Bocanegra. La Potestad de Dictar Actos Administrativos Como Intromisión en La Libertad

REVISTA DE

AdministracinPblica

172J. R. PARADA VZQUEZLa segunda descentralizacin:del Estado autonmico al municipalG. ARIO ORTIZ

El enigma del contrato administrativo

R. BOCANEGRA SIERRAy J. GARCA LUENGO

La potestad de dictar actos administrativoscomo intromisin en la libertad

F. J. VILLAR ROJAS

La concesin como modalidad de colaboracinprivada en los servicios sanitarios y sociales

M. R. ALONSO IBEZ

Extensin y lmites del control por el TribunalConstitucional de las resoluciones judicialesque afecten a los derechos fundamentales

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Madridenero/abril

2007ISSN: 0034-7639

ESTUDIOS

JURISPRUDENCIA

CRNICAADMINISTRATIVA

BIBLIOGRAFA

Revista de Administracin PblicaISSN: 0034-7639, nm. 172,Madrid, enero/abril (2007)

Consejo de Redaccin

Director:EDUARDO GARCA DE ENTERRA, Universidad Complutense de Madrid

Secretaria: CARMEN CHINCHILLA MARN, Universidad de Castilla-La Mancha

Vocales:Jos Mara Boquera Oliver, Universidad de ValenciaAntonio Carro Martnez, Letrado de las Cortes GeneralesManuel Francisco Clavero Arvalo, Universidad de SevillaLen Cortias Pelez, Universidad Nacional Autnoma de MxicoLuis Cosculluela Montaner, Universidad Complutense de MadridRafael Entrena Cuesta, Universidad de BarcelonaToms Ramn Fernndez Rodrguez, Universidad Complutense de MadridRafael Gmez-Ferrer Morant, Universidad Complutense de MadridJess Gonzlez Prez, Universidad Complutense de MadridJess Leguina Villa, Universidad de Alcal de HenaresRamn Martn Mateo, Universidad de AlicanteLorenzo Martn-Retortillo Baquer, Universidad Complutense de MadridLuis Morell Ocaa, Universidad Complutense de MadridAlejandro Nieto Garca, Universidad Complutense de MadridJos Ramn Parada Vzquez, Universidad Nacional de Educacin a DistanciaFernando Sainz Moreno, Universidad Complutense de MadridJuan Alfonso Santamara Pastor, Universidad Complutense de MadridJos Luis Villar Palas, Universidad Complutense de Madrid

El Centro de Estudios Polticos y Constitucionales no se identifica necesariamente con los juicios de los autores de esta Revista

Declaracin de inters pblico

Artculo nico. Se declara de inters pblico ala REVISTA DE ADMINISTRACIN PBLICA, fundada en

el ao 1950 por el Instituto de Estudios

Polticos, en consideracin a los elevados

mritos que concurren en dicha publicacin, en

la que se contienen importantes estudios

monogrficos de Derecho Poltico y

Administrativo, tanto nacional como de Derecho

comparado, de gran trascendencia doctrinal,

con difusin del estudio de dichas materias, y

realizando una labor formativa y vocacional muy

valiosa, cuyos efectos en la esfera de la

Administracin Pblica son una evidente realidad

actual.

(Orden del Ministerio de Informacin y Turismo de

fecha 10 de mayo de 1961.)

Revista de Administracin PblicaISSN: 0034-7639, nm. 172, Madrid, enero-abril (2007), pgs. 103-140 103

LA POTESTAD DE DICTAR ACTOSADMINISTRATIVOS COMO INTROMISIN

EN LA LIBERTAD

RAL BOCANEGRA SIERRACatedrtico de Derecho Administrativo

JAVIER GARCA LUENGOProfesor Titular de Derecho Administrativo

I. Introduccin.II. La potestad de dictar actos administrativos y los poderes inherentes dela Administracin.III. El acto administrativo como intromisin en la libertad.IV. La re-serva de Ley para dictar actos administrativos.V. Consecuencias de la reserva de Ley paradictar actos administrativos. El carcter de la necesaria habilitacin legal.VI. Otras conse-cuencias de la actuacin administrativa mediante actos administrativos como intromisinen la libertad.VII. Algunos ejemplos.

RESUMENEn este trabajo se estudia la potestad de que dispone la Administracin para dictar actosadministrativos como una forma de actuacin de entre las que el Ordenamiento le atribu-ye. Se trata de una potestad singular, en la medida en que, siendo los actos administrativosdecisiones unilaterales vinculantes y capaces de adquirir firmeza que colocan al ciu-dadano en la necesidad de reaccionar si quiere evitar los efectos de sta, su utilizacinpor la Administracin, que no integra un poder inherente y constituye una autntica intro-misin, un Eingriff, en la libertad individual, est sujeta a la reserva de Ley, con el consi-guiente sometimiento a las exigencias de los principios de proporcionalidad y certeza, exa-minndose algunos ejemplos.

Palabras clave: acto administrativo; Estado de Derecho; potestad; libertad; Eingriff; reser-va de Ley; principio de proporcionalidad; principio de certeza.

ABSTRACTThis essay deals with the power of the administration to adopt unilateral and bindingdecisions, as one type of possible actions that the law forsees. This power differs from theother powers of the administration, in that, inasmuch as the unilateral and bindingdecisions of the administration, also capable of becoming res iudicatae and of compellingthe citizen to react in order to avoid their effects are not an inherent power of theadministration, they represent a real invasion Eingriff of individual liberty. Thesepowers must be granted by a statute made by the legislative branch and are thereforesubject to the demands of the principles of proportionality and legal certainty. Specificexamples are discussed.

Key words: unilateral and binding decision Verwaltungsakt; Rechtsstaat; administrativepowers; liberty; Eingriff; Gesetzesvorbehalt; principle of proporcionality; principle ofcertainty.

I. INTRODUCCIN

Una de las tradiciones universitarias que todava permanece en-tre nosotros relativamente fiel a sus orgenes consiste en distinguira los profesores universitarios que, como ocurre con el aqu festeja-do1, culminan una larga y brillante carrera acadmica con el ofre-cimiento por parte de sus compaeros y discpulos de su libro ho-menaje, su Festschrift. No sucede as en Alemania, el pas denacimiento de los Festschriften2, en donde, aun con una tradicinms que centenaria3, este tipo de publicaciones no tienen ya nadaque ver con lo que fueron en sus comienzos como consecuencia delabuso exagerado y sistemtico a que han sido sometidas, fuera yade toda medida y del mbito estrictamente acadmico4. Acostum-bra el libro homenaje a seguir conservando en todas partes, no obs-tante, una caracterstica propia de su significado original, como esque los trabajos aportados suelen agruparse alrededor de un ciertohilo argumental que los relaciona entre s y, muy especialmente,con la obra del homenajeado5, aqu los derechos humanos o, si sequiere, los derechos fundamentales. Un problema, sin embargo(que puede ser muy grave), ntimamente asociado a esta caracters-tica de los Festschriften, lo constituye la posible reaccin de quienresulta agasajado ante las variadas opiniones de colegas que searriesgan a inmiscuirse en el campo especfico de trabajo de aqul,y lo hacen, adems, en no pocas ocasiones por decirlo pacfica-mente con un tpico, producindose con ms voluntad que acier-to. Buena prueba de la realidad de este riesgo lo constituye, sinduda, el conocido exabrupto de Theodor MOMMSEN, en 1877, cuan-do ley los trabajos incluidos en el libro homenaje que se le ofreci

LA POTESTAD DE DICTAR ACTOS ADMINISTRATIVOS... RAL BOCANEGRA SIERRA Y JAVIER GARCA LUENGO

Revista de Administracin Pblica104 ISSN: 0034-7639, nm. 172, Madrid, enero-abril (2007), pgs. 103-140

1 El presente trabajo est dedicado al Prof. Lorenzo MARTN-RETORTILLO, y ha sido es-crito para ser incluido en su libro homenaje, que aparecer publicado en breve.

2 As lo asegura Ingo VON MNCH, en Der Emeritus, en la obra colectiva, dirigida porW. KREBS, Liber Amicorum Hans-Uwe Erichsen, Carl Heymanns, Kln-Berlin-Mnchen,2004, pgs. 121 y ss., pg. 131, con otras citas en el mismo sentido.

3 El primer libro homenaje dedicado a una persona del que se tiene noticia es el ofreci-do en 1868 al historiador del Derecho August VON BETHMANN-HOLLWEG, segn relata I. VONMNCH en Der Emeritus, cit., pg. 132, con ms referencias.

4 El abuso es realmente excesivo. As, slo entre los aos 1965 y 1980 se catalogaron enAlemania 16.300 libros homenaje, ofrecidos no ya a Catedrticos de Universidad para cele-brar una vida de servicios acadmicos, sino a otros profesionales, instituciones o, incluso, aparticulares, o a quienes simplemente han alcanzado la edad de cincuenta aos. Cfr. I. VONMNCH, op. cit., pgs. 131 y 132.

5 Aunque el hilo conductor sea ms o menos laxo, no deja de ser un elemento esencial.Un ejemplo significativo es el Libro homenaje al Prof. Garca de Enterra, que, dirigido porSebastin MARTN-RETORTILLO, sigue constituyendo, con todo, el mejor trabajo colectivo so-bre la Constitucin que, hasta la fecha, ha sido realizado en Espaa.

con motivo de su sexagsimo aniversario: Necesitar meses pararefutar semejante sarta de despropsitos6.

La cuestin que seguidamente se suscita no es, desde luego, undesatino. Ejemplifica muy bien, por el contrario, el genio expansivodel Estado de Derecho7, y muy especialmente el progresivo incre-mento de la eficacia jurdica de los derechos fundamentales comocontenido material del Estado de Derecho, cada vez ms perceptible.Se trata de establecer, precisamente desde esta perspectiva expansivao extensiva de la eficacia de los derechos fundamentales, si la elec-cin por la Administracin de sus formas de actuacin y, en particu-lar, si la decisin de actuar mediante actos administrativos implica, ono, una intromisin, un ataque un Eingriff, en la terminologa ale-mana en la esfera de la libertad de los ciudadanos constitucional-mente garantizada8, con la consecuencia, en caso afirmativo, de quesemejante decisin debe estar necesariamente cubierta por la Ley,reservada a la Ley, colocando bajo un nuevo punto de vista el proble-ma de la autotutela administrativa9. No parece dudoso que si, me-diante la utilizacin de actos administrativos, la Administracin pue-de definir unilateralmente qu es lo que sea el Derecho en cada casoy puede, por tanto, colocar a quienes no comparten esa declaracin10

ante la amenaza de la firmeza y la necesidad de su impugnacin esdecir, si disfruta de los privilegios propios de la llamada autotutela



6 Monate werde ich brauchen, um den Unsinn zu widerlegen, cit. por I. VON MNCH,op. cit., pg. 132.

7 Por decirlo en expresin de L. MARTN-RETORTILLO, El genio expansivo del Estado dederecho, nm. 47 de esta REVISTA, 1965, pgs. 183 y ss.

