realidad fáctica para aproximarse al derecho como una forma específica de discurso lingüístico. Se engloba dentro de una visión general de la filosofía jurídica [teoría del derecho, diría hoy] entendida como análisis del lenguaje de los juristas. La comparación no tiene, desde luego, carácter absoluto, pues es evidente que el derecho no es un juego. No se trata de equipararlos desde un punto de vista antropológico o sociológico ni tampoco desde la perspectiva de una teoría de los valores [o de la justicia]. Se limita a resaltar el parecido de los distintos tipos de reglas y de sus caracteres estructurales.” (pp. 15-17). Tras señalar que la comparación mencionada puede llevarse a efecto desde distintos puntos de vista o enfoques (el causalista o genético, el estratégico, el teleológico y el lingüístico) se determina que es este último, el lingüístico, el elegido: “En virtud del enfoque lingüístico se intenta la aproximación al texto en que necesariamente viene expresado tanto el juego como el derecho. El juego es una forma de comunicación interhumana (…). Se manifiesta en un conjunto de reglas constitutivas del juego, que hacen posible la acción (…). Las reglas, a veces, se escriben en un `reglamento´, pero también son pensables como reglas no escritas, hechas aquí y ahora para jugar

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de muchos, en esta obra expuse que los ordenamientos jurídicos, en cuanto a su estructura formal, se parecen más a los juegos que a los sistemas morales. Esto se percibe enseguida si se tiene en cuenta que tanto en el derecho como en los juegos encontramos elementos o aspectos (ámbito espacial y temporal, sujetos competentes, competencias, procedimientos, etc.) que no encontramos en la moral. En ésta no hay aparato institucional, ni árbitros ni jueces, ni tampoco procedimientos formales. En realidad, la moral sólo conoce deberes. Además, estos deberes no están conectados con sanciones45, como sucede en el sistema jurídico. En su aspecto meramente estructural, todo juego es un conjunto de reglas o normas cuya función es hacer posible y regular las acciones de juego. Estas normas establecen los siguientes elementos básicos en el juego: 1) El conjunto de normas aplicables, o sea, el reglamento del juego46. 2) El espacio en el que hay que jugar (p.ej., el tablero en el ajedrez, el campo en el fútbol). 3) El tiempo durante el cual se ha de jugar (p.ej., en el ajedrez desde que comienza una partida hasta que uno de los jugadores da jaque mate al otro, o hasta que hay tablas, o hasta que uno de los jugadores abandona; en el fútbol, dos tiempos de 45 minutos cada uno, si bien pueden acordarse otros lapsos temporales). 4) Los sujetos, esto es, los jugadores y los equipos que eventualmente forman dichos jugadores (p.ej., en el ajedrez una persona o grupo de personas contra otra persona u otro grupo de personas, sustituibles por equivalentes como cuando se juega contra un programa de ordenador; en el fútbol, dos equipos, que cuando son reglamentarios integran cada uno de ellos a once jugadores, los cuales también ostentan la cualidad de sujetos del juego). 5) Las competencias o capacidades de obrar, es decir, las posibilidades de acción que corresponden a los jugadores, tanto las de carácter lícito como ilícito (ej., en el ajedrez, cada jugador es competente para mover una pieza de su propio

en este momento, o elaboradas de forma consuetudinaria y transmitidas de generación en generación.” (pp. 25-26). 45

Hay autores que sostienen que el arrepentimiento en la moral es el equivalente a la sanción en el derecho. En mi opinión, el arrepentimiento no puede ser considerado como una sanción, sino como un fenómeno psíquico espontáneo que puede producirse en el interior de quien ha infringido la norma moral, pero que no sucede siempre. Para sentir arrepentimiento por haber cometido una acción moralmente ilícita se precisa una conciencia moral sana. Los individuos que no la poseen no experimentan arrepentimiento alguno ante la maldad que han cometido. Puede decirse que los primeros son mejores moralmente que los segundos. Es por eso un contrasentido considerar el arrepentimiento como una sanción, pues si se lo considera como tal se está aceptando que a los individuos realmente malvados (aquellos que no se arrepienten) no les afecta sanción alguna. Más razonable es concebir la sanción como la privación de algo que socialmente se considera un bien dirigida desde fuera (desde la sociedad, el grupo) contra el individuo infractor de la norma. En la moral no hay sanciones organizadas e institucionalizadas, como sucede en el derecho. 46

La regla que establece cuál es el “reglamento” del juego, es decir, las reglas del juego de que se trate, es una regla implícita pero no por ello menos importante. Se trata de una regla auto-referencial.

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equipo, en alternancia con el contrario; en el fútbol, al portero le es posible usar todo su cuerpo para mover el balón; asimismo a los demás jugadores, con la particularidad de que una de esas posibilidades es ilícita: la de tocar intencionadamente el balón con los brazos). 6) Los procedimientos para jugar (ej., en el ajedrez cada tipo de pieza tiene adscrito un procedimiento para ser movida y para comer una pieza del contrario –quien sabe jugar al ajedrez recordará que no se mueve lo mismo el peón que el alfil, la torre, el caballo, la reina o el rey; en el fútbol, el procedimiento consiste en mover el balón con la colaboración de los jugadores del propio equipo para introducirlo en la meta contraria). Los procedimientos establecen en qué consisten las acciones propias del juego, y no cuáles son las acciones posibles, tarea ésta que queda para las competencias o capacidades de obrar. 7) Los poderes, o sea, las acciones que, además de ser posibles a los jugadores, son lícitas (p. ej., en el ajedrez es lícito comer una pieza del contrario, si bien no hay ningún deber de hacerlo; en el fútbol es lícito la carga reglamentaria, pero no el empujón antirreglamentario). 8) Los deberes (en el ajedrez apenas existen deberes, como no sea el deber de no molestar al adversario; en el fútbol, al ser un juego en el que son frecuentes las situaciones de contacto físico, se tiene el deber de no agredir, no insultar, no escupir, no hacer cargas antirreglamentarias, etc.). En relación a todo ordenamiento jurídico encontramos esos mismos elementos: 1) La determinación de las normas que lo componen, esto es, de las fuentes del derecho del ordenamiento en cuestión (en nuestra terminología, las decisiones normativas). 2) El espacio propio del ordenamiento; si nos referimos al estado, la doctrina designa a este componente “territorio” del estado, que comprende no sólo lo que es tierra propiamente dicha, sino asimismo el mar litoral (en el caso de los estados costeros), el espacio aéreo y el subsuelo, junto con otros espacios como los de las aeronaves y buques de pabellón nacional. Los elementos espaciales no acaban con la determinación del espacio del estado; a éste hay que añadir los espacios correspondientes a los diferentes entes territoriales (comunidades autónomas, regiones, Länder, municipios, etc.), y asimismo los aspectos espaciales relacionadas con las personas y con sus derechos (domicilio de las personas físicas y jurídicas, espacio de las cosas que son objeto de derechos como p.ej. el espacio de un predio). 3) El tiempo en que un ordenamiento jurídico está vigente; todo ordenamiento jurídico tiene un comienzo y, al igual que todas las cosas humanas, un fin. El lapso temporal que se extiende desde que nace hasta que fenece es el tiempo del ordenamiento, que a su vez conoce en cada uno de sus elementos componentes sus respectivos tiempos, como sucede con el tiempo en que está en vigor una ley, el tiempo de vida jurídica de una institución o de una persona, etc. 4) Los sujetos, esto es, los destinatarios de las normas jurídicas. En el derecho moderno dichos destinatarios, en su sentido estricto, son las personas, tanto físicas como jurídicas; en una acepción más amplia pueden comprenderse también, junto a las personas, a los órganos de las personas jurídicas (p.ej., si un

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municipio tiene el deber jurídico de cumplir una ley eso significa que los órganos de dicha institución –que son personas físicas: el alcalde, los concejales, etc.- tienen ese deber jurídico). 5) Las competencias y capacidades de obrar. En el derecho se reserva el término “competencia” para referirse a las posibilidades de acción de las personas jurídicas (el estado, los entes regionales) y también de los órganos de las personas jurídicas, sean de derecho público o de derecho privado (p.ej., las competencias del alcalde, las del consejo de administración de una sociedad anónima). Para las personas físicas se emplea el concepto de “capacidad de obrar”, que señala el conjunto de posibilidades de acción de aquel tipo de personas. Así, un menor de edad no tiene plena capacidad de obrar, y por eso no puede (sin consentimiento de su padre, madre o tutor) vender un inmueble del que es propietario. Ese “no puede” significa que no le es posible desde el punto de vista jurídico, que es lo mismo que decir que el ordenamiento no le concede esa posibilidad. Por el contrario, el plenamente capaz es aquel individuo al que las normas del derecho le reconocen todas las posibilidades de acción previstas en dichas normas; por tanto, también las ilícitas: la plena capacidad de obrar integra en efecto la capacidad penal. Lo mismo sucede con las competencias: el juez es “competente” para dictar sentencia y por tanto “puede” (en el sentido de que le es posible) dictar una sentencia prevaricadora. Obsérvese que el verbo “poder” no significa en estos casos “estar permitido” o “estar autorizado” sino serle a un sujeto posible realizar una acción. 6) Los procedimientos que determinan las acciones con significado jurídico. Como estudiaremos después, una acción no es sino un procedimiento. De ahí la importancia extraordinaria que tienen los procedimientos en el derecho, como en cualquier sistema normativo formalizado: los procedimientos constituyen o crean las acciones que, para un determinado sistema jurídico, son consideradas acciones jurídicas. 7) Los poderes, es decir, las posibilidades de acción lícitas o permitidas; de entre todas las posibilidades de acción de una persona plenamente capaz, hay unas que son ilícitas (p.ej., cometer un delito) y otras que son lícitas (p.ej., comprar un apartamento). Los poderes acotan, de entre todas las posibilidades de actuar de una persona o de un órgano, aquellas para las cuales está autorizado. A los poderes pertenecen tanto las potestades de las instituciones y órganos públicos como los derechos subjetivos y los permisos de las personas. 8) Los deberes, esto es, las imposiciones como obligatorias de determinados actos, como p. ej., el deber del deudor de pagar la deuda en el plazo convenido, todos tenemos el deber de respetar la vida ajena, el juez tiene el deber de imponer la pena de tantos años a quien haya cometido homicidio, etc. Como podrá apreciarse siguiendo el esquema anterior, los elementos esenciales de tipo estructural son los mismos en el derecho y en los juegos. Es cierto que en los ámbitos jurídicos nos encontramos con una complejidad enormemente mayor que en los juegos que conocemos y que dentro de cada uno de los elementos señalados el derecho presenta una riqueza de aspectos que no suelen aparecer en los juegos. Esta característica de complejidad no impide, sin embargo, que se pueda aceptar sin ambages la tesis central que defendemos, a

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saber: que desde la perspectiva formal derecho y juego presentan una similitud sorprendente. Mucho más acentuada, sin duda alguna, que la que pueda existir entre un ordenamiento jurídico y un orden normativo de otro tipo, como la moral. 9. Tipos de normas jurídicas. Todos los elementos señalados los crea el derecho a través de sus normas, es decir, por medio de textos que tienen, todos ellos, un carácter constitutivo-regulativo47. La teoría comunicacional defiende la idea de que es preciso presentar un cuadro teórico de las normas jurídicas que conjugue dos criterios: su diversa funcionalidad dentro del sistema y su distinta configuración lingüística. Función y expresión son los criterios con los que se ha construido la tipología de normas de derecho que resumimos en las páginas siguientes. Antes conviene destacar en qué sentido entendemos los términos “función” y “expresión”. La palabra “función” no la empleamos aquí en su sentido sociológico o psicológico o, en general, en cualquier otro que ponga en relación el ámbito jurídico con el contexto fáctico que le rodea; por tanto, no la usamos en su sentido externo o externalista48. “Función”, en nuestro esquema actual para presentar una

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La distinción entre reglas regulativas y reglas constitutivas la ha puesto en boga el filósofo del lenguaje John Searle en su obra Speech Acts. An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press, 1969 (reimpresión 1984), traducción al español, por la que cito, de Luis M.Valdés Villanueva: Actos de habla. Ensayo de filosofía del lenguaje, Ediciones Cátedra, Madrid, 1980. “Quiero clarificar una distinción entre dos clases diferentes de reglas que denominaré reglas regulativas y reglas constitutivas. Estoy bastante seguro de la distinción, pero no encuentro fácil el clarificarla. Para comenzar, podríamos decir que las reglas regulativas regulan formas de conducta existentes independientemente o antecedentemente; por ejemplo, muchas reglas de etiqueta regulan relaciones interpersonales que existen independientemente de las reglas. Pero las reglas constitutivas no regulan meramente: crean o definen nuevas formas de conducta. Las reglas del fútbol o del ajedrez, por ejemplo, no regulan meramente el hecho de jugar al fútbol o al ajedrez, sino que crean, por así decirlo, la posibilidad misma de jugar tales juegos.” (pp. 42-43) Esta diferenciación, al menos como la presenta Searle, no me convence. Para mí todas las reglas o normas tienen el doble carácter de regulativas y constitutivas. Es cierto que algunas normas tienen un referente externo de carácter previo. Pero eso, al contrario de lo que afirma Searle, sucede también en los juegos: por ejemplo, la regla que establece las dimensiones del espacio o terreno de juego no crea ese espacio como entidad física sino que lo limita convencionalmente. Por otro lado, las normas que parece que sólo regulan conductas no sólo las regulan en efecto sino que también crean o constituyen el tipo de acción. Así, el homicidio no equivale a la simple realidad natural de “matar”, sino que es un tipo delictivo establecido por la norma penal. Aisladamente considerada, la acción de “matar” no tiene significado jurídico alguno; es preciso contemplar dicha acción desde la perspectiva de un sistema jurídico para atribuirle uno u otro significado (p.ej., homicidio, asesinato, infanticidio, aborto, acto en legítima defensa, cumplimiento del deber jurídico del verdugo, cumplimiento de la obligación militar en tiempo de guerra, etc.). En mi opinión, las normas jurídicas son, al mismo tiempo, constitutivas y regulativas. Para una crítica más extensa de la tesis de Searle remito a mi trabajo “La comparación entre el derecho y los juegos (Réplica a Miguel Ángel Rodilla)”, en Anuario de Filosofía del Derecho, Nueva Época, Tomo III, Madrid, 1986, pp. 579-607, especialmente pp. 602-604. 48

Lo cual no quiere decir en absoluto que no sea legítimo y necesario manejar en otros contextos un concepto externalista de función, o sea, que ponga en relación los elementos de un sistema jurídico con el mundo social que le rodea. Pero esto es una tarea que pertenece a otras

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teoría de las normas de derecho, tiene un significado estrictamente interno o inmanente al sistema jurídico. Partimos del supuesto de que la función de un sistema jurídico cualquiera es ordenar y dirigir las acciones humanas, y por eso establecemos como función de toda norma jurídica precisamente la de ordenar o dirigir la acción. Ahora bien, no es lo mismo realizar esa función señalando, por ejemplo, el espacio en que la acción ha de realizarse o los sujetos potenciales de dicha acción, que determinar en qué consiste la acción misma o establecer su licitud o ilicitud. De ahí que la división fundamental de las normas jurídicas en la teoría comunicacional es la que distingue entre normas indirectas y normas directas de la acción. Las normas jurídicas tienen la función inmanente de dirigir la acción, pero eso lo hacen unas veces de manera indirecta y otras de manera directa. Por otro lado, con el término “expresión” nos referimos al segundo criterio que nos sirve para clasificar los distintos tipos de normas. ¿En qué sentido usamos dicho término para referirnos a las normas jurídicas? Como sabemos, éstas son el resultado de la construcción hermenéutica y, por consiguiente, tan sólo aparecen completas, desde el punto de vista lingüístico, en el sistema jurídico. Para llevar a cabo esa construcción hermenéutica de la mejor manera posible la teoría del derecho tiene la tarea de proponer los verbos que mejor cuadren a los distintos tipos de normas, teniendo en cuenta la función de éstas. Así, a las normas indirectas de la acción no les encaja un verbo que por su naturaleza exija o permita una acción. Los verbos que por su naturaleza exigen una acción habrá que reservarlos, como es lógico, para las normas directas de la acción. Por eso, para las normas directas he propuesto tres verbos: deber, poder y tener que. Mientras que para las indirectas he propuesto el verbo ser. Empezaré por estas últimas y trataré de ir justificando por qué razón he elegido el verbo correspondiente como expresivo del significado profundo del tipo de norma de que se trate.

perspectivas de investigación del derecho. Así, el concepto de función es muy fecundo en la sociología del derecho, desde la cual se analiza el papel o trabajo que socialmente supone el ordenamiento jurídico en su conjunto así como sus diversos elementos concretos (instituciones, decisiones del más diverso tipo: constitución, leyes, etc.). Una exposición breve de las funciones sociales del derecho la tiene el lector en mi Sociología del derecho, Editorial Civitas, Madrid, 2ª edición, 1997, pp. 153 y ss. Parece ser que el concepto de “función” tiene su origen en la biología, una de cuyas tareas consiste en describir las funciones de los distintos órganos de un organismo. Que cada órgano desempeña una función quiere decir que realiza una trabajo o tarea en relación con el todo que es el organismo; las diversas partes de éste están en función de él, sirven a su vida. Este concepto fue asimilado por la filosofía social y por la sociología, que hizo del concepto de función social uno de sus instrumentos de análisis fundamentales, junto con los de causa social y efecto social. Sobre el concepto de función en la sociología remito a la obra de Émile Durkheim, Las reglas del método sociológico, edición de Gregorio Robles Morchón, traducción de Virginia Martínez Bretones, con introducción (“El método sociológico en Durkheim”) del primero, Editorial Biblioteca Nueva, Madrid, 2005. Pueden verse también mis trabajos sobre Durkheim, en los que aparece con frecuencia el tratamiento sociológico del concepto de función: Crimen y castigo (Ensayo sobre Durkheim), Civitas, Madrid, 2001; y La influencia del pensamiento alemán en la sociología de Émile Durkheim, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2005.

