Bertrand Russell rígidos sistemas, ya sean viejos o nuevos ...

Temas de Derecho Público

Tem

as d

e

D

erec

ho P

úbli

co

En homenaje al Dr. Rafael González Ballar

Compiladores:Msc. Roberto Garita NavarroDra. Magally Hérnandez Rodríguez

Temas de Derecho PúblicoEn homenaje al Dr. Rafael González Ballar

"Querría ver un mundo en el cual la educación tienda a la libertadmental en lugar de encerrar la mente de la juventud en la rígidaarmadura del dogma, calculado para protegerla durante toda suvida contra los dardos de la prueba imparcial. El mundo necesita

mentes y corazones abiertos, y éstos no pueden derivarse derígidos sistemas, ya sean viejos o nuevos"

Bertrand Russell

ISOLMA


Maestría en Derecho Público

En homenaje al Profesor Rafael González Ballar

Temas de Derecho PúblicoMaestría en Derecho Público

En homenaje al Profesor Rafael González Ballar

Compiladores:

ROBERTO GARITA NAVARRO

MAGALLY HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ

342T278t

COMISION EDITORIAL

María Lourdes ECHANDI GURDIANRoberto GARITA NAVARRORafael GONZÁLEZ BALLAR

Oscar GONZÁLEZ CAMACHOMagally HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ

Ariana MACAYA LIZANO

COMPILADORES

Roberto GARITA NAVARROMagally HERNANDEZ RODRIGUEZ

ASISTENTE

Lexy Alfaro Castro

EDITORIALISOLMA S.A.

Diseño de portadaLexy Alfaro Castro

La Facultad de Derecho no se identifi ca necesariamente con los juicios de los autores de este material. La distribución y comercialización de este material es exclusiva de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.

Temas de Derecho Público. En homenaje al profesor Rafael González Ballar, Roberto Garita Navarro y Magally Hernandez Rodriguez compiladores. – 1ª. edición – San José, Costa Rica : ISOLMA, 2021. 557 páginas ; 26 x 20 centímetros.

ISBN 978-9930-602-03-2

1.DERECHO PÚBLICO. I. Garita Navarro, Roberto, compilador. II. Hernández Rodríguez, Magaly, compiladora. III. Título.

-5-

Contenido

PRESENTACIÓN ................................................................................................................................ 7

SEMBLANZA .................................................................................................................................... 9

1. REFLEXIONES ACTUALES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (JURIDICIDAD) ADMINISTRATIVA EN EL DERECHO PÚBLICO COSTARRICENSE. MAGALLY HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ .............. 13

2. EL PROTOCOLO NÚMERO 16 A LA CONVENCIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS Y LA POSIBILIDAD DE PLANTEAR POR LAS JURISDICCIONES SUPREMAS OPINIONES CONSULTIVAS AL TRIBUNAL EUROPEO. HAIDEER MIRANDA BONILLA ......................................................................... 55

3. DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD DE COMPETENCIA Y DERECHO A BENEFICIARSE DE LA MISMA. FUNCIÓN SOCIAL Y DIMENSIONES. MARÍA LOURDES ECHANDI GURDIÁN ............................. 67

4. NEOCONSTITUCIONALISMO; ¿UN NEOLOGISMO JURÍDICO? JOSÉ GABRIEL MONTERO RODRÍGUEZ .......... 89

5. EXAMEN SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES EN LOS PROCESOS DE DENUNCIA DE PARCIALIDAD Y/O BELIGERANCIA POLÍTICA: APUNTES SOBRE SU NATURALEZA FUNCIONAL Y CONSTRUCCIÓN PROCESAL. JOSUÉ ARTURO BOGANTES CARVAJAL / DAVID GERARDO SALAZAR MORALES ..................................................................................119

6. LAS EXCEPCIONES EN MATERIA ELECTORAL AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN COSTA RICA. DANIEL MORA DÍAZ .................................................................................................. 141

7. DERECHO A LA HUELGA EN COSTA RICA: ¿AVANCES O RETROCESOS? DAISY CARVAJAL GUTIÉRREZ / KIMBERLYN ROJAS DE LA TORRE .................................................................................... 153

8. LA JERARQUÍA IMPROPIA, INSTITUTO DE DESARROLLO RURAL Y JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL AGRARIO DE COSTA RICA. ENRIQUE NAPOLEÓN ULATE CHACÓN ......................................... 173

9. EL CRITERIO RECIENTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL SOBRE LA REMISIÓN A LA VÍA ORDINARIA LABORAL DE LOS ASUNTOS RELACIONADOS CON DESPIDOS Y SANCIONES A FUNCIONARIOS PÚBLICOS DERIVADOS DE FUEROS ESPECIALES. FRANCISCO MORA VARGAS ..................... 199

10. EL CONTROL DE LA HACIENDA PÚBLICA EN TIEMPOS DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO. HANSEL ARIAS RAMÍREZ ................................................................................................................ 221

11. SOBRE EL RÉGIMEN DE LA LESIVIDAD EN EL NUEVO PROCESO CONTENCIOSO. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN CUANTO A SUS ELEMENTOS. JOSÉ ROBERTO GARITA NAVARRO / CARLOS EDUARDO FALLAS NAVARRETE ........................................................................................................ 255

-6-

12. ANÁLISIS DEL AMPARO DE LEGALIDAD EN COSTA RICA: CONQUISTAS Y MEJORAS. DIEGO RUDIN ARGUEDAS ................................................................................................................. 305

13. CONFLICTOS DE COMPETENCIA POR MATERIA EN PROCESOS DE EMPLEO PÚBLICO. UN ENFOQUE NORMATIVO, PRÁCTICO Y JURISPRUDENCIAL. FRANCINIE CUBERO DE LA VEGA / DANIELA VEGA ROJAS .................................................................................................................. 325

14. LA NOCIÓN SISTEMÁTICA DE TÉRMINO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD. MICHAEL A. DURÁN ARRIETA. ........................................................................................................................... 349

15. APUNTES SOBRE EL TRATAMIENTO JURÍDICO DEL SILENCIO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EN EL DERECHO TRIBUTARIO. LUIS FELIPE RODRÍGUEZ VARGAS / LUIS ALEJANDRO SEGURA SÁNCHEZ .......................................................................................................... 369

16. EXONERACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE BIENES INMUEBLES, EN LOS FIDEICOMISOS PÚBLICOS DE GARANTÍA. DISCUSIÓN CASO DEL ICE. JUAN CARLOS ARAYA GONZÁLEZ ........................... 409

17. CONTENIDO DE LA POTESTAD DE PLANIFICACIÓN URBANA O TERRITORIAL EN COSTA RICA. JOSÉ ROBERTO GARITA NAVARRO / SANTIAGO JIMÉNEZ SANABRIA................................................... 431

18. LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE SALARIOS EN EL ÁMBITO MUNICIPAL. ARIANNE MARÍA SALAS HERNÁNDEZ / MELANDI DAYANNA AZOFEIFA OCAMPO................................................................... 477

19. AVANCES Y DESAFÍOS DE LOS REGLAMENTOS DE CONSULTAS POPULARES EN EL ÁMBITO MUNICIPAL. ANDREA BERMÚDEZ LING / DAVID SALAZAR MORALES ......................................................... 501

20. CAPTURA DE PLUSVALÍAS: FOTOGRAFÍA IBEROAMERICANA Y COSTARRICENSE EN EL SIGLO XXI. JOSUÉ ARTURO BOGANTES CARVAJAL / JOSÉ ADOLFO GELL LORÍA ........................................ 529

-7-

PRESENTACIÓN

Nos complace presentar a la comunidad jurídica esta obra que contiene una cantidad

importante de artículos, todos relacionados con el Derecho Público. Especialmente en este

caso, en que, la Maestría en Derecho Público del Posgrado en Derecho de la Universidad de

Costa Rica ha querido rendir homenaje al profesor Rafael González Ballar.

Entre los maestros del Derecho Público costarricense, particularmente del Derecho

ambiental, sin duda alguna tenemos al insigne profesor González Ballar. Tantos años de

aportes a la discusión jurídica, a la academia, a la enseñanza del Derecho, lo hacen acreedor

de este “Mélange” (como se le dice en francés a una obra escrita por varios autores dedicada

a una persona que, por sus grandes calidades, la hacen merecedora de un homenaje) que me

nos honra presentar, como profesores de la Maestría en Derecho Público.

A lo largo de los años, como profesores del Posgrado en Derecho, estábamos obser-

vando la gran cantidad de producción científi ca de calidad de parte de profesores y de estu-

diantes, en sus distintos trabajos de investigación, en los distintos cursos. De allí surgió la

idea de recopilar varios de estas refl exiones y presentarlos en una obra colectiva. No como

la única obra que surgirá, sino como una de las primeras de muchas más.

Somos conocedores y consientes de que, la producción académica que se da en los

distintos cursos de la Maestría, debe ser compartida y puesta la discusión a la comunidad ju-

rídica. La academia se transforma en motor de cambio y mejora social cuando los distintos

análisis, críticas y valoraciones que se realizan en las aulas pasan a publicitarse.

En esta obra nos encontramos con veinte artículos, que van desde temas claves y gene-

rales como el principio de legalidad (1), el neoconstitucionalismo (4). Temas concretos del

Derecho internacional de los derechos humanos (2), el derecho fundamental a la libertad

de competencia (3), el derecho de huelga (7), el amparo de legalidad (12), responsabilidad

administrativa (14). Además, temas procesales de importancia actual como la jerarquía im-

propia del IDA (8), el régimen de lesividad en el nuevo proceso contencioso (11), confl ictos

de competencia en el empleo público (13), la fi gura del silencio en el Derecho Tributario

(15). Delimitación de competencias entre lo constitucional y lo legal, como la remisión a la

vía laboral de sanciones disciplinarias (9). Competencia del Tribunal Supremo de Elecciones

(5), excepciones al control de constitucionalidad en materia electoral (6). Temas de Derecho

público en el ámbito local, como la exoneración del impuesto de bienes inmuebles en fi dei-

comisos (16), la potestad de planifi cación urbana (17), los salarios en el ámbito municipal

(18), las consultas populares en el ámbito municipal (19) y la captura de plusvalías (20).

Asimismo, temas de gran trascendencia nacional como el control de la Hacienda Pública en

tiempos de desequilibrio económico (10).

-8-

Presentación

Como profesores de la Maestría en Derecho Público, donde hemos tenido el honor de aprender del profesor González Ballar, nos produce gran satisfacción que este libro se haya gestado y producido en nuestra Maestría, siendo resultado del esfuerzo de un grupo importante de profesores, estudiantes y de estudiosos del Derecho Público. Esperamos que todos los interesados en los asuntos Estado, la Administración Pública, los límites del poder público y de todo lo público, lo puedan tener como referencia en este campo.

Msc Roberto Garita Navarro Dra. Magally Hernández Rodríguez

Coordinador de publicación Coordinadora Maestría en Derecho Público

-9-

SEMBLANZA

Profesor Rafael González Ballar

Tengo el honor de presentar esta semblanza del Profesor Rafael González Ballar.

Nació en San José en la década de los 50´s. Obtuvo el título de Licenciado en Derecho

en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Luego, obtuvo su Maestría en Eco-

nomía y Derecho del Medio Ambiente, en la Universidad de Bordeaux, Francia en el año de

1978. Posteriormente, obtuvo el grado de Doctorado en Derecho Público, en la Universidad

de Bordeaux, Francia en el año de 1980.

Es destacado profesor de la Universidad de Costa Rica en cursos relacionados con las

áreas de Derecho Público, Derecho Administrativo, de Derecho Agrario y Derecho Am-

biental. De igual manera, ha dedicado su valioso esfuerzo y aporte como director del Pos-

grado en Derecho.

Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica por dos períodos

consecutivos, período en el que logró posicionar a la Facultad y la Universidad en general,

en el contexto mundial, mediante la coordinación de varios convenios internacionales de

cooperación académica.

Fue fundador de la primera Cátedra abierta de la Facultad de Derecho de la Universidad

de Costa Rica en la especialidad ambiental, así como del área de énfasis y posteriormente

Maestría en ese campo. Fue asesor de la Asamblea Legislativa en la reforma del artículo

50 de la Constitución Política, en la que se incluyó el derecho al ambiente sano y ecoló-

gicamente equilibrado, como derecho fundamental y para la emisión de la Ley Orgánica

del Ambiente (No. 7554). Asesor internacional del Consejo Superior Universitario Centro-

americano (CSUCA) en proyectos relacionados con temas medio ambientales, del Instituto

Latinoamericano de Naciones Unidas para prevención del delito (ILANUD) en proyectos de

delitos ambientales. Asesor en materia de recursos naturales y medio ambiente del Colegio

de Abogados y Abogadas de Costa Rica, asesor consultor de Justicia para la Naturaleza y de

la O.E.A-MINAE “Proyecto para el desarrollo sostenible del río San Juan. Consultor del Poder

Ejecutivo en la redacción de la Estrategia Nacional para la Conservación de los Recursos

Naturales y el Medio Ambiente en Costa Rica (MINAE) y del Proyecto de investigación sobre

legislación ambiental a nivel Centroamericano, llevado a cabo por el CSUCA, entre otros.

Miembro fundador de la Academia Internacional de derecho ambiental de UICN, fun-

dador y asesor de Justicia para la Naturaleza, ONG dedicada a la asesoría y litigio ambiental

de interés público. Profesor invitado de las Universidades de Nantes y Toulouse (Francia)

Loyola y Florida (Estados Unidos de Norteamérica), en la enseñanza de política y gestión de

Semblanza

-10-

derecho ambiental costarricense. Ha ostentado cargos de catedrático, profesor, investigador

y decano. En el plano profesional, ha ocupado cargos no solamente en el campo de la docencia,

ingresando a la Universidad de Costa Rica en el año 1972, habiendo ocupado, además, cargos de asesor, juez, consultor y actuario, puestos que le han procurado experiencia y conocimientos que comparte y comunica en las aulas y que le permitieron, en su labor como Decano, una visión más amplia y sociológica del derecho, a partir de lo cual, su vi-sión de enseñanza del derecho se aleja del dogmatismo y se afi nca en la realidad social, la dimensión humana y la relación con el medio, bajo un esquema ideológico de armonía y sostenibilidad.

Su aporte académico y de investigación se ha plasmado en una serie de obras de gran relevancia en el abordaje de temas relacionados con el Derecho Ambiental y del Derecho Administrativo.

Su experiencia y empeño como investigador y docente, le han llevado a participar como conferencista en diferentes países, como Nicaragua, Túnez-África, Ecuador, estados Unidos de Norteamérica, Francia, Bélgica, España, entre otros, así como en Costa Rica, en toda actividad relacionada con el análisis y mejoramiento de las regulaciones propias de la materia ambiental.

El aporte del profesor González Ballar en la formación de gran cantidad de profesio-nales especializados en las diversas ramas del Derecho Público, es notable e impresionante. Su espíritu inquieto le permitió replantear la malla curricular de la Maestría en Derecho Público de la Universidad de Costa Rica, pretendiendo que la formación de los jóvenes pro-fesionales les diera las herramientas conceptuales para ser, verdaderamente, ciudadanos de su tiempo, con sus inquietudes, sus defi ciencias y los sueños de una sociedad que aspire a la justicia en su dimensión social e individual. Su labor como maestro excepcional, ha conta-giado su espíritu libre y crítico, impregnando al estudiantado de su visión, su espíritu libre y su ambición por la excelencia, compartiendo, apasionadamente, la visión humana y social que requiere el Derecho para estar cerca de la Justicia.

No le satisface la realidad, don Rafael no es un “satisfecho”, no le basta lo que ve, por esa razón su mensaje trasciende la enseñanza de los conceptos, por eso comparte su pasión por la investigación, auscultando la realidad con su paisaje de injusticia, imperfección e hi-pocresía. Sí, don Rafael, personifi ca al maestro que indaga, cuestiona y comprueba, es parte de su legado, es la herencia fi losófi ca de sus enseñanzas. No ha buscado las riquezas, en su andar, ha perseguido la sabiduría.

Sus méritos académicos son excepcionales, pero nos comparte un legado mejor: su pasión por el conocimiento y su sencillez. Esa pasión que es contagiosa para sus colegas y para los estudiantes. Además, esa energía brillante también derrama su generosidad, no se guarda nada, porque sabe que en el compartir, está el verdadero poder del espíritu. Reco-

Semblaza

-11-

rriendo sus logros, recuerdo la frase del sabio Zarathustra: “Sólo el mérito abre los portales del paraíso para el alma del hombre en el otro mundo.”

Su trayectoria académica evidencia su dedicación por la pasión fi losófi ca del buen de-recho, el derecho justo, el que trasciende las desigualdades del poder. Rafael posee un gran sentido crítico, pareciera que ha escuchado a Marco Aurelio, cuando en sus Meditaciones recomienda: “..Venera tu capacidad crítica. De ella depende que tu guía interior opine según la natura-leza y la razón. Ella evita la precipitación y garantiza las buenas relaciones con los hombres y el acuerdo con los dioses..” Así es, el sentido crítico del profesor Ballar, infatigable en esta faena, sin duda alguna. Claro, que el sentido crítico no siempre garantiza buenas relaciones con los seme-jantes, más bien puede producir sinsabores, especialmente con los titiriteros del poder.

Qué agradable referirse a una persona que ha hecho de la sencillez, su carta de pre-sentación. Qué importante cualidad. En esta mirada que doy sobre el maestro, recuerdo, nuevamente, a Zarathustra, quien recomienda, hace más de dos mil años, que se debe amar la sencillez “en todas las cosas y vivir siempre con una digna sencillez”. Este ciudadano distinguido, practica, sin afectación, la sencillez, en sus costumbres, en su carácter y en su corazón. Estas refl exiones sobre don Rafael, sembrador de ideas, de inquietudes, renuevan mi optimismo, porque me parece que le dice a sus alumnos: “He luchado por el derecho justo y he sobrevivido. No teman a la verdad y a la disidencia.” Así es, en medio del desánimo y el cuestionamiento al ser-vicio público, puedo alzar la voz por don Rafael González Ballar, un ciudadano destacado, de los que llaman: imprescindibles.

Dr. Fernando Cruz C.

Presidente y Magistrado

Corte Suprema de Justicia

-13-

Refl exiones actuales sobre el principio de legalidad (juridicidad) administrativa en el Derecho Público costarricense

Magally Hernández Rodríguez *1

Resumen:En este artículo se realiza una explicación general del “principio de legalidad” (juridicidad), desde sus orígenes, su relación con el Estado de Derecho y sus bases teóricas, hasta su tratamiento actual en la jurisprudencia constitucional y la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior, a efectos de proceder luego al análisis de algunos de los desafíos actuales para este principio, como lo son: la teoría de los poderes implícitos, la discrecionalidad administrativa y la regulación de la actividad privada del Estado, básicamente, las empresas estatales.

Palabras Claves: Principio de legalidad, principio de juridicidad, Estado de derecho, discrecionalidad administrativa, poderes implícitos, empresas estatales.

Sumario: A. Generalidades sobre el Principio de Legalidad. 1. Origen y signifi cado del Principio de Legalidad. 2. Relación con el Estado de Derecho. B. En concreto sobre el Principio de Legalidad (juridicidad) en nuestro Ordenamiento Jurídico. 1. El principio de legalidad (juridicidad) en la Constitución y la Jurisprudencia Constitucional. a) Conceptualización y alcances del concepto. b) Diferenciación entre discrecionalidad y arbitrariedad. c) El derecho fundamental a la legalidad. d) Principio de reserva legal. e) Principio de legalidad y el principio de transparencia en la función pública. 2. El principio de legalidad (juridicidad) en la Ley General de la Administración Pública. C. Desafíos al Principio de Legalidad (Juridicidad). 1. La Teoría de los poderes implícitos y el Principio de legalidad (juridicidad). a) Origen de la Teoría de los Poderes Implícitos. b) La Teoría de los Poderes Implícitos en la Jurisprudencia nacional. c) Consideraciones personales sobre la aplicación de la Teoría de los Poderes Implícitos en nuestro Ordenamiento Jurídico. 2. La discrecionalidad administrativa y el Principio de Legalidad (Juridicidad). a) Repaso por los elementos del acto administrativo. b) Inexistencia del acto administrativo discrecional (elementos discrecionales del acto administrativo). c) Síntesis. 3. El sometimiento de la actividad privada del Estado al Principio de Legalidad (juridicidad). D. Conclusiones: Limitaciones y alcances del Principio de legalidad (juridicidad) en nuestro Ordenamiento Jurídico

1*Profesora Catedrática de la Universidad de Costa Rica. Doctora en Derecho Público (Université de la Sorbonne Nouvelle Paris III, con mención de honor). Doctora en Gobierno y Políticas Públicas (UCR, con mención de honor). Master en Derecho Público (UCR, con mención de honor). Licenciada en Derecho (UCR, con mención de honor). Letrada de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia desde el 2004 al presente. Coordi-nadora de la Maestría en Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica desde el 2015 al presente.

Magally Hernández Rodríguez

-14-

“…no hay en Derecho… ningún “espacio franco o libre de Ley” en que la Administración pueda actuar con un poder antijurídico y libre.

Los actos y las disposiciones de la Administración, todo, han de “so-meterse a Derecho”, han de ser “conformes” a Derecho. El desajuste,

la disconformidad, constituyen “infracción del Ordenamiento jurí-dico” y les priva actual o potencialmente… de validez. El Derecho no es, pues, para la Administración una linde externa que señale hacia fuera una zona de prohibición y dentro de la cual pueda ella produ-

cirse con su sola libertad y arbitrio. Por el contrario, el Derecho con-diciona y determina, de manera positiva, la acción administrativa,

la cual no es válida si no responde a una previsión normativa.”

(García Enterría, 440)

Plantear una discusión sobre el principio de legalidad en nuestro país pareciera ser una discusión ya superada. Sin embargo, a raíz de varios comentarios de juristas nacionales, en un par de foros a los que he asistido, donde se ha planteado que si “no está prohibido, el Estado puede hacerlo”, he decidido realizar estas pequeñas refl exiones, pues tal afi rmación no puede estar más alejada de nuestra realidad jurídica. Así entonces, se dividirá este aná-lisis en tres partes: generalidades, en concreto y desafíos.

En la parte general (A), se procederá primero con el origen, signifi cado y alcances del Principio de legalidad (1), luego, su relación con el Estado de Derecho (2).

En la parte concreta (B), se procederá al análisis del principio de legalidad dentro de nuestro ordenamiento jurídico, primero en la Constitución (1) y luego en la Ley General de la Administración Pública (2).

En la parte de desafíos (C) se tratarán tres temas específi cos: la teoría de los poderes implícitos (1), la discrecionalidad administrativa (2) y la actividad privada del Estado (3). En esta parte intentaremos dar respuesta a las siguientes preguntas: ¿Tiene el Estado potes-tades no expresas sino implícitas? Si es así ¿Cómo se aplica el principio de legalidad en estos casos?, ¿Los actos administrativos discrecionales y la actividad privada del Estado están tam-bién sometidos de igual forma al principio de legalidad?

Finalmente, adelantamos que, aunque se conoce más como “principio de legalidad”, nos parece más apropiado y comprensivo del concepto el término de “principio de juridi-cidad”, así que trataremos de ir introduciendo mejor este concepto, como ya lo explica-remos.

A. Generalidades sobre el Principio de Legalidad

Para comprender mejor al Principio de legalidad, resulta necesario hacer un breve re-paso por el origen y signifi cado del concepto (1), para luego, relacionarlo con otro concepto clave, como lo es, el Estado de Derecho (2).


-15-

1. Origen y signifi cado del Principio de Legalidad

El origen del Principio de legalidad lo podemos encontrar en la Revolución Francesa, aquel movimiento que reacciona frente al gobierno absoluto, y que propugna por la vo-luntad del pueblo –y no del Rey-, como el origen del Derecho (la ley). Así, toda acción del Poder público debía estar amparada en una ley previa. Es decir, todo el Poder emana de la Ley. Solo en nombre de la ley puede imponerse obediencia. Tal como lo cita García Enterría cuando indica:

“… en la Constitución de 1791 (art.3 de la Secc. 1 a, Cap II) se afirma… que: No hay en Francia autoridad superior a la de la Ley. El Rey no reina más que por ella y sólo en nombre de la Ley puede exigirse obediencia.”

Todo lo cual también está relacionado con el Principio de Separación de Poderes, en el sentido de que la ley emana del Poder Legislativo (quien representa al pueblo), el Poder Ejecutivo ejecuta la ley, y el Judicial aplica la ley en los confl ictos que se le presentan.

Signifi caba entonces que, el Estado (gobierno) está sometido a la Ley, por lo tanto, sus posibilidades de actuación se limitan a ejecutar lo que la ley determina.

Ahora bien, en la medida en que la Ley no es la única fuente de Derecho, y la Adminis-tración goza también de poder normativo (mediante la potestad reglamentaria), se pueden derivar dos aspectos adicionales:

• Principio de reserva legal: la ley además opera como condicionante, delimitadora, determi-

nante de la potestad reglamentaria. Esto último, en relación con el principio de reserva de

ley signifi ca que, determinadas materias solo pueden ser reguladas por ley, y la Administra-

ción Pública puede emitir normas reglamentarias al respecto, solamente para ejecutar lo ya

establecido legalmente (mediante los denominados reglamentos ejecutivos), pudiendo crear

por reglamento regulaciones nuevas (reglamentos autónomos de organización o de servicio),

siempre que no se trate de la regulación nueva de materias reservadas a la ley.

• Bloque de legalidad (o bloque de juridicidad): el Estado (gobierno) está sometido, no sólo a

la ley en sentido estricto, sino al resto de normas que conforman ese bloque de legalidad (sea

Constitución Política, leyes, reglamentos, principios, etc), por ello, lo más correcto es hablar

de “Bloque de legalidad” (le bloc légal), como lo denomina el autor francés Hauriou. O mejor

aún, de “Principio de Juridicidad”, como lo denomina el autor alemán Merkl. Ello por cuanto,

además de leyes, esa “Juridicidad” está compuesta por reglamentos y demás normas escritas

y no escritas, y principios jurídicos, situando en la cúspide al Derecho de la Constitución.

El concepto de “principio de juridicidad” elaborado por Adolf Merkl, en su Teoría ge-neral del Derecho Administrativo, indica que la separación entre Administración y Derecho es un imposible lógico, porque no cabe identifi car como acción del Estado una actuación


-16-

humana cualquiera si no existe un precepto que así lo establezca, sin una “regla de atribu-ción”, de modo que es forzoso entender que el Derecho administrativo no es conditio sine qua non para la existencia de la Administración, sino más precisamente conditio per quam. Tal concepto es posteriormente retomado por el autor De Otto, indicando que: “Lo que el principio exige es que la actuación de la Administración… no sea libre, esto es, que esté vinculada por el ordenamiento jurídico.”

Sobre la distinción entre principio de legalidad, en contraposición con el principio de libertad, debemos recordar la controvertida “positive und negative Bindung”, que refi ere a:

• Principio de legalidad: es la vinculación positiva, que implica que, lo que no está permitido

está prohibido (quae non sunt permissae, prohibitia intelliguntur) y

• Principio de libertad: es la vinculación negativa, que implica que, lo que no está prohibido

está permitido (permissum videtur in omne quod non prohibitum; quae non sunt prohibitia permissae

intelliguntur).

La primera era la fórmula entendida por los textos franceses de la primera época re-volucionaria. Siendo la ley la única fuente de la voluntad estatal, todas las acciones de la Administración Pública deben apoyarse y justifi carse en una ley previa que le habilite para realizarlas.

La segunda concepción es la que acogen los principados alemanes a comienzos del siglo XIX, según la cual, es necesaria la ley únicamente cuando resulten afectadas la libertad o la propiedad de los ciudadanos, pero no en el resto de los casos. Sobre este pilar se cons-truye el concepto de reserva de ley. Sobre esta segunda concepción, totalmente criticable desde nuestro punto de vista, nos llama la atención García Enterría cuando indica que: “Hay que ver aquí, en primer término, un nuevo eco de la nefasta doctrina del “principio monárquico”, que pretende justifi car en la condición histórica del monarca como jefe del Ejecutivo un principio de libertad autonómica en la organización y en el funcionamiento de la Administración, que la liberaría de su de-pendencia de la Ley.” (García Enterría, 438).

Así entonces, bajo una concepción de origen francés, y actual, el principio de legalidad más bien se contrapone al principio de libertad, pues el primero rige las actuaciones del Estado y el segundo las actuaciones de los administrados. Se trata de dos mundos diferentes, que no solo tienen principios de actuación contrapuestos, sino además, marcos normativos diferentes: el Derecho Público para el Estado (prioritariamente, aunque no exclusivamente), y el Derecho Privado para los administrados (prioritariamente, aunque no exclusivamente). No es admisible entonces concluir que, para las actuaciones del Estado, lo que no está prohi-bido está permitido, sino que, dentro de nuestro sistema jurídico, resulta todo lo contrario, sólo está permitido lo indicado en la ley, siendo todo lo demás, prohibido. Esta concepción actual es la que se recoge en nuestra Ley General de la Administración Pública (LGAP), la


-17-

cual es explicada por Eduardo Ortiz, iuspublicista nacional y redactor de dicha ley, cuando indica:

“…la Administración… tiene una limitación muy importante: no podrá hacerlo sino cuando una ley, una norma que lo autorice expresamente. Con esto consagramos el prin-cipio de que lo que no le está autorizado a la Administración le está prohibido e inme-diatamente; por ejemplo, en el Artículo 18, decimos que “el individuo estará facultado en sus relaciones con la Administración para hacer todo aquello que no lo está prohibido. Es el principio correlativo inverso. La Administración no podrá actuar sino cuando hay una norma que expresamente se lo autorice, el particular podrá actuar frente a la Adminis-tración en todas las formas que no le estén expresamente prohibidas. Así consagramos un principio básico del Estado de derecho, que es la limitación del poder público por las leyes y el carácter excepcional de esa limitación respecto de la libertad de los individuos.” (Ortiz citado por Quirós, 1996: 32).

Aunque se tenga que la Administración Pública tiene capacidad de derecho público y de derecho privado, ello no signifi ca que pueda actuar bajo el principio de libertad. Aún, actuando bajo su capacidad de derecho privado, la Administración Pública está sometida al principio de legalidad (juridicidad).

Conforme a esta concepción actual del Principio de legalidad (juridicidad) se puede comprender su doble alcance:

• Vertiente positiva (habilitación): el principio de legalidad se erige como una técnica de atri-

bución de competencias (potestades y deberes) y una especie de habilitación para el actuar

del Estado. La atribución de potestades a la Administración Pública debe ser expresa. “Lege

silente (ante el silencio de la ley), la Administración carece de poderes, pues no tiene otros que los que la Ley

le atribuye” (Enterría, 2000: 448)1.

• Vertiente negativa (límite): el principio de legalidad se erige como un límite del actuar del

Estado, pues todo aquello que no le está permitido, le está prohibido. El autor Ballbe, citado

por García Enterría (2000:440), indica al respecto: “Para contrastar la validez de un acto no hay,

por tanto, que preguntarse por la existencia de algún precepto que lo prohíba, bajo el supuesto de que ante

su falta ha de entenderse lícito; por el contrario, hay que inquirir si algún precepto jurídico lo admite como

acto administrativo para concluir por su invalidez en ausencia de tal disposición.”

Ahora bien, a pesar de la claridad del concepto y de este doble alcance, se pueden rea-lizar todavía varias preguntas: Al constituirse el bloque de legalidad por normas no escritas y por principios generales del Derecho, la sujeción a tales principios es más difusa que la sujeción a normas escritas?. Allí donde las normas son omisas, signifi ca que la Administra-ción tiene libertad de actuar?. Cómo se relaciona el principio de legalidad con la discre-

1 Este tema también refiere a la polémica de los denominados “Poderes inherentes o implícitos”, el cual trataremos más adelante. “La inherencia o la implicación han de deducirse, no de ninguna imagen ideal o abstracta de unos supuestos poderes “nor-males” administrativos… sino de otros poderes expresamente reconocidos por la Ley…” (Enterría, 2000: 448).


-18-

cionalidad administrativa?. Todo ello lo veremos en los apartados siguientes, pero antes, para comprender la importancia y la envergadura de este principio, resulta indispensable comprenderlo dentro del contexto del concepto de Estado de Derecho.

2. Relación con el Estado de Derecho

“… el principio de legalidad constituye un presupuesto esencial del Estado de Derecho y, por ende, del sistema democrático.”

(SCV 2015-004576)

Tal como se desprende de la cita anterior, el Principio de legalidad (juridicidad) es uno presupuestos del Estado de Derecho, si bien no es el único, sí es un presupuesto esencial.

La teoría del Estado de Derecho postula primeramente la sumisión del aparato Estatal al derecho. Así que el Derecho se constituye en el fundamento, el marco y el límite del ac-cionar del Estado.

De las múltiples defi niciones que existen, un concepto que nos parece bastante com-pleto, es el dado por el español Molas, cuando afi rma que el Estado de Derecho:

“Es el Estado donde el poder político está plenamente sometido al derecho, donde se garan-tiza el ejercicio de los derechos fundamentales, se divide el ejercicio de los poderes del Estado entre diferentes instituciones u órganos y se subordina la actuación de éstos a la Ley en cuanto expresión de la voluntad del pueblo.” (Molas, 2002: 47)

De esta defi nición se entiende la existencia de varios principios que conforman al con-cepto de Estado de Derecho, tales como:

• El reconocimiento de los derechos fundamentales

• El Principio de legalidad

• El Control de la actividad administrativa

• La División de Poderes

Agrupando tales principios, podemos indicar que, en esa defi nición se encuentran al menos dos doctrinas, la doctrina del poder limitado (principio de legalidad, control juris-diccional y principio de división de poderes) y la doctrina de los derechos fundamentales. Veamos en general cada una de ellas:

En la DOCTRINA DEL PODER LIMITADO podemos ubicar el principio de legalidad, el control jurisdiccional de la actividad administrativa y el principio de división de poderes. Signifi cando entonces un régimen particular de Estado, sometido a un régimen particular de Derecho, donde el poder político sólo puede usarse por medios autorizados previamente


-19-

por el orden jurídico en vigor (principio de legalidad), donde las distintas funciones del Es-tado se dividen a modo de pesos y contrapesos (principio de división de poderes), y donde los individuos disponen de la posibilidad de recurrir a la vía jurisdiccional si se cometen abusos de ese poder (control jurisdiccional de la actividad administrativa).

Conforme al principio de legalidad, el ejercicio del poder se transforma en una com-petencia dada y encuadrada por el Derecho, que implica que la Administración Pública solamente puede actuar si existe una norma legal habilitante. Por lo que este principio se vuelve entonces en el mecanismo para atribuir competencias y potestades a la Administra-ción Pública, en una garantía para el ciudadano y en un criterio de validez de la actividad estatal.

Tal como indicamos, la razón de esta sumisión completa de la Administración a la Ley tiene su explicación histórica en las concepciones jurídicas de la Revolución Francesa, puesto que los revolucionarios rechazaban el principio de que la fuente de todo Derecho era la persona subjetiva del Rey en su condición de representante de Dios en la comunidad y por el contrario consideraron que la fuente del Derecho era la nación, la comunidad, la cual manifestaba su voluntad a través de las Leyes. Así, no sólo el pueblo (entendido para nuestros efectos como sinónimo de nación o comunidad) desplazaba al Rey en cuanto a la creación del Derecho sino que se pretendía asegurar la libertad del ciudadano que antes era situado como un simple súbdito pasivo, ajeno a todo poder.

En este sentido se comprende cómo el principio de legalidad se ve ampliado con el advenimiento del control de constitucionalidad, siendo que la Administración no sólo nece-sita de una habilitación legal para actuar, y la actividad reglamentaria de ésta debe respetar el marco legal, sino que, la actividad parlamentaria también estará sujeta a la Constitución Política, haciendo posible el control constitucional de las Leyes. Tanto que, actualmente, el control constitucional de las leyes es una condición esencial del Estado de Derecho puesto que garantiza la supremacía efectiva de la Constitución, norma jurídica suprema sobre la que se apoya el orden jurídico entero.

Se trata en síntesis de un sometimiento absoluto del actuar administrativo al ordena-miento jurídico, integrado no sólo por las normas legales, sino en primer lugar por la Cons-titución Política y, el resto de normas escritas, y no escritas -según se verá-.

Este principio se complementa con el principio de división de poderes, conocido en nuestro medio actualmente más como una separación de funciones, pues los llamados Poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) tienen competencia, cada uno, para realizar cualquiera de las tres funciones (administrar, legislar, juzgar), aunque siempre te-niendo, cada uno, una función preeminente. Principio que opera para que, el poder deba ser dividido y limitado. En palabras de nuestra Sala Constitucional (ver SCV 06-013323) este principio opera como una garantía de libertad y del límite del poder:


-20-

“Es rasgo fundamental de nuestro sistema de gobierno lo que modernamente se denomina y entiende como el principio de distribución de funciones, que está expresamente dispuesto en el artículo 9 constitucional, el cual, sustenta la organización y distribución de las di-versas funciones esenciales del Estado, por cuanto en virtud de éste, el poder y su ejercicio está distribuido entre diversos detentadores; y en tal virtud se constituye en una garantía de la libertad de los administrados frente a los detentadores del Poder, en tanto se traduce en sí mismo en un límite y control en el ejercicio del Poder, al delimitarse la y “cuota” y contenido que le corresponde a cada uno, además de que define las prerrogativas de la Administración Pública.”

Principio que está consagrado en el artículo 9 de la Constitución Política y se erige, en palabras de la Sala Constitucional en “uno de los pilares fundamentales del Estado Demo-crático, en tanto establece un sistema de frenos y contrapesos que garantiza el respeto de los valores, principios y normas constitucionales en beneficio directo de los habitantes del país.” (SCV 2006-013708).

Conforme a este principio, modernamente entendido, a cada Poder del Estado (Legisla-tivo, Ejecutivo y Judicial) le correspondería ejercer la función material constitucionalmente asignada. Ello con absoluta independencia, imparcialidad y autonomía. Sin embargo, se establece un sistema de interrelación, de pesos y contrapesos, que lleva a considerar la coor-dinación y colaboración de los Poderes del Estado, lo que se ha denominado en la doctrina como el principio de la interdependencia funcional entre los diversos órganos estatales, donde cada órgano tiene competencia para realizar cada una de las tres funciones (admi-nistrar, legislar y juzgar), pero realizando una función de forma preeminente. Así, el Poder Ejecutivo, por ejemplo, tiene la función preeminente de administrar, pero también realiza función “legislativa” con la potestad reglamentaria (potestad para emir normas inferiores a la ley) y función “judicial” con los denominados tribunales administrativos.

Por otro lado, para hacer efectivos los principios anteriores, el control de la actividad administrativa por un juez independiente y bajo un marco jurídico particular, se erige en un aspecto esencial del Estado de Derecho. La consolidación del Estado de Derecho resulta de un doble movimiento de refuerzo de la independencia de los jueces y de un mayor control de la actividad administrativa. Siendo el control jurisdiccional ejercido por un juez inde-pendiente una garantía del ejercicio del poder conforme al Derecho, y correspondiéndole al juez asegurar el “reino del Derecho” y la condición de su realización.

Por su parte, la DOCTRINA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES es el segundo compo-nente esencial del Estado de Derecho, lo que unido al proceso de constitucionalización y de-mocratización hace que, poco a poco, los derechos humanos o derechos fundamentales se vayan incorporando a las Constituciones Políticas con el objetivo de darles mayor garantía y la máxima importancia. Proceso de constitucionalización que se siguió a un proceso de internacionalización, surgiendo entonces varios instrumentos internacionales al respecto.


-21-

De esta forma un Estado de Derecho no es sólo el Estado que se somete a un régimen de derecho, sino que lo hace al mismo tiempo que reconoce la existencia de una serie de derechos fundamentales.

Queda claro entonces como, mediante el control del poder público y el reconocimiento de derechos fundamentales, el Estado de Derecho establece instituciones que permiten poner límites a la arbitrariedad del poder del Estado.

El siguiente esquema resume el concepto de Estado de Derecho que manejamos:

Esquema 1: Concepto de Estado de Derecho (elaboración propia)

Dicho lo anterior, se comprende como aquellos Estados que se organizan como un Es-tado de Derecho, y adoptan una Constitución, como norma jurídica suprema, consagren a lo interno de dicha norma, distintos mecanismos de control del poder, los cuales tienen en su base al principio de legalidad, o principio de juridicidad, como nos parece más acertado llamarle.

Por otro lado, dados los valores que se inscriben en la noción de Estado de Derecho y en la noción de Democracia, ambos constituirán una pareja indisociable. La Carta de Paris del 21 de noviembre de 1990 indica, por ejemplo, que los derechos fundamentales, la demo-cracia y el Estado de Derecho constituían las condiciones de la libertad, la justicia y la paz.

El Estado de Derecho es someter el Estado al Derecho, pero al Derecho legítimamente dictado (democracia), por ello es que se dice que:

«L´Etat de droit est la forme d´organisation juridique du pouvoir démocratique.» (Leisner extrait par Chevallier, 2003 : 93).

Sin embargo, a pesar de la íntima relación entre conceptos, no debe confundirse los términos Estado de Derecho con Democracia, pues es posible un Estado de Derecho no de-mocrático, aunque no una Democracia sin un Estado de Derecho.


-22-

Mientras el Estado de Derecho es un tipo de Estado que se opone al Estado de policía, al Estado legal y por supuesto al Estado totalitario; la Democracia es un tipo de sistema po-lítico opuesto al totalitarismo. Sin embargo, tal como dijimos, es evidente que se implican mutuamente.

En palabras de Habermas (1995), hay un lazo indisoluble entre Estado de Derecho y democracia. El lazo radica en que si la soberanía reside en el pueblo y es éste el detentador de la voluntad general –tal como propugna la democracia- el sometimiento del gobierno al Derecho reafi rma la idea de soberanía popular.

De esta forma, el Estado de Derecho y la democracia forman desde ahora una pareja inseparable, cuyos elementos se presuponen. El Estado de Derecho aparece como una orga-nización política y social destinada a implementar los principios de la democracia liberal (Habermas, 1997).

La difusión del Estado de Derecho es espectacular, la mayoría de las Constituciones de los países del Este y del Sur se refi eren explícitamente a él. Así por ejemplo, el artículo 1 de la Constitución Española de 1978 reza:

“Art. 1.

1. España se constituye en un Estado social democrático de Derecho, que propugna como

valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el

pluralismo político.”

La Ley Fundamental de Bonn, de 1949, en sus artículos:

20: “ La República Federal de Alemania es un Estado federal, democrático y social” y

28: “El orden constitucional de los Estados miembros (Länder) deberá responder a los

principios del Estado de Derecho republicano, democrático y social, en el sentido de la

presente Ley Fundamental”.

La Constitución Política de Colombia de 1991:

“ARTICULO 1.- Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República

unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,

participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo

y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”

Por su parte, entre las Constituciones que hacen referencia a la Democracia, nos en-contramos, por ejemplo, con la Constitución italiana de 1947, en su art. 1:


-23-

“Italia es una República democrática basada en el trabajo. La soberanía pertenece al

pueblo, quien la ejerce en la formas y con los límites de la Constitución”.

Asimismo, el primer inciso del art. 1 de la Constitución francesa de 1958:

“Francia es una República indivisible, laica, democrática y social...”.

En el caso de Costa Rica, si bien es cierto nuestra Constitución Política no lo menciona, la jurisprudencia constitucional se ha encargado de establecer, en múltiples resoluciones, que tenemos un Estado de Derecho, cuando indica que por ejemplo que:

“Al tenor de lo dispuesto en los artículos 1°, 9, 11, 50 y 74 de la Constitución Política, es

posible concluir que nuestro sistema de gobierno se defi ne como “Social y Democrático de

Derecho”, esto es en el régimen político en el que las recíprocas relaciones del gobierno,

que se dan entre las diversas instancias públicas de orden constitucional y legal, entre

ellas y los miembros de la sociedad civil, y, entre éstos últimos, se desenvuelven del

modo más favorable a la dignidad de la persona, su libertad y el respeto y efectividad

de los derechos fundamentales (en este sentido, entre otras, ver sentencias número

96-00676, 99-06470 y 2003-3475); en tanto se caracteriza por ser libre, independiente,

popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Así, es con fundamento

en la conceptualización de nuestro Estado costarricense en la categorización de “Social

y Democrático de Derecho” que se hacen exigibles una serie de valores y principios

ideológicos, tales como la distribución de funciones, el principio de legalidad, la

alternancia en el Poder, el principio de representatividad, el principio de razonabilidad

y proporcionalidad, el respeto de las libertades y derechos fundamentales, todos en

condiciones de igualdad y sin discriminación alguna.” (SCV 06 -13323)

Ahora bien, luego de estas generalidades, procederemos a continuación a refl exionar en concreto, sobre el principio de legalidad (juridicidad) en nuestro ordenamiento jurídico.

B. En concreto sobre el Principio de Legalidad (juridicidad) en nuestro Ordenamiento Jurídico

El Principio de legalidad (juridicidad) lo encontramos en forma escrita, además del artículo 11 de la Constitución Política, en el artículo 11 de la Ley General de la Administra-ción Pública (LGAP). Asimismo, en otras normas legales en materia de contratación admi-nistrativa y administración fi nanciera, por ejemplo. Por resultar de importancia, vamos a tratar en un apartado separado, el tratamiento constitucional dicho principio (1), y en otro, el tratamiento de la Ley General de la Administración Pública (2).


-24-

1. El principio de legalidad (juridicidad) en la Constitución y la Jurisprudencia Constitucional

“…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las auto-

ridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitu-cional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté

autorizado les está vedado-”. (SCV 1739-92, 440-98).

Lo primero que debe indicarse es que el Principio de legalidad es un principio de rango constitucional, y como tal, tiene la fuerza normativa de la Constitución, es decir, sujeta o somete al resto del ordenamiento jurídico infraconstitucional. Además de principio consti-tucional, está plasmado en una norma escrita. Veamos lo que indica el artículo 11 Consti-tucional:

“ARTÍCULO 11º.- Los funcionarios públicos son simples depositarios de la auto-ridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y ren-dición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas.” (Así reformado por la Ley No. 8003 del 8 de junio del 2000.)

De esta forma, la Administración Pública NO puede arrogarse facultades no conce-didas en la ley (donde se expresa la voluntad del pueblo, a través de sus representantes). Debiendo entenderse entonces que, si la ley no lo permite, entonces está prohibida la ac-tuación estatal. La cuestión es entonces, cómo saber cuando la ley lo permite? Eso lo trata-remos en el apartado siguiente, pues la Ley General de la Administración Pública contiene varias normas al respecto.

Resulta interesante resaltar que, el principio de legalidad como tal, ha sido plasmado en los textos constitucionales de algunos países, y con ello, elevados a rango constitucional. Así por ejemplo:

Austria. Constitución de 1920. Artículo 18.1: “1. EL conjunto de la actividad admi-nistrativa estatal sólo se podrá ejercitar en virtud de lo establecido en las leyes.”.

Alemania. Ley Fundamental de Bonn. Artículo 20, párrafo 3: “El Poder Ejecutivo y los Tribunales están vinculados a la Ley y al Derecho.”

España. Constitución Española. Artículo 103.1: “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa… con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.”


-25-

Ecuador. Constitución. Artículo 119: “Las instituciones del Estado, sus organismos y dependencias y los funcionarios públicos no podrán ejercer otras atribuciones que las con-signadas en la Constitución y en la ley…”

El Salvador. Constitución. Art.66: “El poder público emana del pueblo y los órganos del Gobierno lo ejercen independientemente dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen la Constitución de la República y las leyes…”

Ahora bien, volviendo a nuestro país, del análisis que se hace de su tratamiento en la jurisprudencia constitucional podemos resaltar los siguientes temas: conceptualización (principio de juridicidad), diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad, derecho funda-mental a la legalidad, principio de reserva legal y relación con el principio de transparencia en la función pública.

a) Conceptualización y alcances del concepto

En cuanto a la conceptualización y alcances del concepto, se observa de la jurispru-dencia constitucional lo siguiente:

-Ha entendido el concepto como “principio de juridicidad” en tanto comprende el sometimiento, no sólo a la ley, sino a la Constitución y en general al resto de normas del ordenamiento jurídico. Además, resulta curioso que haya entendido el sometimiento, bási-camente a la norma escrita, cuando en nuestra LGAP también se habla del sometimiento a las normas no escritas, según veremos 1. Además, se ha delimitado el concepto entendiendo que solo están autorizados los actos expresos, dando a entender que, la atribución de com-petencias es normalmente a texto expreso, pasando a un segundo plano los “poderes implí-citos”, como veremos más adelante 2.

Se entiende entonces que la Administración no solamente está sometida a la ley, sino a todo el ordenamiento jurídico en sí, en cuya cúspide se ubica la Constitución, como norma suprema. Así entonces, el principio de legalidad va más allá del sometimiento de la Admi-nistración a la ley.

1 Significado: actos y comportamientos regulados por norma escrita: “Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídico – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración” (SC V 3410-92, 897-98).

2 “el principio de legalidad significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar sometidos a la ley, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídico, es lo que se conoce como el principio de juridicidad de la Administración, sea que las instituciones públicas solo pueden actuar en la medida en la que se encuentre apoderadas para hacerlo por el mismo ordenamiento y normalmente a texto expreso, en consecuencia solo le es permitido lo que esté constitucionalmente y legalmente autorizado en forma expresa y todo lo que no les esté autorizado, les está vedado” (ver SCV 3410-92, SCV 2008-05890 y SCV 2012- 962).


-26-

-Se recalca que lo no autorizado, está vedado. Con ello ratifi ca la contraposición entre el principio de legalidad y el principio de libertad, pues conforme a este último, según se ha dicho, lo no prohibido está autorizado.

-Ha recalcado la vertiente positiva del principio de legalidad (no mencionando la ver-tiente negativa, como límite) cuando indica que actúa como habilitante: “ningún ente ni ór-gano, que conforma la Administración Pública, puede actuar si no existe una norma del ordenamiento jurídico que lo habilite.” (S CV 15-004576).

-Ha defi nido claramente que el principio de legalidad es un principio constitucional que es piedra angular en el Estado de Derecho, además que es garantía para el administrado al generar previsibilidad sobre el actuar administrativo 3. Elemento relevante del Estado de Derecho. Se le ha reconocido además como uno de los aspectos más relevantes de un Estado de Derecho. Un presupuesto esencial del Estado de Derecho y el sistema democrático (S CV 2015-015445). Indicándose que:

“I.- Uno de los aspectos más relevantes de un Estado Democrático de Derecho, es el someti-miento de los Gobernantes a la ley, es decir, a la voluntad del pueblo expresada a través de sus representantes. Ese respeto se torna más relevante cuando hablamos de la Ley Suprema o Constitución Política que, entre otras cosas, es el eje de todo el sistema jurídico.” (S CV 2006-13333)

Se ha indicado que “es una piedra angular del régimen jurídico público y del Estado de Derecho” (S CV 2016-007123)

-Hay un voto interesante del año 2015, donde se hace una tipología de las leyes: leyes autoaplicativas, leyes no autoaplicativas de cumplimiento obligatorio y leyes no autoapli-cativas de cumplimiento discrecional. Lo anterior para evidenciar si es necesario o no una normativa inferior para que la ley surta efectos. Así se dijo lo siguiente:

“que la Administración Pública en la sociedad democrática está sometida al principio de legalidad. Con base en él, aquélla sólo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico... leyes autoaplicativas (la ley es directamente ope-rativa, en el sentido que no precisa de ninguna otra norma reglamentaria a su aplicación y produce ya, con su sola promulgación, efectos jurídicos concretos), leyes no autoaplicativas de cumplimiento obligatorio (requieren de un acto de reglamentación o actos intermedios de ejecución para su puesta en práctica) y leyes no autoaplicativas de cumplimiento dis-crecional (también se hace necesario su reglamentación o actos intermedios de ejecución, pero, en este supuesto, al ser estos optativos o discrecionales para el órgano respectivo, la ley en cuestión se asemeja a una suerte de cláusula programática).” (S CV 2015-4576)

3 Piedra angular y garantía para el administrado: “El principio constitucional de legalidad, establecido en el numeral 11 de la Constitución Política, es una piedra angular del régimen jurídico público y del Estado de Derecho. La norma implica el sometimiento de la Administración Pública al mandato de la ley, representando así una garantía para el administrado, al generar previsibilidad en el actuar administrativo y brindar con ello seguridad jurídica.” ( SCV 16-7123)


-27-

En cuanto a la conceptualización que ha hecho la Sala Constitucional del principio de legalidad, debemos resaltar los siguientes aspectos:

o Es un poder-deber, relacionado con la obligación de motivación de los actos adminis-

trativos y con el principio de interdicción de la arbitrariedad.

o Puede verse atenuado en situaciones de urgencia.

La Sala lo ha defi nido como un principio-deber de legalidad (SCV 2000-0044), y lo ha re-lacionado con la obligación de motivación de los actos administrativos, la cual implica una limitación al poder (SCV 2006-006535). Estableciendo en esta última que:

“La motivación de las resoluciones administrativas, al incidir en los derechos de los ad-ministrados, es necesaria en el tanto constituye un parámetro de legalidad de la actuación administrativa y su ausencia restringe o limita las posibilidades de su tutela judicial. En el contexto constitucional, el requerimiento de motivación de los actos y resoluciones ad-ministrativos, implica imponer una limitación al poder público, en el tanto, se le obliga a apegarse al principio de legalidad, reconocido en el artículo 11 de la Constitución Política y a la necesidad de invocar un criterio razonable en la toma de sus decisiones.”

Cuando un acto administrativo ha carecido de la debida motivación, y dicho acto está relacionado con el cercenamiento de algún derecho, ha sido considerado por la Sala Consti-tucional como una violación al debido proceso constitucional ( ver SCV 2004-14421, 6078-99 principalmente, y entre otros SCV 2012-015180, 2012-010696, 2011-12329, 2007-04185).

Atenuación del principio de legalidad en situaciones de urgencia o necesidad: Durante los estados de urgencia o necesidad, sea de circunstancias excepcionales o anómalas, el principio de legalidad es desplazado por el principio constitucional de necesidad (artículo 180 de la Constitución). El principio de necesidad supone que debe haber un régimen jurí-dico excepcional para atender, expeditamente, las circunstancias de urgencia y necesidad. En ese sentido, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 180 constitucional, se puede va-riar el destino de una partida autorizada, o abrir créditos adicionales, para satisfacer nece-sidades urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública ( SCV 2011-016452).

b) Diferenciación entre discrecionalidad y arbitrariedad

Relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad. Al respecto, la Sala Cons-titucional ha indicado que:

“(…) La regulación de los elementos constitutivos de carácter sustancial objetivos (mo-tivo, contenido y fin) o subjetivos (competencia, legitimación e investidura) y formales (procedimiento y motivación) del acto administrativo, tienen por objeto racionalizar la función o conducta administrativa y, sobre todo, dotarla de logicidad o razonabilidad,


-28-

evitando que las administraciones públicas sorprendan a los administrados con actos con-tradictorios, absurdos, desproporcionados o irracionales. Un aspecto de primer orden en todo acto administrativo es la proporcionalidad en sentido estricto entre los medios empleados por la administración pública respectiva y los fines que se pretenden lograr con éste, así como la idoneidad o necesidad de su contenido y, desde luego, cuando resulta aflictivo o de gravamen, la ponderación de su intervención o impacto mínimo. Precisamente por lo an-terior, ha surgido en el Derecho Constitucional contemporáneo, como uno de los principios rectores de la función administrativa el de la interdicción de la arbitrariedad, de acuerdo con el cual la conducta administrativa debe ser suficientemente coherente y razonablemente sustentada en el bloque de legalidad, de modo que se baste y explique por sí misma. En nuestro ordenamiento jurídico constitucional tal principio dimana de lo establecido en la primera parte del artículo 11 de la Constitución Política al preceptuar que “Los funciona-rios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella (…)”. ( SCV 2004-14421).

En este aspecto, cabe resaltar que la misma Sala, en el mismo voto anterior, ha dife-renciado la arbitrariedad de la discrecionalidad, admitiéndose esta última y prohibiéndose la primera, cuando expresa:

“No sobra, por lo demás, advertir, que la arbitrariedad no debe ser confundida con la discrecionalidad administrativa, esto es, con la posibilidad que tiene todo ente u órgano público de escoger entre varias opciones o soluciones (contenido), todas igualmente justas, ante el planteamiento de una necesidad determinada (motivo) y el uso de conceptos jurí-dicos indeterminados para atender un problema (motivo) los cuales suponen un margen de apreciación positiva y negativa y un halo de incertidumbre, pero que, en último término, admiten una única solución justa.(…)”

c) El derecho fundamental a la legalidad

Además de ser reconocido ampliamente como un principio constitucional ( SCV 2016-007123), también se constituye en un derecho fundamental. Sin embargo, en cuanto a esto último, a pesar de que se reconoce el derecho a la legalidad, la Sala ha interpretado (véanse las resoluciones 5165-95 y 2012-015024), que únicamente procede el recurso de amparo ale-gando como violado el derecho a la legalidad cuando haya además un acto de aplicación in-dividual de la norma en cuestión. Se entiende entonces que el derecho a la legalidad puede alegarse de forma conexa a la violación de algún otro derecho fundamental, pero no se admite que se alegue la legalidad por la mera legalidad sin acto de aplicación concreto. De allí que podamos afi rmar que, pese a poderse afi rmar que existe un derecho fundamental a la legalidad, y por tanto, un límite para la Administración Pública, es lo cierto que, en el proceso constitucional, la violación a tal derecho ha perdido fuerza procesal, pues en ma-teria de amparo la Sala Constitucional ha establecido que no se puede presentar un recurso tal, para la defensa de la legalidad por la legalidad, sino que debe estar asociado a algún otro derecho fundamental.


-29-

d) Principio de reserva legal

Sobre el principio de reserva legal en general, el voto de la Sala Constitucional no. 2004-05015, lo califi ca como una garantía de legitimidad de los actos gravosos o de particular tras-cendencia. Agrega que, la Constitución Política, en sus artículos 28 y 39 reconoce el prin-cipio de reserva de Ley, según la cual determinadas materias se encuentran sustraídas de regulación por parte de órganos diversos del Parlamento, debiendo éste seguir los trámites para la formación de la Ley formal. Esta disposición es desarrollada por diversas normas constitucionales, así como por los artículos 19 (el régimen jurídico de los derechos funda-mentales está reservado a la Ley, prohibiéndose los reglamentos autónomos en tales mate-rias) y 124 (los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas generales no podrán establecer penas, ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares) de la Ley General de la Administración Pública. La jurisprudencia de la Sala sobre este tema de la reserva de ley en la regulación de las libertades públicas ha sido abundante, pudiendo ser citadas a modo de ejemplo las sentencias números 0074-89, 0089-89, 0106-89 y 0107-89.

Otro aporte importante de la Jurisprudencia Constitucional es la distinción entre, principio de reserva legal absoluta o relativa. La Sala Constitucional ha entendido que, del principio de legalidad, impuesto por el Orden Constitucional en un Estado Democrático de Derecho, se deriva el principio de reserva de ley, según el cual, existen ciertas regulaciones que sólo pueden hacerse por “ley formal” -emanada del Parlamento por el procedimiento constitucional de “formación de las leyes” (en Costa Rica, artículos 124 de la Constitución Política y 113 y siguientes del Reglamento de la Asamblea Legislativa)-. Entendiendo que tal reserva puede ser “absoluta”, cuando sólo la propia ley formal puede disponer la regu-lación, o “relativa”, cuando tan sólo se necesita de una ley habilitante, capaz de delegarla en terceros —generalmente la Administración—, desde luego estableciendo por lo menos sus criterios y condiciones generales y los límites de la propia delegación (SC V 2006-1333).

También, hay abundante jurisprudencia sobre el principio de Reserva legal en ma-teria tributaria. A partir del artículo 121 inciso 13 de la Constitución Política, se entiende que, existe una reserva legal para el establecimiento de “impuestos y contribuciones nacio-nales”. Así, únicamente la Asamblea Legislativa, mediante el procedimiento para la crea-ción de la Ley formal, puede establecer los elementos esenciales de los tributos nacionales: el sujeto pasivo, la base imponible, el hecho generador y el porcentaje del gravamen (SC V 2004-5015 y 4785-93). Admitiéndose las delegaciones al poder reglamentario del Poder Eje-cutivo, claro está, dentro de ciertos límites y criterios establecidos por la propia Ley (se n-tencias 95-142695, 95-155195 y 95-155295), lo cual implica, con toda claridad, que no serían constitucionalmente posibles tales delegaciones, ni para que reglamentariamente puedan determinarse esos límites o criterios, ni, mucho menos, para que entidades u órganos de la Administración Pública puedan crear o modifi car impuestos (SCV 2006-1333).


-30-

Finalmente, el principio de interdicción de la arbitrariedad como límite a la potestad

reglamentaria. El principio de reserva legal como límite a la potestad reglamentaria, se

complementa a su vez con otro que ya hemos tratado supra, el principio de interdicción

de la arbitrariedad. Si bien ya mencionamos la aplicación de este principio, se hizo en re-

lación con el dictado de actos administrativos, ahora se hace como un límite a la potestad

reglamentaria. Dicha relación es bien explicada en el mencionado voto no.34 10-92, donde

se estableció que:

“XX- En el Derecho Público, el reglamento … es complementario de la ley, puesto que no hace otra cosa que ejecutarla y por esto se le reconoce como norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria. Si en virtud del llamado principio de legalidad, según quedó ex-puesto en el Considerando VI anterior, la Administración no puede ejercitar más potestades que las que le han sido expresamente concedidas; si la potestad reglamentaria está sujeta a límites formales y sustanciales y entre éstos a los principios generales del Derecho; si uno de ellos es el llamado “principio general de interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio de la potestad reglamentaria”, que obliga a respetar el orden jerárquico establecido y en última instancia, a realizar una efectiva constatación sobre la realidad o certeza de los hechos que se intentan justificar en el reglamento y desde luego, a la proporcionalidad o adecuación al fin que se persigue; y si en fin, esos decretos están fundamentados en un artículo de ley, que lo que ha hecho es modificar el concepto esencial de la norma constitucional, entonces, los decretos también resultan contrarios a la Constitución Política y deben anularse, con los efectos de lo que se dispone en esta sentencia”.

La Sala Constitucional también se ha abocado al examen del principio de legalidad en

materia penal. Pero, por no ser objeto de este análisis, no se hará mayor referencia a ello.

e) Principio de legalidad y el principio de transparencia en la función pública

Particularmente luego de la reforma constitucional al artículo 11, el principio de le-

galidad se ha visto íntimamente relacionado con el principio de trasparencia en la función

pública y rendición de cuentas.

Al respecto, cabe resaltar el voto número 20 13-011454, donde, con ocasión del análisis

de la Ley de Control Interno y la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en

la Función Pública se estableció que el art.11 Constitucional establece las bases constitucio-

nales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, que ello con-

tiene un hondo contenido de los valores democráticos que informan al Estado costarricense

-artículo 10 de la Constitución Política-, en tanto imponen la necesidad de la imparcialidad

en el funcionamiento del Estado, como derivado del principio de legalidad, objetividad y

respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Estableciéndose, a propósito de

las incompatibilidades para los auditores de la Administración Pública, que:


-31-

“… el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad y sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios pú-blicos, lo que constituye el fundamento de las incompatibilidades. De manera que el servidor público no puede estar en una situación donde haya conflicto o colisión entre intereses públicos y privados. Asimismo, el régimen de prohibición para ejercer la profesión tiene -ante todo-, un profundo contenido moral y ético, lo que se traduce en la prohibición de que ningún funcionario público puede actuar para su propio beneficio en el ejercicio de sus competencias públicas (en ese sentido ver sentencia 2000-00444 de las 16:51 horas del 12 de enero de 2000). Por ello, la prohibición dispuesta tanto en el inciso c) del artículo 34 de la Ley de Control Interno y la frase resaltada del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública tienen como objeto mantener la imparcialidad e independencia funcionales de los auditores y subauditores internos y esta-blece una restricción que incluye todas las profesiones que dichos servidores ostenten. Dicha intención se ajusta a los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad y legalidad, pues los auditores internos en su condición de funcionarios públicos se encuentran obligados a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. De tal forma que el legislador ha venido estableciendo en el ordenamiento jurídico los mecanismos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción, no solo en la norma cuestionada sino en el resto del ordenamiento jurídico (al respecto ver los artículos 18 y 38 de la Ley contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y la Convención Interameri-cana Contra la Corrupción). Indudablemente, este asunto contiene un hondo contenido de los valores democráticos que informan al Estado costarricense -artículo 10 de la Consti-tución Política-, en tanto imponen la necesidad de la imparcialidad en el funcionamiento del Estado, como derivado del principio de legalidad, objetividad y respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos. En efecto, la independencia funcional que requiere la función de control a cargo de la auditoria interna de las instituciones no podría lograrse si no existe un claro deslinde entre estas funciones que tienen como objeto evitar que dichos funcionarios vean disminuida su objetividad e imparcialidad de sus labores. A este efecto, debe tomarse en cuenta dentro de una institución estatal, la auditoria interna proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto de la administración se ejecuta conforme al marco legal, técnico y a las prácticas sanas. De modo que ambas actividades -la pública y la privada- en este caso, resultan ex cluyentes, pues fácilmente pueden generarse incompatibilidades, conflictos de intereses, superposición horaria, distracción de bienes públicos para fines particulares, etc. Bajo esta inteligencia, el legislador consideró limitar en la norma cuestionada la libertad de los auditores, subau-ditores y demás funcionarios de la auditoria interna de las administraciones públicas de ejercer privadamente una profesión, por cuanto dicho ejercicio resulta incompatible con el cargo público que se desempeña, y aunque constituye una restricción a las libertades pú-blicas, la finalidad es evitar el surgimiento de conflictos de intereses, por lo que el interés público prevalece sobre cualquier otro, justificación que resulta razonable y constitucional.”

Estableciendo además que, el servidor público no puede estar en una situación donde haya confl icto o colisión entre intereses públicos y privados. Por ello es constitucionalmente válido establecer prohibición de ejercer la profesión a ciertos servidores públicos, como los auditores, por ejemplo, o también de establecer cierto régimen de incompatibilidades de


-32-

ciertos cargos. Ello como un mecanismo de prevenir, detectar, sancionar y erradicar la co-rrupción. Todo lo cual tiene “un hondo contenido de los valores democráticos que informan al Estado costarricense -artículo 10 de la Constitución Política-, en tanto imponen la nece-sidad de la imparcialidad en el funcionamiento del Estado, como derivado del principio de legalidad, objetividad y respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos” (SC V 2013-011454).

Así, el principio de legalidad viene acompañado del principio de rendición de cuentas, como instrumento de control de las actuaciones u omisiones de los funcionarios públicos (SC V 2016-003445). Esa rendición de cuentas implica transparencia y publicidad de las ac-tuaciones de la función administrativa.

Concretamente sobre la transparencia, se indicó que: “Las organizaciones colectivas del Derecho Público –entes públicos- están llamadas a ser verdaderas casas de cristal en cuyo interior puedan escrutar y fi scalizar, a plena luz del día, todos los administrados.” (SCV 2015-015445). Establecién-dose, en ese mismo voto, que existen diversos mecanismos para alcanzar mayores niveles de transparencia administrativa en un ordenamiento jurídico determinado, tales como:

-la motivación de los actos administrativos,

-las formas de su comunicación –publicación y notifi cación-,

-siendo una de las herramientas más preciosas para el logro de ese objetivo el derecho de

acceso a la información administrativa,

-el trámite de información pública para la elaboración de los reglamentos y los planes regu-

ladores,

-la participación en el procedimiento administrativo,

-los procedimientos de contratación administrativa, etc.

Así entonces, se observa que Jurisprudencia constitucional ha desarrollado amplia-mente el concepto de principio de legalidad, entendiéndolo más como “principio de juri-dicidad” en tanto comprende el sometimiento, no sólo a la ley, sino a la Constitución y en general al resto de normas del ordenamiento jurídico. Además de norma y principio cons-titucional, se ha indicado que existe un derecho fundamental a la legalidad. Sin embargo, únicamente procede el recurso de amparo alegando como violado el derecho a la legalidad cuando haya además un acto de aplicación individual de la norma en cuestión. También existe amplia jurisprudencia sobre los alcances del principio de reserva legal, especialmente como límite a la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo. Finalmente, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado la relación entre el principio de legalidad y el principio de rendición de cuentas y transparencia.


-33-

2. El principio de legalidad (juridicidad) en la Ley General de la Administración Pública

A partir de lo indicado, el principio de legalidad se encuentra resguardado también a nivel del artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), además de ciertas normas contenidas en el Título I sobre “principios generales”. En cuanto a los al-cances y limitaciones de la regulación de este principio en nuestra LGAP, realizaremos un análisis sobre los corolarios básicos del principio de legalidad.

El Título I de la LGAP contiene una serie de principios generales, todos relacionados con el principio de legalidad (juridicidad), que procederemos a explicar a continuación:

• Jerarquía de las normas: El ordenamiento jurídico que rige a la Administración Pública

tiene una jerarquía que pone en la cúspide a la Constitución Política, luego los tratados inter-

nacionales, las leyes y los decretos (artículo 6°).

• Derecho administrativo como una rama especial: El ordenamiento jurídico que rige a la

Administración Pública es especial e independiente de otras ramas del derecho. Solo en caso

de ausencia de norma (escrita o no escrita), se aplicará el derecho privado y sus principios

(artículo 9°.1)

• Reglas ante ausencia de norma escrita: Ante ausencia de norma escrita del ordenamiento

jurídico que rige a la Administración Pública, se aplicarán: las normas no escritas del orde-

namiento que rige a la Administración Pública (en este orden: jurisprudencia, principios

generales del derecho público y la costumbre) y luego, el derecho privado y sus principios

(artículo 9°.2)

• Interpretación de las normas administrativas y el interés público: Toda norma adminis-

trativa deberá interpretarse siempre atendiendo a la realización del fi n público, en respeto

a los derechos e intereses del particular (artículo 10°). Siendo que la satisfacción primordial

será del interés público, prevaleciendo este interés respecto del interés de la Administración

Pública, cuando estén en confl icto (artículo 113°).

• Principio de legalidad: Las actuaciones de la Administración Pública están sometidas al

ordenamiento jurídico, y sólo podrá realizar actos que estén autorizados por dicho ordena-

miento (artículo 11°).

• Qué son actos administrativos autorizados: Se entiende por actos autorizados por el orde-

namiento jurídico:


-34-

o Los actos autorizados por normas escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido

(artículo 11°.2). 4

o Los servicios públicos por norma escrita, cuando se haya indicado el sujeto y el fi n (ar-

tículo 12°.1). En este caso, un reglamento propio puede especifi car los demás aspectos

de la actividad, salvo la creación de potestades de imperio, pues ello es reserva legal

(artículo 12°.2).

• Actos implícitamente autorizados: Los actos implícitamente autorizados por los principios

generales del derecho lo son, únicamente cuando sean necesarios para el mejor desarrollo de

las relaciones especiales entre la Administración Pública y los particulares, en virtud de actos

o contratos administrativos. Así la Administración Pública puede suspender temporalmente

derechos y bienes, en virtud de tales principios, pero no puede negarlos si suprimirlos (artí-

culo 14°).

• Principio de inderogabilidad singular de la norma: Las normas escritas o no escritas del

ordenamiento que rige a la Administración Pública, o el derecho privado supletorio, no puede

ser derogado o desaplicado para un caso concreto. Lo cual se conoce como “Principio de inde-

rogabilidad singular de la norma” (artículo 13°).

• Cuándo proceden los actos discrecionales de la Administración Pública: La Administra-

ción Pública puede actuar de forma discrecional, aún cuando no haya norma en el caso con-

creto, pero únicamente para lograr que su ejercicio sea efi ciente y razonable. En todo caso,

estará sometida al ordenamiento jurídico, expreso o implícito (artículo 15°)

• Reglas no jurídicas que debe respetar la Administración Pública: En ningún caso la Ad-

ministración Pública puede dictar actos contrarios a las reglas unívocas de la ciencia o de la

técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. Todo lo cual son reglas

no jurídicas, que pueden ser controladas por el juez (artículo 16°).

• Los actos administrativos pueden contener algunos elementos discrecionales: El acto

administrativo puede tener todos sus elementos reglados, o también puede contener algunos

elementos reglados y otros discrecionales. El juez podrá controlar los elementos reglados del

acto discrecional (artículo 15°.2)

• Principio de reserva legal: Existe reserva de ley en cuanto a la creación de potestades de

imperio (artículo 12°.2) y en cuanto al régimen jurídico de los derechos constitucionales (ar-

tículo 19°.1).

4 Este tema lo trataremos con mayor profundidad en el apartado siguiente, pues se relaciona con los denominados “actos administrativos discrecionales”.


-35-

De todo lo anterior, hay un tema importante que requiere mayor discusión: ¿El Prin-cipio de legalidad (juridicidad) obliga al cumplimiento de las normas escritas como también a las no escritas?. ¿Es la sujeción a las normas no escritas un debilitamiento del principio de legalidad?

Conforme se vio, ante ausencia de norma escrita del ordenamiento jurídico que rige a la Administración Pública, se aplicarán las normas no escritas del ordenamiento que rige a la Administración Pública (en este orden: jurisprudencia, principios generales del derecho público y la costumbre). Incluso prevalecen estas normas no escritas por sobre las normas escritas del Derecho Privado. Esto último es un aspecto a resaltar, porque ello refuerza la idea de que nuestro país optó por un sistema de régimen administrativo, que supone un Derecho especial y particular para el Estado.

Volviendo sobre las normas no escritas, es importante mencionar entonces que, éstas también integran el bloque de legalidad (juridicidad). Siendo el hecho de que no sean es-critas, un elemento que no desmerece su importancia o su vinculatoriedad. Al contrario, el principio de legalidad (juridicidad) se fortalece, se engrandece y se completa, con la inclu-sión de las normas no escritas. Así, ello no puede servir nunca para que el Estado se sienta menos obligado, al contrario, éstas normas no escritas, obligan de igual manera las actua-ciones del Estado, principalmente en su vertiente negativa (limitaciones), por cuanto en cuanto a la vertiente positiva (habilitación o competencias), ya sabemos que nuestra LGAP estableció una reserva legal al respecto (artículos 12.2 y 59 LGAP), por lo que no habría po-sibilidad de sustentar el ejercicio de una potestad nueva en una norma no escrita, si no ha sido creada vía legal. Admitiéndose únicamente los actos implícitamente autorizados por los principios generales del derecho (art.14 LGAP) cuando sean necesarios para el mejor desarrollo de las relaciones especiales entre la Administración Pública y los particulares, en virtud de actos o contratos administrativos. Haciendo la diferencia de que, una cosa son los actos implícitos y otra muy diferente, los poderes implícitos. Esto último lo tratamos más adelante.