8 En el Derecho alemn, el derecho a la libertad figura expresamente reconocido comoun derecho fundamental en el artculo 2.I de la Grundgesetz, lo que le otorga la proteccinpropia de estos derechos pblicos subjetivos, especialmente la posibilidad de recurso deamparo (Verfassungsbeschwerde) ante el Tribunal Constitucional. En nuestro Ordenamien-to, por el contrario, aunque el derecho general a la libertad se encuentra reconocido en laConstitucin de forma inequvoca, no aparece configurado como un derecho fundamentalen sentido estricto, sino como un valor superior del Ordenamiento jurdico (art. 1.1 de laConstitucin) y, muy especialmente, como fundamento del orden poltico y de la paz so-cial, al formar parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad a que se refiere el ar-tculo 10.1 de la Constitucin. El hecho de que este reconocimiento del derecho general ala libertad no implique una proteccin reforzada mediante el recurso de amparo no impi-de, incluso de forma an ms clara, como veremos, que en el Derecho alemn, la exigenciade reserva de Ley para su regulacin, como garanta frente a las intromisiones de los pode-res pblicos en la esfera de libertad de los ciudadanos.

9 Para el estudio de la autotutela es imprescindible el trabajo de F. BENVENUTI, Autotu-tela, en Enciclopedia del Diritto, Giuffr, Milano, 1959, pgs. 529 y ss. Se refiere a esteasunto R. BOCANEGRA, La revisin de oficio de los actos administrativos, IEAL, Madrid,1977, pgs. 218 y ss.

10 Salvo, por supuesto, los casos de nulidad de pleno derecho, en los que el acto nuncapuede adquirir ni eficacia ni firmeza. Cfr. R. BOCANEGRA, Lecciones sobre el acto administra-tivo, 3. ed., Civitas, Madrid, 2006, pgs. 116 y ss. y 195 y ss.; del mismo autor, La teora delacto administrativo, Iustel, Madrid, 2005, pgs. 113 y ss. y 190 y ss. Tambin, J. GARCALUENGO, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Civitas, Madrid, 2002,pgs. 247 y ss.

declarativa, es necesario hilar muy fino para decidir hasta qupunto una forma de actuacin tan intensa como sta no constituyepor s misma, aun con independencia de su contenido preciso, unaautntica agresin a la esfera de la libertad individual de los ciudada-nos sobre los que se proyecta; agresin o intromisin sta Eingriffque, por serlo, no slo podra ser cuestionada desde la perspectiva delprincipio de proporcionalidad11 habida cuenta de la omnipresenciade los actos administrativos en el sistema jurdico del Derecho pbli-co, sino tambin desde el prisma de la inexcusable exigencia de unaprevia habilitacin legal de la Ley precisamente, y no simplementede cualquier otra (o ninguna) habilitacin normativa.

El hecho de que sta sea una cuestin que no se ha planteado en-tre nosotros12, pese a que viene ocupando un lugar no menor en ladoctrina alemana desde hace dcadas, puede encontrar probable-mente una explicacin parcial, aparte de otras justificaciones de or-den muy diferente, en la particular configuracin de nuestro Ordena-miento jurdico-administrativo, que, caracterizado por un marcadoformalismo, no parece excesivamente urgido a explicar algo que fre-cuentemente encuentra resuelto. En general, las normas que contie-nen las Leyes sectoriales del Derecho administrativo no recogen slolos presupuestos materiales de la actividad que disciplinan, sino queincorporan adems una ordenacin ms o menos extensa de los pro-cedimientos de aplicacin, en la que suele incluirse una referencia,cuando no una regulacin completa, a la resolucin administrativaque les pone fin, con lo que se ofrece a la Administracin una habili-tacin legal ms que suficiente para poder actuar mediante regula-ciones unilaterales, mediante actos administrativos. Pero, con inde-pendencia de esta singular estructura de nuestro Ordenamiento,debe decirse que los ingredientes constitucionales e institucionalesque presiden el problema de la existencia de un eventual poder suel-to de la Administracin para intervenir en la esfera de la libertad delos ciudadanos mediante actos administrativos, o su ausencia, noson slo comunes al Derecho alemn, sino que incluso estn proba-blemente mejor perfilados en nuestro sistema jurdico. As, la exten-



11 Una detallada exposicin del creciente juego del principio de proporcionalidad ennuestro Derecho puede verse en D. SARMIENTO, El control de proporcionalidad de la activi-dad administrativa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pgs. 206 y ss.

12 Con la excepcin de R. BOCANEGRA, Lecciones sobre el acto administrativo, cit., pgs.79 y ss., y, ya antes, en La teora del acto administrativo, cit., pgs. 84 y ss. La ausencia deuna referencia general a este tema en las obras que exponen el contenido de la doctrina delacto supone que el mismo queda al margen de los planteamientos al uso y que, con ello, laexposicin de las condiciones de validez del acto administrativo demasiado apegada en-tre nosotros a planteamientos que parten de una analoga con el negocio jurdico-priva-do no se ajusta a las exigencias constitucionales en la materia.

sin de la reserva de Ley a todas las actividades de gravamen de laAdministracin, tradicional en la materia, resulta mucho ms fcilde justificar, como tendremos ocasin de sealar, en nuestro Ordena-miento, aun cuando los esfuerzos doctrinales y jurisprudenciales sehayan concentrado hasta ahora en determinar hasta qu punto la re-serva de Ley limita o condiciona la actuacin administrativa median-te Reglamentos, sin plantearse cules podran ser las exigenciasconstitucionales que delimitan la utilizacin de la otra forma de ac-tuacin jurdica de la Administracin exclusiva del Derecho adminis-trativo, es decir, de los actos administrativos13.

El examen de la cuestin propuesta exigir partir precisamentede las posiciones que niegan la necesidad de habilitacin algunapara que la Administracin pueda dictar actos administrativos, expo-niendo los argumentos que las sostienen y las razones que impidenasumirlas en nuestro sistema constitucional. Comprobada la exigen-cia de un apoderamiento para que la Administracin pueda actuarmediante actos administrativos, se explica seguidamente el funda-mento de tal apoderamiento y su naturaleza, lo que obliga a precisarsi la actuacin mediante acto administrativo constituye una intromi-sin en la esfera de libertad de los ciudadanos y si semejante intro-misin debe considerarse incluida en el mbito propio de la reservade Ley. Sentada, as, la necesidad de habilitacin legal para la actua-cin mediante acto administrativo, la ltima parte del trabajo extraelas consecuencias jurdicas de orden prctico que de ella se derivan,ejemplificndose con algunos supuestos concretos.

II. LA POTESTAD DE DICTAR ACTOS ADMINISTRATIVOSY LOS PODERES INHERENTES DE LA ADMINISTRACIN

nicamente en el marco de un panorama jurdico dominado porla inercia de la posicin de la Administracin en el Estado preconsti-tucional14, y en el que los esfuerzos ms intensos en el proceso de so-



13 Hay alguna alusin, no obstante, en L. PAREJO, Crisis y renovacin del Derecho pbli-co, CEC, Madrid, 1991, pgs. 114 y 115, y en J. BARCELONA, Ejecutividad, ejecutoriedad y eje-cucin forzosa de los actos administrativos, Universidad de Cantabria, Santander, 1995,pg. 167. Destacan ambos que en la medida en que la ejecutoriedad o eficacia de los actosadministrativos supone una incidencia sobre la posicin jurdica de los ciudadanos, necesi-tar, en virtud del principio de legalidad, una habilitacin especfica. Se trata de una afir-macin acertada pero esquemtica y sin desarrollo, lo que se explica por el propio contextode las obras que la contienen.

14 Lo que en la doctrina italiana se denomina, en general, el carcter residual de laAdministracin pblica. Como seala F. BENVENUTI, op. cit., pgs. 538 y 539, la confusinentre poderes propia del Estado premoderno comportaba que la Administracin, el monar-ca, dispona de poderes judiciales y legislativos que, al menos en algunos casos, de forma

metimiento de la Administracin al Derecho se han concentrado enla justificacin de las potestades administrativas ms intensas o lesi-vas de los derechos individuales, como la potestad normativa o la ex-propiatoria, es posible entender que un sector minoritario, aunquesolvente, de la doctrina moderna15 sostenga, con algn resabio au-toritario, que la Administracin, justamente porque acta en el m-bito del Derecho pblico y, por tanto, mediante el ejercicio de potes-tades de autoridad, resulta automtica e inmediatamente facultadapara valerse de los actos administrativos como una forma natural deactuacin administrativa, exenta por completo de habilitacin legalalguna.

Este punto de vista, bien se afirme con carcter general16, bien serefiera slo a un sector especfico de las relaciones entre Administra-cin y administrados17, es sencillamente inaceptable en cuanto in-compatible con los presupuestos del principio del Estado de Dere-cho, en donde el poder de la Administracin sobre los ciudadanosderiva nicamente de la suma de las potestades que el Ordenamientole atribuye18. La posicin constitucional de la Administracin no lepermite, en efecto, disponer de poderes distintos o ms extensos quelos que el propio Ordenamiento le reconoce19, porque el principio de



residual y bajo la justificacin de razones prcticas, se mantuvieron en manos de la Admi-nistracin moderna. Esta explicacin histrica puede resultar ms o menos convincente ycon seguridad requiere muchos matices, pero, sea como fuere, ni justifica atribucin algu-na de poderes a la Administracin, ni puede oponerse a las exigencias constitucionales de-rivadas de los principios de legalidad y de reserva de Ley. Puede verse, entre nosotros, ladescripcin del carcter residual del poder ejecutivo que lleva a cabo F. GARRIDO, recogien-do oportunamente la referencia de Otto MAYER a la Administracin como la funcin estatalque resta una vez separadas la legislativa y la judicial. Cfr. F. GARRIDO, Tratado de DerechoAdministrativo, I, 13. ed., Tecnos, Madrid, 2002, pg. 42.

15 Con apoyo en la jurisprudencia tradicional en Alemania. Es sorprendente que elprincipal valedor de esta tesis sea, en nuestros das, H. MAURER, Allgemeines Verwaltungs-recht, 16. Aufl., C. H. Beck, Mnchen, 2006, pg. 242, cuya opinin contrasta vivamentecon su impecable trayectoria de jurista defensor del Estado de Derecho y, muy especial-mente, con su beligerancia, desde el principio democrtico del Estado de Derecho, frente alas llamadas relaciones especiales de sujecin.

16 Como es el caso de H. MAURER, op. cit., loc. cit.17 Por ejemplo, la tendencia de la jurisprudencia alemana a justificar la habilitacin

para actuar mediante acto administrativo sin cobertura alguna cuando se trata de reclamarcrditos debidos por los funcionarios en la relacin de supremaca de la Administracinfrente a ellos. Vase, para este y para otros supuestos, C. DRUSCHEL, Die Verwaltungsaktbe-fugnis, Duncker und Humblot, Berlin, 1999, pgs. 90 y ss. (para el ejemplo de los funciona-rios, pgs. 95 y ss.).