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A) Las normas indirectas de la acción. Normas indirectas de la acción son aquellas que tienen la función de establecer los elementos del ámbito jurídico que son previos a la acción misma. De acuerdo con lo expuesto antes, la función de las normas indirectas la podemos desglosar en estos términos: establecer cuáles son las normas aplicables (dicho de otro modo: cuáles son las fuentes del derecho en el ámbito concreto); asimismo, determinar cuáles son los elementos espaciales y temporales en los que las acciones pertenecientes al ámbito han de tener lugar, quiénes son los sujetos de la acción, y cuáles son las competencias de dichos sujetos (esto es, cuáles son las diversas posibilidades de acción, tanto lícitas como ilícitas). Todas las normas indirectas de la acción son expresables, en ese sentido profundo49 al que he aludido, mediante el verbo ser. El verbo “ser” se emplea en múltiples contextos de lenguaje, pero nosotros no nos referimos, para caracterizar las normas jurídicas, al uso atributivo50 o descriptivo51 de dicho verbo, sino al uso directivo (que también podemos llamar prescriptivo o normativo52). Al efecto de no extenderme demasiado53 me limitaré a poner ahora algunos ejemplos, tanto de los juegos como de los sistemas jurídicos. En el ajedrez una regla reguladora del espacio es la que crea o establece el tablero: “el tablero es un espacio de 64 escaques, ocho de largo por ocho de ancho”. No tendría mucho sentido decir “el tablero debe tener 64 escaques”, porque el verbo “deber” exige o implica una obligación, y nadie la tiene de jugar al ajedrez si no quiere. En el

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Obsérvese que en los textos legales, como manifestación ordinaria del lenguaje del legislador, se emplean a veces formas verbales que no corresponden al sentido profundo de lo que el precepto dice. Así, por ejemplo, si un artículo de código penal preceptúa que al reo de homicidio doloso se le aplicará la pena de tantos años de cárcel, el verbo en futuro (”se le aplicará”) da la impresión de que se tiene la seguridad de que en efecto se aplicará la pena, como si el precepto expresara una predicción. El sentido profundo del precepto no es, sin embargo, una predicción de lo que sucederá en el futuro, no es que efectivamente se aplicará la sanción, sino que se la debe aplicar, lo cual es algo muy distinto. “Traducir” las expresiones usadas en los textos jurídicos de tal modo que se transparente su significado profundo o verdadero es también tarea de una teoría de las normas jurídicas. Esta teoría tiene por misión, entre otras, la de proporcionar los criterios precisos para llevar a cabo dicha “traducción”. 50

Ejemplos de uso atributivo del verbo “ser”: “Juan es inteligente”, “Juan es holgazán”, “Juan es culpable”. Mediante la cópula “es” al proferir las frases anteriores estamos atribuyendo a Juan, en el primer caso, la cualidad positiva de inteligente; en el segundo y tercero, las cualidades negativas de holgazán y culpable. 51

Ejemplos de uso descriptivo del verbo “ser”: “Juan es moreno”, “Juan es miope”, “Juan es albañil”. En estos casos usamos la cópula “es” no para atribuir algo que nos parece respecto de Juan, sino para describir aspectos de su persona que no dependen de nuestro juicio sino que se limitan a describir una realidad referente a esa persona: el ser moreno, el ser miope y el ser albañil. 52

El ejemplo más conocido de orden imperativa por la cual se crea una realidad que antes no existía nos lo suministra el Génesis, en el pasaje al que he aludido antes. “Sea la luz, y la luz fue hecha”. Este “¡sea!” no es ni atributivo ni descriptivo, sino una orden, es decir, una proferencia lingüística imperativa. Llamamos “proferencia” al acto de proferir una frase. 53

Más ampliamente en Teoria del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del derecho, vol. I, ya citada, pp. 201-213; Comunicación, lenguaje y derecho, cit., pp. 70-77. Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, citada, passim.

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derecho todas las normas que establecen fronteras son del tipo de las indirectas; el sentido de estas normas puede expresarse mediante el verbo ser prescriptivo: “la frontera de España con Francia es esta línea determinada que recorre la cordillera de los Pirineos”. Otros elementos espaciales se refieren a la capitalidad: “Madrid es la capital de España”, o al domicilio: “el domicilio social de una empresa es el de su establecimiento principal”. Si nos referimos a los sujetos podemos decir: “los jugadores en el fútbol son once individuos por cada uno de los dos equipos”. En el Derecho se especifican los diferentes tipos de sujetos: “Son nacionales…”; “son extranjeros”; “son comerciantes…”. La determinación de las normas que componen un sistema jurídico se hace de modo similar: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Esto es lo que dice literalmente el artículo 1.1 del Código civil. Bien es verdad que la formulación completa de la norma llevaría a mencionar otras fuentes: la constitución, los tratados internacionales, las costumbres jurídicas, etc. Pero no parece haber duda de que, una vez delimitadas todas las fuentes del derecho español, su formulación lingüística se hará, al igual que lo hace el artículo 1.1 del Código civil, mediante el verbo ser directivo o prescriptivo54. Más dudas que los ejemplos anteriores, en los que encaja el verbo ser directivo (o prescriptivo) de una manera muy natural, presenta la determinación normativa de las competencias y de las capacidades de obrar. En un principio parecería que a estos conceptos les iría mejor el verbo “poder”. El problema con el que nos encontramos aquí es que dicho verbo posee en español una gran ambigüedad semántica. En efecto, el verbo “poder” lo usamos en nuestra lengua lo mismo para significar “ser posible” que para expresar “estar permitido o autorizado”.55

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En la formulación anterior a la reforma del Código civil español (1974), es decir, en la propia de la versión originaria de dicho cuerpo legal se usó otra fórmula lingüística de presentación de las fuentes del derecho. El antiguo artículo 6º proclamaba: “El Tribunal que rehúse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las Leyes, incurrirá en responsabilidad. Cuando no haya Ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho.” Es evidente que la enumeración de las fuentes se hace en este precepto en un contexto lingüístico muy concreto: la determinación del deber jurídico del juez de dictar sentencia en todo caso (prohibición del non liquet) y de hacerlo siguiendo la prelación de fuentes que el artículo establece. Ahora bien, está fuera de duda que las fuentes y su jerarquía no sólo están al servicio de la función judicial, sino de cualquier otra actividad jurídica, sea oficial o privada. La antigua formulación situaba, por tanto, la determinación de las fuentes en un marco específico, el de los jueces, desconociendo el carácter generalizador del precepto. Por eso la formulación actual (que usa el verbo ser: las fuentes son estas y aquellas) es más acertada, ya que se limita a establecer un rasgo estructural del derecho español, del cual se derivarán después normas de deber dirigidas a los jueces, a las administraciones, a los particulares y a quien sea, para que a la hora de aplicar el derecho español vigente lo hagan de acuerdo con el sistema de fuentes establecido. 55

Esto no sucede en todas las lenguas. En alemán se dispone de dos verbos diferentes: können y dürfen. El primero expresa la posibilidad (física o de cualquier otro género, como es el caso de la posibilidad jurídica), mientras que el segundo expresa la autorización o permiso. En inglés tenemos algo parecido con los verbos can y may. Algo irónicamente podemos decir que, para compensar,

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Así, si nos referimos a la competencia de un juez, diremos que el juez “puede” dictar sentencia, lo que implica que “puede” dictar sentencia prevaricadora (en el sentido de que le es posible, entra dentro de sus acciones posibles, por mucho que sea ilícita esa acción). Obviamente quienes no somos jueces no podemos dictar sentencia y por tanto tampoco la prevaricadora. En esta primera acepción, el verbo “poder” significa que al sujeto “le es posible” realizar la acción de que se trate, y nada más que eso. Junto a ese significado del verbo “poder” que lo hace sinónimo de “ser posible”, “poder” también tiene el sentido, en otros contextos lingüísticos, de “estar autorizado o permitido”. Diremos entonces que el juez “no puede” dictar sentencia prevaricadora, lo que equivale a decir que al juez “no le está permitido” o bien que el juez “no está autorizado” para emitir una sentencia injusta a sabiendas de que lo es (en esto consiste la prevaricación). Si nos fijamos ahora en la capacidad de obrar, el razonamiento se asemeja mucho al anterior. Un individuo con plena capacidad de obrar (por ser mayor de edad y no estar sometido a incapacitación por sentencia judicial firme) se caracteriza, desde la perspectiva del derecho, porque “puede” (en el sentido de que “le es posible”) realizar un sinfín de acciones jurídicas, tanto lícitas como ilícitas. Entre las lícitas entrará, por ejemplo, la celebración de contratos de todo tipo; y entre las ilícitas, por ejemplo, la comisión de delitos. Obsérvese que la capacidad plena de obrar comprende la capacidad penal. A un individuo con plena capacidad de obrar el derecho lo considera como sujeto posible de numerosas acciones con significado jurídico, de las cuales unas serán lícitas y otras ilícitas. Por tanto, puede sostenerse que ese individuo “puede” –desde el punto de vista jurídico- lo mismo celebrar un contrato de alquiler que cometer un delito de hurto. En ese caso usamos el verbo “poder” como sinónimo de “ser posible”. Pero, por otro lado, sabemos que, si bien es correcto que dicho individuo está autorizado por el ordenamiento para celebrar un contrato de alquiler, no lo está para cometer ningún delito. Si usamos el verbo poder como sinónimo de “estar autorizado” diremos entonces que el individuo “está autorizado” para alquilar, pero “no está autorizado” para hurtar. La percepción de esta dualidad de significados del verbo “poder” me ha llevado a separarlos conceptualmente, de manera que para las normas que expresan el “poder” como sinónimo de “ser posible” les reservamos el verbo ser directivo (o prescriptivo). Dicho verbo indica cuáles son las acciones posibles (tanto lícitas como ilícitas) de un sujeto, o atribuibles a él por el sistema jurídico. Y, por otro lado, para las normas que establecen los poderes como equivalentes a autorizaciones o permisos les reservamos el verbo poder. En suma, las normas indirectas de la acción se expresan en su significado profundo mediante el verbo ser directivo (o prescriptivo). Desde esta perspectiva, son normas ónticas.

en español disponemos de la dualidad “ser” / “estar”, mientras que en los dos idiomas anteriores la desconocen.

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Hasta aquí, lo relativo a las normas indirectas de la acción. Pasemos ahora al estudio de las normas directas de la acción. B) Las normas directas de la acción. Como ya he indicado, estas normas jurídicas se caracterizan porque en el texto que las expresan se contempla de modo inmediato o directo algún tipo de acción, ya sea para establecer en qué consiste la acción en sí misma, ya para permitirla o autorizarla, ya para imponerla como deber, ya para prohibirla. Dado que la imposición del deber de realizar una acción equivale a la prohibición de omitirla, y a la inversa, la imposición del deber de omitir una acción es equivalente a la prohibición de realizarla, podemos distinguir tres tipos de normas directas: las procedimentales, las potestativas y las deónticas. a) Las normas procedimentales56. Las normas procedimentales, como su nombre indica, son las que establecen o crean procedimientos. Ahora bien, todo procedimiento es una acción; y, viceversa, toda acción es un procedimiento. Por tanto, las normas procedimentales establecen o crean las acciones propias del ámbito jurídico, es decir, las acciones con significado jurídico o, dicho más simplemente, las acciones jurídicas. Para comprender esta identidad entre procedimiento y acción, volvamos otra vez a la analogía del derecho con el juego. En el ajedrez, cada tipo de pieza tiene adscrito un procedimiento genérico. Así, el alfil ha de moverse en sentido diagonal en cualquier dirección posible (lo que implica que no haya obstáculo, por ejemplo, la presencia de otra pieza que, si es del contrario, podrá ser “comida”); la torre tiene que ser movida en sentido transversal o longitudinal (y, lo mismo que en el caso del alfil, también puede “comer” en su recorrido); el rey ha de ser movido en cualquier dirección (diagonal, trasversal, longitudinal) pero sólo un escaque (de los 64 que tiene el tablero). Cada procedimiento genérico supone, en consecuencia, varias posibilidades de acción57. Cada una de esas posibilidades puede ser objeto

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Sobre las normas procedimentales envío al lector a estos lugares: “Norma y regla técnica”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, número 67, Madrid 1982, recogido después en Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, citada, pp. 237-268; en esta misma obra, véanse pp. 139-160 y 227-231. Asimismo Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del derercho, citada, pp. 213-219 y 251-308. “Los imperativos en Kant y su influencia en la teoría analítica de las normas: de los imperativos de habilidad a las normas de procedimiento”, en El positivismo jurídico a examen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto, J.A. Ramos Pascua y M.A. Rodilla González (eds.), Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2006, pp. 1139-1159. 57

Depende, en cada jugada concreta, de las posibilidades que ofrece la situación de la pieza que se quiere mover y asimismo la situación del resto de las piezas, tanto propias como ajenas. El procedimiento genérico del alfil consiste en moverlo en diagonal, pero en la jugada concreta dependerá de los escaques disponibles (no ocupados) en el tablero para que el jugador mueva la ficha uno, dos, tres o quizás más cuadros.

