Bloque 1 filosofía del derecho

Filosofa del Derecho Miriam Alarcn Ramos 1D

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Tema 1. La interpretacin jurdica y sus problemas.

I. Objeto y alcance de la interpretacin jurdica.

Ms all de alguna idea superficial y sumamente grfica, no somos capaces de ofrecer un concepto unitario de interpretacin. Tampoco en el mbito jurdico se hace un uso unvoco y preciso de la nocin de interpretacin. Cabe decir que en un sentido amplio los juristas tienden a considerar como interpretativa o creacin normativa y cualquier actividad posterior a la promulgacin de las normas. En un sentido estricto, sin embargo, por interpretacin conviene entender dos cosas que, aunque relacionadas, debemos diferenciar:

1. Atribuir significado a las normas, clarificar qu es lo que quieren decir- 2. Delimitar su campo de aplicacin, determinando los hechos, las situaciones, etc., en que cada

norma es relevante.

Se acaba de decir que interpretar equivale a atribuir significado a la norma, pero siempre que se matice que el objeto de la interpretacin, aquello que se interpreta, es siempre un texto, un enunciado, o conjunto de enunciados lingsticos. La norma no es el presupuesto de la interpretacin, sino su resultado, es decir, la norma es el significado que se obtiene del texto mediante la interpretacin. A veces, puede nacer una cierta confusin porque entre los juristas el trmino interpretacin se aplica indistintamente tanto al proceso o actividad consistente en atribuir significado al texto o disposicin, como al resultado de esta actividad. Parece correcto decir entonces que los jueces interpretan el Derecho de acuerdo con ciertas reglas o mtodos, y entonces nos estaremos refiriendo a la actividad interpretativa; es comn afirmar que esta es la interpretacin que hace el TS de determinado precepto legal, y entonces nos estaremos refiriendo al resultado de la interpretacin.

Los textos o documentos constituyen el objeto o presupuesto sobre el que se desarrolla la actividad interpretativa, mientras que las normas son su resultado. Entre disposicin y norma no existe una correspondencia perfecta o biunvoca. No es exacto que a cada disposicin corresponda una sola norma, ni que cada norma se obtenga a partir de una sola disposicin. De una misma disposicin pueden derivarse varias normas, compatibles o incompatibles entre s; y, en fin, tambin puede ocurrir que dos disposiciones den lugar a una misma norma.

En la primera hiptesis de que una disposicin contenga varias normas, estas son compatibles entre s, pero a veces puede ocurrir que la interpretacin de una disposicin propicie interpretaciones conflictivas. El problema es que en muchos casos no estn claras las normas que pueden obtenerse de un precepto legal, y aqu debemos remitirnos a cuanto se dijo a propsito de las sentencias interpretativas del TC, aquellas que imponen una cierta interpretacin como la nica posible o constitucional, o que excluyen determinada interpretacin como incompatibles con dicha perspectiva constitucional.

Asimismo, cabe la posibilidad de que una norma constituya el significado no de una, sino de varias disposiciones interpretadas conjuntamente. Ocurre tambin que una misma norma puede ser obtenida de dos disposiciones distintas, no interpretadas de modo conjunto, sino separadamente; as sucede en lnea de principio con los textos refundidos respecto de las normas que son objeto de refundicin, pero sucede tambin con algunas disposiciones sinnimas o reiterativas.

De lo dicho se desprende que la interpretacin resulta siempre necesaria, pero no que la norma sea un invento o una libre creacin del interprete. Basta con afirmar que la norma es el resultado de la interpretacin y que sin interpretacin no hay norma, con independencia de que pueda aceptarse que la actividad del intrprete es pura constatacin de un significado preconstituido, esto es, que el intrprete descubre y no crea en absoluto el significado atribuido a la norma.


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Sin embargo, esta modesta afirmacin tropieza con una idea firmemente arraigada entre los juristas y en la propia practica forense, segn la cual in claris non fit interpretatio, expresaba un simple criterio de jerarqua normativa destinado a mostrar la preferencia de la ley sobre cualquier otra forma de produccin jurdica y, en especial, sobre las opiniones de los jurisconsultos. Entre los comentaristas del derecho comn dichas opiniones se admitan como fuente del Derecho, y de ah que rechazar la interpretatio equivala a reafirmar la superioridad de la ley.

Obviamente no es ese el significado que el brocardo habra de adquirir la codificacin. A partir de entonces la ley tiende a concebirse como la forma exclusiva de produccin de Derecho y porque su interpretacin y aplicacin queda reducida a una labor puramente intelectiva de descubrimiento del nico sentido correcto de la norma. Si el significado de la norma no ofreca dudas, la bsqueda cesaba con la mera lectura del texto. En realidad, in claris non fit interpretatio, supona postular una interpretacin declarativa frente a cualquier tentacin de correccin extensiva o restrictiva. Segua latiendo la idea ilustrada de que la mejor ley es la que no precisa interpretacin, o de que la interpretacin equivale a corrupcin de la ley.

El principio in claris inicia su decadencia al mismo tiempo que se desarrollan los sucesivos antiformalismos a partir del ltimo tercio del siglo XIX, que bsicamente venan a impugnar la idea de que la ley fuese en verdad clara en alguna ocasin (en cada palabra de la ley hay una laguna, llegar a proclamar el movimiento de Derecho libre). En los ltimos tiempos se abre paso la idea de que cuando no aparecen dificultades en realidad no procede hablar de interpretacin. Hesse afirma que all donde no se suscitan dudas no se interpreta y distingue entre interpretacin y actualizacin. Wrblewski escribe que no identificar la compresin con la interpretacin pues esta ltima aparece cuando alguien que tiene dudas acerca del significado de una disposicin jurdica las elimina al precisar el significado en cuestin. Con ello no se promueve una vuelta a la jurisprudencia mecanicista propia de la codificacin, ms bien se quiere evitar que la interpretacin termine distorsionando el sentido de preceptos claros y concluyentes.

Cabe decir que el principio in claris apunta en una direccin bsicamente acertada, y es que los problemas interpretativos de algn inters surgen precisamente en los casos dudosos o controvertidos. Lo que sucede es que tales casos no suelen encontrarse en los enunciados en s mismo considerados, sino en los contextos concretos de decisin, es decir, que una misma disposicin suscita dudas en unas ocasiones y en otras no. Pero entonces parece razonable decir que la atribucin de significado a la disposicin y la delimitacin del mbito de aplicacin de la norma comporta siempre una interpretacin; que en algunos casos esa interpretacin sea fcil de adoptar no supone que deje de ser una interpretacin.

En el lenguaje de los juristas suelen asociarse los vocablos interpretacin y aplicacin del Derecho. La interpretacin es un presupuesto necesario de cualquier actividad aplicativa, pero cabe tambin una interpretacin sin aplicacin. La aplicacin, y de forma paradigmtica la aplicacin judicial, consiste en resolver casos y controversias de acuerdo con las normas del sistema, est encomendada a rganos autorizados y, adems, incluye otras tareas que no son estrictamente interpretativas. Hay que decir que, en lneas generales, las teoras de la interpretacin son tambin teoras de la aplicacin del Derecho o, quizs mejor, que las teoras de la interpretacin se construyen pensando en la aplicacin judicial.

II. Clases de interpretacin.

Por interpretacin podemos entender tanto la atribucin de significado a una disposicin como la determinacin de su mbito de aplicacin. De acuerdo con la terminologa de Guatini, de aqu surge una primera distincin entre interpretacin en abstracto y en concreto:


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Abstracto. Consiste en establecer el significado de las disposiciones y, con ello, en determinar en abstracto cules son las normas vigentes de un sistema jurdico. En este gnero de interpretacin tampoco se puede prescindir de tales hechos. Lo que sucede es que no se formula en presencia de un caso concreto respecto del cual hayamos de decidir si se est o no incluido en el mbito de aplicacin de la norma.

Concreto. Pretende establecer si a un cierto caso le es aplicable una determinada norma. Bien puede hacerse una interpretacin en abstracto y no en concreto, no sucede igual a la inversa: para responder a la pregunta de si el caso examinado pertenece o no al campo de aplicacin de una norma es preciso atribuirle antes un significado. La interpretacin en concreto puede ser verificada por cualquier sujeto, pero cuando la realiza un juez equivale a lo que hemos llamado aplicacin.

Esta primera clasificacin debe tenerse en cuenta porque buena parte de los problemas interpretativos se plantean en el nivel de lo concreto y no en el plano abstracto; y es posible que algunas disputas tericas acerca del estatus cognoscitivo de la interpretacin puedan encontrar un principio de solucin si se tiene presente esta distincin.

Se ha dicho tambin que la interpretacin consiste en atribuir significado a una disposicin, estableciendo que un cierto enunciado lingstico debe ser entendido de determinada forma. Todava podemos pensar en una labor interpretativa previa. De aqu surge la distincin entre interpretacin cientfica u operativa:

Cientfica. Consiste en catalogar los posibles significados de una disposicin. La interpretacin cientfica no decide nada, no pretende decir cul es el significado correcto, sino que se limita a dar cuenta de un modo descriptivo de cmo se ha interpretado o de cmo se puede interpretar una disposicin. Lo que luego no impide que los jueces atribuyan al enunciado en cuestin un significado distinto o no previamente catalogado: la prctica no est vinculada por la ciencia.

Operativa. Aquella que atribuye un cierto significado como el ms correcto o adecuado, o que decide qu casos estn incluidos o excluidos del mbito de aplicacin de la norma. Cualquier sujeto puede hacer interpretacin operativa, proponiendo una cierta interpretacin de sententia ferenda, pero que sta es la interpretacin tpicamente judicial. Y cuando los jueces hacen una interpretacin operativa, estn aplicando el Derecho.

El derecho puede ser interpretado por cualquiera y, de hecho, todos lo hacemos cotidianamente. Sin embargo, hay sujetos que se suponen especialmente cualificados o cuyas interpretaciones generan determinadas consecuencias. Atendiendo a este criterio suelen distinguirse 4 clases de interpretacin: doctrinal, judicial, oficial y atentica.