18 Cfr., con meridiana claridad, E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso de De-recho Administrativo, I, 13. ed., Civitas, 2006, pg. 427, con cita del artculo 2.4 de laLOFAGE, que hoy recoge inequvocamente esta idea.

19 As, con toda razn, rotundamente, G. ARNDT, Der Verwaltungsakt als Grundlage derVerwaltungsvollstreckung, Carl Heymanns, Kln-Berlin-Bonn-Mnchen, 1967, pgs. 29 y49; C. DRUSCHEL, op. cit., pgs. 138 y 139; M. J. DIETLEIN, Anmerkung zum Urteil des Bun-desverwaltungsgerichts vom 18. 3 1964, DVBl, 1964, pgs. 923 y ss., pg. 924; H. J. WOLFF,O. BACHOF y R. STOBER, Verwaltungsrecht, II, 6. Aufl., C. H. Beck, Mnchen, 2000, pg. 254.

legalidad, exigencia inmediata del principio del Estado de Derecho yque vincula positivamente la entera actividad de la Administracin,se lo impide. La disponibilidad de posiciones de poder por parte dela Administracin al margen del Ordenamiento jurdico, nicamentepor el solo hecho de su configuracin como un poder pblico, resul-ta, pues, absolutamente inadmisible, proscrita como est la presen-cia de poderes normales de la Administracin al margen de la Ley20.La determinacin del contenido de las relaciones entre los ciudada-nos y la Administracin, en cuanto afecta a la posicin jurdica deaqullos, es una tarea no nicamente habilitada por el Ordenamien-to en general, sino reservada precisamente a la Ley como un tipo es-pecial de norma, de tal modo que la subordinacin del ciudadano ala Administracin no constituye el punto de partida de potestades ohabilitaciones para la actuacin administrativa, sino, bien al contra-rio, la consecuencia, descrita ms en trminos fcticos o sociolgicosque estrictamente jurdicos, de las potestades o habilitaciones paraactuar atribuidas a la Administracin por la Ley21.

El establecimiento por la Ley de los fines de inters pblico que laAdministracin debe cumplir es, desde luego, una exigencia ineludi-ble del principio democrtico y del Estado de Derecho cuando, parala consecucin de aquellos fines, la actuacin de la Administracinsuponga una intromisin en la esfera de libertad del individuo22,como tambin lo es, sin duda, la necesidad de que sea precisamentela Ley quien tome la decisin sobre los medios de que la Administra-cin debe valerse, en cada caso, para alcanzar aquellos fines, justa-mente en la medida en que el empleo de tales medios pueda suponerla atribucin a la Administracin de potestades potencialmente lesi-vas de la esfera de libertad individual de los ciudadanos, exenta de la



Para la afirmacin, con carcter general, de que la Administracin no tiene ms poderes deautoridad que los que le confieren las normas, D. EHLERS, Verwaltung und Verwaltungs-recht im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, en la obra colectiva, dirigida por H. U.ERICHSEN y D. EHLERS, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl., De Gruyter, Berlin, 2006,pgs. 1 y ss., pg. 123.

20 Debe consultarse aqu, en el sentido indicado en el texto, la argumentacin deE. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, I, cit., pgs. 454y 455, al hilo de la (compleja) cuestin de los poderes implcitos o inherentes de la Admi-nistracin. Tambin, para un reciente desarrollo de la idea de la imposibilidad de afirmarpoderes administrativos sobre la base de la posicin de supremaca de la Administracin,E. GARCA DE ENTERRA, Inscripcin registral y facultades de recuperacin posesoria por laAdministracin, REDA, 129, 2006, pgs. 117 y ss., pg. 143.

21 Vase, en la misma lnea, la brillante argumentacin de G. ARNDT, Der Verwaltung-sakt als Grundlage der Verwaltungsvollstreckung, cit., pg. 49, oponindose abiertamente ala jurisprudencia que admite el uso del acto administrativo sin habilitacin legal en el mar-co de determinadas relaciones de subordinacin del ciudadano respecto a la Administra-cin. Tambin, ms recientemente y con ms referencias, C. DRUSCHEL, Die Verwaltungsakt-befugnis, cit., pg. 139, o H. J. WOLFF, O. BACHOF y R. STOBER, op. cit., pg. 254.

22 Vid., infra, pgs. 117 y ss.

intervencin de los poderes pblicos. La aseveracin, muy extendidaentre nosotros23, de que la autotutela declarativa (establecida en elartculo 57 o en el 94 LPC) es consustancial al acto administrativo,aun cuando es absolutamente irreprochable si con ella se describeuna caracterstica propia del acto administrativo24, su ejecutividad,no quiere decir, sin embargo, que toda actuacin de la Administra-cin pueda ser llevada a cabo mediante actos administrativos. La de-cisin sobre el modo en el que la Administracin puede actuar esuna cuestin previa a la actuacin administrativa misma, que impli-ca la atribucin, o no, de autotutela declarativa a su actividad y elconsiguiente eventual despliegue de sus privilegios, y que requiere,en los trminos que veremos, una habilitacin legal precisa, al resul-tar la eleccin del acto administrativo como forma de actuacin ad-ministrativa una intromisin en la esfera de la libertad de los ciu-dadanos, reservada, por ello, exclusivamente a la Ley, habida cuentade que la Administracin no dispone de potestades o poderes inhe-rentes a su peculiar posicin constitucional.

III. EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO INTROMISIN EN LA LIBERTAD

La doctrina alemana, que es quien ms seriamente se ha ocupadode la construccin del Estado material de Derecho, ha venido enten-diendo tradicionalmente que el despliegue de cualquier actividad delpoder pblico, la utilizacin de cualquier instrumento jurdico queimplique una intromisin, una lesin o un ataque un Eingriff alderecho a la libertad, constituye, en todo caso, una cuestin necesa-riamente reservada a la Ley, siempre que esa intromisin en la liber-tad, ese Eingriff 25, componga un concepto definido como aquella



23 As, E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso..., I, cit., pg. 514, y S. MUOZMACHADO, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General, I, cit., pg. 620.

24 Siempre y cuando, conviene precisar, estemos hablando de un acto administrativo quese presenta como una manifestacin legtima del poder y no como un acto nulo de plenoderecho, manifiesta y gravemente antijurdico. Cfr. R. BOCANEGRA, Lecciones..., cit., pgs. 116y ss. y 195 y ss.; del mismo autor, La teora..., cit., pgs. 113 y ss. y 190 y ss., yJ. GARCA LUENGO, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, cit., pgs. 247 y ss.

25 A pesar de lo que pudiera desprenderse de esta expresin, el hecho de que una actua-cin administrativa se califique como un Eingriff a la libertad no implica su automtica in-constitucionalidad, en cuanto la regulacin, aun limitativa, de las libertades y los derechosfundamentales es conforme a la Constitucin si respeta su contenido esencial y cumple conuna serie de condiciones formales y materiales vid., infra, pgs. 129 y ss.. Sobre el ca-rcter no necesariamente inconstitucional del Eingriff, vase, por todos, E. STEIN yG. FRANK, Staatsrecht, 19. Aufl., J. C. B. Mohr, Tbingen, 2004, pg. 217. Hay que decir, noobstante, que en la doctrina alemana se ha llegado a rechazar este concepto precisamenteporque su sentido tcnico se distancia del contenido comn del trmino, creando una inne-cesaria confusin. Acerca de ello, G. LBBE-WOLFF, Die Grundrechte als Eingriffsabweh-rrechte, Nomos, Baden-Baden, 1988, pgs. 63 y ss.

medida de la Administracin que, justamente con esa finalidad, re-duce, de forma inmediata y mediante el mandato y la coaccin, elmbito de libertad del ciudadano26 y que venga caracterizado, portanto, por las notas que seguidamente se exponen27.

En primer lugar, por la necesidad de que la finalidad de la actua-cin administrativa sea precisamente la intrusin o la afeccin delmbito propio del derecho pblico subjetivo de que se trate, de talmodo que las posibles lesiones reflejas que pudieran producirse que-daran fuera del concepto. Por ejemplo, si la Administracin cierra altrfico una calle, la eventual prdida de clientes que pudieran sufrirlos negocios de la zona no constituira una lesin o intromisin enlos derechos de los comerciantes, al tratarse de una mera consecuen-cia indirecta de la actuacin administrativa. Es preciso, adems, loque tiene aqu especial importancia, que la actividad administrativaen que la inmisin consiste produzca inmediatamente la correspon-diente lesin en la esfera del derecho, de manera que si la Adminis-tracin, al otorgar una subvencin, por ejemplo, perjudica a los com-petidores de quien ha sido subvencionado (al obligarlos a fijar losprecios por encima de quien cuenta con la subvencin), tal perjuicio,que no se ha producido inmediatamente, no quedara incluido en elconcepto de Eingriff. La tercera nota del concepto tradicional de Ein-griff que se est describiendo se encuentra en la exigencia de que laintromisin en la esfera de los derechos que implica debe producirsecomo consecuencia de un acto jurdico una Ley, un Reglamento,una Sentencia judicial, un acto administrativo, etc., con lo que lamera actividad material de la Administracin no es susceptible deproducir la lesin de un derecho caracterstica del Eingriff. Es nece-



26 Cfr. A. VON MUTIUS, Zur Verwaltungsaktsbefugnis, en la obra colectiva, dirigidapor W. KREBS, Liber Amicorum Hans-Uwe Erichsen, Carl Heymanns, Kln-Berlin-Mnchen,2004, pgs. 135 y ss., pg. 151.