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de una acción concreta, o sea, de un procedimiento concreto; por ejemplo, si muevo la torre en transversal al escaque siguiente, habré concretado el procedimiento genérico. Dicho en otras palabras: la acción genérica (que es establecida por el procedimiento genérico) se individualiza en la acción concreta (generada por un procedimiento concreto). El procedimiento genérico determina la acción genérica de juego, mientras que el procedimiento concreto es una “aplicación” de aquel. En la realidad de los hechos todos los procedimientos (esto es, las acciones) son concretos, mientras que en las normas los procedimientos (es decir, las acciones) vienen formulados genéricamente. Lo mismo sucede en el derecho. Todo ordenamiento jurídico establece, por medio de sus normas procedimentales, los procedimientos genéricos en que consisten las acciones jurídicas genéricas. Luego, cada uno de nosotros actúa en la práctica concretando dicho procedimiento y, por tanto, la acción que expresa. Pondré algunos ejemplos para aclarar esta idea. Si un estudiante, después de haber concluido sus estudios en la escuela primaria y secundaria y haber superado la prueba de selectividad preuniversitaria, quiere matricularse como alumno en la facultad de derecho, lo primero que precisa es enterarse de cuál es el procedimiento establecido para solicitar la matrícula. Probablemente preguntará en secretaría de la facultad y allí le darán un impreso con las normas que estipulan los requisitos y pasos necesarios para hacer la matrícula. Ese impreso le informa al alumno del procedimiento genérico. Tendrá, por ejemplo, que presentar un certificado del examen de selectividad con una calificación que iguale o supere la exigida para esa facultad; y junto a él un certificado del expediente académico, con la calificación de todas las asignaturas cursadas. Asimismo, tendrá que presentar una solicitud debidamente cumplimentada dirigida a la autoridad académica (por ejemplo, el decano). Y quizás algunos otros documentos más. Todo ello tendrá que depositarlo en la secretaría del centro en un plazo determinado (pongamos antes del 30 de septiembre). Entonces, un estudiante llamado Juan, después de haberse enterado bien de los requisitos y los pasos necesarios, reunirá en un sobre el certificado de su examen de selectividad, el certificado de su expediente académico, su solicitud dirigida al decano, y sus otros documentos requeridos; los presentará en el sitio requerido a una hora de un día determinado (pongamos a las 10 de la mañana del 15 de septiembre de 2010). Esta acción concreta de Juan no es sino un procedimiento (esto es, una acción concreta) que pone en práctica y concreta el procedimiento genérico (o sea, la acción genérica) de matricularse. Otros ejemplos. El legislador, para promulgar una ley, tiene que seguir unos pasos procedimentales que ha establecido como necesarios la constitución o, en su caso, otra ley. Éstas, la constitución o la ley, han previsto un procedimiento genérico de promulgar leyes. Cuando el parlamento se dispone a promulgar una ley determinada (p.ej., la ley de arrendamientos urbanos) habrá de seguir los pasos establecidos en su procedimiento concreto. Un juez, en sus actuaciones, ha de seguir también el procedimiento genérico que establece la ley. Al juzgar y tener

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que resolver un litigio determinado concretará aquel procedimiento genérico para el caso en cuestión. En los ejemplos anteriores, tenemos en primer lugar la acción de matricularse en la facultad; en segundo lugar, la acción de legislar; y por último, la acción de juzgar. En cada uno de estos tres supuestos la norma procedimental establece un procedimiento genérico (propio de una acción genérica) que, luego, el individuo o el órgano correspondiente se encargarán de transformarlo en un procedimiento concreto (propio de una acción concreta). Las normas procedimentales, por tanto, crean o establecen las acciones genéricas. Con ello se refieren lo mismo a las acciones lícitas como a las ilícitas. En los tres ejemplos anteriores se trataba obviamente de acciones lícitas. Veamos ahora de qué manera algunas normas procedimentales establecen acciones que después otras normas (que son las que establecen deberes, y a las que aludiré después) se encargan de prohibir. Para simplificar me referiré a las normas que establecen los tipos delictivos. Se llama tipo delictivo a una acción genérica prohibida por el derecho penal. Prescindiré aquí de la omisión. Pongamos por ejemplo el asesinato. Dice el artículo 139 del Código Penal español: “Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1ª Con alevosía. 2ª Por precio, recompensa o promesa. 3ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.” No entraremos ahora a hacer la exégesis de este precepto, desentrañando el significado de cada uno de sus términos. Supongamos que esa labor ya la hemos hecho y que tenemos claro qué significa cada palabra de acuerdo, sobre todo, con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y con la doctrina dominante. ¿Qué es lo que tenemos en este artículo? Tenemos el señalamiento de una pena (que deberá imponer en su caso el juez) y tenemos asimismo la determinación de un tipo delictivo: el asesinato. Éste es una acción genérica y en el precepto se establecen los requisitos en que consiste dicha acción genérica: primero, que un individuo mate a otro; segundo, que lo haga con la concurrencia de alguna de las circunstancias que enuncia. Dicho de otro modo: establece el procedimiento genérico en que consiste el tipo delictivo llamado asesinato. Esta misma operación la podemos aplicar a cualquier otro delito y no sólo a los delitos, esto es, a los actos ilícitos penales, sino a todo acto ilícito en general58.

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El lector encontrará una ampliación de estas ideas en mi estudio “Sobre el concepto de acción en el derecho penal: la acción como procedimiento y el tipo como norma procedimental”, en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos –In memoriam, volumen I, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha / Ediciones Universidad Salamanca, Cuenca, 2001, pp. 1285-1296.

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La conclusión a la que llegamos, tras el análisis precedente, es que la norma procedimental establece el procedimiento (genérico) en que consiste una acción (genérica), sea ésta lícita o ilícita. La norma procedimental, en consecuencia, no impone ningún deber ni tampoco ninguna prohibición. Su función es otra, y consiste en establecer los requisitos de la acción, lo que equivale a afirmar que establece la acción misma. Una vez determinada la acción, podrá (aunque no necesariamente) haber otra norma en el sistema que obligue a determinadas personas a cumplir la acción (en cuyo caso se tratará de una norma impositiva del deber jurídico de actuar) o a abstenerse de realizarla (y en ese caso se tratará de una norma que impone una prohibición). En el artículo mencionado que regula el asesinato, no tenemos sólo una norma, sino tres: la procedimental, ya comentada; la norma que impone a todas las personas la prohibición de cometer asesinato (no expresa en el precepto pero claramente implícita, ya que se castiga su comisión); y en tercer término, la norma que impone al juez el deber de sancionar determinando la pena (entre quince y veinte años, según especifica el precepto). Hemos visto la función que cumplen las normas procedimentales. Preguntémonos ahora por el verbo directivo que es característico de su significado profundo. Al ser la norma procedimental una norma directa de la acción (más directa no puede ser puesto que establece en qué consiste la acción en sí misma considerada) y al consistir en el establecimiento de los requisitos necesarios de la misma, el verbo que mejor expresa su significado es el verbo tener que, como equivalente a “ser necesario que”, “no haber más remedio que” y similares fórmulas. Así, en relación con los ejemplos anteriores, formularíamos las correspondientes normas de procedimiento en términos como éstos: “si quieres matricularte en la facultad tienes que presentar estos documentos en tal oficina dentro de este plazo”; “si el legislador quiere promulgar una ley tiene que seguir los pasos que la constitución (u otra ley) ha previsto para legislar”; “el juez, si quiere que su sentencia sea válida, tiene que seguir el procedimiento establecido en la ley de enjuiciamiento”;”para que haya asesinato tiene que darse la muerte de una persona causada por otra en las circunstancias tales o cuales”, o expresado en forma menos impersonal: “si alguien quiere cometer un asesinato, tiene que producir la muerte de otra persona en tales o cuales circunstancias”. El verbo tener que, tal como lo usamos en relación con la norma procedimental y con la acción, expresa la necesidad de cumplir los requisitos o pasos esenciales señalados en el procedimiento para que la acción tenga lugar efectivamente. Si un individuo dice que quiere matricularse en la facultad pero pasan los días y no presenta los documentos exigidos en la secretaría, sucede que sencillamente no se matricula. No infringe ningún deber jurídico, sólo que no alcanza a realizar la acción de matricularse. El resultado de no cumplir la norma procedimental es, pues, que no se realiza la acción (supuestamente pretendida por el sujeto).

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Las acciones, a su vez, pueden ser objeto de poderes y de deberes. Por eso, la teoría comunicacional del derecho, una vez determinada la acción por medio de la norma procedimental, defiende que los otros dos tipos de normas directas de la acción son las normas potestativas y las normas deónticas. Las potestativas son las que señalan los poderes atribuidos por el sistema jurídico a un sujeto. La deónticas establecen los deberes de acción o de omisión, lo que usualmente se llaman deberes y prohibiciones. b) Las normas potestativas. Antes me he referido al significado de “poder” como sinónimo de “ser posible”, referido a las acciones tanto lícitas como ilícitas. Ahora nos centraremos en la segunda acepción: el poder como equivalente al conjunto de acciones lícitas que el ordenamiento atribuye a un sujeto. Recordemos que decíamos que el juez “puede” (le es posible) dictar sentencia prevaricadora, pero no puede (no le es lícito) dictar ese tipo de sentencia; sólo puede dictar sentencias justas (con la justicia propia del sistema jurídico al que sirve, esto es, sentencia de acuerdo a derecho). Las normas potestativas determinan, de entre las posibilidades (lícitas e ilícitas) de acción, cuáles son las posibilidades (acciones) lícitas. Por ejemplo, si una persona es propietaria de un fundo, el derecho, en determinadas condiciones y con ciertos límites, le permite cultivarlo, edificar dentro de él una vivienda, construir una barbacoa o un establo para el ganado; asimismo le otorga el poder de venderlo, alquilarlo, hipotecarlo, darlo en usufructo, etc. Todos estos actos, realizados dentro de la ley, son poderes del titular del derecho subjetivo de propiedad sobre el fundo. Las normas potestativas se encargan de determinar esos poderes59. Lo mismo puede afirmarse respecto de las normas que determinan, dentro de las competencias de un órgano, el conjunto de actos lícitos (debidos y permitidos) para cuya ejecución el mencionado órgano esté autorizado. c) Las normas deónticas. Por último, tenemos las normas deónticas, que son aquellas que imponen deberes jurídicos y que se expresan mediante el verbo deber. Por ejemplo: “el deudor debe pagar su deuda en el plazo convenido”; “el juez debe imponer al reo de asesinato la pena de quince a veinte años de cárcel”; “el funcionario debe adoptar sus resoluciones de acuerdo al derecho vigente”; “todas las personas debemos respetar la propiedad ajena”. Como puede verse en estos ejemplos, las normas deónticas contemplan directamente una acción y lo hacen imponiendo un deber. Éste puede ser expresado de manera positiva (“debes”) o negativa “no debes”), en cuyo caso se denomina prohibición. Deberes positivos y negativos

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Sobre las normas potestativas puede verse, con mayor amplitud, Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del derecho, volumen I, ya citada, pp. 220 y ss. Asimismo en volumen II (pro manuscripto; en vías de publicación), epígrafes LX y LXI.

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(prohibiciones) son convertibles recíprocamente. Así la norma “el deudor tiene el deber de pagar la deuda” es equivalente a “al deudor le está prohibido no pagar la deuda”; y la prohibición “a las personas no autorizadas les está prohibido penetrar en esta propiedad” se puede formular así: “los no autorizados tienen en deber de abstenerse de penetrar en la propiedad ajena”. Dentro de las normas deónticas distinguimos tres tipos: las normas deónticas de conducta, las de decisión y las de ejecución. Normalmente van enlazadas entre sí. Veamos un ejemplo antes de especificar lo que caracteriza a cada una de ellas. Ejemplo. Norma de conducta: “el deudor debe pagar su deuda en el plazo convenido”. Norma de decisión: “Si el deudor no ha pagado la deuda, el juez debe ordenar la ejecución de sus bienes para satisfacer la deuda”. Norma de ejecución: “El órgano de ejecución competente debe ejecutar los bienes del deudor y satisfacer la deuda al acreedor”. Como puede apreciarse, las tres normas deónticas van enlazadas de tal modo que primero se impone un deber de conducta general dirigido a todas las personas que contraigan deudas. Si dichas personas satisfacen su deuda pagando, entonces no entra en función la segunda norma deóntica, la de decisión. Pero si aquellas no cumplen con su deber jurídico, entonces el acreedor tiene el derecho subjetivo de poner en funcionamiento la maquinaria judicial, surgiendo de ese modo el deber del juez de enjuiciar la conducta del demandado y, en caso de encontrar que en efecto no ha cumplido su deber de satisfacer la deuda, imponerle una sanción, lo que significa que se dirige al deudor para que pague y, si no lo hace, al órgano de ejecución competente para que proceda a la ejecución de la sanción. La sentencia hace surgir precisamente esta última norma que, dirigida, al órgano competente de ejecución, le impone el deber jurídico de ejecutar efectivamente los bienes del deudor y satisfacer la deuda al acreedor. 10. Las sanciones en el derecho. La coactividad del derecho consiste, según lo expuesto, en el dato comprobable de que todos los sistemas jurídicos conocidos prevén normas de ejecución. La ejecución puede llevarse a efecto bien con el libre consentimiento de quien la padece (ej., quien sentenciado a pena de prisión acepta sumisamente la sanción), bien por la fuerza (ej., quien sentenciado a la misma pena se resiste y es preciso llevarle por la fuerza a la cárcel). Cuando se afirma que el derecho es coactivo se está sosteniendo una verdad que es atribuible únicamente al sistema en su conjunto y cuyo significado es justamente éste que señalamos: el hecho de que todos los sistemas jurídicos tienen previstas normas de ejecución. Desde la perspectiva de la teoría comunicacional del derecho que, como estamos viendo, defiende una concepción heterogénea de las normas jurídicas, no todas las normas son coactivas, aunque sí es cierto que muchas de ellas lo son y otras, aún

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no siéndolo en sí mismas, están conectadas con las normas coactivas, que son las de ejecución. La concepción homogénea de las normas defiende que todas las normas jurídicas son coactivas al señalar que todas ellas prevén sanciones, lo cual a mi modo de ver, es un error. Incluso desde la propia perspectiva de dicha concepción resulta difícil, por no decir imposible, encontrar sanciones en las normas constitucionales, así como en las que se limitan a organizar los diversos entes jurídicos (las administraciones públicas, el poder judicial etc.) o las que tiene por objeto conceder derechos o permisos a los particulares. En especial, la teoría general del derecho que se ha desarrollado al amparo del positivismo, ha descuidado hasta un límite sorprendente el tratamiento de las normas procedimentales. Desde la perspectiva de la teoría comunicacional, las normas indirectas no prevén sanciones, y de las directas tampoco las prevén las procedimentales ni las potestativas. Esa función corresponde a las normas deónticas pero, como digo, tan sólo si aparecen vinculadas con las normas de ejecución60. Aunque no es frecuente, tampoco es extraño el fenómeno de que el legislador exija determinada conducta, pero no conecte con su infracción normas de decisión ni de ejecución. Este tipo de normas que exigen conductas pero sin prever un castigo para su infracción reciben el nombre de “derecho suave”61. La concepción que de la coactividad jurídica sostiene la teoría comunicacional no sólo tiene como objetivo situar dicha característica de los ordenamientos jurídicos en sus justos límites, sino asimismo subrayar una de las ideas básicas de dicha teoría, a saber: que el derecho, antes que un orden coactivo de la conducta humana, como suele ser definido, es un conjunto de procesos de comunicación entre las personas. Como ya he destacado, cada ámbito jurídico comprende una

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Aquí me limito a exponer los trazos esenciales de la coactividad que en general se denomina “sancionadora”. Téngase en cuenta, sin embargo, que en el derecho nos encontramos con varios tipos de coactividad: la preventiva, la restitutiva, la reparadora y la aflictiva. Una exposición más amplia de la coactividad en el derecho puede consultarse en Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del derecho, volumen I, citada, pp. 389-415. 61

Traducción de “soft law”. Pongamos por caso que el legislador se dirige a un determinado tipo de funcionarios exigiéndoles la máxima diligencia en el desarrollo de sus funciones, pero sin prever sanciones para el supuesto de que no la observen. Una interpretación posible de este tipo de normas es la que niega su carácter jurídico, ya que supone que su infracción, al no estar prevista una sanción, parece carecer de todo efecto para el derecho. En mi opinión, esta interpretación – que tiene su origen en la concepción sancionadora de toda norma jurídica y en la idea de que el deber jurídico implica necesariamente el respaldo de la sanción contra el trasgresor, es incorrecta por estrecha. El legislador exige un deber, el de máxima diligencia, pero no impone sanción especial para quien no llegue a ese nivel de diligencia. ¿Quiere eso decir que no pueda tener ningún efecto jurídico? En absoluto. Es muy probable, por ejemplo, que a la hora de baremar los méritos en un concurso a un puesto superior se tenga en cuenta la diligencia de los concursantes en el desarrollo de sus tareas. El deber jurídico se da desde el momento en que hay una norma en el sistema que impone un deber, aunque no lo conecte con sanciones. El derecho no impone deberes morales, sino jurídicos, y eso sucede aunque no prevea sanciones para el incumplimiento de los mismos.