Doctrinal. La que se hace en las Facultades de Derecho con un objetivo primordialmente informativo o de explicacin. Suele ser una interpretacin en abstracto, pero con mucha frecuencia es tambin una interpretacin en concreto; es decir, no solo intenta dilucidar los significados, sino tambin establecer los casos a que tales normas se aplican, sobre todo cuando su objeto es el anlisis de la jurisprudencia. La interpretacin doctrinal no tiene carcter vinculante; es solo persuasiva y no tiene ms consecuencias que las que deriven de sus buenas razones. Procura construir tambin explicaciones sistemticas del Derecho o de una cierta parcela del mismo a fin de facilitar su conocimiento y explicacin. Elabora tesis dogmticas que condicionan la interpretacin, pero que no siempre pueden identificarse con ella. Las tesis dogmticas se relacionan con el Derecho vigente y han de ser coherentes con sus soluciones, pero van ms lejos de los que sera una estricta interpretacin.


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Judicial. Es la que realizan los jueces y tribunales en el ejercicio de su funcin jurisdiccional para la resolucin de los casos o controversias de los que deban conocer. Siempre una interpretacin en concreto, aunque deba ir precedida de una interpretacin en abstracto; y es tambin una interpretacin operativa, aunque eventualmente pueda tomar en consideracin el resultado de alguna interpretacin cientfica. Esta no versa a propsito del Derecho, sino que forma parte del propio Derecho; el fallo pretende ser vinculante u obligatorio, generalmente slo para las partes que han intervenido en el proceso, si bien puede tener en ocasiones efectos ms generales.

Oficial. En principio puede decirse que esta es la interpretacin que realizan los rganos del Estado. Sin embargo, tambin sera oficial la interpretacin judicial. Por ello conviene limitar la interpretacin oficial a aquella que realizan los rganos del Estado y que se materializa no en la aplicacin del Derecho para la resolucin de casos concretos, sino en enunciados expresamente interpretativos a propsito de normas distintas a las que en su caso corresponde dictar al rgano en cuestin. Puede ser vinculante, como en el procedimiento previsto en el art. 78 de la LOTC, o no vinculante, como la que realiza el Consejo de Estado con motivo de los Dictmenes que realiza. Tambin pertenecen al gnero de la interpretacin oficial las Circulares interpretativas, que puede dictar la Administracin a sus funcionarios; la interpretacin de la ley que establezcan es vinculante para sus destinatarios.

Autentica. La que realiza el propio autor de la norma, la que realiza el legislador con el objetivo de aclarar el sentido de una ley precedente, bien con la finalidad de propiciar una unidad de criterios cuando se ha producido una jurisprudencia divergente, bien incluso con el propsito de imponer una cierta interpretacin o de cerrar el paso a alguna que pudiera resultar posible. Es una forma de interpretacin en abstracto, en el sentido de que no viene a resolver un caso concreto, sino a fijar con carcter general el significado de una disposicin; y es tambin, sin duda, una interpretacin operativa y no cientfica. Se considera que las leyes interpretativas son justamente eso, y que por tanto no innovan el ordenamiento, no crean nuevo Derecho. Se supone que cuando el legislador quiere cambiar el rgimen jurdico de cualquier cosa lo que hace es dictar una nueva ley que modifica la anterior; en consecuencia, ha de entenderse que cuando solo promulga una ley interpretativa no ha pretendido modificar sino aclarar el significado de la ley interpretada. La doctrina considera que las leyes interpretativas son tcitamente retroactivas, que deben aplicarse a casos o situaciones producidas con anterioridad a su entrada en vigor. Si consideramos que el sistema jurdico est formado por un conjunto de normas, pare ce que toda disposicin interpretativa implica la creacin de una nueva norma o, la eliminacin o derogacin de alguna existente. Porque es difcil concebir que la ley interpretativa sea solo una fiel traduccin de la ley interpretada y que no persiga consagrar como correcto uno de los posibles significados de la ley interpretada, o atribuir a la disposicin un nuevo significado que antes nadie hubiera estipulado. nicamente en el supuesto en que la disposicin interpretativa viniese solo a clarificar el significado cabra hablar en sentido estricto de una ley interpretativa.

Una clasificacin sobre la que hemos de volver es la que pretende distinguir entre interpretacin declarativa o literal e interpretacin correctora, ya sea esta ltima restrictiva o extensiva. Esta clasificacin reposa sobre un presupuesto, que las disposiciones tienen siempre un significado objetivo e independiente de la propia interpretacin, significado que unas veces seria respetado (interpretacin literal), pero que en otras podra ser ampliado o restringido. Diremos entonces que una interpretacin es declarativa cuando se ajusta al significado central que en el lenguaje ordinario o jurdico se atribuye a las palabras del legislador, y a ello contribuir el uso de ciertas tcnicas. Y diremos que es correctora (restrictiva o extensiva) cuando la interpretacin se desva de ese significado propio, utilizando para ello otras tcnicas o argumentos.


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Finalmente otra clasificacin que reviste un cierto inters es que cabe establecer entre originalismo y no originalismo. Se puede llamar originalista aquella interpretacin que busca el significado que las palabras tenan en el momento de dictarse la norma; y no originalista o evolucionista aquella que prefiere el significado actual de los trminos. La polmica entre originalistas y no originalistas ha tenido especial relevancia entre los constitucionalistas norteamericanos, que han de interpretar un texto bastante escueto que cuenta con ms de doscientos aos.

Problemas de la interpretacin.

I. El Derecho y el lenguaje.

En el Derecho, el lenguaje resulta fundamental en la medida en que pretende ser un sistema de comunicacin entre el productor y los destinatarios de las normas: para que las normas sean obedecidas o produzcan los efectos apetecidos es preciso que los ciudadanos y los jueces las entiendan, ello se consigue a travs del lenguaje, de un conjunto de smbolos que ordenados de determinada manera tienen atribuido un significado.

Las palabras son smbolos para transmitir informacin. Ciertamente, la informacin podemos recibirla tambin a travs de signos, como el humo en relacin con el fuego. Los signos tienen una relacin causal y natural con el objeto que representan. En cambio, los smbolos significan lo que hemos querido que signifiquen, pero podran significar otra cosa, del mismo modo que podramos designar una cosa con un smbolo distinto. No existe ninguna relacin esencial entre las palabras y las cosas, pero precisamente por ello las convenciones que dan significado a los smbolos pueden no ser del todo uniformes en una comunidad y cambiar con el paso del tiempo. El significado de las palabras puede no ser uniforme para todos los hablantes, cambiar en funcin del contexto y del tiempo.

Los lenguajes pueden ser naturales y formales. Ambos son lenguajes convencionales, pero el formal es preciso y univoco y, por tanto, no presenta los problemas que caracterizan a todos los lenguajes naturales, aunque a cambio tiene una capacidad expresiva menor y su utilizacin requiere una especial preparacin o pericia. A medio camino intenta situarse los lenguajes tcnicos, que son lenguajes naturales cuyas palabras reciben un significado que pretende ser ms preciso o mejor delimitado.

El lenguaje del Derecho es un lenguaje tcnico o tecnificado, lo que supone que formula o reformula el significado de palabras procedentes del castellano ordinario. Ello facilita la comunicacin al seleccionar o perfilar el significado de los smbolos o palabras; pero esa tecnificacin tambin es a veces fuente de problemas, dado que el legislador tampoco se muestra siempre uniforme en el uso de los trminos. Las palabras tcnicas pueden pertenecer de forma casi exclusiva al mundo del Derecho; por ejemplo enfiteusis es una palabra castellana, pero de uso exclusivamente jurdico, pues nunca se ha odo que nadie llame a otro enfiteuta en una conversacin ordinaria. Con mucha frecuencia el Derecho emplea trminos de uso comn, pero dndoles un significado parcialmente distinto; as ocurre con robo o asesinato. En cualquier caso, aunque tecnificado, el lenguaje del Derecho no deja de ser un lenguaje natural y en modo alguno puede asimilarse al lenguaje formal de la lgica o de las matemticas.

Dentro de los smbolos que componen una lengua es habitual distinguir entre los smbolos descriptivos o lingsticos y los smbolos lgicos o sintcticos. Los primeros son los que se refieren a objetos del mundo (casa, mesa,). Los segundos no tienen por funcin designar ningn objeto, sino ordenar y conectar los smbolos lingsticos; a este gnero pertenecen las conectivas (conjun. Neg) y tambin los cuantificadores (todos, ninguno). Los problemas que pueden aparecer con los smbolos lingsticos se denominan problemas semnticos o de significado; los que surgen del uso de las conectivas o cuantificadores se llaman problemas sintcticos o gramaticales.


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Los smbolos descriptivos o extralingsticos, a su vez, pueden ser nombres propios, que denotan a un solo individuo, a una sola cosa o tambin a muchos individuos o cosas que llevan el mismo nombre, pero entre los cuales no existe ninguna propiedad comn. En cambio, se llaman predicados aquellos smbolos que designan propiedades o relaciones que deben poseer las cosas para que puedan ser denotadas por la palabra correspondiente. Los predicados son el resultado de una clasificacin, de una segmentacin de la realidad donde tomamos en cuenta ciertas propiedades o criterios para agrupar cosas o individuos. Dado que no puede haber una palabra para cada objeto, acuamos palabras de clase que aplicamos siempre que concurre la propiedad seleccionada. Estas clasificaciones son tambin convencionales, no vienen dadas por ningn fenmeno natural y su utilidad reside en los propsitos del hablante. Una palabra de clase es mamfero que designa a una cierta clase de animales que tienen ciertas caractersticas que no tienen otros animales; pero hay ms de 4000 especies y cada una es designada por una palabra diferente.

Cuanto menor es el nmero de propiedad que tomamos en cuenta en nuestra clasificacin, mayor es el nmero de individuos que pueden ser designados por la palabra en cuestin. De manera que a mayor nmero de propiedades, menor nmero de individuos. Esto nos permite formular una distincin importante en funcin que desempean las palabras de clase: de un lado, la denotacin o extensin, que est formada por todos los objetos a los que se refiere (mamferos, caninos); de otro, la connotacin o intensin, que son las propiedades que un objeto debe reunir para ser denotado con la palabra correspondiente.