27 Para la caracterizacin del concepto tradicional de Eingriff en la doctrina alemanapuede consultarse, entre muchos, A. VON MUTIUS, Zur Verwaltungsaktsbefugnis, cit.,pg. 151. En el mismo sentido, H. MAURER, Staatsrecht, I, 3. Aufl., C. H. Beck, Mnchen,2003, pg. 286; R. ECKOFF, Der Grundrechtseingriff, Carl Heymanns, Kln-Berlin-Bonn-Mnchen, 1992, pgs. 175 y ss.; J. BENFER, Grundrechtseingriffe im Ermittlungsverfahren,2. Aufl., Carl Heymanns, Kln-Berlin-Bonn-Mnchen, 1990, pg. 255; G. LBBE-WOLFF, DieGrundrechte als Eingriffsabwehrrechte, cit., pgs. 42 y ss.; E. SCHMIDT-ASSMANN, La teora ge-neral del Derecho Administrativo como sistema, Marcial Pons, Madrid, 2003 (traduccin deloriginal alemn, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Springer, Berlin, 1998),pg. 80; M. SACHS, Vorbemerkungen zu Abschnitt I, en la obra colectiva, dirigida por l,Grundgesetz. Kommentar, C. H. Beck, Mnchen, 1999, pgs. 1 y ss., pgs. 104 y 105 (VorArt. 1, 86); E. GRABITZ, Freiheit und Verfassungsrecht, J. C. B. Mohr, Tbingen, 1976, pgs.24 y ss.; U. DI FABIO, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, J. C. B. Mohr, Tbingen, 1994,pg. 425, o A. BLECKMANN, Staatsrecht, II Die Grundrechte, 3. Aufl., Carl Heymanns, Kln-Berlin-Bonn-Mnchen, 1989, pgs. 335 y ss., de quien se toma el esquema general y losejemplos en la exposicin que sigue en el texto. Muy crtico con la propia existencia hist-rica de un concepto con dichas caractersticas, W. ROTH, Faktische Eingriffe in Freiheit undEigentum, Duncker und Humblot, Berlin, 1994, pgs. 29 y ss.

sario, en cuarto lugar, que el acto a que acabamos de referirnos re-presente efectivamente una intromisin jurdica en el derecho, loque implica no slo, naturalmente, el carcter jurdico del acto queconstituye la intromisin, sino tambin que tal acto jurdico tengacomo destinatario en un sentido material a la persona afectada, ex-cluyndose as del concepto de Eingriff a los actos jurdicos conside-rados de carcter organizatorio, como podra ser la afectacin deuna carretera. El concepto de Eingriff requiere, por ltimo, en estaversin tradicional, que el acto de agresin o ataque de la Adminis-tracin que le es propio constituya una actuacin unilateral caracte-rizada por el uso del mandato y la coaccin, dejando as fuera delconcepto las regulaciones expresadas en actuaciones bilaterales,muy significativamente los contratos sobre actos y potestades pbli-cas28. Se entienden tambin fuera del concepto de lesin o intromi-sin aquellas intrusiones que, aun siendo unilaterales, tienen su ori-gen en las llamadas relaciones administrativas de especial sujecin,aunque la justificacin de esta exclusin se ha venido sosteniendo enrazonamientos muy variados, llegando a afirmarse, incluso, que eneste tipo de relaciones no tiene cabida la aplicacin de los derechosfundamentales29.

Es verdad que sobre el soporte de este concepto clsico de intro-misin o lesin Eingriff, hoy sustancialmente rectificado, podrallegar a sostenerse que la mera decisin acerca de la eleccin delacto administrativo como medio de actuacin administrativa noconstituye una intromisin inmediata en el mbito de la libertad in-dividual, en cuanto semejante decisin slo podra producir una le-sin o un ataque a la libertad de forma mediata, al traducirse aquellaeleccin en un acto administrativo que, con carcter general, el par-ticular tendra que impugnar si lesionara ilcitamente sus derechos yque sera, en su caso, justamente, la causa de la lesin inmediata.Este planteamiento no es, sin embargo, aceptable, a la vista de laprofunda transformacin que el concepto clsico de intromisin enla esfera de la libertad Eingriff ha sufrido en los ltimos aos,hasta verse hoy enteramente superado. La rigidez con la que se haconstruido el concepto tradicional de Eingriff, que hemos descrito, seha visto, en efecto, difuminada por completo, extendindose amplia-mente todas y cada una de las caractersticas sobre las que inicial-mente se mont, para adaptarlas a las condiciones del Estado de De-recho surgido de las Constituciones europeas de posguerra. La



28 Sobre esta figura, vase A. HUERGO, Los contratos sobre los actos y las potestades ad-ministrativas, Civitas, Madrid, 1998.

29 Sobre el particular, desde una perspectiva histrica, vid. A. BLECKMANN, op. cit.,pg. 337.

realidad, y la necesidad, de la superacin de la rigidez de aquella no-cin clsica o tradicional de Eingriff, impulsada resueltamente porlos Tribunales alemanes muy especialmente por el Tribunal Consti-tucional, no es hoy ciertamente objeto de controversia30, aunquediste de haber unanimidad en la doctrina o en la propia jurispruden-cia acerca del alcance concreto del nuevo y mucho ms amplio con-cepto31 o, incluso, sobre la propia necesidad de mantener el con-cepto mismo32. En cualquier caso, y en lo que aqu importa, debesubrayarse que la jurisprudencia constitucional alemana actual pres-cinde absolutamente, a la hora de describir la nocin de Eingriff, dela caracterstica tradicional de la inmediatez de la lesin, extendien-do el alcance de la intromisin en la libertad tambin a aquellas si-tuaciones que slo mediatamente afectan a la esfera de proteccinde los ciudadanos33 o que nicamente suponen un peligro potencial



30 La transformacin del concepto tradicional de Eingriff ha sido promovida, en efecto,con decisin, por el Tribunal Constitucional alemn y por la prctica unanimidad de ladoctrina (es clsica, en este sentido, la aportacin de H.-U. GALLWAS, Faktische Beeintrchti-gungen im Bereich der Grundrechte. Ein Beitrag zum Begriff der Nebenwirkungen, Dunckerund Humblot, Berlin, 1970), aunque varen extraordinariamente las soluciones concretasadoptadas o propuestas. Vase sobre ello, por ejemplo, H. MAURER, Staatsrecht, I, cit., lt.loc. cit. Para un catlogo ms completo de los autores que sostienen la superacin del con-cepto tradicional de Eingriff y de las sentencias que supusieron los leading cases en la mate-ria, puede verse H.-D. HORN, Die grundrechtsunmittelbare Verwaltung, J. C. B. Mohr, Tbin-gen, 1999, pgs. 152 y 153, en nota.

31 As, por ejemplo, en lo que ahora especficamente nos interesa, C. DRUSCHEL, Die Ver-waltungsaktbefugnis, Duncker und Humblot, Berlin, 1999, pgs. 33 y 34, maneja un con-cepto amplio de Eingriff, como gravamen objetivo del ciudadano que se produce por efec-to de una actuacin unilateral del Estado y que consiste en una orden o una regulacinconstitutiva, en el que el autor encaja la mera eleccin del acto administrativo como for-ma de actuacin de la Administracin. Para una exposicin sobre las diversas alternativasque desde una perspectiva extensiva se han planteado al concepto tradicional de Eingriff enla actual doctrina alemana, vid. G. LBBE-WOLFF, Die Grundrechte..., cit., pgs. 69 y ss.

32 Existe toda una corriente doctrinal que, al hilo de la necesidad de ampliar el mbitode la reserva de Ley en el campo prestacional, ha propuesto la superacin del concepto deintromisin o Eingriff, entendiendo que ya no puede ser la clave para la determinacin delos supuestos de reserva de Ley (sobre ello puede verse la exposicin de H.-D. HORN, Diegrundrechtsunmittelbare Verwaltung, cit., pgs. 39 y ss.; para su propia posicin, que tam-bin se orienta en ese sentido, pgs. 53 y ss.). Debe decirse, no obstante, que una cosa esque junto al mbito de reserva de Ley que viene dado por el concepto actual amplio deintromisin puedan afirmarse otros espacios de reserva construidos al margen del mismo,y otra muy diferente es que el propio concepto sea intil, lo cual slo puede afirmarse si loque se pretende es un cambio de paradigma sobre la distribucin de tareas entre el Legisla-tivo y el Ejecutivo, como propone, por ejemplo, HORN, sobre la base del concepto de esen-cialidad (op. cit., pgs. 43 y ss.), aunque, como veremos, ni siquiera en tales trminos elconcepto de intromisin resulta irrelevante (vid., infra, nota 67).

33 Vid., en este sentido, por ejemplo, A. BLECKMANN, op. cit., pg. 339; del mismoA. BLECKMANN y R. ECKHOFF, Der mittelbare Grundrechtseingriff, DVBl, 1998, pgs. 373y ss., pgs. 376 y ss.; F. SCHOCH, Staatliche Informationspolitik und Berufsfreiheit, DVBl,1991, pgs. 667 y ss., pgs. 669 y 670; M. SCHULTE, Informales Verwaltungshandeln alsMittel staatlicher Umwelt- und Gesundheitspflege, DVBl, 1998, pgs. 512 y ss., pg. 517, oE. SCHMIDT-ASSMANN, op. cit., pg. 81. Aunque fuera del concepto de Eingriff, es interesantela posicin de A. SCHERZBERG, Objektiver Grundrechtsschutz und subjektives Grun-drecht, DVBl, 1989, pgs. 1128 y ss., que sostiene que, tras la Ley Fundamental de Bonn,

para los derechos constitucionalmente protegidos34. As ocurre pre-cisamente con el otorgamiento de la potestad para actuar medianteactos administrativos, que lo que origina es justamente una situa-cin de peligro potencial, en todo equivalente ahora a una lesin in-mediata en la esfera de la libertad35. Las razones que justifican queel poder para decidir si la Administracin puede actuar mediante ac-tos administrativos constituya una autntica intromisin en la esferade la libertad de los ciudadanos, un verdadero Eingriff, slidamenteancladas en la concepcin institucional del acto administrativo comofigura al servicio de la seguridad y estabilidad de las situaciones jur-dicas36, se examinan a continuacin.

El acto administrativo es esencialmente un instrumento para laaclaracin y fijacin unilateral del Derecho en el caso concreto, ypara cumplir esa funcin institucional que le es caracterstica37, quedefine a la propia figura del acto, se le dota de eficacia con relativaindependencia de su conformidad al Ordenamiento, hacindose de-pender la posibilidad de combatir esa eficacia del cumplimiento debreves plazos de caducidad que, en el caso de que transcurran sin quese haya interpuesto el recurso correspondiente, dan lugar a la firmezadel acto y a la consiguiente imposibilidad de subvertir la situacin ju-rdica en la que la Administracin ha colocado unilateralmente a losafectados, incluso aun no siendo conforme al Ordenamiento jurdico.Por el solo hecho, pues, de actuar empleando la figura del acto admi-nistrativo, la Administracin sita al ciudadano en la necesidad deimpugnar el acto lesivo de sus intereses, aunque sea anulable38, si no



los derechos fundamentales, ms que asegurar al particular una esfera libre de intromisionesdel Estado, le garantizan el derecho subjetivo al uso de su libertad, con lo que se crea a su fa-vor un estatus jurdico el reconocimiento al ciudadano de la competencia para hacer usode su libertad, de forma que la actuacin sobre sus derechos fundamentales no es algo irre-levante para el Derecho. A partir de esta afirmacin, el autor pasa a construir una defensafrente a las limitaciones mediatas de los derechos fundamentales, bien que, como se dice,desde una perspectiva ajena al concepto de Eingriff, aunque bien argumentada, que conduce,en el fondo, a resultados no muy distantes de los que se obtienen con la correccin de los cri-terios tradicionales, que, acaso, tengan la ventaja de dejar clara la absoluta independencia dela esfera de la libertad de los ciudadanos de la voluntad del Estado.

34 Pueden verse, al respecto, las abundantes citas que aportan A. VON MUTIUS, op. cit.,en concreto pg. 151, o M. SACHS, lt. op. cit., pg. 108 (Vor Art. 1. 95).

35 Este planteamiento, al que dan pie los avances en la jurisprudencia sobre proteccinde los derechos fundamentales, es hoy asumido mayoritariamente por la doctrina alemana.Vid. los autores citados en la nota 30.