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variedad, muy rica en el derecho moderno, de actos y procesos comunicativos que alcanzan su sentido en referencia constante con la dualidad ORD/SIS. Si bien es cierto que muchos de estos actos y procesos tienen que ver con la imposición de sanciones, no lo es menos que constituye una simplificación inaceptable reducir el derecho a ser un orden coactivo. 11. Las acciones en el derecho. Si las normas constituyen el elemento regulador, las acciones son el elemento regulado. Aquellas sólo son comprensibles si se las conecta con éstas; si bien, como hemos destacado en la exposición precedente, esa conexión puede ser directa o indirecta. La más directa de todas es, sin duda, la propia de la norma procedimental, ya que dicha norma constituye o crea la acción jurídica. Antes hemos partido de las normas, tal y como se presentan en el sistema jurídico, para entender sus respectivas conexiones con las acciones que han de tener lugar en el ámbito. Ahora intentaremos fijarnos en el concepto general de acción (de acción, a secas) para, desde él, llegar al de acción o acto jurídico. Pues, efectivamente, una acción jurídica es una modalidad de acción; y, por consiguiente una teoría de la acción jurídica requiere una previa reflexión sobre la acción en general. Hay que decir que la teoría del derecho se ha ocupado de la acción mucho menos que de la norma62; pero, en mi opinión, no se puede entender cabalmente la teoría de las normas si no se la completa con una teoría de la acción. La teoría comunicacional del derecho defiende una concepción hermenéutico-analítica63 de la acción, según la cual ésta es el sentido o significado de un

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Insisto en que me refiero a la teoría del derecho. Por poner un ejemplo, en vano se buscará en la obra de Norberto Bobbio, Teoría general del derecho (Editorial Temis, Bogotá, 1987), una teoría de la acción. De hecho, no recibe un tratamiento mínimo en este libro. Esta ausencia contrasta con el tratamiento profundo que la acción ha recibido en las diversas disciplinas dogmáticas. En el derecho civil, ocupa un lugar preponderante bajo la rúbrica de los actos jurídicos y los negocios jurídicos. En el derecho mercantil, destaca el concepto de actos de comercio como concepto central de la materia (aunque, como es bien sabido, de este criterio objetivo las tendencias más modernas han pasado al criterio subjetivo del comerciante o empresario, tanto individual como social). En el derecho constitucional ocupan un lugar relevante los actos de los diversos poderes supremos del estado, singularmente los actos del poder constituyente, los actos legislativos y los actos de gobierno. En el derecho administrativo nos encontramos con la teoría de los actos administrativos, núcleo básico de la disciplina. No menor importancia ostenta el concepto de acción en el marco de la teoría del delito, sin duda centro medular del derecho penal. En el derecho procesal, la acción es precisamente el nombre reservado al acto de incoar un proceso, y éste no es sino un conjunto de actos procesales que desembocan en otro acto, la decisión o fallo judicial. ¿Para qué seguir? Es evidente que el concepto de acción representa una de las categorías básicas de todo ordenamiento y sistema jurídicos, así como de todo ámbito, pues las acciones con sentido jurídico tienen lugar siempre dentro de un ámbito jurídico determinado. Siendo esto así, resulta absolutamente sorprendente, además de inaceptable, que la teoría del derecho no preste una atención relevante al concepto de acción en el derecho. 63

“Hermenéutico-analítica” quiere decir que en parte es hermenéutica y en parte analítica. Lo primero, en cuanto se entiende que la acción es un sentido o significado (por tanto no un mero

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movimiento o conjunto de movimientos físico-psíquicos. Obsérvese que ahora me refiero exclusivamente a la acción en general y no a una especie de acción, como es la acción jurídica. Pondré un ejemplo para ayudarnos en la comprensión de la definición anterior. Supongamos que vamos por la calle y vemos que un individuo levanta la mano. Si nos preguntamos qué está haciendo ese individuo al levantar la mano, haremos bien en seguir observando para ver si la situación nos da alguna clave. En efecto, vemos que se detiene un taxi a su lado y que sube en él. Conclusión: al levantar la mano, ha llamado a un taxi. Seguimos andando por la misma calle y al poco tenemos ocasión de ver a otra persona que hace un gesto similar al anterior. ¿Estará llamando también a un taxi? No, en este caso podemos comprobar que más bien sucede algo completamente distinto, pues vemos que desde un coche que arranca asoman por una ventana sus cabecitas dos niños y por otra una señora; los tres agitan sus manos mientras miran al individuo que hemos visto levantar la mano. Obviamente, nos parece que se están despidiendo. Eso quiere decir que, con el mismo movimiento físico, podemos realizar dos actos muy diferentes, como son llamar a un taxi para que nos lleve a algún sitio y despedirnos de unas personas que se marchan en un vehículo. Pero la cosa no queda ahí, pues con ese mismo movimiento o muy similar vemos que se realizan otras acciones: saludar, llamar la atención, prestar juramento ante un tribunal, por no referirnos a los actos de los árbitros en diferentes juegos que levantan el brazo para dar a entender esto o aquello. Y además puede suceder algo más sencillo en este complejo mundo de las acciones, y es que al levantar el brazo lo único que estemos haciendo sea precisamente eso, levantar el brazo, y nada más. Cuando alguien levanta el brazo y, al levantar el brazo, no hace además otra cosa, estamos ante lo que se ha denominado una acción básica. En tal caso la acción se identifica simplemente con el movimiento, ya que a éste no se le adscribe ningún otro significado. Sin embargo, incluso en esos casos es necesaria una determinada interpretación del movimiento para concluir que en efecto se trata de una acción que no tiene otro significado que el movimiento mismo. Llegar a esta conclusión sólo es posible si la “lectura” que hacemos del movimiento adopta como texto de referencia la descripción pura y simple de los fenómenos meramente externos, sometidos, como todos los eventos, al principio de causalidad.64 En las demás acciones, además de la básica (o sea, del movimiento

fenómeno natural describible en términos de causas y efectos). Lo segundo, en cuanto que la teoría comunicacional desmenuza los elementos de la acción y la pone en contacto con los textos de referencia, y en concreto desde sus unidades lingüísticas básicas, las normas, desde las cuales se hace posible su “comprensión”. Esos textos de referencia (y las normas en que se desgranan) pueden ser obviamente de diversos tipos: el texto de la física, si se analiza una acción en su significado meramente causalista; el texto o reglamento del juego, si lo que se pretende es averiguar qué significado tiene un movimiento determinado en un ámbito lúdico; el texto jurídico sistémico, si estamos ante la tarea de calificar jurídicamente un acto. 64

Si veo a una persona que levanta el brazo y llego a la conclusión de que al hacerlo no hace sino levantar el brazo, es porque he aplicado a mi observación una construcción hermenéutica propia de los eventos meramente naturales, y por eso puedo decir que el individuo observado ha levantado el brazo porque quería tan sólo levantar el brazo, sin ningún otro significado añadido.

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a secas) hay algo añadido que no está simplemente en el movimiento mismo. Esto sucede en los ejemplos del párrafo anterior. Analicemos ahora un poco la definición de la acción. Su componente natural es un movimiento o conjunto de movimientos físico-psíquicos. El movimiento hay que entenderlo en su sentido más amplio, ya que comprende no sólo el que es percibido externamente por un observador sino aquel otro que tiene lugar en la psique de un individuo. El acto de pensar, de desear, de querer, de recordar, de soñar, etc., son actos meramente psíquicos. Habría que distinguir los actos conscientes y los inconscientes, pero para simplificar en esta exposición sólo me referiré a los primeros. El mero acto de pensar (acto meramente intelectual) o de querer (acto meramente volitivo o intencional) supone un movimiento interno que, aunque no sea perceptible normalmente por un observador, existe como tal movimiento dentro del organismo. Para el derecho estos actos de existencia puramente interna no tienen relevancia alguna mientras no trasciendan al exterior. Un individuo puede pasarse su vida pensando cómo matar a otro e incluso tener la intención de hacerlo, pero mientras ese pensamiento y esa intención no trasciendan al exterior pertenecen a la esfera de su más estricta intimidad y no a la vida social, por lo cual ambos son indiferentes para el derecho. Por eso se dice que el puro pensamiento, mientras no se exteriorice, no delinque. Otra cosa será, no cabe duda, para la moral, ya que para ésta, como señaló Kant65, lo esencial es la intención. Las acciones que interesan al derecho son aquellas cuyo movimiento no es exclusivamente psíquico sino también físico; aunque éste sea minúsculo: piénsese por ejemplo en la injuria; basta una palabra para haber cometido un delito; o en una compra de acciones por Internet. Volvamos un momento al concepto general de acción del cual, como digo, la jurídica constituye una especie. La acción no se identifica con el movimiento (salvo en el caso de llamada “acción básica”) sino con el sentido o significado que tiene ese movimiento. La cuestión que se plantea entonces es la siguiente: ¿cómo sabemos el sentido de un movimiento? Levantar el brazo puede tener distintos sentidos, y le adscribiremos uno si comprendemos qué es lo que realmente hace un individuo determinado al levantar el brazo. Eso supone, por parte del observador del movimiento, una operación intelectual que consiste en ver el movimiento e interpretarlo en función de la situación en que dicho movimiento se ha producido. Puedo decir que el individuo en cuestión ha contratado los servicios de un taxi porque he visto como subía en el vehículo, y supongo por ello que ha celebrado con el taxista un contrato de arrendamiento de servicios, aunque obviamente no puedo estar seguro, pues entra dentro de lo posible que el conductor sea un amigo o un familiar y en realidad no haya un contrato por medio. Sólo podré afirmar entonces que “probablemente” aquel individuo ha contratado los servicios de un taxista.

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Se trata aquí de la moral en la perspectiva kantiana, esto es, como moral autónoma.

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Para hallar el sentido o significado de un movimiento, lo que equivale a determinar en qué consiste la acción, realizamos unas operaciones que se parecen mucho a la lectura de un texto. Vemos lo que pasa en la situación concreta y lo que vemos lo interpretamos a la luz de nuestro conocimiento de la realidad de que se trate. Cuando leemos un párrafo en un libro nos fijamos primero en sus caracteres externos (los signos gráficos que forman las palabras y las frases) y tratamos de entender su significado teniendo en cuenta la situación de las palabras, el sentido concreto de cada una, la relación entre unas y otras, su lugar hermenéutico dentro del texto al que pertenecen (p.ej., una novela, un relato histórico, un libro religioso, un código de leyes, etc.). Así hacemos con los movimientos que observamos: los “leemos” para llegar a concluir, después de interpretarlos, que se trata de tal o cual acción. Podemos comparar también este proceso intelectivo con el que tiene lugar en la traducción de un texto. Si leemos un párrafo de una novela inglesa realizaremos todas aquellas operaciones a las que me acabo de referir y, además, en nuestra comprensión trasladaremos el texto inglés a nuestro idioma, el español (a no ser que seamos perfectamente bilingües). Queda aún un elemento muy importante en este proceso de comprensión de una acción determinada a partir de la observación del movimiento que le sirve de soporte. Ese elemento es el marco hermenéutico de referencia, desde el cual realizamos la operación de interpretación y comprensión. Si voy por la calle y veo a un individuo levantar el brazo mi marco de referencia será muy diferente a si veo al árbitro en un partido de fútbol hacer exactamente ese mismo movimiento. El marco hermenéutico de referencia nos los proporciona el ámbito de realidad en el que estemos situados. Si camino por la calle mi ámbito de realidad es diferente a si soy espectador en un estadio de fútbol. Aunque en la definición que he dado de acción no aparece expresamente formulada la necesidad de un ámbito de referencia que sirva de marco hermenéutico para la interpretación y consiguiente comprensión de la acción, está implícito en lo que constituye la esencia misma de ésta: el ser un sentido o significado. Pues, en efecto, no podré entender de qué acción se trata a no ser que interprete el movimiento o conjunto de movimientos observados desde una determinada perspectiva, que me es proporcionada por el marco hermenéutico en el que pretendo situar la acción. Un mismo movimiento puede significar una cosa u otra dependiendo del texto referencial con el que lo “leamos”. Y además, para un mismo texto de referencia un movimiento puede tener uno u otro significado (y por tanto, ser una u otra acción) dependiendo de las circunstancias o situaciones expresadas en el mencionado texto, como sucede con la muerte de una persona como consecuencia de la acción de otra (puede ser homicidio, asesinato, pero también acto en legítima defensa, o cumplimiento de un deber jurídico). Podemos señalar, como relevantes, tres tipos de ámbitos de realidad: el natural, el lógico y el convencional. En consecuencia, tendremos acciones meramente físicas o naturales (p.ej., conducir un automóvil), acciones lógicas o similares (p. ej., el razonamiento silogístico o la demostración del teorema de

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Pitágoras) y acciones convencionales (como las acciones de juego y las acciones jurídicas). Los tres tipos de acción son expresables en términos lingüísticos mediante normas procedimentales66. Teniendo en cuenta los límites de este capítulo, me detendré algo tan sólo en el tercer tipo, en las acciones convencionales67. ¿Qué es una acción de juego? Es una acción que pertenece al ámbito lúdico o juego concreto de que se trate. ¿Por qué una acción determinada, por ejemplo, una que consiste en que yo mueva el alfil en diagonal y le coma a mi contrario un peón, es una acción del ajedrez y no de ningún otro juego? La cuestión es muy simple y su respuesta nos da la clave que andamos buscando para las acciones jurídicas: porque estoy usando las normas de procedimiento propias del ajedrez y no las de ningún otro juego. Esto mismo es aplicable a los actos jurídicos. ¿Qué es un acto jurídico? Es un acto que pertenece a un ámbito jurídico determinado, por ejemplo, al ámbito jurídico español, al ámbito jurídico colombiano, al ámbito jurídico brasileño. ¿Por qué un acto determinado, por ejemplo, que yo hoy compre un libro en la Gran Vía madrileña pertenece al ámbito jurídico español? Porque al hacerlo estoy usando las normas de procedimiento vigentes en España, que establecen cómo se tiene que proceder en una compraventa de una cosa mueble no consumible (la compraventa es prácticamente igual en todos los países de nuestro medio cultural, si bien puede variar el tipo de moneda en que se efectúe). El carácter convencional de la acción de juego o de la acción jurídica radica en que dichas acciones no vienen determinadas por la naturaleza de las cosas (sea física o lógica) sino por la decisión de los creadores de las normas; en el primer caso, del creador del juego; en el segundo, del creador o creadores del ordenamiento jurídico. En la compraventa el procedimiento es muy simple: cambio de cosa por dinero (“o signo que lo represente” – como puede ser un cheque-, según la fórmula del Código civil español). El dinero es un medio de cambio convencionalmente establecido. El procedimiento de la compraventa también ha sido creado como medio contractual de intercambio. Que la acción jurídica (o acción con significado jurídico, lo que es equivalente) es convencional no significa en absoluto que sea “arbitraria” o “caprichosa”. La mayor parte de los procedimientos jurídicos (no se olvide que las acciones consisten, como hemos visto, en ser procedimientos) tienen su razón de ser fuera de ellos mismos. Así, la razón de ser de la compraventa es la utilidad que presta a

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Así, en el primer ejemplo (correr con el coche) la regla procedimental sería: “si quieres que tu coche corra tienes que apretar el acelerador”. Esta regla es lo que Kant llamaba “imperativo de habilidad” y posteriormente los neokantianos denominaron “regla técnica”. El segundo ejemplo, relativo al teorema de Pitágoras, sería una regla que expresara los pasos necesarios para llegar a la conclusión a la que llegó el matemático griego. El tercero, la regla procedimental de un juego que señala qué tenemos que hacer para realizar acciones que pertenecen a ese juego. 67

Con mayor extensión está desarrollada la teoría de la acción en Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del derecho, volumen I, citada, pp. 251-308.