Naturalmente, tambin los predicados que usa el Derecho presentan esta doble dimensin, denotan y connotan, es decir, pretenden clasificar un cierto nmero de objetos mediante la estipulacin de alguna propiedad comn. Pues bien, los problemas del lenguaje surgen de la indeterminacin o falta de certeza acerca de los objetos denotados o de las propiedades connotadas (canino puede referirse a una especie de mamfero o a piezas dentales). Aqu hay un primer problema, llamado de ambigedad, que nos obliga a precisar el sentido en que estamos usando la palabra canino. Y resulta esta cuestin, an pueden aparecer problemas de vaguedad si no estn claras o resultan indeterminadas las propiedades caracterizadoras, es decir, ante un cierto individuo podemos dudar si se dan o no las propiedades que nos permiten denotar a ese individuo con la palabra correspondiente.

Los problemas de ambigedad afectan a los trminos o smbolos y pueden tener un origen semntico o sintctico: nuestra duda acerca de en qu sentido estamos hablando puede nacer de la palabra en s o de su ordenacin gramatical. En cambio, los problemas de vaguedad afectan a los significados, a la indeterminacin de los predicados de clase: dudamos de la extensin o denotacin de una palabra en relacin con las propiedades que constituyen su connotacin o intensin. Por ejemplo, la palabra gato es ambigua porque con ella puedo referirme a un tipo de felino, a un bolso para guardar dinero o a una mquina para elevar pesos, pero presenta tambin problemas de vaguedad pues pueden resultar dudosas las propiedades que predicamos del mismo.

II. La ambigedad.

Decimos que una palabra es ambigua cuando presenta ms de un significado. Es una caracterstica de los trminos o expresiones, en nuestro caso de las disposiciones, no de las normas propiamente dichas. Se distingue entre ambigedad semntica y sintctica

II.I. Ambigedad semntica.

Que una palabra tenga distintos significados es muy corriente en el lenguaje ordinario (homonimia). A veces, esto es meramente accidental, de manera que, a la vista del contexto lingstico, resulta fcil determinar en qu sentido la usamos. Otras veces la cuestin no es tan sencilla, porque existe una cierta cercana entre los significados, y esto ocurre precisamente con la palabra derecho.


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En el mbito del Derecho la ambigedad puede obedecer tanto al uso de palabras procedentes del lenguaje ordinario como a la utilizacin de palabras tcnicas o tecnificadas propias del lenguaje jurdico. Un ejemplo, el art. 152 C.c. cesar la obligacin de dar alimento [] cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. Se produce aqu una ambigedad con el trmino familia: por tal cabe entender los padres e hijos, pero tambin quienes tienen una relacin ms lejana o relacin poltica, o incluso todas las personas que conviven bajo un mismo techo.

El empleo de un lenguaje tcnico por parte del Derecho plantea en ocasiones problemas de ajuste con el lenguaje ordinario, bien porque el proceso de tecnificacin no ha sido completo o uniforme, bien porque varia a lo largo del tiempo. Por ejemplo: en lengua castellana por extorsin se entiende la accin y efecto de usurpar y arrebatar por fuerza una cosa a uno; sin embargo el art. 243 C.P. ofrece un concepto distinto y ms limitado, redactar u omitir un acto o negocio jurdico en perjuicio de su patrimonio. En ocasiones el lenguaje legal parece utilizar la palabra extorsin con otro sentido que no coincide con ninguno de los anteriores, sino con otro ms vulgar equivalente a chantaje.

En ocasiones la ambigedad se produce porque es dudoso si la ley utiliza una expresin en su sentido comn u ordinario o si quiere hacerlo en un sentido tcnico. Por ejemplo, la CE usa 2 veces la expresin tiempos de guerra: la 1 para permitir la imposicin de la pena de muerte por parte de las leyes penales militares (art.13); la 2 para prohibir la iniciativa de reforma constitucional (art. 169).Ahora tiempo de guerra es aquel en el que simplemente existen hostilidades o es necesaria una declaracin formal efectuada por el rey (art. 61.3 CE)?

II.II. Ambigedad sintctica.

Es la que surge de la estructura u ordenacin de las palabras y en particular del uso de los smbolos lingsticos. Por ejemplo y puede tener distintas funciones: puede significar unin o enlace o tambin puede reafirmar.

Los problemas de ambigedad sintctica en muchos casos tienen su origen en frases adjetivas o de relativo, que permiten interpretaciones distintas, aunque todas correctas. Si el Decano de la Facultad decide que los profesores y alumnos que sean naturales de Toledo estn invitados a un cierto acto, puede entenderse que ser natural de Toledo es una exigencia que rige solo para los alumnos o tambin para los profesores.

A veces, surgen los problemas paralgicos y que son otros tantos casos de ambigedad sintctica. As ocurre con las frases atributivas y los elencos o enumeraciones. En el 1er caso se trata de aquellas normas que atribuyen una competencia o posicin jurdica sin especificar si se hace a ttulos exclusivo, con carcter excluyente, etc. Por ejemplo el art. 54 Ce instituye la figura del Defensor del Pueblo para la defensa de los derechos comprendidos. Es el nico rgano competente para la proteccin de los ds?, que ostente esa competencia excluye que pueda ejercer alguna otra? Suelen existir reglas que resuelven estas dudas; as, la asignacin de un d o facultad a un sujeto no excluye su atribucin a otro; el diseo de un procedimiento para obtener cierto efecto o consecuencia impide en principio su consecucin por otras vas diferentes. Sin embargo, es evidente que se trata de simples orientaciones. Algo semejante cabe decir de las enumeraciones o elencos, cuyo carcter disyuntivo o acumulativo, taxativo o ejemplificador puede prestarse a controversia.


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III. La vaguedad.

No se trata ahora una duda sobre el significado de la palabra, sino sobre su aplicacin a los objetos del mundo. Estamos ante un problema de vaguedad siempre que nos preguntamos: a qu cosas se refiere esta palabra? La respuesta a esta pregunta depende de las propiedades que hayamos seleccionado como definitorias, y as tendremos casos claros y casos dudosos. Este es el problema de la textura abierta del lenguaje, una textura donde aparecen casos claros o paradigmticos que caen dentro o fuera del ncleo de certeza y casos dudosos que forman la zona de penumbra. La textura abierta y con ella los problemas de vaguedad son algo que afecta a todo el lenguaje natural o, si se prefiere, la vaguedad es una caracterstica de todos los predicados.

Esto ocurre porque el lenguaje natural es siempre indeterminado, no conocemos con precisin las propiedades definitorias que constituyen la connotacin de una palabra y siempre pueden surgir dudas acerca de si un determinado caso rene o no esas propiedades que autorizan denotarlo con la palabra en cuestin. Moreno y Vilajosana: no existe un criterio que sirva para incluir o excluir todos los casos posibles, por la sencilla razn de que no podemos prever todos los casos posibles.

La vaguedad afecta a todos los predicados, y esto conviene matizarlo, porque no significa que en la interpretacin siempre hayamos de resolver problemas de vaguedad: hay casos claros, que son justamente los que se sitan en el ncleo de certeza. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que todos los trminos son potencialmente vagos; lo son porque en relacin con todos ellos pueden aparecer casos de penumbra. Por eso, un problema de vaguedad se plantea y se resuelve en el plano de la interpretacin en concreto. Si no nos representamos un caso (lo que tambin podemos hacer idealmente), no procede hablar de vaguedad. Por ejemplo, si a la entrada de un parque vemos un cartel que prohbe la circulacin de vehculos, las dificultades de interpretacin no surgen hasta que un vehculo pretende circular por el parque: es claro que no puede hacerlo un coche y que esto no afecta a peatones, pero qu decir de ciclistas y patinadores?

Si todas las palabras del lenguaje natural son potencialmente vagas, algunas lo son centralmente. La especial formulacin de algunos conceptos hace de ellos candidatos privilegiados para generar problemas de vaguedad. Esto ocurre con algunas palabras que se dan como un continuo, como gordo-flaco, joven-viejo, alto-bajo, calvo

Tambin el D presenta este gnero de dificultades. Por ejemplo, llamamos compraventa a un negocio jurdico mediante el que se transmite una cosa a cambio de un precio, y llamamos donacin a una transmisin gratuita o sin precio. Supongamos que una cierta mercanca vale 100 y que nosotros realizamos el cambio a 95 o 105: sin duda es una compraventa. Pero si el precio pagado es de 1 o 1000, se dir que se trata de una donacin encubierta. A partir de qu precio nuestro negocio deja de ser compraventa para ser donacin? Nuestra respuesta tiene un carcter decisional.

Igual que en el lenguaje comn hay trminos centralmente vagos, tambin el lenguaje legal usa con frecuencia expresiones que casi pudiera decirse que son premeditadamente vagas: dao grave, convivencia intolerable, etc. La dogmtica, sobre todo la administrativa, ha construido en torno a estas referencias, frecuentsimas en el lenguaje del D. Se trata de la teora o doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados, que ms o menos dice as: existen conceptos jurdicos que permiten conocer la solucin de cada caso sin necesidad de mayor deliberacin, pero existen tambin otros conceptos llamados indeterminados, cuyo sentido no puede ser fijado a priori, sino que requiere acudir a ciertos criterios de valor y de experiencia. Conceptos como tales se caracterizaran porque si bien no pueden ser dilucidados en abstracto, a la luz del caso concreto permiten y exigen alcanzar una solucin correcta.


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Seguramente la expresin conceptos jurdicos indeterminados no sea muy afortunada, pues parece sugerir una ntida separacin entre lo determinado y lo indeterminado, que no existe en el lenguaje. En realidad, el origen de la distincin no obedece tanto al propsito terico de separar unos conceptos de otros en funcin de su determinabilidad, cuanto al de excluir o limitar interpretaciones excesivamente discrecionales; se quiere, en suma, prescribir la unidad de solucin justa en la aplicacin del concepto a un circunstancia concreta.

Ahora bien, la afirmacin de que los conceptos jurdicos indeterminados se caracterizan por admitir una y solo una solucin justa es difcilmente aceptable, en especial si se aade que el principio de una solucin justa equivale al principio de una solucin verdadera (Sinz Moreno), sugiriendo que fuese viable un control lgico o emprico. En realidad, la teora de los conceptos indeterminados surgi en el campo del D pblico con la loable intencin de eliminar la discrecionalidad administrativa, la insostenible pretensin de que en la aplicacin de esos conceptos la Admin. era incontrolable porque tan legtimo resultaba adoptar una decisin como su contraria. Pero una cosa es eliminar la discrecionalidad, garantizando la unidad de solucin correcta.