Establecido lo anterior, en cuanto a los alcances del principio de legalidad (juridicidad), tanto a nivel Constitucional como a nivel de la LGAP, procederemos a resaltar algunos de los desafíos actuales que consideramos tiene este principio.

C. Desafíos al Principio de Legalidad ( Juridicidad)

Como si todo lo establecido hasta el momento no pareciera sufi cientemente claro, hay algunos temas y preguntas que se imponen actualmente, los cuales identifi camos como desafíos al Principio de legalidad (juridicidad). Nos referimos a la teoría de los poderes im-plícitos (1), a la discrecionalidad administrativa (2) y a la actividad privada del Estado (3). Veamos.


-36-

1. La Teoría de los poderes implícitos y el Principio de legalidad (juridicidad)

La Administración Pública sólo tiene las competencias y potestades que las normas escritas le dictan, conforme al principio de legalidad. Ahora bien, hay una teoría que indica que, hay ciertas competencias y potestades que, aunque no estén expresamente estable-cidas, se entienden que corresponden al Estado. Hablamos de la Teoría de los Poderes Im-plícitos. Así entendida, cabe cuestionarse si esta Teoría está rompiendo con el Principio de Legalidad?

Al respecto, lo primero que debemos recordar son los orígenes de esta Teoría (a), para luego, examinar alguna jurisprudencia nacional al respecto (b), y fi nalmente, dar nuestro punto de vista (c).

a) Origen de la Teoría de los Poderes Implícitos

La Constitución de los Estados Unidos contiene en su art. I, Sección 8, la llamada cláu-sula de poderes necesarios y convenientes o adecuados. De allí y de la controversia judicial y política que se originó en torno a los poderes implícitos del Congreso, con el caso “Mc Culloch v. Maryland” (7 de marzo de 1819), se desarrolla esta teoría.

El caso anterior se originó en el hecho de que, en abril de 1816 el Congreso nortea-mericano fundó el Banco de los Estados Unidos, y al año siguiente se instaló una sucursal en Baltimore, Maryland. En 1818 la Legislatura del Estado de Maryland dictó una ley esta-bleciendo un impuesto a todos los bancos existentes. La sucursal del banco de los Estados Unidos se rehusó a pagar ese impuesto, por lo que Mc Culloch, cajero del establecimiento, fue demandado por John James (en nombre del Estado de Maryland), de acuerdo con las disposiciones de la ley impositiva.

Allí el juez Marshall elaboró la teoría de los poderes implícitos del Poder Legislativo. Al considerar que el Congreso tenía la potestad implícita de crear un banco:

“…Aunque entre los poderes enumerados del gobierno (federal) no encontramos la palabra “banco” (…) hallamos los grandes poderes de imponer y percibir contribuciones, acuñar moneda, regular el comercio, declarar y conducir la guerra y levantar y sostener ejércitos y armadas. La espada y la bolsa, todas las relaciones internacionales y un poco de la industria de la Nación, son entregadas a su gobierno. No se ha pretendido nunca que estos poderes tan vastos excluyan otros de menor importancia por la mera razón de que éstos son infe-riores. Semejante idea nunca se ha insinuado. Pero se puede sostener con gran fundamento que un gobierno investido de tan amplios poderes —de cuya debida ejecución dependen tal vitalmente la felicidad y la prosperidad de la Nación— debe estar provisto de amplios medios para ejercerlos. Si el poder existe, interesa a la Nación que se facilite su ejecución. Nunca puede convenirle a ésta, y no se presume que haya tal intento, la obstrucción y el embarazo en su ejecución, prohibiendo los medios más adecuados” (…) Apliquemos estas consideraciones al caso que se nos somete. El objeto es la ejecución de aquellos grandes


-37-

poderes de los que depende esencialmente la prosperidad de la Nación. (…) ”El resultado del más cuidadoso y atento examen sobre esta cláusula constitucional es que ella, sino para aumentar, tampoco puede ser entendida como para restringir los poderes del Congreso, o menoscabar su derecho a usar de su mejor arbitrio en la elección de las medidas que pongan en ejercicio las facultades constitucionales del gobierno. Si hubo algún motivo para insertarla en la Constitución, ese motivo fue el propósito de evitar toda duda respecto del derecho de legislar sobre toda esa gran masa de poderes incidentales que comprende aquélla, puesto que tal instrumento no debía ser una espléndida superchería. Admitidos, como todos deben admitirlo, que los poderes del gobierno son limitados y que estos límites no pueden ser ultrapasados. Pero pensamos que una sana construcción de la Constitución debe reco-nocer a la Legislatura nacional aquella discreción, respecto de los medios por los cuales los poderes que le son delegados han de ser puestos en ejercicio, que la habilite para desempeñar sus grandes deberes del modo que sea más provechoso al pueblo. Que el fin sea legítimo, que esté previsto en la Constitución, y todos los medios que sean convenientes, que sean plenamente adecuados a ese fin y que no sean prohibidos, sino consistentes con la letra y el espíritu de la Constitución, estarán autorizados por ésta” (…)”.

Según esta teoría, quien tiene la competencia para realizar una determinada función, tiene, en consecuencia, la competencia para hacer lo que se le ha asignado, aunque no se le haya conferido ese poder de forma expresa.

Así entonces, se admitió que la Constitución no puede enumerar en forma taxativa cada uno de los medios por los que los poderes que confi ere pueden ser ejecutados. Pues cuando se fi ja un fi n se requiere necesariamente que se establezca la existencia de una capa-cidad para poner en ejecución ese fi n. Así entonces, la existencia de los poderes implícitos no es una cláusula restrictiva sino, por el contrario, es una atribución que amplía los po-deres del Congreso. Se admite entonces que, la elección de los medios no se restringa a los absolutamente necesarios sino que deben incluirse todos los medios en la medida en que sean convenientes e indispensables para el logro del fi n propuesto (Bettoni).

b) La Teoría de los Poderes Implícitos en la Jurisprudencia nacional

Del análisis que se hizo de la jurisprudencia nacional, principalmente la constitu-cional, se puede observar que, en efecto, la Teoría de los Poderes Implícitos ha sido utili-zada, pero de forma muy tímida, en cantidad y profundidad. Es decir, han sido muy pocas las resoluciones donde se les menciona, y allí donde se hace, la temática no ha revertido gran controversia.

Así por ejemplo, se ha indicado lo siguiente:

-Potestad implícita del Parlamento de cerrar instituciones autónomas: Aunque la Constitución Polí-

tica no lo establezca expresamente, la Asamblea Legislativa puede cerrar una institución autónoma,

de la misma forma en que fue creada (SCV 2019-018505).


-38-

-Poderes implícitos de cada uno de los tres Poderes del Estado: Sobre la integración de las Comi-

siones Legislativas, la Asamblea Legislativa, al igual que el resto de órganos fundamentales del Es-

tado, tiene poderes implícitos que incluyen la potestad de auto-organización y auto-normación.

Lo mismo queda reservado para el Poder Ejecutivo cuando tiene las potestades, por ejemplo, para

reglamentar y ejecutar las leyes. dentro de sus límites, con el fi n de adaptar el servicio público a

las necesidades diarias de los ciudadanos. y: fi nalmente, el Poder Judicial de abordar los confl ictos

sociales y dotar sus decisiones de cosa juzgada material resguardados en condiciones que garanticen

independencia (judicial) de sus jueces, es decir, libre de todo tipo de ataques o represalias. Cada

atribución está diseñada para una defensa integra del Estado constitucional de Derecho, en función

del equilibrio y rigidez que dan las reglas del Derecho a una cuestión tan fundamental como man-

tener restringido el Poder de los órganos fundamentales del Estado, porque es natural, que tienden

a extralimitarse al ser operados por seres humanos. (SCV 2019-005624 y en el mismo sentido 2017-

011407, 2015-012497).

-Poderes implícitos del Poder Ejecutivo para la fi rma de convenios internacionales: Es válido que

estén representados los funcionarios acreditados por el Estado para una determinada conferencia,

u organización internacional o de sus órganos, también es posible que se pueda representar con

poderes implícitos que se materializan con las actuaciones posteriores del Poder Ejecutivo, con-

ducentes a la aprobación legislativa de los instrumentos internacionales (SCV 2019-003131, 2018-

013521, 2018-006377, 2016-016680, 2015-014911 y 2014-004191).

-Poderes implícitos de las Comisiones Legislativas para legislar a favor de los intereses nacionales:

la Constitución ubica a los diputados en un plano nacional, superior a los particulares intereses, y

donde podría reconocerse que hay poderes implícitos que el legislador tiene para legislar a favor de

los intereses nacionales, que son irrenunciables, inalcanzables por convenios o contratos, ni directa

ni indirectamente (SCV 2015-012497).

-¿Potestad implícita del Poder Ejecutivo para el retiro de un veto a una ley? Por voto de minoría (SCV

2015-012251) se consideró que el retiro del veto es una potestad implícita del Poder Ejecutivo. Pero

además, en otro voto salvado sobre este mismo tema, se indicaron las siguientes reglas para aplicar

la Teoría de los Poderes implícitos:

“8.- Sobre este tema, la doctrina constitucional y la jurisprudencia, aceptan la existencia de poderes inherentes o implícitos en la Constitución Política, pero bajo ciertas reglas. Entre éstas: a) que su interpretación sea restrictiva (por las razones indicadas supra); b) que exista una relación razonable entre el poder expreso y el poder implícito de tal forma que éste último sea necesario para llevar a cabo los poderes expresamente concedidos; c) que no se invadan con ellos competencias constitucionales de otros poderes del Estado, porque se afecta la separación de poderes2; d) que no se utilicen para evitar los controles de “accountability” de un poder a otro.”


-39-

-Poderes implícitos del Juez: en nota separada al voto (SCV 2015-009059 y 2015-006337) se indicó

que las potestades del Juez no se encuentran únicamente consagradas en el Código Procesal Penal,

sino que existen poderes implícitos a su favor que se derivan de los instrumentos internacionales de

derechos humanos, en especial en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

-Poderes implícitos del Poder Ejecutivo por razones de urgencia para mantener el orden público

pero sin violentar el principio de reserva legal: Indica expresamente la Sala Constitucional (SCV

0243-97 y 6519-96) que el orden público comprende poderes implícitos indelegables, desde luego, a

favor del Poder Ejecutivo, atribuidos por razones derivadas de la urgencia, tratándose de una compe-

tencia de ejercicio y no normativa, precisamente por las características especiales que la justifi can.

Sin embargo, de seguido indica que, la mera asignación de fi nes o de ámbitos de actividad gene-

rales a un órgano público no equivale a una atribución de competencias. Por ello, si la normativa

reglamentaria restringe el ejercicio de una libertad pública, sin tener rango de ley, contraviene el

principio de reserva legal que rige la materia.

-Poderes implícitos de los organismos internacionales: La Sala Constitucional (SCV 07914-94) indica

que el Tribunal Internacional de Justicia de La Haya, en dictamen consultivo del 11 de abril de 1949

(conocido como Bernardotte), dió lugar a la teoría de los poderes implícitos de los organismos in-

ternacionales, reconociendo poderes no expresamente atribuidos pero indispensables para un ejer-

cicio más completo de las tareas conferidas a una institución internacional, admitiendo nuevas com-

petencias y funciones en la medida que éstas son necesarias para la realización de objetivos fi jados.

En Europa, el Tribunal de Justicia de las Comunidades ha reconocido expresamente que esta teoría

es válida en el plano comunitario (verbigracia, resolución de 29 de noviembre de 1956). También se

presenta el caso de facultades no concebidas en términos lo sufi cientemente explícitos y claros, y

en estos caso con mayor razón es aplicable la teoría. Luego, en concreto agrega que, existe una com-

petencia implícita para el Consejo Económico Centroamericano, de establecer todo lo relacionado a

la aprobación, que en término genérico implica también la vigencia y pérdida de esa autorización.

c) Consideraciones personales sobre la aplicación de la Teoría de los Poderes Implícitos en nuestro Ordenamiento Jurídico

Consideramos que, debe tenerse sumo cuidado a la hora de aplicar o pretender aplicar esta Teoría de los Poderes Implícitos, por lo siguiente:

Esta es una teoría que nace en un país con un sistema jurídico muy ajeno al nuestro. Estados Unidos cuenta con un sistema jurídico anglosajón (rule of law), que es radicalmente distinto al sistema de régimen administrativo, que impera en nuestro país. La diferencia básica entre ambos es que, en este segundo, se parte de una rama de Derecho especial y particular para el Estado, a saber, el Derecho Público, lo cual no existe en el primero. El rule of law (imperio de la Ley) se basa en que los actos del Estado aunque deben estar sometidos al derecho, este derecho es el mismo que se aplicaba a las relaciones entre particulares, a


-40-

saber, el common law (derecho común), por lo tanto no existe un derecho administrativo como tal, ni estatutario, ni especial para la Administración Pública. En este sistema, el admi-nistrado en litigio con el Estado se dirige al Juez Ordinario o de Derecho Común, pues el im-perio de la ley (rule of law) se trata del reino de la ley, la misma para todos (sujetos privados y Administración Pública) y por encima de todos. Por el contrario, el sistema de régimen administrativo, como el que tenemos en Costa Rica, fue gestado en Francia a partir de la jurisprudencia del Conseil d´Etat, y propugna todo lo contrario. Si bien es cierto el Estado debe someterse al Derecho, ese Derecho no puede ser el mismo que rige las relaciones entre los sujetos particulares, sino que debe ser un Derecho particular y especial para la Adminis-tración Pública, llamado Derecho Público y más concretamente Derecho Administrativo.

Como se trata de una teoría que amplía los poderes y las competencias de un Ente estatal, más allá de lo que dice expresamente la norma, debe tener siempre una aplicación restrictiva, a efectos de no transgredir las bases mismas del Principio de legalidad (juridi-cidad).

Su aceptación no debe implicar que, la creación de un fi n para un Ente público im-plique per se la creación de la competencia. Nótese que, en nuestro sistema de régimen administrativo, existe una reserva legal en la creación de potestades de imperio (artículos 12.2 y 59 LGAP), por lo tanto, no puede entenderse que, la atribución de un fi n implique la “creación implícita” de la competencia o la potestad.

Por otro lado, debe haber una relación indiscutible entre el poder expreso y el poder implícito, de modo que este último sea indispensable para el primero. Así no puede acep-tarse un poder implícito, sin relación alguna con un poder expreso.

Finalmente, compartimos las restricciones que se dan en el voto salvado al voto 2015-012251, en el sentido de que, no se puede otorgar un poder implícito que invada compe-tencias constitucionales de otro Poder de la República, y sobre todo, no puede aceptarse la existencia de un poder implícito para evitar controles de un poder sobre otro.

En síntesis, para que la Teoría de los Poderes Implícitos no trastoque los fundamentos propios de nuestro Estado de Derecho, nuestro Derecho Público y el Principio de legalidad (juridicidad), consideramos que debe utilizarse como ultima ratio y con todas las restric-ciones anteriores: no puede entenderse como implícita una competencia nueva, no creada por ley, sino que el poder implícito debe tener relación clara con un poder expreso, y nunca se debe admitir para invadir competencias de otro ente o para evadir controles. Así en-tonces, ante la duda de si en un caso procede o no aceptar un poder implícito, lo que debe imperar es una interpretación restrictiva, y la que mejor favorezca el interés público.


-41-

2. La discrecionalidad administrativa y el Principio de Legalidad ( Juridicidad)

“No hay, pues, discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la Ley haya dis-

puesto.” Enterría, 2000: 454.

La distinción entre el acto administrativo reglado y el acto administrativo discrecional resulta de suma importancia para estas refl exiones sobre el principio de legalidad, pues jus-tamente, la sola existencia de la posibilidad de un acto administrativo discrecional pudiera cuestionar las raíces mismas del principio de legalidad. Es decir, aceptar que la Administra-ción Pública, en ciertos casos, pudiera actuar con “discrecionalidad” o “libertad”, sería un contrasentido en cuanto al principio de legalidad, que manda todo lo contrario.

Nótese la discusión que ello podría suscitar en el Estado de Derecho en general: los actos discrecionales de la Administración Pública están fuera del principio de legalidad? los actos discrecionales de la Administración Pública están fuera del control jurisdiccional?. El principio vinculativo del ordenamiento sobre la Administración opera solo en los actos reglados y no en los discrecionales?. En palabras de Enterría, esta doctrina estuvo vigente en España hasta tiempos asombrosamente recientes (1956), pues la Ley Santamaría de Pa-redes de lo contencioso administrativo de 1888 excluía del control judicial todos los actos administrativos dictados en ejercicio de una potestad discrecional, por considerar que el critérium de tales actos no pueden encontrarse en la legalidad, sino en la libertad absoluta de la Administración. Esta teoría, a la que hemos hecho alusión antes como negativa Bindung, arrastra efectos injustos y graves (2000:438).

Afortunadamente para nuestro Estado de Derecho, la LGAP no adoptó esta teoría. Así, NO se permiten los actos administrativos discrecionales, pero SI se admite la discreciona-lidad en ciertos elementos del acto administrativo. Para poder explicarnos mejor, resulta necesario primero, recordar todos los elementos del acto administrativo, para luego indicar en cuáles elementos de éste, la LGAP ha admitido la discrecionalidad. Con la aclaración previa de que, aún en la discrecionalidad hay control jurisdiccional.

a) Repaso por los elementos del acto administrativo

A partir de la LGAP y la doctrina, tenemos la siguiente clasifi cación de los elementos del acto administrativo: Elementos subjetivos, elementos objetivos y elementos formales.


-42-

Esquema 3: Elementos del acto administrativo (entre paréntesis está la norma

de la LGAP que lo regula) (elaboración propia)

No es nuestro objetivo hacer un análisis exhaustivo sobre los elementos del acto admi-nistrativo. Sin embargo, procederemos a un resumen rápido a efectos de sustentar nuestro punto sobre la NO existencia de actos administrativos discrecionales, sino de la existencia de CIERTOS elementos discrecionales del acto administrativo.

o La competencia: es la suma de potestades y deberes de un determinado entre u órgano pú-

blico que la ley (cuando contenga la atribución de potestades de imperio) le ha otorgado para

el cumplimiento de los fi nes asignados. La competencia siempre es asignada de forma expresa

por una norma, por lo que, tiene tres características básicas (irrenunciable, indelegable, im-

prescriptible). Únicamente se admite la transferencia de competencias, bajo los casos, condi-

ciones y requisitos, que la misma ley permita (ver artículos 84 al 98 LGAP). Por lo demás, las

competencias están delimitadas en razón de la materia, el territorio, el tiempo y la jerarquía

(o grado). Las reglas generales para toda asignación de competencias están en los artículos 59

al 70 de la LGAP.

o La investidura: se refi ere al nombramiento legal en la toma de posesión del puesto del fun-

cionario público que emitirá el acto administrativo. Lo cual incluye el previo cumplimiento de

los trámites sustanciales y requisitos establecidos para el debido nombramiento (acto válido y

efi caz de investidura). Lo cual está regulado en el artículo 129 de la LGAP, y se ratifi ca en el ar-

tículo 111 de la misma ley y del artículo 2° de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento

ilícito.

o La legitimación: es el cumplimiento previo de ciertos requisitos para el ejercicio del cargo,

tales como rendir el juramento de ley, haber rendido caución, declaración jurada de bienes o


-43-

la existencia de quórum y convocatoria para los órganos colegiados. Claro está, tales requisitos

dependerán del cargo en cuestión.

o La voluntad: conforme lo indica el artículo 130 de la LGAP el acto administrativo debe apa-

recer como una manifestación de voluntad libre y consciente, dirigida a producir el efecto ju-

rídico deseado para el cumplimiento del fi n establecido por el ordenamiento. Todo lo cual nos

remite además a lo que se entiende como acto presunto, acto tácito, acto implícito y el silencio

administrativo. Temas que no viene al caso tratar en esta disertación.

• El motivo: (el por qué, la causa) son las razones de hecho y de derecho que hacen necesaria la

emisión del acto. Regulado en el artículo 133 de la LGAP. Este elemento admite la discreciona-

lidad, pero únicamente si el contenido es reglado.

• El contenido: (el qué) es justamente lo que el acto administrativo dispone (sea una declara-

ción, una orden, una certifi cación, el por tanto de la resolución administrativa). Está regulado

en el artículo 132 de la LGAP, el cual indica que el contenido debe ser lícito, posible, claro y

preciso, proporcionado al fi n y correspondiente al motivo. Este elemento admite la discrecio-

nalidad, pero únicamente si el motivo es reglado.

• El fi n: (el para qué) es el objetivo último del acto administrativo, el cual, siempre se trata de

un fi n público. El fi n estará expresamente fi jado por una norma, por lo que no admite la dis-

crecionalidad. Está regulado en el artículo 131 de la LGAP.

o La forma de expresión: se refi ere al acto escrito donde se expresa el acto administrativo. El

cual debe indicar, conforme lo establece el artículo 134 de la LGAP, que deba indicarse por

escrito el nombre y cargo de quien lo dicta, el derecho, la fecha y fi rma y el contenido.

o La motivación: no debe confundirse con el motivo, aunque claramente, la motivación se ex-

presa en el motivo. El motivo son las razones de hecho y derecho, y la motivación es la expre-

sión de dichas razones. Está regulada en el artículo 136 de la LGAP. Normalmente está en los

“considerandos” de una resolución administrativa.

o El procedimiento: se refi ere la secuencia de actos y formalidades que se ha seguido, de previo

al dictado del acto. Está regulado en el artículo 214 de la LGAP.

b) Inexistencia del acto administrativo discrecional (elementos discrecionales del acto adminis-trativo)

Dicho todo lo anterior, se entiende entonces que el denominado acto administrativo dis-crecional no es tal, sino que se trata de un acto administrativo que tiene algunos elementos reglados y otros elementos son discrecionales, bajo ciertos requisitos que la misma LGAP establece.

Así, todo acto administrativo tiene como elementos reglados: todos los elementos sub-jetivos, y todos los elementos formales. Entre los elementos objetivos, son reglados el fi n,


-44-

y el motivo o contenido. Esto último por cuanto, siempre debe estar reglado el contenido o el motivo (artículo 11°.2 y 132°.3). Si la Administración emite un acto, sin cuyo contenido o motivo esté expresamente autorizado, será inválido. Además, el fi n principal siempre debe ser fi jado por el ordenamiento. La ausencia de ley que indique los fi nes principales no creará discrecionalidad del administrador al respecto y el juez deberá determinarlos (artí-culo 131°.2). La persecución de un fi n distinto del principal, con detrimento de éste, será desviación de poder (artículo 131°.3).

El juez podrá controlar los elementos reglados del acto discrecional (artículo 15°.2). Además de lo anterior, el juez puede controlar el cumplimiento de las reglas no jurídicas (reglas unívocas de la ciencia o la técnica, principios de justicia, lógica o conveniencia) de los elementos discrecionales del acto (artículo 16°.2). Así entonces, el acto discrecional será inválido, además, cuando viole reglas elementales de lógica, de justicia o de conveniencia (artículo 160°). Además, en todo caso, la discrecionalidad está limitada por los derechos del particular (artículo 17°). Esto último llama la atención además, porque está recogido en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Baena Ricardo y otros vs Panamá del 02 de febrero del 2001, en el apartado 126 cuando indica:

“126. En cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecio-nalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados. Por ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso.” (subrayado no corresponde al original)

Así entonces, el formato de un acto discrecional, solo puede ser alguna de las siguientes dos opciones:

- Elementos subjetivos y formales reglados. Motivo reglado, contenido discrecional, fi n re-

glado.

- Elementos subjetivos y formales reglados. Motivo discrecional, contenido reglado, fi n re-

glado.

Para que no quede duda de que, no solo la Administración Pública en general, está sujeta al principio de legalidad, sino también todos y cada uno de sus actos, resaltamos la siguiente cita del autor Merkl:

“no sólo la Administración, considerada en su conjunto, está condicionada por la existencia de un Derecho Administrativo, sino que también cada acción administrativa aislada está condicionada por la existencia de un precepto jurídico-administrativo que admita semejante acción.”


-45-

c) Síntesis

Se reitera lo afi rmado supra, NO existe el acto administrativo discrecional, sino lo que existe es la posibilidad de que el acto administrativo admita la discrecionalidad en UNO SOLO de los elementos del acto (sea el motivo o sea el contenido). Sin embargo, pese a ello, NO estamos diciendo que esa discrecionalidad se asimile a libertad en cuanto a la determi-nación del motivo o contenido.

En primer lugar, nunca se puede hablar de libertad de actuación de la Administración Pública, pues por razones de principio, como lo hemos indicado supra, dentro de un Estado de Derecho la Administración actúa sometida al Derecho, siendo este su límite de actua-ción, quedado prohibido todo lo no autorizado por una norma previa.

En segundo lugar, el hecho de que se admita en nuestra LGAP que la Administración Pública pueda actuar discrecionalmente en la emisión de un acto administrativo, en cuanto al motivo o el contenido, NO puede asimilarse nunca a libertad de actuación, pues siempre estaría constreñida por los demás elementos reglados del acto administrativo (competencia, fi n, elementos formales, etc).

En tercer lugar, aún en los elementos del acto administrativo que admiten discrecio-nalidad, ésta no es libre sino que siempre la discrecionalidad está delimitada por el otro elemento objetivo. Si el motivo es discrecional el contenido es reglado, o a la inversa, si el contenido es discrecional el motivo es reglado.

En cuarto lugar, aún en los elementos del acto administrativo que admiten discrecio-nalidad, ésta no es libre sino que siempre la discrecionalidad está delimitada por reglas no jurídicas (tales como las reglas unívocas de la ciencia o la técnica, principios de justicia, lógica o conveniencia), además, la discrecionalidad está limitada por los derechos del parti-cular. Todo lo cual, en todo caso, puede ser controlado por el juez.

En quinto lugar, en todo caso, la discrecionalidad no admitiría nunca violentar otros principios, como lo sería el dictado de un acto administrativo (motivo o contenido discre-cional) para derogar la aplicación de una norma, en virtud del principio de inderogabilidad singular de la norma.

En sexto lugar, el dictado de un acto administrativo discrecional (motivo o contenido) lo es únicamente para lograr que su ejercicio sea efi ciente y razonable. En este sentido, si la actuación discrecional no atiende a la efi ciencia o razonabilidad, el acto deviene inválido.

En sétimo lugar, la aplicación del derecho privado y sus principios, dentro de un acto discrecional, es la última ratio, es decir, únicamente en caso de ausencia de norma (escrita o no escrita).

En octavo lugar, nunca el dictado de un acto administrativo discrecional (motivo o contenido) puede contener la creación de una potestad de imperio, pues la creación de éstas es reserva legal.


-46-

3. El sometimiento de la actividad privada del Estado al Principio de Legalidad (juridicidad)

Lo primero que adelantamos aquí es que, la actividad privada del Estado NO es un es-pacio libre de ley, ni se trata de que el Estado pueda actuar con un poder ajurídico y libre. Los actos y las disposiciones del Estado, TODOS, han de someterse al Derecho y ser conformes a Derecho (en palabras de Enterría, 2000: 440), incluso la actividad privada del Estado.

Hemos querido dedicar un apartado a este tema, no porque exista abundante jurispru-dencia al respecto, sino justamente por lo contrario. Es un campo que requiere de mayor examen, y claridad.

Lo primero que debemos precisar es: qué es la actividad privada del Estado? Para com-prender la respuesta a esta pregunta, debemos hacer alusión a lo que establece el artículo 3° de la LGAP, conforme al cual, se puede tener el siguiente esquema:

Esquema 4: Derecho aplicable al Estado (artículo 3 LGAP) (elaboración propia)

Así entonces, la actividad privada del Estado sería la actividad que desarrollan las em-presas estatales, que es básicamente, actividad comercial o industrial.

En este sentido, lo que vamos a examinar es la aplicación del Derecho Privado a la actividad privada de estas empresas estatales, y cómo ese marco normativo (que opera bajo el principio de libertad) se ajustaría al Principio de legalidad (juridicidad).

Cabe preguntarse: ¿Cuándo las empresas estatales realizan actividad privada, y se so-meten al Derecho Privado en cuanto a dicha actividad, adoptan también los principios de este Derecho, es decir, el principio de libertad (contrapuesto al principio de legalidad)?

La respuesta preliminar es la siguiente: Las empresas estatales ciertamente realizan actividad privada, y en cuanto a dicha actividad, se someten al Derecho Privado. Sin em-bargo, no adoptan el principio de libertad del Derecho Privado, en su totalidad, por cuanto, siguen estando sujetas al principio de legalidad (juridicidad) por su ley de creación y por los principios que rigen a todo el Estado, principalmente el interés público.


-47-

Ni el artículo 11° de la Constitución Política, ni el artículo 11° de LGAP se refi eren específi camente a las empresas estatales. Por lo tanto, lo primero que se debe indicar es que, como no hay que distinguir donde la norma no distingue. El Principio de legalidad (ju-ridicidad) opera para todo el Estado y el sector público. Respecto de las empresas estatales organizadas como sociedades anónimas, la posición ha sido considerarlas no excluidas de ese principio, tal y como dice la resolución de la Sala Constitucional 2 000-006627:

“... aunque Recope es una empresa estatal que se rige por el Derecho Privado en el ejercicio de su actividad comercial, ello no implica que no pertenezca al sector público concebido en el sentido más amplio de su significado y no la exime de cumplir con el principio de legalidad, y en especial, con el principio de regulación mínima, que enuncia que el acto ad-ministrativo debe estar expresamente regulado, al menos en cuanto a su contenido o motivo ... va implícito, también, el “principio de interdicción de la arbitrariedad”...” (Subrayado no corresponde al original) .

Asimismo, la resolución de la Sala Segunda n°123 de las 9:30 hrs del 06 de abril de 1995:

“La Sala ya ha externado el criterio respecto a la posición de las empresas del Estado indi-cando ... que se encuentra sujeto al “bloque de legalidad” –artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública-; entiéndase al “principio de legalidad”...” (Subrayado no corresponde al original).

A mayor abundamiento, don Eduardo Ortiz (1998, 85) nos brinda algunas luces, in-dicando por ejemplo que, aunque la actividad privada del Estado, desarrollada particular-mente por empresas estatales, se rija por el Derecho privado, hay dos aspectos que siguen estando sujetados al principio de legalidad: la competencia y los fi nes.

Así que el cumplimiento del principio de legalidad en este tipo de actividad privada del Estado, exige una regulación mínima del sujeto y el fi n. Se entiende que esa regulación mínima del sujeto y fi n viene dada por la ley creadora de esa empresa estatal, pues en ello no hay duda, la creación de empresas estatales es vía legal.

Ahora bien, siendo que la actividad principal de las empresas estatales es actividad privada (industrial o comercial), cabe preguntarse si las empresas estatales pueden dictar actos administrativos, principalmente aquellas que prestan un servicio público. Al respecto, el Tr ibunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, mediante resolución n° 43 de las 14:45 hrs del 13 de febrero de 1992 reconoció que Recope puede dictar actos ad-ministrativos, entratándose de una licitación pública. Así que, la función administrativa no es exclusiva del Poder Ejecutivo y, otros entes públicos, tales como las empresas estatales –incluso las organizadas como sociedades anónimas- pueden ejercer función administra-tiva y por tanto dictar actos administrativos. Es importante agregar que, están sometidos al principio de legalidad no solamente los actos reglados (compétence liée) de las empresas


-48-

estatales, sino también todo lo dicho anteriormente sobre los elementos discrecionales de los actos, y no únicamente en cuanto a la legalidad de los actos, sino también en cuanto a su oportunidad.

Conforme a lo anterior, está claro que el problema no viene entonces sobre la cuestión si están o no sujetas al principio de legalidad, sino sobre a cuáles leyes están sujetas, puesto que hemos constatado que se las excluye de la aplicación de ciertas leyes. Al respecto, coin-cidimos con el criterio del Magistrado Rodolfo Piza en el voto salvado que consta en la reso-lución SCV 200 0-3220 donde considera que la desaplicación de ciertas leyes iuspublicistas que persiguen el control de la actividad estatal es inconstitucional. Literalmente nos dice este Magistrado:

“En virtud de los anteriores principios, amén de la consideración de que las empresas del I.C.E. que se crean en el proyecto son públicas, resulta inconstitucional la excepción general que se pretende, en el artículo 47 del proyecto de reforma del Instituto Costarricense de Electricidad, respecto de la aplicación de las Leyes General de la Administración Pública, de Contratación Administrativa, de Administración Financiera, Orgánicas del Banco Central y de la Contraloría, entre otras, por apartarse injustificadamente de las normas, principios y controles de la actividad administrativa y contractual de la Administración Pública, como ya lo consideró con anterioridad esta Sala, en sentencia #5947-98, en la cual se estimó inconstitucional el artículo 171 de la Ley Orgánica del Banco Central, en situación equivalente a la consultada. No obstante, como también lo advirtió este Tribunal en la misma ocasión, es válido para el legislador disponer reglas especiales, dentro del sistema general de contratación, que resulten razonables y proporcionadas, como, en el caso presente, por tratarse de empresas públicas prestadoras de los servicios de electricidad y telecomuni-caciones, así como en lo que se refiere al uso racional de bienes del patrimonio nacional y del demanio público afectos a los mismos, pero no su exclusión general ni la autorización al Poder Ejecutivo, al Instituto o a las propias empresas para hacerlo mediante reglamentos ejecutivos, autónomos o de servicio, todo lo cual viola los principios de legalidad, de reserva de ley y de seguridad jurídica, degrada el orden jerárquico de las fuentes del Derecho, y produce la deslegalización del Derecho creado, justamente, para procurar la satisfacción de los fines y cometidos públicos establecidos por el propio Derecho de la Constitución, a fin de garantizar la interdicción de la arbitrariedad, tanto para el controlado, cuanto para el propio contralor. Consecuentemente, resultan inconstitucionales los artículos 40 y 47 del proyecto de reforma al Instituto Costarricense de Electricidad, así como el 181 del Libro Cuarto del proyecto consultado.” (Resaltado propio)

En conclusión, el accionar del Estado no es libre, ni lo será nunca pues siempre está limitada por el Derecho, aún cuando se trata de actividad sometida al Derecho Privado. Ello porque el Derecho Privado aplicable a los Entes estatales nunca será igual al Derecho Privado aplicado a los sujetos privados. El Estado, en cualquiera de sus formas (incluso las empresas estatales) nunca podrá desembarazarse del interés público y siempre estará sujeto al principio de legalidad. Las empresas estatales pueden dictar actos administrativos en el tanto y en el cuanto realicen función administrativa. Interpretándose, a contrario sensu,


-49-

que todos aquellos actos de las empresas estatales que resultan de su actividad privada (co-mercial, o industrial) estarán regidas por el Derecho privado. Aunque, siguiendo a Ortiz, po-demos afi rmar que, en cuanto a su actividad privada, también hay una regulación mínima que deben respetar, a saber, la actuación debe estar precedida de una norma que defi na el sujeto y el fi n a perseguir.

D. Conclusiones: Limitaciones y alcances del Principio de legalidad (juridicidad) en nuestro Ordenamiento Jurídico

1. Los orígenes del principio de legalidad se encuentran en los postulados de la Revolución Fran-

cesa, donde todo poder debía emanar de la ley. Esto por cuanto se entendía que la ley era

la expresión de la voluntad del pueblo. Signifi caba entonces que, el Estado (gobierno) está

sometido a la Ley, por lo tanto, sus posibilidades de actuación se limitan a ejecutar lo que la

ley determina.

2. El bloque de legalidad o bloque de juridicidad, está compuesto no solo de leyes (pues también

se incluye a la Constitución Política, reglamentos, etc). Además, está compuesto, no sólo

de normas escritas, sino también de normas no escritas (principios). Por ello, resulta más

comprensivo el concepto de “principio de juridicidad”, que expresa más claramente, que el

Estado está sometido a todo el ordenamiento jurídico o al bloque de juridicidad.

3. El principio de reserva legal alude a que, la regulación de ciertas materias (tales como son en

nuestro país, las limitaciones a derechos fundamentales, la creación de impuestos, la crea-

ción de delitos, etc) sólo pueden realizarse por ley, y no por vía reglamentaria o normativa

inferior. Así este principio opera como un límite a la potestad reglamentaria de la Adminis-

tración Pública, quien por medio de ella, solamente puede emitir reglamentos para ejecutar

lo ya establecido legalmente (mediante los denominados reglamentos ejecutivos), o puede

crear regulaciones nuevas (reglamentos autónomos de organización o de servicio), siempre

que no se trate de la regulación nueva de materias reservadas a la ley.

4. Bajo una concepción actual, de raíces francesas, el principio de legalidad (juridicidad) se con-

trapone al principio de libertad (donde lo no prohibido está permitido). Entender que ambos

principios rigen al Estado es un contrasentido, y un resabio de la doctrina del “principio

monárquico”.

5. El principio de legalidad (juridicidad) tiene dos vertientes, opera como una habilitación para

el actuar de la Administración Pública, pero también como un límite de sus actuaciones. Me-

diante el bloque de juridicidad se le asignan competencias al Estado, pero al mismo tiempo,

allí donde no hay habilitación para actuar debe entenderse que hay limitación de actuar.

6. El Principio de legalidad (juridicidad) es uno presupuestos del Estado de Derecho, si bien no

es el único, sí es un presupuesto esencial. Siendo el Estado de Derecho un Estado donde,

esencialmente, el poder político está plenamente sometido al derecho (doctrina del poder


-50-

limitado que incluye al principio de legalidad, el principio de separación de poderes y el

control jurisdiccional de la actividad administrativa), y donde se garantiza el ejercicio de los

derechos fundamentales (doctrina de los derechos fundamentales que incluye el proceso de

constitucionalización y democratización). El Estado de Derecho y la democracia forman una

pareja inseparable, cuyos elementos se presuponen. El Estado de Derecho aparece como una

organización política y social destinada a implementar los principios de la democracia.

7. El Principio de legalidad (juridicidad) además de un principio, es una norma escrita que se

encuentra expresamente establecido en el artículo 11 de la Constitución Política, así como

en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP). Además de otras

normas escritas legales. Al estar consagrado en el propio texto constitucional se constituye

en un principio constitucional, con toda la fuerza normativa de nuestra Constitución Política.

8. La Jurisprudencia constitucional ha desarrollado ampliamente el concepto de principio de le-

galidad, que está contenido expresamente en el artículo 11 de la Constitución Política. Enten-

diéndolo más como “principio de juridicidad” en tanto comprende el sometimiento, no sólo

a la ley, sino a la Constitución y en general al resto de normas del ordenamiento jurídico.

Además de norma y principio constitucional, se ha indicado que existe un derecho funda-

mental a la legalidad. Sin embargo, únicamente procede el recurso de amparo alegando

como violado el derecho a la legalidad cuando haya además un acto de aplicación indivi-

dual de la norma en cuestión. También existe amplia jurisprudencia sobre los alcances del

principio de reserva legal, especialmente como límite a la potestad reglamentaria del Poder

Ejecutivo. Finalmente, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado la relación entre el

principio de legalidad y el principio de rendición de cuentas y transparencia.

9. El Título I de la LGAP contiene una serie de principios generales, todos relacionados con el

principio de legalidad (juridicidad). Propiamente este último está contenido específi camente

en el artículo 11 de la misma ley. Allí se refuerza el alcance de tal principio, con algunas

reglas concretas. Así por ejemplo, se indica que el bloque de juridicidad del Estado, incluye

tantos normas escritas como normas no escritas. Sin embargo, esa sujeción a las normas

no escritas no puede verse como un debilitamiento del principio de legalidad (juridicidad),

al contrario. Dice la LGAP que, ante ausencia de norma escrita del ordenamiento jurídico

que rige a la Administración Pública, se aplicarán las normas no escritas del ordenamiento

que rige a la Administración Pública (en este orden: jurisprudencia, principios generales del

derecho público y la costumbre). Incluso prevalecen estas normas no escritas por sobre las

normas escritas del Derecho Privado. Todo lo cual refuerza la idea de que nuestro país optó

por un sistema de régimen administrativo, que supone un Derecho especial y particular para

el Estado.

10. Las normas no escritas, obligan de igual manera las actuaciones del Estado, principalmente en

su vertiente negativa (limitaciones), por cuanto en cuanto a la vertiente positiva (habilitación

o competencias), ya sabemos que hay reserva legal en la creación de potestades de imperio.


-51-

Admitiéndose únicamente los actos implícitamente autorizados por los principios generales

del derecho (art.14 LGAP) cuando sean necesarios para el mejor desarrollo de las relaciones

especiales entre la Administración Pública y los particulares, en virtud de actos o contratos

administrativos. Haciendo la diferencia de que, una cosa son los actos implícitos y otra muy

diferente, los poderes implícitos.

11. Existen varias temáticas que representan desafíos para la concepción del principio de lega-

lidad (juridicidad). Así por ejemplo, la Teoría de los poderes implícitos, la discrecionalidad

administrativa y la regulación de la actividad privada del Estado.

12. Sobre la Teoría de los Poderes implícitos, que ya ha sido aplicada en nuestro país, consideramos

que, para que no trastoque los fundamentos propios de nuestro Estado de Derecho, nuestro

Derecho Público y el Principio de legalidad (juridicidad), debe utilizarse como ultima ratio

y con las siguientes restricciones: no puede entenderse como implícita una competencia

nueva, no creada por ley, sino que el poder implícito debe tener relación clara con un poder

expreso, y nunca se debe admitir para invadir competencias de otro ente o para evadir con-

troles. Así entonces, ante la duda de si en un caso procede o no aceptar un poder implícito,

lo que debe imperar es una interpretación restrictiva, y la que mejor favorezca el interés

público.

13. En nuestro país, no existe el acto administrativo discrecional, sino lo que existe es la posibilidad

de que el acto administrativo admita la discrecionalidad en UNO SOLO de los elementos del

acto (sea el motivo o sea el contenido). El hecho de que nuestra LGAP admita esa discreciona-

lidad de la Administración Pública NO puede asimilarse nunca a libertad de actuación. Aún

en los elementos del acto administrativo que admiten discrecionalidad, siempre la discrecio-

nalidad está delimitada por reglas no jurídicas (tales como las reglas unívocas de la ciencia

o la técnica, principios de justicia, lógica o conveniencia), además, la discrecionalidad está

limitada por los derechos del particular. Todo lo cual, en todo caso, puede ser controlado por

el juez. La discrecionalidad no admitiría nunca violentar otros principios administrativos. El

dictado de un acto administrativo discrecional (motivo o contenido) lo es únicamente para

lograr que su ejercicio sea efi ciente y razonable. La aplicación del derecho privado y sus

principios, dentro de un acto discrecional, es la última ratio, es decir, únicamente en caso de

ausencia de norma (escrita o no escrita). Nunca el dictado de un acto administrativo discre-

cional (motivo o contenido) puede contener la creación de una potestad de imperio.

14. Sobre el sometimiento de la actividad privada del Estado al principio de legalidad (juridi-

cidad), lo primero que se debe indicar es que, el accionar del Estado no es libre, ni lo será

nunca pues siempre está limitada por el Derecho, aún cuando se trata de actividad sometida

al Derecho Privado. Ello porque el Derecho Privado aplicable a los Entes estatales nunca

será igual al Derecho Privado aplicado a los sujetos privados. El Estado, en cualquiera de sus

formas (incluso las empresas estatales) nunca podrá desembarazarse del interés público y

siempre estará sujeto al principio de legalidad. Las empresas estatales pueden dictar actos


-52-

administrativos en el tanto y en el cuanto realicen función administrativa. Interpretándose,

a contrario sensu, que todos aquellos actos de las empresas estatales que resultan de su

actividad privada (comercial, o industrial) estarán regidas por el Derecho privado. Aunque,

siguiendo a Ortiz, podemos afi rmar que, en cuanto a su actividad privada, también hay una

regulación mínima que deben respetar, a saber, la actuación debe estar precedida de una

norma que defi na el sujeto y el fi n a perseguir.

15. La problemática sobre las empresas estatales, no es si están o no sujetas al principio de lega-

lidad, pues ya se dijo que sí lo están. Sino sobre a cuáles leyes están sujetas. Coincidimos con

el criterio del Magistrado Rodolfo Piza en el voto salvado que consta en la resolución SCV

00-3220 donde considera que la desaplicación de ciertas leyes iuspublicistas a las empresas

estatales, que persiguen el control de la actividad estatal, sería inconstitucional.

Bibliografía

Libros y artículos

CHEVALLIER, Jacques (1999). L´Etat de Droit. Clefs, 3era édition, Paris 1999.

GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. (2000). Curso de Derecho Administrativo I. Décima edición, Civitas Ediciones, S.L., Madrid, 2000. 825 p.

JINESTA, Ernesto. Principios constitucionales que rigen a las Administraciones Públicas. En “Constitución y

Justicia Constitucional.

HERNANDEZ Rodríguez, Magally (2007). Fisuras, desafíos y mutaciones del Estado de Derecho y el Derecho

público. Editorial de la Universidad de Costa Rica. Costa Rica.

HERNANDEZ Rodríguez, Magally (2014). Bases constitucionales del régimen administrativo en Costa Rica.

Editorial Jurídica Continental. Costa Rica.

ROMERO PÉREZ, Jorge Enrique (1984). El principio de legalidad (concepto y naturaleza). Revista de Ciencias

Jurídicas N°51, 1984.

ORTIZ ORTIZ, Eduardo (1984). Límites y contralor de la discrecionalidad administrativa en Costa Rica. Revista

Judicial n°28, 1984.

ORTIZ Ortiz, Eduardo. (1998). Tesis de Derecho Administrativo I. Editorial Stradtmann S.A., San José, 1998.

404 p.

QUIROS Coronado, Roberto (1996). Ley General de la Administración Pública, concordada y anotada con el

debate legislativo y la jurisprudencia constitucional. Editorial Aselex, San José, Costa Rica, 1996.


-53-

Normativa

Constitución Política de Costa Rica. Ley General de la Administración Pública.

Jurisprudencia

Sala Constitucional resoluciones: n° 1997-0243. n° 1989-0074. n° 1989-0089. n° 1989-0106. n° 1989-0107. n°

1992-01739. n° 1992-03410. n° 1993-4785. n° 1994-07914. n° 1995-5165. n° 1995-1426. n° 1995-1551. n° 1996-

6519. n° 1998-00440. n° 1998-00897. n° 1999-6078. n° 2000-0044. n° 2000-006627. n° 2000-3220. n° 2004-14421.

n° 2004-14421. n° 2004-05015. n° 2006-13333. n° 2006-006535. n° 2006-01333. n° 2007-04185. n° 2008-05890.

n° 2011-12329. n° 2011-016452. n° 2012-00962. n° 2012-015180. n° 2012-010696. n° 2012-015024. n° 2013-

011454. n° 2014-004191. n° 2015-004576. n° 2015-015445. n° 2015-4576. n° 2015-015445. n° 2015-012497. n°

2015-14911. n° 2015-012497. n° 2015-012251. n° 2015-009059. n° 2015-006337. n° 2016-007123. n° 2016-03445.

n° 2016-016680. n° 2017-011407. n° 2018-013521. n° 2018-006377. n° 2019-005624. n° 2019-003131.

Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, resolución n° 43 de las 14:45 hrs del 13 de

febrero de 1992

Sala Segunda n°123 de las 9:30 hrs del 06 de abril de 1995

Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Baena Ricardo y otros vs Panamá del 02 de febrero

del 2001.

-55-

El protocolo número 16 a la convención Europea de Derechos Humanos y la posibilidad de plantear por las jurisdicciones supremas opiniones

consultivas al Tribunal Europeo

Haideer Miranda Bonilla *1

SUMARIO: 1. Introducción. – 2. Los antecedentes de las opiniones consultivas y la Conferencia de Brighton sobre el futuro de la Corte Europea de Derechos Humanos (2012). – 3. El Protocolo número 16 a la Convención Europea de Derechos Humanos y la posibilidad de las jurisdicciones suprema de plantear opiniones consultivas al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. – 3.1. Los sujetos legitimados: “las altas jurisdicciones” de los Estados. – 3.2. El objeto. – 3.3. El procedimiento. – 3.4. Los efectos de las decisión. – 4. La primera opinión consultiva: la resolución del 10 de abril de 2019 de la Grand Chamber del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. – 5. Las opiniones consultivas refuerzan el diálogo judicial entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las jurisdicciones constitucionales nacionales. – 6. Conclusiones. – 7. Bibliografía.

1. Introducción: El presente estudio quiere rendir homenaje a la trayectoria académica y calidez humana de un verdadero giurista como el profesor González Ballar, a quien tuve el honor de ser mi profesor en mis estudios de licenciatura y ha sido una guía incondicional en mi formación académica y docente. La selección del tema resalta la importancia del derecho comparado, en particular, con un tema novedoso y de gran actualidad en el Sistema Europeo de Derechos Humanos y que en mi criterio podría implementarse en el ámbito convencional interamericano, pues permitiría fortalecer el diálogo judicial en derechos humanos.

En este sentido, se analizarán los aspectos más importantes que supone la entrada en vigor del Protocolo número 16 a la Convención Europea de Derechos Humanos, el cual permite a las “altas jurisdicciones” de los Estados plantear opiniones consultivas al Tribunal EDH. relativas a la aplicación e interpretación de la Convención Europea, el cual puede ser caracterizado como un “reenvío de convencionalidad”. Para ello se estudiarán los sujetos legitimados para presentar este tipo de opiniones, el objeto, el procedimiento, los efectos

1 *Doctor en Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales por la Facultad de Derecho de la Universidad de Pisa Italia aprobando su tesis Doctoral con mención de sobresaliente cum laude Especialista en Justicia Constitucional y Tutela Jurisdiccional de los Derechos por la Universidad de Pisa. Máster en Estudios Avanzados de Derecho Europeo y Transnacional y Especialista en Estudios Internacionales por la Universidad de Trento, Italia. Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Asesor del Despacho de la Presidencia del Poder Judicial. Profesor de Derecho Constitucional y Coordinador de la Maestría en Derecho Comunitario y Derechos Humanos de la Facultad de Derechos de la Universidad de Costa Rica www.derechocomunitario.ucr.ac.cr. Miembro de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional.

** Las opiniones y comentarios contenidos en este artículo no representan necesariamente el criterio oficial de las institu-ciones en las que el autor labora.

-56-

Haideer Miranda Bonilla

de la decisión, así como la primera resolución que se dictó.

2. Los antecedentes de las opiniones consultivas y la Conferencia de Brighton sobre el Futuro de la Corte Europea de Derechos Humanos (2012)

La Conferencia de alto nivel que se reunió en Brighton el 19 y 20 de abril de 2012 bajo la iniciativa de Inglaterra, quien ostentaba la Presidencia del Consejo de Ministros del Con-sejo de Europa planteó importantes propuestas de modifi cación en el Sistema Europeo de Derechos Humanos. A esta conferencia le preceden la Declaración de Interlaken (2010) y de Izmir (2011).

En la Declaración de Brighton se reiteró el deber de los Estados partes en dar actua-ción a la Convención Europea de Derechos Humanos a través de la existencia de recursos efi caces. En particular, la obligación de los jueces nacionales de tener en cuenta la Conven-ción Europea y la jurisprudencia convencional permitiría reducir el número de violaciones y por ende de recursos ante el Tribunal EDH. En relación a la interacción entre la Corte IDH y las autoridades nacionales en el punto número 11 reitera que los Estados partes tienen un margen de apreciación en el modo en como aplicar y dar actuación a la Convención, según las circunstancias del caso y los derechos y libertades en juego. Ello refi rma el ca-rácter subsidiario de la Convención Europea respecto a la tutela de los derechos humano a nivel nacional y que las autoridades nacionales se encuentran en línea de principio en una mejor posición respecto a una corte nacional para evaluar las exigencias y las condiciones locales. El margen de apreciación va de la mano con la supervisión de conformidad con el sistema de la convención. A este propósito, el rol de la Corte EDH es aquel de verifi car si las decisiones adoptadas por las autoridades nacionales son compatibles con la Convención, tomando en cuenta el margen de apreciación del Estado.

Una de las grandes novedades que plantea la Declaración es la introducción de la opi-nión consultiva, el cual puede ser catálogado en mi criterio como un verdadero “reenvío de convencionalidad”. En este sentido, el artículo 12 punto d) de la declaración afi rma que la interacción entre la Corte IDH y las autoridades nacionales se podría reforzar con la in-troducción de un ulterior poder de la Corte EDH, con el cual los Estados partes tendrían la facultad de solicitar que exprima opiniones consultivas relativas a la interpretación de la Convención EDH en el contexto de una causa específi ca a nivel nacional. En este sentido, el Comité de Ministros encargó al Comité Directivo de Derechos Humanos (CDDH) la redac-ción de un texto de Protocolo de reforma de la Convención Europea.


-57-

3. El Protocolo número 16 a la Convención Europea de Derechos Humanos y la posibilidad de las jurisdicciones suprema de plantear opiniones consultivas al Tribunal Europeo de Derechos Humanos

El Protocolo número 16 fue aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de Eu-ropa el 2 de octubre de 2013, y sometido a ratifi cación por los países que han suscrito la Convención Europea entrando en vigor el 11 de agosto del 2018 cuando fue ratifi cado por Albania, Armenia, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Lituania, San Marino, Eslovenia y Ucrania Francia.

Este instrumento normativo crea un novedoso procedimiento, que permite a las “altas jurisdicciones nacionales” solicitar al Tribunal EDH opiniones consultivas relativas a la apli-cación e interpretación de la Convención Europea de Derechos Humanos, motivo por el cual puede ser caracterizado como un “reenvío de convencionalidad”, pues pretende reforzar a través de un instrumento normativo institucional el diálogo judicial entre la jurisdicción convencional con los tribunales nacionales1.

En este sentido, el ex Presidente de la Corte Europea de Derechos Humanos, DEAM SPIELMANN lo caracteriza como el “Protocolo del Diálogo”2, pues es un instrumento que desarrollara un diálogo o interacción entre la jurisdicción convencional y las cortes nacio-nales en la óptica de una siempre mayor implementación de la Convención Europea según los principios de subsidiaridad y complementariedad. Este instrumento ha sido plasmado, no obstante las numerosas diferencias, mirando a la cuestión o reenvío prejudicial que los jueces nacionales pueden plantear ante la Corte de Justicia de la Unión Europea (UE), defi -nido por ésta razón como el “hermano mayor” (Conti, 2014, p. 6).

Es similar a las opiniones consultivas que se pueden plantear ante la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos cualquier Estado parte u órgano de la Organización de Estados Americanos (OEA) acerca de la interpretación de la Convención Americana o de otros tra-tados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos. La Corte IDH puede también, a solicitud de cualquier Estado miembro de la Organización,

1 Sobre esta temática se puede consultar: CONTI, Roberto. La richiesta di “parere consultivo” alla Corte europea delle Alte corti introdotto dal Protocollo n. 16 annesso alla Cedu ed il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE. Prove d’orchestra per una nomofila-chia europea, 2014. Disponible en http://www.giurcost.org/studi/conti2.pdf LÓPEZ GUERRA, Luis. Los Protocolos de reforma n. 15 y 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, 11 – 29. Revista Española de Derecho Europeo, número 49, enero-marzo, 2014. RIVERA, Ilaria. Il protocollo n. 16 Cedu e la richiesta di parere consultivo ovvero una forma di “rinvio convenzionale” alla Corte di Strasburgo: alcune considerazioni a tre anni dall’adozione, p. 455 – 474. En Studi sull’integrazione europea, numero 2-3, 2016.ROMBOLI, Silvia. El Protocolo n. 16 al CEDH: ¿refuerzo u obstáculo al ya complicado “dialogo entre tribunales” para la protección de los derechos?, p. 28 – 45. En Revista Advocacia Pública Federal, volumen 3, 2019. Disponible en https://seer.anafenacional.org.br/index.php/revista

2 Discurso del juez Dean Spielmann, actual Presidente de la Corte EDH en la 123 sesión del Comité de Ministros el 16 de mayo del 2013. El texto del discurso se puede consultar en el sitio web del Tribunal Europeo: www.echr.coe.int

-58-


emitir una opinión acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y el parámetro de convencionalidad (Miranda Bonilla, 2016, p. 96 – 99).

En el Sistema Europeo de Protección, la opinión consultiva puede ser planteada por un juez nacional cuando en la tramitación de un proceso judicial tiene dudas en relación a la aplicación e interpretación de un derecho reconocido en la Convención Europeo o en alguno de los Protocolos. Se trata de una competencia diferente a la tramitación de un caso en la jurisdicción contenciosa en donde se cuestiona la responsabilidad internacional del Estado, pues pretende “chiarire le disposizioni della Convenzione e la giurisprudenza della Corte, fornendo in questo modo ulteriore attività di indirizzo al fi ne di aiutare gli Stati parte ad evitare future violazioni”(Rivera, 2016, p. 5).

En este sentido con la introducción de la opinión consultiva se ha querido creare un percorso di confronto immediato, seppur nell’ambito di un giudizio pendente, di modo da contribuire a rafforzare l’uniforme applicazione ed interpretazione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo attraverso la lettura combinata formulata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo e dalle autorità giurisdizionali nazionali (Rivera, 2016, p. 10).

Al Tribunal Europeo de Derechos Humanos se le asignó una nueva competencia que le acercaría a las Cortes o Tribunales Constitucionales nacionales, por lo menos en lo que concierne a aquellas funciones desarrolladas a través de las tipologías de decisiones que, sin declarar necesariamente la inconstitucionalidad de la norma enjuiciada, proporcionan un principio (más o menos general y genérico, según la circunstancia) al que la actividad del legislador y del juez tiene que atenerse (Romboli, 2019, p. 32).

En efecto, se ha subrayado la trascendencia de la articulación –de manera distinta res-pecto de lo que en muchas ocasiones ha sucedido utilizando la prejudicial constitucional y aquella europea– de un diálogo directo entre los jueces nacionales y el Tribunal de Estras-burgo, con efectos favorables desde distintas perspectivas. En primer lugar, por la eventual reducción del contencioso ante el Tribunal Europeo, gracias a la superación de las difi cul-tades que acarrea para los jueces nacionales obtener principios y reglas generales de una jurisprudencia casuística y la mayoría de las veces sujeta al supuesto concreto, favorecién-dose así, de un lado, una mayor difusión de la cultura y de los contenidos del Convenio y, de otro, que la tutela de los derechos contenidos en el mismo se cumpla principalmente a nivel “local”, convirtiéndose en excepcional el recurso a la Corte de Estrasburgo (Romboli, 2019, p. 32). No obstante, lo anterior dependerá claramente de su aplicación práctica que tendrán las opiniones consultivas por parte de los sujetos legitimados y de la jerarquía de la Convención Europea en el sistema de fuentes internas.


-59-

3.1. Los sujetos legitimados: “las altas jurisdicciones” de los Estados

El artículo 1.1. del Protocolo número 16 señala: “Los ó rganos jurisdiccionales de mayor rango de una Alta Parte Contratante, de acuerdo con lo especifi cado en el artí culo 10, po-drá n solicitar al Tribunal que emita opiniones consultivas sobre cuestiones de principio relativas a la interpretació n o a la aplicació n de los derechos y libertades defi nidos en el Convenio o sus protocolos”.

En este sentido serán los Estados quienes determinarán “las altas jurisdicciones” le-gitimadas para presentar la opinión consultiva. Cabe suponer, en todo caso, que los Es-tados que ratifi quen el Protocolo reservarán esa posibilidad a sus Tribunales Supremos o Constitucionales o a aquellos órganos jurisdiccionales que, aunque sean de nivel inferior a esos tribunales, sean sin embargo de especial importancia, al ser “los más altos” órganos jurisdiccionales para cierta categoría de asuntos (López Guerra, 2014, p. 23). En relación a esa discrecionalidad un sector de la doctrina italiana plantea si podrían establecerse límites a dicha discrecionalidad y ejercerse unos controles “desde el exterior”, en los casos en los que, por ejemplo, se adviertan abusos o instrumentalizaciones como la exclusión de las Cortes o Tribunales Constitucionales (Rivera, 2016, p. 460).

Es fundamental que dentro que dentro de la noción de jurisdicciones suprema se in-cluyan a las Cortes o Tribunales Constitucionales, pues son actores privilegiados del diálogo judicial. Por otra parte, la limitación a los “más altos tribunales” de los Estados busca sin duda evitar una “proliferación de peticiones” que podrían llevar a complicar el sistema de tutela de la Convención Europea (López Guerra, 2014, p. 21). En este sentido, las únicas po-sibilidades para los órganos judiciales “inferiores” serían entonces esperar que a través del sistema de recursos la más alta jurisdicción se demuestre sensible ante la misma duda, de un lado, o, de otro, plantear al juez constitucional una cuestión de constitucionalidad y soli-citarle la petición de la opinión consultiva al TEDH, creando una suerte de vinculo virtuoso entre la prejudicial constitucional y la europea (Romboli, 2019, p. 36).

La opinión consultiva la pueden presentar las “altas jurisdicciones” que hayan sido elegidas como sujetos legitimados en el momento de la ratifi cación por los Estados, lo cual conlleva que tengan un carácter facultativo y no obligatorio, pudiendo incluso la autoridad judicial renunciar en cualquier momento a la petición. Las razones de esta elección, que diferencia la cuestión prejudicial europea de aquellas constitucional y eurounitaria, según algunos comentaristas, se averiguan en la distinta tipología de las normas objeto de estos instrumentos. En el caso del Derecho de la Unión Europea, por ejemplo, se trata de una regulación muy específi ca que necesita una interpretación uniforme para todos los Estados miembros; las normas del Convenio Europeo, sin embargo, se caracterizan por un conte-nido más amplio e imponen, en la mayoría de los casos, obligaciones sobre el “resultado”, y no averiguar una solución igual para todos (Romboli, 2019, p. 32).

-60-


Por su parte, el artículo 1.2. del Protocolo señala que: “el órgano jurisdiccional que lleve a cabo la solicitud únicamente podrá pedir una opinión consultiva en el marco de un asunto del que esté conociendo”. En este sentido, es un requisito fundamental que la norma que se considera inconvencional tenga que ser aplicada en la resolución del caso en concreto que tiene que resolver, pues de no ser así no se encuentra facultado para presentar la opinión.

3.2. El objeto

La solicitud de opinión consultiva la puede plantear una de las jurisdicciones supremas cuando en la resolución de un caso en concreto, tiene dudas sobre la interpretación o apli-cación de un derecho o libertad reconocido en la Convención Europea de Derechos Hu-manos o en sus protocolos, es decir, en el “parámetro de convencionalidad”. Por su parte, el artículo 1.3. del Protocolo determina: “El ó rgano jurisdiccional que lleve a cabo la solicitud deberá motivar su petició n y proporcionar los elementos jurí dicos y fá cticos pertinentes del asunto del que esté conociendo”. Ello evidencia el “carácter incidental” de este tipo de competencia, pues el juez a quo no solo debe fundamentar la solicitud, sino suspender la tramitación del proceso judicial nacional hasta tanto no se pronuncie la jurisdicción con-vencional europea.

3.3. El procedimiento

El artículo 2 del Protocolo determina: “1. Un colegio de cinco jueces de la Gran Sala se pronunciará sobre la aceptació n de la solicitud de opinió n consultiva, a tenor de lo estipu-lado en el artí culo 1. El colegio motivará toda negativa a aceptar la solicitud. 2. Si el colegio acepta la solicitud, la Gran Sala emitirá la opinió n consultiva. 3. El juez elegido por la Alta Parte Contratante de la que dependa el ó rgano jurisdiccional que lleve a cabo la solicitud será miembro de pleno derecho del colegio y de la Gran Sala previstos en los pá rrafos ante-riores. En su ausencia, o cuando no esté en condiciones de intervenir, actuará en calidad de juez una persona designada por el Presidente del Tribunal a partir de una lista presentada previamente por dicha Parte Contratante”.

En este sentido, el rechazo de la solicitud de opinión consultiva deberá ser motivada. En el supuesto que la solicitud sea admitida será resuelta por la Gran Sala del Tribunal EDH compuesta por 18 jueces. En el procedimiento es de gran importancia lo dispuesto en el artículo 3 el cual determina: “el Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa y la Alta Parte Contratante de la que dependa el ó rgano jurisdiccional que lleve a cabo la soli-citud tendrá n derecho a presentar observaciones por escrito y a participar en las audiencias. El Presidente del Tribunal podrá igualmente, en interé s de una buena administració n de justicia, invitar a cualquier otra Alta Parte Contratante o persona a presentar observaciones por escrito y a participar en las audiencias”.


-61-

Las opiniones consultivas de confromidad con el artículo 4 del Protocolo serán re-sueltas a través de una resolución motivada pudiendo los jueces poner notas o votos parti-culares. Además, la resolución será comunicada al ó rgano jurisdiccional que lleve a cabo la solicitud y al Estado que representa. Además, las opiniones consultivas será n publicadas.

3.4. Los efectos de las decisión

El artículo 5 del Protocolo determina que las opiniones consultivas no serán vincu-lantes. En la guía explicativa del Protocolo se afi rma que las opiniones se insertan en un contexto de diálogo entre el TEDH y las autoridades jurisdiccionales nacionales y que “el órgano remitente decide sobre los efectos de la opinión consultiva en el procedimiento na-cional” 3. Asimismo, si bien las opiniones no surtirán efectos en los eventuales recursos de apelaciones sucesivos, sí formarán parte de la jurisprudencia del Tribunal Europeo, junto con las sentencias y las decisiones. La interpretación de la Convención Europea y de sus protocolos contenida en dichas opiniones consultivas tendrá los mismos efectos que los principios interpretativos establecidos por el Tribunal en las sentencias y en las decisiones”

La interpretación conforme que provenga de Estrasburgo no puede llegar a tener los efectos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es decir, no podrá claramente consentir al juez nacional inaplicar, con fundamento en una opinión consultiva, el derecho interno. No obstante, la lectura proporcionada por el Tribunal Europeo podrá sin duda orientar una interpretación del juez ordinario conforme al Convenio o inducir al mismo a plantear una cuestión de constitucionalidad ante el Constitucional denunciando la violación de las obli-gaciones internacionales (Romboli, 2019, p. 39).

4. La primera opinión consultiva: la resolución del 10 de abril de 2019 de la Grand Chamber del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

En fecha 10 de abril de 2019, la Grand Chamber del Tribunal EDH emitió su primera opinión consultiva planteada por la Cour de Cassation4, en relación con el reconocimiento en el derecho interno de una relación jurídica paterno-fi lial entre un niño nacido mediante gestación subrogada en el extranjero y la madre comitente5. En la resolución se analizó si la negativa de la República Francesa de inscribir a dos niñas gemelas como hijas del matri-monio Mennesson, nacidas como consecuencia de un contrato de maternidad subrogada

3 El texto integral puede ser consultado en: https://www.echr.coe.int/Documents/Guidelines_P16_ENG.pdf4 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Grad Chambre. Opinión Consultiva “Concerning the recognition in domestic law of a legal parent-child relationship between a child born through a gestational surrogacy arrangement abroad and the intended mother” planteada por la Corte de Casación Francesa. Resolución del 10 de abril del 2019. El texto integral puede ser consultado: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{"itemid":["003-6380464-8364383"]}

5 Al respecto, se entiende por padre o madre comitente a aquellas personas que,como respuesta a su deseo de ser padres, comisionan la gestión de un futuro hijo a una gestante subrogada.

-62-


celebrado en el Estado de California de los Estados Unidos de América utilizando gametos del Sr. Mennesson y óvulos donados, confi guraba una violación a los derechos humanos pro-tegidos por la Convención Europea. Las temáticas planteadas en el reenvío de convenciona-lidad se referían al interés superior del menor, así como el margen de apreciación nacional en el reconocimiento de ese tipo de relaciones fi liales.

La solicitud de opinión consultiva planteó las siguientes interrogantes: 1. Al negarse a transcribir el estado civil que surge del certifi cado de nacimiento de un niño nacido en el extranjero de una madre sustituta, que se refi ere a la madre intencional como la madre legal, mientras que la transcripción ha sido aceptada respecto del padre intencional cuando es el padre biológico de el niño, ¿un Estado Parte excede su margen de apreciación según el art. 8 del CEDH? En este sentido, ¿es necesario distinguir entre si el niño está concebido o no con los gametos de la madre de intención?. 2. Si la respuesta a una de las dos preguntas anteriores es afi rmativa, ¿la posibilidad de que la madre de intención adopte al hijo bioló-gico de su esposo, que constituye un medio para establecer una familia para ella, cumple con los requisitos del art. 8 de la Convención Europea?.

En la resolución el Tribunal EDH resalta que la opinión consultiva busca reforzar la aplicación de la Convención Europea de Derechos Humanos, de conformidad con el prin-cipio de subsidiariedad, es decir, permitiendo a los tribunales nacionales designados so-licitar al TEDH que emita una opinión sobre cuestiones de principio relacionados con la interpretación o aplicación de los derechos y libertades defi nidos en la Convención o en sus Protocolos en el contexto de un caso pendiente ante ellos –sin perjuicio que estos linea-mientos sirvan también para casos similares–, pero que corresponde al tribunal que solicita la opinión resolver el caso. En tal sentido, indicó: “25. The Court has no jurisdiction either to as-sess the facts of a case or to evaluate the merits of the parties’ views on the interpretation of domestic law in the light of Convention law, or to rule on the outcome of the proceedings. Its role is limited to furnishing an opinion in relation to the questions submitted to it. It is for the requesting court or tribunal to resolve the issues raised by the case and to draw, as appropriate, the conclusions which fl ow from the opinion de-livered by the Court for the provisions of national law invoked in the case and for the outcome of the case”.

Por otra parte, los jueces europeos realizarón de previo un estudio de derecho com-parado entre los Estados partes de la Convención Europea, sin incluir a Francia, el cual demostró que en 9 países se permiten los acuerdos de gestación subrogada, que en otros 10 aparentemente se toleran y que en los 24 restantes están prohibidos explícita o implícita-mente. Al respecto, se indicó: “24. The procedure for establishing or recognising a legal parent-child relationship between children born through a surrogacy arrangement and the intended parents varies from one State to another, and several different procedures may be available within a single State. The avenues available include registration of the foreign birth certifi cate, adoption or court proceedings not involving adoption. In particular, registration of the foreign birth certifi cate is possible in sixteen of the nineteen member States surveyed in which surrogacy arrangements are tolerated or permitted (Albania,


-63-

Andorra, Armenia, Azerbaijan, Belgium, Georgia, Greece, Moldova, the Netherlands, the Republic of North Macedonia, Poland, Portugal, Romania, Russia, Ukraine and the United Kingdom) and in seven of the twenty-four States which prohibit such arrangements (Austria, Finland, Germany, Iceland, Malta, Norway and Turkey), at least in so far as the certifi cate designates an intended parent with a genetic link to the child. It is possible to have a legal parent-child relationship established or recognised by means of court proceedings not involving adoption in the nineteen States which permit or tolerate surrogacy arrangements and in nine of the twenty-four States which prohibit them. Meanwhile, adoption is pos-sible in fi ve of the States which permit or tolerate surrogacy arrangements (Albania, Belgium, the Czech Republic, the Netherlands and Portugal) and in twelve of the twenty-four States which prohibit them (Bulgaria, Croatia, Estonia, Finland, Germany, Iceland, Luxembourg, Norway, Slovenia, Spain, Sweden and Turkey), particularly in respect of parents who are not genetically related to the child”. Lo anterior evidencia que el procedimiento para establecer o reconocer una relación jurídica pater-no-fi lial entre los niños nacidos por gestación subrogada y los padres comitentes varía de un Estado a otro.

En relación a las cuestiones de fondo que le fueron planteadas afi rmó que el derecho del niño al respeto de la vida privada reconocido en el artículo 8 de la Convención Europea y el principio del interés superior del menor exige que la legislación nacional ofrezca la posi-bilidad de que se reconozca una relación legal entre padres e hijos con la madre comitente, legalmente designada en el certifi cado de nacimiento establecido en el extranjero como la madre legal. En tal sentido, determinó: “46. In sum, given the requirements of the child’s best inter-ests and the reduced margin of appreciation, the Court is of the opinion that, in a situation such as that referred to by the Court of Cassation in its questions (see paragraphs 9 and 32 above) and as delimited by the Court in paragraph 36 above, the right to respect for private life, within the meaning of Article 8 of the Convention, of a child born abroad through a gestational surrogacy arrangement requires that domestic law provide a possibility of recognition of a legal parent-child relationship with the intended mother, designated in the birth certifi cate legally established abroad as the “legal mother”. 47. Although the domestic proceedings do not concern the case of a child born through a gestational surrogacy ar-rangement abroad and conceived using the eggs of the intended mother, the Court considers it important to emphasise that, where the situation is otherwise similar to that in issue in the present proceedings, the need to provide a possibility of recognition of the legal relationship between the child and the intended mother applies with even greater force in such a case”.

En cuanto a la segunda cuestión planteada señaló: “53. The child’s best interests, thus con-strued, cannot be taken to mean that recognition of the legal parent-child relationship between the child and the intended mother, required in order to secure the child’s right to respect for private life within the meaning of Article 8 of the Convention, entails an obligation for States to register the details of the foreign birth certifi cate in so far as it designates the intended mother as the legal mother. Depending on the cir-cumstances of each case, other means may also serve those best interests in a suitable manner, including adoption, which, with regard to the recognition of that relationship, produces similar effects to registra-

-64-


tion of the foreign birth details. 54. What is important is that at the latest when, according to the assess-ment of the circumstances of each case, the relationship between the child and the intended mother has become a practical reality (see paragraph 52 above), an effective mechanism should exist enabling that relationship to be recognised. Adoption may satisfy this requirement provided that the conditions which govern it are appropriate and the procedure enables a decision to be taken rapidly, so that the child is not kept for a lengthy period in a position of legal uncertainty as regards the relationship. It is self-evident that these conditions must include an assessment by the courts of the child’s best interests in the light of the circumstances of the case. 55. In sum, given the margin of appreciation available to States as regards the choice of means, alternatives to registration, notably adoption by the intended mother, may be accept-able in so far as the procedure laid down by domestic law ensures that they can be implemented promptly and effectively, in accordance with the child’s best interests”. En este sentido, el interés superior del menor y el respecto de la vida privada no requiere que dicho reconocimiento tome la forma de inscripción de los detalles del certifi cado de nacimiento legalmente establecido en el extranjero en el registro de nacimientos, matrimonios y fallecimientos, pues se pueden uti-lizar otros medios, como la adopción del niño por la madre siempre que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que se puede aplicar con rapidez y efi cacia, de conformidad con el interés superior del niño.