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los intercambios de bienes en una economía algo desarrollada, propia de las sociedades con un cierto nivel de división del trabajo68. Una concepción convencionalista del derecho no significa que se desprecie la naturaleza de las cosas; significa sólo que en último término los textos ordinamentales son el producto de decisiones humanas. Éstas podrán ser acertadas o desacertadas, justas o injustas, siendo uno de los criterios para calificarlas de una u otra manera su adaptación a lo que se ha dado en llamar la “naturaleza de las cosas”. En suma, un individuo realiza un acto o acción69 jurídica cuando usa una norma jurídica procedimental, o sea, cuando hace uso de un texto del ordenamiento jurídico del que se trate, texto que establece un procedimiento. Normalmente dicho texto expresa los pasos necesarios en que consiste la realización de la acción y, a la par, designa esta última con un nombre. Y esto sucede tanto si se trata de acciones lícitas como ilícitas pues, como ya hemos subrayado, no corresponde a la norma procedimental la función de establecer la licitud o ilicitud de la acción, sino tan sólo determinar en qué consiste la acción en sí misma considerada. Por ejemplo, si se trata de un contrato como el de compraventa la norma procedimental correspondiente crea la acción en que consiste ese tipo contractual; si es un asesinato, como hemos visto antes, la norma procedimental determina los requisitos exigidos para que un conjunto de movimientos sea considerado ese tipo delictivo. 12. Acción, conducta y omisión. Definido el concepto de acción y también el de acción jurídica, tenemos que preguntarnos ahora si con la palabra “conducta” expresamos lo mismo que con la palabra “acción” o no. En mi opinión, es adecuado emplear el término “conducta” únicamente para referirnos a aquella acción o conjunto de acciones que son objeto de un deber (en el caso del derecho, de un deber jurídico).

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En las sociedades muy simples la división del trabajo es prácticamente inexistente o muy rudimentaria, y el modo de intercambio es la permuta (de cosa por cosa). 69

Uso los dos términos (acto y acción) como sinónimos. En el derecho y en la dogmática jurídica la costumbre reserva el término “acto”, sobre todo, para los actos civiles, mercantiles (actos de comercio) y administrativos (actos administrativos); y la palabra “acción” para el derecho penal y el derecho procesal (en este último caso, para la acción que incoa el proceso, si bien es usual empelar también la expresión “actos procesales” para las actuaciones dentro del proceso ya incoado). Esta terminología no es, sin embargo, exigible y la prueba es que muchas veces los términos se intercambian. Sobre todo en el derecho penal, “acción delictiva” y “acto delictivo” se emplean indiferentemente. Algunos autores consideran que, para describir una acción compleja, se puede reservar el concepto de acto para cada uno de los elementos en que aquella puede descomponerse. El concepto de “actividad” implica la realización de similares actos o acciones con el carácter de habituales. El derecho mercantil lo tiene especialmente en cuenta: la “actividad” del empresario. Asimismo, le derecho laboral, ya que el trabajo es una “actividad”. La palabra “actuaciones” la reservamos habitualmente para designar el conjunto de actos que lleva a cabo un órgano; así hablamos de las actuaciones del juez, o de la administración.

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Un individuo puede hacer una acción sin con ello haber realizado una conducta. Por ejemplo, el acto de matricularse en la facultad, en sí mismo considerado, no es una conducta, sino una simple acción. Ahora bien, si ese individuo ha prometido a sus padres que se matricularía para iniciar unos estudios que pueden solucionarle la vida, sobre esa acción pesa un deber (en este caso moral) y, por tanto, su acto de matricularse sería una conducta (moral); y si no se matricula también estaríamos ante una conducta (negativa desde el punto de vista moral; esto es, inmoral, ya que incumple una promesa seria que ha hecho a sus padres70). En el derecho sucede otro tanto. Un individuo tiene una deuda con otro que vive en otra ciudad. Para pagarla necesita o bien hacer una transferencia bancaria o bien enviarle un cheque debidamente cumplimentado. El procedimiento en que consiste la acción de pago le ofrece, por tanto, esas dos posibilidades, de las que el individuo en cuestión puede elegir una. Ahora bien, la acción de pagar es, en este caso, objeto de un deber jurídico que trae causa de un préstamo que recibió hace algún tiempo habiéndose comprometido con el prestamista a devolver la cantidad prestada con sus intereses en un plazo determinado. Si el individuo cumple la norma y paga, entonces diremos que su conducta ha sido correcta, positiva o buena desde el punto de vista jurídico; si no paga, estaremos ante una conducta incorrecta, negativa o mala, ya que no ha cumplido el deber que deriva del contrato de préstamo que libremente celebró con la otra parte. Podemos afirmar, por tanto, que el concepto de acción es más amplio que el de conducta, ya que toda conducta implica una acción (o conjunto de acciones), mientras que no sucede al revés: una acción no necesariamente supone la realización de una conducta; tal sucede con una acción que no es contemplada por una norma que impone un deber. En términos normativos (o textuales, ya que toda norma se expresa en un texto) puede sostenerse que la mera acción la establece una norma (texto) procedimental, mientras que en una conducta encontramos necesariamente dos normas: la procedimental que determina en qué consiste la acción, y la deóntica, que impone al destinatario el deber de cumplirla o, dicho con otras palabras, el deber de realizar la acción (o el deber de omitirla, por ser una prohibición). La omisión71 no es un mero “no-hacer”, esto es, no es una mera “no acción”; no es la negación de una acción sin más. La omisión consiste en no hacer lo que se debe hacer. Es, por tanto, una especie de conducta consistente en abstenerse de realizar la acción que alguien está obligado a hacer. No es infrecuente que la doctrina considere la omisión como un simple no-hacer. Es evidente que “omitir” significa “no hacer”, pero esta formulación se muestra insuficiente desde el momento en que el simple “no hacer” comprende

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Esto será así sólo en el supuesto de que aceptemos que son obligatorias moralmente ese tipo de promesas, lo cual es bastante discutible. Piénsese por ejemplo en un joven dotado de una fuerte vocación para las matemáticas pero que sus padres pretenden que estudie derecho. 71

Más ampliamente en Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del derecho, volumen I, citada, pp. 295 y ss. (epígrafe XLI).

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infinidad de posibilidades. Tú, lector, que ahora estás leyendo estas líneas, estás omitiendo (no haciendo) infinidad de cosas que podrías hacer en lugar de leer estas líneas. Por tanto, esa determinación del significado de “no hacer” es insuficiente. Por eso, la omisión sólo tiene sentido pleno si se la relaciona con una acción concreta que una persona debe hacer y que, sin embargo, no hace. 13. Juridicidad y validez. De ordinario en la teoría del derecho no se distingue con claridad entre estos dos conceptos: juridicidad y validez. Se tiende más bien a equipararlos. Esto sucede cuando se afirma, por ejemplo, que la validez u obligatoriedad de una norma72 consiste en su pertenencia al sistema jurídico, siendo esta última el rasgo característico de la juridicidad. La juridicidad, sin embargo, puede predicarse de cualquier elemento contemplado por el sistema jurídico o que tenga que ver con él, y no sólo de las normas. Así, un acto, una institución, una decisión, etc., los calificamos de “jurídicos” en atención a que el texto del sistema los regula o los tiene en cuenta. Además, hay otros aspectos que puede no contemplar directamente el texto sistémico pero que tienen lugar en relación con él. Por ejemplo, el asesoramiento (no contractual) que da un abogado a un amigo que le consulta no pertenece al ordenamiento propiamente dicho, ni al sistema, pero sí al ámbito jurídico. Por esta razón, puede concluirse que es “jurídico” todo aquello que forma parte de (o pertenece a) un ámbito jurídico. Multitud de procesos de comunicación pertenecen al ámbito: tanto los que generan textos normativos, como los diversos actos de interpretación y de ejecución de las normas, como la realización de cualquier acto al que el sistema otorgue la cualidad de válido. Pero asimismo –y esto es relevante para comprender el concepto de juridicidad- pertenecen al ámbito jurídico los actos ilícitos. De un delito, en efecto, podemos decir que es un acto jurídico aunque no podemos atribuirle la cualidad de válido73. Ésta es una buena prueba de que los conceptos de juridicidad y validez no son equiparables.

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La equiparación entre validez y obligatoriedad de una norma constituye también un error, pues hay normas válidas que no son obligatorias. Por ejemplo, la norma que expresa qué tiene que hacer un estudiante si quiere matricularse en la facultad, es válida pero no es obligatoria. La raíz de la concepción errónea de equiparar validez y obligatoriedad está en que se parte de la idea simplista de que todas las normas expresan deberes. Si la norma es expresiva de un deber, quiere decir que es obligatoria, y si es obligatoria es porque es válida, pues en caso de ser inválida no derivaría de ella deber alguno. 73

Por ejemplo, un asesinato es un acto jurídico, ya que es una acción contemplada por el derecho. Tanto el ordenamiento jurídico español, como el colombiano o el brasileño, contemplan en sus respectivos códigos penales el tipo delictivo llamado asesinato. Por tanto, el acto concreto que cause la muerte de otra persona en las condiciones señaladas por dichos códigos tendrá la consideración de acto jurídico, ya que los textos jurídicos respectivos lo contemplan. Ahora bien, el asesinato no es un acto válido, sino inválido, ya que los ordenamientos lo consideran carente de un valor positivo.

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Juridicidad, por consiguiente, es sinónimo de pertenencia a un ámbito jurídico. Ahora bien, la única manera de saber que algo (acto, norma, decisión, asesoramiento, etc.) pertenece a un ámbito jurídico, es mostrando su relación con un sistema y, en definitiva, con un ordenamiento jurídico. La juridicidad consiste en la cualidad que tiene algo en virtud de que está contemplado o supuesto por un ordenamiento / sistema. En contraste con el concepto de juridicidad, el de validez es mucho más exigente. Sólo se puede predicar la condición de válido respecto de algunos elementos que se relacionan con el ámbito jurídico y que cumplen determinadas condiciones. Para simplificar un poco, me referiré tan sólo a los actos y a las normas jurídicas. Decimos que un acto jurídico es válido cuando ha sido realizado por un sujeto capaz (o competente) dentro de su capacidad de obrar (o competencia), de acuerdo con el procedimiento establecido y sin que sea contrario a lo establecido por las normas del derecho. Detengámonos un momento a analizar estos requisitos. Los tres primeros (sujeto competente, competencia y procedimiento) pueden ser calificados de formales. El cuarto requisito se refiere a que el acto, para ser válido, no puede contradecir lo exigido por las normas deónticas; se trata, por consiguiente, de un requisito material. Para que el acto sea válido, tanto formal como materialmente, se precisa el cumplimiento de los cuatro requisitos señalados. Podemos, por tanto, distinguir entre validez formal, validez material y validez plena. La primera se da cuando el acto cumple los tres requisitos formales; la segunda, cuando cumple el requisito material de cumplir los deberes. La validez plena del acto supone la conjunción de las dos anteriores, es decir, de la validez formal y de la validez material74. Por su parte, una norma jurídica es válida cuando el acto que la origina es formalmente válido y además el texto de la norma no contradice lo exigido por otras normas jerárquicamente superiores. El esquema anterior, relativo a los

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Unos ejemplos para aclarar estos conceptos. 1) Supongamos que un juez abre un proceso para investigar un asunto que no es de su competencia. En tal caso, estaremos ante la falta de validez formal de los actos que realice, ya que está actuando fuera de su competencia. 2) Supongamos que actúa dentro de su competencia, pero saltándose a la torera pasos esenciales del procedimiento; asimismo estaremos ante falta de validez formal. 3) El juez ha actuado con toda corrección en los aspectos formales: es competente, actúa dentro de su competencia y de acuerdo con el procedimiento establecido; sin embargo interpreta mal las normas aplicables al caso, y por eso el tribunal supremo, en virtud de que hay infracción de la ley, casa o anula la sentencia; en este supuesto estaremos ante una sentencia formalmente válida pero materialmente inválida. La validez plena de la sentencia del juez de instancia se produce cuando cumple tanto los requisitos de forma como materiales. Este mismo esquema es aplicable a los actos de los particulares. Supongamos que el propietario de un apartamento contrata un alquiler con otra persona cumpliendo las condiciones formales del contrato de arrendamiento, pero con plena conciencia de que el apartamento se va a utilizar para depósito encubierto de mercancías prohibidas (drogas, armas, etc.). Aunque el contrato es formalmente válido no cumple el requisito material que exige que el destino del apartamento alquilado sea una actividad lícita. Por tanto, el contrato será inválido.

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actos, es aplicable también a las normas de derecho. Para que una norma sea válida, ha de ser emitida por el órgano competente, dentro de su competencia y de acuerdo con el procedimiento establecido (requisitos formales). Además, su contenido material ha de estar en consonancia, o no ser contradictorio, con lo exigido por las normas jurídicas jerárquicamente superiores (requisito material). La validez plena de una norma jurídica requiere que sea válida tanto formal como materialmente. Supongamos una ley que ha sido promulgada siguiendo escrupulosamente los requisitos formales, pero que es contraria a la constitución. En tal caso estaremos en presencia de una ley formalmente válida pero materialmente inválida, por lo que dicha ley carecerá de validez plena y, en definitiva, de validez sin más. Ahora bien, hay que tener en cuenta que la declaración de invalidez, especialmente de una norma jurídica, ha de hacerla el órgano competente. Nosotros, como juristas o como personas particulares, podemos emitir naturalmente una opinión sobre la validez o invalidez de una ley. Pero, por ejemplo, en España sólo el Tribunal Constitucional puede declarar, con los efectos jurídicos pertinentes, que la ley en cuestión es inválida y, por tanto, inaplicable. Esto quiere decir que la condición de validez o invalidez de una norma (y asimismo de un acto) depende totalmente de que así lo establezca el órgano encargado de tal función. Una norma, supuestamente inválida (eso quiere decir inválida para determinadas personas o grupos), conserva su validez mientras no sea declarada inválida por el órgano competente. En tanto eso no suceda ostenta una presunción de validez a su favor. 14. La eficacia de las normas jurídicas. Para la teoría comunicacional del derecho el concepto de eficacia de las normas jurídicas no pertenece propiamente a su campo problemático, sino al de la sociología jurídica. En efecto, una norma jurídica es eficaz cuando se cumple e ineficaz en caso contrario. Ahora bien, el cumplimiento o incumplimiento de la norma sólo es posible percibirlo mirando a las acciones y conductas reales que tienen lugar en la vida social. La eficacia de una norma no es una cualidad intrínseca de la norma misma (como pueda serlo su juridicidad o su validez) sino que tiene que ver con el hecho de que los sometidos a ella se conduzcan de acuerdo con lo exigido. A su vez, la ineficacia supone el incumplimiento de la norma, es decir, el hecho de la existencia de actos de comportamiento que son contradictorios con los exigidos por la norma. Sólo puede afirmarse que una norma ha sido cumplida o incumplida si se verifican determinados hechos que se producen en la realidad social. Esta referencia a los hechos de cumplimiento e incumplimiento nos indica que la eficacia (y correlativamente la ineficacia) es una dimensión que, por su naturaleza, pertenece a una ciencia que investiga la vigencia social del derecho y de las normas que lo componen. Por tanto, la eficacia tiene su sede en la sociología del derecho y no en la teoría del derecho. No obstante, debido a que la teoría general elaborada desde el positivismo ha

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tenido y tiene como directriz la introducción del concepto de eficacia en el análisis formal del derecho, es conveniente e incluso necesario que se expongan las razones por las cuales la teoría comunicacional no puede aceptarlo en sus propios planteamientos75. Frente a las tesis del realismo jurídico americano y, sobre todo, escandinavo, y asimismo frente a las posturas defendidas por el kelsenismo, la teoría comunicacional sostiene que la identificación de validez y eficacia (tesis realista) constituye un error y que también lo es considerar a la eficacia como condición de la validez (tesis kelseniana, especialmente en la segunda edición de su TPD). Las posiciones del realismo son el resultado de la confusión y práctica identificación entre teoría del derecho y sociología jurídica76. Por su parte, la posición kelseniana de considerar la eficacia como condición de validez lleva, en mi opinión, a introducir un elemento factualista, esto es, concerniente a los hechos y por tanto a un tipo de conocimiento causal, en el marco de una concepción que dice mantenerse alejada de todo elemento “extrajurídico”. Parece obvio que los hechos que tienen que ver con las normas forman parte del mundo del ser, esto es, de la experiencia social; por tanto, una teoría que se autodefine como “pura” o “formal” traiciona sus postulados al introducir el concepto de eficacia en sus análisis y al hacer de dicho concepto una condición de la validez.77 De los argumentos que he esgrimido78 para justificar la crítica precedente me limitaré aquí sólo a uno, para lo cual me valdré de un ejemplo. Supóngase que hoy ha entrado en vigor una ley que damos por válida. Si alguien, al cabo de unos días, nos pregunta si esa ley es válida, contestaremos naturalmente que sí, ya que no ha sido declarada inválida por el órgano competente. Si aplicáramos el esquema kelseniano (que condiciona la validez a la eficacia: una norma sólo sería válida si es eficaz, esto es, si por lo general se cumple) no podríamos contestar de esa manera, pues antes tendríamos que saber si la ley en cuestión es eficaz y en qué medida lo es. Se da, sin embargo, la circunstancia de que saber con seguridad si una ley es eficaz, y en qué grado, puede ser una tarea imposible. Deberíamos esperar a saberlo, lo cual nos conduce a una situación bastante embarazosa, ya que por esa vía no podríamos afirmar casi nunca la validez o invalidez de una norma.