Esto no ocurre solo con conceptos valorativos, que se hallan expuestos al cambio de las concepciones sociales. Sucede tambin con conceptos que aluden a una caracterstica emprica y aparentemente no valorativa. Por ejemplo, en el antiguo C.P. exista la circunstancia agravante de cometer el delito en despoblado. La doctrina y la jurisprudencia nunca se atuvieron a lo que pudiramos llamar un concepto objetivo de despoblado. Lo que interesa no es tanto el hecho emprico de que el delito se cometiese en lugar desrtico, cuanto la valoracin que supone apreciar que la vctima se hallase especialmente indefensa. Acaso la interpretacin fuese muy juiciosa, pero desde luego tiene poco que ver con la actividad constitutiva y descubridora que nos presenta la teora cognoscitivista.

IV. Problemas derivados del sistema.

El intrprete, y sobre todo el intrprete judicial, no aplica nunca normas aisladas, sino ms bien conjuntos normativos en los que se tienen en cuenta una pluralidad de normas y, en ltimo trmino, el entero ordenamiento jurdico. Pues bien, cuando contemplamos un caso o una norma a la luz del sistema jurdico pueden surgir cuatro clases de dificultades:

IV.I. Lagunas.

La laguna no es, estrictamente hablando, un problema interpretativo, porque la constatacin de una laguna es la consecuencia y no el presupuesto de la interpretacin. Ello significa que las lagunas en realidad son evitadas o propiciadas por el juez mediante una interpretacin extensiva (que evita la laguna) o restrictiva (la produce). Tanto una como la otra tienen un componente decisional, no son mero conocimiento del D.

Pero si una decisin est en el origen de la laguna, otra decisin es necesaria para colmarla. Si se acuerda que existe una laguna, es que el sistema carece de norma aplicable y entonces hay que crearla a travs de alguno de los procedimientos que ya conocemos. Este es un problema interpretativo si entendemos la interpretacin en sentido muy amplio, dado que no se trata aqu de atribuir significado a una norma, sino ms bien de crearla. Algunos hablan por ello de un problema de relevancia.


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IV.II. Redundancias.

Se dice que existe un problema de redundancia cuando dos disposiciones dicen los mismo, tienen al menos en apariencia el mismo significado. Las redundancias normativas no deben suponer un problema importante, aunque en la prctica es posible que propicien alguna confusin si el intrprete adopta el dogma de la no redundancia. En otras palabras, si se parte de la hiptesis de que el legislador no se repite, el intrprete puede ceder la tentacin de atribuir a una de las disposiciones un significado diferente. Y el problema se acenta cuando dos disposiciones son iguales, pero no exactamente iguales; por ejemplo, los 3 1os art. De la LOPJ reiteran con levsimas modificaciones lo dicho en el art. 117 CE: pretenden aclarar o decir algo ms?

IV.III. Presuposiciones o reenvos.

A veces, para dotar de significado a una disposicin es preciso acudir a otra norma. Este es el problema de las presuposiciones o de los reenvos: la atribucin de significado a una norma presupone interpretar otra norma a la cual la primera reenva, ya de un modo explcito o implcito. Cuando el reenvo es explicito, bien porque se cita el otro precepto o porque resulta evidente la remisin, la cuestin se resuelve de un modo relativamente sencillo, pues basta interpretar primero la otra norma. Por ejemplo, el art. 410.1 C.P. dice que los funcionarios que se negaren abiertamente a cumplir una orden de la autoridad dictada dentro del mbito de su respectiva competencia y revestida de las formalidades legales incurrirn en cierta pena. Su aplicacin requiere acudir a otras normas. Mayores dificultades existen cuando el reenvo es dudoso o discutible, esto es, cuando una disposicin hace uso de un concepto ms o menos tcnico perfilado en otra norma, pero no queda claro si la voluntad del legislador ha sido emplear el termino en el sentido ya acuado o tal vez en un sentido distinto; cuando la segn la ley usa el trmino extorsin, lo ms natural parece que es acudir a la definicin que ofrece la ley precedente, pero parece indicar que se quiso establecer uno nuevo.

Un problema particular es aquel en que el reenvo se produce a una norma inexistente. Tras la promulgacin de la CE fue muy corriente encontrar preceptos que reconocan ds o establecan instituciones remitiendo su desarrollo a una ley inexistente; despus de 25 aos todava podemos citar como ejemplo el art. 28.2 CE. Cuando tal cosa se produce el intrprete se encuentra ante la siguiente alternativa: o bien entiende que el precepto es aplicable y procede l mismo a dotarlo de significado, sustituyendo entonces al legislador, o bien entiende que ello supera sus competencias y procede como si el precepto no existiese.

En cada caso existirn razones ms o menos atendibles para elegir entre alguna de las opciones indicadas; por ejemplo, tratndose de la org. de instituciones parece que mientras no se dicta la norma presupuesta la institucin no puede funcionar; en cambio, tratndose de ds de libertad, parece que el intrprete puede atribuirles un mnimo

contenido aunque carezcan de ley de desarrollo. En todo caso, inclinarse por una u otra alternativa constituye una decisin del intrprete y no la aplicacin de ninguna regla lgica.

IV.IV. Antinomias.

No se trata de una dificultad que se resuelva por interpretacin porque la antinomia es el resultado y no el presupuesto de la interpretacin. Puede ser evitada o propiciada por el intrprete mediante la reformulacin de los mbitos de validez de la norma; recordemos que, en la prctica forense, el criterio de especialidad, ms que un criterio para la resolucin de antinomias, opera como un expediente para eludir su planteamiento.

Suscitan un problema de relevancia: decidir cul de las normas en conflicto debe aplicarse al caso y cul debe quedar marginada. Para ello existen algunas reglase de resolucin, incluso reconocidas por el D Positivo, pero su eficacia es limitada. Cuando concurren varias de estas reglas y nos suministran orientaciones incompatibles, muchas veces carecemos de criterio para dar preferencia a una u otra, y entonces es el intrprete quien irremediablemente decide sin ms apoyo que sus buenas razones. El margen de discrecionalidad que comporta todo problema de antinomias se hace ms que patente en los conflictos constitucionales que se resuelven mediante el juicio de ponderacin.


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Tema 2. Teoras de la interpretacin del Derecho.

I. Razn y voluntad en la interpretacin del Derecho.

Se ha dicho que interpretar es aclarar es significado de un enunciado, que existen decisiones interpretativas, etc. Sin embargo, es evidente que las palabras que aparecen entrecomilladas no significan los mismo; no es lo mimo averiguar, descubrir o dilucidar que decidir, estipular o producir. En el 1er caso, se sugiere que la norma existe antes de la interpretacin y que esta es, por tanto, una actividad racional que procura levantar el velo que un significado preexistente esconde. En el 2 supuesto se sugiere, que la norma no tiene una existencia previa al acto de interpretar y que este es un acto volitivo de creacin que da vida a un significado que de otro modo no existira.

La interpretacin entendida como actividad puede adscribirse a dos mundos distintos: el mundo de la razn y del conocimiento, y el mundo de la voluntad y la de la decisin. La adopcin de una u otra perspectiva determina la adhesin a una cierta teora de la interpretacin. Para algunos, el jurista interprete es un sujeto racional que descubre un significado preexistente, de modo no muy distinto a como el cientfico conoce e interpreta los fenmenos fsicos; para otros, el intrprete es una gente poltico creador de D, en el fondo no muy diferente del legislador. No faltan quienes afirman que el jurista se aproxima a veces a la 1 figura, y otras veces a la 2. Podemos hablar de 3 teoras de interpretacin: cognoscitivista, escptico y eclctico o intermedio. Existen casi tantas como autores se han ocupado del problema, pero de un modo u otro las distintas posiciones son adscribibles o se aproximan a alguno de esos modelos.

Casi todas las teoras de la interpretacin y los modelos que vamos a examinar se formulan pensando en la aplicacin judicial del D. Son teoras de la interpretacin en concreto, de carcter operativo y centradas en la actividad de los jueces. Por eso, ms que preguntarse sobre el carcter que tienen los enunciados, se plantean el problema de si los supuestos a los que se debe aplicar una norma estn bien o mal delimitados.

I.I. Teoras cognoscitivistas.

La actividad interpretativa es una actividad de descubrimiento de los significados objetivos que constituyen el contenido de las disposiciones o normas. Siendo una actividad cognoscitiva dar como resultado la formulacin de enunciados interpretativos susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos. Decir que una norma tiene cierto significado y que es aplicable a un determinado caso representa una actividad constatativa de una realidad externa o ajena al propio sujeto interpretante y puede ser verificada, resultando verdadera o falsa. En consecuencias, es propio de estas teoras sostener la llamada tesis de la unidad de solucin correcta: todo problema prctico ha de encontrar una y solo una respuesta correcta a la luz de un mismo sistema normativo.

I.II. Teora escptica.

Aqu no cabe hablar de un significado propio de los textos, anterior a su interpretacin. Interpretar equivale a formular una estipulacin acerca de cmo debe entenderse una disposicin. La norma es un producto de la interpretacin y los enunciados interpretativos no dan lugar a proposiciones susceptibles de verdad o falsedad. En estas condiciones resulta ilusorio pretender una unidad de solucin correcta porque la interpretacin depende de factores subjetivos y presenta siempre un insuprimible momento discrecional. Con todo, este enfoque presenta distinta intensidades: desde aquello que afirmaran que la letra de la ley es muda y que el intrprete es un sujeto poltico tan libre como el legislador, hasta aquellos otros que admiten que las disposiciones tienen significado, pero que tienen siempre ms de un significado, entre los cuales el intrprete elige uno de modo discrecional.


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I.III. Teora eclctica.

Afirma que en determinados supuestos la actividad interpretativa es una actividad cognoscitiva o de descubrimiento, que desemboca en proposiciones verdaderas o falsas y que admiten una, y slo una, solucin correcta. Mientras que en otros supuestos habra que dar la razn al escepticismo: no hay un significado preconstituido al acto interpretativo, este da lugar a enunciados que no pueden calificarse como verdaderos o falsos, y no cabe hablar tampoco de unidad de solucin correcta porque existe siempre un margen de discrecionalidad subjetivo. Dicho de forma resumida, el intrprete seria unas veces razn y otras voluntad.