5. Las opiniones consultivas refuerzan el diálogo judicial entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las jurisdicciones constitucionales

En el ámbito de la tutela multinivel de los derechos fundamentales se manifi esta la

formación de una tendencia favorable a instaurar entre los ordenamientos nacionales y

supranacionales, un circulo virtuoso de recíproca infl uencia y de mutuo enriquecimiento,

susceptible de producir éxitos de gran relevancia tanto dogmáticamente como en la prác-

tica (Miranda Bonilla, 2016, p. 391).

El diálogo vertical en derechos humanos es aquel llevado a cabo entre jurisdicciones

con diferente jerarquía, es decir, aquel que se presenta por ejemplo en la interacción entre

el Tribunal EDH y las jurisdicciones nacionales, pudiendo ser descendente «top down» o

ascendente «bottom up». (Miranda Bonilla, 2017, p. 62). El judicial dialogue se refuerza no

sólo con la citación reciproca de jurisprudencia extranjera, sino con instrumentos como el

control de convencionalidad, la técnica de la interpretación conforme, la cuestión o reenvió

prejudicial en el ámbito del derecho comunitario, y más recientemente con las opiniones

consultivas que pueden ser planteadas por las jurisdicciones supremas ante el Tribunal

EDH. En este sentido, las opiniones consultivas que se convierten prácticamente en un “re-

envío de convencionalidad” son un útil instrumento institucional que fortalecerá el diá-logo judicial en derechos humanos en el espacio convencional europeo. Es fundamental


-65-

que en la noción de “jurisdicciones supremas” los Estados parte incluyan a las Cortes o Tribunales Constitucionales como actores privilegiados de este diálogo, en el tanto deben actuar como “mediadores”, pues de algún modo son los obligados junto a los legisladores nacionales a imponer las doctrinas supranacionales sobre derechos humanos a las demás autoridades domesticas (Canosa Usera, Fernández Sánchez, García Roca Javier, Santolaya Machetti, 2012, p. 16). A ello se debe indicar que esta interacción no es unidireccional, pues el Tribunal EDH se nutre también de jurisprudencia de órganos de justicia constitucional en su actividad jurisdiccional.

Por otra parte, el carácter facultativo de su presentación, así como los efectos no vin-culantes de la resolución que emite el Tribunal EDH son aspectos que deberían ser modifi -cados, pues ello más bien vendría a fortalecer el principio de subsidiaridad y por ende que los criterios interpretativos de la jurisdicción de Estrasburgo sean respetados. La opiniones consultivas en el ámbito de los derechos humanos tienen la características de que si las autoridades nacionales respetan sus criterios interpretativos llevan a cabo un control pre-ventivo de convencionalidad lo cual conlleva a que no se vea expuesta la responsabilidad internacional del Estado a futuro.

6. Conclusiones

En el Sistema Europeo de Derechos Humanos un tema novedoso y de gran actualidad se relaciona con el Protocolo número 16 adoptado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 2 de octubre del 2013 y que recientemente entró en vigor, el cual creó un nuevo procedimiento, que permite a las jurisdicciones supremas solicitar opiniones consul-tivas al Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativas a la aplicación e interpretación de la Convención Europea de Derechos Humanos. Ello puede ser caracterizado como la introducción de una “cuestión o reenvío de convencionalidad” que si bien a corto plazo no reducirá la excesiva carga de trabajo del Tribunal EDH, si tendrá un efecto preventivo, pues reafi rmará su rol de interprete auténtico del texto de la Convención Europea de Derechos Humanos, que sin lugar a dudas permitirá a la autoridad nacional tener la certeza de que in-terpretación llevar a cabo cuando existan en la jurisprudencia convencional tesis diferentes o incluso contradictorias, motivo por el cual favorecería, el diálogo judicial, la certeza del derecho y la uniformidad de los criterios interpretativos en materia de derechos humanos. La introducción de un instrumento a través del cual la Corte de Estrasburgo pueda aclarar la interpretación del contenido del CEDH, en un diálogo directo con las altas jurisdicciones nacionales, no puede que recibirse con entusiasmo (Romboli, 2019, p. 42).

En este sentido, si bien el carácter facultativo de su presentación, así como los efectos no vinculantes de la resolución que emite el Tribunal EDH son aspectos que deberían ser modifi cados, la creación de este mecanismo institucional sin lugar a dudas incentivará el

-66-


diálogo judicial en la protección de los derechos humanos. En el Sistema Interamericano de Protección debería de analizarse la importancia de modifi car el artículo 64 de la Convención Americana a fi n de que ampliar los sujetos legitimados que pueden presentar una opinión consultiva a fi n de que se permita esa posibilidad a las Cortes y Tribunales Constitucionales o Cortes Supremas como actores privilegiados del diálogo judicial interamericano, pues ello fortalecería el control difuso de convencionalidad y por ende el patrimonio constitucional latinoamericano en el ámbito de los derechos humanos.

7. BibliografíaCANOSA USERA Raúl, FERNÁNDEZ SÁNCHEZ Pablo Antonio, GARCÍA ROCA Javier, SANTOLAYA MACHETTI Pablo. (coord.). El Diálogo entre los Sistemas Europeo y Americano de Derechos Humanos. Madrid, 2012.

CONTI, Roberto. La richiesta di “parere consultivo” alla Corte europea delle alte corti introdotto dal Protocollo n. 16 annesso alla Cedu ed il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE. Prove d’orchestra per una nomofi -lachia europea, 2014. Disponible en http://www.giurcost.org/studi/conti2.pdf

LÓPEZ GUERRA, Luis. Los Protocolos de reforma n. 15 y 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, 11 – 29. Revista Española de Derecho Europeo, número 49, enero-marzo, 2014.

MIRANDA BONILLA, Haideer. Diálogo Judicial Interamerica no. Entre constitucionalidad y convencionalidad. Colección de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional, número 17. Bogotá, Nueva Jurídica, 2016.

MIRANDA BONILLA, Haideer. Diálogo judicial interamericano en derechos humanos. En Rivista di Diritto Comparato, número 1 del 2017. En http://www.diritticomparati.it/rivista

RIVERA, Ilaria. Il protocollo n. 16 Cedu e la richiesta di parere consultivo ovvero una forma di “rinvio con-venzionale” alla Corte di Strasburgo: alcune considerazioni a tre anni dall’adozione, p. 455 – 474. En Studi sull’integrazione europea, numero 2-3, 2016.

ROMBOLI, Silvia. El Protocolo n. 16 al CEDH: ¿refuerzo u obstáculo al ya complicado “dialogo entre tribunales” para la pro-tección de los derechos?, p. 28 – 45. En Revista Advocacia Pública Federal, volumen 3, 2019. Disponible en https://seer.anafenacional.org.br/index.php/revista

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Grad Chambre. Opinión Consultiva “Concerning the recognition in domestic law of a legal parent-child relationship be-tween a child born through a gestational surrogacy arrangement abroad and the intended mother” planteada por la Corte de Casación Francesa. Resolución del 10 de abril del 2019. Disponible en https://hudoc.echr.coe.int/eng#{“i-temid”:[“003-6380464-8364383”]}

-67-

Derecho fundamental a la libertad de competencia y derecho a benefi ciarse de la misma. Función social y dimensiones.

María Lourdes Echandi Gurdián *1

RESUMEN: Dentro de las garantías económicas contenidas en el artículo 46 constitucional,

se encuentra el derecho fundamental a la libertad de competencia del agente económico

y el derecho del consumidor a benefi ciarse de la misma. En cuanto sea mayor el ejercicio

de la libertad de competencia, mayor será el benefi cio que ello reportará a la economía y

a la sociedad, de modo que el principal aporte de la libertad de competencia en el milieu

social, es el “resultado global” que ocasiona su ejercicio difuso generalizado - función

social-. El “efecto estabilizante” que genera el ejercicio difuso y repetido de la libertad de

competencia, se manifi esta en el benefi cio que produce, no tan sólo al agente económico,

sino también, al consumidor -un derecho a benefi ciarse de la competencia, la otra cara de

la garantía invisibilizada - y a la economía en general. La dimensión individual del derecho

fundamental a la libre competencia y el derecho a benefi ciarse de la misma, implica que

los poderes públicos al adoptar sus decisiones -leyes, actos administrativos- deberán evitar

que se limite, de forma irrazonable, la libertad de competencia de los agentes económicos

y que ningún sujeto de Derecho público, pueda convenir con los agentes económicos

prestaciones que les favorezcan en perjuicio de otros. Asimismo, el Estado debe proteger

a los particulares de los efectos nocivos de las prácticas monopolísticas, promoviendo y

vigilando la libre competencia. Finalmente, el Estado debe asegurar el acceso a la justicia

constitucional mediante la demanda de amparo en caso de presentarse una lesión de esos

derechos fundamentales.

SUMARIO: I. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD DE COMPETENCIA Y EL DERECHO

A BENEFICIARSE DE LA MISMA II. CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA

LIBERTAD DE COMPETENCIA Y EL DERECHO A BENEFICIARSE DE LA MISMA 1.- La función

social y dimensión institucional de la libertad de competencia y el derecho a benefi ciarse

de la misma 2.- La dimensión individual del derecho fundamental a la libertad competencia

y el derecho a benefi ciarse de la misma. a.- El efecto negativo de la garantía constitucional

de libertad de competencia y del derecho a benefi ciarse de la misma b.- El efecto positivo de

la garantía constitucional de la libertad de competencia y del derecho a benefi ciarse de la

misma. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFIA.

1*Profesora de la Maestría en Derecho Público. Costarricense. Abogada graduada de la Universidad de Costa Rica, con un Doctorado en Derecho de la Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología (ULACIT) y con un Doctorado en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.Es Socia-Directora de la firma de Consultores en Derecho Público S.A.

María Lourdes Echandi Gurdián

-68-

La Constitución Política que nos rige, posee una ya extensa vida. Desde mil novecientos cuarenta y nueve ha mantenido, en muchos casos, sus normas originales. Si bien no es el caso del artículo 46, del cual me ocuparé parcialmente en la presente contribución, lo cierto es que los primeros cuatro párrafos que evaluaré, han mantenido su redacción inalterada, a pesar de lo cual, paradójicamente, aún no hay plena conciencia de qué regula y de que reconoce garantías constitucionales a la cuales no se ha dado la importancia que posee. Se trata del derecho fundamental a la libertad de competencia del empresario y el derecho a benefi ciarse de la misma por parte del consumidor, garantías que, como se verá, cumplen un papel determinante en el marco del Estado Social de Derecho que nos rige.

De seguido, realizaré, entonces, una operación de observación de los derechos funda-mentales referidos, de modo que sea posible, luego, comprobar la construcción de la iden-tidad de la garantía fundamental a la libertad de competencia y su derecho a benefi ciarse de la misma (I). Luego se realizará una caracterización de ambos derechos (II).

I. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD DE COMPETENCIA Y EL DERECHO A BENEFICIARSE DE LA MISMA

La primera consideración que cabe plantear con relación a la garantía fundamental en estudio, es que el tratamiento dado a la libertad de competencia desde la Constitución, no ha sido uniforme y menos aún, expreso.

Si bien existen ejemplos en el Derecho constitucional comparado en los cuales se ha sido más explícito1, lo cierto es que, al menos en el caso de los modelos evaluados, ese no ha sido el trato dado a esta garantía fundamental.

En el ámbito europeo, en lo que al Derecho constitucional escrito respecta, las regula-ciones constitucionales referidas a la competencia son menos reglamentistas2 que, como se 1 En especial, es el caso de la Constitución colombiana que no solo declara la garantía de forma expresa, sino además, mecanismos procesales de legitimación difusa (acción popular) para su protección y una expresa prohi-bición de toda práctica comercial contraria a la libre competencia (Vid. Arts. 88, 290 y 333). Interesa destacar, también, el caso de la regulación constitucional argentina artículo 42 prescribe que “Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales”. Sucesivamente, el art. 43 dispone que cabrá acción de amparo “...contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen, a la competencia.”, disposición esta última, que de forma implícita dispone el carácter de garantía fundamental de la libertad de competencia.

2 Como evidencia de ello, interesa aludir al caso del Derecho alemán, en el cual se ha encontrado, por parte de la doctrina y jurisprudencia, que la libertad de competencia radica en la garantía de libre desenvolvimiento de la personalidad (Art. 2.1 de la Ley Fundamental de Bonn). En ese sentido, véanse STOBER, Rolf, Derecho Administrativo Económico, Madrid, Ministerio para las Administraciones Públicas, traducción y anotación de Santiago González-Varaz Ibánez, 1992, pág.134; OSSENBUHL, Fritz, “Libertades del empresario según la Ley Fundamental de Bonn”, traducción de Manuel Pulido Quecedo y Ulrike Oster, Revista Española de Derecho Constitucional, Año 11, Núm. 32, Mayo-Agosto, 1991, pág.12 y PAPIER, Juan Jorge, Ley Fundamental y Orden Económico, en Manual de Derecho Constitucional, Instituto Vasco de Administración Pública y Marcial Pons, traducción de Antonio López Pina, 1996, pág.596. Aún y a pesar de esa aparente laguna, tratándose de ga-


-69-

verá, sucedió en el caso de Costa Rica.En el caso francés, ante la manifi esta ausencia de normas referidas ya no solo a la libre

competencia, sino a la propia libertad de empresa3, se ha debido integrar el Derecho de la Constitución, mediante el recurso a la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 y al “décret dÁllarde” de 1791, para dar sustento normativo a la libre competencia.

Si bien es cierto, como se sabe, la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, se refi ere a la libertad en general, lo cierto es que la ley de 2 y 17 de marzo de 1791, conocida como el “décret dÁllarde”, ubicó en el primer lugar de las libertades económicas, a la libertad de empresa4. Esa circunstancia fue ignorada, durante mucho tiempo, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina francesa, la cual centró su atención en la libertad de comercio y de industria, ligándose a la primera con la libertad profesional y la libertad de competencia5.

De este modo, no es sino, a propósito de un pronunciamiento del Consejo Constitu-cional de 16 de enero de 1982, relativo a las nacionalizaciones6, que se vino a reconocer la libertad de empresa de una forma más amplia y clara, acudiendo para ello, precisamente, al contenido de la citada Declaración de 1789 y del décret dÁllarde7.

Según explica DELVOLVÉ, esta circunstancia vino a darle a la libertad de empresa una posición preponderante, en consideración de dos distintas variables. La primera está rela-cionada con un correctivo en torno a lo que se había venido entendiendo que implicaba la también aludida ley del 2 y 17 de marzo de 1791, frecuentemente considerada en el medio francés, como la que proclama la libertad de comercio e industria.

Precisamente, el correctivo tuvo que ver con la apreciación de que, en realidad, dicha normativa garantiza no tan sólo tales derechos de libertad, sino también, el de ejercer toda “profesión, arte u ofi cio”.

rantías fundamentales de naturaleza económica, la doctrina y jurisprudencia alemana han reconocido garantías tales como la libertad de empresa; libertad de producción; libertad para contratar; libertad de anunciarse; libertad profesional y finalmente, la libertad de competir. OSSENBÜHL, al hacer referencia a la Libertad de la Actividad en el Mercado del empresario, agrega las siguientes garantías: Libertad de precios y Libertad de distribución y venta. OSSENBUHL, Fritz, Las Libertades del Empresario según la Ley Fundamental de Bonn,… págs.32 a 36.

3 Ninguna disposición de derecho constitucional positivo consagra de forma explícita las libertades económicas. Ni el texto de la Constitución de 1958 ni el texto de la Constitución de 1946, se refieren a éstas libertades. En ese sentido véanse los textos y los preámbulos de ambas constituciones citadas, y la siguiente doctrina: LINOTTE, Didier, MESTRE, Achille et ROMI Raphael, Services Publiques et Droit Public Économique, Paris, LITEC, troi-sième édition, 1995, pág. 123; DRAGO, Guillaume, Pour une definition positive de la liberté déntreprendre. La reconnaissance de la liberté déntreprendre par le Conseil Constitutionnel a -t-elle une portée? en Les Libertés économiques, Paris, Editions Panthéon-Assas, 2003, pág. 30.

4 DELVOLVÉ, Pierre, Droit Public de l´Économie, Paris, Editions Dalloz, 1998, pág. 105.5 DELVOLVÉ, Pierre, Droit Public de l´Économie, …, págs. 107 y 108.6 CONSEIL CONSTITUTIONNEL, Décision No. 81-132 DC du 16 janvier 1982.7 DELVOLVÉ, Pierre, Droit Public de l´Économie, …, pág. 107.


-70-

En segundo lugar, la decisión del Consejo Constitucional del 16 de enero de 1982, conceptúa la libertad de empresa en un sentido amplio, cubriendo todos los ámbitos de la actividad económica, de tal modo que las otras libertades son derivaciones de ella o sus componentes1.

Así, se afi rma que la libertad de comercio y de industria es una variante o componente de la libertad de empresa, de la cual, la libertad de competencia2 es su prolongación.

Se afi rma, también, que la libertad de empresa tiene un carácter general y global, que comprende “la libertad de comercio y de industria, la libertad profesional y la libertad de la compe-tencia3”.

Más recientemente, la doctrina alude al surgimiento de una libertad económica nueva, la libertad de competencia4.

Se señala, por ello, para describir más gráfi camente esta consideración, que de la misma forma que las muñecas rusas, se está en presencia de una serie de libertades que se embuten las unas en las otras, desde la libertad de empresa hasta la libertad de compe-tencia5.

De ahí que la doctrina y jurisprudencia francesas reconocen en la libertad de comercio e industria, una doble vertiente: por un lado, comporta la libertad de establecer, ejercer y explotar una determinada actividad comercial, industrial o profesional y, por otro lado, la libre competencia6. Se afi rma, por esa razón que “la libertad de comercio y de industria implica también la libertad de competencia” 7.

En suma, para la doctrina y la jurisprudencia francesas, las libertades económicas re-conocidas al empresario, son:

• libertad de empresa,

• libertad de comercio e industria y

1 DELVOLVÉ, Pierre, Droit Public de l´Économie, …, pág. 108.2 Véase DELVOLVÉ, Pierre, Droit Public de l´Économie, …, pág. 109. 3 DRAGO, Guillaume, Pour une definition positive de la liberté déntreprendre. Reconnaissance de la liberté déntreprendre par le Conseil Constitutionnel a-t-elle une portée?, en Les Libertés Economiques, Paris, Ediciones Panthéon -Assas, 2003, pág.30.

4 NICINSKI, Sophie, Droit, Public de la Concurrente, Paris, Librarie Générale de Droit et de Jurisprudente, 2005, pág. 22. LINOTTE, Didier, MESTRE Archille, ROMI Raphael, Services Publiques et Droit Public Économique, … págs 123 y 129.

5 En ese sentido, véase DELVOLVÉ, Pierre, Droit Public de l´Économie, …, pág. 109. DRAGO, Guillaume, Pour une definition positive de la liberté déntreprendre. La reconnaissance de la liberté déntreprendre par le Conseil Constitutionnel a -t-elle une portée ? …, pág. 30.

6 ESPLUGAS, Pierre, Conseil Constitucionnnel et Service Public, Paris, Librairie Général de Droit et de Jurispru-dence, 1994, págs. 146 y 147.

7 MALAURIE-VIGNAL, Marie, Droit Interne de la Concurrence, Paris, Armand Colin, 1996, pág.47. En el mismo sentido ESPLUGAS, Pierre, Conseil Constitutionnel et Service Public, …, pág. 147.


-71-

• libertad de competencia.

Interesa resaltar, en ese sentido, que ese listado no es más que el producto de una continua evolución del contenido y alcance de las libertades económicas. La evolución, sin embargo, no exigió mayores innovaciones normativas, al grado que se ha acudido para sus-tanciarla, a disposiciones como la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano y el décret d´Allarde de 1791.

Se trata, en realidad, de una evolución que refl eja las distintas necesidades que el de-sarrollo del sistema económico ha ido generando para el agente económico.

Es decir, el texto fuente -la ley del 2 y 17 de marzo de 1791- no debió ser adicionado, reformado o ampliado, sino que se bastó a sí mismo, gracias a la refl exión del sistema ju-rídico, para dar paso al reconocimiento de lo que inicialmente se limitó a la libertad de comercio e industria y que luego dio lugar a la libertad de empresa -más genérica que la anterior- y, fi nalmente, a la libertad de competencia, garantías que fueron surgiendo según los requerimientos del entorno.

En el caso costarricense, si se quiere, se da un tratamiento más explícito del tema en el artículo 46 constitucional8. Si bien, ciertamente, la norma no dispone de forma explícita que la libertad de competencia es una garantía fundamental, presenta una especial inten-sidad en la regulación del tema que, a mi juicio, permite derivar el reconocimiento de esa garantía por el propio Constituyente originario.

En efecto, en su contenido, la norma evidencia una importante diversidad de meca-nismos para el aseguramiento de la competencia, todo lo cual se plantea, valga recalcarlo, mediante una regulación contenida en el Capítulo referido a las Garantías Fundamentales.

La regulación es rica en la incorporación de mecanismos para la protección de la com-petencia. Se acude, para ello, a la declaración de una prohibición de monopolios privados; a la declaración de un deber del Estado de impedir toda práctica o tendencia monopoli-zadora; a someter a una legislación especial a los monopolios de hecho y a imponer un procedimiento parlamentario agravado, en caso de la aprobación legislativa de monopolios estatales o municipales.

8 La norma dispone, a la letra, lo siguiente: “Artículo 46.- Son prohibidos los monopolios de carácter particular y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o

restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria. Es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora. Las empresas constituidas en monopolios de hecho deben ser sometidas a una legislación especial. Para establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades se requerirá la aprobación de dos tercios de la totalidad de

los miembros de la Asamblea Legislativa. Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información

adecuada y veraz; a la libertad de elección y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materia.”


-72-

Todo ello permite encontrar, aunque ciertamente no de forma explícita, sustento cons-titucional sufi ciente para afi rmar que la libre competencia es un bien jurídico protegido y, por qué no, que se trata de un derecho fundamental. Más aún, estimo que es posible en-contrar en esa norma, múltiples derechos fundamentales, todos relacionados con la libre competencia.

Para una mejor comprensión del examen del numeral 46 constitucional, se procederá a revisar cada uno los párrafos originalmente aprobados por la Asamblea Nacional Consti-tuyente de 1949.

Para ello se tomará de base, la moderna teoría alemana de los derechos fundamen-tales9, de la cual deriva la clasifi cación de éstos, según se trate de derechos fundamentales a acciones negativas o bien a acciones positivas10.

9 El estudio parte de la base teórica y conceptual que realiza el autor Robert Alexy (1993, pp. 188 y ss). Para esta clasificación existe una estructura fundamental del derecho a algo que representa una relación triádica “A (titular) tiene frente a b (destinatario) un derecho G (objeto)”. Los derechos a algo se dividen en derechos a acciones negativas y en derechos a acciones positivas frente al Estado.

1.Derechos a acciones negativas (derechos de defensa):a) Derechos a no impedimento de acciones: libertad de movimiento, manifestación de fe, expresión de

opinión, creación de obra de arte, educación de los hijos, la reunión en una calle, y la elección de una profesión.

b) Derechos a la no afectación de propiedades (vivir y estar sano) y situaciones (inviolabilidad del do-micilio):

c) Derechos a la no eliminación de posiciones jurídicas: ejemplo propietario. Derecho a que el Estado no derogue determinadas normas.

2. Derechos a acciones positivas:a) Derechos cuyo objeto es una acción fáctica:

- cuando se supone un derecho de un propietario de una escuela privada a recibir ayuda estatal a través de subvenciones,

- cuando se fundamente un derecho a un mínimo vital,- cuando se considera una pretensión individual del ciudadano a la creación de plazas de estudio.- derechos a prestaciones en sentido estricto.

b) Derechos cuyo objeto es una acción normativa: son derechos a actos estatales de imposición de norma:

- el derecho del concebido a la protección a través de normas del derecho penal;- derechos a prestaciones en sentido amplio: derecho al establecimiento de una determinada

competencia de cogestión en una institución, por ejemplo en una universidad. ALEXY Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 188 y ss.

10 Ante el reconocimiento de derechos fundamentales “surge no sólo una obligación (negativa) del Estado de abstenerse a inje-rencias en el ámbito que aquellos protegen, sino también, una obligación (positiva) de llevar a cabo todo aquello que sirva a la realización de los derechos fundamentales, incluso cuando no conste una pretensión subjetiva de los ciudadanos” HESSE, Conrado, Significado de los Derechos Fundamentales, en Manual de Derecho Constitucional, Madrid, Instituto Vasco de Administración Pública, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., traducción de Antonio López Pina, 1996, pág.94.


-73-

El primer párrafo del artículo 46 constitucional señala,

“Son prohibidos los monopolios de carácter particular y cualquier acto, aunque fuere origi-nado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria.”

De conformidad con los criterios de la doctrina alemana antes citada, este párrafo con-tiene un derecho individual a una acción negativa (de no hacer) por parte del Estado y de los particulares. Se trata de un derecho a que el Estado se abstenga de impedir el ejercicio de la libertad, en este caso, las libertades ahí detalladas.

La prohibición de “monopolios de carácter particular y cualquier acto aunque fuere originado en una ley”, permite inferir que desde la óptica constitucional, existe un marcado interés en proteger, como bien jurídico, la competencia11.

Interesa señalar que el monopolio y las restricciones a la libre competencia, en el marco del sistema económico, equivale a una evidencia de inefi ciencia o desorden del sis-tema.

Lo constitucionalmente permitido, entonces, es la competencia, es decir, el orden eco-nómico, o según la semántica económica, la efi ciencia12. Así que es de orden público com-petir.

La doctrina, el “orden público concurrencial, representará, en fi n, una variante del orden pú-blico económico, a la par del orden público fi nanciero, del orden público monetario y del orden público regulador.” 13

De esta forma, cuando la Constitución establece la prohibición de “monopolios de ca-rácter particular y cualquier acto aunque fuere originado en una ley”, lo que hace es confi rmar que, constitucionalmente, lo permitido es competir.

Como se ve, el derecho fundamental a competir, se dirige al ciudadano que asume el papel de agente económico, rol que lo legitima para ser benefi ciario de acciones negativas de parte del Estado y de los particulares, de tal forma que no se le impida la acción de com-

11 La competencia es definida como la “Situación del mercado en la que empresas o vendedores, que actúan con total independencia, se esfuerzan por atraer clientes para alcanzar un objetivo comercial preciso y expresado en términos de beneficios, de volumen de ventas o de cuotas de mercado. (…) La competencia se percibe como un proceso clave que obliga a las empresas a dar pruebas de eficiencia y a comercializar a menor precio un más amplio abanico de productos y servicios. Se refleja en un aumento de bienestar para el consumidor y de eficiencia de asignación” CENTRO PARA LA COOPERACION CON LAS ECONOMIAS EUROPEAS EN TRANSICION, Glosario de Economía Industrial y Derecho de la Competencia, Madrid, Ediciones Mundi-Prensa, 1995, pág. 23.

12 En cuanto al concepto de eficiencia véanse: FISCHER, Stanley, DORNBUSCH, Rudiger, SCHMALENSEE, Richard, Economía, México, Mc Graw Hill, traducción Luis Toharia y Esther Rabasco, 2da. ed., 1994, capítulo 10; SAMUELSON, Paul y NORDHAUS, William, Economía, México, Mc Graw Hill, traducción de Esther Rabasco y Luis Toharia, decimocuarta edición, 1995, capítulo 9; CASE, Karl, FAIR, Ray, Fundamentos de Economía, México, Prentice Hall Hispanoamericana, traducción de Pilar Mascaró Sacristán, segunda edición, 1993, capítulo 12.

13 CAMUS, Aurélien, L´ Ordre Public Concurrentiel, en L´ Ordre Public Économique, France, 2018, LGDJ, pág. 263.


-74-

petir o el “derecho a (hacer) la competencia” 14, como lo denomina parte de la doctrina francesa.Por su parte, el segundo párrafo de la norma en estudio indica:

“Es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora.”

Es posible señalar que, mediante esta disposición, se reconoce y declara el derecho subjetivo público, en benefi cio del agente económico y del consumidor, de ser benefi ciarios de los efectos de acciones positivas del Estado -cuyo objeto es una acción (es) fáctica (s)-, ca-paces de impedir toda “práctica o tendencia monopolizadora”.

Así las cosas, es de “interés público”, entonces, que el Estado respete, proteja, promueva y, de ser necesario, regule la libre competencia, mediante acciones capaces de “impedir toda práctica o tendencia monopolizadora”.

La competencia, entonces, es la regla, el principio es competir.Interesa destacar que este segundo párrafo, como se adelantó, termina reconociendo

un derecho, no ya tan sólo del agente económico, sino además del consumidor. El derecho consiste en disfrutar los benefi cios de acciones positivas de parte del Estado -cuyo objeto es una acción fáctica-, capaces de impedir toda “práctica o tendencia monopolizadora”.

Se trata de un derecho de los particulares -agentes económicos y consumidores- a que el sistema económico mantenga el mecanismo que genera su orden, es decir, mantenga la libre competencia, la cual “cubre todos los aspectos de la vida económica”. 15

De esta forma, se confi gura una potestad-deber, a cargo del Estado, de adoptar una con-ducta que impida prácticas monopólicas o, inclusive, de tendencia monopólica, conducta que se califi ca expresamente, como de interés público.

Por su parte, el tercer párrafo de la norma en estudio que dispone:

“Las empresas constituidas en monopolios de hecho deben ser sometidas a una legislación especial.”

Mediante esta disposición, el Constituyente reconoció la existencia de monopolios de hecho. Para el caso, en que esa situación se dé, se decidió declarar y reconocer un derecho subjetivo a acciones positivas del Estado, cuyo objeto, a diferencia del anterior, es una ac-ción normativa, con el fi n de regular, en benefi cio del Orden Público Económico, “las em-presas constituidas en monopolio de hecho”.

Como corolario de todo lo que hasta ahora se ha examinado, en lo que a la regulación de los monopolios se refi ere, el Constituyente se ocupó, también, del caso de los monopo-lios estatales en el párrafo que de seguido se examina y que dice así:14 MOUSSERON, Jean-Marc et SELINSKY Véronique, Le Droit Français Nouveau de la Concurrence, Paris, LITEC,

1988, pág. 8. Traducción libre.15 BRACONNIER, Stéphane, Droit Public de l´ Économie, France, Presse Universitaire de France, 2 édition, 2017,

pág. 39. Traducción libre.


-75-

“Para establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades se requerirá la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.”

Como se ve, la fórmula elegida por el Constituyente al respecto, fue admitir la posibi-

lidad de creación, vía legal, de monopolios del Estado y de las Municipalidades.

Sin embargo, visto el interés público en la competencia, el Constituyente sujetó tal

circunstancia al previo cumplimiento de un procedimiento parlamentario agravado.

Es decir, si bien se admite la creación de monopolios mediante una disposición legal,

tal admisión se hace imponiendo un trámite legislativo agravado, consistente en la exi-

gencia de una votación no menor a los “...dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea

Legislativa”.

Por otra parte, interesa señalar que, tal y como se ha explicado, frente a toda posición

de poder en el mercado, surge la tendencia de su abuso. Esta consideración es también vá-

lida para el caso de los monopolios de Derecho a favor del Estado y de las Municipalidades,

pues, aunque sean públicos, no dejan por ello de ser amenazantes para el consumidor y el

usuario.

Es claro que la creación de un monopolio es una excepción al Principio de libertad de

competencia, lo cual hace que la señalada autorización constitucional deba ser interpretada

restrictivamente.

II.- CARA CTERIZACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD DE COMPETENCIA Y EL DERECHO A BENEFICIARSE DE LA MISMA

Es preciso aludir, para caracterizar los derechos fundamentales en estudio -dos caras de una misma garantía-, a la función social y dimensión institucional que se le asigna a la garantía de esa misma índole (1), así como a su dimensión individual (2).

Como se sabe, la tesis liberal de los derechos fundamentales ha sido complementada por una que resalta, también, su benefi cio o utilidad social.

Un pronunciamiento de la Corte Constitucional italiana16 identifi ca las dos dimen-siones en que se desenvuelve la libre competencia como garantía fundamental. Se trata de su vertiente individual, relacionada por ese tribunal con la libertad de iniciativa económica privada y, por otro lado, de la vertiente social dirigida a proteger a la colectividad “in quanto l´esistenza di una pluralità di imprenditori, in concorrenza tra loro, giova a migliorare la qualità dei prodotti e a contenere i prezzi”.

Por su naturaleza, es tesis de este estudio que la libertad de competencia y el derecho a benefi ciarse de la misma presentan una clara función social y dimensión institucional

16 CORTE COSTITUZIONALE DELLA REPUBBLICA ITALIANA, sentenza No. 223 de 16 dicembre 1982.


-76-

que se concretan en el “resultado global” de su ejercicio difuso masivo o generalizado, lo cual relaciona la Corte Constitucional italiana con la mejoría en la calidad de los productos y la contención de los precios, pero que, en mi opinión, va aún más allá (1).

Esta circunstancia no anula, como es claro, su natural dimensión individual, a la cual también se le dará atención, mediante el examen de los efectos negativos y positivos que es posible atribuir a estas garantías fundamentales (2).

1.- La función social y dimensión institucional de la libertad de competencia y el derecho a benefi ciarse de la misma

En cuanto a la función social y dimensión institucional de la libertad de competencia y el derecho a benefi ciarse de la misma, existe una especial situación: en cuanto sea mayor su ejercicio, mayor será el benefi cio que ello reportará al entorno social.

Es decir, el principal aporte de la libertad de competencia y el derecho a benefi ciarse de la misma en el milieu social, no es tan sólo, desde una visión subjetiva, individual, el pleno desarrollo de la personalidad individual de quienes compiten en calidad de agentes económicos y quienes se benefi cian de esa competencia, sino, además, el “resultado global” que reporta su ejercicio difuso generalizado.

Con agudeza, ha señalado HÄBERLE que, para determinar el contenido y los límites de un derecho fundamental, es preciso refl exionar sobre su función social.

No cabe duda, a mi juicio, que existe un interés público en la preservación de la libre competencia, en la medida en que benefi cia al sistema económico como un todo y, en particular, los intereses de los competidores, pero también, claro está, a los consumidores. Como lo entiende COSCULLUELA MONTANER las normas que protegen el pleno ejercicio de la libre competencia tienen “connotaciones ideológicas claramente progresistas, de protección del empresario más débil frente al fuerte que pretende prácticas abusivas de naturaleza oligopolista, y de protección al consumidor, que es una de las vertientes más actuales del ciudadano.” 17

Más aún, el normal funcionamiento del sistema económico involucra, inevitable-mente, la libre competencia, lo cual explica que se entienda que integra el orden público económico. Todas esas circunstancias explican que exista un marcado interés, desde lo más alto del Ordenamiento Jurídico, por garantizar la competencia. 18

Cabe ahora cuestionarse, ¿A qué obedece una atención tan especial a estos derechos?¿Obedece tan sólo a un interés propio del enfoque puramente liberal, individualista,

de garantizar espacios intangibles para el ciudadano frente al Estado -Potentior Personae-?

17 COSCULLUELA MONTANER, Luis, Reflexiones sobre los Presupuestos Constitucionales y de Derecho Comuni-tario Europeo y los Principios Generales del Derecho Público Económico, Estudios de Derecho Público Econó-mico, Libro Homenaje al profesor Dr. Sebastián Martín-Retortillo, Madrid, Civitas, 2003, pág.129.

18 Véase en ese sentido ECHANDI GURDIÁN, María Lourdes, “Principio Constitucional de Competencia”, en Constituciona-lismo Costarricense, Libro homenaje Profesor Rubén Hernández Valle, San José, Costa Rica, Editorial Juricentro, 2017, 259-345pp.


-77-

La respuesta, ahora evidente, es negativa. En mi opinión, no sólo por esa razón, ya de por sí sufi ciente y nada despreciable, el Constituyente optó por tales refuerzos19. No sólo por esa razón, el sistema jurídico, de forma refl exiva, decidió reconocer una determinada auto-nomía a la libertad de competencia como garantía fundamental de los agentes económicos y el derecho a benefi ciarse de la misma por parte de los consumidores.

Sin duda, al sistema jurídico, como producto de la demanda que percibe del sistema económico, le interesa garantizar la libre competencia cuando se ha optado por un modelo de economía de mercado. La libertad de competencia de los agentes económicos y el de-recho a benefi ciarse de la misma por parte de los consumidores aparecen, en ese marco de referencia, como un requerimiento vital para el sostenimiento balanceado de las fuerzas del mercado.

Vistas todas esas evidencias, la función social de la libertad de competencia y el de-recho a benefi ciarse de la misma, consiste en asegurar, mediante su ejercicio difuso, un «re-sultado global» consistente en procurar una efi ciente asignación de los recursos, en el marco de una economía de mercado.

Así pues, si como señala HÄBERLE, “todo ejercicio de un derecho fundamental es, en sentido específi co, una actividad social”20, competir en el mercado es entonces, además del ejercicio de una garantía individual, una actividad que benefi cia al consumidor y una actividad social que promueve efi ciencia en la asignación de los recursos escasos.

Es esa circunstancia la que, como señala SORIANO, hace de la libertad de competencia una “completa garantía institucional”, en tanto su ejercicio concurrente ocasiona una automá-tica protección del mercado21.

A esta idea habrá nada más que agregar, como confi rmación del carácter de instituto que se le confi ere a la libertad de competencia, el claro “efecto estabilizante”22, que genera su ejercicio difuso repetido y conforme.

Ese efecto estabilizante de la libertad de competencia queda en clara evidencia, si se admite, como lo hace el estudio, el benefi cio que reporta su ejercicio, no tan sólo al agente económico, sino también, al consumidor y al sistema económico como un todo que ve en

19 HÄBERLE deja en claro, al respecto, que “Para los derechos fundamentales rige el principio por el cual el interés individual y la función social tienen un rango equivalente” HÄBERLE Peter, La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, Gra-nada, Editorial Comares, traducción Jürgen Saligmann, 2003, pág. 38.

20 HÄBERLE Peter, La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional…pág.40.21 Para el autor, “La protección del mercado a través de la competencia supone sumar a la consideración aislada de cada agente, de cada operador económico,

la de todo el conjunto del mercado. Se impone así calificar la libertad de concurrencia como una completa garantía institucional en su veste de reflejo global de la suma de las libertades de concurrencia de todos los agentes económicos y de la necesaria protección a todas ellas, a su conjunto” SORIANO GARCIA, José Eugenio, Derecho Público de la Competencia, Madrid, Marcial Pons, 1998, pág.96.

22 Para HÄBERLE, los derechos fundamentales son institutos, sólo “...cuando poseen en alto grado un efecto estabilizante del cuadro general de la Constitución y del ordenamiento social.” HÄBERLE Peter, La Libertad Fundamental en el Estado Cons-titucional… pág. 198.


-78-

la competencia su orden. Debe recordarse que, iniciada y organizada una empresa con el fi n de conseguir el

lucro, los empresarios compiten por atraer consumidores de los bienes o servicios que ofrecen.

En esa lucha por el favor de la masa consumidora y de un mayor lucro, no es infre-cuente que se acuda a malas artes, ya sea en detrimento de la leal competencia o de la libre competencia23. En este último caso, la lesión a los intereses económicos de los consumidores será evidente. En la medida en que se impida que la interacción de la oferta y la demanda defi na los precios, éstos no serán expresión de una asignación efi ciente de los recursos.

Señala la doctrina, que la Comisión Europea concibe que la competencia “entre provee-dores de bienes y servicios tiene el efecto de reducir los precios, mejorar la calidad y ampliar la gama de opciones del consumidor”. 24

Es tal el nivel de benefi cio que reporta al consumidor el ejercicio masivo de la libre competencia que, para algunos autores, incluida, claro está, la autora de la presente contri-bución, cabe entender que existe un derecho subjetivo de los consumidores de benefi ciarse de la libre competencia, en la medida en que logra asegurar la maximización de múltiples ventajas. Se llega a afi rmar, en ese sentido, que “La competencia está hecha para los consumido-res”25 y que, inclusive, existe un derecho subjetivo del ciudadano consumidor, “a (benefi ciarse) de la competencia”26.

Así, desde esta última óptica, el ejercicio de la libertad de competencia no se reduce a tan sólo un benefi cio individual al empresario, sino también, a la maximización de benefi -cios que asegura al consumidor27 y en general a brindar un benefi cio social a la economía en general.

23 En ese sentido, véase FONT GALÁN, Juan Ignacio, Constitución Económica y Derecho de la Competencia, Madrid, Editorial Tecnos, S.A., 1987, pág. 64.

24 COLIN, Frédéric, Droit Public Économique, Paris, Gualino éditeur, Lextenso éditions, 2013, 4 édition, pág, 186. Tra-ducción libre.

25 En ese sentido, MOUSSERON, Jean-Marc et SELINSKY Véronique, Le Droit Français Nouveau de la Concurrence, …, pág.57. Traducción libre.

26 MOUSSERON, Jean-Marc et SELINSKY Véronique, Le Droit Français Nouveau de la Concurrence, …, pág. 8. Traducción libre.

27 No en vano, diversas normas constitucionales latinoamericanas aluden al consumidor, en el marco de la regula-ción de la competencia. Es el caso de la Constitución argentina (Arts.42 y 43); de la brasileña (Arts. 5. XXXII, 24 .VIII, 48, 150 § 5, 170. V); colombiana (Arts.78 y 334); costarricense (Art. 46); salvadoreña (Arts. 101 y 110); guatemalteca (Arts. 119 y 130); paraguaya (Arts. 27 y 38); peruana (Art. 65) y venezolana (Arts. 113, 117, 281, 6) y 305).


-79-

2.- La dimensión individual del derecho fundamental a la libre competencia y el derecho a benefi ciarse de la misma

Una vez evaluada la óptica social e institucional de la libertad de competencia, cabe examinar la igualmente importante óptica individual de esta libertad fundamental.

La labor comporta la necesidad de evaluar el efecto negativo de la libertad (a), es decir, las garantías que le aporta al agente económico tal regulación constitucional.

Además, resulta de interés, en el marco de un estudio como el actual, establecer los efectos positivos de la garantía, es decir, cómo se despliega imponiendo al Estado deberes de acción o de omisión, tendientes a garantizar la efi cacia de la libertad fundamental bajo examen (b).

a.- El efecto negativo del derecho fundamental a la libre competencia y el derecho a benefi ciarse de la misma

Concebida la libre competencia como un derecho de libertad, la primera conclusión sería encontrar en ésta, como es tradicional en un enfoque liberal, espacios de acción del particular intangibles para el Estado.

Ahora bien, por la naturaleza de la libertad que se examina, es claro que esos ámbitos intangibles no se aseguran al particular, únicamente, respecto del Estado. También se ase-guran respecto de los restantes agentes económicos, cuya actividad mercantil podría oca-sionar severas lesiones a la libertad de competencia, al consumidor y al mercado.

Es decir, a diferencia de una libertad de corte netamente liberal, decimonónica, la libertad de competencia se manifi esta como una garantía fundamental cuyos efectos nega-tivos alcanzan no sólo al Estado, sino también y en particular, a sujetos de Derecho privado en posición de agentes competidores en el mercado.

En cuanto a lo último, es sabido que las garantías fundamentales defi nen ámbitos de actuación del Estado y delimitan, a su vez, el ejercicio de otras garantías fundamentales.

De esta forma, es posible señalar que los efectos negativos de la libertad de compe-tencia, se manifi estan tanto respecto del Estado, como respecto de los restantes competi-dores en el mercado.

En lo que se refi ere al Estado, este derecho fundamental despliega sus efectos nega-tivos, imponiendo prohibiciones dirigidas a:

• impedir la adopción de decisiones –leyes, actos administrativos- que limiten la libertad de

competencia de los agentes económicos28, no justifi cadas en función de otros intereses pú-

blicos29;28 DELVOLVÉ, Pierre, Droit Public de l´Economie, …, págs.115 .Traducción libre.29 ALONSO SOTO, Ricardo, El Interés Público en la Defensa de la Competencia, en La Modernización del Derecho

de la Competencia, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2005, pág. 40.


-80-

• evitar convenios de las administraciones públicas con los agentes económicos que impliquen

prestaciones que les favorezcan en perjuicio de otros30, y fi nalmente,

• impedir condiciones desiguales de acceso al mercado, entre sujetos de Derecho privado y de

Derecho público.

Con relación al agente económico, fundamentalmente, el efecto negativo de la libertad de competencia se articula mediante prohibiciones y regulaciones que, en algunos casos, están inclusive insertas en el propio texto constitucional.

Se trata de prohibiciones de toda clase de acuerdos o conductas que vengan a res-tringir la libre competencia, así como de regulaciones que impongan deberes a cargo del particular –notifi cación- e inclusive, el deber de gestionar una autorización administrativa, antes de concretar una fusión de empresas otrora competidoras.

En ambos casos, es decir, el de las prohibiciones y las regulaciones en materia de fu-siones de empresas, se está frente a delimitaciones de las libertades económicas, principal-mente, la de contratación privada31 y de la autonomía de la voluntad.

Tales limitaciones, sin embargo, encuentran justifi cación en el interés público de que prevalezca la libre competencia32, lo cual, a su vez, benefi cia a los consumidores, a la eco-nomía en general y las hace compatibles con el Derecho de la Constitución.

Como se ve, entonces, el efecto negativo de la libre competencia como garantía fun-

damental, trasciende al Estado, desde que el contenido y efectos de tal derecho, implica

también una delimitación de las libertades económicas de otros sujetos de Derecho privado.

b.- El efecto positivo del derecho fundamental a la libre competencia y del derecho a benefi ciarse de la misma

El monopolio implica una exclusividad de producción o comercialización en el mer-

cado de determinado bien o servicio.

30 DELVOLVÉ, Pierre, Droit Public de l´Économie, …, págs.115 y 116. Traducción libre.31 Así lo entiende HÄBERLE, para quien “Las leyes dirigidas contra el abuso de posiciones dominantes en el mercado “limitan”, además

de otras, la libertad contractual, obviamente sólo en sentido superficial. Con este fin se sustrae el instrumento contractual a aquellos que, por la efectiva superioridad sobre los coasociados, pueden imponerles a estas condiciones contractuales. Su libertad contractual individual está “restringida” (mejor dicho: delimitada). Sin embargo, aquí si se pregunta en cuanto al sentido y el propósito de esta limitación del derecho fundamental, de cuyo efecto en el cuadro general de la vida social se desea tener una visión de conjunto, entonces al instante aparece evidente una cosa: la libertad contractual y la libertad de competencia están salvadas como “institutos”. La esfera de vida constituida por las liber-tades contractual y de competencia mantiene su carácter basado en la libertad. La libertad contractual perdería su carácter institucional, allí donde ella terminase por configurar únicamente en vía de excepción las relaciones entre personas. Impidiendo el nacimiento de monopolios y negando el reconocimiento jurídico a las condiciones contractuales impuestas, se salva la libertad contractual como instituto. Un gran número de titulares del derecho fundamental –ahora reclutados de nuevo por la idea del derecho fundamental-. Está así nuevamente en grado de ejercitar de hecho la libertad contractual: formalmente, por otro lado, la posibilidad jurídica de tal ejercicio no les ha sido nunca sustraída”. HÄBERLE Peter, La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional… pág.191.

32 ALONSO SOTO, Ricardo, El Interés Público en la Defensa de la Competencia…, pág. 39.


-81-

Si esa posición de privilegio se presenta, deben buscarse mecanismos que logren ajus-tarlo a los criterios de las leyes del mercado. Ello implica que los precios deben ser acordes con los criterios de efi ciencia económica -límite sustancial-, pues de no ser así, se estaría frente a un abuso de la posición monopólica.

El abuso del monopolio se traduce en el exceso sobre el precio del bien o servicio por encima del precio de efi ciencia económica.

La simple existencia de un monopolio en un determinado mercado de bienes y servi-cios, implica la posibilidad de que se incurra en un abuso33 de tal condición de parte de la empresa monopólica.

Una empresa en monopolio tiene el poder para establecer o fi jar, unilateralmente, los precios de los bienes o servicios, de ahí que lo lógico es que busque obtener la mayor ren-tabilidad posible.

Sin embargo, la empresa en monopolio deberá tener como límite la efi ciencia econó-mica, pues de lo contrario, el exceso en el precio se convierte en un costo adicional para el consumidor que afecta sus intereses económicos34.

Como se ha visto, en el caso de la norma constitucional costarricense, se dispone una serie de tareas a cargo del Estado, que tienen la pretensión expresa de hacer efi caz la li-bertad de competencia. Al decir de HESSE, se trata de normas defi nidoras de tareas del Es-tado, tendientes al aseguramiento del pleno disfrute de la libre competencia en el sistema económico de mercado35.

Esto permite señalar que, en general, desde la óptica de los efectos positivos de la libertad de competencia, el reconocimiento de dicha garantía constitucional genera una expectativa generalizada de conductas del Estado, de modo que éste, sea mediante actos de 33 Se entiende como abuso de situación dominante a las “Prácticas comerciales restrictivas de la competencia a las cuales puede dedicarse una

empresa dominante para preservas o mejorar su situación en el mercado. Estas prácticas pueden considerarse, no sin controversia, como un aprovecha-miento abusivo o anormal de una situación de control de monopolio de un mercado con objeto de restringir la competencia.” CENTRO PARA LA COOPERACION CON LAS ECONOMIAS EUROPEAS EN TRANSICION, Glosario de Economía Industrial y Derecho de la Competencia, …, pág.11.

34 Para CASES PALLARES, “La regulación se fundamenta, en ocasiones, en la necesidad de controlar el excesivo poder derivado de una situación de monopolio natural. Existen determinados sectores económicos en que resulta ineficiente, en términos económicos, la existencia de más de una empresa. En este caso, por un lado, la regulación aparece para controlar a esta empresa, que disfruta de un monopolio natural, a fin de evitar que incremente sus beneficios en perjuicio de los ciudadanos, por ejemplo al restringir la producción y aumentar los precios. Y, por otro, la regulación persigue conseguir la máxima eficiencia del conjunto de la economía. En el momento en que se fijen precios excesivos debido a la situación de monopolio, los consumidores estarán tentados a sustituir estos productos por otros cuyo coste, para la economía en general, es más elevado, lo que genera pérdidas de eficiencia del conjunto del sistema económico. Además de la asignación eficiente de los recursos, la regulación podría perseguir el objetivo de asegurar una distribución de los ingresos más equitativa o reflejar la desconfianza del poder social y político frente a los monopolios naturales no regulados”. CASES PALLARES, Lluis, Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia, Madrid, Editorial Marcial Pons, 1995, págs.26 y 27.

35 En ese sentido expresa el autor que “surge no sólo una obligación (negativa) del Estado de abstenerse a injerencias en el ámbito que aquellos protegen, sino también, una obligación (positiva) de llevar a cabo todo aquello que sirva a la realización de los derechos fun-damentales, incluso cuando no conste una pretensión subjetiva de los ciudadanos”. HESSE, Conrado, Significado de los Derechos Fundamentales, …pág. 94.


-82-

facilitación o vigilancia, sea mediante medidas que logren evitar efectos nocivos de prác-ticas contrarias a la competencia, ha de velar por la efi cacia de la garantía.

Así las cosas, puede identifi carse como primer efecto positivo de la garantía en es-tudio, una acción positiva del Estado encaminada a proteger a los particulares de prácticas monopolísticas, de sus nocivos efectos y, además, de promover, vigilar o proteger la libre competencia.

Se trata, por ello, de garantías constitucionales que califi can como derecho funda-mental a acciones positivas consistentes en una acción fáctica -limitar el funcionamiento de empresas monopolísticas; impedir prácticas de esa misma naturaleza; evitar los efectos del monopolio; perseguir con efi cacia las prácticas anticompetitivas; combatir toda práctica monopolística; proteger la libre competencia; reprimir el abuso de poder económico-.

Otro de los efectos positivos de las garantías, se estima, consiste en una acción nor-mativa que someta los monopolios de hecho a una legislación “especial” 36.

Toda esta consideración debe ser objeto de una ulterior refl exión. La propuesta de la doctrina y jurisprudencia alemanas, en torno a la efi cacia de las garantías fundamentales, es bastante ilustrativa. La plena efi cacia de las garantías constitucionales sólo es posible imponiendo al Estado el deber de adoptar garantías en materia de organización y de proce-dimiento (Organisations- und Verfahrensgarantien).

De esta forma, según señala CAPITANT, en la Jurisprudencia del Tribunal de Karlsruhe se ha señalado –caso Mülheim-Kärlich del 20 de diciembre de 1979- el papel determinante de las normas de procedimiento para favorecer la realización de los derechos fundamen-tales, idea posteriormente acogida por la doctrina.

Como apunta el citado autor, en materia de derechos fundamentales, durante largo tiempo, la doctrina distinguió entre el Derecho formal, referido a los procedimientos y organizaciones, en contraposición del Derecho material, garante de los derechos funda-mentales. Desde esa óptica, a las normas de procedimiento se les asignaba un rol limitado a la instrumentalización de las garantías materiales, de modo que aparecían como normas secundarias.

Ahora bien, desde fi nales de la década de los años setenta, en el pasado siglo, quedó en evidencia que la ordenación de los procedimientos para la adopción de decisiones tales como los actos administrativos, tiene un papel preventivo muy importante.

Así es como surgen las llamadas “garantías de procedimiento”, entre las cuales se distin-guen las garantías de procedimiento de carácter defensivo y las relativas a procedimientos destinados a facilitar el ejercicio de derechos fundamentales.

36 Un ejemplo práctico de tal tratamiento, se encuentra en la norma constitucional brasileña que dispone, expre-samente, que es tarea del legislador ordinario, desarrollar normativa idónea para perseguir prácticas monopo-lísticas. También lo es el caso costarricense, en que se destaca como obligación del legislador, según se vio, la regulación de monopolios de hecho.


-83-

Se afi rma, en cuanto a las primeras, que los derechos formales expresamente previstos por la Carta Política, tienen un claro rol de garantes de derechos fundamentales. Es el caso del derecho a la tutela judicial efectiva, del debido proceso, etc. Sin embargo, de las res-tantes garantías fundamentales, inclusive la de carácter no instrumental, también dimanan garantías de procedimiento37.

En cuanto a las segundas garantías formales, se entiende que las normas procedimen-tales o procesales juegan un importante papel favorecedor del ejercicio de los derechos fundamentales38.

Es claro que, en caso de no desarrollarse normativa de carácter “secundario” que venga a reconocer vías procesales idóneas para la protección y amparo de la libertad de compe-tencia y el derecho a su benefi cio, tal garantía terminará siendo inefi caz.

Por otra parte, si se estudia el derecho fundamental a la libertad de competencia y el derecho a su benefi cio, como garantía de interés difuso que atañe no sólo a los agentes eco-nómicos, sino también a los consumidores, es clara la necesidad, en procura de la efi cacia de esa garantía, del desarrollo de vías procesales o procedimentales idóneas para hacerla efectiva.

De ahí que otro de los efectos positivos de las garantías, se estima, consiste en acciones normativas -de carácter procesal-, para asegurar el disfrute del derecho constitucional de ac-ción de amparo en caso de presentarse una lesión del Derecho a la libertad de competencia del agente económico y el derecho del consumidor a benefi ciarse de la misma.

Es evidente que, por las razones apuntadas, a manera de ejemplo, la normativa pro-cesal o procedimental referida a dichos procesos o procedimientos, deberán incorporar criterios de legitimación objetivos, dejando de lado una concepción subjetiva que exija un interés legítimo, personal y directo a todas las partes.

Ahora bien, en su vertiente negativa, ello no podrá entenderse con perjuicio de los de-rechos instrumentales y materiales de los agentes económicos sometidos al procedimiento o proceso respectivo.

En este último sentido, por ejemplo, si conforme al párrafo tercero del artículo 46 constitucional costarricense, es deber del Estado la aprobación de una legislación “especial” que regule a las empresas constituidas en monopolios de hecho, ésta no debe dejar de lado

37 CAPITANT, David, Les Effets Juridiques des Droits Fondamentaux en Allemagne, Paris, LGDJ, 2001, págs. 297 y 298.

38 Tanto la doctrina como la jurisprudencia alemana, señala CAPITANT, han llegado a establecer que “…los derechos fundamentales de carácter material, pueden igualmente exigir la puesta en operación de ciertos procedimientos destinados a promover su pleno ejercicio.” Esto puede darse, “Sea porque el derecho respectivo no puede realizarse sin su puesta en operación (A); sea porque debe operar una conciliación de intereses entre diversas personas en el caso de que los recursos necesarios para el ejercicio de derechos fundamen-tales no sean ilimitados (B); sea porque el diseño y operación de un procedimiento es un medio de protección de un derecho fundamental contra atentados que provengan de terceros (C)”. CAPITANT, David, Les Effet Juridiques des Droits Fondamentaux en Allemagne, …pág 301.


-84-

el conjunto de garantías formales o instrumentales, como tampoco las de carácter material que la misma Constitución garantiza a los agentes económicos, de modo que exista un ba-lance en dicha legislación.

Como se sabe, la organización y el procedimiento “pueden acreditarse como medios di-

rectos para la realización y garantía de los derechos fundamentales” 39.

Las normas de organización y procedimiento son, particularmente, un medio ade-

cuado para el manejo de posiciones constitucionales enfrentadas. Así, el Tribunal Constitu-

cional alemán ha expresado que, en caso de confl icto entre la libertad positiva y negativa,

es el legislador, mediante estas normas, el que debe encontrar una solución siguiendo un

proceso público de formación de voluntad40.

Esto es lo que explica que exista, según se ha entendido acertadamente, “sólo normas

apropiadas de organización y de procedimiento pueden evitar el que unos reciban todo y otros nada, y

garantizar una distribución equitativa de las oportunidades de libertad aún disponibles” 41.

De tal forma que, como indica HESSE, “para que la situación jurídica regulada como derecho

fundamental se torne real y efectiva en el seno de la Sociedad, se hace necesario por doquier no solamente

establecer regulaciones materiales más minuciosas, sino también poner en pie formas de organización y

normas de procedimiento” 42.

Así las cosas, para dicho autor, en la medida “en que los derechos fundamentales precisan

considerablemente de organización y procedimiento, actúan al mismo tiempo sobre el Derecho adminis-

trativo y el Derecho procesal, los cuales contribuyen de esta suerte a realizarlos y asegurarlos” 43.

CONCLUSIONES

Dentro de las garantías económicas de reconocimiento del artículo 46 de la Consti-

tución Política, se encuentra el derecho fundamental a la libertad de competencia del

agente económico y el derecho del consumidor a benefi ciarse de la misma.

El artículo 46 de la Constitución Política cuenta con una norma que incorpora me-

canismos para la protección de la competencia, tales como la declaración de una pro-

hibición de monopolios privados; la declaración de un deber del Estado de impedir toda

práctica o tendencia monopolizadora; el dictado de una legislación especial para la regula-

ción de los monopolios de hecho y un procedimiento parlamentario agravado, en caso de la

aprobación legislativa de monopolios estatales o municipales.

39 HESSE, Conrado, Significado de los Derechos Fundamentales …, pág. 103.40 HESSE, Conrado, Significado de los Derechos Fundamentales …, pág. 103.41 HESSE, Conrado, Significado de los Derechos Fundamentales …, pág. 104.42 HESSE, Conrado, Significado de los Derechos Fundamentales …, pág. 102.43 HESSE, Conrado, Significado de los Derechos Fundamentales …, pág. 102.


-85-

En el caso de la libertad de competencia, existe una especial situación: en cuanto sea

mayor el ejercicio de la señalada libertad, mayor será el benefi cio que ello reportará a la eco-

nomía y a la sociedad, de modo que el principal aporte de la libertad de competencia en el

milieu social, es el “resultado global” que ocasiona su ejercicio generalizado -función social-.El claro “efecto estabilizante” que genera el ejercicio repetido de la libertad de com-

petencia, se manifi esta en el benefi cio, no tan sólo al agente económico, sino también, al consumidor - un derecho a benefi ciarse de la competencia, la otra cara de la garantía in-visibilizada- y a la economía en general.

La dimensión individual del derecho fundamental a la libre competencia y el derecho a benefi ciarse de la misma, se manifi esta mediante el efecto negativo y positivo de esta garantía.

El efecto negativo de estos derechos, con relación a los poderes públicos, se mani-fi esta mediante dos garantías concretas:

• al adoptar decisiones –leyes, actos administrativos- deberán evitar que se limite, de forma

irrazonable, la libertad de competencia de los agentes económicos, y

• no podrá ningún sujeto de Derecho público, convenir con los agentes económicos presta-

ciones que les favorezcan en perjuicio de otros.

El efecto positivo del derecho a la libertad de competencia y el derecho a benefi ciarse de la misma consiste en:

• acciones positivas del Estado, encaminadas a proteger a los particulares -agentes econó-

micos y consumidores- de prácticas monopolísticas, de sus nocivos efectos y además, de pro-

mover y vigilar la libre competencia y

• acciones normativas -de carácter procesal-, para asegurar el disfrute del derecho constitu-

cional de acción de amparo en caso de presentarse una lesión del Derecho a la libre compe-

tencia.

BIBLIOGRA FÍAALEXY Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, 607p.

ALONSO SOTO, Ricardo, El Interés Público en la Defensa de la Competencia, en La Modernización del Derecho de la Competencia, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2005, pp.31-46.

BRACONNIER, Stéphane, Droit Public de l´Économie, France, Presse Universitaire de France, 2 édition, 2017, 494 p.

CAMUS, Aurélien, L´ Ordre Public Concurrentiel, en L´ Ordre Public Économique, France, 2018, LGDJ, 263-280 pp.


-86-

CASE, Karl, FAIR, Ray, Fundamentos de Economía, México, Prentice Hall Hispanoamericana, traducción de Pilar Mascaró Sacristán, segunda edición, 1993, 1086p.

CASES PALLARES, Lluis, Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia, Madrid, Editorial Marcial Pons, 1995, 742p

CAPITANT, David, Les Effets Juridiques des Droits Fondamentaux en Allemagne, Paris, LGDJ, 2001, 348 p.

CENTRO PARA LA COOPERACION CON LAS ECONOMIAS EUROPEAS EN TRANSICION, Glosario de Economía Industrial y Derecho de la Competencia, Madrid, Ediciones Mundi-Prensa, 1995, 96p.

COLIN, Frédéric, Droit Public Économique, Paris, Gualino éditeur, Lextenso éditions, 2013, 4 édition, 357 p.

COSCULLUELA MONTANER, Luis, Refl exiones sobre los Presupuestos Constitucionales y de Derecho Comuni-tario Europeo y los Principios Generales del Derecho Público Económico, Estudios de Derecho Público Econó-mico, Libro Homenaje al profesor Dr. Sebastián Martín-Retortillo, Madrid, Civitas, 2003, pp109-138.

DELVOLVÉ, Pierre, Droit Public de l´Économie, Paris, Editions Dalloz, 1998, 799p.

DRAGO, Guillaume, Pour une defi nition positive de la liberté d´entreprendre. La reconnaissance de la liberté d´entreprendre par le Conseil Constitutionnel a -t-elle une portée ? en Les Libertés économiques, Paris, Edi-tions Panthéon-Assas, 2003, pp29-38.

ECHANDI GURDIÁN, María Lourdes, “Principio Constitucional de Competencia”, en Constitucionalismo Costar-ricense, Libro homenaje Profesor Rubén Hernández Valle, San José, Costa Rica, Editorial Juricentro, 2017, 259-345pp.

ESPLUGAS, Pierre, Conseil Constitucionnnel et Service Public, Paris, Librairie Général de Droit et de Jurispru-dence, 1994, 321p.

FISCHER, Stanley, DORNBUSCH, Rudiger, SCHMALENSEE, Richard, Economía, México, Mc Graw Hill, traduc-ción Luis Toharia y Esther Rabasco, 2da. ed., 1994, 1005p.

FONT GALÁN, Juan Ignacio, Constitución Económica y Derecho de la Competencia, Madrid, Editorial Tecnos, S.A., 1987, 350p.

HÄBERLE Peter, La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, Granada, Editorial Comares, traducción Jürgen Saligmann, 2003, 350p.

HESSE, Conrado, Signifi cado de los Derechos Fundamentales, en Manual de Derecho Constitucional, Madrid, Instituto Vasco de Administración Pública, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., traducción de An-tonio López Pina, 1996, pp.83-115.

OSSENBUHL, Fritz, “Libertades del Empresario según la Ley Fundamental de Bonn”, traducción de Manuel Pulido Quecedo y Ulrike Oster, Revista Española de Derecho Constitucional, Año 11, Núm. 32, Mayo-Agosto, 1991, pp9-44.

PAPIER, Juan Jorge, Ley Fundamental y Orden Económico, en Manual de Derecho Constitucional, Instituto Vasco de Administración Pública y Marcial Pons, traducción de Antonio López Pina, 1996, pp.561-612.

STOBER, Rolf, Derecho Administrativo Económico, Madrid, Ministerio para las Administraciones Públicas, traducción y anotación de Santiago González-Varaz Ibánez, 1992, 398p.

LINOTTE, Didier, MESTRE, Achille et ROMI Raphael, Services Publiques et Droit Public Économique, Paris, LITEC, troisième édition, 1995, 490p.


-87-

N ICINSKI, Sophie, Droit, Public de la Concurrence, Paris, Librarie Générale de Droit et de Jurisprudente, 2005, 230p.

M ALAURIE-VIGNAL, Marie, Droit Interne de la Concurrence, Paris, Armand Colin, 1996, 244p.

MOUSSERON, Jean-Marc et SELINSKY Véronique, Le Droit Français Nouveau de la Concurrence, Paris, LITEC, 1988, 266p.

SAMUELSON, Paul y NORDHAUS, William, Economía, México, Mc Graw Hill, traducción de Esther Rabasco y Luis Toharia, decimocuarta edición, 1995, 951p.

S ORIANO GARCIA, José Eugenio, Derecho Público de la Competencia, Madrid, Marcial Pons, 1998, 670p.

Constitución de Argentina.

Constitución de Brasil.

Constitución de Colombia.

Constitución de Costa Rica.

Constitución de Guatemala.

Constitución de Paraguay.

Constitución de Perú.

Constitución de Venezuela.

CORTE COSTITUZIONALE DELLA REPUBBLICA ITALIANA, sentenza No. 223 de 16 dicembre 1982.

CONSEIL CONSTITUTIONNEL, Décision No. 81-132 DC du 16 janvier 1982.

-89-

Neoconstitucionalismo; ¿Un Neologismo Jurídico?

José Gabriel Montero Rodríguez1*

ABSTRAC: La presente investigación representa un esfuerzo pormenorizado en lograr determinar una intersubjetividad que permita crear en la doctrina nacional una concepción unitaria del neoconstitucionalismo. Concepto que ha venido agarrando fuerza en estrados académicos, y donde cada vez se habla más, empero de cual no podemos afi rmar que exista un esfuerzo en crear un marco conceptual común. Lo cual llega a crear dudas razonables sobre la procedencia de concederle al neoconstitucionalismo es estatus de un neologismo jurídico, es decir una superación a la dialéctica del naturalismo y el positivismo y no una nueva puesta en escena del naturalismo.

Key Words: Neoconstitucionalismo, intersubjetividad, neologísmo jurídico, garantismo constitucional, Luigi Ferrajoli, Gustavo Zagrebelsky, teoría principalista, derechos fundamentales, constitucionalismo.

SUMARIO: I. Introducción. II. La superación del garantismo constitucional, el puente al neoconstitucionalismo. II.A. El Garantismo y los derechos fundamentales, la constitucionalización de los derechos. II.B. La teoría del Constitucionalismo Garantista. III. El Estado Constitucional y el neoconstitucionalismos, el cambio del paradigma constitucional III.A. El Estado Constitucional y su respuesta a la crisis garantista constitucional. III.B Asentamiento de la teoría neoconstitucional, una teoría de principios.

“Más allá de las apariencias, l a duda no es en absoluto contraria a la verdad,

sino que en cierto sentido implica su afi rmación”2

Gustavo Zagrebelsky

I. INTRODUCCIÓN

El neoconstitucionalismo ha venido en la última década a ser parte de diversos foros y discusiones académicas. Latinoamérica no ha sido la excepción en poner sobre el tapete el análisis de este concepto jurídico. Miguel Carbonell en América y Prieto Sanchís en España han sido los máximos exponentes en el habla hispana. Sin embargo, entre estos dos juristas

1* Licenciado en Derecho de la Universidad de Costa Rica, con énfasis en Derechos Humanos y especialización en Justicia Constitucional y Tutela Jurisdiccional de los Derechos por la Universidad de Pisa, Italia. Actual estu-diante del Máster Profesional en Derecho Público de la Universidad de Costa Rica

2 Gustavo Zagrebelsky, Contra la Ética de la verdad. (Madrid: Trotta, 2010).

José Gabriel Montero Rodríguez

-90-

no se logra extraer un concepto unívoco del neoconstitucionalismo. No podría hablarse que exista una instersubjetividad total en cuanto a la conceptualización del término en estudio.

Se sostiene, eso sí, que este neoconstitucionalismo es producto de una evolución del Derecho Constitucional, y del cual han salido también detractores al tema. Detractores que llegan a poner en duda incluso la etimología del concepto. ¿Es realmente un “nuevo” constitucionalismo? Incluso, sus crítitos han catalogado este concepto como unmal llamado nuevo naturalismo o incluso asimilándolo a un retroceso al ius naturalismo. Previo a en-trar a una conceptualización adecuada, comprender las críticas principales es algo que no se puede obviar. Los grandes críticos del Neoconstitucionalismo lo han señalado como un nuevo naturalismo. El propio Ferrajoli indica que “la expresión Neoconstitucionalismo se identifi ca, generalmente, con la concepción iusnaturalista del Constitucionalismo.”1 Para Ferrajoli, la conceptualización del Neoconstitucionalismo tiene tendencias más iusnatura-listas, no por nada busca una superación del positivismo2.

Esto nos lleva al tema central de esta investigación. ¿Es el neoconstitucionalismo un neologismo jurídico que represente una nueva tendencia del derecho constitucional? ¿O estamos actualmente en presencia de una reinvención de tendencias fi losófi cas como el ius naturalismo? La duda, como se señala al inicio de la presente investigación es válida, y no necesariamente represente una sentencia anticipada a negar al neoconstitucionalismo como un neologismo jurídico. Como señaló Zagrebelsky, “la duda no es en absoluto contraria a la verdad, sino que en cierto sentido implica su afi rmación”3

Es por esto que esta breve investigación tiene por objetivo crear una intersubjetividad sobre los principales aspectos del neoconstitucionalismo, a fi n de encausar ésta a buen puerto, y lograr de esta forma responder a la problemática de esta investigación. En un tema como el neoconstitucionalismo no es secreto como se ha dicho anteriormente, que una de las principales críticas al mismo, es que ni sus cultores cuentan con un concepto uni-fi cado grosso modo, este concepto responde a una necesidad del Derecho, la Constitución y, sobre todo, el Estado Constitucional4 de tutelar los derechos fundamentales de una sociedad caracterizada por un pluralismo, de una manera efectiva e efi caz. Se está ante una corriente que propugna un giro de ciento ochenta grados ante teorías positivistas del derecho.5

1 Ferrajoli Luigi, “Constitucionalismo Principalista y Constitucionalismo Garantista”, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 34, 2011, p.19

2 Ferrajoli Luigi, como cultor del garantismo, en su obra “Constitucionalismo Principalista y Constitucionalismo Garantista”, establece una serie de diferencias entre ambas teorías constitucionalistas, en donde grosso modo, establece como diferencia medular, el ubicar al constitucionalismo garantista en una tendencia positivista, mien-tras que el contitucionalismo principalista, Ferrajoli lo inclina a una tendencia naturalista.

3 Gustavo Zagrebelsky, 2010, op cit. 4 Para ampliar sobre el tema ver Zagrebelsky, Gustavo. 1995. Derecho Dúctil. Madrid: Editorial Trotta.5 “Responde a una necesidad del Derecho, la Constitución y, sobre todo, el Estado Constitucional de tutelar los derechos fundamentales de una sociedad caracterizada por un pluralismo de una manera más efectiva a la


-91-

Ante esta falta de intersubjetividad en la determinación de la conceptualización del neoconstitucionalismo, el suscrito propone la reaalizar un análisis histórico, en la que se determinen las bases del Neoconstitucionalismo, las cuales se centrarán en los postulados democráticos, propios de un Estado de Derecho, enmarcado y correlativamente relacionado con el Constitucionalismo. Por lo tanto, se tratará de desarrollar una intersubjetividad del contenido y signifi cado de la teoría Neoconstitucionalista, defi niendo las bases del Neocons-titucionalismo y su relación con el Estado Constitucional de Derecho.

Es normal que al escuchar el vocablo “neoconstitucionalismo” surjan una serie de cues-tionamientos, como si este representa un nuevo paradigma en la teoría del derecho, incluso cuestionarse sobre si realmente es posible defi nir un concepto tan maleable, ¿hay acuerdo en la doctrina sobre qué hablamos cuando mencionamos al neoconstitucionalismo?.

Para lograr llegar a un buen puerto en la conceptualización parte de una serie de concepciones doctrinales aceptadas, como es el caso de Ferrajoli y su Constitucionalismo Garantista (en su obra Principia Iuris), puente hacia lo expuesto por James Madison en El Fede-ralista y por Gustavo Zagrebelsky en El Derecho Dúctil. Cada uno de ellos con teorías diversas, y desarrolladas en distintos escenarios históricos; empero ambos “contribuyen a formar un complejo teórico de formidables dimensiones que tiene mucho qué decir dentro del Neo-constitucionalismo”6. Lo anterior con apoyo de otras teorías que infl uyen en el canon Neo-constitucional, como lo son la teoría de la Única Respuesta y el rol del juez constitucional de Robert Alexy y la teoría Primigenia de Ronald Dworkin, teorías que buscan enmarcar al Neo-constitucionalismo como teoría del Derecho. Con base en estas teorías antes enunciadas, y otras que se expondrán durante el desarrollo de la investigación, se buscará desarrollar una intersubjetividad del contenido y signifi cado de la teoría Neoconstitucionalista, defi niendo las bases del Neoconstitucionalismo y su relación con el Estado Constitucional de Derecho.