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Un análisis detenido de la eficacia de las normas jurídicas y de la llamada cuota de eficacia pueden verse Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del derecho, citada, pp. 329-355; Sociología del Derecho, citada, pp. 84 y ss. 76

En gran parte esto mismo puede afirmarse de Herbert Hart, ya que considera que su teoría del derecho puede ser también vista como una sociología descriptiva del derecho. Cfr. el “prefacio” de su obra principal The Concept of Law, segunda edición, Oxford University Press, Oxford, New York et alt., 1994: “Notwithstanding its concern with analysis the book may also be regarded as an essay in descriptive sociology” (p. vi). 77

Cfr. en este libro el capítulo sobre el pensamiento jurídico de Kelsen. 78

Un desarrollo de los diversos argumentos contra el postulado de que la eficacia es condición de la validez de las normas de derecho se encuentra en Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del derecho, citada, pp. 335 y ss.

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15. Otros conceptos jurídicos formales. Los conceptos jurídicos examinados tienen carácter formal o universal y por esa razón forman parte del contenido de uno de los niveles en que se divide la teoría comunicacional del derecho, en concreto de la que hemos denominado “teoría formal” o “teoría pura” del derecho. Obsérvese que, atendiendo a esta última denominación, la teoría pura es tan sólo una parte de la teoría comunicacional, la que se ocupa de los aspectos formales (conceptos universales del derecho), pero con un sentido completamente formalista del análisis, a diferencia de la elaborada por Kelsen79. La denominación de “teoría pura” no puede ser monopolizada por nadie en concreto, por ninguna escuela de pensamiento jurídico, sino que es reflejo de un método, el método formalista o depurador. Bien es cierto que para la teoría comunicacional, dicha teoría pura ocupa tan sólo una de sus partes, como ya sabemos, y por tanto no restringe su problemática a ella. Desde esa perspectiva de análisis meramente formalista (que implica el doble aspecto señalado referente a la función inmanente en el sistema y a la expresión lingüística) la teoría comunicacional del derecho aborda otros conceptos jurídicos universales80, complementarios de los ya analizados, y cuyo conjunto forman como una red que nos sirve a los juristas para “colocar las cosas en su sitio” cuando nos enfrentamos a un ordenamiento jurídico determinado. Dadas las limitaciones de espacio me limitaré a enumerar algunos de ellos y a destacar su rasgo más peculiar.

A) Los poderes jurídicos. Dentro de esta categoría se estudia, en primer lugar, el concepto de soberanía, como atributo del estado. Inmediatamente después, las potestades o prerrogativas supremas, que corresponden a los órganos superiores del estado (en el caso de España, la Corona, las Cortes Generales –nombre de nuestro Parlamento, con sus dos cámaras: el Congreso de los Diputados y el Senado- el Gobierno y el Poder judicial –básicamente el Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y los Tribunales Superiores de las Comunidades Autónomas-). Un capítulo especial de los poderes se reserva para los derechos subjetivos, a los que se dedica una atención amplia en la teoría comunicacional. En relación con las potestades públicas se analiza el concepto de competencia. Todos los poderes se manifiestan en el sistema jurídico mediante normas del tipo de las potestativas, que ya hemos estudiado. En relación con la teoría general de los poderes jurídicos se aborda

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La teoría pura del derecho, tal como ha sido elaborada por Kelsen, presenta numerosos aspectos extrajurídicos, sobre todo en lo que se refiere a la eficacia y a la positividad del derecho; además de algunas contradicciones internas. Véase a este respecto el capítulo de este libro sobre el pensamiento jurídico de Kelsen. No obstante, tengo que decir que en esta parte de la teoría comunicacional del derecho (la teoría formal o pura) soy seguidor del maestro vienés en cuanto a sus postulados metódicos, no así en cuanto a la aplicación de éstos y a los resultados obtenidos. 80

Conceptos que son tratados en una nueva edición de Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del derecho, Thomson-Civitas, Madrid, 2010 (de próxima aparición).

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asimismo la cuestión del abuso o desviación de poder, así como el significado jurídico de los permisos. En relación con este último concepto es preciso considerar cómo se interpreta el “silencio del derecho”. Hay dos tesis opuestas que explican ese fenómeno: la tesis de la norma jurídica de clausura y la tesis del espacio jurídico vacío. Ambas son admisibles, aunque parece que se ajusta más a la realidad la segunda. Los poderes jurídicos son anteriores a los deberes que impone el derecho, pues éstos son establecidos por normas creadas por aquellos. De ahí que la teoría comunicacional dé una especial importancia al estudio detallado del concepto de poder jurídico así como a sus diversos tipos. Obsérvese que una constitución es, antes que nada, una organización de los poderes supremos del estado. Si la constitución es la norma más importante de un sistema jurídico, en el sentido de que todas las demás dependen de ella, parece fuera de toda duda que, en la dualidad poderes y deberes, los poderes ocupan un lugar prioritario, tanto desde el punto de vista lógico como desde el punto de vista cronológico.

B) Los deberes jurídicos.

El concepto de deber es uno de los conceptos centrales tanto de la teoría ética como de la teoría del derecho, y así se demuestra a lo largo de la historia de la filosofía. La teoría comunicacional lo sitúa en el lugar que le corresponde, vinculándolo a otros conceptos no menos relevantes. Tras un análisis del doble proceso de “desteologización y “deseticización”, al que nos hemos referido antes, se señalan los tres planos desde los cuales pueden considerarse todos los conceptos jurídicos y asimismo los deberes: el plano de la teoría formal, el plano de la dogmática jurídica y el plano de la decisión. En este último lo que se discute es cuáles serían los deberes jurídicos que un ordenamiento debería incorporar para ser justo. En el terreno de la dogmática se debate el sentido institucional de los deberes jurídicos, esto es, su conexión con el conjunto de las instituciones que componen el sistema jurídico. En el plano formal, que es el que se cuida de formular los conceptos jurídicos universales, la tarea es múltiple. Primero, hay que discutir la diferenciación, que extendió el neokantismo en cualquiera de sus versiones, entre ser y deber ser. Como se ha podido comprobar en las páginas precedentes, la teoría comunicacional da un sentido muy diferente a esos verbos, ya que tanto uno como otro son entendidos en términos directivos o normativos81. En segundo lugar, es preciso separar conceptualmente el deber jurídico y el deber moral. Un deber es jurídico cuando viene expresado por una norma de derecho, y es moral cuando viene expresado por una norma moral. Ambas

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Para el neokantismo en general el verbo ser es indicativo de los fenómenos que tienen lugar en la realidad de los hechos, mientras que el deber es característico de las realidades culturales, entre las que se cuenta el derecho. Se trata obviamente de una diferenciación ontologista. En el marco de la teoría comunicacional el análisis va por otro lado, ya que los verbos ser, deber, junto a poder y tener que constituyen operadores normativos diversos, formas del lenguaje de las normas del derecho.

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emplean el mismo verbo, el verbo deber, pero su significado es muy diferente porque pertenecen a órdenes normativos82 distintos. Hay una tendencia a confundirlos y a creer que un deber jurídico es también deber moral o cuando menos tiene algo de deber moral. Que esto sea así, o no, dependerá en concreto de lo que exija un derecho positivo determinado y de lo que exija una moral positiva concreta. Ocurre, en efecto, que a veces el contenido de un precepto jurídico coincide con lo que exige una norma moral. Por ejemplo, la norma moral que impone respetar la vida ajena es, en principio, igual o similar83 al precepto jurídico que exige lo mismo. Mas, aunque incluso literalmente las dos normas sean de igual tenor, su significado será diferente, y eso por la sencilla razón de que pertenecen a órdenes normativos distintos. La pertenencia a órdenes normativos diferentes es reflejo a su vez de un modo distinto de entender el vínculo que todo deber significa. El deber, sea moral o jurídico, implica un ligamen o vínculo del sujeto al que se dirige el deber. Pero el carácter de ese vínculo es diferente, pues mientras que en la moral vincula la conciencia del sujeto con el grupo social de que se trate pero siempre con una exigencia de universalidad, en el derecho el deber establece tan sólo un vínculo, por decirlo así, exterior con la organización jurídica de la sociedad, sin que en esa vinculación se transparente una exigencia de universalidad. Quiero decir que toda moral, por mucho que se presente como propia de un grupo determinado, lleva en sí misma como auto-justificación su vocación de idoneidad para todos los hombres. Por ejemplo, si se estima que el matrimonio monogámico es éticamente superior a cualquier otra forma de familia, esta idea no sólo se presenta como buena para el grupo donde impera, sino igualmente para el resto de la humanidad. En el derecho, por el contrario, no existe esa tendencia a la universalización (salvo cuando se teoriza el derecho natural, pero entonces justamente volvemos al terreno de la ética), pues se acepta espontáneamente el carácter particular, espacial y personalmente limitado, de los ordenamientos jurídicos. Desde la perspectiva comunicacional, la diferencia entre deber jurídico y deber moral se traduce sencillamente en la diferencia de pertenencia a textos distintos, lo cual implica necesariamente que los contextos de ambos son también distintos y, por ende, su significación respectiva. El deber jurídico es aquel que viene expresado como tal, esto es, en una norma deóntica perteneciente a un sistema jurídico. Lo que hace que sea jurídico no es el hecho de venir expresado en una norma deóntica, sino el hecho de que la norma deóntica que lo exige forma parte de un sistema jurídico. El deber jurídico implica el vínculo o sujeción de una persona, que se concreta en la exigencia de realizar u omitir una acción. Esa exigencia es formulada por una norma deóntica emitida por una autoridad jurídica.

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Empleo la expresión “órdenes normativos” en referencia los diversos conjuntos de normas que regulan las acciones humanas desde diversas perspectivas: el derecho, la moral, la religión, los usos sociales, la política y los juegos. Reservo la expresión “ordenamiento” para el orden normativo jurídico. 83

Digo “similar” porque prácticamente es casi imposible que coincidan al cien por cien. La norma moral que impone el respeto de la vida ajena en un sistema ético muy exigente (heroico) no admitiría probablemente la legítima defensa.

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Sin autoridad jurídica no hay exigencia, y sin exigencia, no hay deber jurídico. El deber jurídico es el lado pasivo de la exigencia jurídica. En tercer término, tenemos la cuestión de si existe un deber general de obedecer al derecho. Planteada así la pregunta (que, por otra parte, es como suele formularse) no tiene mucho sentido. En efecto, los deberes no “existen” por sí mismos sino como derivados de normas que pertenecen a algún orden normativo. Además la cuestión está mal planteada de la forma en que suele hacerse porque al derecho en abstracto no es posible obedecerlo, sino que en todo caso la pregunta adquiere un sentido inteligible si con ella se plantea si hay deber de obedecer a un ordenamiento jurídico determinado. El problema de la obediencia al derecho, formulado abstractamente, lo planteó el pensamiento iusnaturalista, para darle en general la respuesta que conocemos: sólo hay que obedecer la ley si es justa, esto es, si se conforma con las exigencias del derecho natural. Hoy la cuestión hay que plantearla atendiendo al doble rasero del deber jurídico y del deber moral. Se trata, en efecto, de dos interrogantes profundamente diferentes y que, en consecuencia, apuntan a una problemática harto distinta. Si nos preguntamos si hay un deber moral de obedecer al ordenamiento jurídico al que en principio estamos sometidos, estaremos ante una cuestión muy diferente que si nos preguntamos si tenemos el deber jurídico de obedecer al ordenamiento. La primera interrogante apunta a un problema típico de la ética. La segunda es de carácter jurídico, ya que se plantea si es posible hablar de un deber jurídico general de obedecer al derecho, esto es, al ordenamiento jurídico de que se trate. Mi respuesta a esta última cuestión (la primera pertenece al terreno de la teoría ética y debe ser ésta la que debe responderla) es sumamente sencilla y escueta: basta con que cada persona obedezca los deberes jurídicos que le atañen; no se precisa de un deber jurídico general que duplique la obligatoriedad de aquellos. Suponer que hay una norma que nos obliga a cada uno de nosotros a cumplir nuestros deberes jurídicos es lo mismo que establecer un “meta-deber” jurídico cuyo mandato es que cumplamos los deberes jurídicos. Lo cual supone duplicar innecesariamente los deberes. No es preciso, por tanto, que se tenga que aceptar un deber jurídico general de obediencia al derecho.

C) La responsabilidad jurídica. Tras diferenciar entre responsabilidad política, moral y jurídica, es necesario centrarse en esta última. En el derecho cada cual es responsable de sus propios deberes jurídicos; esto quiere decir que cada cual responde del cumplimiento o del incumplimiento de sus deberes. Si una persona cumple su deber jurídico, ha respondido a ese deber y ha satisfecho la exigencia impuesta por el ordenamiento. Pero si lo incumple, no habrá respondido al deber, y deberá entonces responder de las consecuencias. Este deber jurídico de hacerse cargo de las consecuencias del incumplimiento de un deber jurídico previo es lo que se denomina responsabilidad jurídica. Lejos nos llevarían ahora algunas distinciones esenciales

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en este gran tema de la responsabilidad jurídica, tales como la responsabilidad subjetiva y objetiva, contractual y extracontractual, civil y penal, etc.