36 Vid., especialmente, A. VON MUTIUS, op. cit., pg. 152, aunque es una afirmacin general.37 Cfr. R. BOCANEGRA, La teora..., cit., pgs. 24 y ss. Tambin la certera y ya clsica ar-

gumentacin de K. VOGEL, Die Lehre vom Verwaltungsakt nach Erlass der Verwaltungs-verfahrensgesetze, BayVBl, 1977, pgs. 617 y ss., pgs. 617 y 618.

38 No, en el caso de que el acto administrativo fuese nulo de pleno derecho, pues en talsupuesto ni adquirira firmeza ni sera eficaz. Vid. R. BOCANEGRA, Lecciones sobre el acto ad-ministrativo, cit., pgs. 195 y ss., y J. GARCA LUENGO, La nulidad de pleno derecho de los ac-tos administrativos, cit., pgs. 247 y ss.

quiere que su firmeza lo convierta en inatacable, debiendo tener quepasar por las consiguientes negativas consecuencias derivadas deesta situacin, de donde resulta evidente que lo que esta situacindescribe es, indiscutiblemente, una lesin directa en la esfera de la li-bertad de los ciudadanos. Esta intromisin en la esfera de la libertadque la mera habilitacin para actuar por medio de acto administrati-vo supone es, desde luego, peculiar39, pero tambin inmanente a estaforma de actuacin administrativa40, surgiendo, por tanto, por lamera atribucin de la potestad de dictar actos administrativos, conabsoluta independencia del contenido concreto de los actos resultan-tes del ejercicio de esa potestad41. No parece dudoso, en consecuen-cia, que la decisin sobre la actuacin mediante acto administrativo,con la consiguiente carga de la impugnacin impuesta a los ciudada-nos, constituye, en cuanto afecta negativamente a la esfera de la li-bertad de stos, una materia necesariamente reservada a la Ley42. El



39 As, H. U. ERICHSEN, Verwaltungshandeln, en la obra colectiva, dirigida por H. U.ERICHSEN y D. EHLERS, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12 Aufl., De Gruyter, Berlin, 2002,pgs. 229 y ss., pg. 313 (la obra tiene una edicin posterior, ya citada en este trabajo, perola contribucin de ERICHSEN ha sido sustituida por la de otros autores, que se citan dondecorresponde y que han simplificado bastante la exposicin sobre la necesidad de habilita-cin previa para la actuacin mediante acto administrativo, aun manteniendo posicionessimilares a las de ERICHSEN).

40 Cfr. A. VON MUTIUS, op. cit., pg. 153. En el mismo sentido, C. DRUSCHEL, op. cit., es-pecialmente pg. 61.

41 Incluso si el ejercicio del poder de dictar actos administrativos diese lugar con carc-ter general, en el caso concreto, a resoluciones de carcter favorable, el peligro para la li-bertad derivado de la amenaza de la firmeza estara tambin presente en esos supuestos, yaque nunca puede descartarse que aquella potestad se ejerza tanto para denegar de formaunilateral y vinculante la prestacin solicitada como para otorgarla slo parcialmente, enlo que sera un acto administrativo con efectos mixtos, imponiendo al particular la cargade la impugnacin para defenderse de una intromisin ilegal en su esfera jurdica.

42 Cfr. A. VON MUTIUS, op. cit., loc. cit., con ms referencias en el mismo sentido;C. DRUSCHEL, Die Verwaltungsaktbefugnis, cit., pgs. 54 y ss.; H. U. ERICHSEN, op. cit., pg.313; W. R. SCHENKE, ffentliches Recht: Der eilige Polizeikommissar, JuS, 1979, pgs.886 y ss., pgs. 887 y 888. Ms recientemente, M. RUFFERT, Verwaltungsakt, en la obracolectiva, editada por H. U. ERICHSEN y D. EHLERS, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl.,De Gruyter, Berlin, 2006, pgs. 601 y ss., pg. 640. De entre los autores citados, VONMUTIUS, SCHENKE o ERICHSEN entienden que la reserva de Ley para la actuacin medianteacto administrativo deriva tambin del hecho de que el acto constituya un ttulo autnomode ejecucin. Otros autores fundamentan exclusivamente en esta idea la reserva legal sobreesta forma de actuacin, como L. OSTERLOH, Erfordernis gesetzlicher Ermchtigung frVerwaltungshandeln in der Form des Verwaltungsakts?, JuS, 1983, pgs. 280 y ss., pg.283, y, en el mismo sentido, R. LECHELT, 52 Abs. 1 BImSchG - Eine immissionsschutz-rechtliche Generalklausel?, DVBl, 1993, pgs. 1048 y ss., pg. 1050. Por el contrario,C. DRUSCHEL, op. cit., pgs. 51 a 53, niega esta fundamentacin, al entender que, en puri-dad, la misma intromisin en la esfera de la libertad del ciudadano se obtendra si los Tri-bunales otorgasen a la Administracin un ttulo ejecutivo, y slo admite el sometimiento areserva de Ley de la actuacin mediante acto administrativo a partir de la funcin procesaldel acto, que comporta, dada la amenaza de la firmeza, la carga de la impugnacin para elciudadano. La argumentacin de DRUSCHEL es discutible, ya que, como G. ARNDT (Der Ver-waltungsakt als Grundlage der Verwaltungsvollstreckung, Carl Heymanns, Kln-Berlin-Bonn-Mnchen, 1967, pgs. 33 y ss.) ha justificado convincentemente, en el Estado de De-recho constitucional la propia ejecutoriedad de los actos debe tener su respaldo en la Ley,

hecho de que la intromisin en la esfera de la libertad de los ciu-dadanos venga aqu representada por una carga43 y no por unaobligacin en sentido tcnico no altera en absoluto esta conclu-sin, porque el peligro que para la libertad individual supone la car-ga de la impugnacin del acto es absolutamente real, al imponer alparticular la necesidad de activar unos medios de defensa, sea en vaadministrativa o contenciosa, de los que puede incluso carecer, por-que, en todo caso, puede exigirle una inversin de tiempo y recursosmuy superior a la necesaria para el cumplimiento de multitud deobligaciones y porque, por lo dems, la lesin que la imposicin dela carga comporta es consustancial a la propia eleccin del acto ad-ministrativo como forma de actuacin44.

La reserva de Ley se concibe hoy, en relacin con los derechosfundamentales, de un modo ms amplio que como lo haca la nocintradicional, dirigida a la proteccin de los derechos frente a las intro-misiones de los poderes pblicos. La reserva de Ley se piensa aho-ra45 como un mandato al legislador para que defina los mbitos ma-teriales protegidos por los derechos fundamentales, para que busquey asegure el necesario equilibrio en los casos de colisin entre dere-chos fundamentales, y para que lleve a cabo la concrecin y el desa-rrollo de la libertad efectiva que resulta de la proteccin constitucio-nal de la libertad. Se afirma, as, por la doctrina46 la necesidad deque el legislador asegure la plena efectividad de la esfera de libertad



aunque, en el fondo, no cabe fundamentar en la condicin de ttulo ejecutivo la necesidadde habilitacin legal para la actuacin mediante acto administrativo, porque no todos losactos administrativos adquieren la condicin de ttulos para la ejecucin. No faltan auto-res, por otra parte, como M. J. DIETLEIN, op. cit., pgs. 923 y 924, que afirman la necesidadde extender la reserva de Ley a la eleccin como forma de actuacin del acto administrati-vo por tratarse de una forma privilegiada de que dispone la Administracin para alcan-zar sus fines, pero sin explicar en qu consiste dicho privilegio. Entre nosotros, como ya vi-mos, comparten en esencia el planteamiento segn el cual la eficacia y la ejecutoriedad delacto requieren de una especfica habilitacin legal, L. PAREJO, op. cit., loc. cit., y J. BARCELO-NA, Ejecutividad..., cit., pg. 167.

43 Hecho del que es perfectamente consciente la doctrina alemana citada en la nota an-terior. Por todos, A. VON MUTIUS, op. cit., loc. cit., que habla expresamente de Widers-pruchs- und Prozesslast.

44 La necesidad de que la Administracin est habilitada para la utilizacin de actosadministrativos como forma de actuacin en cada caso se relaciona estrechamente, comofcilmente se comprende, con la cuestin de los lmites de la autotutela, en la medida enque cuando la Administracin dicta actos administrativos declara, crea o extingue dere-chos y obligaciones, sin auxilio judicial alguno, unilateralmente, y de forma vinculante, si-tuando a los ciudadanos en la necesidad de recurrir las restricciones a su esfera jurdicaderivadas de la actuacin unilateral de la Administracin. Es importante insistir aqu enque el problema se plantea ya en el mbito de la autotutela declarativa, al margen de lacuestin de la ejecutoriedad de los actos caracterstica que no es predicable de todo actoadministrativo (vase, sobre el argumento, R. BOCANEGRA, Lecciones..., cit., pg. 135), enla que, sin embargo, se han concentrado los esfuerzos doctrinales en nuestro pas.

45 Cfr. la argumentacin de A. VON MUTIUS, Zur Verwaltungsaktsbefugnis, cit., pg. 153.46 Vid., con ms referencias en el mismo sentido, A. VON MUTIUS, op. cit., pg. 153.

garantizada en la Constitucin, como entre nosotros impone en tr-minos nada ambiguos el artculo 9.2 de la propia Constitucin, loque le obliga a aqul a reaccionar evitando anticipadamente situa-ciones que comportan potencialmente un peligro para el espacio delibre realizacin del individuo, cubierto, como lo est, por el conte-nido material del Estado de Derecho. Desde este planteamiento,VON MUTIUS47 sostiene que, aun en el supuesto de que se quisieramanejar un concepto restrictivo y formal de Eingriff, de intromi-sin, que dejase fuera del mismo la lesin de los derechos funda-mentales que representa la actuacin mediante acto administrativo,la decisin sobre la eleccin del acto como forma de actuacin de laAdministracin debe ser, en todo caso, una materia reservada a laLey, porque la mera declaracin unilateral del derecho por parte dela Administracin comporta el riesgo de su firmeza y sita al parti-cular en la necesidad de reaccionar en defensa de sus derechos, loque encaja claramente en la concepcin actual de la reserva de Ley.Aunque se trata sta de una opinin muy estimable, no puede com-partirse del todo, en la medida en que resulta indudable que es posi-ble admitir un concepto de Eingriff que incluya claramente en suseno, como parte integrante del mismo, la potestad de elegir el actoadministrativo como instrumento de actuacin de la Administracin.En realidad, el controvertido concepto de intromisin Eingriff enla esfera de la libertad de los ciudadanos nicamente adquiere verda-dero valor jurdico si se utiliza para describir todas aquellas situacio-nes que, por afectar o poner en peligro real el espacio de libertad delindividuo, requieren, entre otras cosas, la activacin de la reserva deLey; slo as la nocin de Eingriff podr continuar rindiendo inesti-mables servicios a la defensa de la libertad, como con carcter gene-ral la doctrina y la jurisprudencia han comprendido cabalmente, en-sanchando notablemente, segn hemos visto, la concepcin clsicade la figura, con independencia, por supuesto, de que no toda reser-va material de Ley depende hoy de tal concepto, junto al que, comoveremos en el epgrafe que sigue, hay que disponer otros criterios de-rivados de la necesidad de reservar al Legislativo las decisiones esen-ciales del Estado de Derecho.