Para lograr cumplir con el objetivo primordial de esta investigación, es preciso abordar al neoconstitucionalismo a partir de una superación al Constitucionalismo Garantista del Jurista Luigi Ferrajoli (Capítulo 1). Encaminando esta superación con los postulados de Za-grebelsky, Madison, Dworkin y Alexy, para con el Estado Constitucional y el Neoconstitucio-nalismo, determinándose los pilares de este neologísmo jurídico. (Capítulo 2). Por lo tanto, se procederá por un lado a defi nir las bases del Neoconstitucionalismo y su relación con el Estado Constitucional de Derecho; y por otro a explicar el cambio de paradigma desarrollado por el Neoconstitucionalismo y la plenitud que se garantiza a los Derechos Fundamentales.

amparada por la corriente positivista. Como se ha dicho constantemente, es una superación a este, y ha sido desarrollada por una serie de pensadores jurídicos que, como fin último, demuestran una vocación por la tutela máxima a los Derechos Fundamentales…” Montero Rodríguez, José Gabriel y Céspedes Brenes, Jose Miguel. EL ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL Y LA CREACIÓN DE NUEVOS DERECHOS DESDE LA ÓPTICA DE LA TEORÍA NEOCONSTITUCIONALISTA. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica. 2017, p. 99.

6 Ricardo Salas Porras "Un intento de aproximación al neoconstitucionalismo", Revista de Estudios de la Justicia, n° 25 (2016): 92.


-92-

De previo a pasar al contenido principal de esta investigación, es medular realizar un breve análisis de cómo se da el constitucionalismo moderno. Siendo este el desarrollado en el periodo post segunda guerra mundial. La Constitución, hasta antes de la Segunda Guerra Mundial, fue vista como una entidad simbólica no justiciable7. A pesar de contener los derechos del hombre y del ciudadano, propios de las revoluciones y movimientos sociales del siglo XVIII, no existía manera ni medio alguno para garantizarlos. Estos derechos, esbo-zados como inherentes a las personas, se veían refl ejados de una manera formal. Eran re-conocimientos mediante el texto constitucional que se caracterizaban solamente por estar escritos y, por el hecho de estar plasmados en la Constitución, se consideraba al Estado respetuoso de esto, apoyado en el positivismo. Asimismo, este positivismo rechazaba la existencia de principios constitucionales, como también negaba la posibilidad de poder desarrollar la norma constitucional más allá de lo escrito en ella.

El positivismo implicará, por un lado, la cerrazón del Estado hacia las reformas jurídicas que impulsen a la sociedad hacia una democracia real y una igualdad efectiva entre los ciudadanos, alegándose que tales pretensiones formaban parte de doctrinas ideológicas que debían quedar en el ámbito de las convicciones personales, sin poder exigir su plasmación en el Derecho. Por otra parte, el positivismo estanca los esfuerzos por desarrollar los derechos y principios ya reconocidos en las constituciones, al asumir que el legislador era el único competente para hacerlo (…)8

Empero, estas constituciones programáticas no brindaban medios reales para que los derechos fundamentales consagrados en su texto se hicieran respetar, como verdaderos lí-mites al poder del Estado. Muchos eran los factores que favorecían en aquellas épocas a una constitución pragmática y sin posibilidad de cumplimiento real. Mateos, en su texto “Fun-damentos fi losófi cos del surgimiento y la evolución del fenómeno constitucional”, analiza desde movimientos sociales como el Capitalismo hasta problemas de índole social (como el analfabetismo), como factores facilitadores de una Constitución sin garantía de los Dere-chos consagrados en ella. Dice el autor:

El reconocimiento deficiente y sesgado de los derechos de la persona (…) conoció su más firme oposición con el surgimiento del socialismo y las primeras revoluciones obreras, orientadas a la realización plena de todos los derechos inherentes a la dignidad humana (…) la igualdad ante la ley, materializada en la plasmación teórica de ciertos derechos compartidos por toda la colectividad, no es sinónimo de igualdad real entre las personas (…) los derechos «de libertad» se vuelven inejecutables en la práctica debido a la ca-rencia de recursos precisos (…) Quien sufre el analfabetismo no puede debatir sobre la complejidad de la política, ni tampoco votar con plena conciencia, del mismo modo que el derecho de propiedad resulta un sarcasmo para quien no posee ni lo más necesario para

7 Mateos, Jose Mateos, “Fundamentos filosóficos del surgimiento y la evolución del fenómeno constitucional” Revista Internacional de Filosofía, 57 (2012):, p. 13

8 Mateos, ibid.


-93-

vivir. Pero esa persona tampoco podrá, consiguientemente, cumplir su papel en la búsqueda de la limitación del poder que resulta inherente a toda Constitución (a través del voto, la libertad de crítica…), pues una decisión (que tantas veces se traduce en pasividad) rea-lizada desde el desconocimiento no puede ser libre. Así, la igualdad meramente formal, sin las condiciones que la conviertan en real, se vuelve claramente incompatible con la propia esencia de la Constitución. Como dice Elías Díaz, el capitalismo llevaba implícito un «insuficiente respeto de los derechos de los no propietarios»9 (negrita no es del original)

Es hasta después de la Segunda Guerra Mundial que los Estados, a través del desarrollo de un auténtico Derecho Constitucional Sustancial, buscarán generar un verdadero límite al poder del Estado de Derecho, garantizando un cumplimiento efectivo de la Constitución. La fi gura del Estado encuentra su límite no solo en los preceptos enumerados por el Derecho Constitucional Clásico, con sus dos objetos de estudio, sino también en la parte sustancial de su constitución (entrando a ser un Derecho Constitucional Moderno). Pues es en esta donde se les garantizan a las personas sus derechos. Esto además de la creación de un con-trol efectivo de la Constitución, pues el Estado, tal como lo dice José Mateos Martínez, aún surgido sobre los pilares del Estado de Derecho y, en cumplimiento pleno de sus preceptos formales, corre el riesgo de volverse tiránico. Sobre todo si es un Estado no respetuoso de los Derechos Humanos.

Hasta aquí es importante realizar un par de acotaciones. Los Derechos Humanos, con su sustento naturalista, retoman fuerza luego de las atrocidades cometidas por la huma-nidad en las dos Guerras Mundiales. Por otro lado, el principio democrático, de la mano de los Derechos Humanos, llega a generar un cambio en el modelo del Estado de Derecho. En especial cuando se parte de una superación de la Teoría Pura del Derecho Positivista.

Los Derechos Humanos y la democracia (el principio democrático) tienen una relación intrínseca e innegable. La democracia no se limita únicamente a la categoría de derechos políticos de los ciudadanos, resguardados en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH); así cómo esta no es la única relación con los derechos hu-manos. Es, además, un régimen legitimador del Estado de Derecho (garante de los dere-chos humanos) que genera en este un giro en su fundamento. La democracia es el ente legitimador en un Estado que procura el respeto, consagración y defensa de los Derechos Humanos (DDHH). La relación, a modo de metáfora, es como una calle a doble vía, pues los DDHH resguardan la democracia y la tutelan, pero también esta es el régimen en el cuál se garantizan estos derechos con un marco garantista integral.10

9 Mateos, ibídem, 1410 N.A.: para mayor desarrollo consultar José Thompson, Participación Democracia y Derechos Humanos, 2002 http://

www.corteidh.or.cr/tablas/R08068-2.pdf (consultado el 30 de abril de 2017)


-94-

A partir de esto, es claro que el Estado de Derecho debe respetar no solo los principios democráticos en pro de su propia la legitimación; sino que, además, debe procurar tutelar los DDHH. Se da un advenimiento de la corriente iusnaturalista en el trasfondo fi losófi co del Estado de Derecho. Un iusnaturalismo que acepta un dualismo, en otras palabras, una cohabitación con el positivismo. Lo que conlleva a una concepción del Estado de Derecho que no rechaza la concepción formal (con infl uencia positivista), más bien la acoge y busca una mayor tutela con base en el tercer objeto de estudio del Derecho Constitucional (con una infl uencia naturalista), en pro del elemento sustantivo de la Constitución y de la ga-rantía de la supremacía constitucional por medio de mecanismos jurisdiccionales. Esta es la concepción material del Estado de Derecho, la cual acoge infl uencias fi losófi cas que llegan a permitir un equilibrio entre la teoría pura positivista y la teoría naturalista que promueve los Derechos Humanos y el principio democrático como sustento insoslayable.

Esta visión material, no solo se limita a trascender los postulados del Estado de De-recho formal sino que, además, sienta las bases para el desarrollo de la teoría Neoconstitu-cionalista. En el capítulo 2 se hablará del Estado Constitucional a partir del autor Gustavo Zagrebelsky con su obra “El Derecho Dúctil”11 como principal precursor. Hay que tomar en cuenta que para poder comprender esta obra es preciso entrar a analizar lo que se conoce como Constitucionalismo. No obstante, es pertinente acotar la importancia de esa supera-ción del positivismo, que se ve refl ejada en las palabras del profesor Ricardo Salas, cuando dice en su estudio sobre el Neoconstitucionalismo que:

para definir si el Derecho que se tiene al frente es suficiente (…) o si es injusto por no acomodarse a aquellas valoraciones generales (como lo son los criterios de justicia según John Rawls); por mucho que exista una norma superior (incluso constitucional) que le sirva de sustento, hay que lograr una aplicación que se acomode a aquellas (valoraciones generales) y no a esta (se refiere a la norma en sentido estricto).12

Elementos que serán desarrollados en el primer capítulo, donde se hablará sobre los pilares propios del Neoconstitucionalismo. Sin embargo, es necesario realizar este trabajo, que no puede pasar por alto análisis del Constitucionalismo, brindando la relación ade-cuada con lo estipulado previamente.

2. LA SUPERA CIÓN DEL GARA NTISMO CONSTITUCIONAL, EL PUENTE AL NEOCONSTITUCIONALISMO

Para poder comprender el salto del Constitucionalismo al Neoconstitucionalismo, es pertinente adentrarse más en aquel concepto. Para ello será oportuno desarrollar las ideas del jurista Luigi Ferrajoli, que a partir de su texto Derecho y Razón, hasta su más acabada obra

11 N.A.: O como le llama el profesor Salas, “Derecho Flexible”.12 Salas Porras, ob.cit, 92.


-95-

Principia Iuris, ha propugnado con una rematerialización del constitucionalismo, al cual él denomina como Constitucionalismo Garantista, con una serie de particularidades, dignas de atención, y que sirven (de manera metafórica) de puente, hacia ese salto al paradigma Neoconstitucional.

Por este motivo, y para una comprensión más plausible y simplifi cada de los postu-lados de la teoría Garantista de Ferrajoli, se desarrollará en primera instancia al Garantismo y los preceptos sobre los que este descansa. Permitiendo lo anterior comprender al Garan-tismo como una teoría del Derecho.

II.A El Garantismo y los derechos fundamentales, la constitucionalización de los derechos.

Según Ferrajoli, Garantismo es una “ideología jurídica, es decir, una forma de repre-sentar, comprender, interpretar y explicar el derecho”13. Además, parte de la desconfi anza hacia el poder, pues de este se puede esperar un abuso en cualquier momento, por lo que busca ante todo una limitación a este poder, sin importar quién ostente dichas prerroga-tivas. Subyace entonces en el derecho, según la visión garantista teórica de Ferrajoli, la necesidad de imponerle al poder limites idóneos mediante un sistema de garantías, para asegurar el máximo cumplimiento de las normas14.

(…) la teoría general del garantísmo arranca de la idea – presente ya en Locke y en Montesquieu- de que del poder hay que esperar siempre un potencial abuso que es preciso neutralizar haciendo del derecho un sistema de garantías, de límites y vínculos al poder para la tutela de los derechos15

El concepto de Garantismo no invita a un mero legalismo basado en la estructura-ción de formas normativas programáticas y su respectivo cumplimiento. Pues es realmente dentro de un positivismo decimonónico, mediante el cual se da un cumplimiento, de mera sujeción del juez a la ley, en el que puede existir la convivencia con el anti-Garantismo. Por lo tanto, el Garantismo, lejos de continuar con esta corriente legalista del “ser” del derecho, promueve la incorporación de garantías reales que aseguren un Derecho con más límites al poder, mediante la estructuración de los derechos fundamentales y sus garantías. Carbonell por su parte señala que este garantismo es:

aplicable a la teoría general del derecho, a todo el campo de los derechos subjetivos (…) en general, se hablará de garantismo para designar el conjunto de límites y vínculos im-puestos a todos los poderes – públicos y privados, políticos (o de mayoría), económicos

13 Miguel Carbonell, “¿Qué es Garantismo” http://www.miguelcarbonell.com/docencia/sobre_Ferrajoli.shtml (consultado el 10 de mayo de 2017)

14 Luis Pietro Sanchís, El Constitucionalismo de los derechos: ensayos de Filosofía Jurídica, (Madrid: Editorial Trotta, Madrid, 2013), 68.

15 Carbonell, “¿Qué es Garantismo”, ob.cit.


-96-

(o de mercado), en el plano estatal y en el internacional– mediante los que se tutelan, a través de su sometimiento a la ley y, en concreto, a los derechos fundamentales en ella es-tablecidos, tanto las esferas privadas frente a los poderes públicos, como las esferas públicas frente a los poderes privados.16

Las garantías, en términos generales pueden entenderse como una “expresión del lé-

xico jurídico con la que se designa cualquier técnica normativa de tutela de un derecho sub-

jetivo (…) en lenguaje de los civilistas, un tipo de instituto, derivado del derecho romano,

dirigido a asegurar el cumplimiento de las obligaciones y la tutela de los correspondientes

derechos patrimoniales17”. Siendo estas el vehículo idóneo y que representa el medio para

el desarrollo de un sistema garantista, y que permite la tutela de derechos fundamentales

y derechos subjetivos.

En palabras de Ferrajoli, se puede entender por garantía “(…) toda obligación corres-

pondiente a un derecho subjetivo”18. Indica este autor que un derecho subjetivo debe com-

prenderse como “cualquier expectativa19 positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir

lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica.”20

Por su parte, Moreno Cruz explica que los derechos subjetivos, dentro del pensamiento

garantista, es un concepto jurídico fundamental, propio de los derechos fundamentales, los

cuales, a su vez, son ampliamente desarrollados por Ferrajoli al indicar que:

Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos21 que corresponden universal-mente a todos22 los seres humanos en cuanto dotados de status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar.23

16 Ibídem, 60.17 N.A.: para mayor abundancia, véase Carbonell, ídem.18 Luigi Ferrajoli, Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, trad. de Miguel Carbonell, Antonio de Cabo y Gerardo

Pisarello, (México: 2006), 29, citado en: “¿Qué es Garantismo”, Carbonell, ob.cit.19 N.A.: La expectativa es un concepto desarrollado por Ferrajoli, a fin de colmar las lagunas del derecho. En otras

palabras, ante lagunas, para no caer en una inexistencia de derecho y por lo tanto de garantías que lo tutelen, recurre a la solución de crear la figura jurídica de la expectativa. “La falta de garantías no refleja la inexistencia del derecho, sino más bien la existencia de lagunas que hay que colmar.” Para ahondar en el tema ver Rodolfo Moreno, “El modelo garantista de Luigi Ferrajoli. Lineamientos Generales”, Boletín Mexicano de Derecho Com-parado, vol. XL, N.120, (septiembre a diciembre 2007), 832.

20 Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, (Madrid: Trotta, 2005), 1921 Concepto jurídico fundamental de la definición de Ferrajoli sobre los derechos Fundamentales22 Corresponde al cuantificador lógico del concepto de derechos fundamentales. Al respecto se dice que “todos”

son aquellos a “quienes su titularidad esté normativamente reconocida”. Esta normatividad regula el status de ciudadanía y de capacidad. Tomado de: Rodolfo Moreno, ob.cit, 831.

23 Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, ob.cit, 19.


-97-

La relación de la teoría Garantista con los derechos fundamentales descansa en que estas garantías, que propugna el autor italiano, para asegurar los límites necesarios al poder, se ven refl ejadas mediante la satisfacción de los criterios exigidos por los derechos funda-mentales. Es por esto que desarrolla de manera más específi ca el concepto de garantías a partir de una división interna de “Garantías Primarias” y “Garantías Secundarias”. Por primarias se entienden “las obligaciones o prohibiciones que corresponden a los derechos subjetivos garantizados”24. Las secundarias, se les entiende como “las obligaciones por parte de los órganos judiciales, de aplicar la sanción o declarar la nulidad cuando se constatan, en el primer caso, actos ilícitos y, en el segundo, actos no válidos que violen los derechos subjetivos y, con ellos, sus correspondientes garantías primarias.”25

Al adecuar esta teoría al Constitucionalismo, se promueve una necesidad de fortalecer

la norma constitucional, mediante la positivización de estas garantías (pero vale aclarar

que no es una positivización vista desde un punto de vista formal únicamente, debido a

que esta positivización debe adecuarse a un deber ser Constitucional; en otras palabras,

apegarse al contenido sustancial de la Constitución). Es a partir de este punto que empieza

a gestionarse la teoría del Constitucionalismo Garantista, la se procederá a exponer de se-

guido. Este Constitucionalismo Garantista toma como fundamento los criterios enunciados

en este acápite sobre el Garantismo y las garantías, en especial el hecho de crear límites al

poder mediante el establecimiento de garantías, primarias o secundarias, referidas las pri-

meras a los derechos subjetivos y estos, con especial alusión, a los derechos fundamentales.

Todo lo cual, como una superación al Constitucionalismo clásico, en busca de lo que se

denominará como el Constitucionalismo de los derechos. Y es que este Constitucionalismo

buscará ante todo superar la idea clásica de la limitación al poder estatal, mediante una

simple creación normativa, para “poner en un primer plano el objetivo de garantizar los

derechos fundamentales”26

II.B) La teoría del Constitucionalismo Garantista

La fundamentación que da lugar al Constitucionalismo Garantista tiene una razón de ser, por lo que en este acápite se explicará, desde sus antecedentes hasta sus elementos esenciales. Mismo que constituyen la base central para diferenciarlo del Constitucionalismo clásico, y las razones que permiten entenderlo como un puente hacia el Neoconstituciona-lismo.

24 Carbonell, Democracia y garantismo de Luigi Ferrajoli, ob.cit, 6425 Idem26 Antonio Manuel Peña Freire, “Constitucionalismo y Garantismo: Una relación difícil”, Anales de la Cátedra Francisco

Suárez, 41 (2007), 239.


-98-

Sanchís dice en su libro: Constitucionalismo de los derechos: ensayos de Filosofía Jurídica, lo siguiente:

(…) el paradigma garantista es uno y el mismo que el del actual Estado constitucional de Derecho27, representando la otra cara del constitucionalismo, concretamente, aquella que se encarga de formular las técnicas idóneas para asegurar el máximo grado de efectividad de los derechos reconocidos constitucionalmente.28

Las llamadas garantías son de particular trascendencia en este constitucionalismo. Considerándose la pertinencia de impregnar las constituciones con este fundamento Garan-tista. Ya que pese al desarrollo histórico Constitucional y del propio Constitucionalismo29 en la inclusión de derechos fundamentales en las constituciones, estos derechos se que-daban en meras declaraciones de buena voluntad. Es necesario cuestionarse ¿cómo se da este cambio en la concepción del Constitucionalismo a la luz de la teoría Garantista?30

Ferrajoli propone que para poder comprender este cambio en la concepción del Cons-titucionalismo hay que partir primero por una reformulación de su propio concepto, con sustento en ciertas acotaciones (necesarias para comprender esto que él ha denominado Constitucionalismo Garantista). Se parte que el Constitucionalismo en general desarrolla dos acepciones, sean estas la política y la jurídica31. El Constitucionalismo político es esa fi nalidad de imponer un límite al poder y el aseguramiento de los derechos fundamentales que, a su vez, permiten la imposición del límite al poder, es decir, “su puesta en práctica”32. El Constitucionalismo jurídico hace alusión a ese sistema jurídico o modelo institucional33, propio de la corriente a seguir del Constitucionalismo34. Es sobre este Constitucionalismo

27 N.A.: Este concepto será desarrollado en el tercer capítulo de esta tesis ampliamente, desde la óptica de Zagre-belsky, que cuenta con particularidades diferenciadoras de este concepto enunciado por Ferrajoli. Este último lo interpreta a un sometimiento de todos los poderes a la constitución, algo de gran envergadura, mas no cuenta con el desarrollo teórico explicado por Zagrebelsky en su obra “Derecho Dúctil”.

28 Luis Pietro Sanchís, El Constitucionalismo de los derechos: ensayos de Filosofía Jurídica, ob.cit, 6829 “Las Declaraciones de derechos de la Francia de finales del siglo XVIII fueron todo un ejemplo de densidad material o sustantiva (…) en

ellas no sólo encontramos derechos civiles y políticos, sino incluso derechos sociales que luego reaparecerían en Weimar” Luis Pietro Sanchís, “El Constitucionalismo de los derechos”, comp. Miguel Carbonell, Teoría del Neoconstitucionalismo, (Madrid: Editorial Trotta, 2007), 214.

30 N.A.: Lo que nos permitirá luego comprender, como pasamos del garantísmo al neoconstitucionalismo. Enten-dido desde un inicio que no es una transición per se, desde una perspectiva lineal. Es sobre todo un puente mental en un cambio de paradigma sustancial en la forma de comprender la teoría del derecho, influyendo claramente en el sistema jurídico y su modelo institucional constitucional.

31 Luigi Ferrajoli, “Constitucionalismo Principalista y Constitucionalismo Garantista”, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 34, (2011), 19.

32 Paolo Comanducci, “Constitucionalimo: problemas de definición y tipología” Cuadernos de Filosofía del Derecho, 34, (2011), 96.

33 Idem34 N.A. En palabras de Ferrajoli y Prieto Sanchís, sea ua corriente Garantista o bien Principalista.


-99-

jurídico, que se ha de estudiar el Constitucionalismo Garantista y el Neoconstitucionalismo, que a como es de esperarse, infl uyen directamente en el Constitucionalismo político.

El Constitucionalismo jurídico se debe analizar en dos planos distintos. Por un lado, lo podemos ver como el perfeccionamiento o expansión del positivismo. Siendo este último, el plano sobre el cual se desarrollan el Constitucionalismo Garantista.35 Pero también, por otro lado, se puede ver comprender al Constitucionalismo como una superación al positi-vismo jurídico36 mediante tendencias iusnaturalistas. Dichas tendencias iusnaturalistas son las que Ferrajoli señala como características del Neoconstitucionalismo.

El Constitucionalismo Garantista37 (una vez entendidos sus antecedentes y orígenes), siendo un modelo institucional o bien, un sistema jurídico (en palabras del profesor Paolo Comanducci) genera consecuencias lógicas en su puesta en práctica (es decir en el Constitu-cionalismo Político) cuya fi nalidad, ante todo, es esa limitación al poder. Por lo tanto, para poder comprender a mayor profundidad la consecución de dicho fi n desde el Constitucio-nalismo Garantista, hay que entender sus elementos fundamentales.

El primer elemento fundamental es esta separación entre derecho y moral, propia del corazón mismo del positivismo, en la cual se ahondará para comprender ese “reforza-miento o perfección” que se persigue dentro de este elemento. Se parte del argumento de que en el positivismo el derecho y la moral no han de mezclarse uno con el otro, pues eso podría causar la desnaturalización del derecho (ver cita número 37). Sin embargo, como se ha dicho antes, los derechos fundamentales han venido a formar parte de las Constituciones mediante su elemento sustancial, ocasionando un cambio en la forma de comprender el po-sitivismo jurídico.

El propio Ferrajoli, acepta un acercamiento entre “legitimación interna o deber ser jurídico y legitimación externa o deber ser extrajurídico”38. Parafraseando a Peces-Barba,

35 Ferrajoli, “Constitucionalismo Principalista y Constitucionalismo Garantista”, ob.cit, 16-18.36 N.A.: se debe comprender en estos dos puntos a tratar el positivismo jurídico como una “concepción y/o un

modelo de Derecho que reconozcan como «derecho» a todo conjunto de normas puestas o producidas por quien está habilitado para producirlas, con independencia de cuáles fueren sus contenidos y, por tanto, de su eventual injusticia” Así, H. Kelsen, General Theory of Law and State (1945), tr. it., Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano, Edizioni di Comunità, 1959, parte primera, X, B, a, 115 (trad. cast. de E. García Máynez, Teoría general del derecho y del Estado, México, UNAM, 1949): la «positividad» del Derecho «reside en el hecho de que es creado y anulado por actos de seres humanos»; Id., Reine Rechtslehre (1960), tr. it. de M. G. Losano, La dottrina pura del diritto, Torino, Einaudi, 1966, cap. V, § 34, i, 247 (trad. cast. de R. J. Vernengo, Teoría pura del derecho, México, UNAM, 1979): «No se puede negar la validez de un ordenamiento jurí-dico positivo a causa del contenido de sus normas. Éste es un elemento esencial del positivismo jurídico»; H. L. A. Hart,, (subrayado y en negrita no es del original) tomado de Ferrajoli, “Constitucionalismo Principalista y Consti-tucionalismo Garantista”, ob.cit, 16.

37 N.A.: O bien, su concepto opuesto, el Constitucionalismo Principalista (como lo denomina Ferrajoli) o Neo-constitucionalismo.

38 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de Andrés Ibáñez et al, (Madrid: Trotta, 1995), 336.


-100-

se ha empezado a realizar en el Derecho, mediante la positivización de los derechos fun-damentales, la materialización de los valores (moralidad pública o valores morales). Fe-rrajoli, habla de esa legitimación externa y una legitimación interna. Es precisamente, en esta legitimación externa donde encuentra sentido este primer elemento fundamental del Constitucionalismo Garantista. El derecho ya no debe únicamente cumplir con sus requi-sitos formales, sino que debe propugnar por lograr esa legitimación externa, los requisitos sustanciales, esas garantías y derechos fundamentales impregnados en el “deber ser” que con el tiempo se ha ido positivizando.

El “deber ser” extrajurídico, es el conjunto de elementos a los que se podría denominar

como valorativos o moralistas. Los cuales se empiezan a ver materializados en el Derecho

Constitucional sustancial; en la positivización de derechos fundamentales y todas aquellas

normas en pro de la protección de los derechos humanos. A nivel extra jurídico (legitima-

ción externa), el derecho cuenta con un “deber ser” y un “ser”. Este nivel extra jurídico en

otras palabras es la disociación clásica entre la moral y el derecho, respectivamente. No

obstante, se genera la necesidad en el seno mismo del Constitucionalismo Garantista, de no

solamente contar con una democratización del contenido, sino también buscar el acerca-

miento de ambos, sin llegar a confundirlos. Este paradigma Garantista (que viéndolo desde

una legitimación externa) formula estas técnicas de garantía idóneas (la positivización) para

asegurar la máxima efectividad de los derechos. Por esto, cabe decir que el Constitucio-

nalismo Garantista persigue el perfeccionamiento al positivismo, resucitando cualidades

que en su momento fueron atribuidas al mismísimo derecho natural39 (se positivizan los

“viejos” derechos naturales40); propugnándose una normatividad fuerte, en donde los prin-

cipios constitucionales y los derechos fundamentales se comportan como reglas.

El segundo elemento fundamental se encuentra en la disociación entre la vigencia y

la validez de las normas. Es aquí donde se conoce ese “deber ser” jurídico o legitimación

interna del derecho. Este punto, con mayor fuerza argumentativa que el anterior, corres-

ponde a uno de los argumentos centrales de la obra de Luigi Ferrajoli, Principia Iuris. Esta

legitimación interna depende de un “deber ser” y un “ser”, comprendidos de manera dis-

tinta al elemento precedente. El “deber ser” es la norma constitucional y, por otro lado está

el “ser” que es la norma legal (o bien de rango inferior a la Constitución). Por esto se dice,

entendidos estos conceptos de vigencia y validez desde esa legitimación interna, que “el

constitucionalismo garantista completa (…) al positivismo jurídico porque positiviza no

sólo el «ser» sino también el «deber ser» del Derecho”41.

39 Pietro Sanchís, El Constitucionalismo de los derechos: ensayos de Filosofía Jurídica, ob.cit, 6840 Ferrajoli, “Constitucionalismo Principalista y Constitucionalismo Garantista”, ob.cit, 2741 Ibidem, 24.


-101-

Lo trascendental de este punto no es solamente esta distinción ya realizada. Su tras-

cendencia radica en las antinomias y lagunas entre ambos polos (el “deber ser” y el “ser”

interno del derecho) y la aplicación de la teoría de las garantías explicadas previamente.

Pueden existir normas vigentes, pues forman parte de ese “ser” legal, pero que a todas luces

se pueden categorizar como inválidas; lo que se denomina como la disociación entre estos

dos conceptos (vigencia y validez), por no adecuarse al “deber ser” constitucional.

Ante esta posibilidad, el Derecho Constitucional cuenta con la obligación de (por así

decirlo) repararlas, pues la Constitución cae en una desaplicación. Partiendo de la existencia

de garantías primarias y secundarias, Ferrajoli mantiene su posición respecto al órgano ju-

risdiccional que “consiste siempre en la garantía secundaria de la obligación de anulación

de los actos inválidos o de la condena de los actos ilícitos”42. Brindando con esta estructura

una solución al problema de las antinomias. Pero, el gran problema de la teoría Garantista

recae en la solución a las lagunas en este nivel interno de análisis del Derecho.

Ferrajoli tiene una posición, que podría denominarse fuerte, referida al requerimiento

de que todos aquellos derechos fundamentales cuenten con una “legislación de desarrollo,

primaria y secundaria, que introduzca las correspondientes garantías, respectivamente pri-

marias y secundarias”43 (subrayado no es del original). Lo que remite a lo que Prieto Sanchís

denomina una insoportable rigidez, pues se revitalizaría el principio de la interpositio legis-

latioris44. Si bien Ferrajoli mantuvo fi rme en su teoría Garantista la idea que las lagunas son

imposibles de resolver por el órgano jurisdiccional vía interpretación; este ha orientado su

visión a una idea moderada de la misma:

(…) el juez puede aplicar directamente las normas constitucionales en todos aquellos casos en que no se requieran leyes de actuación o desarrollo, o sea, siempre que el caso enjuiciado sea subsumible en el campo semántico de la norma.45

Concluyendo los pensamientos de Ferrajoli alrededor de su teoría Constitucional Ga-

rantista, esta puede tomarse como un sistema jurídico del Constitucionalismo (o modelo

institucional de derecho) basado en el Garantísmo como reforzamiento al positivismo. A

como también, ahonda desde un punto de vista del Constitucionalismo como teoría del De-

recho, en su visión de vigencia y validez de las normas. Por último, expone Ferrajoli, que su

42 Ibídem, 77.43 Idem.44 N.A.: este principio es aquel que “las cláusulas materiales de la constitución y, en particular, los derechos funda-

mentales tienen fuerza normativa, generan obligaciones, pero en principio solo frente al legislador; para que un juez ordinario pueda resolver un caso a la luz de la constitución, es decir, para que resulte aplicable, es precisa un legislación de actuación.” Idem.

45 Ibidem, 80.


-102-

Constitucionalismo Garantista agarra matices de fi losofía o teoría política, a modo de una

democratización del derecho, amparado en el Garantísmo como teoría del Derecho.46

Paralelamente al Constitucionalismo Garantista se desarrolla el denominado Consti-tucionalismo Principalista, o bien, Neoconstitucionalismo. Buscando un desarrollo más allá de los postulados positivistas. El Constitucionalismo jurídico como sistema jurídico cuenta con el segundo plano, abogado más a un principalismo, y es aquí donde entra en juego el Neoconstitucionalismo. Empero, era necesario entender el Constitucionalismo Garantista y sus problemas, así como falencias y vacíos (es por esto que se denomina “puente”), en el aseguramiento de los derechos fundamentales y la puesta en práctica de eso que hemos de-nominado Constitucionalismo político para avanzar a un Neoconstitucionalismo que, como es de esperarse, va más allá de los postulados garantistas.

El positivismo anunciaba un conflicto externo, el que se produce entre Derecho y moral; el constitucionalismo anuncia un conflicto interno entre los distintos escalones del sistema, básicamente el que se produce entre Constitución y ley, y que da lugar a los fenómenos ya comentados de las lagunas y de las antinomias. El neoconstitucinalismo (sic) se vincula a otro episodio de conflicto aún más interno que se verifica en el seno mismo de las normas sustantivas de la Constitución.47

III. EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y NEOCONSTITUCIONALISMO, EL CAMBIO DEL PARA DIGMA CONSTITUCIONAL

El Neoconstitucionalismo, o Constitucionalismo Principalista48 como lo denominó Fe-rrajoli, ha de ser analizado de manera conjunta con el concepto de Estado Constitucional, pues uno no puede concebirse sin la infl uencia del otro. En este capítulo se desarrollarán prima facie los postulados de dos autores que cuentan con teorías diversas (“Derecho Dúctil” de Gustavo Zagrebelsky y el “Fundacionalismo Constitucional” de James Madison), que fueron desarrolladas en distintos escenarios históricos; empero “contribuyen a formar un complejo teórico de formidables dimensiones que tiene mucho qué decir”49 dentro del Neoconstitucionalismo. La primera es la base sustancial del Estado Constitucional y, la se-gunda, al integrarla con la primera permite desarrollar los postulados medulares del Neo-constitucionalismo.

46 Ferrajoli, “Constitucionalismo Principalista y Constitucionalismo Garantista”, ob.cit, 25-26.47 Luis Pietro Sanchís, “Principia Iuris: una teoría del derecho no (neo)constitucionalista para el Estado Constitu-

cional”, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 31, (2008), 340.48 N.A.: El cuál no se denominará de esa forma, pues según lo se expondrá en este capítulo, el neoconstituciona-

lismo sí merece el prefijo “neo” por el gran contenido teórico que sí o diferencia del constitucionalismo como tal.

49 Salas Porras, ob.cit, 92


-103-

Por otro lado, en una segunda sección se hará énfasis en asentar la teoría Neoconsti-tucionalista. Partiendo de los postulados de la teoría de la única respuesta y el rol del juez constitucional de Robert Alexy, y la teoría primigenia de Ronald Dworkin. Lejos de rechazar una teoría u otra, se tratará de construir una intersubjetividad válida para el concepto de Neoconstitucionalismo, el cual ha tenido como principal falencia científi ca la falta de una unifi cación de criterio a partir de sus propulsores. Es por eso que esta sección no se limitará a estos dos autores, sino que se encaminará el estudio hacia una concreta concepción Neo-constitucionalista.

III.A. El Estado Constitucional y su respuesta a la crisis garantista constitucional.

Ese fortalecimiento y perfeccionamiento del positivismo generó, a criterio del suscrito dos problemáticas las cuales no ha logrado superar. Se tratará en un primer momento ese crecimiento del ordenamiento jurídico mediante la positivización desmedida de garantías, de leyes relacionadas a estas y los derechos fundamentales también desarrollados en ellas. El Estado Constitucional postulado por Zagrebelsky, ha proporcionado respuestas ante tal meollo, sentando los primeros criterios formales del Neoconstitucionalismo. Entendiendo el signifi cado de el Estado de Constitucional, de la mano en la teoría fundamentalista de Madison mediante una superación al concepto de Estado de Derecho, se originarán los pre-supuestos que por antonomasia deben verterse en la Teoría Neoconstitucional.

El Estado Constitucional plantea una superación a las formulas garantistas. 50 Seña-lando los problemas ocasionados por un crecimiento confl ictivo del ordenamiento jurídico. Al respecto señala Zagrebelsku

Cualquier ordenamiento jurídico por el hecho de ser tal y no una mera suma de reglas, decisiones y medidas dispersas y ocasionales, debe expresar una coherencia intrínseca; es decir, debe ser reconducible a principios y valores sustanciales unitarios. En caso contrario se ocasionaría una suerte de “guerra civil” en el derecho vigente (…)51

Ferrajoli se oponía a la inclusión de principios y valores en el ordenamiento jurídico, pues sería la desnaturalización del Derecho. En su análisis del “deber ser” externo del de-recho, indica que se ha de desarrollar una positivización de los derechos fundamentales me-diante la fi gura que denominó como garantías. Esa positivización permitía una separación a nivel externo del Derecho de ese “deber ser” y el “ser”.

50 N.A.: Es importante aclarar que Zagrebelsky no realiza en su libro “El Derecho Dúctil”, una crítica directa al Garantismo de Ferrajoli. Pero, es a través de este estudio que se ha comprendido que gran cantidad de las crí-ticas que se van a enunciar, encajan en esa idea del constitucionalismo garantista, por su ideal de perfeccionar y desarrollar el positivismo jurídico.

51 Gustavo Zagrebelsky, Derecho Dúctil, (Madrid: Editorial Trotta,1995), 30-31.


-104-

Además, ilusorio e idealista sería el negarse a que estos derechos fundamentales, aunque fuesen positivizados, no cuenten con inspiración ajena al Derecho propiamente. Desvaneciéndose estos criterios clásicos de distinción entre moral y Derecho.

El juicio de validez de las normas se ha convertido en un juicio sustantivo que toma como parámetros normas constitucionales que encarnan al propio tiempo normas de moralidad; singularmente, que expresan derechos fundamentales que son, según opinión común, el compendio de la moral pública de la modernidad.52

Hay que ser realistas acerca de que todo lo que es mover el Poder Legislativo no es una cuestión de la noche a la mañana, conlleva la politización de los derechos fundamen-tales. Se entra por lo tanto a un “legicentrismo”. Eso que Zagrebelsky caracterizó como “la concentración de la producción jurídica en una sola instancia constitucional, la instancia legislativa (…) lleva a concebir la actividad de los juristas como mero servicio a la ley”53.

Como segundo problema, esta misma creación desmesurada de normas que tenían como fi n la protección de los derechos fundamentales, resulta convertirse en un arma de doble fi lo contra los propios postulados del Estado de Derecho. Como el propio Zagrebelsky señala, esta positivización desmedida tiene como principal consecuencia la pulverización del derecho. Esto, a razón de la creación de leyes de carácter sectorial y temporal, lo cual riñe a toda vista con la generalidad y la abstracción de las leyes.

Sintéticamente, las razones de la actual desaparición de las características “clásicas” de la ley pueden buscarse sobre todo en los caracteres de nuestra sociedad, condicionada por una amplia diversificación de grupos y estratos sociales (…)54

Se recalca su importancia, por el hecho de que la diversifi cación de la sociedad es la que permite entrar a conocer los dos principales postulados del Estado Constitucional, sean la pluralidad de principios y su convivencia como la ductilidad del derecho.

Ahora bien, como tercer problema, el ordenamiento jurídico, en su afán por regular y positivizar todas aquellas garantías con tal de asegurar una integra protección a los dere-chos fundamentales, lejos de ordenar el derecho y su articulación pacífi ca, ha ocasionado que este se haya vuelto una manifestación del enfrentamiento social, siendo una continua-ción del confl icto. Este tercer punto recoge las problemáticas de los dos puntos anteriores.

La ley, en suma, ya no es garantía absoluta y última de estabilidad, sino que ella misma se convierte en instrumento y causa de inestabilidad (…) El acceso al Estado de numerosas y heterogéneas fuerzas que reclaman protección mediante el derecho exige continuamente de nuevas reglas e intervenciones jurídicas (…)55

52 Pietro Sanchís, “Principia Iuris: una teoría del derecho no (neo)constitucionalista para el Estado Constitucional”, ob.cit, 330.

53 Zagrebelsky, ob.cit, 33.54 Idem, p. 3755 Idem, p. 38


-105-

De la mano de estas tres críticas de Zagrebelsky a ese reforzamiento del positivismo ju-rídico, se pueden señalar cuatro situaciones extrajurídicas reseñadas por el Dr. Salas como lo son56: la consolidación interna de grupos de poder (primera), el hecho que cada sector de estos contiene un “código” comunicativo distinto que interviene en la toma de las de-cisiones (segunda), la proliferación de intereses provoca que la “regulación tradicional se vuelve lenta, inapropiada y hasta contraproducente”57 (tercera) y el acortamiento del tiempo real, es decir “(…) que el fl ujo casi instantáneo de la información (…) hace que el aparato público y el diagrama normativo queden desde siempre, desde ya, en mora (…)”58(cuarta). Estas cuatro razones, no hacen más que reforzar los tres puntos antes descritos por Gustavo Zagrebelsky. Permitiendo, a su vez, “dar un nuevo contenido al Estado de Derecho, evitando prescindir de la regulación y sin reincidir en el legalismo, reelaborándolo como un Estado Constitucional.”59

A su vez, lo antes dicho conduce a la crítica más directa, al segundo punto de la teoría de Ferrajoli. Pues bien, esta disociación a nivel interno, entre ese “deber ser” constitucional y ese “ser” legal, ha generado una creación normativa legal que da respuesta a los intereses de cada sector social, de manera que cada ley acuerpe y cubra los intereses de un deter-minado grupo, (reducción de la generalidad y la abstracción), buscando que cumplan con los lineamientos del “deber ser” constitucional, sin embargo, se pueden llegar a crear re-laciones escalonadas entre los distintos derechos y garantías en confl icto, provocando esa inestabilidad normativa antes enunciada.

Además, Ferrajoli en su segundo punto hablaba de la solución que brindaba el Cons-titucionalismo Garantista ante las antinomias y lagunas propias de este confl icto entre el “deber ser” constitucional y el “ser” legal. No obstante, se le criticó que esa creación de normas generaría una inestabilidad del ordenamiento y un alejamiento a la generalidad y abstracción de las normas. Ante esta situación Ferrajoli propugnó por acuñar el concepto de antinomia “débil-fuerte”, que tiene como fi nalidad el permitir un intermedio entre las an-tinomias denominadas débiles (aquellas de fácil respuesta a través de criterios cronológicos y de especialidad) o fuertes (aquellas basadas en criterios de jerarquía). Este intermedio dice Prietro Sanchís, en el sentido que existe un confl icto basado en criterio de especialidad o cronología de las normas, pero que a su vez existe una norma superior que requiere la des-aplicación de la inferior. Por lo tanto, este desarrollo de Ferrajoli tiene la fi nalidad que el ór-gano jurisdiccional pueda anular (característica de las fuertes), a como también desaplicar

56 Salas Porras, ob.cit, 98.57 Idem.58 Ibidem, 99.59 Idem.


-106-

la norma (característica de las “débil-fuerte”).60 Manteniendo esa actitud poco tendiente a un mayor protagonismo del órgano jurisdiccional para la resolución de las antinomias61. Sin olvidar que las lagunas ocasionadas al nivel interno del derecho, por omisión en la creación de una norma que regule la situación en específi co, siguen sin solución alguna por parte del Garantismo, pues estas han de ser resueltas por el Poder Legislativo (de nuevo se cae en la tediosa concentración de la producción jurídica en una sola instancia constitucional).

Asimismo, se expone claramente que esa disociación entre vigencia y validez, a nivel

interno del derecho entre normas de distinto rango normativo, no es la única disociación

posible entre las normas jurídicas. Pues la propia norma constitucional es susceptible de

sufrir confl ictos en el seno de sus propias normas sustantivas. Si se toman los derechos

fundamentales, estructuralmente hablando, como reglas (por el hecho de haberse positi-

vizado mediante garantías) y con todas las implicaciones que ellas conllevan, en especial

este confl ictualismo entre las normas sustantivas de la Constitución, propician el tratar a la

Constitución de la misma manera en que se trata a las leyes. Es por esto que, en el Estado

Constitucional62, y sobre todo el Neoconstitucionalismo, se parte de considerar los derechos

fundamentales como principios, no solo para darle a la Constitución un tratamiento dife-

renciado a la ley sino, sobre todo, para poder abordar este confl ictualismo en el seno de la

Constitución, es decir en ese “deber ser” constitucional del derecho (punto diferenciador

entre el Constitucionalismo Garantista y el Neoconstitucionalismo).

Teniendo esquematizado el panorama de las tres falencias del Estado de Derecho de-

sarrolladas por Zagrebelsky y su afectación, por consiguiente, al Constitucionalismo Garan-

tista, es apropiado desarrollar los puntos generales del Estado Constitucional. La ductilidad

y la pluralidad de principios y su convivencia, lejos de ser considerados como problemas

y elementos de discordia con los cánones del derecho, promueven un cambio en el para-

digma Constitucional. Buscando siempre la máxima protección de los derechos fundamen-

tales como límite al Estado.

Dúctil es defi nido por la Real Academia Española como aquello que es maleable, es

decir que se adapta a diferentes situaciones. La Constitución ha de tener una función unifi -

cadora, propio, del principio de Constitucionalidad.

60 Pietro Sanchís, “Principia Iuris: una teoría del derecho no (neo)constitucionalista para el Estado Constitucional”, ob.cit, 338

61 N.A: Punto que será refutado en parte por los postulados de Jamen Madison en “El Federalista”, que propugna una mayor participación del juez constitucional mediante el Fundacionalismo Constitucional.

62 Con más razón en el Neoconstitucionalismo, que además de los postulados del Estado Constitucional, acoge una serie de premisas que impiden tomar a los derechos fundamentales como reglas, pues haría inaplicable sus preceptos y generaría una imposibilidad en su formulación argumentativa ante este conflictualismo entre las normas sustantivas constitucionales (los derechos fundamentales).


-107-

La coexistencia de valores y principios, sobre la que hoy debe basarse necesariamente una Constitución para no renunciar a sus cometidos de unidad e integración y al mismo tiempo no hacerse incompatible con su base material pluralista, exige que cada uno de tales valores y principios se asuma con carácter no absoluto (…)63

Eso es lo que garantiza convivencia dúctil y una plenitud constitucional “construida sobre el pluralismo y las interdependencias (…)”64. Este pluralismo de principios y su con-vivencia refl ejan los ideales plasmados por una sociedad pluralista, compuesta por diversos grupos sociales y de poder. Pues “la plenitud de la vida, tanto individual como social, no puede reducirse a abrazar obstinadamente un solo valor y encerrarse en la ciega defensa del mismo”65.

La aspiración social e individual a estos principios o valores centrales de la sociedad y el Estado, resultaría imposible si se llegara a concebir cada uno de estos principios como absolutos. No se busca en este pluralismo la prevalencia entre los principios y valores, por el contrario, producto de la ductilidad, se busca la plenitud y salvaguardia de estos. El Estado Constitucional, amparado en estos dos conceptos, desarrolla toda su fundamentación teó-rica partiendo del ideal de pasar de un “carácter monolítico de la ley al pluralismo constitu-cional.”66 El Estado no puede entender a la Constitución de la misma manera que entiende la ley, ni formalmente (claro está), ni morfológica o estructuralmente.

La fl exibilización de la soberanía, tanto interna67 como externa,68 es la primera carac-terística desarrollada por Zagrebelsky sobre el Estado Constitucional. El pluralismo ha sido un factor concretamente opuesto a la concentración del poder y la sujeción únicamente en el margen concebido por la soberanía clásica.

Estaríamos proponiendo de nuevo un esquema que simplemente sustituye la soberanía con-creta del soberano (un monarca o una asamblea parlamentaria), que se expresaba en la ley, por una soberanía abstracta de la Constitución69

Zagrebelsky apuesta por una soberanía de la Constitución, ya que es esta la llamada a cumplir una función unifi cadora del Estado, dado el pluralismo de principios y la necesidad de una ductilidad en el Derecho.

63 Zagrebelsky, ob.cit, 14.64 Ibídem, 1565 Ibídem,1866 Pietro Sanchís, “Principia Iuris: una teoría del derecho no (neo)constitucionalista para el Estado Constitucional”,

34067 “Es aquella referida a la inconmensurabilidad del Estado frente a cualesquiera otros sujetos y, por lo tanto, la imposibilidad de entrar

en relaciones jurídicas con ellos.” Zagrebelsky, ob.cit, 10.68 “(…) los Estados se presentaban como fortalezas cerradas, protegidas por el principio de la no ingerencia (sic)”. Idem.69 Ibídem, p. 40


-108-

Desde la Constitución, como plataforma de partida que representa la garantía de legiti-midad para cada uno de los sectores sociales, puede comenzar la competición para imprimir al Estado una orientación de uno u otro signo (…) hay quien ha considerado posible sustituir, en su función ordenadora, la soberanía del Estado por la soberanía de la Consti-tución (como) la creación de un nuevo centro de emanación de fuerza concreta que asegure la unidad política estatal.70

El pluralismo de la sociedad es un hecho; este refl eja una serie de intereses. Madison, a pesar de no ser contemporáneo a Zagrebelsky, en su teoría fundacionalista desarrolla una serie de puntos que se pueden ver refl ejados en los postulados de Zagrebelsky y en la teoría del Neoconstitucionalismo, en especial si se parte del confl icto que estudia el Neoconstitu-cionalismo, es decir, esa disociación del “deber ser” jurídico. Madison introduce el Principio de la Buena Convivencia, que tiene como meta el asegurar la convivencia pacífi ca de los principios pluralistas constitucionales.71

El segundo postulado de Madison incursiona en esa materialización del pluralismo, es decir el conglomerado de intereses sociales (a los cuales clasifi ca en permanentes y tem-porales) y, que a diferencia de Ferrajoli, este no muestra oposición alguna ante un rol más activo del juez u órgano jurisdiccional encargado de su defensa.

La tarea prioritaria es la defensa de aquellos (permanentes). Siendo así, quien debe llevar la carga principal en la definición de qué es o no lícito, no es el legislador y su acti-vidad legiferante, (…) sino que debe ser del juez, quien velando por tutelar los intereses permanentes en que se asienta una sociedad (…) asegure que serán estos (los permanentes) y no los cálculos momentáneos o faccionalistas (…) los que prevalecerán.72 (Negrita y subrayado no es del original)

Se plasma así la necesidad de pasar de un intento de homogeneidad del ordenamiento jurídico a una tutela de la real heterogeneidad que ha de procurar resguardar la Constitu-ción, propia del Estado Constitucional. La ley, llega a ser “un acto que persigue intereses particulares. La ley, en suma, ya no es garantía absoluta de estabilidad, sino que ella misma se convierte en instrumento y causa de inestabilidad.”73 En la Constitución han de encon-trar resguardo los multiples intereses relacionados con principios y valores que conforman el Estado Constitucional.

Relativo a este último aspecto, Madison hace referencia a un tercer paradigma el cual indica que: “ese amplio programa constitucional debe resolverse en el plano social o empí-

70 Ibídem, 1371 “El Derecho no se legitima a sí mismo (…) Su verdadera legitimidad es preconstitucional y yace en la buena convivencia de las personas.”

Salas Porras, op cit, p. 972 Ibídem, 96.73 Zagrebelsky, ob.cit, 38


-109-

rico y no únicamente mediante postulados jurídicos o de política estatal”74. Estas palabras de Madison son relevantes no solo para sustentar el Estado Constitucional y ese pluralismo en el que tanto se ha insistido, sino en dejar como premisa del Neoconstitucionalismo que existe la necesidad “de la aplicabilidad empírica de los preceptos constitucionales o pre-constitucionales y su plenitud”75. Es este el fundamento mismo del Estado Constitucional76 y su capacidad de aplicar, de la manera más dúctil posible el Derecho, sin tener que caer en la odiosa necesidad de crear una relación de jerarquía entre los derechos fundamentales.

III.B Asentamiento de la teoría neoconstitucional, una teoría de principios.

Con base en lo en lo expuesto se profundizará en un primer momento en la teoría Primigenia del iusfi lósofo estadounidense Ronald Dworkin y el jurista alemán Robert Alexy, con la teoría de la Única Respuesta. Para así lograr conceptualizar concretamente el Neo-constitucionalismo y poder plasmar lo que se debe entender de este neologismo jurídico.

Antes de entrar en la materia propiamente dicha, se considera pertinente realizar la siguiente aclaración: tanto Dworkin como Alexy impulsan una teoría Primigenia, es decir de principios (aunque, es Dworkin el que centra sus estudios más sobre los principios en vez de reglas). A como también ambos son cultores de la teoría de la Única Respuesta (siendo Alexy el que impulsa con mayor fuerza la integración de una argumentación al proceso de la utilización de principios, para concebir así una única respuesta). Sin embargo, cada uno con connotaciones diversas y uno más inclinado que otro hacia una u otra teoría. En este punto se desarrollará, con mayor profundidad, y ahora sí centrados en el Neoconstituciona-lismo, un aspecto que suele ser el centro de las críticas del este. Se trata de la utilización de principios sobre reglas y ese temor a apartarse del racionalismo y objetivismo aparente que brinda el positivismo jurídico. Esto conlleva a estudiar esa predilección del Neoconstitucio-nalismo por el método de ponderación sobre el de subsunción; por lo que se dedicará este apartado a explicar lo que se refi eren específi camente los principios en el Neoconstitucio-nalismo y cómo se refl ejan en una teoría de la Respuesta Única.

Dworkin dice que los principios llegan a concebirse como estándares que no son y, por lo tanto, no funcionan como reglas, pero que en la ciencia jurídica llegan a ser determi-nantes al momento en que es necesario razonar sobre derechos y obligaciones.

74 Salas Porras, ob.cit, 9675 Ibídem.76 N.A: Entenderemos por Estado Constitucional aquel en el que: “prevalecen los principio sobre las reglas, correspondiendo a

los jueces sobre los legisladores, la tarea capital de reconocer esos valores fundamentales en los que se basa la organización social, más que interpretar y aplicar las leyes (que, en todo caso, tanto en su construcción como en su aplicación, deben acomodarse a aquellos). Esa apli-cación directa de las normas constitucionales (o incluso preconstitucionales que se hallan implícitas, añadiría Madison), más que controlar el poder público, como postula el esquema del constitucionalismo tradicional, debe orientar y regular la totalidad de las relaciones sociales. Las acciones públicas (ya sean sociales o jurídicas) deben acomodarse a la interpretación más adecuada a la norma constitucional. Como se señaló, se trata de Derecho basado en principios, y no reglas.” Salas Porras, ob.cit, 101.


-110-

A esos estándares los llama genéricamente “principios” y los subdivide en: principios propiamente dichos, que son aquellos que deben ser observados porque son una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad y directrices políticas (policies), que proponen en cambio un objetivo que ha de ser alcanzado, generalmente, una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad77

Es con relación a estos principios propiamente dichos que se debe hacer una dife-renciación respecto a las reglas. Esta explicación, en defi nitiva, supone esa necesidad de comprender a la Constitución de manera distinta que a las leyes dentro de un Estado Cons-titucional. Parte esta aclaración de que las reglas y los principios “difi eren en el carácter de la orientación que dan”.78

En el uso de las reglas estamos ante una respuesta u otra (un todo o nada), “una situa-ción regulada por una regla, solo tiene dos posibilidades”79, propias del carácter binario de las reglas. Este carácter binario, la subsunción en la regla y ese positivismo propio de las reglas (ejemplifi cadas por medio del principio de legalidad) cuenta con una gran problemá-tica:

(…) el positivismo jurídico, al circunscribir el derecho a las reglas, deja sin respuesta jurídica –justificada- a los litigios que no se pueden subsumir claramente en una regla jurídica.80

La gran diferencia entre reglas y principios en la tesis de Dworkin, versa en un con-texto del confl icto entre normas constitucionales (en sentido amplio), propio de ese aspecto que estudia específi camente el Neoconstitucionalismo. En las reglas, cuando estas entran en confl icto, se debe buscar una excepción en una de ellas que permita que una regla ceda ante la otra. Pero, si no se cuenta con este criterio se caerá en una antinomia. Y la solución, ante esto, es aquella enunciada ya por en Garantismo, es decir la invalidez de una norma, y su expulsión del ordenamiento jurídico. Sin dejar de lado esa piedra en el zapato de los garantistas, llamadas lagunas.

Caso contrario a las reglas, los principios:

(…) no establecen consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente cuando se sa-tisfacen las condiciones previstas, ni siquiera pretenden establecer dichas condiciones de aplicación. Más bien enuncian una razón que discurre en una sola dirección, pero no exigen una decisión en particular.81

77 Ronald Dworkin, Los derechos en serio, (Barcelona: Ariel Derecho, 2002), 65-66.78 Ibídem, 75.79 Aleksander Peczenik, “Dimensiones morales del derecho”, Doxa, 8, (1990), 92.80 Ana Micaela Alterio, "Una Crítica Democrática al Neoconstitucionalismo y a sus Implicancias Políticas e Institu-

cionales." (Tesis para optar por el Grado de Doctora en Derecho, Universidad Carlos III de Madrid, 2015), 95.81 Ibídem, 91.


-111-

Por lo tanto:

(…) cuando los principios se interfieren, quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno82. Esto no ocurre con las reglas, puesto que si dos reglas colisionan, una de ellas no puede ser válida (…)83 (Subrayado no es del original).

Por lo tanto, como “consecuencia” de la utilización de principios se tiene que de ellos siempre se podrá extraer una adecuada respuesta, la cual deberá ser dada por un juez me-diante la interpretación de todo el caso84. Pero, si se parte de la interpretación que debe hacer el juez en caso de confl ictos de reglas, al no tener la movilidad que le brindan los principios, este deberá acudir a la técnica de la discrecionalidad.

para poder decidir los casos difíciles, el juez tiene “discreción”, lo que quiere decir que el juez introduce nuevos derechos u obligaciones jurídicas y los aplica retroactivamente, (…) acepta que una obligación jurídica pueda ser creada por el juez y aplicada ex post facto.85 (Subrayado no es del original)

Esta posibilidad de acudir a la discrecionalidad86, que brindan los teóricos que niegan

la utilización de principios y propugnan por las reglas en el orden constitucional, resulta

ser contraria al principio democrático. Pues el juez es el que llega a caer en la necesidad de

crear una solución que puede llegar a implicar la creación de nuevos derechos, arrogándose

82 “(…) los conflictos entre reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez, mientras que la colisión de prin-cipios -como sólo puede ser entre principios válidos- tiene lugar en la dimensión del peso, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (…)” ibídem, 91.

83 Idem.84 “(…) una de las consecuencias de considerar el sistema jurídico como integrado también por principios (morales), es la de sostener la

posibilidad de que el derecho proporcione siempre la respuesta (jurídica).” Ibídem, 102.85 Ibídem, 94.86 “En la especial interpretación que Dworkin considera que este término tiene para los positivistas. Es que el autor

distingue tres posibles formas de entender la discreción. Un primer sentido débil, implica que las normas que debe aplicar el funcionario, por alguna razón, no se pueden aplicar mecánicamente, sino que exigen discerni-miento. El ejemplo que nos da Dworkin es la orden que se le da al sargento de escoger a sus cinco hombres “más experimentados” para formar una patrulla. En un segundo sentido débil, diferente, el término se usa para decir que algún funcionario tiene la autoridad final para tomar una decisión que no puede ser revisada ni anulada por otro funcionario. Aquí el ejemplo sería el del árbitro de la segunda base que, en beisbol, tiene la autoridad para decidir si llegó a esta base primero la pelota o el corredor, aún cuando el árbitro principal esté en desacuerdo con su decisión. Por último, un sentido más fuerte de discreción se usa para afirmar que, en lo que respecta a algún problema, simplemente el funcionario no está vinculado por estándares impuestos por la autoridad en cuestión. Este sería el caso en que el sargento recibe la orden de escoger cinco hombres “que prefiera” para formar la patrulla. Aquí discreción no es equivalente a libertad sin límites, pues siempre están en juego ciertos estándares de racionalidad, justicia y eficacia. Para Dworkin, los positivistas toman su doctrina en este último sentido, pues cuando un juez se queda sin reglas, no está limitado por estándar alguno procedente de la autoridad y por tanto los estándares que citan y que no son reglas, no son obligatorios para ellos” (sub-rayado y negrita no es del original), Idem.


-112-

un rol que no le es propio. Los principios, por el contrario, al tener ese carácter de movilidad

y de ductilidad que permiten adecuarse al caso en concreto para brindar una respuesta ade-

cuada y única a cada situación, deben ser considerados como aquellos que, en defi nitiva,

deban componer una Constitución propia de un Estado Constitucional. El Neoconstitucio-

nalismo como tal, no impulsa la creación de derechos, no crea normativa. Contrario a esto,

mediante la utilización de principios constitucionales y en un estado de confl icto entre ellos

para procurar la tutela de los múltiples intereses de la sociedad y sus individuos, se analiza

cual principio pesa más que el otro en la situación específi ca, sin caer en la invalidación o

subordinación del otro. Lo que impulsa es el reconocimiento de derechos para el caso en

específi co pues cuenta con principios que en esas circunstancias pesan más que los otros

en confl icto.87

Estas nociones de Dworkin cuentan con un problema fundamental; la tendencia a no

realizar una separación clara entre derecho y moral acarrea una serie de críticas que lo cata-

logan de subjetivista. Alexy, por el contrario, basándose en la esencia de los principios y su

implementación en la Constitución, en detrimento de las reglas, sí se empeña en “explicar

cómo la moral ingresaría al derecho mediante la argumentación”.88 No se limita a defi nir

estos dos conceptos de principios y reglas, sino que introduce el concepto de valor y busca

su objetivización, a fi n de poder brindar los argumentos mediante los cuales se le permita a

la “moral” (entendido como el elemento normativo axiológico) ingresar al Derecho, distan-

ciándose del subjetivismo criticado a Dworkin.

Alexy acepta que la sola implementación de esos principios, sin permearlos de una

metodología idónea, incrementa el temor al subjetivismo en la búsqueda de la solución del

choque entre principios. Sin dejar de lado las críticas ya hechas a las reglas, en su sentido

clásico propio del positivismo, impulsa un modelo “mixto” o combinado, entre principios y

reglas. Alexy encaja la regla en conjunto con los principios en un mismo grupo normativo,

al cual denomina normas deontológicas y las contrapone a las normas axiológicas –impor-

tantes en el desarrollo teórico de Alexy y que se desarrollarán posteriormente. Por regla,

Alexy la redefi ne como la solución única aplicable para los casos en que medie la misma

ratio decidendi, producto de una colisión de principios previamente resuelta, lo que en de-

recho anglosajón denominan, el rule of law. Empero, si no es posible la aplicación de una

regla, procede recurrir nuevamente a la ponderación de los intereses.

87 “Evidentemente, la distinción entre reglas y principios adquiere la trascendencia capital que le da Dworkin cuando explícitamente se quiere hacer descansar en ella toda una concepción del Derecho y de sus relaciones con la moral. Es que al querer alzar a los principios como estandarte contra el positivismo jurídico, tiene que dotarlos de unos perfiles que permitan diferenciarlos de las reglas, pues precisamente el núcleo del argumento consiste en demostrar que el derecho es algo más que un sistema de reglas identificables mediante un proce-dimiento mayormente formal y ajeno a consideraciones morales” Ibídem, 97.

88 Ibídem, 98.


-113-

Sobre los principios, Alexy indica que se debe considerar que estos no siempre se en-

cuentran positivizados en la Constitución, pues existen disposiciones preconstitucionales.

Los principios se pueden diferenciar de los valores “solo en virtud del carácter deontológico

de los primeros y del carácter axiológico de los segundos.”89 Es decir, los valores provienen

de axiomas –un conjunto normativo distinto al de los principios y reglas– que se encuentran

en un marco meta valorativo. Al fi n y al cabo, la sociedad, conformada por el pacto constitu-

tivo constitucional, no hace más que representar, en suma, una serie de intereses comunes,

los cuales en el fondo tienen un carácter axiológico (meta valor). Es decir, la Constitución

en materia de derecho sustancial tiene por fundamento no solo ese conjunto de normas

deontológicas (principios y reglas, estas últimas entendidas dentro de la reformulación que

Alexy realiza sobre estas) sino que, además, encuentra sustento en valores (criterios de va-

loración). Negar esto sería negar cualquier génesis de la sociedad pluralista, que ha de ver

refl ejada en la Constitución ese resguardo de cada uno de sus intereses, representados por

medio de principios y valores.

Hablando solamente de “valor”, Alexy realiza una distinción entre aquello que tiene un

valor, de aquello que es un valor. El primer término hace referencia a un juicio de valor, el

cual está fuera del estudio de la ciencia jurídica, pues esta se centra en un plano valorativo.

Contrario a cuando se habla de que una cosa es objeto de valoración.

Partiendo de que cada objeto propiamente dicho, es sujeto de valoración, se está ante

la posibilidad, que en el proceso de valoración a la que se somete dicho objeto, los criterios

de valoración (que son los que realmente dan solución al confl icto) entran en colisión entre

sí. Por lo que (al igual que los principios) es por medio de una ponderación que brindan una

solución y le dan al objeto un determinado criterio de valoración “x” y no “y”, otorgándole

un determinado “valor”. “No son los objetos sino los criterios de valoración los que tienen

que denominarse como “valor””.90 Estos criterios de valoración se encuentran en un plano

meta valorativo, que cuenta con una objetividad propia de un discurso de intersubjetividad

entre los sujetos.

Alexy objetiviza tanto a los principios como a los valores (criterios de valor), a pesar de

estar conscientes que los principios representan normas deontológicas y los valores normas

axiológicas. No siendo sufi ciente, también brinda esa explicación de la metodología (la pon-

deración) que permite la solución a los confl ictos entre los principios y valores, no deján-

dolo a un criterio arbitrario del operador del Derecho. La ponderación, es el medio idóneo

en el Neoconstitucionalismo para solucionar la colisión entre principios y valores.

89 Ibídem, 125.90 Ibídem, 122.


-114-

La ponderación “tiene relación con el proceso racional de colocar en una balanza es-tados de cosas u objetos para comparar su peso.”91 Pues como ya se ha señalado, todos los principios que resguardan derechos fundamentales, en esa esfera del pluralismo constitu-cional, son igualmente válidos; sin embargo, en determinadas circunstancias de colisión uno tiende a “pesar” más que el otro. No hay que olvidar aquel segundo postulado de Ma-dison que dice que el juez ha de ser el encargado de velar por el cumplimiento y resguardo de aquellos intereses permanentes, que están inmersos en todo el cuerpo constitucional, más allá de lo que se encuentre positivizado en este.92

Al Neoconstitucionalismo, sin importar las defi niciones que sus distintos autores le han acuñado, siempre se le ha achacado su discurso moralista, como un nuevo iusnatura-lismo. Sobre el nuevo iusnaturalismo, el propio Ferrajoli indica que “la expresión Neocons-titucionalismo se identifi ca, generalmente, con la concepción iusnaturalista del Constitu-cionalismo.”93 Sin embargo, resulta errado asociar el Neoconstitucionalismo a un nuevo naturalismo. Este es otro yerro en la diferenciación del Neoconstitucionalismo con el garan-tísmo, y en las propias críticas que se le hacen al Neoconstitucionalismo.

En primer lugar, sí se debe indicar que el punto medular del Neoconstitucionalismo, para ser diferenciado del garantísmo, es precisamente buscar la superación al positivismo, pues, como indica Madison:

(…) El Derecho no se legitima a sí mismo, por mucho que se trate de un ordenamiento constitucional correctamente estructurado. Su verdadera legitimidad es preconstitucional y yace en la buena convivencia de las personas. Estas se agrupan para vivir mejor que en solitario.94 (Subrayado no es del original)

En segundo lugar, y continuando con la misma línea argumentativa, esa superación no conlleva por sí misma la adopción de un nuevo naturalismo por parte del Neoconstitucio-nalismo. Aquel que atribuya al Neoconstitucionalismo ese califi cativo no ha comprendido los argumentos de Madison sobre el fundacionalismo Constitucional. De manera acertada Salas hace referencia a ese fundacionalismo de Madison, tomando esa legitimidad precons-titucional (es decir, aquel “deber ser” que da sustento a la propia Constitución) como una serie de acuerdos políticos básicos. No existe necesidad de caer en la ya superada discusión sobre el iusnaturalismo.

Además de esta errónea asociación entre Neoconstitucionalismo y un “nuevo” natu-ralismo, las tendencias exegéticas y de una rigurosa positivización de todos los derechos fundamentales como garantías constitucionales, son las que direccionan al Neoconstitucio-

91 Ibídem, 238.92 Salas Ricardo, Op. Cit, p. 1393 Ferrajoli, “Constitucionalismo Principalista y Constitucionalismo Garantista”, ob.cit, 1994 Salas Porras, ob.cit, 94.


-115-

nalismo hacia una necesidad de superación del Garantismo para buscar darle una respuesta concreta al caso de choque entre normas constitucionales. El temor al moralismo va ligado a la implicación del subjetivismo en el Derecho, temor que siempre estará presente en toda teoría de la interpretación de las normas constitucionales.

Como dice Alexy en este mismo sentido, las objeciones de irracionalidad o subjetivismo «valen en la medida en que con ellas se infiera que la ponderación no es un procedimiento que, en cada caso, conduzca exactamente a un resultado. Pero no valen en la medida en que de ellas se infiera que la ponderación no es un procedimiento racional o es irracional.95

Por otro lado, pero continuando con la misma crítica, el Neoconstitucionalismo con sus postulados, en especial los desarrollados por Alexy, demuestra un esfuerzo por realizar una objetivización de los principios y el método que ha de utilizar el juez para ejercer su rol de intérprete de la Constitución.

Tan sólo cabe entonces formular un enunciado de preferencia condicionada, trazar una «jerarquía móvil» o «axiológica», y afirmar que en el caso concreto debe triunfar una de las razones en pugna, pero sin que ello implique que en otro no deba triunfar la contraria. (…) «no se trata de establecer jerarquías de derechos ni prevalencias a priori, sino de con-jugar, desde la situación jurídica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su eficacia recíproca».96,97

Partiendo del dualismo del concepto de Constitucionalismo, este se divide en un Cons-

titucionalismo jurídico y un Constitucionalismo político. Es en el primero en el se hace

referencia al Neoconstitucionalismo como sistema jurídico y como teoría del derecho, que

impulsa un cambio en el paradigma Constitucional. El Neoconstitucionalismo como teoría

del Derecho explica la coexistencia, convivencia y relación entre de las normas (deontoló-

gicas y axiológicas) más allá de un fundamento del deber ser y el ser, tanto interno y externo

del Derecho en pro de los derechos fundamentales, que tienen por fi nalidad acaparar la

pluralidad de intereses y la necesidad de una ciencia jurídica que dé respuesta a cada uno de

los confl ictos entre normas y, en específi co, entre aquellas del mismo nivel Constitucional.

Así como, a la luz de esta teoría, el Neoconstitucionalismo es considerado un sistema

jurídico del Constitucionalismo (modelo institucional del Derecho) basado en una supe-

ración al positivismo, que infl uye en el modelo institucional del Estado Constitucional, al

propugnar un rol interpretativo del juez hacia la Constitución con mayor preponderancia

de este sobre el legislador, amparado en una necesidad social de tutela efectiva a las normas

Constitucionales. Repercutiendo este sistema en la forma en que se pone en práctica el

95 Luis Prieto Sanchís, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, ob.cit, 22396 Ibídem, 216, tomado de: Tribunal Constitucional Español, Sentencia del 320/1994 (1994).97 Ibidem 216


-116-

Constitucionalismo (político) al momento de ejercer la Constitución, un verdadero limite

al poder.

BIBLIOGRA FÍAGUSTAVO Zagrebelsky, Contra la Ética de la verdad. (Madrid: Trotta, 2010).

FERRAJOLI, Luigi. 2011. “Constitucionalismo Principalista y Constitucionalismo Garantista”. Cuadernos de Filosofía del Derecho 34.

SALAS PORRAS, Ricardo. 2016. “Un intento de aproximación al neoconstitucionalismo”, Revista de Estudios de la Justicia, N.° 25.

MATEOS, José. 2012. “Fundamentos fi losófi cos del surgimiento y la evolución del fenómeno constitucional” Revista Internacional de Filosofía 57. http://revistas.um.es/daimon/article/viewFile/143241/142601

PIETRO SANCHÍS, Luis. 2007. “El Constitucionalismo de los derechos”. Comp. Miguel Carbonell, Teoría del Neoconstitucionalismo. Madrid: Editorial Trotta.

FERRAJOLI, Luigi. 2006. Sobre los derechos fundamentales y sus garantías. Trad. Miguel Carbonell, Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello. México. Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, (Madrid: Trotta, 2005), 19

CARBONELL, Miguel. s.f. ¿Qué es Garantismo? http://www.miguelcarbonell.com/docencia/sobre_Ferrajoli.shtml (consultado el 10 de mayo de 2020)

CARBONELL, Miguel. 2008. Democracia y garantismo de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta.

PEÑA FREIRE, Antonio Manuel. 2007. “Constitucionalismo y Garantismo: Una relación difícil”. Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Revista de Filosofía Jurídica y Política 41. http://revistaseug.ugr.es/index.php/acfs/article/view/871

COMANDUCCI, Paolo. 2011. “Constitucionalimo: problemas de defi nición y tipología”. DOXA Cuadernos de Filosofía del Derecho 34. Universidad de Génova

FERRAJOLI, Luigi. 1995. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trad. Andrés Ibáñez et al. Madrid: Trotta.

PIETRO SANCHÍS, Luis. 2013. El Constitucionalismo de los derechos: ensayos de Filosofía Jurídica. Madrid: Editorial Trotta

FERRAJOLI, Luigi. 2011. “Constitucionalismo Principalista y Constitucionalismo Garantista”. Cuadernos de Filosofía del Derecho 34.

PIETRO SANCHÍS, Luis. 2008. “Principia Iuris: una teoría del derecho no (neo)constitucionalista para el Estado Constitucional”. Cuadernos de Filosofía del Derecho 31

ROBERT, Alexy. 2014. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

ZAGREBELSKY, Gustavo. 1995. Derecho Dúctil. Madrid: Editorial Trotta..

DWORKIN, Ronald. 2002. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel Derecho.


-117-

PECZENIK, Aleksander. 1990. “Dimensiones morales del derecho”. DOXA, Filosofía del Derecho 8. http://www.cervantesvirtual.com/portales/doxa/obra/dimensiones-morales-del-derecho-0/

ALTERIO, Ana Micaela. 2015. Una Crítica Democrática al Neoconstitucionalismo y a sus Implicancias Políticas e Institucionales. Tesis Doctoral en Derecho, Universidad Carlos III de Madrid.

PRIETO SANCHÍS, Luis. 2001. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. Anuario de la Facultad de Derecho UAM. Madrid. España

-119-

Examen sobre la competencia del Tribunal Supremo de Elecciones en los procesos de denuncia de parcialidad y/o beligerancia política: Apuntes

sobre su naturaleza funcional y construcción procesal

Josué Arturo Bogantes Carvajal*

David Gerardo Salazar Morales**99*

RESUMEN: La investigación analiza la beligerancia política contenida en el artículo 102.5 de la Constitución Política de Costa Rica, la intensión del constituyente en la conformación de tal competencia, así como las formas en que el ordenamiento jurídico se ha estructurado a nivel legal y reglamentario ara ejercer tal competencia constitucional; también se agregan una serie de consideraciones en torno a la inconstitucionalidad de la Sección Especializada del Tribunal Supremo de Elecciones.