D) Las situaciones jurídicas. Hay conceptos a los que la teoría del derecho y la doctrina jurídica ha prestado gran atención, pero a otros los ha dejado en la sombra. A esta última especie pertenece el concepto de situación jurídica, que normalmente se aplica, muy limitadamente, a las personas y/o a las relaciones jurídicas. Sin embargo, el concepto de situación posee una gran potencialidad analítica y a desvelarla quiere contribuir la teoría comunicacional. Así, el ser persona constituye una situación jurídica que el ordenamiento atribuye a determinados individuos (en el derecho moderno a todos) y a determinados grupos humanos. A su vez, las personas están en diversas situaciones jurídicas a lo largo de la vida, algunas de las cuales, por su especial relevancia y vocación de permanencia, reciben la denominación de “estado” o “estado civil”. También se aplica el concepto de situación a las relaciones jurídicas, distinguiendo la doctrina entre relaciones jurídicas firmes y relaciones jurídicas en situación de pendencia (o interinas), que son aquellas que penden de un acontecimiento para hacerse firmes (ejemplo, la herencia yacente). Pero el concepto de situación no sólo es aplicable a las personas y a las relaciones, sino que lo es a cualquier elemento de un ámbito jurídico; tiene una aplicabilidad general. Respecto de cualquier realidad puede predicarse su situación jurídica. Cada sistema jurídico viene a ser como un “faro” que sirve para iluminar cualquier realidad y situarla en el lugar que le corresponde dentro del ámbito jurídico. La palabra “situación” presupone un todo, una totalidad a la cual pertenece el elemento situado; esa totalidad es el ámbito jurídico. Así pues, además de a las personas y a las relaciones jurídicas, los demás componentes del ámbito jurídico tienen su situación dentro del ámbito. Tal sucede con las cosas (cuando una persona va a adquirir un inmueble se preocupa por la situación jurídica del mismo, esto es, por si está libre de cargas o no, si se trata de un terreno además se preocupara por averiguar si es edificable o no). Las cosas no sólo tienen una situación física, sino asimismo jurídica. Las clasificaciones habituales de las cosas en muebles e inmuebles, fungibles y no fungibles, consumibles y no consumibles, etc. constituyen otros tantos modos que tiene el derecho de atribuir a las cosas una determinada situación o condición jurídica. También de los actos y de las actividades podemos predicar sus diferentes situaciones jurídicas. Por ejemplo, un acto puede ostentar diversas situaciones: de firmeza, de impugnabilidad, de impugnación, de validez, de invalidez, de revocabilidad, de revocación, de rescindibilidad, de rescisión, de legalidad, de ilegalidad, etc. Este análisis puede trasladarse a cualquier otro elemento del ámbito jurídico. De lo expuesto podemos desprender los caracteres esenciales que tiene el concepto de situación jurídica para la teoría comunicacional del derecho: Primero, en el lenguaje de los juristas la expresión “situación jurídica” es aplicable a los diversos elementos que componen o contemplan los textos que forman parte del ORD/SIS, y no sólo a las personas y a las relaciones. El concepto tiene, pues, una

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aplicación general. Segundo, se trata de un concepto relacional, en el sentido de que determina la conexión existente entre el elemento “situado” y el ámbito jurídico; éste constituye un ámbito de realidad convencional del que forma parte el elemento del que se predica la situación. Tercero, la situación jurídica es una situación textual, lo que quiere decir que su sentido concreto se deriva del conjunto textual ORD/SIS. Dicho de otra manera: la situación jurídica de un elemento del ámbito jurídico determina su ser o significado jurídico dentro de éste. Cuarto, la función práctica esencial del concepto de situación jurídica es la de determinar el régimen jurídico aplicable al elemento situado. Esta última conclusión es la más importante a efectos prácticos. La situación jurídica de una persona determina qué régimen jurídico se le aplica, esto es, cuáles son las normas del derecho que regulan sus derechos, sus deberes, sus actos, etc. La situación jurídica de una cosa concreta las normas que se aplican a esa cosa; si es inmueble se le aplican las normas que el sistema prevé para las cosas inmuebles. Y lo mismo puede decirse de cualquier otro elemento situado en un ámbito jurídico determinado.

E) Las relaciones jurídicas. La doctrina suele circunscribir el concepto de relación a la que el derecho establece entre las personas. Este concepto estrecho es, sin embargo, inadmisible ya que en el derecho todos los conceptos están vinculados entre sí y en ese aspecto son relacionales. Así pues, una teoría de las relaciones jurídicas que fuera completa se plantearía estudiar todo tipo de relaciones entre los diversos conceptos jurídicos, no sólo la relación de persona a persona (relación interpersonal), sino asimismo la que existe entre las normas jurídicas (la relación de jerarquía, la derogatoria, la de especialidad, etc.), entre los hechos y los actos y sus consecuencias jurídicas, entre las cosas entre sí y entre las cosas con sus titulares, la relación de las personas con el ordenamiento jurídico… En fin, como se comprenderá fácilmente esta concepción amplísima del concepto de relación jurídica nos llevaría a tratar del conjunto de la materia propia de la teoría del derecho desde la perspectiva exclusiva de la relación. Entre la concepción demasiado estrecha, propia de la tradición doctrinal, que centra sus esfuerzos en la relación jurídica entre personas y esa concepción amplísima, la teoría comunicacional se decanta por un camino intermedio y centra su interés en tres tipos de relaciones que considera especialmente relevantes: las relaciones entre sujetos jurídicos o relaciones interpersonales (o intersubjetivas) –dentro de las cuales es preciso abordar el gran tema de los derechos subjetivos-, las relaciones entre ordenamientos o relaciones intersistémicas y las relaciones entre el derecho y los órdenes normativos como la moral, los usos sociales y la religión, esto es, las relaciones interordinales. Aquí, nuevamente por razones de espacio, me limitaré a decir algo sobre las relaciones entre ordenamientos jurídicos o relaciones intersistémicas.

F) Las relaciones jurídicas intersistémicas.

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Partimos del hecho de que los ordenamientos jurídicos conviven unos al lado de los otros. Esa coexistencia no se caracteriza por la indiferencia recíproca sino antes al contrario por la constante comunicación que existe entre ellos. Esto sucede desde hace siglos pero en nuestro tiempo –la época de la globalización- se ha convertido en un signo constante y característico. La teoría del derecho ha prestado escaso interés a este complejo y acuciante problema84 y se ha limitado al estudio de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho del estado. Desde los postulados de la teoría comunicacional del derecho he dedicado especial atención a este problema y el resultado de las investigaciones es el libro titulado Pluralismo jurídico y relaciones intersistémicas.85 La expresión “pluralismo jurídico” se refiere a la situación del derecho en el mundo, ya que existen múltiples ordenamientos jurídicos, con sus respectivos sistemas y ámbitos jurídicos (tesis de la pluralidad). Esta concepción pluralista contrasta con lo que se suele denominar monismo jurídico, denominación que se refiere a las filosofías jurídicas –como es el caso de muchas posiciones iusnaturalistas y también de la escuela de Viena- que conciben el mundo jurídico como una realidad unitaria, si bien organizada descentralizadamente. Para buena parte de las doctrinas del derecho natural el fenómeno jurídico en su dimensión universal es uno, ya que aunque haya muchos estados con sus ordenamientos jurídicos particulares todos ellos derivan su validez y muchos de sus contenidos de un “ordenamiento” previo, el derecho natural. Este constituiría, para esas doctrinas, como una especie de gran bóveda o construcción de la que derivarían los derechos particulares. De ese modo la diversidad de éstos adquiriría plena fuerza unitaria por formar parte del edificio conjunto. La escuela de Viena, tanto en sus representantes internacionalistas de inspiración iusnaturalista (Verdross) como positivista (Kelsen), entendió el derecho como una realidad unitaria; el primero de estos autores, haciendo del derecho natural el fundamento último de todo el orbe jurídico, y el segundo colocando el derecho internacional y su respectiva norma fundamental en lo más alto de la construcción unitaria86.

84

Salvo contados autores, entre los cuales sobresale Santi Romano con su obra L´ordinamento giuridico, publicada en 1918. 85

El título completo es: Pluralismo jurídico y relaciones intersistémicas. Ensayo de teoría comunicacional del derecho, Editorial Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2007. Se divide en cinco capítulos: I. El punto de vista de la teoría comunicacional del derecho. II. La relación entre el derecho internacional y el derecho de los estados. III. La relación entre el derecho de la Unión Europea y el derecho de los estados miembros. IV. Las relaciones entre ordenamientos jurídicos estatales en la regulación del tráfico jurídico externo: el derecho internacional privado. V. Pluralismo jurídico, relaciones intersistémicas y derecho global. 86

Véase en este libro el capítulo sobre el pensamiento jurídico de Kelsen, en el punto relativo a la crítica de la dualidad entre derecho internacional y derecho estatal. Como se dice allí, Kelsen defiende el monismo jurídico pero admite dos posibilidades de enfocar éste: la tesis internacionalista, que es la que él sigue; y la tesis estatalista. Para la primera, la construcción unitaria del derecho se hace a partir del derecho internacional. Para la segunda, a partir del derecho del estado. Ambas son coherentes desde el punto de vista lógico, si bien su significado ideológico es diferente.

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Desde la perspectiva de la teoría comunicacional del derecho se propugna la tesis del pluralismo o pluralidad de ordenamientos jurídicos, y por tanto también de sistemas y ámbitos jurídicos. Es posible que en un futuro el mundo se halle organizado por un único ordenamiento más o menos descentralizado, pero hoy por hoy la tesis de la unidad, si bien posee un elevado nivel estético, no se compadece con la realidad. En el futuro la humanidad entera puede ser que alcance la organización de una república mundial. Hay algunos autores que, como portavoces de la utopía87, proponen una Weltrepublik que agrupe a todos los hombres como Weltbürger, como ciudadanos del mundo. No hay nada que oponer a esto. Al revés, en determinadas condiciones ese estado mundial puede ser la solución a muchos de nuestros problemas. En tal caso sí que habría que defender la tesis del monismo jurídico, ya que sólo existiría un ordenamiento jurídico en el mundo, si bien supongo que estaría muy descentralizado y, por consiguiente, formado por múltiples “subordenamientos”. Pero de momento esto es sólo una utopía o, en el mejor de los casos, un proyecto para el futuro, que sin duda puede ser ilusionante, pero que es tan sólo un proyecto. La realidad jurídica de nuestro mundo actual es que tal unidad no existe, y en la historia tampoco ha existido. Todo ordenamiento jurídico (por tanto, todo sistema jurídico y todo ámbito jurídico) es perspectivista, esto es, constituye una perspectiva, un escorzo, un ángulo de visión, desde el que se contempla y enjuicia el mundo jurídico. Este carácter no es privativo de los ordenamientos jurídicos sino que es una cualidad de todos los textos, cualesquiera que sea su especie. Un ordenamiento jurídico es una totalidad textual, compuesta por textos parciales, cuya función inmanente es organizar una determinada sociedad y dirigir las acciones de los individuos. Ahora bien, todo ordenamiento jurídico no sólo regula aspectos que podemos denominar “sociales” (esencialmente las acciones humanas), sino que su función pragmática comprende asimismo otros aspectos: la regulación de sí mismo y la regulación de sus relaciones con otros ordenamientos. Todo ordenamiento jurídico organiza la realidad y la valora aplicando sus propias normas. Igualmente, se autorregula generando sus propios elementos (autopoiesis88), lo que implica una perspectiva ad intra. Junto a ésta, posee además una perspectiva ad extra (perspectivismo externo). El perspectivismo externo implica que el ordenamiento jurídico regula sus propias relaciones con el resto de los ordenamientos jurídicos existentes en el mundo. Dependiendo de cómo se conciba a sí mismo, el ordenamiento enfocará sus relaciones externas (las interordinamentales o intersistémicas) de un modo u otro.

87

Entre ellos Jürgen Habermas, “Konstitutionalisierung des Völkerrechts und die Legitimationsprobleme einer verfassten Weltgesellschaft”, en Rechtsphilosophie im 21. Jahrhundert, hrgs von Winfried Brugger, Ulfrid Neumann und Stephan Kirste, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 2008, pp. 360-379. 88

El término “autopoiesis” lo ha puesto en boga recientemente el sociólogo Niklas Luhmann, pero el concepto es viejo entre los juristas; significa que los ordenamientos jurídicos se generan a sí mismos una vez constituidos.

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La teoría comunicacional del derecho distingue entre relaciones intratextuales y relaciones intertextuales. Las primeras son las que se dan entre textos jurídicos (constitución, leyes, etc.) pertenecientes a un mismo ordenamiento. Las segundas tienen lugar entre textos pertenecientes a totalidades textuales diferentes, por ejemplo, entre un ordenamiento jurídico y otro. El mecanismo característico de este tipo de relaciones intertextuales es la incorporación de un texto ajeno (perteneciente a otro sistema) al sistema propio. La incorporación del texto ajeno en el propio produce la transformación de dicho texto. Incorporación y trasformación son los dos mecanismos básicos de las relaciones intersistémicas. Aclararé este punto con un ejemplo. Supongamos que un español residente en Madrid contrata en Medellín (Colombia) un arrendamiento de servicios con un colombiano residente en Bogotá y que, debido a que este último pasa muchas temporadas en Madrid, someten sus futuras diferencias, para el caso de que las hubiere, a los tribunales españoles aunque sin especificar cuál será la normativa aplicable. El juez español ¿qué derecho deberá aplicar? Obviamente, al ser un órgano jurisdiccional español su obligación es aplicar derecho español (lo que en la terminología del derecho internacional privado se denomina “derecho del foro”). La razón de esto radica en el principio de que los órganos de un determinado estado tienen el deber jurídico, como es lógico y normal, de aplicar las normas del ordenamiento jurídico estatal al que están sometidos. Ahora bien, el juez español sabe que cuando se encuentra ante una relación jurídico-privada internacional –como es la existente entre un colombiano y un español- lo primero a lo que el ordenamiento español le obliga es a aplicar las normas de derecho internacional privado. Acudirá por eso al Código civil, donde encontrará el siguiente precepto: “Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, a la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato (artículo 10.5, primer párrafo). El primer criterio no es aplicable, ya que las partes no se han sometido a un derecho determinado. Tampoco se da la nacionalidad común entre los contratantes, ni es común la residencia habitual. El juez español, entonces, se decide por aplicar el cuarto criterio: la ley del lugar de celebración del contrato. Al haberse celebrado en Medellín, eso quiere decir que el derecho español (concretamente el precepto trascrito del Código civil) le remite al derecho colombiano, o sea, a las leyes colombianas aplicables al contrato de arrendamiento de servicios. El texto jurídico español remite al texto jurídico colombiano para que el juez español incorpore la norma colombiana, para el caso que conoce, al derecho español, que es obviamente el ordenamiento que él tiene que aplicar. Incorpora el texto jurídico colombiano y, para el caso en cuestión, lo hace español, lo españoliza. La prueba de que sucede así es que el derecho del foro le exige al juez que compruebe que las normas extranjeras aplicables no contradicen al orden público español ni tampoco a la Constitución española y

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asimismo le exige que examine si pudiera existir fraude de ley (frecuente en este tipo de problemas y que consiste en buscar una norma que se adapte a las intenciones de los particulares y que al amparo de dicha norma se esté infringiendo otra). En suma, el juez español, además de incorporar la ley colombiana al derecho español que debe aplicar, aunque sólo para el caso concreto de que conoce y no con carácter general, estará también transformándolo en derecho del foro; pues todo texto que entra en un ordenamiento para aplicación de éste forma parte de él. Tenemos en el ejemplo mencionado un fenómeno típico de relación jurídica intertextual, que conecta dos ordenamientos jurídicos estatales y que en definitiva se resuelve mediante la incorporación y transformación de un texto en otro. Esquema similar es el que articula las relaciones jurídicas intersistémicas en otros marcos, como la que pueda existir entre el derecho internacional y el derecho estatal. Si bien la perspectiva internacionalista (propia del derecho internacional, que es también un ordenamiento jurídico) implica la perspectiva de la primacía de dicho derecho sobre los sistemas estatales, la propia de cada uno de los estados puede variar y de hecho varía. Hay estados más proclives que otros a aceptar en su seno las normas internacionales, esto es, a transformar éstas en normas jurídicas internas. Sea cual sea la postura de cada uno de los estados, lo cierto es que corresponde a cada uno de ellos la determinación de su propia relación con el derecho internacional. 16. La importancia de distinguir los tres niveles de la teoría comunicacional del derecho.89 Recordará el lector que en páginas precedentes hemos distinguido tres niveles de análisis o estudio en el marco de la teoría comunicacional del derecho, relacionados con las tres partes en que tradicionalmente los lingüistas y los filósofos del lenguaje han articulado la lingüística: la pragmática, la semántica y la sintaxis. Recordará también que, en los términos propios de la teoría comunicacional, les hemos dado la denominación, respectivamente, de teoría de las decisiones jurídicas, teoría de las instituciones jurídicas y teoría de las normas jurídicas y de los conceptos jurídicos (universales). Pues bien, lo que ahora trataré de subrayar es que esta diferenciación no es tan sólo –aunque también- un modo de ordenar la materia de esta disciplina filosófica que llamamos teoría del derecho, sino que tiene asimismo máxima relevancia a la hora del tratamiento de los diversos conceptos y problemas del derecho, así como también a la hora de comprender la entraña o rasgo básico de los diversos autores o las distintas concepciones filosófico-jurídicas.