IV. LA RESERVA DE LEY PARA DICTAR ACTOS ADMINISTRATIVOS

Acabamos de decir que la decisin de elegir el acto administrati-vo como instrumento, o como medio, de la actuacin administrativa



47 Op. cit., loc. cit.

constituye una intromisin en el mbito general de la libertad de losciudadanos y que, por eso mismo, por constituir un Eingriff en elsentido ya visto, requiere de una habilitacin legal especfica. Seaborda ahora, seguidamente, la justificacin de la existencia de unareserva general de Ley para toda intromisin en la libertad, lo queexige llevar a cabo algunas consideraciones acerca de la extensin ylas caractersticas generales de la figura.

La reserva de Ley se estudia tradicionalmente en Espaa desde laperspectiva prioritaria de la limitacin del alcance de la potestad re-glamentaria y no, en absoluto, en relacin con el poder de dictar ac-tos administrativos, lo que conduce a que su influencia sobre el actoadministrativo sea, en todo caso, solamente indirecta: ningn actopuede dictarse sin la atribucin de una previa potestad que lo habili-te, y es justamente mediante la reserva de Ley como se establece ellmite de la autoatribucin de potestades por parte de la Administra-cin mediante normas reglamentarias48. Es sta, desde luego, unaperspectiva esencialmente correcta, pero que, al limitar su virtuali-dad, con carcter general, al terreno puramente material de la exis-tencia efectiva de poder para actuar en manos de la Administracin,no permite obtener consecuencia alguna acerca de la posibilidadmisma, anterior, de elegir el modo de actuacin administrativa, y delas consecuencias que tal eleccin pueda comportar para los ciu-dadanos.

El desarrollo del planteamiento que aqu se propone exige tomarcomo punto de partida el anlisis del alcance general de la reserva deLey, debiendo afirmarse, desde este punto de vista, como ya se hanotado, y frente a algunas posiciones propias de nuestra doctrina49,que toda actuacin de gravamen o intervencin de la Administracinen la esfera jurdica de los ciudadanos requiere la correspondientehabilitacin legal50. Esta aseveracin no slo es uno de los conteni-



48 Vid. la clsica exposicin de E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso de Dere-cho Administrativo, I, cit., pgs. 240 y ss. y, tambin, pgs. 453 y 454.

49 Posiciones que se caracterizan por negar la existencia de una reserva de Ley generalen materia de libertad, al sostener que no hay ms reservas que las expresamente recogidaspor la Constitucin, que no hara referencia, para estos autores, a ninguna clase de reservageneral. Vid., especialmente, I. DE OTTO, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 2. ed.,Ariel, Barcelona, 1988, pgs. 155 a 157 y 233-234, quien justifica la supuesta ausencia deuna reserva general de Ley en materia de libertad en la existencia de numerosas reservasconcretas a lo largo del texto constitucional sin que ninguna tenga tal extensin y en la im-posibilidad de obtener esa reserva en nuestro sistema mediante deduccin desde la clusu-la del Estado de Derecho o mediante la aplicacin de la teora de la esencialidad, porqueestas vas son, para el autor, propias del Ordenamiento alemn, habida cuenta de la par-quedad con la que la Ley Fundamental de Bonn ha acogido las reservas expresas. Adems,en opinin de este autor, la existencia de una reserva general en materia de libertad priva-ra de sentido a las reservas concretas y especficas que contiene nuestra Constitucin.

50 As, entre otros muchos, H. U. ERICHSEN, Verwaltungshandeln, cit., pgs. 229 y ss.,

dos que histricamente han venido caracterizando al principio delEstado de Derecho51, bajo la frmula de la reserva de Ley en materiade libertad y propiedad, sino que hoy se encuentra especficamentereflejada en la configuracin de la reserva de Ley como un instru-mento inexcusable para la regulacin de los derechos fundamentalesy, con un contenido an ms amplio, para la delimitacin del libredesarrollo de la personalidad52 en cuanto fundamento del orden pol-tico y de la paz social. Como con todo acierto se ha sealado entrenosotros, la ampliacin de la reserva de Ley al desarrollo de la librepersonalidad implica una extensin de la proteccin que va ms allde la mera suma de los concretos mbitos de proteccin propios decada derecho fundamental en particular hasta alcanzar a la libertaden el ms amplio sentido53. Esta expansin del alcance de la reservade Ley, que llega a comprender todo el espacio sobre el que se pro-yecta la Administracin interventora, se justifica, desde luego, comose ha dicho, en la trayectoria histrica esencial del principio del Es-tado de Derecho, al que, desde sus mismos orgenes, se asocia ya lanecesidad de una reserva de Ley general en materia de libertad, sinque en la Constitucin pueda encontrarse precepto alguno que con-tradiga dicho contenido tradicional54. Pero no debe olvidarse tampo-co el hecho capital de que es justamente el principio democrticomismo el que exige que las decisiones que afectan a la libertad sean



en concreto pg. 313; C. DRUSCHEL, Die Verwaltungsaktbefugnis, cit., pg. 31; H. MAURER,Allgemeines..., cit., pg. 122; K. STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, I,2. Aufl., 1984, pg. 805. Entre nosotros, E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso...,I, cit., pgs. 247 y ss.; J. A. SANTAMARA, Fundamentos de Derecho Administrativo, CEURA,Madrid, 1988, pgs. 780 y ss.; R. GARCA MACHO, Reserva de Ley y potestad reglamentaria,Ariel, Barcelona, 1988, pgs. 138 y ss.; J. M. BAO, Los mbitos del Reglamento indepen-diente, en la obra colectiva, dirigida por S. MARTN-RETORTILLO, Estudios sobre la Constitu-cin Espaola. Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra, I, Civitas, Madrid, 1991,pgs. 421 y ss., pgs. 422 y 423; con algunos matices, especialmente relevantes en lo querespecta al papel de las ordenanzas locales, S. MUOZ MACHADO, Tratado de Derecho Admi-nistrativo y Derecho Pblico General, II, Iustel, 2006, pgs. 901 y ss., y para la equiparacinde las ordenanzas locales con Reglamentos independientes, pgs. 942-943 y concordantes.

51 Vid., especialmente, K. STERN, lt. op. cit., pg. 805.52 As, por ejemplo, H. MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, cit., pg. 122, con cita de

resoluciones del Tribunal Constitucional alemn en el mismo sentido, aunque no sin incu-rrir en una cierta contradiccin con la exposicin que el mismo autor realiza en su Staats-recht, I, 3. Aufl., C. H. Beck, Mnchen, 2003, pgs. 289 y ss., en cuanto la regla contenidaen el artculo 2.I de la Ley Fundamental de Bonn no puede amparar el carcter general dela reserva de Ley en materia de libertad, al admitir expresamente que la intromisin en lalibertad se pueda realizar con cualquier tipo de precepto que pertenezca a una norma con-forme con la Constitucin (verfassungsmssige Rechtsordnung).

53 E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso..., I, cit., pg. 248.54 En la doctrina alemana se sostiene claramente que la reserva de Ley sobre la actua-

cin de gravamen de la Administracin pertenece al contenido nuclear de la propia clusu-la del Estado de Derecho, habiendo sido caracterizado tambin como parte integrante delDerecho constitucional consuetudinario. Vid., con numerosas referencias, la brillante expo-sicin de K. STERN, lt. op. cit., pg. 805. Asimismo, ms recientemente, H. MAURER, Allge-meines Verwaltungsrecht, cit., pg. 122.

tomadas por los representantes de los ciudadanos, en cuanto nica-mente as puede decirse que, sometindose a la Ley, los ciudadanosse someten a la voluntad general, expresada por el Parlamento, quees el nico rgano representativo que, dotado de la necesaria dis-tancia, rene los requisitos necesarios para configurar la voluntadgeneral55. A ello debe aadirse que la actual construccin de la reser-va de Ley est dominada por la teora de la esencialidad, que postulala extensin de la reserva, ms all de la propia actividad de inter-vencin administrativa, a todas las decisiones fundamentales de lospoderes pblicos que afectan a la vida de los ciudadanos56, lo queexige, por pura consecuencia, que, cuando una ordenacin afecta aaquello que se entiende que es fundamento del orden poltico y de lapaz social57, deba necesariamente quedar enteramente reservada a laLey58, en tanto que la decisin sobre su esencialidad la ha adoptado



55 Es especialmente contundente, en este sentido, la redaccin del artculo 4 de la De-claracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789 en el que es evidente la hue-lla de la concepcin de la democracia establecida por ROUSSEAU, que sigue siendo la basede nuestras regulaciones positivas: La libertad consiste en hacer todo lo que no perjudicaa otro: as, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites quelos que aseguran a los otros miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Es-tos lmites no pueden ser determinados ms que por la Ley. Cfr. E. GARCA DE ENTERRA yT. R. FERNNDEZ, Curso..., I, cit., pg. 242.

56 Sobre la teora de la esencialidad (Wesentlichkeitstheorie), que la jurisprudencia delTribunal Constitucional alemn ha impuesto pese a los reparos de un sector de la doctrinasobre la falta de certeza que puede generar, aun compartiendo con carcter general los fun-damentos de principio de la misma (K. STERN, Das Staatsrecht..., I, cit., pg. 812, y, con ma-yor detenimiento, en Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, II, C. H. Beck, Mn-chen, 1980, pgs. 572 y ss., con una completa serie de extensas citas jurisprudenciales),pueden consultarse, adems de las obras citadas de STERN, H. MAURER, Allgemeines Verwal-tungsrecht, cit., pgs. 119 y ss. (con una defensa en la pg. 120 del texto citado de estateora frente a las crticas antes reseadas); H. U. ERICHSEN, op. cit., pg. 321; H.-D. HORN,op. cit., pgs. 41 y ss., o, con una posicin crtica, F. OSSENBHL, Rechtsquellen und Rechts-bindungen der Verwaltung, en la obra colectiva, dirigida por H. U. ERICHSEN y D. EHLERS,Allgemeines Verwaltungsrecht, cit., pgs. 133 y ss., pgs. 202 y ss. Tambin con una posicinmuy crtica, E. SCHMITT-ASSMANN, op. cit., pgs. 202 y ss. Entre nosotros, S. MUOZ MACHADO,Tratado..., II, cit., pgs. 891 y ss., y R. GARCA MACHO, op. cit., pgs. 75 y ss.

57 El artculo 10.1 de la Constitucin espaola dice as: La dignidad de la persona, losderechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respetoa la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social.