Es interesante distinguir dos versiones de este modelo. No son incompatibles, pero hacen hincapi en dos aspectos distintos. El 1 viene a sostener que hay texto claros y textos oscuros; al igual que ocurre en nuestra comunicacin cotidiana, en ocasiones el legislador parece expresarse de una forma que no deja lugar a dudas a travs de un lenguaje preciso y concluyente. Esta versin muy cercana a quienes sostienen un modelo restringido de interpretacin, considera que solo en presencia de textos oscuros el intrprete decide o estipula un significado. La 2 versin entiende que en lugar de hablar de textos claros y oscuros, es ms interesante distinguir dentro de una misma disposicin entre un ncleo de certeza y una zona de penumbra. La cuestin decisiva entonces no reside tanto en los textos como en los casos: hay casos claros porque quedan comprendidos en el ncleo de certeza de la norma; y hay casos oscuros porque se mueven en la zona de penumbra, en esa zona donde resulta dudoso pronunciarse si se halla o no comprendida en el mbito de la norma. Serian esos casos oscuros los que daran lugar a la discrecionalidad.

II. Teoras cognoscitivistas.

Tienen un origen ideolgico y no terico. Nacieron con el propsito de prescribir cmo deba comportarse el intrprete y singularmente el juez, no con el propsito de describir cmo efectivamente se comporta, ni siquiera de describir cmo puede comportarse de acuerdo con una teora ptima de la interpretacin. Ese origen no es otro que la filosofa ilustrada de la 2 mitad del s. XVIII, que tuvo siempre claro que interpretar la ley no era precisamente aclararla, sino ms bien corromperla.

Esta opinin, que no es en modo alguno excepcional, obliga a matizar el calificativo de mecanicista que habitualmente se aplica al modelo de la Ilustracin. Es cierta aquella famosa afirmacin de Montesquieu, de que los jueces no eran si no la boca muda que pronuncia las palabras de la ley. Como es cierta tambin la afirmacin de Beccaria segn la cual la aplicacin del D haba de ajustarse rigurosamente al esquema silogstico: la premisa mayor es la norma; la menor, la accin conforme o no con la ley; la consecuencia, el fallo que decreta la libertad o la pena. Pero todo ello no expresaba una descripcin, sino una propuesta de cmo deban ser las cosas.

Una propuesta que s descansaba en una tesis terica, que consideraba que la figura del juez autmata o del interprete cientfico, si no era real, s era al menos posible. Y la posibilidad dependa precisamente de la reforma de las leyes: solo una legislacin racional permite una interpretacin racional. Esta es la 2 parte del proyecto ilustrado que no puede perderse de vista, aunque a veces se pierda. La Ilustracin insisti siempre en que una interpretacin cognoscitivista como la que ella propona dependa de la calidad de las leyes.

De ah la propuesta de construir una Ciencia de la Legislacin, un modelo de leyes positivas a imagen y semejanza de las leyes naturales: claras, precisas, concluyentes y que cierren el paso a toda aplicacin analgica. El captulo XVI del Libro XIX de El espritu de las leyes de Montesquieu sigue representando todo un programa de ciencia legislativa: el estilo de las leyes debe ser conciso, sencillo, sin clausulas oscuras que permitan su extensin a casos no contemplados; las leyes deben ser tambin escasas en n y duraderas, de manera que puedan ser entendidas por todos.


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Se confiaba en este programa y en la posibilidad de una interpretacin cognoscitivista que en las primeras propuestas de codificacin lleg a pensarse que la aplicacin del D debera perder su carcter profesional y encomendarse a todos los ciudadanos; cualquiera que supiese leer y escribir estara en condiciones de interpretar una ley clara y racional.

En el siglo XIX, ocurrira que la propuesta ideolgica se convertira sin ms en tesis terica, y a la misma velocidad con que se olvidaba toda reforma de la legislacin se afirmaba de forma acrtica la concepcin cognoscitivista de la interpretacin. Esta es la poca del formalismo, que comprende tanto la escuela de la exgesis francesa como la jurisprudencia de conceptos alemana. La legislacin es asunto de la poltica, de la voluntad, donde la ciencia del D nada tiene que decir. Por el contrario, la interpretacin es asunto de la ciencia, de la razn donde es posible desarrollar herramientas de interpretacin que permitan al juez hallar siempre y en todo caso la respuesta correcta.

Nadie sostiene hoy una rigurosa teora cognoscitivista. Lo que no quiere decir naturalmente que no se halle presente de forma ms o menos consciente en nuestra cultura jurdica, y as es corriente escuchar que esta o aquella interpretacin es la verdadera interpretacin, o que determinado caso solo admite una solucin justa o correcta. En este sentido, una versin ms depurada y de indudable xito de la tesis de la unidad de solucin correcta es la formulada por Dworkin.

Dworkin no comparte casi ninguno de los presupuestos de la versin clsica de la teora cognoscitivista. Para l, el D dista de ser un sistema hermtico y rechaza asimismo cualquier visin mecanicista de la interpretacin; y sin embargo considera ajustada la tesis de la unidad de solucin correcto y, por tanto, la exclusin de la discrecionalidad. Para ello lo que hace es reformular la propia idea de D. en efecto, es errneo concebir el orden jurdico como un simple agregado de normas especficas, aplicables a la manera de disyuntivas, de modo que, ante su silencio, el juez hubiera de aventurarse por los caminos de la decisin puramente subjetiva. El D comprende adems principios, que son estndares dbiles, razones para decidir cuyo peso depende de las circunstancias del caso y que tienen la virtud de saturar el orden jurdico y de proporcionar una respuesta, por difcil que sea el supuesto enjuiciado. Pese a las diferencias, reglas y principios presentan una fisionoma comn en el mbito de la decisin judicial: ambos establecen ds y obligaciones vinculantes para el juez; este los descubre, no asume una funcin productora.

La clase del asunto se encuentra en la idea de los principios. Estos no son los modestos principios generales del D, ni siquiera los principios as denominados por la Constitucin. Los principios de Dworkin son todos los principios morales; de una moral objetiva y esclarecida que se supone coherente con el sistema jurdico y que el juez puede identificar a travs de un razonamiento que es al mismo tiempo moral y jurdico. La afirmacin de que siempre existe una respuesta correcta reposa en la disolucin de las fronteras entre el D positivo y la moralidad: all donde no llegan las reglas del legislador llega el razonamiento guiado por principios morales.

Son muchas las crticas que se han formulado a las tesis cognoscitivistas. Los que llamaremos problemas de la interpretacin no son ms que desafos a las premisas en que se apoya el cognoscitivismo; esto es, que el intrprete dispone siempre de una norma coherente con las dems y dotada de un significado propio indubitado que permite formular enunciados interpretativos en forma de proposiciones verdaderas que ofrecen siempre una respuesta correcta. Dos fenmenos que representan otros tanto indicios de que las cosas no pueden ser como el cognoscitivismo sugiere: las diferencias, a veces importantes, que se aprecian en la interpretacin de los mismos textos, tanto en sede doctrinal como en la prctica jurisprudencial; y los cambios que a lo largo del tiempo se producen en la interpretacin. Ciertamente, son solo indicios, pues nada impedira que la unidad de solucin correcta fuera tericamente posible, aunque resultara empricamente costosa; pero indicios que nos invitan a explorar otras posibilidades.


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III. Teoras escpticas.

El abandono del ms riguroso cognoscitivismo no supuso abrazar inicialmente el escepticismo. Las corrientes mencionadas venan tan solo a poner de relieve la insuficiencia del Cdigo o del puro conceptualismo en que haba desembocado el programa historicista de Savigny. Su preocupacin fundamental no giraba alrededor del significado de las palabras de la ley, sino en torno al problema de puesta a los nuevos problemas sociales y el juez no tena ms remedio que acudir a otras fuentes, a la analoga, etc. Se criticaba la pretensin de ser la ley un sistema unitario, completo y cerrado capaz de propiciar siempre una respuesta a todo problema prctico.

En la historia del pensamiento jurdico es bastante difcil encontrar un escepticismo radical como el que qued dibujado anteriormente; un escepticismo terico que afirme pura y simplemente que las palabras de la ley carecen de significado y que los enunciados interpretativos son un fruto de la exclusiva subjetividad del interprete. Los dos ejemplos de escepticismo que suelen proponerse en realidad hablaban de otra cosa. La escuela de D libre que se desarrolla en Alemania y al realismo jurdico norteamericano. El D libre, ms que una teora, es una ideologa, una propuesta normativa acerca del papel de la ley y el juez en la vida del D. El realismo jurdico s puede considerarse una teora, pero no una teora de la interpretacin, sino ms bien una teora sociolgica acerca del comportamiento de los tribunales.

Para el D libre la cuestin no es si el intrprete puede o no desentraar el significado de la ley. Es que no debe hacerlo porque su misin no es primariamente dar realizacin a la ley, sino buscar la respuesta correcta a la luz de un D que se supone vivo en la sociedad, de un D que siempre va ms all de la ley y, con frecuencia, contra ella. Y la libre creacin judicial no comienza all donde la ley guarda silencia, es decir, en caso de laguna, porque en realidad hay tantas lagunas como palabras: ante una laguna, o sea siempre, el juez debe comportarse como supone que lo hara el legislador, inspirarse en el D libre o, en ltimo trmino, dictar una sentencia arbitraria.

Distinto carcter tiene el realismo jurdico norteamericano. Su tesis bsica consiste en afirmar que el verdadero D no est formado por las reglas generales del legislador, sino precisamente por las sentencias, por las interpretaciones de los jueces. Pero, y aqu reside el nudo de la cuestin, tales sentencias o interpretaciones solo en una muy pequea parte vienen determinadas por aquellas reglas generales, porque el peso decisivo corresponde a factores psicolgicos o sociales, a prejuicios morales o clculos econmicos, que inevitablemente asoman en toda decisin judicial. De manera que la ley puede considerarse como un pronstico cmo se comportar el juez. El D es lo que los jueces dicen que es, y lo que dicen depende de una multiplicidad de factores entre los cuales las previsiones legislativas son solo un elemento ms, y no el fundamental.