ABSTRACT: The present researche analyzes the political belligerence contained in the article 102.5 of the Political Constitution of Costa Rica, the intention of the constituent in the formation of such competence, as well as the ways in which the legal system has been structured at the legal and infra legal level to exercise such constitutional competence; a series of considerations are also added regarding the unconstitutionality of the Specialized Section of the Tribunal Supremo de Elecciones.

PALABRAS CLAVE: Beligerancia, parcialidad política, constituyente, jurisdicción electoral, competencia, instrucción, sanciones, Inspección Electoral, Sección Especializada, inconstitucionalidad, doble instancia, debido proceso, magistrados suplentes, órgano acusador.

1. Introducción

La presente investigación, pretende dilucidar la naturaleza de la competencia confe-rida al Tribunal Supremo de Elecciones – en ocasiones, TSE – en torno al conocimiento de los casos de imparcialidad y/o beligerancia política, desde un análisis conceptual, histórico e institucional, donde se harán una serie de consideraciones, a modo de propuestas, en re-lación con el régimen procesal vigente.

98*Costarricense, abogado. Licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica, con énfasis en Telecomuni-caciones, Comercio Electrónico y Tecnología. Estudiante de la Maestría en Derecho Público de la Universidad de Costa Rica. Abogado litigante, socio de la firma BSA Consultores, especialista en Derecho Administrativo, Municipal y Urbanístico.

99** Costarricense, abogado. Licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica, con énfasis en Derechos Hu-manos. Estudiante de la Maestría en Derecho Público de la Universidad de Costa Rica. Abogado litigante, socio de la firma BSA Consultores, especialista en Derecho Administrativo, Municipal y Urbanístico. Ha sido profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Hispanoamericana de Costa Rica.

Josué Arturo Bogantes Carvajal & David Gerardo Salazar Morales

-120-

2. La confl uencia de la función administrativa y jurisdiccional en el Tribunal Supremo de Elecciones

Cuando se vuelve la mirada a un órgano constitucional como el Tribunal Supremo de Elecciones, entre las primeras impresiones que puede dar, en palabras del magistrado Luis Diego Brenes Villalobos, es que:

“… constituye un órgano sui géneris, ya que bajo el rango e independencia de un Poder del Estado concentra en sí labores de administrador, juez e intérprete de toda la normativa en materia electoral” (Brenes, 2013, 1).

Dicho lo anterior, vale la pena observar qué asuntos le corresponde atender al Tribunal

Supremo de Elecciones dentro del ejercicio de su función electoral (que comprende función

administrativa, jurisdiccional y de co-legislador –como lo ha sostenido Brenes Villalobos –).

El numeral 102 constitucional indica que al Tribunal Supremo de Elecciones le corres-

ponderá convocar a elecciones populares; nombrar a los miembros de las Juntas Electorales;

interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales re-

ferentes a la materia electoral; conocer en alzada las resoluciones apelables del Registro

Civil y de las Juntas Electorales; investigar las denuncias por parcialidad sobre parcialidad

política de los servidores del Estado en el ejercicio de sus cargos, o sobre actividades polí-

ticas de funcionarios a quienes les esté prohibido ejercerlas; dictar a la Fuerza Pública, las

medidas pertinentes para que los procesos electorales se desarrollen en condiciones de

garantías y libertades irrestrictas; efectuar el escrutinio defi nitivo de los sufragios emitidos

en las elecciones de Presidente, Vicepresidentes, diputados miembros de municipalidades

y representantes a Asambleas Constituyentes; hacer la declaratoria defi nitiva de los fun-

ciones de elección popular; organizar, dirigir, fi scalizar, escrutar y declarar los resultados de

referendo, y otras que le sean otorgadas por ley.

Una vez que se han mencionado las distintas atribuciones del Tribunal Supremo de

Elecciones conferidas dentro de su función electoral, es pertinente cuestionarnos si las com-

petencias delegadas a este órgano constitucional pueden ser acuerpadas sin mayor distin-

ción dentro del concepto de función electoral, o si deberá hacerse una distinción respecto

de la función administrativa y jurisdiccional. De acuerdo con el tratadista Agustín Gordillo,

la función administrativa es:

“toda la actividad que realizan los órganos administrativos, y la actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los actos y hechos mate-rialmente legislativos y jurisdiccionales” (Gordillo, 2012,8).


-121-

A partir de este concepto, Gordillo establece dos fi ltros para analizar la función ad-

ministrativa: Uno orgánico (quién hace la conducta), y otro material-funcional (cuál es la

naturaleza de la conducta).

Contrastando esta interesante defi nición por parte del jurista argentino, con los ar-

tículos 99 y 102 de la Constitución Política, se podría afi rmar que la función electoral allí

establecida, no sería equivalente strictu sensu con la función administrativa, así como sería

distinta la función administrativa con la función legislativa y jurisdiccional: Sea, hay una

especialidad defi nida en la materia electoral, consagrada constitucionalmente, que hace

que rasgos propios de funciones típicamente administrativas o jurisdiccionales, terminen

por confl uir bajo la función electoral.

Bajo la fórmula brindada por Gordillo, en apariencia las atribuciones delegadas al Tri-

bunal Supremo de Elecciones por el constituyente no serían estrictamente función adminis-

trativa: desde un punto de vista orgánico, estas tareas no están delegadas al Poder Ejecutivo,

sino a un órgano constitucional con rango de Poder de la República – aunque habría que

revisar la naturaleza de la conducta, pues el legislativo y el judicial tienen funciones admi-

nistrativas –; y materialmente hablando, son atribuciones con un grado de especifi cidad

notable, que son la organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio.

El punto es el siguiente: No toda acción del Tribunal Supremo de Elecciones puede

entenderse sin más como una suerte de función administrativa; tampoco podría excluirse,

que el órgano constitucional tenga atribuciones propias de juez de la República. Y todas,

típicamente, han confl uido bajo el concepto de función electoral, sin que se haya denotado

alguna diferencia esencial en ello.

Ahora bien, la pregunta de rigor sería ¿para qué sirve entender si las funciones atri-

buidas por los numerales 99 y 102 de la Constitución Política son funciones con visos de

materia administrativa o jurisdiccional?

La respuesta a esta interrogante marcará la discusión que se verterá en el desarrollo

del presente ensayo, y consiste sobre la eventual revisión judicial de las decisiones tomadas

por el Tribunal Supremo de Elecciones por parte de la Jurisdicción Contencioso Administra-

tiva, respecto de las resoluciones del órgano constitucional en materia de beligerancia y/o

parcialidad política.

A este nivel del documento, se debe advertir al lector, que los efectos de considerar las

resoluciones del Tribunal Supremo de Elecciones en materia de beligerancia y/o parcialidad

política como parte de su función jurisdiccional, contenida bajo el concepto de función

electoral, ello implicaría que éstas no tendrían recurso alguno, y no podrían ser revisadas

por los jueces ordinarios del Poder Judicial.

Por otro lado, si esta atribución se considerara como parte de la función administrativa

del Tribunal Supremo de Elecciones, sus resoluciones en esta materia podrían llegar a ser


-122-

revisadas – en tesis de principio – por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en segui-

miento del artículo 49 de la Constitución Política. Se realizará un recuento por las disposiciones históricas que se suscitaron en torno a

este tema desde la Asamblea Constituyente de 1949, un breve análisis de nuestra legislación y jurisprudencia en esta materia, algunas precisiones sobre institutos del Derecho Sancio-nador, y por último, pequeñas recomendaciones que deberían refl ejarse en nuestro bloque de legalidad, si se considerara este tipo de resoluciones dentro de las potestades jurisdiccio-nales inmersas dentro de la función electoral otorgada al Tribunal Supremo de Elecciones.

3. De las prerrogativas del constituyente al Tribunal: Una construcción sui generis. Sobre las atribuciones conferidas acerca de la beligerancia y parcialidad política.

Dentro de todas estas dudas u opiniones en torno al tipo de función que ejerce el Tri-

bunal Supremo de Elecciones en materia sancionatoria, y si sus decisiones deberían estar

sujetas a examen por parte de la judicatura del Poder Judicial, no está de más volver a re-

visar la Constitución Política y, especialmente, el contexto que tenía el constituyente sobre

la labor del Tribunal1.

Y es que, ante esta especie de cuestionamientos, parece levantarse sin somera duda el

canon constitucional 103, cuya síntesis parece lapidaria: las resoluciones del Tribunal Su-

premo de Elecciones no tendrán recurso. Sin embargo, queda la pregunta, ¿cómo se llegó a

estatuir esa disposición en el texto fi nal de la Carta Magna?

Para ello, se debe remitir al texto del que terminaría siendo el artículo 102 – en ese

momento ordinal 76 –, donde se establecen las competencias del Tribunal; en las actas de

aquel colegiado histórico, provocó una tensión particular lo que disponía el inciso 8, que decía en lo que interesa:

“8º.- Investigar toda denuncia formulada por los partidos sobre parcialidad política de los servidores del Estado en el ejercicio de sus cargos y de militancia política de los funcio-narios a quienes les está prohibido ejercerla. La declaratoria de culpabilidad que pronuncie el Tribunal, es causa obligatoria de destitución e incapacita al culpable para ejercer cargos públicos por un período no menor de dos años, sin perjuicio de las responsabilidades penales que pudieren exigírseles” (Saborío, 2005, 35).

Como se puede apreciar en el texto devenido del acta 75 de la Asamblea Nacional

Constituyente, la intención de esta propuesta era, establecer que el TSE – el órgano cons-

tituido en el artículo 100 constitucional –, tuviese la posibilidad de investigar y declarar

culpabilidad sobre los funcionarios públicos que se hubieren parcializado u hubieren mili-

1 Tomado de las actas 75 y 76 de la Asamblea Nacional Constituyente.


-123-

tado en un partido teniéndolo prohibido, pudiendo establecer la destitución del puesto y la

inhabilitación.El texto propuesto no dista mucho del que terminó siendo fi nalmente aprobado y plas-

mado en la Constitución Política del 49; pero, para llegar a ello, se debió pasar por una serie de discusiones en torno a la intención del artículo y sus efectos jurídicos.

Dicho inciso causaba tanta conmoción en el seno del colegiado, que se terminó vo-tando por partes; respecto del primer párrafo, el diputado Baudrit González solicitó adi-cionar “Investigar y sancionar”, a lo que se opondría el representante Ortiz, enfatizando que implicaría crear un tribunal especial, de una sola instancia y sin apelación.

Allí se denota la primera oposición a que el Tribunal se entienda como una especie de jurisdicción; sin embargo, el diputado Vargas presentaría una propuesta que sí fue apro-bada, introduciendo en ese primer párrafo, “investigar por sí y por medio de delegados” (Saborío, 2005, 35).

Esto llama profusamente la atención porque, el texto original no mencionaba la posi-bilidad de que el TSE delegara la tarea de investigar, que estaba dispuesta como una compe-tencia constitucional exclusiva de tal órgano; se agrega un leve cambio al párrafo del artí-culo examinado, vital para entender que, la posibilidad de investigar por sí o por medio de delegados, implica directamente la prerrogativa del constituyente para que, la instrucción de los procesos relativos al examen de asuntos de parcialidad o beligerancia política, pueda conferirla el Tribunal en los delegados que considere pertinente.

Volviendo a los acontecimientos discutidos en la Asamblea Nacional Constituyente, respecto del segundo párrafo del inciso 8 discutido, se admitía la declaratoria de culpabi-lidad por parte del Tribunal para los casos donde se demostrase la parcialidad política o militancia.

Aquí es donde inicia la verdadera confrontación – que consta en el acta 75 de la Cons-tituyente –, en contra o a favor de dicha disposición; el diputado Gamboa lo califi có de “herejía política”, pues se condenaba en una sola instancia y sin derecho a apelar. Volio Jiménez, señaló que lo que era posible, era que la suspensión del funcionario fuera acor-dada por el Poder correspondiente, a instancia de lo que indicara el Tribunal, poniendo al funcionario a las órdenes de los tribunales ordinarios (Saborío, 2005, 35-36).

Ante la solicitud de aclaración del diputado Jiménez Quesada, vale rescatar lo expre-sado por el constituyente Facio, como punto de partida sobre la interpretación que aquí se pretende:

“El señor Facio expresó que la fórmula original sí implica la instalación de una nueva jurisdicción de orden administrativo-penal, inmediata e inapelable” (Saborío, 2005, 36).

A partir de esta consideración, parece ser que los constituyentes eran preclaros en torno a la fuerza que le estaban confi riendo al Tribunal, así como eran conscientes, desde


-124-

un principio – y le preocupaba a algunos – el hecho de que no se establecía doble instancia, ni etapa recursiva defi nida. El diputado Arroyo, dentro de la misma acta 75 antes referen-ciada, indicó:

“La medida es enérgica, pero conveniente. Es cierto que se puede combatir esta tesis desde un punto de vista teórico-jurídico, pero la medida fundamentalmente tiene un carácter moral. Se trata de una norma que es un verdadero respaldo moral para el Tribunal y en una forma indirecta, del sufragio popular” (Saborío, 2005, 37).

Baudrit Solera, explicó que la intención era dar fuerza verdadera a las resoluciones del Tribunal, apoyado en que, desde las elecciones del 48, se había autorizado al Tribunal para investigar las denuncias contra funcionarios, siendo algunos despedidos; considerando que era una práctica saludable, siendo respaldado por el diputado Monge Ramírez. Se destaca acá lo indicado por Baudrit y que consta en el acta 76 de la Asamblea Nacional Constitu-yente:

“Añadió luego que era cierto que el Tribunal fallaba en única instancia, pero que no debe olvidarse que es un Tribunal de Justicia. Debe observarse asimismo que la sanción que impugna tiene carácter disciplinario...” (Saborío, 2005, 38).

Para Baudrit, así como Monge y Arroyo, a pesar de que había cuestionamientos en torno a la creación de una nueva jurisdicción, parece ser que los aspectos jurídico-formales se supeditaron a la evocación de motivos “morales”, relativos al contexto histórico que an-tecedió a la Constituyente del 49: la escalada confl ictiva que llevó a la guerra civil1, y el rol del Poder Ejecutivo que politizaba la función pública2, hacía imperante establecer un poder efectivo de control, consagrado en el Tribunal.

Otro aspecto que parecía preocupar al Constituyente, aparte de la protección contra el Ejecutivo, era que la intervención ilegítima de los funcionarios públicos en el proceso elec-toral fuese tramitada con rapidez, como lo expresaría el diputado Leiva según consta en el acta 76 antes referenciada:

“De no establecerse esa medida, los empleados y funcionarios del gobierno que violen las disposiciones electorales tendrán que someterse a la jurisdicción de los tribunales ordinarios, y todos sabemos lo lentas que son estas resoluciones...” (Saborío, 2005, 38).

1 Se puede revisar lo que menciona el representante Acosta Jiménez, y el diputado Gamboa, referenciado en frases como “el odio hacia los regímenes de Calderón y Picado”, y el “oscurecimiento de las instituciones demo-cráticas” (Saborío, 2005, 39). Sobre la tendencia a infringir las normas electorales, también se puede revisar lo mencionado por Molina y Lehoucq: “Por último, las sanciones penales aplicables a las autoridades que violaran la legislación electoral eran mínimas, por lo que la ley electoral de 1893 estimulaba su propia transgresión por parte de los funcionarios que debían velar por su cumplimiento. La minimización de las sanciones funcionaba como una garantía virtual de impunidad, que alentaba a las autoridades a colaborar con el Poder Ejecutivo en la manipulación de las elecciones” (Molina y Lehoucq, 1999, 18).

2 Interesante será leer a David Díaz, quien describe de manera acuciosa los hechos de las elecciones del 48, el fraude, y la presión del ejecutivo en el Congreso (Díaz, 2015, 217-220).


-125-

No se encuentra otra justifi cación explayada en las actas, que justifi cara no incluir la revisión de este tipo de sanciones como un tema propio de los tribunales ordinarios.

A pesar de ello, no todas las posiciones eran conformes con los alcances de la com-petencia que se estaba dando al Tribunal; el diputado Chacón, explicó los motivos por los cuales se oponía, señalando que se imponían penas en la Constitución, cosa que debía hacer la ley3, y que se violentaban aspectos del debido proceso4, argumentando que, en el futuro, esto traería confl ictos entre el Tribunal y el Poder Judicial (Saborío, 2005, 38); esta posición no prosperó.

De la discusión desatada en la Asamblea Nacional Constituyente, se desprenden va-rios aspectos: El Constituyente – sea a favor o en contra – estaba consciente de que quería formar una jurisdicción especializada, que revisara y proclamara la culpabilidad de funcio-narios públicos parcializados o militantes – cuando lo tuvieren proscrito –.

Además, su motivación respondió más a cuestiones históricas y morales, que a la de-limitación de aspectos jurídicos; se sabía que se dejaba esta jurisdicción, sin más instancia que el Tribunal, y sin fase recursiva, sustentado ante la necesidad de fortalecer al Tribunal.

Por último, pero no menos importante, fue la disposición constitucional la que esta-bleció que el Tribunal declarase la culpabilidad en estos casos, y que la investigación – que no la declaración de culpabilidad – pudiere ser delegada.

4. La potestad sancionatoria en los casos de parcialidad o beligerancia política: regulación procesal vigente

El Código Electoral, a partir de su artículo 265 regula el proceso de denuncia por par-cialidad o beligerancia política, estableciendo en dicho numeral que las denuncias de este tipo se deben formular ante el Tribunal Supremo de Elecciones. La legislación establece que la denuncia puede ser interpuesta por cualquier persona o partido político, pero a las de-nuncias presentadas de manera anónima no se les dará trámite (ver artículo 266 del Código Electoral).

De acuerdo con el código de rito, en su numeral 267, la denuncia debe presentarse por escrito, personalmente o debidamente autenticada por abogado, y cumpliendo una serie de requisitos mínimos como el nombre del denunciante, una relación clara de los hechos, la prueba ofrecida, medio para recibir notifi caciones, fecha y fi rma.

El artículo 268 y 269 de la ley de marras establecen que el Tribunal Supremo de Elec-ciones rechazará de plano la denuncia que sea abiertamente improcedente. Pero, en caso de que admita la denuncia, el Tribunal Supremo de Elecciones la trasladará a la Inspección 3 Valga observar que la regla constitucional establece un mínimo para una sanción – de dos años – cosa poco común en una Constitución.

4 Pues ello era lo que garantizaba el texto del artículo 42 de la Constitución de 1871, invocado por Chacón en su intervención; sin embargo, la creación de una jurisdicción no implica necesariamente la violación de garantías mínimas procesales.


-126-

Electoral, para que elabore una investigación preliminar para determinar si procede el ar-chivo de la denuncia o la prosecución de la investigación.

Si el Tribunal Supremo de Elecciones decide continuar con el trámite de esta denuncia, designará a la Inspección Electoral como órgano director del procedimiento, que lo ins-truirá de acuerdo con los preceptos del procedimiento administrativo ordinario regulado a partir del artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública; ello quiere decir, que le notifi cará mediante un auto de inicio al denunciado los reproches que se le imputan, los hechos en que se funda el procedimiento y las pruebas de cargo, advir-tiéndole que tiene la posibilidad de presentar la prueba de descargo que considere perti-nente, citándolo a una comparecencia oral y privada en un plazo no menor a quince días hábiles a partir de la notifi cación del traslado de cargos.

Recaba la prueba de cargo y descargo, y escuchando los alegatos de conclusiones del investigado, la Inspección Electoral elaborará un informe fi nal de recomendación que lo remitirá al Tribunal para su resolución, y procederá, en los casos que corresponda con el levantamiento de la inmunidad, en los términos del artículo 270 del Código Electoral.

A pesar de que el Código Electoral en su numeral 269, en concordancia con el ordinal 102 constitucional, establecen que, en los casos que proceda, le corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones dictar la resolución que declare la inocencia o culpabilidad – y si de-clara la culpabilidad del servidor investigado será causa obligatoria de destitución e incapa-citará al culpable para ejercer cargos públicos –, el Reglamento de la Sección Especializada del Tribunal Supremo de Elecciones que tramita y resuelve en primera instancia asuntos Contencioso-Electorales de carácter sancionatorio, Decreto N° 5-2016 y sus reformas pu-blicado el 03 de junio de 2016, estableció la creación de una Sección Especializada para la tramitación y resolución en primera instancia de asuntos contencioso-electorales de natu-raleza sancionatoria.

De acuerdo con el artículo 7 del reglamento de marras, la Sección Especializada cono-cerá las denuncias por parcialidad o beligerancia política, y según el numeral 10 del regla-mento referido, las resoluciones de la Sección Especializada, salvo que sean impugnadas conforme a las reglas expuestas en el reglamento, tendrán el carácter de cosa juzgada mate-rial y, por consiguiente, no podrán ser discutidas en otra sede distinta a la electoral.

Según los artículos 11 y siguientes del reglamento de rito, contra la resolución fi nal dictada por la Sección Especializada, cabrá el recurso de reconsideración que será de cono-cimiento del Pleno propietario.

En función de contextualizar al lector sobre la creación de esta Sección Especializada, se debe remontar a la resolución 6290-E6-2011 del TSE, que creó el recurso de reconside-ración en su sede; esta práctica fue avalada por la sentencia 013-2015 de las diez horas con quince minutos del 6 de julio de 2015 de la Sala Constitucional, que dispuso sobre el principio de única instancia en casos de beligerancia y parcialidad política, que el Tribunal


-127-

Constitucional no tenía competencia para inmiscuirse en las atribuciones conferidas al Tri-bunal Supremo de Elecciones. Sin embargo, la sentencia citada anteriormente afi rmó que:

“… establecido constitucional y convencionalmente la necesidad de contar con un recurso que garantice una segunda instancia en materia sancionatoria, el modelo legal actual no permite que se dé esta circunstancia, y por lo tanto la opción adoptada por el TSE de establecer el recurso de reposición o reconsideración contra las resoluciones que se dicten en materia de beligerancia política resulta apropiado en la medida que se cumple con lo esta-blecido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (…) Es por ello, que quizás resulte conveniente que se presente alguna de las siguientes opciones: en primer lugar que el recurso de reposición sea conocido por magistrados distintos –por ejemplo suplentes– de aquellos que dictaron el asunto en un primer momento”.

En apariencia, el Tribunal Supremo de Elecciones siguió la recomendación realizada

por la Sala Constitucional y procedió con la promulgación del Decreto N° 5-2016 para que

el referido recurso de reposición fuese conocido por otros magistrados distintos, y consi-

deró necesario armonizar el ordenamiento jurídico interno con las normas del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos, tomando como referencia los fallos de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en los casos “Almonacid Arellano y otros vs. Chile” y

“Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú”.

No obstante, para la presente investigación parece adecuado realizar algunas críticas

de este modelo y algunas recomendaciones, que desarrollaremos infra, y sustentadas en

que, para el caso de los asuntos por imparcialidad y/o beligerancia política, debe partirse de

la existencia de una jurisdicción especializada.

5. Radiografía de la denuncia por parcialidad o beligerancia política: Críticas al modelo procesal

En este apartado, se desea evidenciar dos imprecisiones que se han generado alrededor

del tipo de función que cumple el Tribunal Supremo de Elecciones en cuanto al proceso de

denuncias por beligerancia política o participación política prohibida.

En primer lugar, tomando como referencia la sentencia del 1° de setiembre de 2011

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es necesario indicar que el ius puniendi

comprende tanto las sanciones administrativas, disciplinarias, como las penales, siendo la

expresión del poder punitivo del Estado. En ese mismo orden de ideas, el autor Tomás Cano

Campos, ha establecido que:

“… la potestad sancionadora de la Administración es parte integrante, junto con la po-testad penal de los jueces y Tribunales, de un género común: el ius puniendi único del Estado” (Cano, 2015).


-128-

Las ideas mencionadas en los párrafos anteriores, en adición a la voluntad del constitu-

yente, permiten concluir que el Estado, dentro de sus potestades de ius puniendi, puede optar

por ejercerla dentro del ámbito judicial tanto como administrativo, quedando también así

casos, como en Francia, que se delegó el monopolio judicial de la potestad sancionadora. En la especie, se puede aseverar que las sanciones producto de la beligerancia o parti-

cipación política prohibida, fueron delegadas por el constituyente originario, como parte de las competencias jurisdiccionales inmersas en la función electoral del Tribunal Supremo de Elecciones, quedando en evidencia que, sobre este tipo de sanciones en concreto, no tiene un tratamiento desde la arista del Derecho Administrativo Sancionador.

En síntesis, se podría ver que la potestad del ius puniendi en Costa Rica tendría tres vertientes, y no sólo dos como clásicamente se ha entendido: la potestad sancionadora de la Administración (función administrativa), la potestad penal de los Jueces y Tribunales ordi-narios, y la potestad sancionatoria del juez electoral como función jurisdiccional especiali-zada, la última incorporada a la función electoral que goza de plena independencia.

En este estado de la discusión es oportuno retomar del magistrado presidente del Tri-bunal Supremo de Elecciones, un punto coincidente con la tesis sostenida en estas líneas, cuando afi rmó que:

“La Constitución no impone considerar el ejercicio del ius puniendi estatal únicamente dentro de la esfera administrativa (lo que conllevaría el absurdo de estimar como inconsti-tucional la existencia de la jurisdicción penal), sino que lo deja al prudente arbitrio de la representación popular” (Sobrado, 2019, 42).

Teniendo esto en cuenta, parece que se podría concluir que sólo por el simple hecho de que estemos frente al tratamiento de una sanción, per se no convierte su conocimiento en una expresión de la función administrativa, sino que en casos como el de procesos de de-nuncias por beligerancia o participación política prohibida, corresponde la manifestación del ius puniendi de la función jurisdiccional del Estado al Tribunal Supremo de Elecciones, que no permitiría la revisión de las resoluciones de estos asuntos específi camente, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como han querido algunos aplicar de manera des-afortunada, el numeral 49 constitucional.

En segundo en lugar, por más que de trate de brindar algún tipo de orden y rigurosidad en cuanto a qué es función administrativa y qué no, y cuándo procede la revisión de los tri-bunales ordinarios del Poder Judicial o no respecto a las resoluciones del TSE, lo cierto del caso es que la forma en que está planteado en el Código Electoral, el proceso de denuncia por beligerancia o participación política no ayuda, por cuanto acude a la Ley General de la Administración Pública como remedio procesal.

Honestamente, se considera que esta disposición por parte del legislador, en lugar de ayudar a dilucidar la competencia jurisdiccional inmersa en la función electoral del


-129-

TSE, más bien contribuye con la confusión y genera una suerte de debilitamiento de la ju-risdicción especializada.

Cuando se habla de procedimiento administrativo, usualmente se piensa en torno a un instrumento jurídico regulador de la relación jurídico-administrativa, que se presenta como una unidad formal de actos coordinados entre sí, que apuntan a un determinado fi n, que es la preparación de la voluntad administrativa -mediante la emisión del acto administrativo, como lo indicaría el Dictamen C-340-2002 del 16 de diciembre del 2002 de la Procuraduría General de la República.

Por eso, se considera que el asunto no se trata de un problema meramente nominal, sino que, el proceso de denuncia por beligerancia o participación política, por ser propio de las competencias jurisdiccionales que asume el TSE, debería tener sus propias reglas proce-sales, sin acudir a otros cuerpos normativos que están orientados a formar la voluntad de la administración pública (coincidiendo con la función administrativa en sentido material); en este documento, se establecen algunos lineamientos de orden procesal, que se podrían considerar para palear las falencias aquí descritas.

5.2. Delegación de competencia constitucional mediante Reglamento

Atendiendo a la intención del constituyente del 49, al crear una jurisdicción especiali-zada con la competencia para conocer casos de parcialidad o beligerancia política, se enfoca en que esa competencia, fue endilgada expresa y directamente al TSE5.

La única labor que se podía delegar, por mandato constitucional, era la investigación de dichos asuntos, más no el pronunciamiento sobre culpabilidad. En ese sentido parecía ir el Código Electoral, que en el numeral 265 defi ne la competencia del TSE, y en el canon 269 posibilita la labor de instrucción a la Inspección Electoral – con la desavenencia de invocar la LGAP, según lo dicho supra –.

Sin embargo, para el 3 de junio de 2016, el Tribunal procedió, en uso de su potestad reglamentaria6, a emitir un Reglamento para regular la llamada Sección Especializada, a fi n de que tramitara y conociera en primera instancia asuntos de carácter sancionatorio, siendo que su conformación se da por tres magistrados suplentes.

Sin entrar a analizar los procesos de cancelación de credenciales, que a criterio de esta investigación este reglamento violenta la disposición constitucional del artículo 102, así como el Código Electoral, se divisa una suerte de delegación permanente de una compe-tencia constitucional del TSE, en los magistrados suplentes.

5 Al órgano constitucional del artículo 100, que no a los demás órganos electorales que penden del Tribunal. Cosa distinta pasa con, por ejemplo, las Salas de la Corte Suprema de Justicia, pues la Constitución se define a partir del Poder Judicial, y no de un órgano específico.

6 Que es de organización y servicio, pero no jurisdiccional. Estos reglamentos regulan función administrativa. Sobre ello, se puede consultar la resolución de la Sala Primera, número 798-2005 de las 08:10 horas del 3 de noviembre de 2005.


-130-

Si se atiende a la lectura de los artículos 100 de la Constitución Política, que desem-boca en el ordinal 15 del Código Electoral, para el ejercicio de la función electoral, los ma-gistrados suplentes tienen una función bien defi nida: suplir a los magistrados propietarios, o entrar a ampliar la conformación del Tribunal por los plazos estipulados en el ordena-miento. En ningún momento, estas normas permiten al TSE, proceder a delegar indefi nida-mente su competencia para declarar la culpabilidad en casos de parcialidad o beligerancia política, declaratoria que tiene reserva constitucional actualmente, concentrada en el TSE.

Si bien no existe una norma expresa constitucional, que proscriba a los órganos del Estado delegar sus competencias constitucionales, se toma como ejemplo, una norma deri-vada de la Ley General de la Administración Pública, que indica:

“Artículo 86- No podrán transferirse las competencias de los órganos constitucionales de la Administración que estén regulados únicamente en la Constitución”.

La competencia para conocer las denuncias aquí examinadas fue otorgada especial-mente en la Carta Fundamental, y salvo que proceda una reforma a dicho texto, debe res-petarse. Aunado a esto, observamos que, si bien la vocación de los Magistrados suplentes es conformar el TSE, cuando actúan bajo la fi gura de la Sección Especializada, su investidura viene dada de lo dispuesto por el Reglamento creado por el TSE, y no por la que se des-prende del texto constitucional.

Bajo ese mismo orden de ideas la doctrina nacional ha sido muy enfática respecto del papel que desempeñan los miembros suplentes de un órgano colegiado, como se puede apreciar a partir de las palabras de Eduardo Ortiz Ortiz:

“El suplente tiene toda la competencia del titular, pero ha de ejercerla considerando la ne-cesaria instalación de éste último en el mismo cargo. Ello significa que esa competencia del suplente está limitada en cuanto a la duración posible de los actos que realice, que no deben prolongarse excesivamente ni más allá del ingreso del nuevo titular” (Ortiz, 2002, 98).

Como se puede ver del extracto anterior, si bien es cierto el suplente puede llegar a ejercer las competencias del miembro titular, su competencia se ve limitada por el tiempo que sustituya al titular, una vez que el titular propietario regrese a sus funciones, el suplente queda a la espera de que se presente una ausencia del propietario para ejercer funciones eventualmente, en ese mismo sentido el Dictamen C-358-2007 del 3 de octubre de 2007 ha señalado de forma vehemente que “la designación del suplente no cabría considerar que este y el titular pueden ejercer simultáneamente la competencia. Solo uno de los dos puede hacerlo válidamente”.

Ante ello, al contrastar el reglamento cuestionado con el artículo 100 de la Constitu-ción Política, el mismo Tribunal, al emitir los considerandos del reglamento en comentario, defi ende que el mismo no deja de serlo, sólo por el hecho de estar formado únicamente por suplentes, lo que se considera una fi cción jurídica, pues no es la naturaleza del TSE estar


-131-

conformado de manera constante en el tiempo por suplentes, aunado a que esta interpreta-ción afecta la garantía de doble instancia.

5.3. El Espejismo de la segunda instancia: la reconsideración como violación al debido proceso.

Uno de los problemas derivados de concebir las denuncias por parcialidad o belige-rancia política como un procedimiento administrativo, y no como una instancia jurisdic-cional, ha desembocado en el intento de ajustar el proceso a la garantía de doble instancia, a través del recurso de reconsideración.

Esto suscita a partir de la resolución 6290-E6-2011, donde el Tribunal defendió la po-sibilidad de emplear el recurso de reconsideración o reposición, como manera de palear la carencia de doble instancia, estableciendo que, mientas el asunto no saliera del ámbito competencial del Tribunal, no violentaba el canon 103 constitucional:

“… en el caso de estudio, a aplicar analógicamente las reglas básicas del recurso de re-consideración o reposición establecido en la Ley General de la Administración Pública”.

Lo primero que debe tenerse claro, siguiendo la crítica apuntada supra, es que la mera aplicación de la Ley General de la Administración Pública, ya genera un error de concepción sobre el tipo de proceso ventilado, que según el ideal del constituyente, debe ser enten-dido como una jurisdicción especializada, lo que riñe con un procedimiento administra-tivo, propio de la función administrativa; en esta imprecisión, entonces, ha colaborado el análisis construido por el Tribunal, y plasmado en el Código Electoral7. El segundo aspecto criticable, se sustenta en la naturaleza que tiene la reconsideración como recurso, y que se puede extraer de la mera revisión de las actas de la LGAP:

“Queda claro en el Proyecto que ese jerarca es el llamado a agotar la vía administrativa conforme se establece en el Libro 1 (artículo 130) (Corresponde al 126 vigente); de ma-nera que salvo alguna excepción a texto expreso legal, nunca faltará a la Administración la oportunidad de reconsiderar sus actos a la vista de las razones del administrado, antes de su revisión jurisdiccional, con la posibilidad de que se le acojan más pronto sus recla-maciones…” (Quirós Coronado, 1996, 397).

Como se puede apreciar, la reconsideración es un recurso de corte administrativo y, dentro de sus rasgos, resalta para la Administración, el evitar ir a una revisión en sede judi-cial, fi nalidad que no tiene sentido frente a la jurisdicción especial electoral.

A partir de ello, la reconsideración como recurso, no es, y no hace las veces de un

7 Esto es palpable en resoluciones del Tribunal como el voto 253-M-2012, donde invoca la resolución 6290-E6-2011, y razonamientos que mencionan la LGAP, y al mismo tiempo habla del juez electoral, lo que genera imprecisión conceptual. Si bien se puede hablar de función electoral, no se debe obviar la claridad sobre sus componentes.


-132-

recurso de apelación jurisdiccional, amplio y frente a un órgano superior distinto; ya este aspecto era criticado por Fallas Martínez, estableciendo que la reconsideración plasmada por el TSE en la sentencia 6290-E6-2011 contradecía el principio de seguridad jurídica y que, además, no se ajustaba a la doble instancia exigida por el Pacto de San José y sus artículos 8 y 25 (Fallas, 2016, 8-11).

Para el momento en que Fallas escribía, aún no se había dictado el reglamento que creó la Sección Especializada; sin embargo, con su creación se mantuvo vigente la indica-ción, consistente en que la Sección conocería los asuntos relacionados a materia sanciona-toria – dentro de ellos, el proceso de denuncia aquí analizado – y lo que se resolviera, sería sujeto a recurso de revisión ante el TSE, conocido por los propietarios.

Con ello, se buscó sustentar que la Sección Especializada es un órgano compuesto por Magistrados distintos de los propietarios, por lo que, con el recurso de reconsideración ante el TSE, no se violenta la Constitución, y se cumple con la doble instancia.

Ante ello habrá que reiterar el problema que ello conlleva pues, ni la Constitución ni el Código Electoral siquiera, confi eren la competencia directa a los Magistrados suplentes para conocer los asuntos vinculados a parcialidad o beligerancia política; pero adjunto a ello, el TSE fundamenta como considerando XI del reglamento que crea la Sección Especia-lizada, con base en la resolución 0894-E-2005, que el TSE no dejar de ser tal, sólo por estar integrado de manera diversa a su conformación ordinaria. Esta tesis parece ser respaldada por Aguirre, al mencionar que:

“Así mismo, el asunto debatido deberá interpretarse que es el mismo TSE, pero con una integración diferente nombrada para los casos comentados, y homologando lo vertido por el numeral 25 de la CADH” (Aguirre, 2017, 32).

Diferimos de este punto de vista pues, la Sección Especializada, en criterio de los sus-critos, es un órgano que debe ser distinto del TSE, y que penda de éste, no lo hace ser equi-valente: Un primer ejercicio lógico, se puede derivar de observar que los suplentes pueden llegar a conformar el TSE, pero los propietarios nunca serán parte de la Sección Especiali-zada.

En todo caso, la argumentación de la sentencia 0894-E-2005 se saca de contexto, pues es válida para el caso concreto que allí se revisaba, donde los magistrados suplentes en-traron a conocer como parte del TSE y no de un órgano distinto.

Ahora, la contradicción viene a remarcarse al hablar de una “reconsideración”, que tienen las resoluciones de la Sección Especializada pues, bajo la lógica del reglamento en comentario, si no estamos ante dos órganos verdaderamente distintos – que no son equiva-lentes, como se ha dicho, pero tampoco disímiles e independientes –, no estamos ante una doble instancia, requerida en aplicación del Control de Convencionalidad.


-133-

Para ello, es oportuno entrar en las consideraciones hechas por la Corte Interameri-cana, bajo el esquema de garantías mínimas8 que debe seguir todo proceso jurisdiccional que se encuentra vinculado a seguir las reglas del artículo 8 de la Convención.

El artículo 8.2.h, defi ne como derecho la posibilidad de recurrir un fallo ante “juez o tribunal superior”, conforme se expresa en el Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica, este derecho se entiende como:

“... una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica”.

En este y otros casos, como Mohamed vs. Argentina, se establecieron otras caracterís-ticas con las cuales debe cumplir este tipo de recurso, aparte de ser conocido por un órgano superior distinto:

“… Ello requiere que pueda analizar cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada, puesto que en la actividad jurisdiccional existe una in-terdependencia entre las determinaciones fácticas y la aplicación del derecho, de forma tal que una errónea determinación de los hechos implica una errada o indebida aplicación del derecho. Consecuentemente, las causales de procedencia del recurso deben posibilitar un control amplio de los aspectos impugnados de la sentencia condenatoria”.

Bajo esta tónica, la doble instancia implica que la revisión en alzada debe darse por un tribunal de superior jerarquía, distinto del que resolvió en primera instancia.

Si bien se ha indicado que, en criterio de los suscritos, la Sección Especializada debe entenderse como un órgano jurisdiccional distinto del TSE, su fundamentación actual se-ñala que, en el fondo, son un mismo órgano9; y es que, no puede negarse que se mantiene una interdependencia muy intensa de los Magistrados suplentes con el TSE a nivel estruc-tural, pues están llamados a integrar dicho órgano.

Si se entiende que, el Tribunal Supremo de Elecciones no ha delegado su competencia – de forma inconstitucional – en la Sección Especializada, y atendemos que el TSE sigue siendo un sólo órgano conjuntamente con la Sección, como reconoce el reglamento supra citado en su considerando XI en fundamento de la resolución 0894-E-2005, no se cumple con el criterio mínimo convencional, que consiste que el tribunal que revise en alzada, sea estrictamente distinto de quien revisa en primera instancia; esto hace que uno de los argu-mentos para sostener la creación de la Sección Especializada – que se mantiene la identidad del TSE – termina por sacrifi car el interés de proteger la doble instancia.

8 Al respecto, se pueden considerar casos como Tribunal Constitucional vs Perú, Ivcher Bronstein vs Perú, Opinión Consultiva 11/90 sobre “Excepciones al agotamiento de los recursos internos”.

9 Y por eso se conoce una “reconsideración”, que se presenta, como buena revocatoria, frente al mismo órgano que dictó la resolución que sanciona.


-134-

5.4. Confl icto procesal en la conformación de los órganos

Para entender porque en nuestro criterio existe, además un confl icto procesal en la conformación de la Sección Especializada, es pertinente revisar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 14.1 indica lo siguiente:

“1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal com-petente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”.

Al respecto podemos entender que, Costa Rica mediante la suscripción de este tra-tado internacional en materia de Derechos Humanos, se ha comprometido que ante el des-pliegue de su potestad del ius puniendi, el ciudadano tendrá derecho a ser oído ante un tri-bunal creado por ley.

En virtud de estas ideas, se puede dilucidar que contraviene el principio de juez na-tural, como parte del debido proceso tutelado constitucionalmente por el artículo 35 de la Carta Magna y por el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la creación de un órgano con competencias jurisdiccionales mediante reglamento, como es el caso de la Sección Especializada (ver artículo 1 del Reglamento mencionado).

Para una lectura acorde con nuestro Derecho de la Constitución, en caso de que llegara a superarse el tema de las competencias delegadas específi camente al Tribunal Supremo de Elecciones por nuestro constituyente, la manera correcta de validar la existencia de este órgano (la Sección Especializada), debería darse por la promulgación de una ley de la Repú-blica.

Aunado a esto, se presenta un problema en el tanto, conforme al ya citado artículo 100 constitucional, los magistrados suplentes, forman – y siguen formando – parte del TSE, y dependiendo del calendario electoral o de alguna situación temporal, pueden pasar a con-formar el pleno, inclusive aunque hubieran formando parte de la Sección Especializada en asuntos previamente tramitados, y donde puede haber incluso resoluciones de la Sección, que deben ser conocidas por el plano del TSE con estos suplentes, lo que nos lleva a un confl icto procesal de impedimento para conocer en alzada por parte de tales Magistrados.

Esto se evitaría si, se tuviera dos órganos completamente diferentes, sin dependencia en cuanto a servidores que componen ambos órganos, pues se critica el hecho de que miem-bros del órgano inferior, puedan constantemente estar formando parte del órgano de al-zada.


-135-

6. Conclusiones y soluciones proyectadas

Las conclusiones del presente escrito se estructuran en tres secciones. Todas se sientan en dos ideas ya explayadas: En los casos de denuncias por parcialidad o beligerancia política, la función del TSE se da bajo una jurisdicción especializada creada por el constituyente; ello implica que no debe aplicarse las reglas propias de la función administrativa, idea reforzada por el Código Electoral. Se señala desde ya, que las propuestas aquí plasmadas, se plantean a manera de enriquecer una discusión de corte procesal.

6.1. Proceso que sea amigable con la doble instancia

Lo primero que debe establecerse es, la necesidad de zanjar la creación de un meca-nismo procesal que permita ajustar la jurisdicción especializada pretendida por el legis-lador originario, con la doble instancia que requiere el Pacto de San José.

La declaración de culpabilidad en los casos de parcialidad y beligerancia política, es una competencia endilgada directamente al TSE, pero no está establecida la posibilidad de que se delegue permanentemente el conocimiento de esos casos en algún otro órgano; nos parece pertinente introducir, en conjunción de lo dispuesto por el constituyente con la Convención, una reforma parcial al artículo 102 de la Constitución Política, en su inciso 5, en su párrafo segundo, para que el artículo señale lo siguiente:

“La declaratoria de culpabilidad que pronuncie el Tribunal en última instancia, cuando se accione el recurso respectivo en su jurisdicción especializada, será causa obligatoria de destitución e incapacitará al culpable para ejercer cargos públicos por un período no menor de dos años, sin perjuicio de las responsabilidades penales que pudieren exigírsele” (El resaltado indica el ajuste a incluir).

Esta modifi cación implicará que, se pueda adecuadamente incluir en el Código Elec-toral, sin contradecir el texto constitucional, que se creen Tribunales de Primera Instancia, debiendo discutirse las reglas para su nombramiento, constitución y duración, podrían se-guirse las mismas reglas estatuidas para los Magistrados, sin demérito de que puedan darse ajustes (en concordancia con la segunda recomendación realizada por nuestra Sala Cons-titucional en la sentencia 013-2015 de las diez horas con quince minutos del 6 de julio de 2015).

El plazo de duración de estos jueces podría introducirse como discusión futura, pues podría pensarse en un nombramiento vitalicio, salvo comprobación de alguna falta que implique su destitución; ello en seguimiento de principios como la independencia del juez, ajustándose más a las reglas del Poder Judicial en este aspecto.

Podría pensarse a su vez, en el nombramiento de un Tribunal conformado por al menos 6 jueces, que para el conocimiento de casos se constituyan en un colegiado de 3 personas, endilgando un mecanismo de rotación entre ellos.


-136-

También quedará a discusión, si estos jueces de primera instancia deberán ser nom-brados también por la Corte Suprema de Justicia – cosa que se comparte de principio – y si estos deberán percibir por su labor, la misma remuneración o no que un Magistrado.

6.2. Crear reglas procesales propias

Si algo ha propiciado la confusión respecto de la naturaleza jurisdiccional del proceso de denuncia por parcialidad o beligerancia política, ha sido la invocación del Código Elec-toral, de seguir para la tramitación de estos asuntos, la Ley General de la Administración Pública.

Esto colaborará con el reforzamiento de la función jurisdiccional especializada; pero implicará, la creación de reglas procesales propias de dicha jurisdicción, esclareciendo cuáles son las etapas procesales, cómo se acciona o inicia el proceso, así como la aclaración sobre los recursos que serán procedentes, teniendo como base una confl uencia entre las reglas del Código Procesal Contencioso Administrativo, el Código Procesal Civil, y el Código Procesal Penal – dado que la naturaleza de la jurisdicción especial confl uye entre lo discipli-nario administrativo y lo penal, como lo diría Facio de cara a la Constitución del 49 –.

6.3. Posibilidad de la inspección electoral como órgano acusador de ofi cio

En el último párrafo del artículo de Aguirre (2017,35), podemos notar que establece como una tarea pendiente del TSE, la creación de una reforma legal que conlleve a la Ins-pección Electoral a convertirse en una reforzada fi scalía, tomando como ejemplo el modelo mexicano o panameño.

Al respecto, parece que las ideas de Aguirre son un buen punto de partida, pero re-quieren un desarrollo, del que nos atrevemos a establecer algunas ideas.

Revisando el artículo 631 del Código Electoral de la República de Panamá, podemos apreciar la existencia de tres distritos jurisdiccionales en materia electoral, en los que la Fiscalía General Electoral también designa a los fi scales electorales, con base en las necesi-dades del servicio y a la organización de la justicia penal electoral, para que actúen ante los juzgados de juicio y de garantías penales electorales correspondientes.

Mediante una reforma legal al Código Electoral, se incorporarían algunas ideas de los artículos 62 y siguientes del Código Procesal Penal y de los artículos 84 y 149 de la Ley Orgá-nica del Poder Judicial, y se podría indicar que los representantes de la Inspección Electoral actuarán como auxiliares del Tribunal Supremo de Elecciones para investigar asuntos de imparcialidad o beligerancia política, incluso de ofi cio; asimismo, la Inspección Electoral dependerá del TSE, pero únicamente en lo administrativo y no en lo técnico profesional.

Por último, la Inspección Electoral ejercería la acción acusatoria en la forma estable-cida por la ley, y practicaría las diligencias pertinentes y útiles para determinar la exis-


-137-

tencia del hecho atribuible de beligerancia o participación política prohibida. Este órgano tendría a su cargo la investigación preparatoria, bajo control jurisdiccional en los actos que lo requieran, y los representantes de la Inspección Electoral actuarían, en el proceso con-tencioso electoral por beligerancia o participación política prohibida, de conformidad con la distribución de labores que disponga un Inspector General Electoral (ver artículo 64 del Código Procesal Penal).

7. De la academia a la realidad: La acción de inconstitucionalidad contra las competencias de la Sección Especializada

El presente artículo fue construido como un esfuerzo académico resultado de los tra-bajos solicitados en el marco de la Maestría Profesional en Derecho Público, fi nalizado este texto en febrero de 2019.

Fue con base en el conocimiento adquirido de tal investigación, y partiendo de un asunto previo, se procedió a presentar la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente 19-012605-0007-CO, solicitándose se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1, 10, 11 y 14 y conexos del Reglamento de la Sección Especializada del Tribunal Supremo de Elecciones que tramita y resuelve en primera instancia asuntos Contencio-so-Electorales de carácter sancionatorio, contenido en el Decreto N° 5-2016 y sus reformas, publicado el 03 de junio de 2016. Se consideró que la inconstitucionalidad de estas normas debía analizarse en relación con el canon 100 y 102.5 de la Constitución Política, y también se incluyó la consideración sobre los artículos 121.20 y 152 constitucionales sobre el prin-cipio de reserva de jurisdicción.

Dicha acción de inconstitucionalidad pasó la fase de admisibilidad, y fue trasladada a la Procuraduría General de la República, así como al Tribunal Supremo de Elecciones y, a la fecha de actualización de este artículo, existe una coadyuvancia. Se aprovecha este espacio para destacar que, en relación con la contestación que hiciere ya la Procuraduría General de la República el 2 de octubre de 2019, por el fondo, se destacó lo siguiente:

“3) Por el fondo, la integración de la Sección Especializada del TSE por tres de sus ma-gistrados suplentes resulta violatoria del artículo 100 de la Constitución Política, al con-ferirles un rol no previsto por dicha norma para ellos.

4) En el evento de que se acoja por el fondo la presente acción y se declare la inconstitu-cionalidad de la Sección Especializada del TSE, recomendamos dimensionar prospectivamente los efectos de la sentencia, de forma que los asuntos contencioso-electorales ya resueltos por dicho órgano y que ya adquirieron firmeza, no se vean afectados, evitando así graves dislocaciones a la seguridad jurídica y la paz social”.


-138-

La Procuraduría considera que, la inconstitucionalidad analizada sobre la Sección Es-pecializada no sería con respecto al artículo 102.5 Constitucional, sino que se desprende del artículo 100, donde se plasma la constitución del Tribunal Supremo de Elecciones. Sin embargo, se considera que la inconstitucionalidad deviene del artículo 102.5 pues, como se ha expresado, de dicha norma se deriva la competencia del Tribunal para sancionar, y sólo permite la regla constitucional la delegación de la instrucción, pero nunca la imposición de la sanción.

A pesar de la diferencia de criterio en torno a la norma que sustanciaría la inconstitu-cionalidad de la Sección Especializada, se ha llegado por el fondo a la misma conclusión de la Procuraduría General de la República y, además, se valora el hecho de que se ha puesto en la palestra la discusión sobre la constitución de este órgano colegiado.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICASAGUIRRE CABALLERO, William (2017). Sección Especializada para casos de beligerancia política y cancela-ciones de credenciales (S.E.T.S.E). Revista de Ciencias Jurídicas, (144), Setiembre-Diciembre, 13-37.

BRENES VILLALOBOS, Luis Diego (2013). El rol político del juez electoral. San José, Costa Rica: Instituto de Forma-ción y Estudios en Democracia.

CANO CAMPOS, Tomás (2015). Derecho administrativo sancionador. Revista Española de Derecho Constitucional. Recuperado de: fi le:///C:/Users/Usuario/Downloads/Dialnet-DerechoAdministrativo

Sancionador-2007332.pdf

DÍAZ ARIAS, David. Crisis social y memorias en lucha: guerra civil en Costa Rica, 1940-1948. Colección Historia de Costa Rica. San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica.

FALLAS MARTÍNEZ, Adriana (2016). El régimen sancionatorio y la irrecubilidad electoral. ¿Se violenta el Prin-cipio de la Doble Instancia consagrado en los cardinales 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Hu-manos? Revista de Derecho Electoral, (Segundo Semestre), 66-78.

NIETO GARCÍA, Alejandro. (2012). El Derecho Administrativo Sancionador. Madrid, España: Editorial Tecnos, 53.

QUIRÓS CORONADO, Roberto (1996). Ley General de la Administración Pública, concordada y anotada con el debate legislativo y la jurisprudencia constitucional. San José, Costa Rica: Aselex.

MOLINA, Iván; LEHOUCQ, Faubrice (1999). Urnas de lo inesperado. San José, Costa Rica: Editorial Universidad de Costa Rica.

ORTIZ, Eduardo (2002). Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Segunda Edición, San José, C.R.: Editorial Stra-dtmann.

SABORÍO VALVERDE, Rodolfo (2005). Actas de la Asamblea Nacional Constituyente de Costa Rica, 1949. Versión digital revisada. Recuperado de: https://www.cesdepu.com/actas/ANC49-071-080.pdf.

SOBRADO GONZÁLEZ, Luis Antonio (2019). La autonomía de la función electoral desafi ada por la jurisdicción constitucional: concreción en Costa Rica de una problemática latinoamericana del siglo XXI. Revista de Derecho Electoral, (Primer Semestre), 27-46.


-139-

Resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia del 2 de julio de 2004, Serie C, número 107.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Mohamed vs. Argentina. Sentencia del 23 de noviembre de 2012, Serie C, número 255.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Sentencia del 1 de setiembre de 2011, Serie C, número 233.

Resoluciones del Tribunal Supremo de Elecciones

Resolución 0894-E-2005 de las 9:15 horas del 28 de abril de 2005.

Resolución 6290-E6-2011 de las 8:05 horas del 25 de octubre de 2011.

Resolución 253-M-2012 de las 8:31 minutos del 17 de enero de 2012.

Resoluciones de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia

Resolución 798-2005 de las 08:10 horas del 3 de noviembre de 2005.

Resoluciones de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia

Resolución 013-2015 de las diez horas con quince minutos del 6 de julio de 2015.

Dictámenes de la Procuraduría General de la República

Dictamen C-340-2002 del 16 de diciembre del 2002.

-141-

Las excepciones en materia electoral al control de constitucionalidad en Costa Rica.

Daniel Mora Díaz*

Resumen: El artículo enumera 4 excepciones en materia electoral al control de constitucionalidad, las cuales encuentran sustento en la Constitución Política y en leyes que han sido interpretadas al efecto.

Palabras clave: Control de constitucionalidad/ Función Electoral/ Tribunal Supremo de Elecciones/ Sala Constitucional.

Abstract: The paper lists 4 exceptions in electoral matters to the control of constitutionality, which are based on the Political Constitution and laws that have been interpreted for that purpose.

Key Works: Control of constitutionality/ Electoral function/ Supreme Tribunal of Elections/ Constitutional Court.

Introducción.

La Constitución Política de Costa Rica establece que le corresponderá a una Sala espe-

cializada de la Corte Suprema de Justicia declarar la inconstitucionalidad de las normas de

cualquier naturaleza; sin embargo, también regula que el Tribunal Supremo de Elecciones

(en adelante TSE) tiene competencias exclusivas y autónomas en relación con la interpreta-

ción de normas legales y constitucionales en materia electoral. Esa zona en la que chocan

ambas jurisdicciones puede generar fallos contradictorios, inseguridad jurídica para las

personas, o bien, algún confl icto de poderes que iría en contra de la institucionalidad y el

diseño de nuestro Estado de Derecho.

Sobre este punto, la delimitación de las competencias entre ambos Tribunales ha es-

tado marcada por periodos de relativa calma, activismo en la jurisdicción electoral (con el

respectivo repliegue de la Sala Constitucional) y, de forma más reciente, confl ictos por los

alcances de sus resoluciones.

Al respecto, Diego Brenes (2013: P. 210) estableció que de 1990 a 1998, el juez electoral

era un “juez funcionario”, término que utilizó para califi carlo antes de que se diera el ver-

dadero surgimiento de la jurisdicción electoral a partir del 2000. En ese sentido, se puede

afi rmar que, en los primeros 10 años de la Sala Constitucional, prácticamente no hubo

confl ictos relevantes con el TSE, ya que este último era una especie de “juez de papel” que,

* Egresado de la Maestría en Derecho Público. Letrado de la Sala Constitucional.

Daniel Mora Díaz

-142-

si bien tenía competencias establecidas, declinaba el conocimiento de asuntos electorales

jurisdiccionales (ej: caso de nulidad de asambleas distritales del Partido Liberación Nacional

resuelto por la sentencia n.° 2150-92 de la Sala Constitucional).

Luego, en el 2000 se dio la génesis de la jurisdicción electoral (Brenes 2013: P. 112), por

lo que, el TSE como juez, tomó una posición más activa e, incluso, hasta de cuasilegislador

(Brenes 2013: P. 210). Es decir, no fue sino hasta este momento que, por desarrollo juris-

prudencial, el TSE creó cauces procesales a través de los cuales retomó las competencias

que le habían sido asignadas en la Constitución Política (ej: creación del recurso de amparo

electoral a través de las resoluciones n.° 303-E-2000 y 393-E-2000 del TSE). Cabe destacar que

estas competencias se normaron hasta el Código Electoral de 2009.

No obstante, aun cuando de 1990 al 2010 no hubo problemas signifi cativos entre el

TSE y la Sala Constitucional, esta última, a partir de 2010, ha emitido fallos que no han sido

bien recibidos por la autoridad electoral. En ese sentido, Luis Antonio Sobrado (2019: P. 36-

37), indicó:

“La claridad y vigencia por dos décadas de estos hitos jurisprudenciales de 1992, des-problematizaron la cuestión, facilitaron la expansión de la competencia jurisdiccional del TSE (positivada en el Código Electoral de 2009) y preservaron satisfactoriamente su autonomía (Sobrado, 2011, p. 256). Estas y otras resoluciones posteriores de ambos tribunales supusieron un fecundo diálogo interjurisdiccional con el que, “con gran madurez y respeto” (segú n palabras de la Sala Constitucional), se fueron reduciendo las zonas grises y se precisaron de mejor manera sus fronteras competenciales (Sobrado, 2011, p. 254). Diálogo presidido por una sana autocontención de ambas partes, en procura de preservar los equilibrios y no debilitar la autoridad superior de dos instituciones clave en la promoción de la democracia y en la defensa de la Constitución y de los derechos fundamentales.

No obstante, paralelamente a la renovación generacional de la Sala Constitucional, este cuadro empieza a resquebrajarse en el año 2010. A partir de ese momento, se ha estado replanteando ese balance. Aunque sus resoluciones denotan posiciones oscilantes, por la fra-gilidad de las mayorías que las sustentan, sin duda predomina el activismo judicial de la tesis “revisionista”.

En esa línea, ya mencionamos dos precedentes: la anulación de resoluciones del TSE en materia de referéndum (a partir del voto n.º 2010- 13313) y de una sentencia suya de carácter interpretativo (voto n.º 2015- 16070)”.

Precisamente, la última sentencia mencionada por Sobrado, evidencia la actualidad de

la discusión sobre los alcances del control de constitucionalidad en la materia electoral. En

desarrollo de lo anterior, la sentencia n.° 16070-2015 de las 11:31 horas de 14 de octubre de

2015 de la Sala Constitucional, al entrar a revisar la constitucionalidad de la jurisprudencia

del TSE, hizo referencia expresa al cambio de criterio materializado en relación con la re-

solución n.° 2010-15048 de las 14:40 horas de 8 de setiembre de 2010 que, en su momento,

había rechazado una acción que se planteó en esos términos.

Daniel Mora Díaz

-143-

Por lo expuesto, resulta pertinente desarrollar brevemente los alcances del control

concentrado de constitucionalidad asignado a la Sala, para así contrastarlos con las excep-

ciones en materia electoral contenidas en el ordenamiento jurídico. En Costa Rica, el control de constitucionalidad (competencia de la Sala Constitucional

de acuerdo con el artículo 4 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) encuentra sustento en el numeral 10 de nuestra Carta Magna, el cual indica que se ejercerá sobre normas de cualquier naturaleza; no obstante, según este mismo ordinal, pueden existir de excepciones de origen constitucional o legal.

En primera instancia, las excepciones constitucionales, por aplicación directa, no de-berían representar mayor problema, pues resultan de la interpretación literal de las normas.

Por otra parte, las excepciones legales, aun cuando sean consecuencia del desarrollo de un precepto constitucional, sí quedan sujetas a un eventual examen para determinar si son acordes con la Ley Fundamental. En ese sentido, Ernesto Jinesta (2014. P.382) afi rmó:

“El artículo 10, párrafo 1, de la Constitución emplea una cláusula residual, desconstitu-cionalizando la definición y precisión de otros actos que, aunque sujetos al Derecho Público, no deben ser objeto de impugnación en la acción de inconstitucionalidad, reservándole al legislador ordinario esa delicada labor de determinación.

La desconstitucionalización operada por la cláusula residual (…) y su delegación en el legislador ordinario, per se, no es inconstitucional pero le concede una potestad muy amplia al legislador que podría, al ejercerla en un supuesto determinado, devenir en inconstitucional por contrariar el principio de control de constitucionalidad universal y plenario, sin ám-bitos blindados. La norma, esencialmente, le concede la atribución al legislador ordinario de establecer otros actos sujetos exentos o inmunes al control de constitucionalidad, con-secuentemente esa facultad debe ser ejercida con mucha prudencia y siempre atendiendo a los principios de la supremacía constitucional y de una jurisdicción constitucional plenaria y universal”.

A los efectos de este trabajo, se identifi caron 2 excepciones relativamente pacífi cas (declaratoria de elecciones y disposiciones normativas emitidos por el TSE sobre función electoral) y 2 excepciones controversiales relacionadas con la interpretación de leyes electo-rales y la jurisprudencia del TSE, las cuales se expondrán de seguido.

Las excepciones al control de constitucionalidad en materia electoral.

1. Declaratoria de elecciones del TSE. (Excepción constitucional).

El artículo 10 de nuestra Ley Fundamental excluye expresamente del control de cons-titucionalidad a la declaratoria de elección que haga el TSE.

Daniel Mora Díaz

-144-

Al respecto, la potestad del TSE de declarar de forma defi nitiva la elección de Presi-dente y Vicepresidentes de la República (inciso 8 del numeral 102 de la Carta Magna) es la garantía necesaria para que, ante los resultados electorales, se permita a las personas desti-natarias de la voluntad popular asumir el gobierno de la República.

Permitir que sea revisada tal declaratoria no sería más que la intromisión de un Poder de la República en las funciones autónomas e independientes del TSE, lo cual iría evidente-mente en contra del diseño constitucional.

2. Disposiciones normativas emitidas por el TSE para el ejercicio del sufragio (función electoral). (Excepción legal).

El numeral 74 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional estatuye que no cabe acción de inconstitucionalidad contra los actos y disposiciones del TSE relativas al ejercicio de la función electoral.

En ese sentido, esta última, es defi nida por Luis Antonio Sobrado (2018. P.8), como:

“la “organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio”, con exclusividad e independencia (arts. 9 y 99), mediante actos y resoluciones que “no tienen recurso” (art. 103).

(…) no solo involucra votaciones electivas, sino también las de carácter consultivo (…)”.

En igual dirección, Ernesto Jinesta (2014. P. 383), en cuanto al alcance del concepto de función electoral, afi rmó:

“(…) a tenor de los artículos 99 y 101 constitucionales, es posible arribar a un concepto relativamente aprehensible de función electoral, si se entiende por tal, en sentido estricto, todo lo concerniente a la organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al su-fragio en elecciones populares (…) o consultas populares (…)”.

Asimismo, el TSE, mediante resolución n.° 3940-E-2006 de las 13:30 horas de 21 de di-ciembre de 2006, expresó que la función electoral le corresponde de forma exclusiva y que, según el artículo 99 de la Constitución Política, se concreta en la organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio.

Con ocasión de lo expuesto, es factible concluir que las disposiciones normativas que el TSE emita en el ejercicio de la función electoral, no pueden ser objeto de acción de in-constitucionalidad. A manera de ejemplo no podrían ser cuestionados:

• Los reglamentos para el ejercicio del sufragio.

• Los reglamentos que versen sobre el fi nanciamiento de los partidos políticos.

• El decreto de convocatoria a elecciones.

Daniel Mora Díaz

-145-

Incluso, la Sala Constitucional, mediante sentencia n.° 2011-8989 de las 15:34 horas de 6 de junio de 2011, excluyó del control de constitucionalidad los reglamentos sobre el fi nanciamiento de partidos políticos por considerarlos parte de los supuestos contemplados en el numeral 74 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional:

“I.- SOBRE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTA CONTRA EL REGLAMENTO SOBRE EL FINANCIAMIENTO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS. Los accionantes, miembros del Partido Renovación Costarricense, solicitan la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 50, 51, 55, 61 y 62 del Reglamento sobre el Financiamiento de los Partidos Políticos, emitido por el Tribunal Supremo de Elecciones a través del Decreto No. TSE-17 de 19 de octubre de 2009. No obstante, para esta Sala, la acción resulta inadmisible -en cuanto a este extremo se refiere-, en razón del objeto impugnado. En primer término, debe observarse que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102, inciso 3°), de la Constitución Política, compete al Tribunal Supremo de Elecciones la interpretación, en forma exclusiva y obligatoria, de las disposiciones cons-titucionales y legales referentes a la materia electoral. Asimismo, nótese que el legislador -mediante Ley No. 7675 de 2 de julio de 1997-, reformó parcialmente la Constitución Política, otorgándole al Tribunal Supremo de Elecciones -específicamente, en su numeral 96, párrafo 2°), inciso 4°)-, la competencia electoral de comprobar los gastos en los que incurren los partidos políticos a efecto de recibir el correspondiente aporte del Estado. Así, en virtud de lo anterior y, con el fin de actuar, precisamente, lo dicho en ésta última norma constitucional, el Tribunal Supremo de Elecciones emitió el denominado Reglamento sobre el Financiamiento de los Partidos Políticos, cuestionado por los accionantes. Por con-siguiente, resulta evidente que rige, para el presente asunto, el artículo 74 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (…). (…).

De ahí que, partiendo de lo señalado en el numeral 74 mencionado, el reglamento dictado por el Tribunal Electoral para regular lo concerniente al financiamiento de los partidos po-líticos, escapa al control de este Tribunal Constitucional vía acción de inconstitucionalidad (véase, en similar sentido, el Voto No. 17556-2010 de las 14:30 hrs. de 20 de octubre de 2010, redactado por el Magistrado ponente). Bajo este orden de consideraciones, resulta inadmisible, como se dijo supra, la acción para que se declare la inconstitucionalidad de la referida normativa”.

Además, Ernesto Jinesta (2014. P. 385), en relación con los reglamentos emitidos por el TSE concernientes a partidos políticos, precisó que deberán ser objeto de análisis pormeno-rizado para determinar si incluyen función electoral:

“Puede surgir la interrogante respecto a la inmunidad, al control de constitucionalidad, de los reglamentos emitidos por el TSE concernientes a los partidos políticos, sobre este extremo habrá que determinar si encajan en la noción general de función electoral de organización, dirección y fiscalización de los actos relativos al sufragio en proceso de elección o de consulta popular. En nuestro criterio, no serán impugnables cuando la reglamentación abarca cual-quiera de esas etapas de un proceso electivo o consultivo de carácter popular, sea en cuanto los partidos políticos participen de las mismas. En tal sentido, habrá que efectuar un aná-lisis pormenorizado de la norma, disposición o reglamento y de los preceptos que son objeto de impugnación para determinar si son pasibles o no de la acción de inconstitucionalidad”.

Daniel Mora Díaz

-146-

Entonces, el contenido de las disposiciones normativas emitidas por el TSE (en tanto incluyan o no función electoral) es lo que determina si son objeto de control de constitucio-nalidad.

3. Leyes interpretadas por el TSE como acordes con el bloque de constitucionalidad. (Excepción constitucional desarrollada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional).

El TSE, de acuerdo con los artículos 9 y 99 de la Constitución Política, tiene el rango e independencia de los Poderes del Estado para ejercer sus funciones, entre ellas organizar, dirigir y vigilar, de forma exclusiva e independiente, el sufragio. Asimismo, según el inciso 3) del numeral 102 de nuestra Ley Fundamental, es el máximo intérprete de las normas constitucionales y legales que versen sobre materia electoral. Finalmente, el numeral 95 de la Carta Fundamental consagra como principio constitucional (pauta de interpretación del ordenamiento jurídico) la autonomía de la función electoral.

Sobre lo expuesto, si bien resulta relevante rescatar la naturaleza especial del TSE, no se observa norma en el ordenamiento jurídico que imposibilite la anulación de una ley electoral contraria al Derecho de la Constitución (aun cuando haya sido interpretada por el organismo electoral). No obstante, a los efectos de este trabajo, se confi gura como excep-ción, pues, según lo mencionó Ernesto Jinesta (2014: P 397), la Sala Constitucional, en la sentencia n.° 1155-2010 determinó que no cabía acción de inconstitucionalidad contra una norma del Código Electoral que haya sido previamente interpretada por el TSE como con-forme con el bloque de constitucionalidad.

Al respecto, no se comparte el criterio de la Sala, ya que, según el ordenamiento jurí-dico actual, no es factible considerar que el TSE pueda disponer (o, más bien, califi car) la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma. En ese sentido, no se aprecia al-guna disposición que le otorgue tales prerrogativas, las cuales sí tiene la Sala Constitucional en virtud del artículo 10 de la Constitución Política. De hecho, tal y como se enunció líneas arriba, lo que corresponde al TSE es interpretar en forma exclusiva y obligatoria las dispo-siciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral; empero, su ámbito está limitado únicamente a esos supuestos.

Incluso, en un claro exceso de tales límites, la desaplicación que hace el TSE de las normas estatutarias de los partidos políticos, es contraria a nuestra Carta Magna. Precisa-mente, el ejemplo que da Diego Brenes (2013: P. 118) al explicar la desaplicación de normas estatutarias, evidencia el desbordamiento de las competencias del TSE:

“Como ejemplo de una desaplicación de norma estatutaria por inconstitucional, la resolución del TSE n.° 859-E-2001 que tramitó un recurso de amparo electoral declaró inaplicable el inciso c) del artículo 14 del Estatuto del Partido Liberación Nacional (PLN). Dicho

Daniel Mora Díaz

-147-

articulado había sido reformado previamente para establecer un plazo de nueve años de mi-litancia ininterrumpida como requisito para aspirar a cargos de dirección y representación del citado partido. Sin embargo, el TSE determinó que dicho requisito era desproporcionado y vulneraba el principio de participación ciudadana para elegir y ser electo. Declarado con lugar el recurso de amparo, se pronunció la inaplicabilidad de la norma y se estableció para la militancia y requisito de futuras aspiraciones el plazo de dos años que existía en forma previa a la reforma impugnada. Asimismo, el TSE ordenó inscribir la precandidatura a diputado del accionante”.

Sobre este punto, según se mencionó supra, el control de constitucionalidad es compe-tencia exclusiva de la Sala Constitucional, y el TSE no tiene la potestad de declarar la inapli-cabilidad de una norma y de restablecer la vigencia de la anterior, ya que el ordenamiento jurídico no le ha dado esa prerrogativa. De hecho, la resolución del TSE n.° 859-E-2001 en ningún momento mencionó o desarrolló algún artículo que permitiera al TSE actuar de esa manera.

Ahora, lo que sí debe reconocerse es que la interpretación que el TSE le dé a las normas constitucionales o legales que versen sobre materia electoral no puede ser variada por la Sala Constitucional, ya que, en eso, por disposición expresa, tienen competencia exclusiva y excluyente. Empero, si una ley electoral (con su respectiva interpretación) es contraria a otros preceptos constitucionales, sí podría ser objeto de control de constitucionalidad en los términos mencionados.

4. Jurisprudencia del TSE que haya sido dictada en el ejercicio de competencias jurisdiccionales distintas a las opiniones consultivas. (Excepción constitucional y legal por interpretación de la Sala Constitucional).

La Sala Constitucional, en principio, puede conocer la inconstitucionalidad de una línea jurisprudencial con base en el artículo 3 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el cual indica que se tendrá por infringida la Constitución Política cuando ello resulte de la confrontación de su interpretación o aplicación por las autoridades públicas, con las normas y principios constitucionales. Además, si bien la Sala tiene, según el artículo 7 del cuerpo legal supra mencionado, la potestad de fi jarse su propia competencia, debe hacerlo respetando la división de poderes y las funciones de los órganos constitucionales.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, mediante resolución n.° 16070-2015 de las 11:30 horas de 14 de octubre de 2018, declaró inconstitucional la jurisprudencia del TSE en la que se interpretó artículos del Código Electoral en el sentido de que no existía la obligación de aplicar la regla de paridad horizontal en los encabezamientos de las listas de candidatos a diputados y diputadas. En ese sentido, recientemente la Sala, por sentencia n.° 1520-2018 de las 9:15 horas de 31 de enero de 2018, concretó los alcances de dicha re-solución e indicó que solo procedía la revisión de la jurisprudencia del TSE si concurrían 2

Daniel Mora Díaz

-148-

supuestos: que violente la Constitución Política y que la jurisprudencia sea vertida en opi-niones consultivas:

“II.- Al analizar el objeto de esta acción, es preciso tener presentes varios aspectos sobre la competencia de este Tribunal para conocer impugnaciones referidas o relacionadas con materia electoral. En la sentencia No. 15-016070 de las 11:30 hrs. del 14 de octubre de 2015, la Sala cambió el criterio que venía sosteniendo hasta ese momento según el cual, le asistía un impedimento jurídico para conocer la conformidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones con la Constitución Política. En ese fallo, el Tribunal reconsideró ese tema y afirmó que tenía competencia para revisar las reglas con valor normativo y abstracto derivadas de la doctrina contenida en las sentencias emitidas por el T.S.E. Así, en la referida resolución determinó que, al igual que sucede con la jurisprudencia emitida por los Tribunales de justicia, la Sala Constitucional puede analizar y revisar si el contenido normativo de tales reglas, viola o no la Consti-tución Política. Adicionalmente, en la sentencia referida, la Sala también afirmó que le asiste competencia para revisar la jurisprudencia del T.S.E., en tanto esta sea vertida en opiniones consultivas. Si esas dos circunstancias no se dan, es decir, si no se cuestiona jurisprudencia vertida al resolver consultas interpuestas, este Tribunal no puede admitir una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra resoluciones del T.S.E., por imperativo de los artículos 102 y 103 de la Constitución Política y 74 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional”. (Ni el subrayado ni el destacado es original).

De otra parte, con ocasión de la sentencia n.° 16070-2015 de las 11:30 horas de 14 de octubre de 2018, el TSE emitió la resolución n. ° 3603-E8-2016 de las 10:00 horas de 23 de mayo de 2016, en virtud de la cual consideró improcedente el actuar de la Sala Constitu-cional e interpretó de ofi cio los artículos 2, 52 y 148 del Código Electoral. En ese sentido, el TSE describió que ejerce, con rango e independencia de poder del Estado, de manera exclusiva y excluyente la función electoral; además, que la Constitución Política le otorgó absoluta independencia en el desempeño de esa labor. Asimismo, reseñó que el artículo 102 inciso 3) establece expresamente como competencia, exclusiva y obligatoria, del TSE la de interpretar las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral, con ocasión de lo cual emitió la jurisprudencia de marras. En adición, acotó que, a la luz del principio de irrecurribilidad (numeral 103 de la Constitución Política y artículo 74 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), el ejercicio de la función electoral, está exento del control de constitucionalidad.