58 Aunque la teora de la esencialidad est concebida para extender el mbito tradicio-nal de la reserva de Ley en materia de intromisiones que afectan a la libertad y propiedad,incluyendo en la misma actuaciones prestacionales o regulaciones que sin ajustarse al con-cepto de intromisin producen efectos anlogos, el principio que la fundamenta, esto es,que en un sistema constitucional como el establecido por la Ley Fundamental de Bonn lasdecisiones sobre todas las cuestiones fundamentales que afectan inmediatamente al ciu-dadano deben ser adoptadas por la Ley (as, con meridiana claridad, el Tribunal Constitu-cional alemn, en BVerfGE 40, 237, 248 y ss.: Im Rahmen einer demokratisch-parlamen-tarischen Staatsverfassung, wie sie das Grundgesetz ist, liegt es nher anzunehmen, dassdie Entscheidung aller grundstzlichen Fragen, die den Brger unmittelbar betreffen,durch Gesetz erfolgen muss... [En el marco de una Constitucin que construye una de-mocracia parlamentaria, como ocurre con la Ley Fundamental de Bonn, resulta lgico ad-mitir que las decisiones sobre todas las cuestiones fundamentales que afectan inmedia-tamente al ciudadano deban adoptarse por Ley... la traduccin es nuestra]), es

ya el constituyente. Es importante subrayar que la redaccin del ar-tculo 10.1 de la Constitucin viene a respaldar, sin duda alguna, estaafirmacin cuyo negativo consiste en la prohibicin al Ejecutivode crear obligaciones que no tengan su origen en la Ley, que tantasveces ha afirmado el Tribunal Constitucional59, porque ese precep-to constitucional configura el libre desarrollo de la personalidad noslo como fundamento del orden poltico y de la paz social, sino quelo hace, adems, colocndolo al mismo nivel que el respeto a la Ley ya los derechos de los dems, sin subordinarlo a ella y sin establecerlmite alguno distinto al propio del respeto a la Ley y a esos dere-chos, con lo que se aparta sustancialmente de su modelo, el artculo2.I de la Ley Fundamental de Bonn, que supedita el libre desarrollode la personalidad al Ordenamiento en su conjunto no slo a laLey60.

Ms an. Debe decirse que en un Estado contemporneo es per-fectamente posible ampliar el espacio propio de la reserva legal a de-terminadas actuaciones caractersticas de la Administracin presta-cional, trascendiendo la mera vinculacin por el principio delegalidad presupuestaria, ms all, por tanto, del marco tradicionalde la reserva de Ley en materia de propiedad y libertad y de las con-cretas reservas establecidas en numerosos preceptos de la Constitu-cin. Ello es as, como ya sealaba en otro lugar uno de nosotros61,principalmente porque el gravamen que significa para un ciudadanola denegacin de una prestacin pblica puede ser mayor, en el con-texto de la creciente menesterosidad social62 del individuo que carac-



perfectamente aplicable para justificar la propia concepcin original de la reserva de Ley,consistente en la necesidad de que se regule por Ley en sentido formal cuanto atae a la li-bertad y a la propiedad de los ciudadanos, que esta jurisprudencia da por sentada.

59 Vanse las referencias que aportan E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ,Curso..., I, cit., pg. 249.

60 El artculo 2.I de la Ley Fundamental de Bonn establece que [t]oda persona tienederecho al libre desarrollo de su personalidad mientras no lesione los derechos de los de-ms o vulnere el ordenamiento conforme con la Constitucin o la costumbre (Jeder hatdas Recht auf die freie Entfaltung seiner Persnlichkeit, soweit er nicht die Rechte andererverletzt und nicht gegen die verfassungsmssige Ordnung oder das Sittengesetz verstsst).Una cierta relacin paterno-filial de este precepto con el artculo 10.1 de nuestra Constitu-cin es difcilmente negable, pero el precepto espaol recoge de forma ms correcta la tra-dicin propia de las revoluciones liberales el artculo 4 de la Declaracin de Derechos delHombre y del Ciudadano y no subordina el desarrollo de la personalidad al Ordenamien-to conforme con la Constitucin, sino claramente, y por contraposicin, a la Ley. Por otraparte, con la referencia al libre desarrollo de la personalidad se est reconociendo clara-mente en uno y otro texto el derecho general a la libertad, a hacer o dejar de hacer aquelloque no est prohibido (vid., por ejemplo, D. MURSWIEK, Artikel 2, en la obra colectiva, di-rigida por M. SACHS, Grundgesetz. Kommentar, 2. Aufl., C. H. Beck, Mnchen, 1999, pgs.155 y ss., pgs. 167 y ss.).

61 Cfr. R. BOCANEGRA, La teora..., cit., pgs. 100 y ss.62 El concepto de menesterosidad social fue acuado por FORSTHOFF en su obra Die

Daseinsvorsorge als Aufgabe der modernen Verwaltung, hoy recopilada en Rechtsfragen

teriza a nuestro tiempo, que una intervencin administrativa en elsentido clsico del trmino63. En este ancho campo de la actividadadministrativa de prestacin puede sostenerse con fundamento, enefecto, la extensin de la reserva de Ley a todas aquellas decisionesfundamentales que les corresponde adoptar a los poderes pblicos,apuntndose, en consecuencia, a la teora de la esencialidad comoun referente esencial en la actual comprensin de la reserva deLey64. La Constitucin se ha apoyado notoriamente en este criterio ala hora de precisar las numerossimas reservas de Ley expresas, ge-nricas o no, que contiene su texto65, pero hay que decir que la efica-cia del juego de la teora de la esencialidad no termina aqu. Aunasumiendo el carcter valorativo de lo que es o no esencial, el princi-pio democrtico66 y la proteccin de la libertad exigen una interpre-tacin dinmica y expansiva de la reserva de Ley, puesto que la reali-dad histrica de las materias que pueden ser susceptibles deregulacin normativa es intrnsecamente evolutiva y la menesterosi-dad social del ciudadano un fenmeno que tiende a incrementarse amedida que avanza el desarrollo tecnolgico y social, de donde no esdifcil concluir que el contenido tradicional de la reserva de Ley, yaasumido por la Constitucin, no puede circunscribirse simplementea la regulacin de aquellas materias reservadas que se entiendanesenciales67. Dicho con otras palabras, frente a quienes critican la



der leistenden Verwaltung, Kohlhammer, Stuttgart, 1959, pgs. 26 y 37 y ss. En la traduc-cin espaola de esta recopilacin, de C. FERNNDEZ DE LA VEGA, bajo el ttulo Sociedad in-dustrial y Administracin Pblica, ENAP, Madrid, 1967, la definicin de menesterosidadsocial se encuentra en la pg. 47, en los siguientes trminos: yo entiendo por menesterosi-dad social la situacin en que se encuentra aquel que tiene que procurarse los abasteci-mientos vitales deseados, necesarios o excedentes de la medida de lo necesario, no por me-dio de la utilizacin de sus cosas propias, sino por medio de la apropiacin..., para aadiren nota: la menesterosidad social es, por lo tanto, en cierto modo, independiente de la po-sicin econmica y por eso no debe ser identificada con la previsin social, con la previ-sin en los casos de pobreza, enfermedad y otras necesidades apremiantes.... Este concep-to es perfectamente independiente del marco autoritario en el que surgi y constituye hoyun planteamiento necesario si se quieren comprender las tareas a las que se enfrenta la Ad-ministracin y la necesidad de extender los controles sobre la misma.

63 Vid., tambin, H. MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, cit., pg. 124, con cita de ju-risprudencia del Tribunal Constitucional alemn, en el mismo sentido.

64 Vase la doctrina citada en la nota 56.65 En este sentido, con toda razn, S. MUOZ MACHADO, Tratado..., II, cit., pgs. 903 y 906.66 La salvaguarda del principio democrtico est, sin duda, detrs de la teora de la

esencialidad en cuanto impone la reserva a la Ley parlamentaria de las decisiones ms im-portantes en la regulacin de la sociedad. Insiste en este punto, como vimos en la nota 57,el Tribunal Constitucional alemn, y reconocen este punto de partida incluso los autorescrticos con la aplicacin de esta teora en nuestro sistema; as, I. DE OTTO, Derecho Consti-tucional..., cit., pg. 155.

67 Vid. las atinadas consideraciones de H. MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, cit.,pg. 120. En el mismo sentido, C. DRUSCHEL, Die Verwaltungsaktbefugnis, cit., pg. 31; H. U.ERICHSEN, op. cit., pg. 313. Por el contrario, H.-D. HORN, Die grundrechtsunmittelbare Ver-waltung, cit., pgs. 42 y ss. y, muy especialmente, pgs. 85 y ss., sostiene que la teora de laesencialidad vendra a superar la anterior concepcin de la reserva de Ley como reserva

existencia de reservas implcitas en nuestro texto constitucional, ha-bida cuenta de la extensin de las reservas expresas, debe afirmarseque la necesidad de reservar la libertad a la Ley se desprende de lacalificacin constitucional del Estado como democrtico y de Dere-cho; y, mientras las reservas expresas responden a una situacintemporal concreta, la dinmica del principio del Estado de Derechoy del principio democrtico exige que la regulacin de las nuevas re-alidades que puedan significar obstculos a la libertad quede tam-bin reservada a la Ley, sin que la declaracin de una reserva generalprive de sentido68 a las reservas concretas, que responden tanto a lanecesidad de garantizar la seguridad jurdica en un asunto crucialpara el sistema y de aclarar en cada caso el tipo y extensin con-cretos de la reserva69 como a la oportunidad poltica de destacar laimportancia de determinadas materias en la Constitucin. Que laexistencia de una reserva general de Ley no hace ociosas las reservasindividuales se demuestra tambin por la evidencia de que la califi-cacin constitucional del Estado como social no convierte en intileslas habilitaciones concretas para actuar que, por ejemplo, en materiade vivienda o de proteccin del empleo contiene la Constitucin.

Llegados a este punto, podra llegar a plantearse, y as se ha he-cho, la cuestin de si la decisin de utilizar el acto administrativocomo forma de actuacin en el terreno de la Administracin presta-cional debe contar, o no, con la correspondiente habilitacin legal,en la medida en que la reserva de Ley se ha extendido hoy, muchoms all del estricto campo de las actuaciones de intervencin de laAdministracin, hasta alcanzar tambin al espacio de las actividadesde prestacin. As lo entiende, entre otros, ERICHSEN70, para quien,



frente a las intromisiones (Eingriffe) en la esfera de la libertad y la propiedad, aunquey el matiz es absolutamente fundamental entiende que en materia de derechos fun-damentales la teora de la esencialidad incluye los logros actuales sobre la proteccin dela esfera garantizada por los propios derechos fundamentales. As, cualquier intromisinestatal cumplira el criterio de la esencialidad, sin que quepa hablar de intromisiones re-levantes o irrelevantes en los derechos fundamentales, con lo que la generalizacin deeste criterio nunca supondra una reduccin del mbito de reserva reconocido anterior-mente. En el fondo, ambas posiciones llegan a iguales resultados prcticos, pero la argu-mentacin de HORN resulta bastante ms forzada, al tener que afirmar que todo cuantoes relevante para los derechos fundamentales queda incluido en el criterio de la esencia-lidad y, por tanto, no es posible hablar de intromisiones que no sean esenciales; pero, porpura lgica, ello implica presuponer que la esencialidad en el campo de los derechos fun-damentales sigue un criterio distinto, que se tendr que formar a partir del concepto ac-tual de intromisin (Eingriff), al que en el fondo no se puede renunciar. No obstante, pa-rece ir ms all en la reinterpretacin del marco tradicional de la reserva de Ley enmateria de libertad, desde la perspectiva de la esencialidad, o no, de la lesin, W. ROTH,op. cit., pgs. 505 y ss., si bien su concepcin es absolutamente minoritaria, como el pro-pio autor reconoce.