Un escepticismo moderado es el que representa la importante y sugestiva obra de Guastini. Para l, la idea de la indeterminacin radical del D es insostenibles porque impedira distinguir entre expresiones con significado y expresiones carente de todo significado: los enunciados jurdicos pueden ser oscuros o resultar dudosos, pero tienen significado; lo que ocurre es que no tienen un solo significado, sino que encierran potencialmente una pluralidad de significados y son susceptibles de una pluralidad de interpretaciones. Interpretar entonces es decidir una significado entre varios.

Ello obedece no solo a que algunas disposiciones admitan interpretaciones alternativas, pues esto es raro, sino a otras dificultades que resultan mucho ms frecuentes: la posibilidad de obtener otras normas explicitas o implcitas a partir de una disposicin; el eventual carcter derrotable de alguna norma porque admitamos la presencia de una excepcin implcita; la posibilidad de aplicacin analgica de una norma, etc. En suma, para el escepticismo es suficiente mostrar que el juez siempre tiene discrecionalidad porque siempre tiene posibilidad de eleccin entre una pluralidad de significados (Guastini). Discrecionalidad que no equivale a libre creacin de D, sino a la posibilidad de elegir entre significados.


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El escepticismo es objeto de numerosas crticas: no parece correcto reducir todo el D al D judicial, entre otras cosas porque este presupone en mayor o menor medida un D legal; la experiencia nos muestra que las reglas legales desempean un papel importante en la orientacin de nuestras conductas; los valores, prejuicios o intereses que pueden condicionar una decisin judicial pueden ayudarnos a descubrir cmo se adoptan esas decisiones, pero no a justificar cmo pueden y deben adoptarse. Y, en fin, la idea de que las disposiciones carecen de todo significado tampoco parece bien fundamentada y distinguimos entre enunciados dotados de significado y enunciados absurdos e ininteligibles. El significado de cualquier expresin depende de cmo se usa en cada comunidad lingstica y ese uso responde a reglas convencionales o consuetudinarias que los hablantes no deben violar si pretenden comunicarse; que el lenguaje sea defectuoso puede hablar en favor de un escepticismo moderado o de una tesis eclctica, pero no de un escepticismo extremo.

IV. Teora eclctica o intermedia.

Supone una cierta revitalizacin del brocardo in claris, no para enredarse en la discusin de si se interpreta siempre o solo en algunos casos, sino para subrayar que hay supuestos sustancialmente diferentes que deben ser distinguidos: a veces interpretar es una actividad cognoscitiva y descubridora que da lugar a proposiciones verdaderas o falsas; otras veces interpretar es estipular o atribuir un significado mediante una decisin que no es ni verdadera ni falsa.

La teora intermedia ms acreditada es la elaborada por Hart en polmica tanto con los realistas norteamericanos como con las tesis cognoscitivistas de Dworkin. Frente a la pesadilla de quienes conciben el D como una realidad radicalmente inconsistente e incompleta, compuesta de inconexas decisiones individuales emanadas del poder de los jueces, y frente al noble sueo de aquellos que prefieren imaginar el ordenamiento como un sistema cerrado y seguro, capaz de ofrecer solucin univoca a todo conflicto, Hart propone una solucin intermedia: el D preexistente, esto, es, las leyes, costumbres y precedentes disciplinan con mayor o menor detalle la realidad social y no son, por tanto, meras fuentes de inspiracin de los fallos judiciales, pero tampoco estos ltimos representas siempre un acto cognoscitivo o declarativo, sino que con frecuencia expresan una dimensin discrecional.

Los jueces no se comportan como legisladores, sino que obtienen de las leyes, de los precedentes, etc., las pautas fundamentales para adoptar sus decisiones, pues si esto no fuera as la nocin de reglas que controlan las decisiones de los Tribunales carecera de sentido, tal como pretenden algunos de los realistas ubicados en actitudes extremas. Los jueces disponen de ciertos instrumentos para procurar una solucin acorde con el D, como la analoga, la ponderacin de principios, etc. Pero ello no elimina la discrecionalidad ni el carcter decisorio que a veces tiene la interpretacin, puesto que en cualquier caso difcil pueden presentarse diferentes reglas o principios que apoyen analogas enfrentadas.

La posicin de los jueces viene determinada por el carcter de textura abierta que, en opinin de Hart, presentan las normas de todo sistema jurdico. Cuando se trata de colocar situaciones individuales bajo reglas generales es imposible eliminar la dualidad entre un ncleo de certeza y una zona de penumbra, lo que confiere a todas las normas un halo de vaguedad o textura abierta. Ello supone que existen reas de conducta en las que mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales

Este planteamiento presenta 3 consecuencias interesantes que lo distancian tanto del formalismo como de la actitud escptica de los realistas ms radicales. En 1er lugar, implica negar la idea de la plenitud hermtica o finitud lgica. 2, desmiente asimismo la concepcin mecnica y declarativa de la jurisprudencia. Y finalmente, obliga a mantener la preeminencia de las reglas, que de hecho presenta un ncleo de certeza y seguridad donde se desenvuelve una jurisprudencia no creativa.


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La idea hartiana de la textura abierta y el escepticismo moderado son tesis compatibles en lo fundamental, aunque tal vez acenten problemas distintos. No parece que pueda discutirse que en la aplicacin judicial del D algunos casos resultan claros y ello en un doble sentido: porque resulta claro que la norma seleccionada constituye el significado de una disposicin, y porque resulte asimismo claro que el supuesto de hecho se inscribe en el mbito de aplicacin de la norma. Como, desde luego, tampoco cabe excluir que otros casos resulten oscuros o controvertidos. Sin embargo decir que la norma N es el significado de la disposicin D no agota los problemas de interpretacin, ni excluye que esa afirmacin pueda ser desafiada en algunos contextos. No los agota porque nada impide que la disposicin D pueda albergar otros significados, ms o menos controvertidos. Pero puede ser desafiada porque es posible que en algunos contextos la norma resulte desplazada o excepcionada.

Por ejemplo, el art. 16.1 CE dice que se garantiza la libertad religiosa, ideolgica y de culto de los individuos y de las comunidades sin ms limitacin, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley. Se trata de un precepto que cuenta adems con tutela punitiva en el art. 522.1 del C.P. Con la interpretacin inicial del art. 16.1 CE tal vez haya que conceder la razn al escptico: la disposicin contiene, sin duda, varias normas, pero ni somos capaces de catalogarlas exhaustivamente, ni seguramente llegaramos a un acuerdo intersubjetivo acerca de cules son, ni sera viable tampoco enumerar sus posibles excepciones. Es el libre sacrificio de animales una modalidad de ejercicio de la libertad religiosa? Debe triunfar siempre que venga al caso o puede quedar desplazada por otras razones, por ejemplo, sanitarias o de proteccin de los animales? La respuesta a estas preguntas implica una decisin, no una simple constatacin o declaracin. Por tanto, interpretar la disposicin expresada en el art. 16.1 CE, esto es, decir qu normas deben adscribirse a la misma, es una operacin volitiva en la medida en que el establecimiento de al menos algunos de sus significados comporta una decisin.


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Tema 3. Mtodos de la interpretacin jurdica.

I. Concepto y clases.

La interpretacin consiste en atribuir significado a una disposicin normativa y en esa labor pueden surgir dudas y dificultades, de manera que resulten posibles obtener distintas normas. Suele llamarse mtodos, reglas o directivas de interpretacin a los variados argumentos usados por los juristas para resolver tales dificultades y para justificar la decisin interpretativa escogida. Su funcin es doble: ayudar u orientas en la atribucin de significado, y justificar la opcin interpretativa adoptada. Lo 1 forma parte del contexto de descubrimiento o de las operaciones mentales del intrprete, la relevancia de los mtodos de interpretacin se centra en el 2 aspecto: con ellos se trata de ofrecer argumentos que justifiquen por qu una interpretacin es preferible a otra.

En ocasiones, es la propia ley la que consagra estos criterios de interpretacin o cierto nmero de ellos, como sucede con el art. 3.1 del C.c.

Los mtodos de interpretacin cumplen una importante funcin justificatoria, tanto ms importante cuanto mayores o ms amplias sean las interpretaciones posibles de un enunciado. Desde la perspectiva del juez que busca la interpretacin ms adecuada de una norma, es discutible si estos mtodos representan una verdadera ayuda o ms bien vienen a incrementar las dificultades. Se trata de reglas que han de ser a su vez interpretadas, lo que supone una tarea de atribucin de significado que suscita problemas anlogos a los que pueden presentar las normas objeto de la interpretacin. El empleo de una u otra directiva queda en principio al arbitrio del intrprete y puede conducir adems a resultados distintos y aun incompatibles; es tpico de los mtodos de interpretacin que propicien soluciones diferentes, sin que contemos con una metadirectiva que nos indique a cul hemos de atender, ni en qu orden.

En este aspecto, es til formular una 1 distincin entre los mtodos propiamente dichos y las reglas para el uso de los mismos. Por ejemplo, una cosa es decir que, de acuerdo con los trabajos preparatorios de la ley o de acuerdo con las exigencias sociales del momentos, una norma debe recibir una cierta interpretacin, y otra diferente que debe atribuirse a la norma el significado que se deduce de tales trabajos o exigencias sociales. En el 1er caso se usa el mtodo histrico o el sociolgico, mientras que en el 2 se prescribe su uso. Resumiendo, lo problemas de los mtodos de interpretacin son: a) el conjunto de los argumentos no se orienta en una misma direccin, de manera que diferentes argumentos dan lugar tambin a diferentes interpretaciones; b) en general, no est regulado qu tipo de argumentos han de usarse, ni el orden de preferencia entre ellos; y c) a lo que debe sumarse la propia dificultad que puede entraar la observancia o aplicacin de un cierto mtodo.

Son numerosas las clasificaciones de los mtodos de la interpretacin, por ejemplo, de argumentos estticos y dinmicos (Wrblewski).

El intrprete que adopta la posicin esttica es aquel que rinde culto a la autoridad de la norma y de su autor, en perjuicio de las exigencias sociales o de la opinin publica del momento, lo que le llevar a primar el argumento literal o el psicologico, que remiten al texto de la norma o a la voluntad de su autor; al contrario, una perspectiva dinmica requiere una interpretacin sociolgica o evolutiva, atenta a las concepciones morales o polticas del momento en que se ha de aplicar una norma. Una clasificacin muy cercana a la anterior es la que divide a la doctrina norteamericana a propsito de la interpretacin de una Constitucin bicentenaria: se llaman originalistas aquellos que propugnan atribuir a las normas el significado que estas tuvieron en la poca de su promulgacin, mientras que los no originalistas piensan que la interpretacin debe hacerse cargo de las mutaciones habidas que la interpretacin debe hacerse cargo de las mutaciones habidas en la comprensin de los conceptos incluidos en las normas.