Incluso, contra esa resolución del TSE (n. ° 3603-E8-2016), se interpuso acción de in-constitucionalidad; empero, la Sala, por sentencia n. ° 3423-2018 de las 9:50 horas de 2 de marzo de 2018, resolvió:

“En relación con la resolución No. 3603-E8-2016, es una interpretación de oficio de los artículos 2, 52 incisos ñ) y o) y 148 del Código Electoral y resuelve sobre la aplicabilidad del principio de paridad (vertical y horizontal) en los procesos internos de renovación de

Daniel Mora Díaz

-149-

estructuras y en la escogencia de los candidatos a cargos de elección popular. (…) Así las cosas, es evidente que la resolución No. 3603-E8-2016 no cumple los requisitos indicados anteriormente: 1.- No es jurisprudencia en tanto se trata de una resolución concreta. En ese sentido, es oportuno recordar que se entiende por jurisprudencia la doctrina establecida por los órganos judiciales del Estado (aquellos que resuelven en última o en única instancia como suceden con el T.S.E.) que se repite en más de una resolución. 2.- La resolución no fue vertida con motivo de una opinión consultiva, sino que se trata de una “interpretación oficiosa” dictada por el T.S.E. Es decir, es una resolución concreta del T.S.E. dictada en materia que es de su exclusiva competencia, como es la materia electoral y en ejercicio de sus funciones constitucionales (artículos 9 y 99 de la Constitución Política).”

Es decir, según las resoluciones de la Sala citadas, en virtud de los artículos 9, 99, 102 y 103 de la Constitución Política y del ordinal 74 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se encuentra excluida del control de constitucionalidad la jurisprudencia que no sea vertida con ocasión de consultas, como por ejemplo la emitida por interpretaciones de ofi cio sobre normas que haga el TSE. En otras palabras, cualquier acción interpuesta contra jurispru-dencia del TSE que no sea una opinión consultiva, es inadmisible.

En adición, como fundamento de la tesis desarrollada por el TSE en la resolución n. ° 3603-E8-2016, la Sala desde hace mucho tiempo (antes del cambio de criterio de 2015) en la sentencia n. ° 3194-1992 de las 16:00 horas de 27 de octubre de 1992, dispuso:

“(…) En el sistema déla (sic) Constitución, su interpretación vinculante sólo está atri-buida a dos órganos del Estado, a saber: a la Sala Constitucional, en el ejercicio de su función jurisdiccional constitucional, y al Tribunal Supremo de Elecciones, en lo relativo a la organización, dirección y fiscalización de los actos relativos al sufragio. Esto equivale a decir que el Tribunal interpreta la Constitución Política en forma exclusiva y obligatoria, en el ejercicio de sus competencias constitucionales y legales en materia electoral, y, por tanto, no cabe suponer que esa interpretación pueda ser fiscalizada por otra jurisdicción, así sea la constitucional, porque, aún en la medida en que violara normas o principios constitucionales, estaría, como todo tribunal de su rango, declarando el sentido propio de la norma o principio, por lo menos en cuanto no hay en nuestro ordena-miento remedio jurisdiccional contra esa eventual violación”. (El destacado no es original).

Sobre este punto, si bien resulta deseable que se respete por completo la indepen-dencia y autonomía del TSE aún en la jurisprudencia integrada por opiniones consultivas, no se puede negar que la Sala estableció con claridad que un sector de las resoluciones del TSE es incuestionable.

Ahora, sin perjuicio de lo anterior, se comparte la posición del TSE plasmada en la sentencia n. ° 3603-E8-2016, ya que, el control de constitucionalidad sobre las resoluciones jurisdiccionales electorales en las que se interpreten normas constitucionales y legales de esa materia, debería estar excluido por completo del control de constitucionalidad.

Daniel Mora Díaz

-150-

Conclusiones

Luego de la revisión de las 4 excepciones es posible concluir que en la práctica no existe una línea divisoria defi nida entre la jurisdicción constitucional y la electoral. En ese sentido, aun cuando en la teoría los artículos constitucionales parecen brindar un abordaje claro, no menos cierto es que las amplias potestades que tiene tanto la Sala Constitucional como el TSE propician un choque de poderes.

Ahora, como está expresamente dispuesto en el artículo 10 de la Ley Fundamental, nadie se cuestiona la imposibilidad incompetencia de la Sala Constitucional para revisar la declaratoria de elecciones que haga el TSE. No obstante, las excepciones al control de constitucionalidad que no están consignadas de forma expresa en la Constitución Política (es decir, las que tienen como fuente la ley o la interpretación de esta) son las que repre-sentan algún problema, máxime cuando, por una parte, la Sala Constitucional puede fi jar su propia competencia según las disposiciones que le fi jan el ámbito de acción y, por la otra, el TSE tiene la potestad de defi nir los alcances de su competencia a través de la interpreta-ción de normas electorales.

En ese sentido, las disposiciones normativas emitidas por el TSE para el ejercicio del sufragio están excluidos del control de constitucionalidad por interpretación del numeral 74 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que indica que no cabe acción de inconstitucio-nalidad contra los actos y disposiciones del TSE relativas al ejercicio de la función electoral.

Asimismo, las leyes interpretadas por el TSE como acordes con el bloque de constitu-cionalidad, según la jurisprudencia de la Sala, no pueden ser revisadas en la vía constitu-cional.

En relación con la jurisprudencia del TSE, aun cuando antes del 2015 había una po-sición clara de la Sala Constitucional que sostenía su incompetencia para revisarla, esta cambió en la sentencia n. ° 16070-2015 de las 11:30 horas de 14 de octubre de 2018 al de-clarar inconstitucionales una serie de fallos emitidos por el TSE. En ese sentido, pese a que el TSE “formalmente” no acató esa orden al variar de ofi cio su criterio por medio de la reso-lución n. ° 3603-E8-2016 de las 10:00 horas de 23 de mayo de 2016, no menos cierto es que este constituye el choque de competencia más signifi cativo de los últimos tiempos. Ahora, según se expuso supra, está excluída del control de constitucionalidad la jurisprudencia del TSE que se dicte en funciones distintas a las opiniones consultivas, como por ejemplo las interpretaciones de ofi cio.

Finalmente, resulta importante concluir que, si bien el derecho es dinámico y, por ende, varía con el paso del tiempo, en lo que atañe a la seguridad jurídica y la institu-cionalidad del Estado, resulta fundamental delimitar con absoluta claridad cuáles son los alcances de las competencias constitucionales del TSE y cuáles de sus disposiciones son inmunes al control de la Sala Constitucional. En ese sentido, esta labor le corresponde a los

Daniel Mora Díaz

-151-

Magistrados de ambos tribunales, quienes deben, en el ámbito de sus competencias, auto contenerse cuando estén invadiendo otros ámbitos. Las interpretaciones en estas materias no tienen que forzarse, ya que si se actúa de esa manera se estaría actuando en contra de letra de la Constitución Política, la cual me parece que tiene un abordaje claro del tema.

Bibliografía. BRENES L. (2013) Rol Político del Juez Electoral. San José, Costa Rica: Editorial IFED-TSE.

JINESTA, E. (2014) Derecho Procesal Constitucional. San José, Costa Rica: Editorial Guayacán.

SOBRADO, L. (2018) El Tribunal Supremo de Elecciones y la Justicia Electoral. Serie Para entender. San José, Costa Rica: Editorial IFED-TSE.

SOBRADO L. (2019). La autonomía de la función electoral desafi ada por la jurisdicción constitucional: concre-ción en Costa Rica de una problemática latinoamericana del siglo XXI. Revista de Derecho Electoral.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia n. ° 3194-1992 de las 16:00 horas de 27 de octubre de 1992.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia n.° 8989-2011 de las 15:34 horas de 6 de junio de 2011.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia n.° 16070-2015 de las 11:31 horas de 14 de octubre de 2015.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia n.° 1520-2018 de las 9:15 horas de 31 de enero de 2018.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia n. ° 3423-2018 de las 9:50 horas de 2 de marzo de 2018.

Tribunal Supremo de Elecciones. Resolución n.° 3940-E-2006 de las 13:30 horas de 21 de diciembre de 2006. Tribunal Supremo de Elecciones. Resolución n. ° 3603-E8-2016 de las 10:00 horas de 23 de mayo de 2016.

-153-

Derecho a la huelga en Costa Rica: ¿avances o retrocesos?

Daisy Carvajal Gutiérrez*1

Kimberlyn Rojas De la Torre**2

Resumen: En enero del 2020, entró a regir la Ley No. 9808, “Ley para brindar seguridad jurídica sobre la huelga y sus procedimientos”, la misma representa un verdadero hito para la historia del derecho laboral costarricense, pues por primera vez se regula, con importante detalle, la forma y procedimiento para poder hacer uso del derecho a la huelga. El presente ensayo pretende retomar algunos de los temas más relevantes introducidos por dicha norma, tomando como punto de partida la normativa internacional y constitucional que respaldan la huelga como un derecho de carácter fundamental.

Palabras clave: Derecho de huelga / Sindicatos / Ley No. 9808 / Servicios esenciales / Servicios Públicos.

Abstract: In January 2020, Law No. 9808, “Law to provide legal certainty about the strike and its procedures” came into effect. This represented a true milestone for the history of Costa Rican labor law, because for the fi rst time, the form and procedure to be able to use the right to strike are regulated in important detail.This essay intends to return to some of the most relevant topics introduced by said norm, taking as a starting point the international and constitutional norms that support the strike as a fundamental right.

Key Words: Right to strike / Trade unions / Law 9808 / Essential Services / Public Service

INTRODUCCIÓN

De la lucha suscitada, en la segunda mitad del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, denominada “Revolución Industrial”, nace la transformación de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, que se han extendido por décadas a nivel mundial, provo-cando el surgimiento del derecho laboral.

Resulta indudable, la existencia y reconocimiento de este derecho, tanto a nivel cons-

1*Costarricense, abogada. Licenciada en Derecho por la Universidad de Costa Rica, con énfasis en Formación de Jueces. Especialista en Derecho Notarial y Registral. Diplomado sobre Corrupción y Régimen Sancionatorio de la Hacienda Pública por la Universidad de Salamanca. Estudiante de la Maestría en Derecho Público de la Univer-sidad de Costa Rica. Abogada de la Contraloría General de la República. Correo electrónico [email protected]

2**Costarricense, abogada. Licenciada en Derecho por la Universidad de Costa Rica, con énfasis en Derecho de Bolsa. Estudiante de la Maestría en Derecho Público de la Universidad de Costa Rica. Abogada litigante, especia-lista en Derecho Notarial y Registral. Correo electrónico [email protected]

Daisy Carvajal Gutiérrez & Kimberlyn Rojas De La Torre

-154-

titucional, como de diferentes instrumentos internacionales adoptados, y por esfuerzos le-gislativos, que en Costa Rica han procurado brindar una protección integral, a los derechos fundamentales dentro de las relaciones laborales.

En garantía de la protección de los derechos laborales, nace el derecho a la huelga como un instrumento o mecanismo, mediante el cual, los trabajadores se organizan y ejercen en grupo presión ante su patrono, paralizando sus labores, la producción y la prestación de ser-vicios, para asegurar con ello, condiciones dignas de trabajo y así evitar abusos. Un ejemplo de esta protección de los derechos laborales, es la Reforma Procesal Laboral, que entró en vigencia el 25 de julio de 2017, así como la promulgación de la Ley para brindar seguridad jurídica sobre la huelga y sus procedimientos, No. 9808 la cual entró en vigencia el 21 de enero del 2020.

A pesar de que como veremos el derecho a la huelga se constituye como un derecho fundamental, este derecho puede estar sujeto a ciertas limitaciones que tengan como fi n la confl uencia entre otros derechos fundamentales y que su colisión no ocasione se denigre al ser humano. En este sentido podemos afi rmar que el derecho a la huelga tiene como limi-tante su articulación por parte de trabajadores que se encuentren ofreciendo servicios pú-blicos en áreas que como desarrollaremos más adelante se encuentren inmersos o puedan ocasionar daños a la salud, la vida o la seguridad pública, ya que, por su naturaleza o por el impacto social que tienen, no es posible suspenderlos, descontinuarlos o paralizarlos sin causar un daño signifi cativo, grave e inmediato a las personas.

Nuestra legislación ha dejado muy claro, que la actividad de la huelga resulta ilegal cuando se afecte la prestación de servicios públicos esenciales. Empero, muy a pesar de ello, dichas regulaciones no han impedido que los trabajadores de esos servicios se levanten en huelga, generando un roce entre el derecho fundamental a la huelga y los derechos funda-mentales de salud, vida o seguridad pública de la ciudadanía.

Es a partir de este contexto, que esta investigación pretende analizar, la normativa vigente y de reciente aprobación para lograr observar si existen avances o retrocesos en la protección del derecho a la huelga, así como del tratamiento que se le está dando al tema de la colisión de dicho derecho fundamental con otros de igual categoría. Así como la nor-mativa vigente dispuesta para regular el derecho a la huelga y la plena y sana prestación de servicios públicos.

Por consiguiente, estudiar la normativa de reciente data así como el análisis de consti-tucionalidad de algunos de los artículos contenidos en la ley No. 9808, realizado mediante consultas legislativas previas a su promulgación, nos pueden ayudar a palpar si existen avances o bien retrocesos en el ejercicio del derecho a la huelga.

La justifi cación que encuentra el presente trabajo, es que a pesar de ser el derecho a la huelga uno de los derechos reconocidos desde años atrás tanto por nuestra normativa como por diversa legislación internacional, el mismo ha sufrido transformaciones que hacen ne-


-155-

cesario analizar si las mismo suponen un avance o un retroceso en su protección. Se analizan concretamente el numeral 61 de la Constitución Política y el Capítulo

Sexto del Código de Trabajo, titulado Medidas de Presión, siendo que en su Capítulo Pri-mero establece la normativa para la articulación del derecho a la huelga, propiamente el artículo 371 la regulación de las Huelgas legales o ilegales. El desarrollo del contenido de la ley No. 9808, las consultas legislativas planteadas a la Sala Constitucional, así como su integración mediante la reforma al Código de Trabajo, con algún grado de detenimiento, la incidencia de dicha normativa y su conformidad con los principios de racionalidad, nece-sidad y proporcionalidad.

Para esto será preciso analizar y debatir el tratamiento normativo y jurisprudencial que se le ha reconocido al derecho de huelga.

1. ¿Qué es y cómo se regula el derecho a la huelga?

a. Derecho a la huelga: concepto y alcances.

Con el fi n de refl exionar sobre el desarrollo que ha tenido el derecho a la huelga, re-sulta necesario, primeramente, realizar una breve mención de su defi nición, sobre el prin-cipio básico que lo nutre y algunas de las modalidades mediante las cuales el derecho a la huelga puede manifestarse.

En este sentido, desde 1952, el Comité de Libertad Sindical de la Organización Inter-nacional del Trabajo (OIT) afi rmó que: “(...) el derecho de huelga es uno de los medios legítimos fundamentales de que disponen los trabajadores y sus organizaciones para la promoció n y defensa de sus intereses económicos y sociales” (Gernigon y otros, 1998) (el resaltado no pertenece al original). Constituirse en un medio legítimo para la promoció n y defensa de intereses econó micos y sociales de los trabajadores es lo que confi gura el principio básico del derecho de huelga.

Ahora, este derecho se puede ejercitar mediante diversas formas, siendo la más fre-cuente la suspensió n de labores, la cual puede ser de forma absoluta o parcial. Al respecto se aclara que cada país, mediante su normativa interna, determina cuáles de las modalidades de huelga se consideran legítimas y cuáles no. Por esta razón, al momento de regular la materia en su ordenamiento jurídico, debe determinar cuales acciones emprendidas por los trabajadores efectivamente pueden constituir una huelga, sus requisitos, sus restricciones y las consecuencias de incumplir con lo señalado por el articulado.

En Costa Rica, la regulación del derecho a la huelga emana desde nuestra Carta Magna, la cual consagra el derecho a la libre acción sindical y, paralelo a dicho derecho, el cons-tituyente incorporó los mecanismos jurídicos que conforman su contenido esencial. Así, mediante el numeral 61 dispuso: “Se reconoce el derecho de los patronos al paro y el de los traba-jadores a la huelga, salvo en los servicios públicos, de acuerdo con la determinación que de éstos haga la ley y conforme a las regulaciones que la misma establezca, las cuales deberán desautorizar todo acto de


-156-

coacción o de violencia.”Aunado a la anterior normativa, Costa Rica ratifi có los Convenios No. 87 y No. 98 de

la Organización Internacional del Trabajo (OTI), de los cuales se derivan la protección de derechos fundamentales laborales como lo son la libertad sindical, la negociación colectiva, la huelga, entre otros. En virtud de lo anterior, es que se sostiene que el derecho a la huelga es un derecho constitucional y además fundamental, por cuanto se encuentra garantizado por las normas de mayor jerarquía dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

Importante indicar que los Convenios citados no realizan una distinción entre los ser-vicios que puede afectar el derecho de huelga. Por lo tanto, en principio, la realización de una huelga, independientemente de si es un servicio público o no, corresponde al ejercicio de un derecho fundamental. Sin embargo, nuestro constituyente si realizó la salvedad, en el numeral 61 citado, en cuanto a la limitación de la huelga en servicios públicos determi-nados expresamente por el legislador, tema objeto de múltiples discusiones y el cual será retomado en los apartados siguientes.

b. Evolución del derecho a la huelga en Costa Rica.

Conforme se ha establecido, el derecho a la huelga ha sido considerado como un de-recho fundamental, protegido tanto por nuestra Constitución Política como por diversos instrumentos internacionales, derecho que se encuentra íntimamente relacionado con la libertad sindical y con la protección y conservación de un Estado Social de Derecho.

Esta es, precisamente, la línea que ha mantenido nuestra Sala Constitucional, seña-lando que: “(...) si bien la huelga es un derecho de todos, ejercitable en cualquier actividad, es viable que el legislador determine en qué casos el derecho de huelga no puede ejercitarse, específi camente, cuando se trate de actividades que constituyen servicios públicos y que por su naturaleza o por el impacto social que tienen, no sea posible suspenderlos, descontinuarlos o paralizarlos sin causar daño signifi cativo, grave e inmediato a ciertos bienes” (Sala Constitucional, Sentencia No. 1317-1998).

Partiendo del concepto medular de derecho de huelga -como una medida de presión de los trabajadores hacia sus patronos o políticas estatales-, se debe indicar que el mismo ha tenido un desarrollo signifi cativo a través del tiempo, siendo que sus alcances y limita-ciones han ido variando de acuerdo con el contexto social y político, intereses sociales y situación socioeconómica del país en diferentes momentos históricos.

En nuestro caso, lo anterior se manifi esta mediante las reformas que se han ido intro-duciendo al Código de Trabajo, instrumento legal mediante el cual se regula en Costa Rica el ejercicio de este derecho. Así, a partir del numeral 371 de dicho Código, se dispone que la huelga es “(...) un derecho que consiste en la suspensión concertada y pacífi ca del trabajo, en una empresa, institución, establecimiento o centro de trabajo, acordada y ejecutada por una pluralidad de tres personas trabajadoras, como mínimo”.

Posteriormente, el artículo 373 establece todas las actividades que comprende el de-


-157-

recho de huelga, señalando:

“El derecho de huelga comprende la participación en las actividades preparatorias que no interfieran en el desenvolvimiento normal de las labores de la empresa o centro de trabajo, de convocatoria, de elección de su modalidad, de adhesión a una huelga ya convocada o la negativa a participar en ella, de participación en su desarrollo, de desconvocatoria, así como la decisión de dar por terminada la propia participación en la huelga. / Queda prohibido a los trabajadores que participan de la huelga ausentarse o separarse injustificadamente para realizar actividades personales o familiares ajenas a los fines que persigue dicho movimiento. Una vez que haya terminado la huelga, el patrono tendrá el plazo de un mes para proceder conforme a lo establecido en el artículo 414 de este Código.”

Asimismo, el artículo 375 señala que: “No será permitida la huelga en los servicios públicos. Las diferencias que en éstos ocurran entre patronos y trabajadores, así como en todos los demás casos en que se prohíbe la huelga, se someterán obligatoriamente al conocimiento y resolución de los Tribunales de Trabajo.”

Sin embargo, la interpretación de dicho artículo no ha sido tan estricta, lo que ha susci-tado, con el transcurso del tiempo, que el derecho a la huelga se haya ejercido en cualquier actividad, haciendo necesario mediante normas dictadas al efecto, determinar restricciones a dicho ejercicio, específi camente, cuando se trate de actividades que constituyen servicios públicos catalogados como “esenciales” y que por su naturaleza no sea posible suspenderlos sin causar un daño signifi cativo a los usuarios de cada uno de ellos.

Es importante aquí apuntar que, con la Reforma Procesal Laboral (RPL), se intentó incorporar al Código de Trabajo una defi nición de lo que debía entenderse por servicio público esencial; sin embargo, dicha reforma fue vetada y fi nalmente excluida del texto aprobado en la RPL. La propuesta pretendía delimitar su concepto en los mismos términos que lo defi ne la Organización Internacional del Trabajo, sea como los servicios “(...) cuya in-terrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población” (Gernigon y otros, 1998) pero la misma no prosperó.

Ante esta situación, el Poder Ejecutivo promulgó el “Reglamento al artículo 375 del Código de Trabajo” (Decreto No. 38767-MP-MTSS-MJP), reglamento que incorporaba el criterio de “servicios esenciales” y en función a ellos se establecía un procedimiento administrativo para abordar los confl ictos colectivos que surgieran. No obstante, el reglamento fue cuestionado por no contar con el rango de ley de la república y vulnerar lo dispuesto en el artículo 707 del Código de Trabajo, el cual dispone: “(...) Las personas trabajadoras, cualquiera que sea su régimen, con impedimento para declararse en huelga por laborar en servicios esenciales, fracasada la conciliación, tienen derecho a someter la solución del confl icto económico y social a arbitramento, en la forma, los términos y las condiciones indicadas en esta normativa” (el resaltado no pertenece al original).

En este sentido, se debe recordar que la Sala Constitucional, mediante la resolución


-158-

No. 1317-1998 indicó que no es viable negar o prohibir sin sustento el derecho de huelga y que es necesario indicar, expresamente, los criterios objetivos para establecer los elementos limitantes a este derecho, límites que por su naturaleza son reserva de ley. En armonía con el artículo 61 constitucional, que sólo limita para ciertos casos particulares -servicios pú-blicos- el ejercicio de este derecho, en virtud de los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.

En la misma correspondencia, la Opinión Jurídica No. 125-2007 emitida por la Procu-raduría General de la República el 19 de noviembre del 2007 señaló que: “(...) De acuerdo con nuestro Derecho de la Constitución, el derecho de huelga, tratándose de servicios públicos, admite la im-posición de limitaciones (…) Las limitaciones al derecho de huelga deben interpretarse restrictivamente. El operador jurídico se encuentra impedido para ampliar las restricciones al derecho de huelga, por la vía de interpretación, a aquellos servicios públicos no contemplados expresamente por la ley. Las limita-ciones que se impongan al derecho de huelga en determinados servicios públicos, deben ser conformes con los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad.”

Así las cosas, en medio de los múltiples cuestionamientos que se emitieron respecto a la materia, se dio paso a la promulgación de la Ley No. 9808, con el ánimo de satisfacer el requerimiento de una norma de rango legal que limitara y defi niera el ejercicio al derecho a la huelga, en especial, el desplegado en aquellos servicios públicos categorizados como de carácter esencial, tema que será desarrollado con mayor detalle en el apartado siguiente.

2. El nuevo esquema de huelgas en Costa Rica.

a. ¿Qué cambios introdujo a la normativa la Ley No. 9808?

Como se indicaba, a través de la promulgación de la Ley No. 9808 “Ley para brindar

seguridad jurídica sobre la huelga y sus procedimientos”, nuestro país saldó una deuda pendiente

desde hace ya varios años. Por medio de la misma se introdujeron importantes reformas a la

manera tradicional de regular y resguardar el ejercicio a la huelga en el país. En el presente

apartado veremos, a manera de resumen, algunos de los temas principales reformados por

dicha norma, con el ánimo de analizar, en el segmento siguiente, algunos de los artículos

que han generado mayor polémica desde la aprobación de la misma.

La ley No. 9808 incorpora, como causal de despido, el incumplimiento de servicios

mínimos en períodos de huelga. De igual forma, mediante adición se modifi ca la Ley de

Notifi caciones y se introduce la obligación de los sindicatos de registrar una dirección elec-

trónica actualizada ante el Ministerio de Trabajo, medio que será utilizado exclusivamente

para recibir notifi caciones en los trámites de califi cación de movimientos huelguísticos. Se

incorporan los instrumentos de conciliación y arbitraje como mecanismos para la solución

de confl ictos que generan la articulación del derecho de huelga.


-159-

Otros temas que promulga la ley es el tratamiento de la suspensión del contrato de trabajo y la terminación del mismo, una vez declarada la legalidad o ilegalidad de la huelga. El procedimiento para la solicitud de califi cación de la huelga, las pruebas necesarias para este procedimiento y los plazos para resolver la solicitud. Siendo que la Ley No. 9808 esta-bleció la clasifi cación de las huelgas en legítimas, legales e ilegales, consecuentemente con esta clasifi cación, dispuso el procedimiento a seguir para que pueda ser declarada alguna de esta condición por parte de la jurisdicción laboral. Por lo que la reforma incorpora, además, los requisitos y plazos que se deben cumplir en este proceso de valoración y declaratoria de legalidad o no del movimiento huelguístico.

Hacemos la precisión que por el interés mayor que tienen algunas de las reformas promulgadas, se hará mención de forma detallada a estas. Por ello, la primera a analizar, se refi ere a la nueva clasifi cación sobre los tipos de huelga, las cuales divide en huelgas contra políticas públicas, huelgas en servicios públicos, huelgas en servicios esenciales y huelgas en servicios de importancia trascendental. Además, la norma establece plazos y duración máxima para cada uno de los tipos de huelga, así como también dispone plazos para la aten-ción y resolución de estos confl ictos por parte de la jurisdicción laboral.

Otro de los cambios más relevantes sin lugar a dudas, es la clasifi cación y enunciación de servicios públicos esenciales, que el legislador determinó disponer expresamente dentro del cuerpo normativo. Esta reforma es relevante por cuanto, a través del tiempo, no se ha lo-grado un consenso sobre esta clasifi cación, lo que ha generado el enfrentamiento de varios sectores. La norma, a través del numeral 376, ingresó nueve incisos con la determinación de los servicios que, ahora, se considerarán como esenciales y, por ende, no se puede ejercer el derecho a la huelga.

Por otro lado, otro de los cambios que más ha llamado la atención es la inclusión de una categoría de servicios denominada “servicios de importancia trascendental”, esta incorpo-ración la realiza el legislador para enunciar ciertos servicios que por su relevancia tienen un tratamiento limitado para ejercer la huelga, pero sin llegar a la restricción absoluta que caracteriza a los servicios catalogados como esenciales. Además mediante adición la ley es-tablece el procedimiento para establecer los servicios mínimos que deben ser garantizados si se realiza un movimiento huelguístico en la categoría de servicios de importancia tras-cendental.

Finalmente, dispone de manera amplia y detallada los mecanismos y procedimientos que se deben atender en la búsqueda de la solución de los confl ictos que han generado el movimiento de huelga. Si bien es cierto, la regulación anterior establecía algunos paráme-tros a seguir, la reforma normativa es mucho más vasta y específi ca en cuanto a la regula-ción de la materia.


-160-

b. Ley No. 9808 y su consulta de constitucionalidad: aspectos de interés.

Resulta relevante señalar que, en su oportunidad, de previo a su aprobación como ley de la república, la “Ley para brindar seguridad jurídica sobre la huelga y sus procedimientos” fue objeto de una consulta de constitucionalidad planteada por 23 diputados de la Asamblea Legislativa. Así, la Sala Constitucional mediante la resolución No. 2019020596 de las 19:15 horas del 25 de octubre de 2019, resolvió las consultas específi cas planteadas por los legisla-dores, en cuanto a la constitucionalidad de algunas de las reformas introducidas al Código de Trabajo por parte de la Ley No. 9808.

Debido a la relevancia de la materia, se procederá a continuación a reseñar breve-mente algunos de los temas más importantes valorados y resueltos por el Tribunal Consti-tucional, en virtud de la trascendencia que su actuación tuvo en el curso de la aprobación e incorporación de esta reforma laboral.

En primer término, debe señalarse que de los 16 artículos reformados y de los 7 adicio-nados al Código de Trabajo mediante la ley de cita, únicamente 6 fueron objeto de consulta ante el Tribunal Constitucional. A efectos del presente ensayo, nos enfocaremos en aquellos numerales que, a pesar de haber superado el fi ltro de la consulta de constitucionalidad, se encuentran inmersos en importantes discusiones tanto a favor como en contra de su redac-ción y/o contenido.

Así, como punto de partida, es necesario referirnos a la reforma introducida al artículo 371 del Código de Trabajo, de dicho numeral se cuestionaron dos aspectos en específi co. El primero de ellos, relacionado con la prohibición de las huelgas políticas de cualquier índole “(...) o aquellas que no tengan conexión directa con la relación de empleo o incumplimientos laborales imputables al patrono”. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estimó que la técnica utilizada por el legislador no era, en sí misma, inconstitucional, siempre y cuando en los casos concretos sometidos a conocimiento de los tribunales de justicia del país se interprete de forma restrictiva el concepto de huelga política.

Así, consideró que la falta de defi nición de “huelga política” en el texto de la reforma no era contraria al principio de legalidad, siempre y cuando al hacer uso de las misma los juzgadores opten por una interpretación a favor de los derechos fundamentales de los ciu-dadanos afectados.

Como segundo aspecto cuestionado en relación con dicho numeral, se reclamó la limi-tación a un máximo de 48 horas de las huelgas realizadas a fi n de protestar contra políticas públicas que afecten de forma directa los intereses económicos o sociales de los trabaja-dores.

En relación con este tema, la Sala Constitucional consideró que la limitación de las 48 horas establecidas por el legislador era válida, por cuanto la legislación no estaba prohi-biendo el derecho de huelga, sino limitando su duración. El Tribunal señaló que era consti-tucional que se señalen parámetros de duración a la hora de ejercitar el derecho a la huelga


-161-

en relación con estas temáticas, por lo que a su parecer no resultaba irrazonable el máximo de horas establecidas.

Posteriormente, de interés para el presente ensayo, cabe señalar el análisis que el Tri-bunal Constitucional efectuó de la reforma al artículo 376 del mismo cuerpo normativo, referido a la regulación de los denominados “servicios públicos esenciales”. Sobre el tema, debe indicarse que la Ley No. 9808 trajo consigo una clasifi cación mucho más vasta y detallada de lo que existía anteriormente en nuestro Código de Trabajo. Por lo que el cuestionamiento principal que se llevó a cabo en relación con este artículo refería a que “(...) ese ordinal, el cual contempla diez actividades como servicios esenciales, excede la defi nición en sentido estricto de tal noción”, lo cual a su vez se alegó iba en contra de los pronunciamientos que sobre el tema había emitido el Comité de Libertad Sindical de la OIT.

Como primer punto aclaratorio, la Sala enfatizó en el hecho que las recomendaciones efectuadas por dicho Comité resguardan la condición de soft law, sea que no son de aca-tamiento obligatorio por parte de los países. Esto por cuanto son recomendaciones con carácter de pautas de orientación, lo cual concuerda con el hecho de que no hay norma jurídica convencional que expresamente les confi era carácter vinculante a tales decisiones. En este sentido, a pesar de contar con relevancia jurídica, no son de obligada aplicación por parte del gobierno de Costa Rica.

Ahora, en cuanto a la determinación de lo que debe considerarse como un servicio público de carácter esencial, el Tribunal llevó a cabo un análisis histórico de las actas de la Constituyente, a fi n de enfatizar que la regulación del derecho a la huelga de los trabaja-dores fue objeto de intensas discusiones en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente.

En virtud de lo anterior, se determinó que “(...) la referencia a “ servicio público” del ordinal 61 constitucional no partió de un concepto dogmático preciso y cerrado, sino que, en realidad, se optó por mantener la noción de la Constitución de 1871, la cual se entiende en función del momento histórico de su aprobación en julio de 1943 y de su vínculo político irrefutable con la noción de servicio público del Código de Trabajo pocos meses después, en agosto de ese mismo año, que comprendía la actividad de interés general y de particular trascendencia para la sociedad” (Sala Constitucional, Sentencia No. 2019020596).

En virtud de lo anterior, el Tribunal estimó procedente que el legislador goce de una amplia libertad de confi guración para defi nir qué entiende por servicio público esencial y cuáles son las limitaciones al ejercicio de la huelga en este. Lo anterior, siempre y cuando ejercite dicha atribución dentro de los principios constitucionales de razonabilidad y pro-porcionalidad.

Así, entre algunas de las valoraciones que debe tomar en consideración el legislador a la hora de realizar esta clasifi cación, debe tener en cuenta: la naturaleza del servicio público en cuestión, su impacto social y las repercusiones que su suspensión o paralización podrían tener en ciertos bienes jurídicos, como lo son la salud, la vida, la seguridad o la economía


-162-

pública. Se aclara que, a diferencia de los criterios tradicionales esbozados por el Comité de Libertad Sindical de la OIT, nuestro Tribunal Constitucional avaló la afectación a la “eco-nomía pública” como causal de limitación del derecho a la huelga en ciertos servicios, aspecto novedoso introducido como consecuencia de la aprobación de la Ley No. 9808.

En este sentido, el Tribunal aclaró que se encuentra dentro del margen de determina-ción del propio legislador el elegir entre la prohibición absoluta del ejercicio del derecho a la huelga en un servicio esencial o en la autorización del mismo mediante el estableci-miento de un esquema de funcionamiento mínimo. Lo anterior, siempre y cuando se respe-taran los principios constitucionales señalados.

Además, la Sala Constitucional estableció que: “(...) las consultantes no desarrollan alguna argumentación técnica, precisa y sólidamente sustentada, ni mucho menos algún test jurídico de razo-nabilidad, como para que este Tribunal considere al listado de servicios públicos esenciales regulado en el artículo 376 del proyecto de ley, como carente de una relevante incidencia e impacto social, de modo que su suspensión no venga a causar un daño signifi cativo, grave e inmediato en la salud, la vida, la seguridad o la economía pública”, motivo por el cual determinó que no había vicio alguno de constitucionalidad en el texto consultado.

El Tribunal, igualmente, atendió las consultas efectuadas en relación con la incorpo-ración de los numeral 376 quater y 376 quinquies al Código de Trabajo, los cuales regulan, específi camente, el derecho a la huelga en los servicios catalogados como de importancia trascendental y en los servicios de educación pública. El cuestionamiento efectuado, en cuanto a estos numerales, refi rió a los plazos máximos establecidos a efectos de llevar a cabo el movimiento de huelga.

Así, el numeral 376 quater establece un máximo de 10 días de huelga en los servicios de importancia trascendental, mientras que el numeral 376 quinquies permite “(...) hasta por un plazo de veintiún días naturales consecutivos o de diez días naturales discontinuos” en los ser-vicios de educación. Sobre el particular, en la misma tónica en que fue resuelta la consulta respecto al artículo 371, la Sala indicó que no resultaba irracional que el legislador fi je un plazo en específi co para ejercitar el derecho de huelga.

Aunado a lo anterior advirtió que, en todo caso, no existen limitaciones para participar en protestas fuera de las horas laborales de los trabajadores; en cuyo caso, estaría garanti-zado el derecho fundamental a la protesta del cual podrían hacer uso los ciudadanos cuando así lo desearan. En virtud de lo anterior, estimó que la redacción por el legislador en cuanto a la regulación de la duración de las huelgas no resultaba contraria al derecho de la consti-tución.

Finalmente, en relación con la reforma al numeral 378 del Código de Trabajo, el Tri-bunal Constitucional analizó la prohibición de “(...) reiterar una huelga por los mismos motivos de una realizada anteriormente”, lo cual a criterio de los consultantes resultaba en un detrimento al ejercicio del derecho a la huelga.


-163-

En cuanto al tema, la Sala consideró que la norma no resultaba inconstitucional siempre y cuando se interprete en el sentido de que la huelga podría reiterarse por los mismos motivos pero cuando existiera un cambio en las circunstancias o se hubiera llegado a un acuerdo entre las partes pero los trabajadores o los patronos lo hubieran irrespetado. De esta forma, con base en dicha interpretación, no se restringía ilegítimamente el derecho a la huelga como mecanismo de presión de los trabajadores organizados.

3. Refl exiones sobre la nueva regulación de la huelga en Costa Rica.

a. Argumentos adicionales en torno a las reformas introducidas por la Ley No. 9808.

Tal y como se ha señalado a lo largo de este ensayo, el ejercicio del derecho a la huelga

y todas sus implicaciones ha resultado ser un tema de trascendental importancia a lo largo

de los años, tanto a nivel nacional como internacional. En nuestro país, con la incorporación

de las reformas introducidas mediante la aprobación de la Ley No. 9808, se dio un impor-

tante avance respecto la forma en que se regula el tema en nuestro ordenamiento jurídico;

sin embargo, a la fecha, se mantienen argumentos tanto a favor como en contra del texto

fi nalmente aprobado por nuestros legisladores, los cuales analizaremos a continuación.

i. Reforma al artículo 371 del Código de Trabajo.

Como se mencionó, uno de los aspectos más controvertidos respecto a la reforma del

numeral 371 del CT, refi rió a la limitación a un máximo de 48 horas de aquellas huelgas

llevadas a cabo a fi n de protestar contra políticas públicas que afecten los intereses econó-

micos o sociales de los trabajadores.

Al respecto, la Sala Constitucional sostuvo que la limitación era legítima y que, en

todo caso, los trabajadores podrían optar por el ejercicio de su derecho de protesta fuera de

los horarios laborales. Dicho argumento resulta inaceptable, pues precisamente la esencia

misma del derecho a la huelga implica la paralización de las actividades ordinarias de tra-

bajo, con el fi n de generar una presión legítima sobre los patronos o aquellas autoridades

sobre quienes se dirigen sus reclamos.

El pretender que una protesta que se realiza fuera del horario laboral y que, por ende,

no conlleva ninguna afectación en el desarrollo habitual de la actividad, vaya a tener la

misma incidencia y fuerza que un movimiento de huelga, es desconocer la naturaleza

misma de este derecho fundamental, como uno de los pilares fundamentales dentro de un

Estado de Derecho, el poder mismo de manifestación legítima del pueblo. Aunado a lo anterior, tómese en consideración que la restricción a 48 horas de huelga

no se acompañó de ningún análisis técnico o criterio jurídico que determinara ni justifi cara


-164-

por qué se optó por dicha cantidad de horas por parte de las autoridades legislativas. Bien pudo permitirse por más o menos horas; sin embargo, su regulación resulta casi antojadiza en cuanto a la materia.

Al respecto, si bien se comprende la posición del Tribunal Constitucional respecto al margen de confi guración que acompaña la labor del legislador, lo cierto es que estamos ante la limitación de un derecho constitucional y consagrado, además, como un derecho fundamental en el derecho convencional. En virtud de lo anterior, la limitación o restricción al ejercicio de tal derecho debe contar con un sustento más allá de la mera ocurrencia del legislador, lo cual se echa de menos en la reforma del numeral 371 del Código de Trabajo.

A pesar de lo anterior, quienes se encuentran a favor de la reforma introducida por la Ley No. 9808 señalan, que dicha limitación del tiempo máximo (48 horas) es consecuente por tratarse de huelgas donde se protesta contra políticas públicas que afecten los intereses económicos o sociales de los trabajadores, sea que no es mera ocurrencia del legislador, ni supone una prohibición absoluta al derecho de huelga, ya que la posibilidad de manifestarse no se veda, sólo se hace una limitación en el tiempo. Lo anterior en razón que consiguen su fi n, como mecanismo de presión, pero limitando su duración para evitar que patronos que no tengan injerencia directa en dichas políticas públicas vean afectadas sus labores.

ii. Reforma al artículo 376 del Código de Trabajo.

El numeral 376 del Código de Trabajo regula uno de los aspectos más sensibles dentro de la temática del ejercicio del derecho de huelga, la referida a la clasifi cación de los servi-cios públicos esenciales. De acuerdo con las reformas aprobadas, se prohíbe absolutamente la huelga en los servicios detallados en dicha norma, que se resumen en:

• Servicios de salud.

• Servicios de seguridad pública.

• Controladores aéreos y control migratorio.

• Servicios de transporte ferroviario, marítimo, carga y descarga en muelles y atracaderos.

• Los servicios de transporte público remunerado de personas en la modalidad de autobús y

tren.

• Los servicios que prestan los bomberos, servicios de búsqueda de personas desaparecidas,

rescate de víctimas y servicios de atención de desastres y/o emergencias, así como llamadas

de emergencias.

• Los servicios necesarios para garantizar el suministro de agua potable, alcantarillado sani-

tario y tratamiento de aguas residuales.


-165-

• Los servicios necesarios para asegurar el suministro de energía eléctrica y telecomunica-

ciones.

• Los servicios indispensables para la importación, el transporte, la distribución y el suministro

de combustible.

• Los servicios de comedores escolares, albergue de niñez y adolescencia y adultos mayores.

Al respecto, tal y como fue sostenido por los consultantes en su momento, la crítica que principal contra tal numeral refi ere a la considerable ampliación de los servicios que, a partir de la aprobación de la reforma, se consideran como servicios públicos esenciales. De esta forma, a través de la nueva clasifi cación, se prohíbe por completo el ejercicio del derecho a la huelga en estas materias, con el argumento de que pueden afectar la vida, la salud o la seguridad pública de los ciudadanos.

En cuanto a este tema, es importante señalar que, de previo a que se aprobara la Ley No. 9808, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (2019) se refi rió al proyecto de ley en cuestión y sobre este artículo en particular indicó: “(...) algunos de dichos servicios no constituyen servicios esenciales en el sentido estricto del término, entre ellos, los servicios de transporte en general, incluido el transporte ferroviario y marítimo, los servicios de carga y descarga de productos alimenticios perecederos, las farmacias, citas y atenciones médicas pro-gramadas, así como la distribución de combustibles”.

Asimismo, enfatizó en que los criterios para determinar la clasifi cación de un servicio público esencial, se basan en las consecuencias que la suspensión de dichos servicios puede provocar, los cuales deben signifi car una amenaza evidente e inminente para la vida, la se-guridad o la salud de toda o parte de la población (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, 2019). Así las cosas, la Comisión consideró que la nueva regulación del tema por parte del gobierno de Costa Rica no se acopla a dichos crite-rios mínimos de valoración.

Sobre el particular, si bien se reconoce la importancia que los servicios enumerados en el artículo 376 del Código de Trabajo tienen para los costarricenses, lo cierto es que, al momento de llevar a cabo su clasifi cación, se estima que algunos de estos pudieron haber sido incorporados, de forma más acertada, en los servicios de importancia trascendental.

Lo anterior en razón que dichos servicios permiten el ejercicio del derecho a la huelga siempre y cuando se garantice la prestación contínua de un plan de servicios mínimos, sea que la limitación a este derecho fundamental se realiza de forma controlada y regulada. Aspecto de interés tomando en consideración que nos encontramos frente a la limitación de un derecho de raigambre constitucional, sea que ante la necesidad de restringir el goce pleno de un derecho de esta clase se debería de optar, conscientemente, por la opción menos lesiva a los intereses de los ciudadanos.


-166-

Esto en razón de la trascendencia de los derechos que se pretende restringir. Más allá de valorar si las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT ostentan un carácter de mera referencia o si son vinculantes, lo cierto es que debe tomarse en conside-ración el criterio técnico emitido por dicha autoridad, quien precisamente gracias a la es-pecialidad de sus funciones y la vasta gama de conocimiento que ha obtenido al interactuar con los diversos países miembros de la ONU, ha desarrollado recomendaciones posibles en relación con la regulación y tutela del derecho a la huelga.

A pesar de lo anterior, la Sala Constitucional avaló la redacción propuesta por el legis-lador, siendo que algunos de los argumentos que se han esbozado por los defensores de la reforma es que, como bien se ha indicado en capítulos anteriores, los servicios públicos que se clasifi can como esenciales pueden variar de país en país o pueden modifi carse a través del tiempo; sin embargo, contar con una lista taxativa donde se establezca la restricción del derecho de huelga, obedece a un mecanismo práctico para nuestro país.

Esto en razón que no se puede desconocer la historia y experiencias previas de nuestro país. Aunado a que el ejercicio del derecho a la huelga en servicios como el transporte fe-rroviario, marítimo, carga y descarga en muelles y atracaderos, en economías tan pequeñas como la nuestra, pueden ocasionar grandes lesiones a la salud y seguridad de las personas.

En la misma línea, incluir a controladores aéreos, control migratorio, y los servicios de transporte público remunerado de personas en la modalidad de autobús y tren, según argumentan los defensores de la reforma, no implica limitar el derecho de huelga a estos trabajadores, sino sopesar la importancia que tienen dichos servicios para el desarrollo del país, la incidencia económica y la relación directa en el disfrute de dichos servicios públicos para la salud tanto física como mental y la seguridad ciudadana.

Lo anterior, en un país donde una importante parte de la población utiliza el trans-porte público como medio de traslado habitual a centros de estudio, trabajos o incluso centros médicos, puede confi gurar que un servicio no esencial se transforme en esencial en la medida en que su duración o alcance ponga en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población.

iii. Adición de los numerales 376 quater y 376 quinquies al Código de Trabajo.

La ley No. 9808 trajo consigo la adición de los numerales 376 quater y quinquies al Có-digo de Trabajo, los cuales regulan la huelga en los servicios de importancia trascendental y la huelga en los servicios de educación. De ambos numerales, se cuestionó el plazo máximo otorgado para ejercitar el derecho de huelga, el cual una vez fi nalizado obliga a los trabaja-dores a regresar a sus labores y acudir a la solución de sus confl ictos por medio del arbitraje.

Al respecto, tal y como ocurre con la reforma introducida al numeral 371, se extraña la justifi cación técnica o jurídica que valide el plazo determinado como máximo para llevar


-167-

a cabo los movimientos huelguísticos, esto a pesar que nos encontramos ante la limitación de un derecho constitucional, el cual debería ser de libre disposición salvo las restricciones que se encuentren debidamente fundamentadas y contempladas en una norma.

Asimismo, cabe resaltar que debido a la confi guración de los nuevos artículos incorpo-rados al Código de Trabajo, si culminado el plazo no se llega a un acuerdo entre las partes, los trabajadores deberán levantar el movimiento de huelga, aún y cuando las razones que los llevó a manifestarse persistan.

Al respecto, se estima que la terminación anticipada de un confl icto laboral colectivo, por medios ajenos a la negociación entre las partes, debería ser impuesto únicamente en casos excepcionales (a mayor abundamiento ver: Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, 2019). Sea que acudir a la vía del arbitraje, en caso de cumplir con los plazos otorgados por el legislador sin contar con una solución al confl icto, debería ser la última opción posible a utilizar, puesto que desnaturaliza la esencia misma del movimiento sindical.

La existencia de un confl icto con duración mayor a la que regula la Ley No. 9808 no debería servir de justifi cante para dar por terminado el movimiento de huelga. Esto debido a que, si un confl icto se extiende por tantos días, precisamente se convierte en un tema de necesario análisis y discusión por parte de todos los involucrados. Y es que debemos re-cordar que la huelga es la forma legítima de expresión del malestar de los trabajadores, es mediante su uso que se han atendido importantes reformas estructurales tanto económicas como sociales en nuestro país.

El obligar a los trabajadores a regresar a sus funciones a pesar de la subsistencia de las razones o motivos que los llevaron a ejercer su derecho de huelga, genera un debilitamiento casi automático de la acción colectiva y, por ende, un decaimiento de la presión social que ésta generaba. Aspecto del cual vale la pena refl exionar con mayor detalle, pues la presión y el empuje que genera un movimiento colectivo de esta naturaleza es lo que precisamente le brinda la efectividad como mecanismo para que los trabajadores sean escuchados en su proceso de reclamo contra las condiciones laborales o sociales a las cuales se encuentran sometidos.

Así las cosas, la limitación introducida al respecto por medio de la incorporación de los numerales 376 quater y quinquies al Código de Trabajo, podría generar en el futuro una verdadera desnaturalización del ejercicio a la huelga en los servicios catalogados como esenciales o en los servicios relacionados con la educación pública.

No obstante lo anterior, hay quienes sostienen que la reforma propuesta es el meca-nismo más idóneo para regular la materia. Al respecto tal y como se señaló en el análisis a la reforma del artículo 371 del Código de Trabajo, el legislador ejerce sus potestades al momento de establecer limitaciones al derecho de huelga, el cual no es absoluto, por lo que en las presentes reformas, las limitaciones en los plazos en que puede ejercerse el derecho


-168-

de huelga en la prestación de servicios públicos trascendentales y servicios de educación, se encuentra dentro de ese ejercicio de potestades.

Según esta postura, la reforma introducida no trata de prohibir el ejercicio del derecho de huelga en los servicios trascendentales y en los de educación, sino lo que trata es de li-mitar la duración de esa paralización completa, en dichos servicios y de esta manera poder contener el daño que este ejercicio pueda ocasionar a otros derechos fundamentales.

Obsérvese, la limitación impuesta en los plazos, no pretende que pierda la efectividad que generó el movimiento huelguístico y tampoco genera que no se resuelva el confl icto, ya que esta resolución se remite a la vía del arbitraje, lo que busca, según se sostiene, evitar una afectación indirecta en otras áreas, labores o sectores que pueda signifi car posterior-mente una afectación de otros derechos fundamentales.

iv. Reforma al artículo 378 del Código de Trabajo.

Tal y como se mencionó en los apartados anteriores, otro de los numerales reformados

producto de la aprobación de la Ley No. 9808 fue el artículo 378, el cual regula aspectos

generales relacionados con el ejercicio del derecho de huelga. Sin embargo, con la introduc-

ción de la reforma, se establece una prohibición expresa para reiterar “(...) una huelga por los

mismos motivos de una realizada anteriormente”.

Si bien podría considerarse una restricción racional de primera entrada, lo cierto es

que dicha reforma debe ser analizada con un poco más de calma con el fi n de dimensionar

los efectos que podría tener en nuestro país. En cuanto al tema, si bien la Sala Constitu-

cional alegó que el texto no contenía vicios de inconstitucionalidad siempre y cuando se

entendiera que la huelga podría reiterarse por los mismos temas pero con fundamento en

hechos distintos, lo cierto es que esto no agota las dudas que puedan surgir en torno a la

aplicación de esta reforma.

Lo anterior por cuanto, quedará a criterio de cada juzgador en particular determinar

si nos encontramos frente a “circunstancias diferentes” o no a fi n de validar el movimiento co-

lectivo. Esto podría resultar lesivo a los derechos de los trabajadores si, en el momento de

aplicar la norma, el juzgador opta por una noción restrictiva, por cuanto la reforma legal no

determina cuáles criterios o valoraciones se deberían de tomar en consideración en la sede

jurisdiccional en aras de atender esta clasifi cación.

La indefi nición e incertidumbre que genera la redacción de la norma podría provocar

que los trabajadores se limiten en el ejercicio de su derecho a la huelga por temor a que,

una vez el confl icto sea trasladado a sede judicial, el juez a cargo de analizar la legalidad del

movimiento huelguístico estime que no existen sufi cientes circunstancias novedosas que

permitan reiterar una huelga por los mismos motivos.


-169-

Esto debe ser tomado con suma seriedad, pues podría terminar siendo un mecanismo

indirecto y soslayado para desmotivar o desincentivar los movimientos colectivos de huelga,

los cuales por su carácter de derecho fundamental deberían ser ejercidos con libertad por

parte de los trabajadores cuando requieran expresar su inconformidad con las condiciones

laborales o sociales a las cuales se encuentran sometidos. Sin perjuicio de lo anterior, existe la postura de quienes avalan y apoyan la reforma in-

troducida a la norma y estiman conveniente que expresamente se establezca la prohibición de realizar nuevamente movimientos huelguísticos con los mismos motivos. Esto en razón que el Código establece detalladamente los medios y vehículos a seguir por las partes a fi n de resolver, en forma defi nitiva, los confl ictos laborales que presenten, por lo que resulta innecesario permitir el movimiento de huelga por los mismos motivos.

Esta prohibición, según se señala, no niega la posibilidad de acudir a ejercer el derecho de huelga en casos de incumplimiento de acuerdos o por la existencia de nuevos motivos, lo que regula y limita es que se utilice de forma indiscriminada la fi gura de huelga como me-canismo de manipulación de gremios de trabajadores, que ocasione caos social y que pueda tergiversar el derecho de huelga como manifestación política.

En cuanto a la validación por parte del Juez de los motivos y argumentos que provocan la reiteración de la huelga, se ha defendido que los mismo resulta de fácil apreciación, pues solamente se deberá constatar la existencia de hechos nuevos o el incumplimiento del acuerdo pactado entre trabajadores y patronos, lo cual será sufi ciente para considerar legítima la reiteración del movimiento huelguístico.

v. Adición del numeral 661 bis al Código de Trabajo.

Finalmente, resulta de interés referirnos a la adición realizada a partir de la introduc-ción del numeral 661 bis al Código de Trabajo. De acuerdo con este, declarada la legalidad de una huelga en servicios públicos no esenciales, si se supera el plazo de 8 días sin haber alcanzado un acuerdo entre las partes, el patrono podrá solicitar al juez la suspensión de la huelga. Lo anterior, siempre y cuando compruebe que el movimiento está causando un grave daño de difícil o imposible reparación a la ciudadanía.

Dicha regulación llama la atención pues, obliga a los trabajadores a retornar sus la-bores a pesar que el confl icto que los llevó al extremo de requerir manifestarse a través de una huelga no ha sido resuelto, con la consecuente pérdida de fuerza y presión que natural-mente ejercen este tipo de movimiento sobre los sectores contra los cuales si dirigen.

Aunado a lo anterior, se debe recordar que instancias internacionales como lo es la Co-misión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT han señalado que: “(...) la suspensión de la huelga debería limitarse a situaciones en las que un servicio no esencial pueda convertirse en esencial en la medida en que su duración o alcance pusiera en peligro la vida, la


-170-

seguridad de las personas o la salud de toda o parte de la población (véase Estudio General de 2012, op. cit., párrafo 131)” (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, 2019).

No obstante, la reforma introducida con el numeral 661 bis refi ere a daños de difícil o imposible reparación a la ciudadanía, sin determinar con claridad cuál tipo de daño se puede considerar sufi ciente y si estos deben tener o no algún impacto en la salud, seguridad o vida de los administrados, con el perjuicio que la utilización de estos términos genéricos e indeterminados produce en el goce efectivo del derecho a la huelga como derecho funda-mental.

No obstante, quienes apoyaron la introducción de dicho numeral en la Ley No. 9808, han alegado que esta disposición es de aplicación a servicios no esenciales o trascendentales por lo que el plazo es racional y proporcionado, se encuentra dentro del margen de aprecia-ción de los legisladores y, además, la imposición de plazos determinados fue analizado por el Tribunal Constitucional, quien avaló su incorporación a la norma.

b. Consideraciones fi nales sobre la regulación de la huelga en la normativa nacional.

Tomando en consideración lo expuesto en los apartados anteriores se debe indicar, en primer término, que la regulación del ejercicio legítimo del derecho a la huelga es un tema para nada fi niquitado en nuestro país. Si bien la reciente normativa ha introducido importantes modifi caciones en comparación con la regulación que mantenía el Código de Trabajo, lo cierto es que existen temas sobre los cuales persisten importantes discusiones y que seguirán siendo objeto de debates en el futuro.

A pesar de lo anterior, se debe reconocer el esfuerzo y compromiso que mostraron los diversos actores nacionales, los cuales culminaron, fi nalmente, con la aprobación de la Ley No. 9808, la primer norma que regula de forma tan extensa y específi ca el derecho al ejer-cicio a la huelga en Costa Rica. Esto por cuanto, por varios años, la jurisprudencia nacional fue la que llenó los vacíos en cuanto a la regulación de la materia, con especial atención, la emitida por nuestro Tribunal Constitucional.

Esto sin lugar a dudas representa un paso más hacia la seguridad jurídica en cuanto al ejercicio de este derecho fundamental; sin embargo, se estiman que aún existen impor-tantes temas que deberán ser valorados con mucho mayor detalle en el futuro por parte de los diversos operadores jurídicos.

Así, se podría señalar la introducción en el Código de Trabajo de constantes conceptos jurídicos indeterminados en cuanto a la regulación de la materia, los cuales la propia Sala Constitucional señaló la necesidad de limitar en su interpretación a la hora de hacer uso de los mismos. Tal es el ejemplo de lo que se considerará por parte de los jueces laborales como una “huelga con motivos políticos” o lo que se valorará como una “reiteración huelga”.


-171-

Lo anterior por cuanto, una interpretación en extremo reservada podría signifi car, a nivel práctico, una verdadera limitación al derecho de huelga. Siendo que, incluso, la duda o incertidumbre que genera la utilización de este tipo de acepciones podría desincentivar a los movimientos sindicales a manifestarse en contra de las condiciones económicas o sociales que estén afectando a los trabajadores, lo cual podría resultar en una limitación indirecta de este derecho fundamental.

Asimismo, mucho podría discutirse sobre los plazos que la nueva regulación dispone para la realización de los diferentes tipos de huelga, que van desde las 48 horas -en el caso de las huelgas contra políticas públicas- hasta los 21 días máximo en los servicios de educa-ción. Al respecto, se podría cuestionar de dónde nace dicha diferenciación, si se debe partir que los trabajadores gozan por igual de este derecho constitucional; sin embargo, pareciera que el sector educación se vio de alguna forma “benefi ciado” con plazos más amplios, sin que existiera criterio o justifi cación alguna que motivara la distinción.

En todo caso, diversas instancias del Organismo Internacional del Trabajo han sido en-fáticas en señalar que la normativa no debería establecer -a priori- la cantidad de días permi-tidos para ejercitar este derecho, pues cada movimiento colectivo tiene sus propias particu-laridades, sus propios actores, sus intereses en específi co y sus posibles sectores afectados. Siendo que se debería de partir de la libertad en su ejercicio como mecanismo legítimo de presión social a fi n de lograr solventar los confl ictos de los trabajadores.

Esto tomando en consideración, además, que la huelga es uno de los últimos recursos utilizados para solventar confl ictos, sea que la situación es tan extrema que los trabajadores deben recurrir a la paralización de sus labores a fi n que sus gestiones sean atendidas. Mo-tivo por el cual no debería estar sujeta a limitaciones sin fundamento ni arbitrarias.

Lo cierto es que, a pesar de las observaciones y críticas que podamos esbozar en este momento en particular sobre el tema, será con el paso del tiempo que podremos analizar la aplicación y consecuencias que esta reforma ha signifi cado para el país. Escenario en el que no se debe descartar, inclusive, una nueva participación por parte de la Sala Constitucional, en la atención ya no de una consulta de constitucionalidad, sino de eventuales recursos de amparo y acciones de inconstitucionalidad que se interpongan en contra de las reformas introducidas al Código de Trabajo con la incorporación de la “Ley para brindar seguridad jurí-dica sobre la huelga y sus procedimientos”. Actuaciones a las cuales deberemos prestar atención.

CONCLUSIONES

Sin lugar a dudas, las recientes reformas legislativas han venido a traer un nuevo pa-norama sobre la regulación y ejercicio del derecho a la huelga. A pesar del gran avance que ha signifi cado en la materia, lo cierto es que existen temas puntuales sobre los cuales se deberá realizar una valoración más detallada a la hora de la aplicación de las reformas por parte de los operadores jurídicos.


-172-

Así las cosas, se reconoce el avance que genera la reforma, al establecer mayor cla-ridad sobre muchos de los temas que tradicionalmente habían tenido que ser regulados por medio de la jurisprudencia nacional; no obstante, se estima que la forma en que se regulan algunos aspectos con la implementación de la Ley No. 9808 podrían generar un verdadero detrimento al ejercicio al derecho a la huelga.

Lo anterior, signifi caría un verdadero retroceso en cuanto al reconocimiento y conso-lidación de este derecho de raigambre constitucional y, además, reconocido como derecho fundamental por la comunidad internacional. Esto, al verse soslayado con algunas limita-ciones que incluye la reforma al Código de Trabajo, tales como el establecimiento de un plazo máximo para ejercitar el derecho a la huelga en servicios específi cos, o el mantener una concepción muy amplia de servicios públicos esenciales, por señalar algunas.

Afortunadamente, el país tendrá oportunidades en el futuro para analizar y profun-dizar sobre las reformas que esta ley trae consigo y, en caso de ser necesario, se podrá acudir nuevamente ante la Sala Constitucional a fi n de analizar el tema con mayor espacio, ya no desde la perspectiva de atención de una consulta de constitucionalidad, sino, en el análisis concreto de la vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores.

BIBLIOGRA FÍA Asamblea Nacional Constituyente (1949). Constitución Política de la República de Costa Rica. San José, Costa Rica.

Asamblea Legislativa de Costa Rica (1943). Código de Trabajo. San José, Costa Rica.

Asamblea Legislativa de Costa Rica (2020). Ley para brindar seguridad jurídica sobre la huelga y sus procedi-mientos. No. 9808. San José, Costa Rica.

Presidencia de la República (2014). Reglamento al artículo 375 del Código de Trabajo. Decreto No. 38767-MP-MTSS-MJP. San José, Costa Rica.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (1998). Sentencia No. 1317 de las diez horas con doce minutos del veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y ocho.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (2019). Resolución No. 2019020596 de las 19:15 horas del 25 de octubre de 2019. San José, Costa Rica.

Procuraduría General de la República (2007). Opinión Jurídica No. 125-2007 del 19 de noviembre del 2007.

Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (2019). Informes de seguimiento del Estado de Costa Rica en relación con el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, Núm. 87. Disponible en: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f ?p=NORMLEXPUB:13101:0::NO::P13101_COMMENT_ID:3301183

Gernigon, Bernard, Odero, Alberto y Guido, Horacio (1998). Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga. Primera edició n en Revista Internacional del Trabajo, Vol. 117, nú m. 4. Esta edició n 2000. Disponible en: :https://www.fi m-musicians.org/wp-content/uploads/right_to_strike_es.pdf

-173-

La Jerarquía impropia, Instituto de Desarrollo Rural y jurisprudencia del Tribunal Agrario de Costa Rica

Enrique Napoleón Ulate Chacón*1

SUMARIO: 1.- Introducción.- 2.- Normativa que regula la jerarquía impropia del Tribunal Agrario y debido proceso administrativo. 3.- Supuestos legales que admitirían apelación. 3.1. Arrendamiento. 3.2. Asignación individual y colectiva. 3.3. Mejoras. 3.4. Sucesiones. 3.5. Califi cación de idoneidad en proyectos de desarrollo rural. 3.6. Arrendamientos y/o concesiones en tierras de fajas fronterizas. 3.7. Solicitud de autorizaciones de traspasos en contratos de asignación. 3.8. Casos de saneamiento, en aplicación del 85 a) posesión decenal. 4.- Supuestos legales que no admitirían apelación. 5.- Casuística.5.1. Califi cación de idoneidad para proyectos de desarrollo rural. 5.2. Improcedencia de revocatoria de parcelas o lotes para vivienda rural.- 5.3. Morosidad administrativa y reconocimiento de las limitaciones. 5.4.- El mantenimiento de zonas de protección (tacotal) no justifi can la revocatoria de parcela, si hay actividad agraria. 5.5.- Causal de abandono injustifi cado de la parcela por vivir en el exterior. 6.- Consideración conclusiva.-

1.- Introducción

Una de las herramientas hermenéuticas más importantes para la jurisdicción agraria costarricense, por los alcances que tiene en el Derecho agrario y el desarrollo rural del país es la aplicación de la Ley del Instituto de Desarrollo Rural No. 9036 del año 2012, la cual le otorga competencias sustantivas al Tribunal agrario.

El presente estudio abordará dos temas particulares relacionados con la Ley Inder, a saber, las competencias y criterios del Tribunal Agrario en temas de Desarrollo rural terri-torial y, por otra parte, los casos nuevos que podría conocer el Tribunal agrario, como supe-rior jerárquico administrativo del Instituto de Desarrollo Rural. Así, se analizarán algunas hipótesis del recurso de apelación que procedería contra las resoluciones fi nales de la junta directiva del Instituto, considerando también el desarrollo que se da en la nueva reglamen-tación general del 2018.

Debe aclararse al lector, que el presente estudio es descriptivo y jurisprudencial, y tiene como propósito orientar la labor del operador jurídico, del intérprete administrativo

1*Juez del Tribunal Agrario. Premio Fernando Coto Albán “Al buen Juez” (2019). Coordinador del Doctorado en Derecho, Sub-director de Posgrado, Catedrático de Investigación Dirigida (UCR). Correo: [email protected]

Texto base de la Conferencia impartida en el Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, el 23 de setiembre del 2018, en el Ciclo de Conferencias “Novedades Normativas de la Ley INDER”, organizado por la Comisión de Derecho Agrario.

Enrique Napoleón Ulate Chacón

-174-

autorizado, y del mismo Tribunal agrario, y busca clarifi car que no toda resolución adminis-trativa tendría recurso de apelación (por ejemplo las interlocutorias o de mera ejecución), por cuanto el mismo debe regirse por el principio de taxatividad impugnaticia. Por ende, resulta importante ir delimitando aquellos casos en los cuales la Ley expresamente otorga apelación a las resoluciones del Inder, en qué casos no, y algunas otras hipótesis límite, donde el Tribunal agrario ya ha fi jado algunos criterios jurisprudenciales.

2.- Normativa que regula la jerarquía impropia del Tribunal Agrario y debido proceso administrativo

De conformidad con la Ley de Jurisdicción Agraria (artículo 12) y la Ley orgánica del Poder Judicial (artículo 100), corresponderá al Tribunal agrario conocer: d) De los recursos que se interpongan contra las resoluciones del Instituto de Desarrollo Agrario, dictadas en materia de su competencia específi ca.

La Ley de Tierras y Colonización también lo establece. El Tribunal siempre había inter-pretado de manera restrictiva dicho recurso, en el entendido de que procede en los casos en que expresamente la Ley los conceda, y según el artículo 66, en relación al 177, de la misma en los procesos de revocatoria de parcelas, otorgadas mediante contrato de asignación de tierras.

Ahora bien, se había aceptado que el Tribunal podía entrar a conocer aspectos de le-galidad (vicios de forma, debido proceso), como de oportunidad (aspectos de fondo). Lo que pareciera seguir la nueva regulación jurídica, a partir de la promulgación de la Ley de trans-formación del Instituto de Desarrollo Agrario en Instituto de Desarrollo Rural, conocida como la Ley INDER2, la cual establece una ampliación recursiva, en su artículo 69,3 concre-tamente, contra las resoluciones fi nales dictadas por la Junta Directiva del Instituto, a saber, las referidas a: a.- La revocatoria de asignación y nulidad de títulos; b.- Otras modalidades de asignación de tierras (arrendamiento, concesión) y, c.- Aquellas vinculadas al desarrollo rural.

Es importante destacar que los criterios hermenéuticos que señala el legislador para para resolver casos concretos son: el derecho positivo (entiéndase legislación especial) y los principios de equidad, uso racional, justicia social y solidaridad, contenidos en los artículos 69 y 74 constitucionales.

2 Ley INDER, No. 9036, publicada en La Gaceta 103, de 29 de mayo de 2012.3 Ley Inder, Artículo 69.- Procedimientos administrativos.- En los casos de procedimientos administrativos de revocatoria de asignación y nulidad de títulos de propiedad, otras modalidades de asignación de tierras, así como de las resoluciones vinculadas al desarrollo rural, la resolución final de la Junta Directiva del Inder tendrá recurso de apelación para ante el Tribunal Agrario, el cual deberá interponerse dentro de un plazo de cinco días y resuelto conforme los principios constitucionales de equidad, uso racional, justicia social y solidaridad previstos en los artículos 69 y 74 de la Constitución Política.


-175-

“VI.-El rol del Instituto de Desarrollo Rural, en procesos de desarrollo rural territorial… La Estrategia Centroamericana de Desarrollo Rural Territorial (ECADERT) impulsada por el Consejo Agropecuario Centroamericano en virtud del mandato de la Reunión de Presidentes (XXXIII) del 5 de diciembre del 2008, constituyendo para ello un Grupo Interguberna-mental de Trabajo…El marco jurídico, debe ser la base para la implementación de cual-quier Estrategia, y especialmente mediante la utilización del instrumento del reglamento comunitario, según las competencias asignadas al Consejo Agropecuario Centroamericano, en los artículos 45 y 55 del Protocolo de Guatemala. El Consejo de Ministros, actuando sectorialmente, o intersectorialmente, con otros Ministerios, está facultado para dictar actos normativos derivados, a saber, resoluciones y reglamentos, mediante los cuales va estable-ciendo las bases de esa política agrícola regional común. Los recientes esfuerzos del Consejo Agropecuario Centroamericano -CAC-, en el diseño de la PACA, o política agrícola cen-troamericana (2008-2017), así como las Estrategias elaboradas, deben ir acompañadas, necesariamente, de instrumentos jurídicos normativos que permitan enfrentar los retos derivados de la seguridad alimentaria, el cambio climático y la sostenibilidad agroam-biental, agroalimentaria y de desarrollo rural. Justamente, con el fin de dar respuesta a esa transformación hacia el desarrollo rural territorial e integral, se publica la Ley No. 9036, sancionada el 11 de mayo del 2012, denominada “Ley de Transformación del Instituto de Desarrollo Agrario (IDA) en Instituto de Desarrollo Rural (INDER)”. La misma pretende establecer el desarrollo rural territorial como una política de Estado, a cargo del Ministerio de Agricultura y Ganadería, como rector del sector agropecuario nacional, y su ejecución se confía al Instituto (artículo 1). Incorpora en sus definiciones las actividades agrarias productivas (agricultura, ganadería, silvicultura, acuacultura, pesca y maricultura) y el criterio de multifuncionalidad, incluyendo los principios constitucionales de fomento a la producción, distribución equitativa de la riqueza, solidaridad y justicia social (artículo 3). En el Titulo II se plantea la transformación institucional del IDA en INDER, fijando su régimen patrimonial y financiero (artículos 14 al 37), pero además se incluyen normas sustantivas para la creación de un Fondo de Tierras, los sistemas de dotación, mediante arrendamiento o asignación, individual y colectiva, en función de los proyectos productivos o de servicios para el desarrollo rural territorial (artículos 38 al 72). Igualmente, se crea un Fondo de Desarrollo rural, regulándose el instituto del crédito rural (artículos 73-77). Se establece en sus disposiciones finales y transitorias, la convalidación y saneamiento del régimen de la propiedad agraria adjudicada. Finalmente, se otorga la competencia de los conflictos agrarios a la Jurisdicción agraria, o a la contencioso-administrativa cuando corresponda.4

Sobre los criterios de interpretación previstos por la nueva legislación agraria se indica que la misma se ajusta a la política de Estado, y subraya lo siguiente:

“…Dispone el artículo 69 de la Ley del Instituto de Desarrollo Rural, que el recurso de apelación debe resolverse conforme a los principios de equidad, uso racional, justicia social y solidaridad previstos en el ar-tículo 69 y 74 de la Constitución Política. Se trata, indudablemente, de sumar dichos principios-valores, a los parámetros objetivos que fija el mismo ordenamiento, para garantizar el desarrollo del principio de la

4 Tribunal Agrario, No. 565 del 26 de junio del 2016.


-176-

función social de la propiedad, en particular el “acceso” a la propiedad agraria (sea mediante asignación o mediante arrendamiento), a todas aquellas personas que teniendo capacidad técnica adecuada (experiencia en agricultura) habitualidad y continuidad, en el desarrollo de labores agrícolas, carecen, sin embargo, de los medios de producción idóneos para su desarrollo rural sostenible. La Ley en su parte general (Título I, sobre desarrollo rural territorial), establece algunas definiciones y elementos que es necesario para el Tribunal tomar en consideración. En efecto, el artículo 3 define las economías familiares rurales como: “Unidades económicas o empresas que funcionan de forma autoges-tionaria por la familia, con acceso a la tierra o no y al área rural en general. Se comportan como empresas familiares puesto que la familia constituye la reserva de mano de obra y, al mismo tiempo, una unidad de consumo. Por la posibilidad de satisfacer necesidades de consumo con su propia producción, combinan producción de subsistencia y de mercado...En esta definición se incluyen a los microproductores”. Esta definición es sumamente importante porque involucra los conceptos teóricos de “empresa” familiar y de “microproductores”, siendo una de sus características esenciales la habitualidad y continuidad en el ejercicio de las labores agrarias (conocimientos de buena técnica agraria), para el sustento propio y de su familia, o bien para una proyección al mercado. Definición que, sin duda, se asocia también a lo dispuesto en el inciso ñ) del mismo artículo 3 que define a los pequeños y medianos pro-ductores agropecuarios rurales, utilizando el calificativo de unidades económicas de carácter empresarial. De ahí que el INDER, para el cum-plimiento de la función social de la propiedad (principio contenido en el artículo 4 de la Ley), debe también crear espacios de participación y desarrollo humano, mediante la identificación de talentos humanos, o bien mediante la generación de capacidades para permitir el adecuado desarrollo de los procesos productivos que permitan un desarrollo rural integral.5

El reglamento general a la Ley Inder6, dispone en el capítulo relativo a la fi scaliza-ción, reglas concretas sobre el inicio de los procedimientos de revocatoria, asignando como órgano director de los procedimientos a la asesoría legal regional (artículo 122), debiendo guiarse por el procedimiento ordinario de la Ley General de Administración Pública. Tiene el deber de llamar a terceros interesados, y preferentemente, realizar la comparecencia oral en el predio o fundo agrario a revocar. Esto es una novedad importante que permite el contacto directo e inmediato del órgano director con las partes interesadas.

En caso de que proceda la revocatoria, se reconoce el pago de mejoras útiles y necesa-rias (artículos 56 y 123 de la Ley), para lo cual deberá existir un reclamo administrativo, y

5 Tribunal Agrario, No. 565 del 26 de junio del 2016.6 Reglamento Ley Inder, Decreto Ejecutivo No.41086-MAG del 9 de abril de 2018, publicado en el Alcance No 91 de La Gaceta, el 04 de mayo del 2018.