68 Como sostiene, sin embargo, I. DE OTTO, Derecho Constitucional..., cit., pg. 157.69 As, en el caso de las reservas de Ley orgnica que contiene el texto constitucional.70 Cfr. H. U. ERICHSEN, op. cit., pg. 314, con ms referencias en el mismo sentido.

desde luego, la opcin por el uso instrumental del acto administrati-vo en la actividad prestacional de la Administracin debe estar nece-sariamente reservada a la Ley. Hay que decir, sin embargo, como yase ha tenido ocasin de reiterar, que lo que queda reservado a la Leyes justamente la atribucin de la pura potestad para actuar medianteactos administrativos, la mera eleccin del acto administrativo comoinstrumento de actuacin de la Administracin, con independenciaabsoluta de que el acto administrativo se produzca en la rbita de laactividad administrativa de prestacin o en cualquiera otra rea o es-pacio de accin de la Administracin, cualquiera que ste sea. Lacarga de la impugnacin de los actos administrativos se predica detodos ellos, de cualquier clase que sean, incluso de los favorables.Los actos con contenido prestacional (como los dems) no tienensiempre efectos lineales y en caso de efectos mixtos o frente a terce-ros plantean una problemtica paralela a la de los actos desfavora-bles71, constituyendo, por ejemplo, el sometimiento de una determi-nada actividad a la necesidad de permiso o autorizacin previa,propiamente una forma de restriccin de la libertad, aunque los ac-tos resultantes sean inequvocamente favorables72. Cuestin distintaes que deba valorarse tambin el importante efecto de estabilizaciny clarificacin de los derechos y obligaciones que supone el empleopor parte de la Administracin del acto administrativo como formade actuacin y que, sin duda, favorece al ciudadano73, pero tambineste efecto favorable del acto administrativo se extiende a los actosde gravamen que se dictan en el marco de las actividades de ordena-cin o de polica que ejerce la Administracin. Esta ltima afirma-cin dispone de un valor general, porque el afectado por un acto des-favorable, que le supone una restriccin de su esfera de libertad,puede tambin adquirir los beneficios que se derivan del reconoci-miento de una situacin de confianza, en la medida en que la resolu-cin fija el contenido preciso de sus obligaciones, al que queda vin-culada asimismo la Administracin, de tal forma que slo procederun aumento de sus obligaciones en casos excepcionales y conforme alas estrictas reglas tanto materiales como formales que son pro-pias de la revisin o revocacin de los actos administrativos74. Es



71 Nos remitimos aqu a la exposicin de R. BOCANEGRA, Lecciones sobre el acto admi-nistrativo, cit., pgs. 50 y 51.

72 R. BOCANEGRA, Lecciones..., cit., pg. 52.73 Puede verse, con ms referencias sobre el tema, la monografa de R. BOCANEGRA, La

teora..., cit., pgs. 24 y ss.74 Vid., por ejemplo, K. VOGEL, Die Lehre vom Verwaltungsakt nach Erlass der Verwal-

tungsverfahrensgesetze, BayVBl, 1977, pgs. 617 y ss., pg. 621; H. MAURER, AllgemeinesVerwaltungsrecht, cit., pg. 288. Entre nosotros, R. BOCANEGRA, Lecciones sobre el acto ad-ministrativo, cit., pgs. 50 y 51. Tambin, J. GARCA LUENGO, El principio de proteccin de laconfianza en el Derecho administrativo, Civitas, Madrid, 2002, pgs. 263 y ss.

sta una consideracin que debe tenerse muy en cuenta a la hora devalorar las exigencias de la reserva de Ley en cada caso concreto.

Por lo dems, la extensin de la reserva de Ley a la decisin deutilizar el acto administrativo como forma de actuacin de la Admi-nistracin presenta, es importante sealarlo, un marcado paralelis-mo con los problemas, bien conocidos entre nosotros, de la eleccindel sistema de ejecucin forzosa de los actos administrativos75 quese articulan, adems, conforme a mecanismos similares a los queimplica la decisin sobre la propia forma de actuacin de la Admi-nistracin (como la reserva de Ley en los casos de intromisin en lalibertad o la aplicacin del principio de proporcionalidad), en don-de nuestro Derecho opta, por imposicin de los principios de propor-cionalidad e intervencin mnima, por la aplicacin del medio me-nos gravoso para el particular76.

V. CONSECUENCIAS DE LA RESERVA DE LEY PARA DICTAR ACTOSADMINISTRATIVOS. EL CARCTER DE LA NECESARIA HABILITACIN LEGAL

La inclusin de la decisin sobre la actuacin administrativa me-diante acto unilateral entre las materias reservadas a la Ley en lamedida en que una disposicin de esa naturaleza impone una limita-cin intrnseca de la esfera de libertad del ciudadano lleva inevita-blemente consigo el corolario inexcusable de la exigencia de una ha-bilitacin legal especfica, es decir, precisamente otorgada por unanorma con rango de Ley en cada caso, para que la Administracinpueda actuar mediante actos administrativos, cualquiera que sea laclase de stos, es decir, con absoluta independencia del contenido delacto administrativo resultante del ejercicio de la potestad ejercitada.El alcance y el contenido preciso de la regulacin abstracta y generalreferida a una materia reservada a la Ley resultan de suyo esencial-mente determinados por la Ley misma, en cuanto as lo exigen lasnormas o principios constitucionales, sin posibilidad alguna de re-misin al Reglamento77, aunque, ms all del ncleo esencial de laregulacin que justifica la reserva legal, la Ley pueda remitirse a lacolaboracin de la norma reglamentaria para completar su regula-



75 Cfr. R. BOCANEGRA, La teora del acto administrativo, cit., pg. 87.76 As se establece claramente en el artculo 96.2 LPC, al sealar que si fueran varios

los medios de ejecucin admisibles, se elegir el menos restrictivo para la libertad indivi-dual. Vase R. BOCANEGRA, Lecciones..., cit., pgs. 138 y 139.

77 Esta conclusin es comn tanto a nuestro Ordenamiento (vid., por ejemplo, E. GAR-CA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso..., I, cit., pgs. 271 y 272) como al alemn, que esen el que nace la institucin de la reserva de Ley (as, entre muchos, A. VON MUTIUS, ZurVerwaltungsaktsbefugnis, cit., pg. 154).

cin en aspectos procedimentales u organizativos; la utilizacin delReglamento desde una perspectiva material slo es posible en pre-sencia de desarrollos que impliquen la necesidad de abordar cuestio-nes tcnicas o sometidas a cambios frecuentes, incompatibles con loque es propio de la regulacin legal, y siempre y cuando sea la pro-pia Ley quien fije previamente los criterios y los principios de esanormacin reglamentaria78. Por lo que se refiere a la habilitacin le-gal especfica para la actuacin mediante acto administrativo sucedeexactamente lo mismo, siendo justamente en la Ley en donde se con-tiene la decisin sobre la utilizacin por la Administracin de los ac-tos administrativos como instrumento jurdico para operar sobreuna determinada realidad material y en donde se contemplan, even-tualmente, las condiciones a las que deba someterse esa eleccin. Lapotestad, pues, para dictar actos administrativos se atribuye y seconfigura precisamente, para cada caso, mediante una norma conrango de Ley, aunque los Reglamentos puedan desarrollar las condi-ciones o los temperamentos que la propia Ley haya podido imponeral ejercicio del poder atribuido a la Administracin para actuar me-diante actos administrativos.

Se trata, pues, con la habilitacin para dictar actos administrati-vos, de una habilitacin legal especfica, que requiere de una atribu-cin precisa de la potestad mediante una Ley especial para operar encada caso y en cada materia, sin que pueda aceptarse la posibilidadde que la reserva de Ley pueda entenderse cubierta mediante la con-figuracin de una nica habilitacin general para dictar toda clasede actos administrativos, de acuerdo, por lo dems, con la mayorade la doctrina, que rechaza abiertamente la existencia de una su-puesta habilitacin general en favor de la Administracin para la ac-tuacin mediante acto administrativo79. La habilitacin debe serlo,por el contrario, como se dice, precisamente ad casum, por cada Ley,dependiendo de las Leyes concretas cuya regulacin material se tratade aplicar, aunque no sea necesario, sin embargo, que la habilitacinhaya de ser necesariamente expresa, siempre que la atribucin de lacompetencia para actuar mediante acto administrativo est implcitaen la regulacin habilitante80, cosa que, en nuestra opinin, slo po-



78 Cfr. E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso..., I, cit., pgs. 271 y 272.79 As, con diversos matices, entre otros muchos y con ms referencias en el mismo

sentido, F. O. KOPP y U. RAMSAURER, Verwaltungsverfahrensgesetz. Kommentar, 9. Aufl., C. H.Beck, Mnchen, 2005, pg. 533; H. U. ERICHSEN, Das Verwaltungshandeln, cit., pgs. 313y 314; hoy, tambin, M. RUFFERT, Verwaltungsakt, cit., pg. 640.

80 P. STELKENS y U. STELKENS, 35 Begriff des Verwaltungsaktes, en la obra colectiva,dirigida por P. STELKENS, H. J. BONK y M. SACHS, Verwaltungsverfahrensgesetz. Kommentar,6. Aufl., C. H. Beck, Mnchen, 2001, pgs. 839 y ss., pg. 858 ( 35. 23). Estos autores insis-ten en la necesidad de flexibilizar aqu las exigencias del principio de reserva de Ley, habi-

dr afirmarse cuando el objetivo legalmente fijado nicamente pue-da alcanzarse por medio de un acto administrativo, sin que, en elcaso, haya otra forma de actuacin alternativa menos gravosa.

No obstante, algn autor81 ha planteado abiertamente la cuestinde la habilitacin general para dictar actos administrativos, soste-nindola en la legislacin sobre procedimiento administrativo, legis-lacin sta que, al incorporar una regulacin general acerca del actoadministrativo, vendra a justificar esa habilitacin general para quela Administracin pueda actuar mediante actos. As, si la legislacingenera

Bocanegra. La Potestad de Dictar Actos Administrativos Como Intromisión en La Libertad

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