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Tambin cabe ordenar los mtodos atendiendo a los diferentes contextos en que se produce la interpretacin (Igartua): argumentos propios del contexto lingstico o relativos al texto que ha de ser interpretado singularmente el argumento literal o gramatical; el argumento a coherentia, etc.; y argumentos vinculados al contexto funcional que atiende a consideraciones histricas, teleolgicas o valorativas, como el argumento que recomienda tener en cuenta los fines de la norma o la intencin del legislador.

Guastini propone una clasificacin bastante simplificadora. Para l solo hay dos clases de interpretacin: la literal y la correctora. La interpretacin literal es aquella que atiende al sentido ordinario de las palabras y que se sirve bsicamente del argumento a contrario. Interpretacin correctora es aquella que de un modo u otro pretende alterar el significado literal y que invoca para ello la presunta intencin del legislador, suponiendo que este dijo ms o menos lo que en realidad quera decir. Si combinamos esta clasificacin con la que antes se sugiri entre originalismo y no originalismo, nos encontramos con 4 clases de interpretacin: a) la literal, que pretende ser fiel al sentido que las palabras en el momento de promulgacin de la norma; b)la intencionalista, que busca en los propsitos del legislador histrico; c) la literal, que prefiere fijarse en el sentido que hoy tienen las palabras; d) la intencionalista, que propone tomar en consideracin la presunta intencin que pueda tener el legislador actual.

II. Interpretacin declarativa y correctora.

Parece que el ideal de toda interpretacin habra de consistir en declarar el significado del texto y, desde esa perspectiva, no debera existir otra interpretacin que la declarativa, literal o gramatical. De ah que por interpretacin declarativa deba entenderse simplemente aquella que resulta de atribuir a las palabras el significado que tienen en el lenguaje comn, segn las reglas gramaticales generalmente observadas. Esto no equivale a decir que a partir de esta directiva se obtenga siempre un significado claro y concluyente; solo que es el resultado de considerar las reglas del lenguaje comn o, en su caso, del lenguaje tcnico que puede utilizar el D.

Los argumentos que luego examinaremos pueden confirmar una interpretacin declarativa, es decir, pueden ofrecer un resultado coincidente con aquel que proporciona la interpretacin inmediata del texto. El uso que se hace de tales argumentos tiene siempre una finalidad correctora o anticorrectora; esto es, se utiliza bien para propiciar una interpretacin extensiva o restrictiva, bien para evitar que se produzca una interpretacin de esa naturaleza. Una interpretacin correctora extensiva es aquella que ampla el campo de aplicacin de una norma ms all de lo que permitira una comprensin literal de la misma; una interpretacin correctora restrictiva es aquella que limita o circunscribe el campo de la norma, reduciendo el que resultara de una interpretacin literal.

El argumento por excelencia que sirve a una interpretacin extensiva recibe el nombre de analoga o argumento a simili. El recurso a los principios generales del D se conoce tambin como analoga iuris y consiste en la obtencin de un criterio normativo comn a ciertas normas que comparten alguna circunstancia o que tienen en cuenta alguna propiedad con el propsito de aplicar ese criterio siempre que se d la circunstancia o propiedad en cuestin. Por analoga legis se conoce un argumento algo ms modesto consistente en la aplicacin o extensin de una norma a un supuesto de hecho no previsto en la misma, pero con el que guarde cierta semejanza relevante.

La analoga es un procedimiento para colmar las lagunas: dado el caso C1 que carece de una respuesta normativa especfica, pero contando con su semejanza al caso C2 que, en cambio, s es objeto de regulacin, se concluye que la solucin establecida para C2 debe extenderse tambin a C1. El problema reside en determinar cundo una semejanza es relevante o cundo se produce una identidad de razn. Ello entraa un juicio abiertamente valorativo en el que se producen sorprendentes discrepancias; por ejemplo, el Tribunal que consider que entre el matrimonio y las parejas de hecho exista una semejanza relevante que justificaba extender a las 2as el rgimen de subrogacin en el contrato de arrendamiento,


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entendi en otra ocasin que la semejanza no deba ser tan relevante como para fundamentar un tratamiento paritario en materia de pensiones.

Conviene insistir en que la semejanza entre los casos no es una semejanza fctica sino tambin valorativa. Lo importante no es tanto que los supuestos se parezcan, sino que parezca justo o correcto que el tratamiento que se brinda a uno se aplique tambin al otro; esto es lo que significa que entre ambos casos existe la misma ratio. Aplicar analgicamente una norma supone la previa identificacin del principio o ratio que la fundamenta, de modo que entre analoga legis y analoga iuris no existe una diferencia sustancial, sino acaso solo de mayor o menor respaldo normativo.

La analoga supone la creacin de una norma nueva, y en consonancia con ello est expresamente prohibida para las normas penales, las excepcionales y las de mbito temporal (art. 4.2 C.c).

En lnea de principio, la distincin reside en que: la analoga implicara la creacin de una norma nueva, mejor o peor justificado; la interpretacin extensiva consistira en ampliar el campo de aplicacin de una norma tanto como permita su significado, pero sin llegar a sobrepasarlo. El significado de las normas no es algo que resulte siempre claro y concluyente y todos los enunciados presenta una zona de penumbra, de manera que interpretarlo extensivamente supondra incluir tambin los casos que se mueven en esa zona de penumbra. Por ejemplo, no parece que cuando la ley usa la expresin vivienda habitual est pensando en un vehculo, pero en una interpretacin extensiva bien puede sostenerse que tambin un vehculo puede ser vivienda habitual. En la prctica resulta difcil trazar una frontera entre interpretacin analgica y extensiva, que implica siempre una interpretacin correctora o que va ms all de la interpretacin literal.

Parecido al argumento analgico resulta ser el argumento a fortiori. Tambin aqu partimos de la existencia de un caso no regulado y de otro que s lo est. La diferencia estriba en que el argumento a fortiori no se basa en la semejanza, sino en la presunta mayor razn de que el caso no regulado reciba el mismo tratamiento jurdico que se brinda al que s lo est. Aunque el caso A no sea parecido al B, concluimos que el caso A merece con mayor razn el mismo tratamiento que el caso B, todo ello a partir de un juicio abiertamente valorativo. Tanto la analoga como el argumento a fortiorio se orientan a la bsqueda de la ratio legis, de la razn que justifica la regulacin de un cierto supuesto y que debe justificar tambin la regulacin de otro.

El argumento a fortiori adopta 2 formas: a maiori ad minus, quien puede lo ms puede lo menos; y a minori ad maius, quien no puede lo menos tampoco puede lo ms. Por ejemplo, si una norma autoriza las reuniones o manifestaciones en la va pblica se entiende que, con mayor razn debe autorizar tambin las reuniones en local cerrado; si otra norma prohbe la entrada en un restaurante con perros se entiende que debe prohibirse la entrada con leones o tigres.

Si la analoga y el argumento a fortiori sirven a una finalidad extensiva, el contrapunto que se opone a los mismo, propiciando una interpretacin literal o restrictiva, recibe el nombre de argumento a contrario, que suele expresarse en el brocardo ubi lex voluit, dixit; ubi noluit tacuit. Existen varias versiones o usos del argumento a contrario: el 1 representa simplemente el rechazo de cualquier interpretacin extensiva. Cuando se dice entonces que un precepto debe interpretarse a contrario o a sensu contrario quiere indicarse que debe atribuir al enunciado justamente el significa que parece tener segn las reglas del lenguaje. Pero esto equivale a recomendar una interpretacin literal o declarativa.

El argumento a contrario supone recomendar una interpretacin restrictiva, de manera que la disposicin diga menos de lo que a 1 vista podra decir. Por ejemplo, el art. 28.2 CE reconoce el derecho de huelga de los trabajadores. Pero el concepto de trabajador puede interpretarse de forma amplia o estricta; en un sentido amplio dentro de la categora de trabajadores se incluiran los funcionarios pblicos, entre los cuales se encuentran los notarios y los registradores de la propiedad.


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Si se argumenta a contrario llegara a la conclusin de que el conjunto de los funcionarios no forman parte de los trabajadores a que se refiere el art. 28.2. Pero con ello se habr creado una laguna, pues de la afirmacin no se puede deducir que los funcionarios no gozan del derecho de huelga. Aunque este paso sea ir ms all de lo que permite la lgica, los juristas suelen deducir de lo anterior que efectivamente los funcionarios no tienen derecho de huelga; y con ello hacen un uso ms fuerte del argumento a contrario. Donde haba una laguna hay ahora una norma obtenida por va interpretativa, norma que prohbe a los funcionarios el ejercicio de la huelga.

III. Los argumentos del Cdigo Civil.

El C.c. contiene algunos mtodos o argumentos interpretativos. No es que ello resulte de mucha utilidad, dado que no se establece un orden de prelacin entre ellos y dado que, a su vez, cada uno puede justificar decisiones diferentes y aun contradictorias. No obstante, procede un breve comentario, advirtiendo que, salvo el 1er argumento, todos los dems pueden servir tanto a una interpretacin restrictiva como extensiva. El 1er argumento es el literal, gramatical o declarativo: las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras.

En 2 lugar, las normas se interpretaran tambin en relacin con el contexto. Este es el llamado argumento sistemtico. Parte de la idea de que el D es un sistema compuesto de diversos subsistemas, dotados cada uno de ellos de una cierta unidad interna. En consecuencia, este argumento recomienda atender a las sedes materiae, considerando que el significado de una norma se ilumina a partir de ciertos sobreentendidos que rigen en un sector del ordenamiento.