89

Véase más extensamente en La justicia en los juegos. Dos ensayos de teoría comunicacional del derecho, citada, pp. 75-93.

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Respecto de los autores y de las diversas concepciones filosófico-jurídicas hay que preguntarse siempre en qué nivel de análisis se mueven; de esa manera podremos entender mejor su punto de vista, además de resolver polémicas que tienen su origen en que quienes polemizan lo hacen desde niveles diferentes. Kelsen y su teoría pura se mueven fundamentalmente en el plano de lo que hemos denominado aquí teoría formal del derecho, si bien hace ciertas concesiones no menores a la sociología jurídica. La teoría pura se autolimita en su cometido y por ello no ofrece una concepción de la dogmática jurídica ni tampoco una teoría de la justicia; y a pesar de sus concesiones a la sociología del derecho, tampoco puede extraerse de ella una visión social del fenómeno jurídico. Teniendo en cuenta estos caracteres es del todo punto improcedente que se critique dicha concepción desde perspectivas que no tienen nada que ver con ella. Si se adopta una postura iusnaturalista es evidente que la teoría kelseniana será inaceptable absolutamente, pues todo iusnaturalismo centra su atención, como es lógico, en la teoría de la justicia, es decir, en lo que en nuestro esquema es la parte material de la teoría de las decisiones jurídicas. Difícilmente podrá hallar solución una polémica doctrinal entre un kelseniano de estricta observancia y un iusnaturalista desde el momento en que sus respectivas concepciones se sitúan en un terreno completamente diferente. Esto sucede también, por ejemplo, con el debate entre Hart y Dworkin. Al primero, igual que a Kelsen, le preocupa ante todo el problema de la estructura formal del derecho (aunque, al igual que Kelsen, haga concesiones a la facticidad), mientras que al segundo es el problema de la decisión justa lo que le parece el núcleo central de la filosofía del derecho. Hart se sitúa en el nivel de la teoría formal, como centro básico de sus reflexiones teóricas, y Dworkin lo hace en el nivel de la teoría de las decisiones, sobre todo de la decisión judicial. Ese diverso enfoque hace que cuando polemizan no estén hablando en realidad de lo mismo, sino de aspectos diferentes del derecho. El descubrimiento del enfoque de cada autor constituye, por tanto, el punto de partida para el examen de sus ideas y para la comparación con las de otros autores. No sólo los autores y sus concepciones deben de someterse al examen del nivel (pragmático, semántico y sintáctico) en que se sitúan. La diferenciación de niveles es aplicable asimismo a los conceptos jurídicos. Como ejemplo, me referiré ahora tan sólo al concepto de persona. Para la teoría comunicacional del derecho el significado de la palabra “persona” no es unívoco sino que varía dependiendo del marco teórico en que la usemos. Si la usamos en el marco de la decisión constituyente, y más en concreto en su aspecto material de teoría de la justicia, la cuestión que se plantea es ésta: ¿qué concepto de persona debería introducirse en la constitución y, en consecuencia, en todo el ordenamiento jurídico? Esta cuestión es sumamente relevante, ya que dependerá del concepto de persona que el poder constituyente introduzca en la constitución el que las consecuencias sean unas u otras en el conjunto del ordenamiento. Pues a la hora de debatir sobre los contenidos constitucionales el poder constituyente está definiendo valores básicos y el concepto de persona

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representa el centro de dichos valores. La teoría de la justicia, como parte de la teoría de la decisión constituyente, se pregunta: ¿es justa la solución de considerar persona tan sólo a los individuos que han nacido en determinadas condiciones de viabilidad o no sería más justa (más humana) la solución que considerara persona no sólo a dichos individuos sino asimismo al feto humano? La teoría de la decisión constituyente se tiene que hacer cargo de reflexionar acerca de cuál sea el concepto de persona que debe introducirse en la constitución y, por consiguiente, en todo el ordenamiento jurídico. Para ello, obviamente, no podrá tratar del concepto de persona (o, para ser más exactos, del valor “persona”) de una manera aislada, sino que habrá de hacerlo vinculándolo con todo el conjunto de valores que se compendian bajo el término justicia. Una vez que el concepto-valor “persona” ha sido introducido en la constitución (o en su caso, por vía legal o jurisprudencial), el conjunto de las decisiones inferiores en jerarquía tienen el deber jurídico de manejar precisamente ese concepto-valor, y ningún otro. Esto supone que las decisiones inferiores ven acotado su campo de arbitrio en cuanto que no pueden introducir un concepto-valor diferente, sino que al aplicar el derecho tienen que tener en cuenta el impuesto por la constitución. Lo mismo sucede en el plano de la dogmática jurídica (que corresponde, como hemos destacado, al segundo de los niveles de análisis, el de la semántica), cuya función, por muy creativa que sea, no puede sustituir a las decisiones fundamentales recogidas en la constitución. Mientras que en el plano de la decisión constituyente, en su aspecto material de teoría de la justicia, la pregunta es sobre cuál debe ser el contenido concreto del valor-concepto “persona”, en el de la semántica jurídica (dogmática del derecho, ciencia jurídica) la tarea es la de interpretar, sistematizar y conceptualizar los textos jurídicos propios del ordenamiento para presentarlos en sistema, pero teniendo en cuenta en todo momento lo establecido por las autoridades jurídicas y, ante todo, por el poder constituyente y el legislativo. Por último, tenemos el plano de la sintaxis que es, como ya sabemos, el de los conceptos y estructuras formales del derecho. En este nivel de análisis, correspondiente a la teoría formal, lo que se investiga no es cuál debería ser el valor-concepto de persona, ni tampoco el significado concreto que un ordenamiento jurídico adscribe a dicho valor-concepto, sino tan sólo que se entiende por persona en cuanto concepto meramente formal. Aquí lo que interesa no es el aspecto axiológico (propio de la teoría de la decisión jurídica en su aspecto material, esto es, en la teoría de la justicia); tampoco la concreción que un ordenamiento jurídico determinado otorga al concepto de persona (concepto dogmático o jurídico-positivo); lo que interesa es el concepto de persona en sí mismo, como concepto meramente formal aplicable a todos los ordenamientos jurídicos posibles. De acuerdo con lo expuesto puede concluirse que a la cuestión “¿qué es ser persona?” no se puede dar una respuesta única. Esa pregunta requiere que quien la formula responda previamente a esta otra: ¿a qué nivel de análisis va referida la pregunta? Porque si lo que se cuestiona es quiénes deban ser personas

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estaremos ante una cuestión diferente a si se pregunta quiénes son personas para el derecho español o el derecho colombiano vigentes; y ambas preguntas serán muy distintas a la que se cuestiona qué es “ser persona” en un sentido meramente formal. La teoría comunicacional del derecho nos hace ver esta pluralidad de niveles de análisis, lo que permite a su vez desenredar muchos pseudoproblemas que tienen su origen en no distinguir los tres niveles.

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LECTURAS COMPLEMENTARIAS (Por orden aconsejado de lectura) Gregorio ROBLES MORCHÓN:

Teoría del derecho. Fundamentos de teoría comunicacional del derecho [1998], 3ª edición, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2010.

El derecho como texto (Cuatro estudios de teoría comunicacional del derecho) [1998], 2ª edición, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2006.

Introducción a la teoría del derecho [1988], 6ª edición, Editorial Debate, Barcelona, 2003.

Las reglas del derecho y las reglas de los juegos [1984], 2ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), México, 1988.

Pluralismo jurídico y relaciones intersistémicas. Ensayo de teoría comunicacional del derecho, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2007.

Sociología del derecho [1993], 2ª edición, Civitas, Madrid, 1997.

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CUESTIONARIO

1. La teoría comunicacional del derecho defiende la tesis nominalista, según la cual

A) el derecho es un nomen que designa una realidad social B) el derecho es un nomen que designa una pluralidad de ámbitos

jurídicos C) el derecho es un orden coactivo de la conducta humana D) el derecho no tiene nada que ver con la filosofía.

Solución: B)

2. El sistema jurídico A) no existe en la época actual B) es una entelequia inútil C) es la mejor versión del ordenamiento jurídico D) carece de relevancia para la práctica del derecho.

Solución: C)

3. El asesoramiento de un jurista a un cliente que le consulta es un acto

comunicativo que pertenece A) al ordenamiento jurídico B) al sistema jurídico C) al ámbito jurídico D) a ninguna de las tres realidades anteriores.

Solución: C)

4. La teoría comunicacional del derecho se llama así porque

A) comunica aspectos importantes del derecho B) hace de la comunicación humana su punto de partida C) considera que una teoría siempre comunica algo D) ninguna de las tres respuestas anteriores

Solución: B)

5. El núcleo básico de todo ámbito jurídico moderno

A) está formado por la dualidad ordenamiento / sistema B) es el derecho positivo C) es la dualidad derecho natural / derecho positivo D) es la llamada teoría neoconstitucionalista

Solución: A)

6. La pragmática jurídica en la teoría comunicacional del derecho recibe la

denominación de

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A) semántica jurídica B) teoría de la dogmática jurídica C) análisis estructural del derecho D) teoría de las decisiones jurídicas.

Solución: D)

7. La teoría de la justicia en la teoría comunicacional del derecho es entendida

como A) una cuestión irrelevante B) una prolongación del iusnaturalismo C) una crítica del sociologismo D) el aspecto material de la teoría de las decisiones jurídicas.

Solución: D)

8. Los conceptos jurídicos universales son aquellos conceptos que

A) son aceptados por todo el mundo B) son conocidos universalmente C) son investigados en el seno de la teoría formal del derecho D) son investigados por la teoría del derecho en unión con la sociología

jurídica.

Solución: C)

9. Tanto las normas jurídicas como el sistema jurídico A) son resultado de la construcción hermenéutica del texto bruto del

ordenamiento B) vienen dados directamente en el ordenamiento jurídico C) son realidades sociales que descubre la sociología del derecho D) son resultado de la construcción hermenéutica del texto elaborado.

Solución: A)

10. El derecho se parece al juego A) en todos los aspectos B) en ningún aspecto C) en ser ambos conjuntos normativos D) en que el juego está regulado por normas de derecho.

Solución: C)

11. La norma jurídica que establece cuáles son las fuentes de un sistema

jurídico es A) una norma jurídica dotada de sanción B) una norma jurídica indirecta de la acción C) una norma jurídica que regula directamente la acción

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D) una norma jurídica procesal.

Solución: B)

12. La norma jurídica procedimental A) tiene carácter genérico y expresa la acción genérica B) tiene carácter concreto y expresa la acción concreta C) impone deberes jurídicos y sanciones D) tiene carácter genérico y expresa la acción concreta.

Solución: A)

13. Para la teoría comunicacional la coactividad del derecho consiste en que

A) todas las normas jurídicas son sancionadoras B) todas las normas jurídicas son coactivas C) todos los sistemas jurídicos tienen normas deónticas de ejecución D) todas las órdenes jurídicas se imponen siempre por la fuerza.

Solución: C)

14. La acción jurídica es

A) un movimiento o conjunto de movimientos dotado de significado unitario

B) la intención de un sujeto al realizar un movimiento C) lo que determine el juez D) el sentido jurídico de un movimiento o conjunto de movimientos.

Solución: D)

15. La omisión consiste en

A) no hacer B) no hacer nada C) no hacer algo que puedo hacer D) no hacer lo que debo hacer.

Solución: D)

16. La validez plena de una norma jurídica supone

A) el cumplimiento del procedimiento para su creación B) el cumplimiento de los requisitos formales y materiales C) que el órgano que la cree sea el competente D) que sea justa.

Solución: B)

17. Para la teoría comunicacional del derecho la eficacia de las normas

jurídicas

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A) es una cuestión que pertenece a la sociología del derecho B) es un problema del que se encarga la psicología jurídica C) no tiene relevancia alguna D) es un concepto contradictorio.

Solución: A)

18. Las relaciones jurídicas intersistémicas son

A) relaciones intertextuales B) relaciones entre personas C) relaciones entre personas y cosas D) relaciones entre el derecho y la sociedad.

Solución: A).

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BIBLIOGRAFIA Giuseppe ZACCARIA: “Presentazione” a Gregorio Robles Morchon, Teoria del diritto. Fondamenti di Teoria comunicazionale del diritto, a cura di Giuseppe Zaccaria, Traduzione di Sergio Gerotto, G. Giappichelli Editore, Torino, 2007. Ana CEBEIRA MORO: “Dogmática jurídica, Sistema y Norma Jurídica”, en Juris Poiesis, Revista Jurídica da Universidade Estácio de Sá, Rio de Janeiro, 2000, pp. 3- 29. Ana CEBEIRA MORO: “El concepto de norma jurídica en la teoría comunicacional del Derecho”, en Ciencia Tomista, tomo 127, núm 413, Sept-Dic., 2000, Salamanca, 2000. Juan Federico ARRIOLA CANTERO y Víctor ROJAS AMANDI (coord): La Filosofía del Derecho, hoy. Editorial Porrúa, México, 2010. Antonio María LA PORTA: La teoria comunicazionale in Gregorio Robles Morchon. Le norme e le regole nella convivenza e nei giochi, Università degli Studi di Kore, Enna, 2009 (de próxima publicación). Miguel Angel RODILLA: “El derecho y los juegos. Utilidad y límites de una analogía”, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid 1986, pp. 547-577. Enrique CÁCERES NIETO: La teoría sintáctica de las reglas jurídicas, tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid, 1989. Julio ALVEAR TELLEZ: “La noción de teoría del derecho en el pensamiento de Gregorio Robles”, en Derecho y Modernidad, Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Santiago de Chile, 1995. Mercedes GÓMEZ ADANERO: en VVAA, Teoría del Derecho, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 2002, pp. 215-262. Andreas VON ARNAULD (Hrsg.): Recht und Spielregeln, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 2003. Ignacio MONAR GARCÍA: Estudio de los fundamentos de la teoría del derecho de Gregorio Robles: antecedentes y aportaciones de los métodos analíticos y hermenéuticos, en BFD (Boletín de la Facultad de Derecho), Universidad nacional de Educación a Distancia (UNED), segunda época 8-9, 1995, pp.173-196. Gregorio ROBLES & Paulo DE BARROS CARVALHO (coords): Teoria Comunicacional do Direito: Diálogo entre Brasil e Espanha”, Editora NOESES, Sao Paulo, 2011.

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Alberto MONTORO BALLESTEROS: “Notas sobre la teoría del derecho.”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 33 (1999), 279-288. Flávia L.P. HOLANDA: “A Teoria Comunicacional do Direito: comprensao e aplicaçao no Brasil”, en: El primer Kelsen y otro estudios, Colección Sapere Aude – Ius (ed. por Gregorio Robles Morchón y Diego Medina Morales), núm. 1, Seminario de Filosofía del Derecho (SFD), Córdoba, 2010, pp.115- 132. LUNARDELLI, Pedro Guilherme Accorsi: A nao-cumulatividade do ICMS – uma aplicaçao da teoria sobre as regras do Direito e as regras dos jugos, Quartier Latin, Sao Paulo, 2009. BELLO HUTT, Donald Emerson: “Algunas inquietudes sobre la Teoría Comunicacional del Derecho”, en Temas de Filosofía Jurídica y Política, Colección: Seminario de Filosofía del Derecho nº 5, año 2011, coord por Diego Medina Morales & José Jesús Albert Márquez, Córdoba 2011, pp. 95-109. BELLO HUTT, Donald Emerson: “Legitimidad y validez en el sistema jurídico. Sobre el sistema y la norma en la Teoría Comunicacional del Derecho”, en: Revista de Ciencias Sociales. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso (Chile), nº 60, Primer Semestre de 2012, Valparaíso 2012, pp. 13- 47.