-177-

será el Instituto quien realice el respectivo avalúo, considerándose como tales “…aquellas que pueden ser utilizadas en la ejecución del objeto del proyecto que originó la dotación y que era necesario introducir para poder ejecutarlo; y que, por sus condiciones actuales pueden seguir siendo aprovechadas por el Instituto o por subsiguientes benefi ciarios.”

El órgano director debe elevar el proceso ante la autoridad que debe adoptar la deci-

sión fi nal. Si se declara el incumplimiento, se revoca o invalida el acuerdo de dotación, se

declarará la resolución del contrato y extinción de los derechos que de él se deriven y anula

el título de propiedad sobre el inmueble a favor de la persona asignataria, si la hubiera.

Además, se debe ordenar el desalojo administrativo del revocado y de cualquier tercero no

autorizado que ilegalmente ocupe el inmueble y ordenará el inicio del proceso de liquida-

ción establecido en los artículos 123, 124, 127 y 137 del reglamento.

La resolución fi nal, debidamente notifi cada al interesado, admite recursos de revo-

catoria, con apelación en subsidio, el primero será resuelto por la Junta Directiva y, el se-

gundo, por el Tribunal agrario (artículo 69 de la Ley y 125 del Reglamento).

Con respecto al plazo para iniciar el procedimiento de la revocatoria, ha dicho el Tri-

bunal:

“…Se constata se ha cumplido con el procedimiento, pues luego de diversas inspecciones en el campo, donde no se encontró cambio en la conducta omisiva de la recurrente, y tuvo sobradamente la oportunidad de ejercer acciones en beneficio de la recuperación de su derecho ante el ente estatal competente y no lo hizo, se dictó el auto inicial a fin de confrontarla por haber incurrido en un incumplimiento de sus obliga-ciones . Para ello, se le otorgó el conjunto de garantías que aseguran la defensa de sus intereses. Nótese que para la legislación, e l abandono injustificado es de tal gravedad, que la ley permite iniciar el procedi-miento sin amonestación alguna, que si requieren las demás causales. No obstante se le amonestó debidamente en dos oportunidades, como se citó supra. Y se encuentra autorizado el ente competente, para dar inicio al procedimiento de revocatoria y nulidad de título, como en el caso concreto siempre y cuando no hubieran fenecido las limitaciones al momento en que es notificada la resolución inicial. El hecho de que ello ocurra un día antes del vencimiento de las limitaciones, no resta autoridad al ente competente para ejercer las obligaciones fiscalizadoras que la ley le he encomendado, y más en este caso donde la apelante no justifica de modo alguno la desidia mostrada desde el año 1998 respecto a la posesión del terreno que hoy reclama. Su deber era destinarlo para vivienda y ser habitado por las personas adjudicatarias y su núcleo familiar. Lo anterior constituye la motivación y justificación para que el Estado invierta fondos públicos a fin de ocu-parlos en la compra de tierras y sean mitigados los problemas sociales de falta de la tierra de cultivo y vivienda para las personas agricultoras. De tal forma que al adjudicar un fundo, el fin social es que sea ocupado


-178-

por sus adjudicatarios y su familia, adquiriendo obligaciones por parte de las adjudicatarias. No así para mantenerse en abandono o incumplirse con dicho fin sin causa eximente alguna. No justificó mediante prueba evacuada en la audiencia su incumplimiento y abandono acusado. Por ello también ha de rechazarse el agravio de la violación al derecho de propiedad, pues la notificación de la resolución inicial ocurre dentro del periodo de las limitaciones, cuando el derecho de propiedad no se había perfeccionado dado su origen y limitación por el destino. Estima esta Cámara, no existe norma legal que impida al INDER ejercer sus funciones fiscalizadoras y en este caso iniciar un procedimiento de re-vocatoria y nulidad de título, por estar cercana la finalización del plazo de las limitaciones de la ley 2825. Este Tribunal en sus funciones de jerarca impropio no lo entiende de la forma en que pretende alegarlo la recurrente.7

Es importante indicar que el debido proceso exige que la causal de imputación sea clara para efectos de revocar la parcela, y que no se puede cambiar dicha causal sorpresiva-mente en perjuicio del administrado.

III. Lleva razón en su agravio la recurrente en cuanto a la causal im-putada y los motivos por los cuales se acuerda la revocatoria y sub-secuente nulidad del título. Nótese el expediente fue instruido y así ejercido el derecho de defensa por el administrado, con base en la causal de abandono injustificado. Al respecto el traslado de cargos en página 72 , expresamente se menciona la causal de abandono injustificado , donde se indicó: “...Se hace de conocimiento del administrado que este procedimiento se instruye por la supuesta violación del artículo 68, inciso 4), párrafo b) de la Ley de Tierras y Colonización N° 2825, es decir: “Por el abandono injustificado de la parcela...” y que se ha fijado para la comparecencia y recepción de prueba las 08:30 horas del día 03 de marzo de 2016...”( lo destacado es del texto original) . Tal situación implica una seria infracción al debido proceso y derecho de defensa, dado que el acuerdo administrativo es sorpresivo para el administrado, porque no fue objeto de debate. En la parte considerativa de la reso-lución se analiza la prueba con relación a la vivienda de la siguiente forma: “...En este caso en particular, se tiene por suficientemente de-mostrado que el señor Walter Martínez Bonilla..., no ha cumplido con las obligaciones adquiridas, pues si bien inició la construcción de una vivienda en el lote 14 del Asentamiento Don Rogelio, no la ha con-cluido después de más de diez meses de iniciada la construcción de los 36 m2,...es razón suficiente para considerar que este beneficiario ha incurrido en el abandono injustificado del inmueble…” (foja 122). De lo anterior se denota, que si la causal inicial es abandono injustificado todo el proceso deber armonizarse con tal causal, en aras de garantizar el derecho de defensa por parte del administrado. Por otra parte, no se

7 Tribunal agrario, No. 838-F-17 del 12 de octubre del 2017.


-179-

pueden entremezclar causales, porque la no construcción de la vivienda, es otro motivo diferente al referido abandono. En este caso tanto en el auto inicial, el acuerdo de Junta Directiva y la resolución final no dejan claros cuáles son los motivos del abandono y se entrelazan argumentos con la no finalización de la construcción de la vivienda. En razón de lo anterior procede declarar la nulidad del acuerdo Junta Directiva, artículo treinta y cinco de la sesión ordinaria número veintidós del cuatro de julio de dos mil dieciséis. Por innecesario se omite pronunciamiento sobre los agravios de forma y fondo alegados.8

En el caso en referencia, es evidente que no existe correlación entre la causal de aban-dono injustifi cado, con relación a los argumentos del ente administrativo por los cuales se revoca, por ejemplo la falta de formalización de un crédito para vivienda y la construcción de la misma, pues ello no necesariamente implica abandono.

3.- Supuestos legales que admitirían apelación

La Ley INDER, regula como modalidades de dotación de tierras, individual o colectiva, el contrato de asignación y el contrato de arrendamiento (artículo 45). Para la modalidad de dotación se requiere la votación de dos terceras partes de la Junta Directiva y para el arrendamiento bastará con mayoría absoluta de la Junta Directiva. La pregunta que de-bemos hacer es si éstas resoluciones podrían califi carse como defi nitivas y, por ende si son apelables. Pareciera que sí, por cuanto tiene que ver con las modalidades de asignación, y son defi nitivas en cuanto resuelven una “expectativa de derecho”, tornándola en defi nitiva.

Seguidamente enumeraremos las causales que se pueden encontrar a lo largo de la Ley, que podrían provocar la actuación del jerarca impropio, sea el Tribunal Agrario.

3.1.- Arrendamiento

Todo contrato de arrendamiento que otorgue el Inder llevará explícitas las siguientes cláusulas9:

a) Que el Inder no queda obligado al saneamiento y la evicción.

b) Que la persona arrendataria no podrá ceder, segregar, subarrendar o traspasar en cual-quier forma el predio arrendado ni los derechos que de él se deriven, sin previa y expresa autorización de la Junta Directiva del Inder.

c) Que ante la falta de pago del canon o el incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato o por los reglamentos correspondientes, el Inder podrá declarar resuelto ad-ministrativamente dicho contrato, previo cumplimiento del debido proceso y otorgando el

8 Tribunal agrario, No. 979-F-2016 del 21 octubre 2016.9 Ley INDER, artículo 55.


-180-

derecho de defensa al administrado y, además, podrá demandar el resarcimiento de daños y perjuicios.

d) Que la persona arrendataria se obliga a cumplir lo establecido en la legislación ambiental y sanitaria aplicable al uso autorizado para el terreno.

Del inciso c) se desprende la posibilidad de la resolución del contrato, en sede admi-nistrativa, por incumplimiento del arrendatario, siempre y cuando se respete el debido proceso frente al administrado.

3.2.- Asignación individual y colectiva

En el contrato que se realice con el asignatario individual o colectivo y en el título que se le entregue se hará constar como causas para la pérdida del derecho sobre la propiedad, las siguientes10:

a) Destinar la tierra a fi nes distintos de los previstos en la presente ley, sus reglamentos y el

contrato de asignación.

b) Por el abandono injustifi cado de la tierra.

c) Por negligencia o ineptitud manifi esta del asignatario en el uso de la tierra o en la conser-

vación de las construcciones, las mejoras o los elementos de trabajo que se le hayan confi ado.

d) Por comprobarse la explotación indirecta de la tierra, salvo las excepciones contempladas

en esta ley.

e) Por incumplimiento, sin causa justifi cada, de las obligaciones de pago contraídas con el

Inder.

f ) Por falta a las normas legales para la conservación de los recursos naturales y de cualquier

otra normativa que tienda a tutelar el equilibrio ecológico.

g) Por traspaso, gravamen, arrendamiento, subdivisión del predio sin autorización del Inder,

dentro del período de limitaciones.

El Inder, siguiendo los principios del debido proceso administrativo, bajo pena de nu-lidad, debe dar audiencia al interesado le escuchará y evacuará la prueba necesaria si es pro-puesta, antes de dictarse la revocatoria o declararse la extinción del contrato de asignación y de los derechos derivados de este por parte de la Junta Directiva.

3.3.- Mejoras

En primer término, la Ley prevé que si se revoca el contrato de arrendamiento dentro del período de prueba o un contrato de asignación por motivos imputables al arrendatario o 10 Ley INDER, artículo 67.


-181-

asignatario, respectivamente, las construcciones que existan en el terreno quedarán a favor del Inder, reconociendo este solamente las mejoras útiles y necesarias relacionadas con el objeto del contrato, sin que el incumpliente tenga derecho a retención11.

Lo resuelto sobre este tema, se presume, debería de formar parte del contenido de la resolución fi nal que da por extinguido el contrato. ¿Qué pasa si al adjudicatario no le reco-nocen tales mejoras, o discute su valor? Defi nitivamente será una cuestión que podría ser discutible en la reconsideración, o bien, en la respectiva apelación.

En segundo lugar, la Ley faculta al Inder para poder utilizar las tierras otorgadas bajo cualquiera de las modalidades, para la constitución de servidumbres, la construcción de ca-minos, el aprovechamiento de fuerzas hidráulicas, el paso de líneas telefónicas, la construc-ción de puentes, el paso y la utilización de cursos de agua que sean necesarios para ofrecer el servicio de agua potable a las poblaciones, abrevaderos de ganado, irrigación, drenaje o para cualquier otra fi nalidad de utilidad pública12, sin embargo, dicho uso debe realizarse previo pago de las mejoras útiles y necesarias y accesiones de buena fe. En este caso, lógi-camente podría considerarse que la resolución fi nal puede ser apelada, si el benefi ciario no está de acuerdo con el monto.

3.4.- Sucesiones

La Ley prevé la sucesión mortis causa agraria sobre el contrato de arrendamiento, y dis-pone un orden de prelación: a) El núcleo familiar. b) Los herederos declarados, en cuyo caso el Inder prevendrá a los eventuales causahabientes que deberán demostrar su condición de herederos y ponerse a derecho durante los noventa días posteriores a la fecha de la solicitud. c) Terceros interesados, si no hay herederos declarados dispuestos a continuar la actividad. El tercero interesado deberá reconocerle a los herederos declarados, si los hay, previo a la fi rma del contrato de arrendamiento con el Inder, el valor de las plantaciones permanentes y las construcciones que existan en el terreno, siempre y cuando correspondan con los ob-jetivos establecidos en el contrato de arrendamiento. d) En los casos de personas jurídicas deberá sujetarse a la legislación nacional vigente para estos casos13.

Debe indicarse, a manera de ejemplo hipotético, qué pasa si la resolución fi nal de Junta Directiva, no respete el orden de prelación, designando a una persona que no reúne los requisitos necesarios y tampoco tiene preferencia sobre otros. Pareciera que la resolu-ción defi nitiva tendría apelación, porque se refi ere al cambio en la dotación.

En segundo término, la sucesión -mortis causa- en el contrato de asignación de tierras,

o en período de prueba, también fi jó el legislador un orden de prelación: a) Al heredero

11 Ley INDER, artículo 56.12 Ley INDER, artículo 48.13 Ley INDER, artículo 57.


-182-

designado por el causante. b) A los herederos que designen los demás coherederos por con-

venio privado homologado por el Inder o a un tercero que coadministre la tierra a nombre

de los herederos, elegido y contratado por estos. Deberá asegurarse en la contratación res-

pectiva una distribución equitativa de los benefi ciarios de las partes. c) Cumplido el trámite

administrativo correspondiente, un juez será encargado de homologar el acuerdo. d) Si los

herederos o el coadministrador no pueden asumir el uso de la tierra para la manutención

de su familia y responder a las otras obligaciones del proyecto, el Inder gestionará ante

las demás entidades estatales una solución para la familia del asignatario original. En este

caso, el Inder podrá recuperar la tierra, caso en el que deberá pagar las mejoras útiles y

necesarias a los herederos. Las mejoras que se consideren de adorno podrán retirarlas los

herederos, siempre y cuando no se produzca un daño al inmueble. e) El benefi ciario podrá

cambiar o alterar la lista de herederos en el período de prueba o una vez asignado, cuando

lo considere necesario. f ) El Inder, vía reglamento, regulará el procedimiento a seguir por

los benefi ciarios.14

En tercer término se regula el caso de disolución, fenecimiento o incumplimiento de la per-

sona jurídica, y la sucesión del contrato de asignación colectiva15. En este caso el Inder debe

autorizar la cesión directa del contrato, ya sea en el período de prueba o una vez asignado a

las organizaciones productivas o de servicios de los territorios rurales que muestren interés

en proyectos de desarrollo similares. En este caso, el instituto podrá revertir la tierra y deberá

pagar el valor de las plantaciones permanentes y las construcciones realizadas de buena fe. Las de lujo

podrán ser retiradas siempre y cuando no se produzca un daño al inmueble. Igualmente, el

Inder podrá utilizar las tierras recuperadas para someterlas al régimen de arrendamiento.

3.5.- Califi cación de idoneidad en proyectos de desarrollo rural

En los proyectos o programas de Desarrollo Rural Territorial, el Instituto ha estable-

cido regulaciones reglamentarias en torno a los criterios de califi cación, por idoneidad, para

las personas que deseen obtener un benefi cio.- De manera que unos de los primeros casos

vinculados con tales proyectos de desarrollo rural, fueron los aspectos relacionados con

dicha “idoneidad”.

El reglamento a la Ley INDER, No.41086-MAG del 9 de abril de 2018, dispone en el ca-

pítulo III, sobre el proceso de selección de benefi ciarios para proyectos de desarrollo rural,

por lo cual, la resolución negativa de idoneidad debe ser notifi cada y puede ser impugnada.

Procede el recurso de revocatoria ante el órgano que la dictó y el de apelación ante la JDI.16

14 Ley INDER, artículo 68, y su reglamento, artículo 102.15 Ley INDER, artículo 70.16 Reglamento a la Ley Inder, artículos 75 a 77.


-183-

La resolución fi nal será notifi cada por la OT correspondiente a cada uno de las personas

solicitantes quienes podrán interponer el recurso de revocatoria ante la JDI y el de apela-

ción para ante el Tribunal Agrario (TA) en el plazo de cinco días hábiles contados a partir

del día siguiente a su notifi cación.17 En el caso del recurso de apelación la JDI se encargará

únicamente de elevarlo ante el TA, cumpliendo todos los lineamientos de dicho órgano, sin

pronunciarse sobre su admisibilidad.

3.6.- Arrendamientos y/o concesiones de tierras en fajas fronterizas

El nuevo reglamento de concesiones en terrenos de la franja fronteriza, del INDER18, tiene algunas regulaciones de interés. Por ejemplo se regula dentro de la aplicación del principio de transparencia y fi scalización ciudadana conforme a lo dispuesto en el numeral 4 inciso i) de la Ley INDER, para que cualquier interesado pueda instar el inicio de un proce-dimiento de cancelación del contrato de concesión y tendrá derecho a que se le tenga como parte interesada o fungir como coadyuvante.19

En tal caso, la Asesoría Legal Regional de previo a resolver sobre el inicio del procedi-miento le dará traslado de la denuncia a la Ofi cina Subregional y le conferirá un plazo de hasta 2 meses para que realice las acciones de fi scalización de tierras y rinda un informe de los hechos denunciados.

El rechazo de plano, mediante resolución motivada desestimando la causa, debe ser aprobada por la Dirección Regional y tiene únicamente el recurso de apelación ante La Junta Directiva del INDER.

La resolución fi nal que declare el incumplimiento del contrato de concesión en cual-quiera de sus modalidades, además de revocar o invalidar el acuerdo que autoriza el con-trato de Concesión, declarará la resolución del contrato y extinción de los derechos que de él se deriven, en ella ordena el desalojo del administrado o administrada y de cualquier tercero no autorizado que se encuentre ilegalmente en el predio, y si lo solicitare el con-cesionario, la realización del avalúo de mejoras a pagar, la liquidación para el cobro de los daños y perjuicios, mismos que deben ser determinados dentro del mismo procedimiento, y saldos en descubierto cuando proceda.20

Contra lo resuelto por la Junta Directiva del INDER, cabrá recurso de Apelación para ante el Tribunal Agrario. El cual deberá interponerse en un plazo máximo de cinco días há-biles ante la Ofi cina Subregional correspondiente.21

17 Reglamento a la Ley Inder, artículo 80.18 Reglamento de concesiones de terrenos en fajas fronterizas, No. 39688-MAG, del 22 de abril del 2016.19 Reglamento de concesiones…, artículo 37.20 Ibid, artículos 40 y 41.21 Ibid, artículo 49.


-184-

Lo mismo podría ocurrir en el caso de fallecimiento o por presunción de muerte de-clarada del concesionario, sus herederos lo sucederán en todos sus derechos y obligaciones; si no hubiere herederos o presuntos herederos, la concesión se extinguirá y las mejoras y construcciones existentes se incorporarán al Instituto. Igualmente se extinguirá la conce-sión si por algún motivo de conveniencia general el terreno se destinará para uso público, debiendo pagar en este caso el valor de las mejoras existentes a los herederos. El Instituto no podrá pagar por las mejoras un valor superior al que determine el avalúo correspondiente.22

3.7.- Solicitud de autorizaciones de traspasos contratos de asignación

Las solicitudes de los benefi ciarios para poder segregar, traspasar o ceder un predio se deben presentar a la OT, con la documentación pertinente. La Ofi cina debe analizar y rendir un informe del caso al FT para que este, junto con el FDR, eleve ante JDI su recomendación fi nal. En el caso de las segregaciones se deberá aportar el plano catastrado correspondiente y para los traspasos el adquirente deberá de cumplir con los requisitos del artículo 46 de la Ley 9036, es decir, debe presentarse un proyecto para ser ejecutado en el nuevo predio que debe ser declarado factible y el nuevo benefi ciario, si existiere, debe ser declarado como tal. El FDR deberá analizar si la segregación no afecta la viabilidad, rentabilidad y sostenibilidad del proyecto originalmente aprobado y si el predio resultante es sufi ciente para la ejecución del proyecto propuesto.23

El acuerdo de la JD que deniegue la solicitud tiene recurso de revocatoria ante ese mismo órgano y recurso de apelación ante el TA.24

3.8.- Casos de saneamiento, en aplicación del artículo 85 c) posesión decenal

El artículo 85 inciso c) de la Ley INDER vino a establecer posibilidades de saneamiento de la propiedad, en terrenos de la Institución, cuando se demuestra a través de un proce-dimiento administrativos los requisitos de la posesión decenal, para lo cual el reglamento de la Ley, a partir de su artículo 157 vino a establecer un procedimiento. Igualmente, le corresponde a la Asesoría Legal Regional actuar como órgano director del procedimiento quien dee rendir una recomendación fi nal, sea positiva o negativa. Dicha recomendación es publicada en el diario La Gaceta, y, vez terminado el plazo de oposición de quince días, sin que se presente ninguna o resueltas las presentadas, el órgano director remite al Fondo de Tierras (FT) el expediente para que otorgue su recomendación.25

22 Ibid, artículo 42.23 Reglamento a la Ley Inder, artículo 140.24 Reglamento a la Ley Inder, artículo 141.25 Reglamento Ley Inder, artículos 166 y 167.


-185-

El FT lo elevará para resolución de la Junta Directiva quien aprobará la procedencia o no de la dotación por reconocimiento de la posesión sobre el inmueble, para la ulterior segregación y traspaso del predio, cuando así se aprobare. El acuerdo que declare o no la procedencia, será emitido mediante resolución ampliamente fundamentada. Contra los acuerdos de la JDI que denieguen la dotación por reconocimiento de la posesión de un predio, cabrá recurso de revocatoria ante la JDI y de apelación ante el TA, en los plazos y términos establecidos en la ley.26

4.- Supuestos legales que no admitirían apelación

Tienen que ver con la aplicación de la Ley de Tierras y Colonización, y el artículo 80 de la Ley del INDER, que establece que en caso de dudas prevalecerán los principios de la Ley No. 2825, y mantiene en vigor todo el capítulo VI sobre los confl ictos entre propietarios y poseedores en precario.

El Tribunal Agrario declaró que no es admisible la apelación contra la resolución del INDER, dado que el procedimiento previsto en la misma Ley, no lo establece. Al respecto señaló:

“I.-El Instituto de Desarrollo Rural, mediante la Sesión Ordinaria 045-2015 del catorce de diciembre del dos mil quince, artículo 34, resolvió, entre otras cosas, rechazar la existencia de un conflicto de ocupación precaria, y dar por agotada la vía administrativa. II.- El apoderado de los pro-moventes, en el conflicto de ocupación precaria, interpuso, concomi-tantemente el recurso de “revocatoria”, con apelación en subsidio ante el Tribunal Agrario, en función de Jerarca impropio. III.-La abogada del Instituto de Desarrollo Rural, procede a remitir el recurso, contra el acuerdo de la Junta Directiva a este Tribunal. IV.- El recurso de ape-lación interpuesto ante este Tribunal, está mal admitido por lo siguiente: a) La Ley del Instituto de Desarrollo Rural, en su artículo 80, entre otras cosas mantuvo vigente la Ley de Tierras y Colonización No. 2825 y “Expresamente, se mantendrá la vigencia en todos sus extremos, el capítulo VI de la Ley No. 2825, Regulación de Conflictos entre Propietarios y Poseedores en Precario, y su normativa conexa”. El referido capitulo no contiene ninguna norma que conceda recurso de apelación a lo resuelto por la Junta Directiva en casos de conflicto de ocupación precaria. Por el contrario, la misma Ley establece que con lo resuelto por el INDER, se da por agotada la vía ad-ministrativa y las partes pueden acudir a la vía judicial que corresponda (artículo 94 y 95). Véase que la resolución impugnada, expresamente dispone en su punto 4): “Dar por agotada la vía administrativa a fin de que las partes si lo desean ventilen sus eventuales derechos en otras instancias”. De manera que ahí acaba el procedimiento, lo anterior, sin perjuicio del recurso de revocatoria que interpone el interesado, y que no fue conocido por

26 Reglamento Ley Inder, artículos 168 y 169.


-186-

el órgano remitente. b) En segundo término, la disposición contenida en el artículo 69 de la Ley de Tierras y Colonización, no es un recurso de apelación “abierto”, a todos los asuntos que resuelva el Instituto de Desarrollo Rural, sino que se refiere a “...los procedimientos adminis-trativos de revocatoria de asignación y nulidad de títulos de propiedad, otras modalidades de asignación de tierras, así como las vinculadas al desarrollo rural...”. En este caso, estamos frente a un proceso especial de conflicto de ocupación precaria, regulado en la Ley de Tierras y Co-lonización, y en el cual no está previsto el recurso de apelación ante el Tribunal Agrario, el cual concede un instrumento de impugnación taxativo (ver artículo 177 de la Ley de Tierras y Colonización), máxime que desde el punto de vista constitucional, quien agota la vía adminis-trativa es el mismo órgano, sea el Instituto de Desarrollo Rural.”27

El reglamento regula en el capítulo sobre confl ictos de ocupación precaria, y dispone que la JDI deberá dictar acto resolutorio y motivado en el que se defi na si existe ocupación precaria o no en el caso analizado. Si se considera que no existe ocupación precaria deberá darse por agotada la vía administrativa y notifi carse a cada una de las partes en confl icto, así como al juzgado si existe ya un proceso judicial iniciado.28

La misma suerte tendrían las resoluciones relativas a la califi cación o reconocimiento de una posesión precaria de tierras decenal – salvo la hipótesis de saneamiento-; o bien deri-vada de la ejecución de desalojos administrativos producto de resoluciones fi rmes de revo-catoria de parcelas, ya que en estos casos bastará con la simple notifi cación de la resolución fi nal del procedimiento, ya fi rme, para proceder al desalojo administrativo.29

III.-Este Tribunal conoce del recurso de apelación por remisión de la Junta Directiva del Instituto de Desarrollo Rural, según acuerdo tomado en el artículo 40, de la Sesión Ordinaria 38, del 17 de octubre de 2017 (folio 93). Sobre las resoluciones apelables, la Ley de Transformación del Instituto de Desarrollo Agrario (IDA) en el Instituto de Desarrollo Rural (INDER) (No. 9036) establece en su artículo 69 “Procedimientos ad-ministrativos. En los casos de procedimientos administrativos de revocatoria de asignación y nulidad de títulos de propiedad, otras modalidades de asignación de tierras, así como de las resoluciones vinculadas al desarrollo rural, la resolución final de la Junta Directiva del Inder tendrá recurso de apelación para ante el Tribunal Agrario, el cual deberá inter-ponerse dentro de un plazo de cinco días y resuelto conforme los principios constitucionales de equidad, uso racional, justicia social y solidaridad previstos en los artículos 69 y 74 de la Constitución Política.”De la misma forma, el artículo 35 del Reglamento de dicha Ley establece: “Recursos: La Oficina Territorial tendrá la responsabilidad de notificar por escrito a cada persona solicitante, en el lugar señalado al efecto, lo acordado por la Junta Directiva, en un plazo no mayor a quince días hábiles a partir del recibido del

27 Tribunal Agrario, No. 50 del 26 de enero del 201628 Reglamento Ley Inder, artículo 197.29 Ibid, artículo 132.


-187-

acuerdo. Las personas solicitantes podrán recurrir la decisión de la Junta Directiva para ante el Tribunal Agrario en un plazo máximo de cinco días hábiles después de su notificación, la cual podrá presentarse en cualquier oficina del Instituto, en el plazo mencionado.” Más aún, el mismo Reglamento regula el desalojo administrativo como el que nos ocupa y expresamente indica que cuando el desalojo sea para ejecutar otra resolución final de un procedimiento, será suficiente la no-tificación de ésta para proceder con el lanzamiento (artículo 63 del Re-glamento).- IV.- En este caso, lo apelado corresponde a una resolución dictada por la oficina de Asuntos Jurídicos de la Dirección de Desarrollo Central, Cartago, del INDER, en la que se ordena el desalojo de los re-currentes del lote G-1-2 del Asentamiento Gamalotillo II, en ejecución de un acuerdo firme de la Junta Directiva del INDER, artículo 62 de la Sesión Ordinaria 20 del 20 de junio de 2016 (folio 12).- De manera que, no siendo lo recurrido una resolución dictada por la Junta Directiva del Instituto de Desarrollo Rural, carece de recurso de apelación ante este Tribunal, como jerarca impropio. Por lo anterior, procede declarar mal admitido el recurso de apelación interpuesto.30

Sobre el trámite de liquidación fi nal de mejoras, el reglamento general no dispone un recurso jerárquico a este respecto. “Una vez determinada la existencia y pertinencia de las mismas, se procederá con su evaluación para determinar su valor y proceder con la co-municación del resultado, el cual la OT deberá incluir en la liquidación de las obligaciones entre el Instituto y el benefi ciario conforme con el procedimiento establecido en el artículo 123 y 127 de este Reglamento. La liquidación fi nal será notifi cada al benefi ciario para que en el plazo de tres días se pronuncie sobre la misma, luego de lo cual la OT evaluará los argumentos presentados por la parte interesada y dará respuesta razonada de los motivos que llevan a la ofi cina a rechazar o aceptar los alegatos brindados. Una vez defi nida la liqui-dación se remitirá a la asesoría legal para su revisión y preparación del informe recomenda-tivo que se elevará ante la JDI para su aprobación fi nal.”31

Pese a lo anterior, bien podría discutirse si la naturaleza de esta resolución es una reso-lución fi nal, o bien, se trata de la fase de ejecución de aquélla. Si se concluye de ésta última manera, carecería del recurso, en aplicación del principio de taxatividad impugnaticia.

5.- Casuística del Tribunal Agrario

5.1.- Califi cación de idoneidad para proyectos de desarrollo rural

Una de las primeras resoluciones del Tribunal Agrario en clarifi car el tema recursivo fue la resolución No. 565 del 26 de junio del 2016, en la aplicación e interpretación del an-

30 Tribunal agrario, No. 4-F-18 del 17 de enero 2018.31 Reglamento Ley Inder, artículo 137.


-188-

terior reglamento Ejecutivo No. 38.975.32

V.- Sobre la admisibilidad del recurso de apelación .- En primer lugar, este Tribunal debe referirse necesariamente a la admisibilidad del presente recurso de apelación, siendo este caso distinto a los resueltos anteriormente. Se dice lo anterior, por cuanto, en algunos votos ante-riores el Tribunal, declaró mal admitidos los recursos de reposición. Por ello es necesario hacer referencia, hasta este momento, al menos a tres criterios de admisibilidad: a) en algunos procesos de calificación, en los cuales se aplicó el reglamento del año 2010 (ver, entre otros, los votos No. 1135-F-15 al 1138-F-15)…; b) Por otra parte, el Tribunal agrario, en otro proceso proveniente del Instituto, en cuanto a la cali-ficación de un conflicto de ocupación precaria, mediante el Voto No. 71-F-16 (Expediente 16-000002-0029-ag), también declaró mal ad-mitida la apelación… c).- En cuanto al recurso de apelación interpuesto con motivo de la aplicación del Título I, Capítulo IV (Fondo de tierras y de desarrollo rural), Sección V (Modelo de asignación de tierras), en cuanto a la selección o asignación de beneficiarios debe considerarse la existencia de normas concretas que le dan cabida, en la Ley, al recurso de apelación, cuando se apliquen tales normas en consonancia con el nuevo Reglamento No. 38.975-MAG, y que es el actualmente vigente. En efecto, el artículo 58 de la Ley INDER dispone: “Las asignaciones res-pectivas estarán sujetas a la existencia de estudios técnicos que garanticen la idoneidad de los solicitantes, la cabida de las tierras, el proyecto productivo de la empresa o el servicio co-munitario y su impacto para el desarrollo rural”. Además, agrega la Ley en cuanto a las condiciones de acceso: “El Inder dotará de tierras en modalidad de arrendamiento, como forma prioritaria, en las fincas de su propiedad, para el desarrollo de proyectos productivos o de servicios de impacto comunitario en los territorios rurales, a título individual o en forma colectiva, ya sea a personas físicas o jurídicas”, más adelante dispone: “Las condiciones bajo las cuales se dotará a las familias de lotes para vivienda serán esta-blecidos en un reglamento específico que determinará la idoneidad de las familias bajo una normativa adecuada para las condiciones rurales.”. Ahora bien, el artículo 69 de la Ley admite el recurso de apelación ante el Tribunal Agrario en los proce-dimientos administrativos siguientes: a) de revocatoria de asignación y nulidad de títulos de propiedad; b) en otras modalidades de asignación de tierras (entiéndase asignación individual o colectiva, arrendamiento individual o colectivo); c) las resoluciones vinculadas al desarrollo rural. Debe tratarse de la resolución final de la Junta Directiva del Inder.” Todas las anteriores disposiciones guardan relación con lo dispuesto en el Re-glamento No. 38975-MAG en cuyo Título II, Capítulo II establece los “Procedimientos Generales para la selección de personas beneficiarias”, siendo que el artículo 35 establece expresamente que “...Las personas soli-

32 El Reglamento 38975-MAG, quedó derogado con al nuevo reglamento general No. 41086-MAG, publicado en La Gaceta, el 04 de mayo del 2018. Sin embargo, en su artículo transitorio número 236 señala que todo trámite iniciado con el anterior, debe continuar su tramitación con aquél, salvo que lo dispuesto en el nuevo sea más beneficioso para el administrado.


-189-

citantes podrán recurrir la decisión de la Junta Directiva para ante el Tribunal Agrario en un plazo máximo de cinco días hábiles después de su notificación, la cual podrá presentarse en cualquier oficina del Instituto, en el plazo mencionado...” . Por ello, en este caso particular, resulta evidente que se está impugnando la resolución final del INDER, en cuanto determina la inidoneidad, por aplicación del criterio técnico de “idoneidad inconsistente”, a las personas aquí recurrentes, dejándolas por fuera del proyecto productivo que interesa desarrollar. De ahí que el recurso de apelación es procedente, y está bien admitido en este caso particular.

Seguidamente, el Tribunal agrario extiende su análisis sobre la importancia de los procesos de desarrollo rural territorial, en una visión no solamente nacional, sino también regional:

“VII.- Sobre los criterios de calificación fijados en la Ley y su re-glamento …“Por su parte, el reglamento en su título II, Capítulo II fija el “Procedimientos Generales para la selección de personas beneficiarias”, haciendo remisión a lo dispuesto en el artículo 2 en relación al artículo 46 inciso c) de la Ley 9036, con lo cual ya se mencionaron los con-ceptos de microempresario y pequeño productor, lo cual debe deter-minarse bajo criterios técnicos, considerando además que debe existir, conforme al inciso d) del artículo 46 un “Compromiso de mantener la tierra en uso y explotarla en forma personal, de acuerdo con proyectos que justificaron la asignación. Se entenderá como arrendataria o asig-nataria la persona que demuestre experiencia en proyectos productivos, no tenga tierras o las posea en forma insujficiente, asuma el compromiso de mantener en uso la tierra. Y el reglamento, en el artículo 28 reitera y amplía las calificaciones subjetivas así: a) Micro productor y pro-ductora: Desarrolla o proyecta desarrollar una actividad productiva para autoconsumo y venta de excedentes en forma esporádica o continua en el mercado, aplica o no una transformación mínima al producto que genera. Dispone únicamente de la mano de obra familiar, además los ingresos brutos mensuales del núcleo familiar que genere, no deberán ser superiores al equivalente de tres salarios mínimos, de un trabajador no calificado. b) Pequeño productor o productora: Desarrolla o proyecta desarrollar una actividad productiva en forma constante. Comercializa la mayor parte de la producción con o sin transformación, al mercado na-cional. Tiene una participación creciente en el mercado. utiliza mano de obra familiar, pero contrata mano de obra para actividades específicas, además los ingresos brutos mensuales que genera no deberán ser supe-riores al equivalente de cinco salarios mínimos de un trabajador no ca-lificado.” Para aplicar a la idoneidad el Inder realiza un estudio técnico amplio, cuyos términos y requisitos están contemplados en los artículos 29 al 34, debiendo el técnico encargado hacer las indagaciones que con-sidere necesarias para verificar la información que suministran los inte-resados. De ahí que el denominado “INFORME RESOLUTORIO DE IDO-NEIDAD” aplicable a las personas físicas, contempla el Territorio, el


-190-

Proyecto, el análisis económico y de arraigo del solicitante, el análisis social y técnico, y una recomendación en cuando a la calificación de su “idoneidad”, la cual se basa en los rangos que establece el artículo 31 del Reglamento, en estricto orden de prelación (de mayor a menor), según la escala siguiente: Altamente idóneo (90 a 100), Moderada ido-neidad (80 a 89), Baja idoneidad ( 60 a 79) e Idoneidad inconsistente (0 a 59), siendo que tienen preferencia en su designación las personas altamente idóneas y moderadamente idóneas, pero aún las que se con-sideran de baja idoneidad pueden tener posibilidades, porque en tal caso, el artículo 32 indica que “..debe brindársele el apoyo técnico y la capacitación requerida por parte de los auspiciadores del proyecto con la finalidad de contribuir al proceso de generación de capacidades humanas... de manera que le permita desarrollar el proyecto de manera eficaz y eficiente”. VIII.- La política de desarrollo rural te-rritorial, como política de Estado.- La Ley Inder, fija en el Capítulo II, la política de desarrollo rural territorial como una política pública, es decir, como política de Estado (artículos 5 a 8). Para hacer efectiva dicha po-lítica, El Ministerio de Agricultura y Ganadería, a través de la Secretaria Ejecutiva de Planificación del Sector Agropecuario (incluido el agroali-mentario) y el Instituto de Desarrollo Rural, lanzaron la “Política de Estado para el Desarrollo Rural Territorial Costarricense (PEDRT)” 2015-2030 de se-tiembre del año 2015. Ella tiene como visión la creación de territorios rurales integrados que permitan mejorar el nivel de vida de la población en los procesos de desarrollo, y como objetivos fomentar el desarrollo inclusivo en los territorios rurales de las personas más necesitadas, ge-nerando procesos de capacitación y oportunidades, a fin de reducir la desigualdad y la inequidad social. En lo que interesa para este caso concreto, y en consonancia con lo indicado en el considerando anterior, “... Se conceptualiza como la población objetivo o destinataria de los bienes y servicios de los planes, programas y proyectos que se deriven de la política, las personas físicas y jurídicas, integradas a los procesos de desarrollo rural territorial, conforme a la siguiente descripción: 1. Personas físicas: Se incluyen los siguientes tipos: productores y pro-ductoras; productores y productoras de la micro, pequeña y mediana empresa y personas físicas no generadoras de ingresos. Se caracterizan del modo siguiente: · Productores y productoras : Se encuentran al frente de las denominadas economías familiares rurales. Son unidades económicas que funcionan de forma autogestionaria por la familia, con acceso a la tierra o no en el área rural. Se comportan como emprendi-mientos familiares puesto que la familia constituye la reserva de mano de obra y, al mismo tiempo, es una unidad de consumo. Por la posi-bilidad de satisfacer necesidades de consumo con su propia producción, combinan producción de subsistencia y de mercado. · Productores y productoras (micro, pequeño y mediano) : Personas que desarrollan unidades económicas de carácter empresarial, en las cuales la partici-pación de la familia no es definitiva. La mayor parte de su producción está destinada al mercado y utilizan en forma regular mano de obra contratada. · Personas físicas no generadoras de ingresos . Son las


-191-

personas que no cuentan con una actividad específica que genere in-gresos o de ingresos no reconocidos (ejemplo trabajadoras del hogar, estudiantes, personas desempleadas, entre otras). · Personas con disca-pacidad, adultos mayores, mujeres, jóvenes, grupos étnicos, pueblos originarios. Personas que tradicionalmente han sido invisibilizadas y excluidas para el acceso a los bienes y servicios del Estado. 2. Personas jurídicas: Organizaciones de diferente naturaleza del medio rural, entre ellas: · Organizaciones que se dedican a actividades productivas del medio rural, que cuentan con personería jurídica. · Organizaciones que se dedican a actividades diversas, integradas por personas con discapacidad, personas adultas mayores, mujeres, jóvenes, gobiernos de pueblos ori-ginarios y grupos étnicos que cuentan con personería jurídica. · Orga-nizaciones constituidas por personas egresadas de colegios técnicos-pro-fesionales y personas egresadas universitarias que cuenten con personería jurídica vigente. · Micro, pequeña, y mediana empresa, unidades eco-nómicas de carácter empresarial, la mayor parte de su producción está destinada al mercado y utilizan en forma regular mano de obra con-tratada. · Organizaciones Comunales con personería jurídica que tienen el propósito de propiciar el desarrollo integral de su entorno y mejorar las condiciones de vida de su comunidad. · Gobiernos locales: Lo cons-tituyen las municipalidades, con cobertura cantonal y los Consejos de Distrito, cuando corresponda. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. · Instituciones pú-blicas, con los que se suscriben convenios y alianzas estratégicas. En el marco de la Política se considera estratégica la articulación del sector público con el privado, para contribuir a la generación de ingresos me-diante la ejecución de iniciativas de producción en los territorios...” Por otra parte, para la concreción de dicha política, se toma en conside-ración la creación de Territorios rurales, y parte de todo un proceso de planificación estratégica, que va desde el ámbito local (consejos locales y municipales), a lo territorial (planes de desarrollo rural territorial aprobados por los Consejos Territoriales), luego a lo Regional (planes regionales de desarrollo rural y Consejos Regionales) para finalizar su implementación a nivel Nacional. Dentro de todo ese proceso de plani-ficación, como se ha dicho, son los consejos locales y territoriales, los que proponen, entre otras cosas, la implementación de obras, o bien de proyectos productivos que puedan ser útiles para la comunidad rural, y para cuya ejecución, lógicamente se requiere hacer todo un proceso se-lectivo a fin de analizar los requisitos técnicos y jurídicos exigidos por la Ley y su reglamento, a fin de determinar cuáles serían las personas más idóneas - criterio técnico- y, por que no las más necesitadas -criterio de equidad- pero con conocimiento y capacidad productiva. IX.-Análisis del caso concreto.- Dentro del contexto anteriormente descrito, y res-paldado por una política de desarrollo rural territorial, es que el INDER, inicia los estudios de “idoneidad”, practicado a diferentes personas físicas, para integrar el Grupo de Productores de Fresa Vara Blanca, de-nominado MIGVARAB-Gamaliel, para el desarrollo del proyecto Pro-


-192-

ductivo denominado: “Producción de Fresas en Ambiente Protegido” del territorio Santa Bárbara, Barva, San Isidro, San Rafael Vara Blanca, y que está aprobado por la Dirección de Desarrollo. En el caso particular, el Tribunal ha considerado las respuestas brindadas por los interesados en cuanto a conocimiento experiencia anterior, conocimiento técnico de ambientes protegidos (invernaderos), capacitación y conocimiento del proyecto, sin embargo, se desprende que desde hace varios años ambos solicitantes están desvinculados de este tipo de actividad , y se han de-dicado a otras labores (lechería y hotelería). Es decir, no han tenido continuidad o habitualidad en el cultivo de fresas. En el informe final se concluye que no tienen trayectoria, y les falta conocimientos y capa-cidades en relación con el cultivo de fresa en ambiente protegido. En efecto, cuando se les pregunta sobre el desarrollo de la actividad, sus respuestas son muy generales e imprecisas (ver folios 40 y 41), pues no explican cómo es que se hace dicha producción o qué se requiere saber sobre producción en ambientes protegidos, aunque sí están dispuestos a recibir capacitación. En razón de lo anterior, este Tribunal, conociendo como jerárquico impropio del Instituto de Desarrollo Rural, considera que el Acuerdo de la Junta Directiva impugnado, a saber el artículo 56, de la sesión ordinaria No. 40-2015 del 02 de noviembre del 2015 se ajusta a los criterios jurídicos, técnicos y de prelación, dispuestos en los artículos 46 de la Ley Inder y 35 del Reglamento, en el sentido de que se concluye que los solicitantes no presentan conocimientos afines al proyecto y se desempeñan en otras actividades. De modo que se les ca-lifica con “idoneidad inconsistente” con el proyecto que se quiere desa-rrollar. En efecto, no se demuestra en las preguntas que se les plantearon una experiencia concreta, y tampoco presentaron prueba mediante la cual puedan justificar lo alegado en el recurso de apelación, en el sentido de que han trabajado en el pasado en la producción y mantenimiento de fresa. También se ha respetado el principio de equidad, justicia social y solidaridad, pues se les ha dado la oportunidad de participar como interesados en el proyecto, pero los parámetros de calificación no les ha favorecido, al existir criterios de “prelación”, es decir, de prioridad, para aquellos personas que sí demuestran una idoneidad alta o mo-derada, o incluso baja idoneidad con posibilidad de capacitación técnica. X.- De conformidad con lo expuesto, no existiendo razones, de hecho o de derecho, para variar lo resuelto, lo procedente es confirmar la re-solución administrativa del INDER.”33

Como puede observarse, el Tribunal tiene un criterio amplio en cuanto al conocimiento de los procesos de califi cación de idoneidad, para que los campesinos y agricultores con experiencia, que cumplan las disposiciones técnicas y las capacidades adecuadas, puedan tener posibilidad de acceso a un proyecto de desarrollo rural territorial. De manera que, a quienes no demuestren dicha idoneidad no pueden ser sujetos benefi ciarios del mismo.

33 Tribunal Agrario, No. 565 del 26 de junio del 2016.


-193-

5.2.- Casos de improcedencia de revocatoria de parcelas o lotes para vivienda rural.-

Por otra parte, el Tribunal agrario, siguiendo sus referentes jurisprudenciales ante-riores, así como los criterios emitidos por la Sala Constitucional, ha indicado que el Insti-tuto es responsable de que el ámbito del desarrollo rural sea integral, pues nada se hace con entregar parcelas para viviendas rurales, si las personas no tienen posibilidad de acceder a un crédito para construirla:

“III .-En cuanto a sus agravios de fondo, lleva razón la recurrente. La adjudicataria no ha podido construir la vivienda y así cumplir con lo establecido en el contrato de adjudicación por causa de terceros y ha sido diligente a la hora de gestionar en muchísimas ocasiones un crédito que le permitiera lograr tal fin. La adjudicataria gestionó, en varias oca-siones, ante varias entidades financieras, como el Banco Hipotecario de la Vivienda, según se desprende a folio 188 a 191 y la Mutual Alajuela, la obtención de bono familiar de vivienda con el fin de construir la casa de habitación en el lote adjudicado, con resultado negativo, dado que la Mutual ordenó un nuevo avalúo del inmueble con rechazo del crédito, dado que pese a que la Municipalidad de Orotina había aprobado los planos de construcción, el perito del ente financiero estimó que las medidas del lote no se ajustaban al plano, dado que la Oficina Regional del INDER se tardó en solucionar el problema (Ver copias de expediente administrativo a folios 83 a 261); al punto que se suspendió el proce-dimiento para atender la dicotomía entre las medidas del plano y del avalúo de la Mutual Alajuela y ante la tardanza del órgano director, se le canceló el crédito. Incluso celebro contrato de construcción de casa con una empresa constructora en el 2011 (folio 185 a 187); así como gestiones para el permiso de construcción ante el órgano regional en octubre del 2012 (folio 196). No puede mediar en este caso concreto abandono injustificado de la parcela sin la adjudicataria ha realizado todos los trámites, aunque infructuosos, para construir su vivienda; por lo que en en este caso concreto la causal no se ha configurado por razones fuera de la voluntad de doña Diana. En consecuencia, se ha de revocar a resolución impugnada, para en su lugar rechazar la revocatoria de parcela y nulidad de título iniciada contra D.M.S.L..34

En este caso se pone en evidencia que el desarrollo rural no es simplemente dotar de un pedazo de tierra o lote a una familia, sino garantizar condiciones mínimas para que ellas puedan o tengan la posibilidad de construir su vivienda, mediante acceso al crédito, así como los servicios básicos.

34 Tribunal agrario, No. 581-F-17 del 30 de junio del 2017.


-194-

5.3. Casos de morosidad administrativa y reconocimiento de las limitaciones

El Tribunal ha admitido discutir mediante el recurso jerarárquico impropio, lo relativo a la imposición de limitaciones a las personas benefi ciarias de un contrato de asignación de tierras, y considera que la mora administrativa operada entre el acto de adjudicación y la escritura inscrita en el Registro Público, no puede afectar al benefi ciario si han transcu-rridos muchos años:

V. Concuerda esta Cámara con lo agraviado, en cuanto a que no se le puede endilgar la inercia de la administración al apelante, rela-cionada con la diferencia temporal entre el acto de adjudicación y la inscripción registral. Para aquel momento no era necesario contar con un plano catastrado para hacer la escritura para su inscripción ante el Registro Nacional, además para declarar a una persona como benefi-ciario tenía que estar ocupando una zona dado que la posesión de ese asentamiento inicia por un conflicto de ocupación, por lo que se estima si ha incurrido en morosidad administrativa el INDER. Dado se trata de un acto administrativo, desde la perspectiva de su ejecución, se da una diferencia temporal en detrimento de los derechos de la persona administrada, es necesario modificar lo consignado en la información registral o retrotraer esos datos a efecto sea coincidente con el acto ad-ministrativo. Quien se encuentra legitimado para hacerlo en este caso es el mismo Instituto. Es menester, el órgano administrativo ejecute los trámites pertinentes, la cual deberá ser inscrito en el Registro Nacional a efecto de brindar la publicidad registral correspondiente. Pero como en la especie el plazo feneció, deberá proceder el Instituto a ordenar se elimine la anotación únicamente de las limitaciones. También ha quedado demostrado, para el 09 de setiembre de 2014 la parcela en mención, tenía 4 hectáreas sembradas de piña para producir, el resto del área estaba cultivado con pasto rotana. Al mismo tiempo, se encontraba cercada con 4 hilos de alambre de púas en buen estado. Para acceder a tal inmueble se hace por un camino de acceso que es una trocha en mal estado; no contaba con agua potable o luz eléctrica, lo anterior derivado del oficio de folio 21, donde se plasmaron los hallazgos de una visita de campo realizada por el técnico Francisco Ulgalde (sic) Brenes de la Oficina Subregional de La Virgen. Asimismo, se reportó los actos pose-sorios indicados, son realizados por el apelante, con ayuda de su sobrino Ronal Suárez dado que a ese momento ya era un adulto mayor. Con lo anterior, se comprueba que la persona apelante, ha cumplido con sus obligaciones, incluso a la fecha de la gestión, amén de no contar con deuda con el Instituto (certificación de foja 25), por lo que ha com-probado ha ejercido las obligaciones contenidas en el contrato de asig-nación de tierras. Lo anterior, es relevante tenerse por demostrado para que proceda la declaratoria de morosidad administrativa, por cuanto el contrato de adjudicación de tierras, posee un plazo de quince años, me-diante el cual, las personas parceleras deben de comprobar la idoneidad


-195-

para la adecuada explotación del fundo. En esencia, en el momento de la adjudicación, no se concede un derecho de propiedad, porque al ser un contrato de duración, esa titularidad se consolida al cumplir, además del lapso indicado, con las obligaciones señaladas en el convenio, su capacidad técnica y experiencia. Debe demostrar la persona beneficiaria por sí, durante quince años, el cumplimiento de las obligaciones con-tenidas en los ordinales 65, 66, 67 y 68 todos de la Ley de Tierras y Colonización como ocurrió en este caso de la prueba valorada.35

Como éste, hay muchos casos en los cuales se ha incurrido en mora administrativa, la cual no tiene porqué soportar el benefi ciario, pues eso signifi caría la existencia de limita-ciones casi a perpetuidad.

5.4.- El mantenimiento de zonas de protección (tacotal) no justifi can la revocatoria de parcela, si hay actividad agraria.

El adjudicatario al no trabajar esa área con agricultura mecanizada más bien está protegiendo la naturaleza de ese suelo que es de recarga acuífera en la que brota la naciente, y cumpliendo con la obligación legal de proteger él área que se indica en el artículo 33 inciso a) de la Ley Forestal que dice: “Áreas de protección. Se declaran áreas de pro-tección las siguientes: a) Las áreas que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros medidos en modo horizontal. b) Una franja de quince metros en zona rural y de diez metros en zona urbana, medidas horizontalmente a ambos lados, en las riberas de los ríos, quebradas o arroyos, si el terreno es plano, y de cincuenta metros horizontales, si el terreno es quebrado” Se demostró por parte del re-currente la existencia de la naciente, la cuál constatamos mediante el re-conocimiento judicial realizado por éste Tribunal (ver acta a folio 154). Interpretar que dicho tacotal se trata de un abandono de la parcela, o uso negligente, es desconocer la obligación legal que tenía el apelante de conservar dicho recurso.- Igual situación ocurre con el sector noroeste de la parcela, sobre el cual transcurre un río caudaloso. A lo largo de la ribera de tal caudal también se considera un área de protección tal y como se indicó en el inciso b) de la norma transcrita supra, que dispone un área de protección de cincuenta metros lineales en caso de que el inmueble sea quebrado tal y como ocurre en este caso. Nótese sobre ese sector no existen cultivos, pues está siendo protegida esa área por el recurrente, y no debe considerarse se trata de un área de abandono o uso negligente.- El sector, en los alrededores de la casa de madera que existe en el fundo, se observa árboles frutales cuyas cosechas son apro-vechadas por el señor Lázaro Araya, lo que implica el fundo está siendo aprovechado, y podría aprovecharse aún más si el adjudicatario recibe la asesoría técnica del Instituto. El parcelero tiene la obligación de cumplir

35 Tribunal Agrario No. 539-F-17 del 23 de junio del 2017.


-196-

con sus obligaciones y utilizar los incentivos, asesorías y facilidades que tiene el INDER a favor de sus adjudicatarios y hacer de la parcela un terreno productivo con la adecuada técnica, pero siempre en respeto de los recursos naturales que contiene. Pese a ello, no se considera por este Tribunal, que exista un abandono del inmueble, pues de alguna forma se está aprovechando el mismo, pudiendo mejorarse las prácticas agrícolas sin que ello implique la sanción de revocatoria de parcela. El apelante logró demostrar que el área que se le acusa (corresponde a uso negligente y abandono de su fundo), en realidad se trata de zonas de protección que por obligación legal debía cumplir según el citado artículo 33 de la Ley Forestal vigente. Sobre la explotación indirecta por terceros, no se comparte se configure dicha causal, dado que el apelante explota la parcela junto con su padre con quien por el grado de con-sanguinidad trabajan en forma conjunta la tierra, lo cual es común en la zona rural, donde la tierra es explotada por el grupo familiar en forma conjunta. No se considera que el padre del adjudicatario sea un tercero ajeno a las labores que pudiera ejercer su hijo en la parcela de marras, no se trata de una explotación indirecta, sino de una labor conjunta como grupo familiar al que pertenecen.- Por lo expuesto, se revoca la resolución final de las trece horas del tres de mayo del dos mil dieciséis, la cual ordena la revocatoria de la parcela número 2 del Asentamiento La Luchita, para en su lugar declarar la continuidad de los adjudicatorios en la misma.36

En este caso el Tribunal, no solamente reconoce la existencia de una actividad agraria, mediante el cultiov y aprovechamiento de árboles frutales, sino también que echa de menos la asesoría técnica del Instituto en el desarrollo de una agricultura sostenible. Además, va-loriza la importancia de conservar las zonas de protección de ríos y quebradas, pues es una limitación impuesta por la Ley Forestal a dichas zonas, y ello no puede ser mal interpretado como una causal de abandono.

5.5.- Causal de abandono injustifi cado de la parcela por vivir en el exterior

Se han dado varios casos de adjudicatarios que, luego de ser benefi ciados con la dota-ción de un terreno, se trasladan al exterior y dejan el mismo en estado de abandono injus-tifi cado.

“…de conformidad con los artículos 67 y 68 de la Ley de Tierras y co-lonización, dicha amonestación no es necesaria cuando la causal es por abandono injustificado del inmueble, abandono que aquí es más que evidente, al residir los demandados desde el año 2000 fuera del país, y existir evidencia de terceros que han ocupado el inmueble, frente al abandono del mismo. Como se ha indicado los adjudicatarios tuvieron

36 Tribunal Agrario, No. 488-F-17 del 31 de mayo de 2017.


-197-

la posibilidad de ejercer su defensa dentro del proceso administrativo, pues fueron notificado debidamente. La causal de abandono y la prueba fue correctamente imputada en visita de campo realizadas (folios 2 a 9, 20, 21 a 28), con lo cual se constató que el terreno lo dejó el adjudi-catario en condición de abandono y está siendo ocupado por terceras personas. VI.- En un asunto similar al que nos ocupa, referente al abandono de un lote adjudicado, para irse a vivir en el extranjero, este Tribunal señaló: “VII.- El Contrato de asignación de tierras es un contrato de duración, constitutivo de empresa agraria, en donde el ente estatal, en este caso el Instituto de Desarrollo Agrario, le adjudica parcelas a familias que no tienen tierra, para que la exploten personalmente y con su familia, quedando obligados a realizar labores agrarias durante un plazo de quince años. Durante ese período, no pueden abandonar la parcela injustificadamente, y tienen que destinarla a casa de habitación si ese es el destino previsto, de lo contrario estarían incumplimiento con el destino económico y social para el cual se les adjudicó. De conformidad con lo establecido en el artículo 68, artículo 4 inciso b), de la Ley de Tierras y Colonización, una de las causales de revocatoria y nulidad, el abandono del predio. En este caso quedó demostrada la causal, no existiendo pruebas en contrario. El destino para el cual fue otorgado el inmueble, que fue para vivienda propia y de la familia, no fue cumplido por el adjudicatario. Por el contrario, el mismo abandonó el inmueble y se fue a vivir al extranjero, como él mismo lo acepta. Por otra parte, debe tomarse en consideración, que el procedimiento, así como el mandamiento de inmovilización al Registro Público se iniciaron antes del vencimiento de las limitaciones de los quince años, por lo cual la revocatoria es procedente. (Tribunal Agrario, No. 78-F-14, de las 8:12 horas del 28 de enero de 2014).37

Por ende, se trata de una causal de abandono, que puede ser imputada al parcelero antes de que venzan las respectivas limitaciones.

6.- Consideración fi nal.-

Es indudable que la transformación del Instituto de desarrollo Rural, y las nuevas competencias otorgadas al Tribunal Agrario, responden a los principios y valores consti-tucionales contenidos en el artículo 50 y 69 de la Constitución Política de Costa Rica, que buscan favorecer el cumplimiento de la función social de la propiedad, el desarrollo rural sostenible, la explotación racional de la tierra y el adecuado reparto de sus productos, ins-pirados en la solidaridad nacional y la justicia social.

La casuística demuestra la importancia del Tribunal agrario y la jerarquía impropia, en la medida que contribuyen a tutelar los derechos de los sujetos agrarios y a promover la aplicación integral de la política rural territorial.

La ampliación de competencias del Instituto de Desarrollo Rural (Inder), ha aparejado, a su vez, una ampliación de competencias del Tribunal agrario y, particularmente, de las causales por las cuales se puede recurrir en apelación ante el Tribunal Agrario, lo cual es su-

37 Tribunal agrario. No. 41-F-17 del 25 de enero del 2017


-198-

mamente importante para el ejercicio de controles de oportunidad y de legalidad adminis-trativa, en garantía de los principios constitucionales, sobre todo, orientados al desarrollo rural sostenible.

Referencias bibliográfi casAsamblea Legislativa. Ley de Transformación del Instituto de Desarrollo Agrario en Instituto de Desarrollo Rural, No. 9036, publicada en La Gaceta 103, de 29 de mayo de 2012.

Reglamento Ley Inder, Decreto Ejecutivo No.41086-MAG del 9 de abril de 2018, publicado en el Alcance No 91 de La Gaceta, el 04 de mayo del 2018.

Reglamento de concesiones de terrenos en fajas fronterizas, No. 39688-MAG, del 22 de abril del 2016.

Tribunal Agrario, Sentencia No. 565 del 26 de junio del 2016.

Tribunal Agrario, Sentencia No. 838-F-17 del 12 de octubre del 2017.

Tribunal Agrario, Sentencia No. 979-F-2016 del 21 octubre 2016.

Tribunal Agrario, Sentencia No. 50 del 26 de enero del 2016

Tribunal Agrario, Sentencia No. 4-F-18 del 17 de enero 2018.

Tribunal Agrario, Sentencia No. 565 del 26 de junio del 2016.

Tribunal Agrario, Sentencia No. 581-F-17 del 30 de junio del 2017.

Tribunal Agrario, Sentencia No. 539-F-17 del 23 de junio del 2017.

Tribunal Agrario, Sentencia No. 488-F-17 del 31 de mayo de 2017.

Tribunal agrario, Sentencia No. 41-F-17 del 25 de enero del 2017

-199-

El criterio reciente de la Sala Constitucional sobre la remisión a la vía ordinaria laboral de los asuntos relacionados con despidos y sanciones a

funcionarios públicos derivados de fueros especiales.

Francisco Mora Vargas*1

Resumen: En el presente artículo se examina la resolución Nº. 17948-2017 de la Sala Constitucional, en virtud de la cual se remitió a la vía ordinaria laboral el conocimiento de todos los reclamos relacionados con derechos laborales constitucionales derivados de un fuero especial, lo cual incluye el derecho al debido proceso legal. Al respecto, los Jueces Constitucionales estimaron que, a partir de la entrada en vigor de la Reforma Procesal Laboral, Ley Nº. 9343, se contaba con cauce procesal expedito y célebre regulado por el derecho infraconstitucional, que más allá de su sumariedad, contaba con mecanismos que garantizaban la protección efectiva de los derechos laborales constitucionales en la vía ordinaria.

En ese orden de ideas, se trae a discusión lo relativo a la potestad de la Sala Constitucional para resolver sobre su propia competencia y la necesidad de un interpretación extensiva -y no restrictiva- de esta competencia en lo atinente a la tutela de derechos fundamentales. Se comentarán algunas problemáticas relacionadas con la línea jurisprudencial prevalente en esta materia y se hará el planteamiento de algunas propuestas de aplicación en los ámbitos normativo y jurisprudencial, que podrían contribuir a reforzar la protección de derechos fundamentales de los ciudadanos en nuestro Sistema Democrático.

Palabras clave: Debido Proceso Legal, Fuero Especial, confl icto de competencias, competencia concurrente, deslinde competencial, Derecho a la Legalidad Constitucional, Recurso de Amparo, Tutela Judicial Efectiva, Principio “Pro Homine”.

Abstract: Thi s article examines resolution No. 17948-2017 of the Constitutional Chamber, by virtue of which the knowledge of all the claims related to constitutional labor rights derived from the application of a special jurisdiction, which includes the right to due legal process, was sent to the ordinary labor route. In this regard, the Constitutional Judges estimated that, from the entry into force of the Labor Procedure Reform, Law No. 9343, there was an expedited and famous procedural channel regulated by infra-constitutional law, which beyond its summary, had mechanisms that guaranteed the effective protection of constitutional labor rights in the ordinary way.

In this order of ideas, the matter of the power of the Constitutional Chamber to decide on

1*El autor es Abogado y estudiante de la Maestría en Derecho Público de la Universidad de Costa Rica.

Francisco Mora Vargas

-200-

its own competence and the need for an extensive -and not restrictive- interpretation of this competence in relation to the protection of fundamental rights is brought up. Some problems related to the prevailing jurisprudential line in this matter will be discussed and some proposals for application in the regulatory and jurisprudential fi elds will be raised, which could contribute to reinforcing the protection of fundamental rights of citizens in our Democratic System.

Key words: Due Legal Process, Special Jurisdiction, confl ict of jurisdiction, concurrent jurisdiction, jurisdictional delimitation, Right to Constitutional Legality, Appeal of Amparo, Effective Judicial Protection, Principle “Pro Homine”.

Sumario: I. Introducción. II. Antecedentes. El cambio de criterio de la Sala Constitucional en la Resolución Nº.17948-2017. La resolución Nº. 17909-2010 como precedente del deslinde competencial entre la Sala Constitucional y la Jurisdicción Ordinaria. III. Remisión de asuntos relacionados con la lesión de derechos fundamentales a la vía ordinaria. 1. Criterios interpretativos. 2. Las bondades de la Reforma Procesal Laboral en el marco de una tutela judicial efectiva. IV. Resolución Nº 17948-2017 y la tutela del debido proceso. El asunto concreto conocido por la Sala Constitucional por la vía del Amparo en el voto resolución Nº 17948-2017 y la tutela del debido proceso. Relevancia del voto Nº 17948-2017 en el deslinde competencial de la jurisdicción laboral en materia de Empleo Público con respecto a la jurisdicción contencioso-administrativa y a la jurisdicción constitucional. V. Problemáticas concretas y sus posibles soluciones. Conclusión.

I. Introducción

Desde su creación, la Sala Constitucional en su jurisprudencia, se había declarado com-petente para conocer y resolver por el fondo asuntos relacionados con despidos y sanciones a funcionarios públicos derivadas de la aplicación de fueros especiales, cuando se invocaba la tutela del derecho a un debido proceso legal por la vía del Amparo. No obstante, como se verá de seguido, recientemente la Sala Constitucional ha variado este criterio en su juris-prudencia. Al respecto, el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos1 y el artículo 39 de nuestra Constitución Política reconocen el derecho humano y fundamental a un debido proceso legal, el cual ha sido interpretado por la Sala Constitucional con meri-diana claridad en su jurisprudencia. Como se puede apreciar, aún y cuando la protección del derecho a un debido proceso legal tiene una amplia cobertura en nuestro ordenamiento 1 El artículo 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos dispone en lo conducente: “1. Toda per-

sona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.


-201-

jurídico, lo cierto es que la aplicación efectiva del debido proceso legal en sus múltiples ma-nifestaciones por parte de las Administraciones públicas puede no estar exenta en la prác-tica de violaciones groseras a situaciones jurídicas sustanciales de los administrados, cuyo conocimiento, desde la óptica de este autor, es competencia del máximo Tribunal Constitu-cional, en la medida en que se lesionen de manera directa derechos fundamentales.

No debe perderse de vista, que el artículo 7 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional 2 faculta a la Sala Constitucional para resolver sobre su propia competencia, y es bajo esa inteligencia que en los últimos años ha sido común que el máximo Tribunal haya venido cambiando el criterio jurisprudencial sobre su competencia para resolver algunos asuntos relacionados con la tutela de derechos fundamentales, que tradicionalmente eran objeto de su conocimiento por la vía del Recurso de Amparo, y que ahora bajo una mejor ponderación ha estimado que deben residenciarse en la vía ordinaria: administrativa o judicial.

En ese orden de ideas, debe acotarse que los criterios hermenéuticos empleados por la Sala Constitucional para remitir a la vía común asuntos que de ordinario eran de su cono-cimiento, no son del todo claros para el operador jurídico, aún más, si se considera que el control plenario y universal ejercido por la Sala Constitucional sobre las conductas u omi-siones de los sujetos de derecho público debe ser objeto de una interpretación extensiva, pero que como se verá, más bien pareciera que en los últimos años el máximo Tribunal, en aplicación del Artículo 7 de comentario, estuviera restringiendo ese control a ciertos supuestos fácticos y/o jurídicos o a ciertos derechos fundamentales.

Lo que no está en discusión acá, es que el máximo Tribunal remita el examen de al-gunos asuntos a la vía ordinaria -asuntos de legalidad ordinaria- en razón de su complejidad, en el tanto, requieren de recepción y valoración de prueba, así como de interpretación del marco legal aplicable; tampoco se discute que la Sala Constitucional entre a conocer por el fondo asuntos en que los recurrentes forman parte de un grupo de los que se han venido denominar “vulnerables” tutelando el principio de no discriminación.

Lo que no resulta lógico, es que la Sala Constitucional, prácticamente delegue de ma-nera pretoriana, su competencia para conocer sobre asuntos relacionados con ciertos dere-chos fundamentales, dado que, como se señaló, la potestad que tiene la Sala Constitucional para resolver sobre su propia competencia debe interpretarse de manera extensiva y no restrictiva.

2 Ley de la Jurisdicción Constitucional. Ley 7135.


-202-

II. Antecedentes

1. El cambio de criterio de la Sala Constitucional en la Resolución Nº. 17948-2017.

El ocho de noviembre de dos mil diecisiete la Sala Constitucional dictó la resolución Nº. 17948-2017. En esa oportunidad el Máximo Tribunal Constitucional estimó que todos los reclamos relacionados con derechos laborales que tienen rango constitucional derivados de fueros especiales debían ser tramitados en la vía ordinaria. En la resolución precitada se indicó en lo conducente:

II.- EL CASO CONCRETO. Ciertamente, la tutela de la Sala Constitu-cional, en tratándose de la materia laboral, deriva de la aplicación del Título V, Capítulo Único, de la Constitución Política, denominado De-rechos y Garantías Sociales. Es allí, donde encuentran protección cons-titucional, por medio del recurso de amparo, el derecho al trabajo, al salario mínimo, a la jornada laboral (…) todo ello, con ocasión del trabajo. Sin embargo, bajo una nueva ponderación, dada la promul-gación de la Reforma Procesal Laboral, Ley N° 9343 de 25 de enero de 2016, vigente desde el 25 de julio de 2017, esta Sala considera que ahora todos los reclamos relacionados con esos derechos laborales, de-rivados de un fuero especial (…) tienen un cauce procesal expedito y célere, por medio de un proceso sumarísimo y una jurisdicción plenaria y universal, para su correcto conocimiento y resolución, en procura de una adecuada protección de esos derechos y situaciones jurídicas sus-tanciales, con asidero en el ordenamiento jurídico infra constitucional, que tiene una relación indirecta con los derechos fundamentales y el Derecho de la Constitución (Voto Nº. 17948-2017).

Nótese, como a partir de la resolución Nº. 17948-2017 la Sala Constitucional cambió su criterio prevalente hasta ese momento, en lo que respecta a la admisibilidad de reclamos relacionados con derechos laborales constitucionales derivados de la aplicación de fueros especiales por la vía del Amparo; siendo que, con la promulgación de la Reforma Procesal Laboral, estimó el máximo Tribunal que el justiciable contaría con un iter célele y efi caz que le garantizaría la protección y defensa de sus situaciones jurídicas sustanciales. No obstante, más allá de que en la resolución precitada se resalten las bondades procesales de la nueva legislación adjetiva en materia laboral para la tutela de derechos laborales constitucionales, pareciera desprenderse a la vez una hermenéutica restrictiva por parte del Tribunal Consti-tucional en lo atinente al conocimiento de asuntos relacionados con este tipo de derechos, cuando deriven de la aplicación de fueros especiales.

En razón de lo anterior, se plantea la siguiente interrogante: ¿Es constitucional que la Sala Constitucional remita de manera genérica a la vía ordinaria el conocimiento de


-203-

asuntos que versan sobre ciertos su puestos fácticos o jurídicos o sobre cierto tipo de derechos fundamentales?. Y es que aún y cuando es ampliamente conocido en el argot jurídico el adagio que reza que “el derecho de la Constitución es lo que Sala Constitucional interprete que es”; lo cierto del caso, es que muchos de los asuntos que la Sala Constitu-cional remitió a la vía ordinaria a partir de la resolución Nº 17948-2017 están relacionados con la lesión directa a derechos fundamentales; mismos que de previo a la entrada en vi-gencia de la Reforma Procesal Laboral eran tramitados de ordinario por la vía del Recurso de Amparo Constitucional. La Sala Constitucional a partir del voto precitado estima que “todos los reclamos relacionados con esos derechos laborales”-aludiendo a una generalidad de los asuntos laborales derivados de fueros especiales y sin especifi car la necesidad de un análisis casuístico- deben ser tramitados en la vía ordinaria para su correcto conocimiento y resolución. Aquí sale a la luz otra interrogante ¿Qué pasa si en un procedimiento de despido o ante la aplicación de sanciones laborales derivadas de la aplicación de fueros especiales se presenta una lesión grosera a un derecho fundamental?; ¿qué pasa si la lesión alegada por la vía del Amparo es evidente -en grado de probabilidad- a partir de la prueba aportada al expediente, aún, en tratándose de un asunto relacionado con la aplicación de una sanción o despido derivado de fueros especiales a un funcionario público? y ¿Aún ante esos supuestos debe remitirse el asunto a la vía ordinaria?

Recientemente la remisión de algunos asuntos a la vía ordinaria por parte de la Sala Constitucional, por ejemplo, de aquellos en que se invoca la lesión del derecho a una jus-ticia administrativa pronta y cumplida en sede administrativa -Amparo de Legalidad-; o del derecho al debido proceso en materia laboral y en materia ambiental cuando se requiere ac-tividad probatoria: ha incidido para que en la doctrina se esté presentando un tratamiento diferenciado entre aquellos derechos fundamentales, cuya lesión puede ser invocada ante el Tribunal Constitucional; de los que solo pueden ser tutelados en la vía administrativa o ante los tribunales ordinarios. En ese orden de ideas, autores como Víctor Orozco Solano en su artículo relacionado con la justicia administrativa pronta y cumplida en materia de reclamos ambientales, expone un ejemplo palpable de la remisión de asuntos relacionados con la tutela de derechos fundamentales que durante muchos años fueron conocidos por la Sala Constitucional, pero que ahora son tramitados con una competencia concurrente o compartida entre la Sala Constitucional y de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; siendo que, en ambas jurisdicciones se conoce sobre las omisiones de la Administración Pública, de resolver los reclamos, quejas o denuncias donde se alegue conculcado el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Al respecto el autor Orozco Solano (2019):

En este orden, a diferencia del derecho protegido en el artículo 41 de la Constitución Política, referido, como se dijo, a quejas, reclamos o denuncias administrativas, que nor-malmente, requieren cierta actividad agravada de la administración y, de mayor comple-


-204-

jidad o extensión para su resolución, el derecho protegido en el artículo 27 constitucional se refi ere, única y exclusivamente, a la falta de respuesta de las gestiones puras y simples de información. De ahí que, en este último caso, la Sala Constitucional conserva, aún hoy, su competencia para conocer de los recursos de amparo donde se alegue vulnerado el de-recho de petición, frente a las omisiones administrativas de contestar, en el plazo de diez días, del artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en tanto, sobre el derecho a un procedimiento pronto y cumplido, la Sala ha conferido la competencia para la resolu-ción de esos reclamos, en principio y, con algunas salvedades, a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, vía recurso de amparo de legalidad… Por lo anterior, es claro que existe, entonces, una competencia concurrente o compartida de la Sala Constitucional y de la Ju-risdicción Contenciosa Administrativa, para conocer las omisiones de la Administración Pública, de resolver los reclamos, quejas o denuncias donde se alegue vulnerado el derecho proclamado en el artículo 50 constitucional, sobre el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado (P. 491).