El argumento sistemtico va ms all de este simple requerimiento a la contextualizacin. A veces se incluyen en la idea de sistematicidad, o se asocian a ella, otros argumentos que reposan en la presuncin de racionalidad del legislador. As, se supone que el legislador utilizar las expresiones siempre con el mismo significado, al menos dentro de un mismo mbito normativo, o que cuando utilizar trminos diferentes, o que no es contradictorio y han de preferirse aquellos significados que no den lugar a antinomias. Una modalidad especialmente importante de este ltimo argumento es la llamada interpretacin conforme a la Constitucin: si de una disposicin cualquiera pueden obtenerse distintas interpretaciones, debe preferirse aquella que resulte conforme o ms conforme a la Constitucin.

En 3er lugar, dice el Cdigo que las normas se interpretaran teniendo en cuenta los antecedentes histricos y legislativos. Este es el llamado argumento histrico. La hiptesis es que el legislador tiende a no innovar en el uso de las palabras, y de ah que se recomiende atender a textos normativos histricos. Es frecuente que el C.c. emplee nociones o conceptos que ya se encontraban en las fuentes romanas o en el D H espaol, y hay que suponer que lo hace con el mismo significado.

A veces se presenta como variante de este argumento, el llamado argumento psicologico, que recomiendo atender a la voluntad del sujeto que dict las normas, consultando para ello los informes o dictmenes de la poca, etc. Si toda norma expresa un acto de voluntad, puede ser til aclarar las dudas que aquella suscita tomando en consideracin las intenciones que guiaron a su autor. Hoy da ha perdido buena parte de su importancia; de un lado, porque las normas no suelen ser fruto de la voluntad de una persona, sino obra de asambleas, donde es difcil identificar una intencin univoca; de otro, porque se supone que las leyes terminan independizndose de su autor y tienden a encarnar una supuesta voluntad objetiva.

Conviene advertir que argumento histrico y psicologico expresan operaciones distintas y pueden conducir a resultados diferentes: el argumento psicologico trata de indagar en la voluntad, los propsitos y finalidades que animaron al legislador que efectivamente produjo la normas; el argumento histrico, invita a presumir que ese mismo legislador histrico se comport de forma conservadora, no innovando el significado de los texto. Con todo, el argumento psicologico es usa con frecuencia como apoyo.


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Si el mtodo histrico supone una mirada al pasado, lo contrario ocurre con el 4 argumento recogido en el C.c.: las normas se interpretaran segn la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Se trata del llamado argumento sociolgico o evolutivo. El D envejece, el cambio social se muestra ms rpido que el cambio normativo. Por eso, ordena que los enunciados jurdicos se interpreten teniendo en cuenta la realidad del tiempo en que ha de ser aplicada y dando relevancia a los cambios culturales, polticos, tecnolgicos, etc., que hayan podido producirse. Esos cambios pueden ser de tal entidad que la norma resulte obsoleta y caiga en desuso, pero lo que supone este argumento es que la norma se aplique, si bien atendiendo a la nueva realidad.

Es un argumento que revista una cierta importancia para conservacin del sistema jurdico a lo largo del tiempo y cuando se ha producido una mutacin importante en las creencias y costumbres sociales. Tras la promulgacin de la Constitucin de 1978, algunas normas devinieron invlidas porque resultaban incompatibles con el nuevo texto, pero otras pudieron mantenerse merced a una argumentacin evolutiva que en algunos casos supuso un cambio profundo de significado.

El Cdigo ordena que en la interpretacin de las normas se atienda fundamentalmente al espritu y finalidad de aquellas. Este es el llamado mtodo teleolgico, para algunos el argumento por excelencia que debe presidir toda interpretacin. Su hiptesis es que el D no puede concebirse como una suma de mandatos nacidos de una voluntad circunstancial y caprichosa, sino como un entramado de normas que persiguen finalidad de justicia y coordinacin social y que encarnan algo tan evanescente y misterioso como un espritu o ratio legis. La interpretacin no puede desconectarse de esas finalidades y debe buscar para la norma aquel significado que mejor las realice.

Las dificultades comienzan precisamente cuando nos proponemos identificar las finalidades. En lo nico que parece existir acuerdo es en que estas no se pueden identificar con la voluntad subjetiva del legislador, sino que en todo caso presentan un carcter objetivo. Pero cules sean y en dnde residen es cuestin abierta al debate. Parecen existir 2 conceptos acerca del fin de la norma. El 1, lgico sistemtica, consiste en sostiene que la ratio es inescindible del significado de la norma y que solo puede obtenerse a partir de ella. El 2, llamado pragmtico, concibe la ratio como un principio jurdico presente en el ordenamiento o construido por el intrprete, que impone escoger aquella interpretacin que mejor sirve a la unidad sistemtica del D o de algn sector del mismo.

Conviene hacer 2 observaciones sobre el argumento teleolgico. La 1 es que su identificacin descansa en juicios de valor en cuya formulacin el intrprete goza de notable discrecionalidad. L 2 es que el descubrimiento de la finalidad es una consecuencia y no un presupuesto de la interpretacin. Puede concebirse como una forma de control ulterior que opera una vez que hemos identificado uno o varios significados para la norma. Por ejemplo, casi toda la jurisprudencia sobre el principio de igualdad invoca la ratio legis a partir de la siguiente argumentacin: una desigualdad en el tratamiento normativo no constituye discriminacin y es admisible mientras resulte razonable y proporcionada o cuando el examen de la ratio revele que la desigualdad persigue una finalidad amparada por la CE o socialmente relevante.

Un argumento que no recoge explcitamente el C.c. es el argumento anaggico o de reduccin al absurdo. Aunque se literalmente posible, debe excluirse toda interpretacin de una norma que conduzca a resultados absurdos o irracionales. Por ejemplo, si en un local se prohbe la entrada de animales, literalmente podra decirse que se prohbe la entrada de personas pero como resultara absurdo, debe rechazarse. El problema es que si realmente una interpretacin resulta absurda para el comn de los intrpretes, entonces a nadie se le ocurrira sostenerlas; y, si alguien la sostiene, entonces puede resultar que ya no sea tan absurda, pues no hace falta aadir que este es un concepto controvertido.


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Tema 4. La aplicacin del Derecho.

I. Caractersticas de la interpretacin aplicativa.

La creacin de D consisten en la formulacin de normas ms o menos generales dotadas de eficacia general o erga omnes, mientras que la aplicacin se orienta a la resolucin de los casos o controversias particulares con arreglo a lo establecido en tales normas. La aplicacin presupone la existencia de unas normas preconstituidas que han de ser interpretadas; y parece presuponer tambin una motivacin o justificacin que acredite que la decisin adoptada en el caso individual responde a lo establecido en las normas pertinente. La existencia de norman jurdicas y motivacin parecen los dos ingredientes fundamentales de lo que se conoce como aplicacin del Derecho.

En relacin con el 1er aspecto, estamos acostumbrados a pensar en los rasgos caractersticos de los sistemas jurdicos de nuestros das, donde la aplicacin del D se encomienda a unas instituciones organizadas de forma jerrquica y donde las normas que se aplican son precisas y conocidas. Sin embargo, no en todos los ordenamientos la aplicacin del D presenta esta fisionoma institucional; en ciertos contextos la resolucin de los conflictos e incluso la imposicin de castigos ha podido ser asumida de manera mucha ms informal por individuos dotados de prestigio o autoridad dentro de la comunidad, sin formar una estructura organizada, y aplicando un D consuetudinario inseguro o directamente creado ex post facto. En el D islmico clsico, por ejemplo, las fuentes estaban formadas por las enseanzas del Profeta, interpretadas a la luz de alguna doctrina autorizada, el juez actuaba con notable independencia en la resolucin de los casos.

En el D moderno an se conserva una antiqusima institucin que permite resolver cierto tipo de controversias no mediante jueces que aplican normas jurdicas, sino a travs de rbitros elegidos por las partes y con arreglo a lo que se considera justo en el caso concreto. El juicio de equidad slo rige en la esfera del D privado y en relacin con materias de libre disposicin; y, dado que supone una renuncia a la tutela judicial (art. 24CE), requiere el acuerdo expreso de las partes. Todo ello aparece regulado en la Ley de Arbitraje.

Si la existencia de norma previa no es consustancial a la tarea de resolucin de los casos particulares, menos todava lo es la motivacin de las decisiones. En el Ant. Rg. Fue muy corriente que los jueces no motivaran los fallos, e incluso que se prohibiera. Al parecer, esa negativa motiva pudo obedecer a dos causas: 1, afirmar el carcter absoluto e incondicionado del poder real y de todos sus delegados, incluidos los jueces, que aparecen as como meros ejecutores de la voluntad omnipotente del soberano; 2, cercenar el poder normativo de los propios jueces, dado que lgicamente una decisin sin motivar no puede servir de orientacin, y menos ser vinculante para futuras controversias, no puede crear jurisprudencia.

La motivacin se vincula as a la justificacin racional y representa una de las diferencias esenciales entre juez y legislador. La motivacin es justificacin, exposicin de las razones que el rgano en cuestin ha dado para mostrar que su decisin es correcta o aceptable (Atienza); cabe decir que representa la garanta de cierre de un sistema que se pretende racional (Ferrajoli). Todo ello es cierto si tenemos en cuenta que los resultados de la interpretacin del D distan de ser evidentes e incontrovertidos; si tenemos en cuenta que cada da es ms difcil sostener aquella vieja imagen de la decisin jurdica como una especia de conclusin lgica a partir de normas vigentes indubitadas y de enunciados empricos verdaderos. Solo necesita justificacin aquello que no es evidente ni arbitrario; si el sentido de las decisiones judiciales ya no se muestra evidente, entonces parece lgico que hayan de ganar la legitimidad a travs de su actuacin, es decir, en el iter que conduce desde la inicial informacin fctica y normativa a la resolucin o fallo; un iter que se resuelve en un intento de justificacin tanto de las premisas como de su desarrollo.


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Esta idea de un iter que conduce desde la norma y los hechos a la decisin puede sugerir que la motivacin tiene que ver con los procesos mentales del juez; y a ello coadyuva la semntica del propio vocablo motivar, que parece aludir a motivos, impulsos o causas ms que a razones de justificacin. Dicho proceso mental existe y en l pueden influir factores muy variados como las intuiciones, la cultura, los prejuicios o las pasiones del juez; factores que pueden determinar el fallo al margen de su ulterior justificacin, de manera que primero se decide y luego se razona. Por otra parte, tambin es cierto que el proceso de aplicacin del D no es un proceso

Bloque 1 filosofía del derecho

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