De la cita doctrinal anterior se desprende que los asuntos relacionados con la lesión al derecho fundamental a una justicia administrativa pronta y cumplida contenido en el artí-culo 41 Constitucional, deben ser tramitados -con algunas excepciones- en la vía ordinaria, dado que en muchos casos la resolución de estos asuntos requiere que se reciba y valore prueba, así como la interpretación de normas legales; mientras que en el caso de la lesión al derecho de petición sí puede ser objeto de recurso de amparo, en virtud de los artículos 27 de la Constitución Política y el artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción constitucional. Asimismo, indica el autor citado que en el caso del derecho fundamental de libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público contenido en el artículo 30 constitucional, éste si es tutelable por la vía del Amparo Constitucional.

Nótese que, según el autor de cita, aún en tratándose de la lesión de derechos funda-mentales, en algunos casos la competencia para conocer sobre estos asuntos le corresponde a la Sala Constitucional, pero en otros supuestos la jurisdicción ordinaria es la competente.

2. La resolución Nº. 17909-2010 como precedente del deslinde competencial entre la Sala Constitucional y la Jurisdicción Ordinaria.

Al traer a colación el fenómeno de concurrencia competencial entre la Sala Constitu-cional y Jurisdicción Contencioso-Administrativa en la tutela de derechos fundamentales, se debe recordar un precedente jurisprudencial de su suma importancia en la materia tratada en el presente artículo. Al respecto, valga reseñar que en enero del 2008 entró en vigencia el Código Procesal Contencioso Administrativo y con posterioridad la Sala Constitucional


-205-

dictaría la resolución Nº. 17909-20101 de las quince horas y nueve minutos del veintisiete de octubre del dos mil diez, la cual marca un antes y un después en la tutela de derechos funda-mentales en nuestro país. En aquella ocasión la Sala Constitucional remitió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa todos aquellos asuntos en que se alegara la violación al derecho a una justicia administrativa pronta y cumplida, al tomar en consideración, los mecanismos que ofrecía la reciente legislación procesal en esa materia para la protección de las situa-ciones jurídicas sustanciales de los administrados en consonancia con el principio de tutela judicial efectiva dentro de lo que se ha denominado una jurisdicción subjetiva, dejando de lado el modelo de contencioso de acto para convertirse para centrarse en la tutela de los derechos e intereses legítimos del Administrado frente a las potestades de las Administra-ciones Públicas. En virtud de esta resolución nació la fi gura del Amparo de Legalidad como procedimiento especial para la tutela del derecho fundamental a la justicia administrativa pronta y cumplida, de tramitación ante el Tribunal Contencioso Administrativo.

Por otra parte, el 25 de julio del 2016 entró a regir en nuestro país una de las reformas procesales más importantes de las últimas décadas, a saber, la Reforma Procesal Laboral, Ley Nº 9343; siendo que este cuerpo normativo serviría de fundamento para que la Sala Constitucional poco tiempo después, dictara la Resolución Nº 17948 de las nueve horas quince minutos del ocho de noviembre de dos mil diecisiete2, que sirve de base al presente artículo. En aquella oportunidad el Máximo Tribunal estimó que los asuntos relativos a la lesión de derechos fundamentales laborales derivados de la aplicación de fueros especiales, independientemente de la naturaleza jurídica de la relación laboral que da sustento al re-clamo, sea de empleo privado o de empleo público; deben ser conocidos por los Juzgados de Trabajo. Lo anterior, tomando en consideración los mecanismos procesales que la Reforma Procesal Laboral ponía a disposición del justiciable como garantía del derecho a una tutela judicial efectiva.

III. Remisión de asuntos relacionados con la lesión de derechos fundamentales a la vía ordinaria.

1. Criterios interpretativos.

A estas alturas, es menester plantear la siguiente interrogante ¿Cuál es el criterio her-menéutico empleado por la Sala Constitucional para remitir a la vía común asuntos que de ordinario eran de su conocimiento por la vía del Amparo, concretamente a la jurisdicción laboral? A partir de la revisión de jurisprudencia constitucional reciente, se pone de ma-

1 Sala Constitucional, Costa Rica. Resolución No. 17909 de las quince horas y nueve minutos del veintisiete de octubre del dos mil diez.

2 Sala Constitucional, Costa Rica. Resolución Nº 17948 de las nueve horas quince minutos del ocho de noviembre de dos mil diecisiete.


-206-

nifi esto, que los Magistrados Constitucionales se han decantado por remitir a la vía ordi-naria algunos asuntos que de ordinario conocían por la vía del amparo, al considerar que ahora existe un cauce procesal o derecho adjetivo que garantiza la tutela efectiva de las situaciones jurídicas sustanciales cuya lesión, se invocaba tradicionalmente por la vía del Amparo Constitucional. En ese orden de ideas, debe notarse que el proceso evolutivo del ordenamiento jurídico adjetivo en diferentes materias se ha manifestado en la inclusión de mecanismos procesales en el ordenamiento infraconstitucional que garantizan procesos céleres para la protección de las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados. Dos ejemplos palpables de esta evolución normativa garantista -ya mencionados en el presente trabajo- los constituyen del Código Procesal Contencioso Administrativo3 que entró en vi-gencia en enero del 2008 y de Reforma Procesal Laboral en vigor desde julio del 20164.Lo anterior sin dejar de lado las recientes reformas en materia Procesal Civil y Procesal Agraria.

Así las cosas, a partir del análisis de la jurisprudencia reciente se puede afi rmar que la Sala Constitucional al remitir a la vía ordinaria los asuntos relativos a la lesión de derechos fundamentales laborales derivados de la aplicación de fueros especiales, no necesariamente ha considerado que todos estos asuntos implican el análisis de cuestiones de legalidad ordi-naria. Lo que sí resulta evidente es que el Juez Constitucional ha tomado en consideración la existencia de mecanismos procesales del derecho infraconstitucional que más allá de su sumariedad, garantizan una protección efectiva de los derechos de los afectados.

2. Las bondades de la Reforma Procesal Laboral en el marco de una tutela judicial efectiva.

A partir del análisis efectuado por el máximo Tribunal Constitucional en la resolución Nº 17948-2017 se aprecia el valor de una serie de mecanismos procesales novedosos que el legislador incorporó en la Reforma Procesal Laboral, con los que se procuraría garantizar la tutela efectiva de las situaciones jurídicas sustanciales de los afectados en la vía ordinaria. Con respecto a los institutos procesales novedosos que el legislador incluyó en la reforma precitada en la resolución Nº 17948-2017 se indica lo siguiente:

“Esta nueva legislación incorpora, en el ordenamiento jurídico, una serie de novedosos mecanismos procesales: como plazos más cortos para la realización de los actos procesales, una tutela jurisdiccional más eficaz, asistencia legal gratuita, implementa la oralidad en los procedimientos; y, como consecuencia, incluye los sub-principios de concentración, in-mediación y celeridad, tasa de forma expresa las situaciones en las que cabe ejercer los medios de impugnación, entre otros institutos, todo lo cual tiende a la realización de una eficaz tutela judicial en materia

3 Código Procesal Contencioso Administrativo. Ley N° 8508.4 Reforma Procesal Laboral. Ley N° 9343.


-207-

laboral, como garantía de protección de los derechos laborales consti-tucionales, dadas las nuevas características de simplicidad, celeridad y prontitud de los procesos laborales, lo que constituye una mayor ga-rantía para la efectiva protección de las situaciones jurídicas sustanciales que involucren aspectos laborales y en las que, para su debida tutela, se requiera recabar elementos probatorios o zanjar cuestiones de mera legalidad5”.(El subrayado es propio).

A partir de la cita anterior, adquiere relevancia apreciar la interpretación de la Sala Constitucional, en el sentido de que “las garantías y los institutos que se incluyeron en la Reforma Procesal Laboral tienden a la realización de una efi caz tutela judicial en materia laboral, como garantía de protección de los derechos laborales constitucionales”. Es decir, estima el Tribunal Constitucional que a partir de la tutela judicial en la vía ordinaria laboral se puede garantizar la protección de derechos laborales constitucionales. Se colige así, que aun cuando, el asunto invocado sea de mera legalidad, el juez ordinario puede garantizar la protección de derechos laborales constitucionales, aspecto éste que pareciera ser com-prensivo de una delegación tácita de la competencia constitucional de tutela de derechos fundamentales incardinada en los artículos 10 y 48 de nuestra Constitución Política; que aunque si bien, es conocido que los jueces ordinarios deben constituirse en garantes del res-peto de las garantías constitucionales en cualquier proceso; cierto es también que esta tarea es compartida con la Sala Constitucional a través de diferentes procesos constitucionales, aspecto este último que no es congruente con el criterio vertido en el voto 17948-2017, en que la Sala remitió todos los reclamos relacionados con derechos laborales, derivados de la aplicación de fueros especiales a los Juzgados de Trabajo.

Uno de los institutos novedosos que se incluyó en la nueva legislación procesal laboral para la protección de fueros especiales fue el de la Tutela sumarísima o Amparo Laboral, también conocido como proceso sumarísimo; pero es entonces donde se vuelve obligatorio contestar dos interrogantes: ¿Qué es un fuero especial? y ¿Qué es el proceso sumarísimo?

En lo que respecta al concepto de fuero especial el Dr. Erick Briones brinda la siguiente defi nición:

Un fuero dentro del ámbito laboral, significa aquella protección privi-legiada, diferenciada y por ende especial, que le interesa al Estado im-plantar e implementar, como consecuencia de una situación particular en el trabajo, ya sea producto de un embarazo, una lactancia, un status de representación sindical, de una minoría de edad, de una denuncia por hostigamiento u cualquiera otra circunstancia, que por principio, conlleva una especie de discriminación, ya sea con ocasión de acceder a un trabajo y/o dentro del desarrollo de la misma, con independencia

5 Sala Constitucional, Costa Rica. Resolución Nº 17948 de las nueve horas quince minutos del ocho de noviembre de dos mil diecisiete.


-208-

del sector público o privado. Grosso modo, se puede desprender dicha protección, conforme al principio constitucional de la igualdad ante la ley, sin que se pueda sufrir discriminación alguna, dentro del estado de derecho que ostenta el país6.

Como se puede apreciar los fueros especiales han sido instituidos por el legislador para garantizar la igualdad en las relaciones laborales, dado que, en la práctica, hay sectores de la población que por su condición particular son susceptibles de discriminación o de un trato desigual, lo cual ha ameritado brindarles la garantía de un debido proceso en caso de despido. Así la Reforma Procesal Laboral en el artículo 540 y siguientes instituye un proceso sumarísimo, de trámite preferente ante instancias judiciales para las personas trabajadoras del sector público o privado que en virtud de fuero especial gocen de estabilidad en su empleo o de procedimientos especiales para ser afectados, éste sería el caso sanciones o despidos en que se violente el debido proceso legal o se esté ante uno de los supuestos de discriminación contenidos en el artículo 404 del mismo cuerpo normativo. Como se reseñó uno de los supuestos de tutela sería el de las sanciones o despidos de servidores públicos, quienes estabilidad en el empleo, y por ende tienen derecho a un debido proceso legal en caso de sanciones o despido.

IV. Resolución Nº 17948-2017 y la tutela del debido proceso.

1. El asunto concreto conocido por la Sala Constitucional por la vía del Amparo en el voto resolución Nº 17948-2017 y la tutela del debido proceso.

La resolución en estudio se dicta con ocasión de un recurso de Amparo presentado ante la Sala Constitucional por una funcionaria, quien invocaba la tutela del derecho fun-damental al debido proceso. Lo anterior, frente a la gestión promovida por el Ministerio de Educación Pública ante el Tribunal del Servicio Civil para despedirla sin responsabilidad laboral de su puesto como Técnico 3 del Servicio Civil. Alegaba la recurrente que fue objeto de un despido ilegal, debido a que la solicitud de liberación del fuero de protección por su condición de madre en periodo de lactancia fue realizada siete meses después de haber ini-ciado la gestión de despido en su contra, lo que implicaba la nulidad de lo actuado.

Señalaba la recurrente que por ofi cio Nº DGD-874-2017 del treinta y uno de agosto de dos mil diecisiete, el Departamento de Gestión Disciplinaria de dicho Ministerio, solicitó a la Dirección Nacional e Inspección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social desaplicar el fuero de protección establecido en el artículo 94, del Código de Trabajo, a efecto de proceder con su despido, toda vez que se encontraba en período de lactancia. Por

6 Briones Erick. Cambio de criterio constitucional: Fueros laborales. Disponible en https://www.elmundo.cr/opinion/cambio-de-criterio-constitucional-fueros-laborales/. Consultado el lunes 18 de noviembre del 2019.


-209-

resolución N° DNI-460-2017 de las siete horas del dos de octubre del 2017, dicha Dirección dispuso homologar lo actuado y autorizar el citado despido. Por acuerdo N° 139-2017-AC del dieciocho de octubre de este año, el Primer Vicepresidente en Ejercicio de la Presidencia de la República y la Ministra de Educación Pública, acordaron despedir con justa causa y sin responsabilidad para el Estado a la tutelada.

El recurso de Amparo de marras fue declarado sin lugar y la Sala Constitucional estimó que, con la promulgación de la Reforma Procesal Laboral, todos los reclamos relacionados con derechos constitucionales laborales, derivados de un fuero especial debían ser trami-tados ante la jurisdicción laboral.

2. Relevancia del voto Nº 17948-2017 en el deslinde competencial de la jurisdicción laboral en materia de Empleo Público con respecto a la jurisdicción contencioso-administrativa y a la jurisdicción constitucional.

Un aspecto que se debe traer a colación es el atinente a la relevancia que tuvo la re-solución Nº 17948-2017 en lo relativo al deslinde competencial de los Juzgados de Trabajo para conocer de pretensiones en materia de empleo público. Lo anterior, sin dejar de lado que en la Resolución Nº 9928-20107 de las quince horas de nueve de junio de dos mil diez la Sala Constitucional declaró inconstitucional el artículo 3, inciso a) del Código Procesal Contencioso Administrativo, el cual remitía todos los asuntos relacionados empleo público a la Jurisdicción Laboral. En esa oportunidad el máximo tribunal señaló lo siguiente:

Como se apuntó supra, cuando el justiciable pretende discutir la disconformidad sus-tancial o invalidez de una conducta administrativa o manifestación específi ca de la función administrativa con el ordenamiento jurídico-administrativo, el asunto debe ser ventilado, por la reserva y el imperativo constitucional del artículo 49, ante la jurisdicción contencio-so-administrativa…. De otra parte, habrá pretensiones que por su contenido sustancial o ré-gimen jurídico aplicable, deben ser conocidas y resueltas por la jurisdicción laboral, habida cuenta de su especialidad competencial y de la necesidad de aplicar, al caso concreto, las categorías dogmáticas, instituciones, institutos, principios y herramientas hermenéuticas particulares de esa disciplina jurídica. Así, a modo de ejemplo y sin pretensión de exhaus-tividad, la jurisdicción laboral deberá conocer y resolver– aunque el tema se encuentre re-lacionado con la conducta o función administrativa ejercida por un ente público- extremos típica o materialmente laborales, tales como la procedencia o no y el cálculo para el pago del aguinaldo, vacaciones, preaviso y auxilio de cesantía, lo concerniente al reconocimiento de una jubilación o pensión o los riesgos profesionales, las controversias que se susciten en el ámbito del Derecho laboral individual y colectivo (v. gr. confl ictos de carácter econó-mico-social), de todo lo relativo al ejercicio del derecho a la huelga o el paro, etc (Voto Nº 17948-2017).

7 Sala Constitucional, Costa Rica. Resolución Nº 9928 de las quince horas de nueve de junio de dos mil diez.


-210-

Se colige que la resolución Nº 9928-2010 constituye un precedente de importancia en el deslinde competencial de las jurisdicción contencioso-administrativa y la jurisdicción laboral en materia de empleo público, haciéndose la distinción entre aquellas pretensiones en que se pretenda discutir la disconformidad sustancial o invalidez de una conducta admi-nistrativa o manifestación específi ca de la función administrativa con el ordenamiento jurí-dico-administrativo, de aquellas que por su por su contenido sustancial o régimen jurídico aplicable, deben ser conocidas por la jurisdicción laboral. Lo anterior sin perjuicio de otras discusiones que en data posterior se han presentado sobre los límites de la competencia de ambas jurisdicciones en materia de empleo público, siendo que la Sala I ha desempeñado un papel fundamental en la resolución de los confl ictos de competencia que se han presen-tado.

Por su parte, la resolución Nº 17948-2017 constituye otro gran aporte al deslinde de la esfera competencial de distintas jurisdicciones en pretensiones derivadas de las relaciones de empleo público, siendo que la Sala Constitucional estimó que todos los reclamos re-lacionados con derechos laborales, derivados de la aplicación de un fuero especial son de conocimiento de la Jurisdicción Laboral y no de la Jurisdicción Constitucional, más allá del control plenario y universal sobre las conductas de los sujetos de derecho público y privado que por mandato del Constituyente derivado o poder reformador le corresponde ejercer a esta última.

V. Problemáticas concretas y sus posibles soluciones.

A partir del análisis que precede se pasa ahora a plantear algunas problemáticas que podrían derivarse de la remisión por parte de la Sala Constitucional a la vía ordinaria de los asuntos relativos a sanciones o despidos a funcionarios públicos derivados de la aplicación de fueros especiales en materia de empleo público; mismas que se pasan a examinar:

a) Se plantea si la remisión por parte de la Sala Constitucional a la vía común de asuntos que de ordinario eran de su conocimiento por la vía del amparo implica una renuncia tácita a las competencias constitucionales atribuidas por el poder reformador o constituyente derivado en virtud de los artículos 10 y 48 de la Constitución Política:

Al respecto, debe recordarse que el constituyente derivado o poder reformador visua-lizó a la Jurisdicción Constitucional como uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho. Esta jurisdicción plenaria y universal tiene las funciones básicas de garantizar la supremacía del derecho de la Constitución o defensa de la Constitución; y de tutelar los de-rechos y libertades fundamentales de los ciudadanos. De lo anterior, se deprende que la con-ducta de los sujetos de derecho público y de los sujetos de derecho privado está sometida al Derecho de la Constitución, siendo que la Sala Constitucional se erige en garante de su res-


-211-

guardo. La jurisdicción Constitucional se constituye así en uno de los controles al ejercicio del poder, consustanciales al Estado de Derecho, de suerte que, el accionar de los poderes públicos no desemboque en el ejercicio arbitrario de potestades con efectos lesivos a los derechos y libertades fundamentales de la población, procurándose así un sano equilibrio entre el disfrute de las libertades y el ejercicio del poder. De esta forma, el constituyente de-rivado, como se indicó, decidió crear una Jurisdicción plenaria y universal, siendo que este es uno de los principios fundamentales que informan a esta Jurisdicción. El jurista Ernesto Jinesta Lobo caracteriza el principio de jurisdicción plenaria y universal que informa a la Jurisdicción Constitucional en los siguientes términos:

“En efecto las reglas flexibles y amplias de legitimación y el infor-malismo, tanto en la jurisdicción constitucional de la libertad como en la orgánica, tienen por resultado como regla, que no haya ámbitos o reductos exentos de control de constitucionalidad y convencionalidad respecto de cualquier conducta de los poderes públicos y de los sujetos de Derecho Privado” (Jinesta Lobo, 2014, p. 68).

Como se aprecia, el espíritu del constituyente derivado en esta materia fue que cual-quier costarricense -incluyendo a personas indocumentadas y menores de edad- encuentren una tutela célere, efectiva y expedita ante la violación, amenaza de violación, violación con-sumada, o la omisión de protección por parte de cualquier autoridad, inclusive de sujetos privados cuando exista una relación de poder o subordinación.

No obstante, se cuestiona si remitir al justiciable a la vía ordinaria, para dilucidar de manera genérica, los asuntos relativos sanciones o despidos derivados de la aplicación de fueros especiales en materia de empleo público garantiza el acceso a la legalidad constitu-cional y la tutela judicial efectiva de sus derechos fundamentales. Y es que criterios como el anterior, podrían ser objeto de señalamientos cuando en asuntos como el estudiado, deriven lesiones groseras y/o evidentes a situaciones jurídicas sustanciales del afectado o de otras personas; especialmente cuando para el juez constitucional de su ejercicio intelectivo no presente mayor complejidad inferir -con base en su sana crítica racional y con vista en la prueba que versa en el expediente- que existe una vulneración a derechos fundamentales que le obligaría a pronunciarse por el fondo, sin necesidad de remitir el asunto a la vía or-dinaria.

Sale aquí a colación otra interrogante ¿Qué tan efectiva es la tutela cautelar de las si-tuaciones jurídicas sustanciales del justiciable en la vía ordinaria? Pensemos en una trabaja-dora embarazada o en periodo de lactancia que es despedida sin que su patrono siga el pro-cedimiento de autorización ante la Dirección General de la Inspección Laboral prescrito en el artículo 94 del Código de Trabajo. Si bien es cierto, ante este supuesto, el juez ordinario laboral podría ordenar la reinstalación de la servidora en su puesto de trabajo y condenar al pago de daños y perjuicios, cierto es también que esta trabajadora podría tardar meses o


-212-

hasta años para recibir en ejecución de sentencia las sumas a que tenga derecho como pro-ducto de una conducta arbitraria de la administración -despido ilegal-. Ahora bien, además de las ya conocidas ventajas que presenta la Jurisdicción Constitucional como vía procesal idónea para la tutela de derechos fundamentales: sumariedad, simplicidad, celeridad, gra-tuidad, protección de intereses supraindividuales, suspensión de los actos u omisiones ad-ministrativas, control de convencionalidad, sentencias con efi cacia erga omnes; también se debe resaltar la existencia en sede constitucional de mecanismos efectivos de seguimiento y cumplimiento de sus sentencias.

Constituye un tema sensible en el criterio adoptado en la resolución Nº 17948-2017, el hecho de que la Sala Constitucional estime que cualquier asunto de empleo público o privado relacionado con sanciones derivadas de fueros especiales, será rechazado de plano, esto al reconocer las bondades del nuevo derecho adjetivo laboral; y es entonces donde salta la duda acerca de si la experiencia de la anterior remisión de los asuntos relacionados con el derecho a una justicia administrativa pronta y cumplida al Tribunal Contencioso Administrativo -Amparo de Legalidad- ha sido efectiva. En ese orden de ideas, basta pregun-tarse ¿Cuánto está tardando actualmente la tramitación de los Amparos de legalidad –que se reciben por miles- ante el Tribunal Contencioso Administrativo? ¿Cuánto podría tardar el damnifi cado para recibir la reparación de los daños y perjuicios causados ante posibles situaciones de desidia e indolencia administrativa? Se estima en la actualidad que el seña-lamiento de audiencia en los procesos de Amparos de Legalidad promedia en años, pero en fi n ese tema excede los límites del del presente estudio.

Solución: En nuestro país el artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional dis-pone que no procede el recurso de Amparo contra los actos y resoluciones judiciales, razón por la cual en aras de garantizar el acceso a la legalidad constitucional, así como la tutela judicial efectiva se estima como una posible solución ante la remisión genérica de algunos asuntos a la vía ordinaria laboral, que la Sala Constitucional en aplicación de un criterio hermenéutico de valoración casuística, admita para estudio por la vía del amparo asuntos en los que se invoque la violación del derecho a una tutela judicial efectiva en aquellas juris-dicciones -como la laboral- en las que se han operado reformas procesales que han incluido mecanismos tutela cautelar sumaria para la protección de derechos fundamentales, y la au-toridad judicial omita darle trámite a la solicitud de tutela cautelar en el plazo establecido por la ley. Presupuesto de admisibilidad sería que se invoque, como se citó, la protección del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva como producto de la omisión de la autoridad judicial al no darle curso a la solicitud de justicia cautelar sumaria en que se in-voque la protección de un derecho fundamental ya sea por la vía de las medidas cautelares o del proceso sumarísimo regulado al efecto. Con ello no se pretende exigir una suerte de agotamiento previo de la vía administrativa como en otros ordenamientos jurídicos donde constituye presupuesto de admisibilidad para acudir ante la jurisdicción Constitucional.


-213-

Tampoco se trata de que la Sala Constitucional se convierta en una extensión de la jurisdic-ción ordinaria para conocer por el fondo la procedencia de las resoluciones judiciales, emu-lando una suerte de instancia de alzada. Lo que se procura garantizar el control plenario y universal de la Sala Constitucional sobre las conductas de los sujetos de derecho público. En este caso, como se sabe, el recurso de Amparo no procede contra los actos y resoluciones del poder judicial, pero si podría ser admisible contra las omisiones de los tribunales de justicia de brindar protección a derechos fundamentales.

En este caso, lo que se procura es que la Sala Constitucional en las fases iniciales del procedimiento en la vía ordinaria pueda resolver sobre aquellos asuntos en que se alegue la lesión al derecho a una tutela judicial efectiva, pero se reitera, solo en caso de omisión de pronunciamiento por parte de la autoridad judicial ante la solicitud de medidas cautelares o de la tutela sumaria establecida en el ordenamiento procesal aplicable para la protección de derechos fundamentales, en el plazo establecido en la ley. Lo anterior, implica la reforma al artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, tal y como sigue:

Propuesta de reforma al artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional

Antes Después Artículo 29.-

El recurso de amparo garantiza los derechos y libertades fundamentales a que se refi ere esta Ley, salvo los protegidos por el de hábeas corpus.

Procede el recurso contra toda disposición, acuerdo o resolución y, en general, contra toda acción, omisión o simple actuación material no fundada en un acto administrativo efi caz, de los servidores y órganos públicos, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de aquellos derechos.

El amparo procederá no sólo contra los actos arbitrarios, sino también contra las actuaciones u omisiones fundadas en normas erróneamente interpretadas o indebidamente aplicadas.

Artículo 29.-


Procede el recurso contra toda disposición, acuerdo o resolución y, en general, contra toda acción, omisión o simple actuación material no fundada en un acto administrativo efi caz, de los servidores y órganos públicos, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de aquellos derechos. También procede contra la omisión de pronunciamiento de las autoridades jurisdiccionales con respecto a la solicitud de tutela cautelar sumaria de derechos fundamentales.*


* Párrafo a adicionar al artículo al artículo 29 de la LJC.

Al respecto debe recordarse que el acceso a la legalidad constitucional en nuestro sis-

tema judicial se da por medio de la jurisdicción ordinaria y de la jurisdicción constitucional


-214-

de manera especial. Si bien, tal y como lo ha indicó en el voto estudiado, en la jurisdicción

ordinaria se tiende a la realización de una efi caz tutela judicial en materia laboral, como

garantía de protección de los derechos laborales constitucionales; cierto es también que si

la autoridad judicial ordinaria es omisa en pronunciarse de manera célere sobre la protec-

ción de la situación jurídica sustancial del afectado, la Sala Constitucional por imperativo

constitucional es competente para conocer del asunto por la vía del Amparo, toda vez que

se trata de la tutela de derechos fundamentales.

Se debe insistir, en que la presente propuesta no es equiparable al agotamiento previo

de la vía administrativa que se exige en otros ordenamientos jurídicos como presupuesto

de admisibilidad para acudir ante la jurisdicción Constitucional, sino que esto se da en

razón de recientes reformas procesales progresivas y más garantistas, que dan cuenta de las

bondades de tutela cautelar previa en la protección de los derechos fundamentales de los

ciudadanos, como es el caso del Código de Trabajo Reformado y el Código Procesal Conten-

cioso Administrativo.

En este sentido, se debe subrayar que la progresividad del derecho procesal o adjetivo

no debe ser óbice para garantizar el acceso a la justicia constitucional y las omisiones en

materia de tutela cautelar de derechos fundamentales por parte de las instancias jurisdic-

cionales, no puede constituirse en un reducto de inmunidad al control plenario y universal

de la Sala Constitucional sobre las conductas de los sujetos de derecho público.

b) También se plantea si la remisión de estos asuntos a la vía ordinaria implica una interpretación restrictiva del derecho fundamental de Acceso a la Legalidad Constitucional:

Del artículo 48 constitucional se desprende que el recurso de Amparo es un derecho

fundamental de todos los ciudadanos para la tutela de los otros derechos fundamentales

contenidos en la Carta Magna y en los instrumentos del Derecho Internacional de los De-

rechos Humanos. Se discute si la delimitación que la Sala Constitucional ha realizado por

la vía jurisprudencial, entre aquellos asuntos relacionados con la tutela de derechos fun-

damentales que pueden ser objeto de recurso de Amparo con respecto a otros que deben

ser conocidos en la vía ordinaria, se puede contraponer a lo dispuesto en el artículo 48

Constitucional, toda vez que el recurso de Amparo fue regulado por el poder reformador o

constituyente derivado como un instrumento para brindar tutela efectiva de los derechos

y libertades fundamentales ante conductas u omisiones que causen lesión, amenaza de

lesión, lesión consumada u omisión de protección de estos derechos.

Rubén Hernández Valle, en su obra Derecho Procesal Constitucional hace referencia al

derecho a la legalidad constitucional. Este autor, citando a Piza Escalante señala lo siguiente:


-215-

“Este derecho fundamental autónomo pertenece a todos los ciudadanos, por lo que es exigible por todos con la más amplia legitimación e im-ponible aún de oficio” (Hernández, 2009, p.106).

Es importante tomar en consideración el planteamiento del autor de comentario, en el

sentido de que en caso de que un derecho fundamental sea transgredido por una autoridad,

el afectado podría acudir a los Tribunales Ordinarios, o a la Jurisdicción Constitucional de

manera especial para hacer efectivo otro derecho fundamental, a saber, el derecho a la le-

galidad constitucional.

Nótese que el autor precitado no hace alusión a la tutela de derechos fundamentales

como una competencia exclusiva y excluyente de la Sala Constitucional, ya que también

le corresponde al juez ordinario ser garante de la tutela de derechos fundamentales en la

vía ordinaria. Lo anterior, también va de la mano con lo señalado por el mismo autor en lo

que respecta a los tipos de control de constitucionalidad, concretamente en lo relativo a los

remedios indirectos, entre los que cita el proceso ordinario y la justicia administrativa. Así

las cosas, por medio del ejercicio del derecho a una tutela judicial efectiva los ciudadanos

también pueden hacer efectiva la protección de sus derechos fundamentales, como ocurre

en nuestro país, donde la tutela de los derechos fundamentales puede ejercitarse tanto

en la vía ordinaria -ya que el juez ordinario debe garantizar el respeto del Derecho de la

Constitución-; como en sede constitucional. Sin embargo, tal y como se ha reseñado, en la

Jurisdicción Constitucional se tiene la ventaja de contar con un proceso sumario, célere y

más subjetivo, es decir, que se centra en la ´protección de los derechos de la persona, por

lo surge la duda acerca si los anteojos que se pone el juez ordinario son similares a los del

juez constitucional, habida cuenta de los principios procesales subyacentes a cada una de

las materias y las jurisdicciones.

En síntesis, se discute si la línea jurisprudencial adoptada por la Sala Constitucional

en el voto Nº 17948-2017 vacía de contenido preceptos constitucionales, al considerarse que

podría contrariar el espíritu del constituyente derivado o poder reformador, el cual insti-

tuyó un instrumento sencillo y célere la tutela de sus derechos y libertades fundamentales

de las personas, siendo uno de ellos el acceso a la justicia constitucional.

Solución: Para garantizar el derecho de acceso a la legalidad constitucional se sugiere

que al someterse al conocimiento de la Sala Constitucional asuntos relacionados con san-

ciones o despidos a funcionarios públicos derivados de la aplicación de fueros especiales,

que por su complejidad deben ser remitidos a la vía ordinaria; el Juez Constitucional co-

nozca por el fondo lo relativo a la lesión de otros derechos fundamentales del recurrente o

de otras personas afectadas -terceros- que se desprendan del asunto objeto del recurso.


-216-

En este último caso es importante tomar en consideración lo dispuesto en el artículo

33 de la LJC en lo tocante a la legitimación vicaria para la interposición de un recurso de

Amparo. En ese de ideas, resulta de interés indicar que de la lectura del artículo 48 en re-

lación con el artículo 10, ambos de la Constitución Política se desprende la competencia

jurisdiccional de la Sala Constitucional para el conocimiento del Recurso de Amparo, y es

desde esa óptica que no existiría motivo para remitir a la vía ordinaria de manera ofi ciosa

asuntos relativos a la lesión de derechos fundamentales cuyo conocimiento por imperativo

constitucional le corresponde al Máximo Tribunal.

Como ejemplos, de la afectación a otros derechos fundamentales del recurrente se

puede pensar en el funcionario público con fuero especial que alega violación al debido

proceso por haber sido despedido sin seguir el procedimiento legal establecido al efecto,

pero que a su vez alega la violación de su derecho a la intimidad, al ser objeto de un acceso

ilegítimo a su computador, y esto último da fundamento a la decisión de su despido. Como

ejemplo de la afectación a los derechos fundamentales de otras personas que derivan del

asunto objeto del Amparo, se puede pensar en los derechos del nasciturus y su interés su-

perior para el caso de una mujer embarazada que ha sido despedida arbitrariamente por

ausentismo, pero que contaba con autorización y justifi cación idónea para asistir a citas

médicas para la atención prenatal de su hijo en el vientre, el cual cuenta con capacidad ju-

rídica. En este supuesto la madre podría acudir ante la Sala Constitucional alegando no solo

lo que es de su interés, sino también invocando la lesión de derechos fundamentales del

nasciturus. O bien, el caso de la madre en periodo de lactancia que es despedida de manera

discriminatoria, sin gestión alguna ante la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo;

siendo la madre podría invocar por la vía del Amparo, a manera de ejemplo, la lesión del

derecho a la alimentación de su hijo, así como la protección de su interés superior.

En este sentido, se plantea como propuesta de solución otra reforma al artículo 29, al

adicionar un párrafo in fi ne, tal y como se expone de seguido:


-217-

Propuesta de reforma al artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional

Antes Después

Artículo 29.-




Artículo 29.-




Cuando en el Recurso de Amparo se alegaren otras violaciones que tengan relación con un derecho fundamental, en cualquiera de sus formas, y los hechos fueren conexos con la actuación u omisión de la autoridad recurrida, por constituir su causa o fi nalidad, en esta vía se resolverá también sobre esas violaciones.

Nótese que la reforma propuesta adapta lo dispuesto en el artículo 16 de la LJC relativo al Hábeas Corpus al artículo 29 de la LJC relativo al recurso de Amparo. La reforma ante-rior, garantizaría el acceso a la legalidad constitucional por la vía del Amparo de aquellos asuntos, cuyo conocimiento le corresponda a la Sala Constitucional en virtud de su esfera competencial, siendo que solo podrían remitirse a la vía ordinaria asuntos en que no sea verifi cable sumariamente la lesión a derechos fundamentales.

c)Se discute si la línea jurisprudencial adoptada por la Sala Constitucional en la resolución Nº 17948-2017 constituye una hermenéutica contraria al principio pro homine:

La Sala Constitucional ha interpretado en su jurisprudencia el principio pro homine, en los siguientes términos:

Por lo que, interpretando dicha normativa, a la luz del principio pro homine que pos-tula que el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano. El principio pro homine, sirve para integrar e interpretar el derecho en el


-218-

tanto otorga mayor protección a los derechos fundamentales de las personas (…) (Ver Nº 3550-92)8.

Se colige de la cita anterior que el Juez Constitucional debe aplicar el principio “pro homine” como criterio hermenéutico en la resolución de los asuntos que se someten a su conocimiento para la tutela de derechos fundamentales. Con relación al principio “pro ho-mine” Rubén Hernández Valle (2009), en su Libro Derecho Procesal Constitucional señala lo siguiente:

Esta doctrina ha evolucionado hacia el principio de que, en materia de derechos funda-mentales, se debe aplicar la norma más favorable al recurrente. Por ejemplo, los tribunales constitucionales deben aplicar la norma que mejor protege los intereses del recurrente, como sucede con frecuencia cuando en un caso concreto son susceptibles de aplicación tanto una norma constitucional como una disposición contenida en un tratado interna-cional, dado que ambas regulan el mismo derecho fundamental” (P. 106).

En este punto se discute si es contrario al principio pro homine el hecho de que la Sala Constitucional rechace de plano asuntos relacionados con el derecho fundamental al de-bido proceso legal en despidos y sanciones derivadas de la aplicación de fueros especiales en relaciones de empleo público, siendo que, como se indicó, a partir del voto de comentario el máximo Tribunal ha estimado que este tipo de asuntos -sin hacer distinción de su grado de complejidad, ni acudir a un análisis caso por caso- deben remitirse a la vía ordinaria. Así las cosas, se considera que la hermenéutica aplicada por la Sala Constitucional al rechazar de plano asuntos en los que podría verifi carse la lesión de derechos fundamentales y en los que no requiriera mayor ahondamiento en la interpretación de normas legales o en la pre-sentación y valoración de prueba, podría ser contraria al principio “pro homine”.

Solución: Como solución se propone que en atención a las amplias potestades que tiene la Sala Constitucional para resolver sobre su competencia, aplique un criterio más fl exible en la fase de admisibilidad de los recursos, de suerte que, se efectúe un análisis casuístico de los asuntos que le son presentados por la vía del Amparo para determinar si procede admitirlos para estudio o el rechazo de plano. En este sentido, se estima impor-tante que indistintamente del derecho que se considera lesionado, se pondere con base en la prueba aportada por el recurrente y presupuestos como la apariencia de buen derecho, el peligro en la demora y la ponderación de intereses, si es imperioso conocer el asunto por el fondo, a fi n de evitar una mayor afectación del derecho conculcado o la de violación de otros derechos conexos al derecho conculcado del recurrente o de terceros.

Como parte de ese análisis casuístico, la Sala Constitucional, antes de delimitar ju-risprudencialmente y de manera genérica los supuestos fácticos o jurídicos que son de su conocimiento, debería tomar en consideración criterios como el promedio de duración de

8 Al respecto consultar también las resoluciones: Nº 11560- 06, Nº 14659-08.


-219-

los procesos en la vía ordinaria o mora judicial, de suerte que aun y cuando el accionante tenga acceso a una justicia cautelar sumaria en la vía común, el máximo Tribunal también pondere en la fase de admisibilidad la duración de los procesos ordinarios hasta el eventual dictado de sentencia fi rme para el justiciable que le permita disfrutar de una tutela judi-cial efectiva y de una reparación integral de los daños y perjuicios causados por la conducta administrativa; esto, en el tanto, se le debe garantizar al afectado un proceso célere para la protección de sus derechos y libertades fundamentales.

Así las cosas, se recomienda que la Sala Constitucional adopte una línea jurispruden-cial más fl exible en la que además de valorar criterios como la duración de los procesos judiciales, también pondere la admisibilidad de aquellos asuntos en los que aun requirién-dose su remisión a la vía ordinaria para su correcto conocimiento y resolución, dado su nivel de complejidad; deriven lesiones a otros derechos fundamentales del recurrente o de terceros, en lo que atañe propiamente a la lesión de estos derechos. Se estima que en este tipo de asuntos la Sala Constitucional debe resolver sobre su competencia para conocer por el fondo las lesiones directas a los derechos fundamentales conculcados, sin necesidad de interpretar restrictivamente el derecho de acceso a la legalidad constitucional.

VI. Conclusión

Como se aprecia, a partir del análisis presentado se plantearon algunas propuestas de aplicación en el ámbito normativo y jurisprudencial, que se estima, podrían contribuir a reforzar la tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos en el marco de la insti-tucionalidad democrática del Estado costarricense.

Se considera razonable un replanteamiento en la jurisprudencia de la Sala Constitu-cional con respecto a la remisión genérica de asuntos relacionados con derechos laborales constitucionales derivados de la aplicación de fueros especiales a la vía ordinaria, incluidos aquellos asuntos relacionados con la vulneración del derecho a un debido proceso legal.

A nivel normativo se proyecta la necesidad de considerar algunas reformas a la Ley de Jurisdicción Constitucional tendientes a reforzar la tutela de derechos fundamentales: el derecho de acceso a la legalidad constitucional, el derecho a una tutela judicial efectiva, el derecho a un debido proceso legal; y la aplicación efectiva de principios constitucionales como el principio pro homine, entre otros.

Se plantea la propuesta de un análisis casuístico de los asuntos que son presentados ante la Sala Constitucional por la vía del Amparo, sin que sean rechazados de plano de o remitidos ofi ciosamente a la vía ordinaria al estar ante ciertos supuestos fácticos o jurídicos.

En síntesis, se considera que la potestad de la Sala Constitucional para resolver sobre su propia competencia debe ser interpretada de manera extensiva y no restrictiva, ya que en el marco de nuestro Estado de derecho la progresividad del derecho adjetivo en otras ma-terias no debe ser óbice para garantizar el derecho de acceso a la legalidad constitucional.


-220-

Bibliografía

Libros

HERNÁNDEZ Valle, Rubén (2009). El Derecho Procesal Constitucional. Editorial Juricentro. San José, Costa Rica.

JINESTA Lobo, Ernesto (2014). Derecho Procesal Constitucional. Editorial Guayacán. San José, Costa Rica.

JINESTA Lobo, Ernesto (2010). Amparo de Legalidad: Origen y Evolución.

Normas Jurídicas

Constitución Política de la República de Costa Rica de 1949 y sus reformas.

Código Procesal Contencioso Administrativo. Ley No. 8508 del 28 de abril de 2006.

Ley de Jurisdicción Constitucional. Ley No. 7135 del 11 de octubre de 1989.

Reforma Procesal Laboral. Ley Nº 9343 del 25 de julio del 2016.

Jurisprudencia Constitucional

Sala Constitucional de Costa Rica. Resolución Nº 9928 de las quince horas de nueve de junio de dos mil diez.

Sala Constitucional, Costa Rica. Resolución Nº 17909 quince horas y nueve minutos del veintisiete de octubre del dos mil diez.

Sala Constitucional, Costa Rica. Resolución Nº 17948 de las nueve horas quince minutos del ocho de no-viembre de dos mil diecisiete.

Sala Constitucional, Costa Rica. Votos: 3550-92, 11560- 06, 14659-08.

Artículos electrónicos

Briones Erick. Cambio de criterio constitucional: Fueros laborales. Disponible en https://www.elmundo.cr/opinion/cambio-de-criterio-constitucional-fueros-laborales/. Consultado el lunes 25 de noviembre del 2019.

OROZCO Solano, Victor. Competencia concurrente de la Sala Constitucional y de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, cuando se trata de la defensa del derecho protegido en el artículo 41 Constitucional, en los casos denuncias o procedimientos ambientales. Disponible en https://derecho.ucr.ac.cr/Posgrado/wp-content/uploads/2019/05/Competencia-de-la-Sala-Ambiental.pdf Consultado el viernes 22 de noviembre del 2019.

-221-

El control de la Hacienda Pública en tiempos de desequilibrio económico

Hansel Arias Ramírez*1

Sumario: 1 . Introducción. 2. Breve reseña sobre la situación fi scal del país y la necesidad de afrontar el agudo deterioro de las fi nanzas públicas. 3. Fundamentos del control hacendario. 4. Razón de ser y benefi cios del control público. 5. Principios claves para un adecuado control externo. 6. Conceptualización y clasifi cación general de los mecanismos de control. 7. Sistema de fi scalización y control de la Hacienda Pública en Costa Rica. 8. Importantes desafíos en la fi scalización de la Hacienda Pública. 9. Conclusiones.

Resumen: Este artículo contiene un abordaje desde el Derecho Administrativo sobre algunos aspectos de actualidad en relación con las funciones de control y fi scalización de la Hacienda Pública en el entorno costarricense. Se trata de presentar un panorama general, caracterizado por una serie de desafíos, al tiempo que muestra los rasgos más importantes que defi nen la actividad fi scalizadora, sus mecanismos y fi nes primordiales, así como la organización y estructura institucional que opera en esta materia. Para ello, en primer término, se expone un breve escenario básico que muestra la situación actual de las fi nanzas públicas en nuestro país, con evidencia de un claro desequilibrio y deterioro, que denota la urgencia de adoptar medidas para evitar mayores difi cultades y lograr una transformación que logre sanear y fortalecer la gestión administrativa en procura de generar mayor aporte al bienestar de la ciudadanía. De igual manera, se plantea la importancia que tienen los mecanismos de control y fi scalización para asegurar una gestión pública efi ciente y efectiva, lo cual denota la trascendencia de robustecer dichas actividades y herramientas para afrontar los retos altamente complejos que enfrenta nuestro sistema jurídico-político. Finalmente, se formulan algunas orientaciones que pueden contribuir en esta labor, destacando los valiosos esfuerzos y rol proactivo que viene desempeñando a este respecto la Contraloría General de la República (CGR) en su condición de institución fi scalizadora superior encargada de la vigilancia de la Hacienda Pública en nuestro país.

1*El autor es Licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica (2003), cursó estudios de Doctorado en Derecho Administrativo en la Universidad Escuela Libre de Derecho (2009-2011) y obtuvo el Diploma de Es-pecialización en Derecho Administrativo y Financiero en la Universidad de Salamanca (2015). Es Doctor por la Universidad de Salamanca (España) en el Programa de Administración, Hacienda y Justicia en el Estado Social (2018) y se desempeña como funcionario público en la Contraloría General de la República desde el año 2005. Ha sido Profesor en cursos de Derecho Administrativo en la Universidad de La Salle. Correo electrónico: [email protected]

Hansel Arias Ramírez

-222-

1. Introducción

No cabe duda que vivimos tiempos difíciles. Esta es una realidad tanto para funciona-rios públicos que deben «intentar aportar claves para su supervivencia en un entorno hostil» (Chaves, 2019), como para las Administraciones a las que se les exige -cada día- una gestión pública más efi ciente (hacer más con menos), efectiva (cumplir con lo que se promete, apor-tando soluciones acertadas) y abierta (ser transparente en la rendición de cuentas a la ciuda-danía), aspectos que hoy confi guran una base de consenso entre gobernantes y ciudadanos, como acertadamente señala Rodríguez-Ortíz en el Prólogo de la publicación de Kaufmann, Sanginés y Moreno (2015).

Lo anterior implica un desafío mayúsculo, con un permanente reto hacia la innovación y la búsqueda de nuevas herramientas y metodologías que superen la mera operatividad para enfocarse en aspectos como la gestión pública basada en resultados (GpRD - gestión para resultados en el desarrollo), de forma que promueva gobiernos más efi cientes, efi caces y transparentes, que ofrezcan a la ciudadanía servicios públicos de calidad.

Paralelamente, nos enfrentamos a una dinámica cambiante en la gestión pública, con una ciudadanía mejor informada y más exigente, que requiere y demanda (con justa razón) soluciones efectivas a los problemas que afectan a la colectividad. También con distintas variables internas y externas que infl uyen en las situaciones que se deben resolver, dando lugar a escenarios en los que la Administración debe procurar responder de manera acer-tada a los desafíos de un entorno que se muestra en demasía volátil, incierto, complejo y am-biguo (VUCA, según el acrónimo en inglés), concepto utilizado para comprender aquellas situaciones que experimenta de forma vertiginosa el mundo empresarial (pero también asimilable en lo público), y que obliga a los líderes a tomar decisiones, adoptar nuevos modelos de negocio e innovar para ganar competitividad, o al menos intentar no quedarse rezagado o anquilosado frente a una realidad que cambia aceleradamente.

Las Entidades Fiscalizadoras Superiores (EFS ó SAIs, por sus siglas en inglés) como se denomina a los principales organismos que realizan funciones de control y auditoría del sector público en cada país, papel que desempeña en Costa Rica la Contraloría General de la República, no escapan a estos desafíos; la ciudadanía como actor principal y benefi ciario fi nal de toda la actuación que desarrolla el poder público, exige continuamente que los ór-ganos de control contribuyan al bienestar de la sociedad, ejerciendo con mayor efectividad y dinamismo sus atribuciones. El reto más importante para las EFS es demostrar con su funcionamiento la relevancia continua para los ciudadanos, el Parlamento y otros actores interesados, generando confi anza y ganando legitimidad, lo que permite tener mayor inci-dencia para propiciar cambios positivos que generen valor público, es decir, una mejora en el bienestar y la calidad de vida de las personas.

Esta realidad, implica una serie de desafíos que se ven incrementados en un contexto de desequilibrio económico, como el que atraviesa Costa Rica actualmente, ya que pone en


-223-

entredicho la propia capacidad de la Administración para cumplir las expectativas ciuda-danas y satisfacer adecuada y oportunamente los derechos reconocidos en el ordenamiento.

De acuerdo con Rodríguez-Campos (2017) la tarea de consolidar una Administración Pública a la altura de lo que los ciudadanos necesitan y de las circunstancias de cada mo-mento es un objetivo permanente, sin embargo, cobra mayor protagonismo en escenarios de crisis económica, pues deriva en la desconfi anza generalizada en el sistema político-ad-ministrativo. Para esta autora, el contexto de la crisis afrontada por España en años re-cientes, particularmente la escasez de recursos y las restricciones del gasto público, hizo surgir con especial nitidez las carencias estructurales de la Administración y la necesidad de acometer cambios para afrontar la nueva situación.

Una muestra de la reconfi guración en el orden jurídico administrativo a partir de este tipo de situaciones, es la ponderación que el caso español se ha reconocido al principio de “sostenibilidad de las fi nanzas públicas”. A este respecto, en la misma obra citada (Rodrí-guez-Campos, 2017), nos ilustra el catedrático Villar Rojas, indicando que: “El principio de sos-tenibilidad fi nanciera –igual que el de equilibrio presupuestario– es ya un principio rector condicionante de la acción de los poderes públicos, tanto como lo son los principios de legalidad, de procedimiento o de responsabilidad(…)”.

De esta forma, el concepto de «sostenibilidad» tan presente en las obras y enseñanzas del ilustre Profesor Dr. Rafael González Ballar, a quien se rinde merecido tributo con esta obra, tiene una importancia capital, tanto en la materia ambiental, como también respecto de la Administración Pública y los restantes Poderes del Estado, pues la institucionalidad pública como un todo requiere cumplir con este propósito, asegurando su viabilidad.

En este punto, la sostenibilidad de la Administración Pública, incluida la función de control, como se ha dicho también respecto de la Administración de Justicia (Ordóñez, 2018), parafraseando el Informe Brundtland, depende de la capacidad para «solucionar los problemas del presente sin comprometer las necesidades de las generaciones futuras».

Una Administración capaz de contener de forma razonable el gasto operativo y man-tener niveles óptimos de endeudamiento y défi cit, procurando un sano equilibrio en sus fi nanzas, al tiempo que procure responder adecuadamente a los retos inminentes de un mundo que avanza inevitablemente hacia el uso intensivo de la tecnología y el manejo de datos, generando automatización de sus procesos, y que requiere consecuentemente la ra-cionalización y optimización de toda la gestión pública tradicional, caracterizada por una elevada burocratización; constituye un modelo de organización que puede avanzar y seguir generando valor público para la sociedad, de lo contrario corre el riesgo de quedar rezagada y convertirse en un obstáculo para el progreso social.

Como nos plantea Campos (2019), los retos que existen sobre la Administración y los funcionarios (a todo nivel) son enormes. Por tanto, nos hace ver que: “Para sobrevivir y no desaparecer (teoría de la desintermediación de Carles Ramió) las administraciones públicas no solo


-224-

deben implementar estrategias de fl exibilización, de reducción de la burocracia y aplicar unos proce-dimientos de gestión prácticos (orientaciones todas ellas que exige el cumplimiento del propio ordena-miento jurídico), sino que todo ello tiene que ir de la mano de un comportamiento ético, transparente, íntegro y comprometido con el medio ambiente, de buenas prácticas de gobierno y de seguridad jurídica, es decir, de una buena administración”. (El destacado pertenece al original)

Cada uno de estos aspectos, se insiste, tiene una clara resonancia sobre la labor que llevan a cabo los órganos de control, por eso el presente artículo busca formular algunas re-fl exiones, en torno a los desafíos que conlleva la actividad de control público, en virtud del rol que desempeña dentro del engranaje de la Administración Pública, con el afán de contri-buir a lograr el impacto necesario en procura de salvaguardar los elementos esenciales que han distinguido a nuestro país.

2. Breve reseña sobre la situación fi scal del país y la necesidad de afrontar el agudo deterioro de las fi nanzas públicas.

Costa Rica atraviesa una coyuntura especialmente difícil en diversos ámbitos. La decli-nante situación fi scal que afecta al país genera hoy un clima de incertidumbre y acrecienta los riesgos de llegar a estados más avanzados de una crisis económica, que tiene como punta de lanza el deteriorado estado de las fi nanzas públicas. Son tiempos difíciles y las respuestas, aunque complejas, no pueden esperar soluciones que satisfagan por igual a cada uno los sectores, antes bien, es necesario lograr un equilibrio con el esfuerzo de todos para garantizar la viabilidad y permanencia de los valores fundamentales sobre los que se asienta nuestro Estado Social y Democrático de Derecho.

Hasta hace muy poco, en lo económico, Costa Rica se caracterizaba por contar con un ingreso medio alto de acuerdo con las valoraciones del Banco Mundial y un crecimiento eco-nómico favorable. Al mismo tiempo, la estabilidad política y el reconocimiento del contrato social han mantenido una ponderación positiva del país que ha gozado de tasas de pobreza relativamente bajas dentro de la región (20% de hogares en condición de pobreza y 5.7% de pobreza extrema), ocupando posiciones bastante favorables de acuerdo con el Índice de Desarrollo Humano (en 2016 el país ocupó el lugar número 66 a nivel mundial y obtuvo la posición 9 en desarrollo humano dentro de los países de América Latina y el Caribe).

Sin embargo, de acuerdo con los datos de los últimos años el panorama no resulta alentador, se ha experimentado una disminución del crecimiento (3.2% del PIB en 2017, 2.7% en 2018 y 2.1% en 2019), y aunque la infl ación ha estado relativamente baja (2.6% en 2017, 2% en 2018 y 1.52% en 2019), así como la tasa básica pasiva (aproximada al 6%), indica-dores que -en general- podrían considerarse razonablemente positivos desde un plano ma-croeconómico, lo cierto es que a partir de 2016-2017 y más agudamente en 2018, afl oraron con crudeza las debilidades de nuestro sistema, situando al país en un escenario pleno de desaceleración y desequilibro económico.


-225-

Con un défi cit fi nanciero del Gobierno Central que llegó al 6,2% del PIB en 2017, luego

un 6,0% en 2018 (aunque se estimó hasta un 7,1%) y cerró el 2019 con un 6.96%, el país

exhibe a este respecto la cifra más alta de Centroamérica, situación que ha obligado a las

instituciones a adoptar medidas urgentes para tratar de garantizar la sostenibilidad econó-

mica de Estado.

En sentido similar, el Proyecto de Presupuesto de la República para el año 2020 fue

elaborado considerando un défi cit fi nanciero del 7,8% del PIB (no obstante las proyecciones

del BCCR y el Ministerio de Hacienda apuntan a una cifra real que oscilaría entre 6,1% y

6,5% del PIB), y el défi cit primario para ese mismo periodo se estimó en 2,7% del PIB (3,9%

corresponde al estimado para el 2019), dando muestras de leve mejoría, aunque la realidad

es que el país continúa atravesando un drástico desequilibrio económico, tornando urgente

las medidas tendentes a estabilizar y sanear las fi nanzas públicas.

La más importante medida adoptada hasta ahora se llevó a cabo a fi nales de 2018, con

la aprobación y puesta en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (n.°

9635 del 03 de diciembre de 2018), que signifi có -temporalmente- un respiro importante

para las autoridades gubernamentales y una medida imperativa para recobrar confi anza

en la capacidad regenerativa del sistema. Sin embargo, la realidad es que esta normativa

por sí sola resulta insufi ciente para solventar la compleja problemática instalada, debiendo

acometer el Estado otras reformas estructurales que permitan alcanzar un equilibrio soste-

nible en las fi nanzas públicas, efectuando ajustes tanto en la vertiente de gastos como en

los ingresos que reciben las instituciones.

Vale decir que se trató de un paliativo necesario, pero exiguo sin acompañarse de otras

medidas capaces de cambiar el rumbo de una crisis que -a cada momento- pareciera más

inevitable. En este sentido, apunta certeramente la Contraloría General de la República en

su estudio sobre “Presupuestos públicos 2020: Situación y perspectivas”, emitido en marzo de este año,

donde señala que: “A pesar de las medidas de contención del gasto y las reformas legales aprobadas en el

2018, las cifras de ingreso y gasto así como los resultados fi scales de 2019 y los que se esperan para 2020,

no son sufi cientes para asegurar la sostenibilidad de la deuda y el défi cit fi nanciero”.

Con todo, cabe señalar que este aporte momentáneo evitó caer en un abismo mayor

y permitió a la sociedad costarricense, enhorabuena, generar un mayor espacio para el de-

bate y la refl exión sobre las transformaciones necesarias que deben darse a futuro, especial-

mente a corto y mediano plazo. A este respecto, medidas como la regla fi scal que contempló

la Ley n.° 9635, a efectos de limitar el crecimiento del gasto corriente en las instituciones

del Estado, resultan importantes para contener el desbordado manejo que -en algunas cir-

cunstancias- ha prevalecido sobre los recursos públicos, sin dejar de lado por supuesto la

necesaria ponderación que debe existir para salvaguardar también la estabilidad política,

social y jurídica que el país requiere.


-226-

Se reconoce por tanto una leve mejoría con la nueva regulación aprobada, pero en defi nitiva los resultados fi scales del año 2019 y las previsiones para el 2020, apuntan un panorama que sigue siendo negativo en aras de garantizar la sostenibilidad fi nanciera del sector público. Una elevada deuda pública del Gobierno Central que sigue mostrando una tendencia creciente (58,5% en 2019), y que puede llegar fácilmente a superar el 60% en 2020, confi guraría un escenario más gravoso en la aplicación de la regla fi scal, toda vez que a partir de esa cifra, el gasto total, sea el gasto corriente y el gasto de capital (inversión pública cuyo efecto sobre el desarrollo económico es de mayor impacto y permanencia en el tiempo) se verá frenado y solamente podrá crecer un 65% del promedio del crecimiento anual del PIB nominal en el periodo de referencia, lo cual -según el citado estudio de la CGR- implicaría que en los años subsiguientes sólo se vería un crecimiento máximo del 3,45%, sea menor al 4,67% que se estableció para los presupuestos del año 2020, junto con otras medidas que reducirían aún más la capacidad fi nanciera de la administraciones públicas.

Todo ello agravaría más la percepción del riesgo país, que hasta ahora inevitablemente se ha visto afectado en las califi caciones de riesgo, producto de los niveles preocupantes e insostenibles del referido défi cit fi scal, la tendencia creciente de la deuda y sobre todo la ausencia de medidas efi caces para corregir la situación fi nanciera del sector público. De esta manera, el país puede quedar atrapado en un círculo vicioso donde la deuda resulta cada vez mayor y más cara, ocupando más recursos públicos para cubrir las obligaciones correspondientes y con menores posibilidades de hacer inversiones necesarias para el cre-cimiento económico y la competitividad (infraestructura pública, educación, sanidad, tec-nología, entre otros).

Lo más preocupante sin duda, son los efectos que todo esto puede tener en la política social y la disminución de la capacidad gubernamental para brindar soluciones que garan-ticen una mejor calidad de vida a las personas de más escasos recursos. Las cifras de pobreza se mantienen sin mayor variación en los últimos años y el desempleo se incrementa de ma-nera preocupante (12,4% en el IV trimestre de 2019), siendo el más alto de la última década, lo cual -con toda probabilidad- agravará aún más los ya de por sí preocupantes niveles de desigualdad social.

Adicionalmente, el país enfrenta ahora los efectos de la pandemia ocasionada por la enfermedad COVID-19, que motivó la declaratoria de emergencia nacional en todo el terri-torio de la República (Decreto n.° 42227-MP-S, publicado en el Alcance n.° 46 al Diario Ofi -cial La Gaceta n.° 51 del 16 de marzo de 2020), y que está afectando a todo nivel la actividad económica interna y externa, lo que podría constituir un probable escenario de recesión, cuyas repercusiones -aunque graves- resultan aún difíciles de estimar. Es claro, sin embargo, que esta crisis sanitaria sin precedentes en la historia reciente, tendrá efectos devastadores sobre las condiciones socioeconómicas del país, aumentando dramáticamente el desem-pleo, el endeudamiento público, la pobreza y la inseguridad ciudadana, entre otros factores.


-227-

A pesar de la obvia gravedad de esta situación con repercusiones mundiales, no po-demos dejar de lado otras amenazas latentes en virtud de fenómenos globales que se vienen acumulando, como el cambio climático, las migraciones, la reubicación de inversiones o las derivaciones poco deseadas de algunos avances tecnológicos que destruyen empleos; esto último sin opacar los efectos positivos que también cabe reconocer en muchos casos.

En defi nitiva, el país enfrenta actualmente -y como nunca- entre sus principales desa-fíos: la declinante situación fi scal y la desigualdad persistente, que amenazan el modelo de desarrollo costarricense basado en la inclusión, el crecimiento y la sostenibilidad. De ahí la necesidad primordial de enfrentar la crítica situación fi scal y resolverla de forma apre-miante con soluciones estructurales (de hondo calado), que permitan mantener la estabi-lidad económica y evitar un mayor deterioro en las fi nanzas públicas.

El Órgano Contralor lo ha señalado con contundencia en sus análisis técnicos y ha ins-tado a las autoridades para que tomen medidas, advirtiendo las repercusiones de no hacerlo oportunamente. Así lo hizo, por ejemplo, en la Memoria Anual del año 2017, al indicar que «en la medida en que no se implementen políticas y reformas estructurales para combatir el défi cit fi scal, los requerimientos de liquidez irán en aumento, en un contexto cada vez más riesgoso y con menor holgura para la gestión de deuda, lo que podría poner en riesgo la capacidad del Gobierno para cumplir satisfactoriamente con sus obligaciones fi nancieras y la prestación de servicios esenciales para la población».

Este breve panorama general nos permite señalar que Costa Rica enfrenta grandes desafíos, dentro de los cuales sobresale un gravísimo deterioro en las fi nanzas públicas, que se agudiza cada vez más, al punto que incluso ya ha generado importantes difi cultades de liquidez por parte del Gobierno, situaciones que pueden repetirse o empeorar si no se adoptan de manera urgente medidas adecuadas para enfrentar esta situación, lo cual de-berá hacerlo ahora en condiciones mucho más complejas, por la coyuntura ya reseñada a causa de la pandemia.

La superación de esta difícil situación depende en gran medida de la capacidad de esta-blecer acuerdos que permitan adoptar decisiones efectivas para evitar un desequilibrio más severo de la Hacienda Pública y lograr la recuperación de la economía de forma que haga posible promover el mayor bienestar para todos los habitantes del país, organizando y esti-mulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza, como reza visionariamente el numeral 50 de nuestra Carta Magna.

De lo anterior se desprende, la necesidad de reforzar la aplicación de los mecanismos existentes para contener el crecimiento del gasto público, incrementando la rigurosidad del escrutinio sobre el empleo de los fondos públicos, así como idear nuevos esquemas de reforma institucional para hacer más efi ciente y efi caz el accionar de la Administración. Es imperativo también mejorar la recaudación tributaria, haciendo un mejor uso de los meca-nismos de fi scalización que le permitan al Estado contar con los recursos sufi cientes para


-228-

efectuar las inversiones útiles y necesarias que ayuden a generar el progreso anhelado en las distintas regiones del país.

En este sentido, el correcto y adecuado ejercicio del control público juega un papel fundamental para promover y contribuir en la mejora de la gestión y gobernanza de las ins-tituciones, velando de manera efectiva por el buen uso de los fondos públicos en benefi cio de la ciudadanía. De ahí que resulta importante plantear algunas refl exiones al respecto, lo cual abordaremos en los apartados siguientes.

3. Fundamentos del control hacendario.

La actuación fi scalizadora o de control es consustancial al ejercicio de la función ad-ministrativa. Su implantación y evolución forma un paralelo con el desarrollo del aparato público dentro de la concepción moderna del Estado y no es posible escindir este binomio sin violentar los principios claves del Estado Constitucional de Derecho y su versión más avanzada el Estado Social y Democrático de Derecho.

En nuestro caso, desde la Colonia la institucionalidad del control fi scal por parte de Es-paña sobre los territorios bajo su dominio en América, se extendió principalmente a través del Real y Supremo Consejo de Indias. Para ello, el Derecho Indiano contempló algunas fi guras que han sido consideradas como mecanismos de control en el manejo de los recursos asig-nados a las autoridades públicas, tales como: el juicio de residencia, la visita y otras formas de rendición de cuentas. (Valverde, 1976, pp. 30-73)

De acuerdo con Malagón Pinzón (2010) el juicio de cuentas es la primera institución de control fi scal que aparece en los territorios bajo administración de la Corona española, y se trató de un procedimiento por el cual ofi ciales que desempeñaran ofi cios económicos y de justicia debían rendir cuentas de su gestión. Al efecto, nos recuerda que: “Desde el periodo de dominación española tuvimos varios controles sobre la gestión administrativa, uno de tipo disciplinario como los juicios de residencia y las visitas, y otro de tipo fi scal como el juicio de cuentas”. (pp. 278-298)

Por su parte, el Profesor Parejo Alfonso (2016) ha reseñado de forma pormenorizada la evolución del denominado ius inspectionis desde el Antiguo Régimen, ubicando entre los principales mecanismos que surgieron sobre la base del principio inquisitivo: la pesquisa, la veeduría, la visitación, la toma de cuentas y la residencia (juicio de residencia); y posteriormente también la vigilancia, la inspección y la supervisión, que se trasladan a la época constitucional, afi rmando la idea del «control» como supraconcepto, que conforma una categoría omni-comprensiva en relación con las actividades que se desarrollan tanto en el ámbito público como privado.

En cuanto al detalle de dichos mecanismos, nos indica este autor que: la pesquisa, era un procedimiento de averiguación actuable de ofi cio y en cualquier momento (estando el ofi cial aún en ejercicio del cargo), regulada en el Fuero Real y con mayor detalle en Las Partidas de Alfonso X (1252-1284); la veeduría, surge de las Cortes de Alcalá de Henares de


-229-

1345 y tenía por objeto la investigación de la actuación de los ofi ciales de la administración de justicia, proporcionando amplias facultades (incluida, además de la califi cable de disci-plinaria, la de sustitución del correspondiente ofi cial); la visitación, se crea en las Cortes de Toro de 1505 para el control de la actuación de los merinos, adelantados y otros ofi ciales regios, habilitando igualmente para el ejercicio de facultades disciplinarias y judiciales. Posteriormente, queda mejor perfi lada en la Ley 60 de las Cortes de Toledo de 1538; la toma de cuentas, se trataba de una inspección contable, especialmente en el ámbito de las ha-ciendas locales, es decir, una fi scalización de las cuentas de los propios y repartimientos de las ciudades que -con algunos antecedentes previos- se desarrolla decididamente a partir de la segunda mitad del S. XV; la residencia o juicio de residencia, consistía en una vía que se abría Offi cio dimisso (una vez acabado el ejercicio del cargo) y cuyo conocimiento competía (conforme a Las Partidas), al sucesor del cesante acompañado de algunos hombres buenos, practicándose con comparecencia personal del enjuiciado (por prohibición de prestarse la residencia por personero o procurador) y presencia, en calidad de testigos, de los colabora-dores de aquel.

Posteriormente, la derivación que tiene en los estados modernos el funcionamiento de organismos especializados en el control y la fi scalización de la Hacienda Pública, aunque su conformación presenta variantes de acuerdo con el diseño institucional de cada país, responde a un conjunto de ideas fundamentales que se encuentran en la base misma del concepto de “Estado de Derecho”, y que tal como lo conocemos, se caracteriza por el re-conocimiento de ciertos principios esenciales, entre los que destacan: el imperio de la ley (refl ejo de la voluntad general), la división de poderes, el reconocimiento de los derechos y libertades, y el sometimiento pleno de la Administración a la legalidad.

Este sometimiento pleno de los distintos órganos del Estado a la ley y al Derecho (in-corporando los principios generales) y la división de poderes como estructura fundamental de la organización estatal, garantizan un sistema de control público bajo un equilibrio de pesos y contrapesos -checks and balances- que busca asegurar el respeto de la legalidad admi-nistrativa y la defensa de intereses legítimos y derechos tutelados por el ordenamiento jurí-dico. Esto explica también la relación que existe normalmente entre la EFS y el Parlamento, del cual normalmente depende o sirve como organismo técnico auxiliar o de apoyo.

Con gran acierto nos recuerda el Profesor Rivero Ortega (2019) que: “Muchos de los com-ponentes esenciales del Estado de Derecho son instituciones de Derecho administrativo. La división de poderes y el sistema de frenos y contrapesos depende del alcance del control judicial del ejecutivo. La responsabilidad de los poderes públicos requiere un régimen de rendición de cuentas (también mediante el Código Penal). Y la seguridad jurídica no existe donde las autoridades campan a sus anchas” (p. 38). De acuerdo con este autor, siendo fundamental el cumplimiento de las normas por parte del poder público, la existencia de órganos de control como los tribunales, consejos o cá-maras de cuentas (a lo cual podemos agregar también las contralorías en América Latina),


-230-

contribuyen con sus informes y jurisdicciones al seguimiento y la garantía frente a las des-viaciones que pueden darse en la Administración. (p. 48)

De acuerdo con Peruzzotti (2008) las EFS «representan un necesario complemento al principio de división de poderes y al mecanismo de pesos y contrapesos», en tanto su labor primordial se enfoca en fi scalizar y eventualmente sancionar a funcionarios públicos y bu-rocracias estatales que transgreden los procedimientos legales y reglas administrativas esti-puladas para el cumplimiento de los fi nes defi nidos en el ordenamiento jurídico.

De igual manera, el catedrático salmantino Lago Montero (2002) nos señala que «la ordenación jurídica rigurosa de la actividad fi nanciera es fruto de un proceso histórico que sólo recientemente ha alcanzado frutos palpables, con la consiguiente construcción de una disciplina jurídico-fi nanciera y plasmación en los textos legales de medidas de someti-miento de la actividad administrativo fi nanciera al derecho». (p. 117)

En América Latina se implementó –en el siglo pasado- el modelo de contralorías, sus-tituyendo en la mayoría de los casos los antiguos tribunales o cortes de cuentas (modelo judicial), que a partir de las sugerencias introducidas por las misiones Kemmerer, pasaron a conformar órganos más enfocados en labores de control fi nanciero y contable, con mayor énfasis sobre la efi ciencia en las operaciones (modelo anglosajón).

Costa Rica formó parte de esta importación del modelo institucional de control ex-terno promovido por el economista estadounidense Edwin Walter Kemmerer (profesor de la Universidad de Princeton), que recomendó a los gobernantes que acogieron estas mi-siones, la implantación de varias instituciones para alcanzar el equilibro fi scal y prevenir la irresponsabilidad económica de los gobernantes en un contexto de crisis económica, dando lugar -principalmente- al surgimiento de tres tipos de instituciones: bancos centrales, superin-tendencias de bancos y contralorías.

De esta forma, con los ajustes y variantes pertinentes en cada caso, se van perfi lando y confi gurando los respectivos modelos institucionales de cada país. En el caso costarricense, con mayor claridad a partir del Texto Constitucional promulgado en 1949, se establece la Contraloría General de la República como institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública, con absoluta independencia funcional y administra-tiva en el desempeño de sus labores (Art. 183), anterior a ello operó la Ofi cina de Control (constituida en 1922) y previamente se contó con organismos bajo la fi gura de tribunales de cuentas (1825 en adelante).

En la actualidad podemos identifi car una plena articulación de los mecanismos de control hacendario, de forma que la Administración responde ante los órganos de control externo, como lo es la Contraloría General de la República, y ambos a su vez están some-tidos al control de legalidad plenario y universal que ejerce la Jurisdicción Contencioso-Ad-ministrativa, conforme al mandato constitucional (artículo 49) y numerales 1), 2) y 12.5) del Código Procesal Contencioso Administrativo.


-231-

Dicho control externo hacendario es una construcción que forma parte del instru-mental que dispone el Derecho Administrativo para encausar adecuadamente la gestión pública, conforme a los valores y principios constitucionales y legales que aseguran el co-rrecto y sano ejercicio legítimo del poder público. A este respecto, Fernández Ajenjo (2019) nos señala con suma claridad que: “Todos los regímenes políticos se preocupan de vigilar que los administradores públicos no antepongan los intereses personales por encima de los generales. En los re-gímenes democráticos esta preocupación se convierte en crítica, en tanto que la res publica forma parte inherente a su naturaleza”.

Bajo estas premisas, el control público ocupa un rol esencial, a fi n de garantizar que la actuación administrativa cumple con los mandatos del ordenamiento jurídico, generando confi anza a la ciudadanía en el accionar institucional, lo que resalta la importancia de dicha función.

4. Razón de ser y benefi cios del control público.

A través de la fi scalización o el control público -en sentido amplio y con sus diferentes

manifestaciones- se lleva a cabo el control técnico y jurídico de la gestión pública, garan-

tizando la legalidad, la efi ciencia y efi cacia en el manejo de los recursos públicos. Por ello,

el rol que tienen hoy las instituciones fi scalizadoras respecto de la Administración Pública

y su impacto en la vida de los ciudadanos se encuentra plenamente reconocido y podemos

afi rmar que dicha labor indudablemente resulta fundamental para asegurar la confi anza de

la sociedad en el sistema democrático de los países.

Así lo ha señalado la INTOSAI (organización que agrupa a las EFS a nivel mundial), al

emitir como parte de su normativa la INTOSAI P-12 “El Valor y Benefi cio de las Entidades Fis-

calizadoras Superiores - marcando la diferencia en la vida de los ciudadanos”, donde afi rma

que: “La fi scalización del sector público, tal y como la defi enden las Entidades Fiscalizadoras Superiores

(EFS), es un factor importante a la hora de marcar la diferencia en la vida de los ciudadanos. La fi scali-

zación de gobiernos y entidades públicas por parte de las EFS tiene un impacto positivo en la confi anza

de la sociedad, puesto que hace que los responsables de los recursos públicos piensen cómo utilizar correc-

tamente dichos recursos. Este conocimiento respalda los valores deseados y sustenta los mecanismos de

rendición de cuentas, que a su vez, conducen a mejores decisiones. Una vez que se han hecho públicos los

resultados de la fi scalización de las EFS, los ciudadanos pueden pedir cuentas a los responsables de los

recursos públicos. De esta manera, las EFS promueven la efi ciencia, la rendición de cuentas, la efi cacia

y la transparencia de la administración pública. En ese sentido, una EFS independiente, efi caz y creíble

resulta un componente esencial dentro de un sistema democrático en el que la rendición de cuentas, la

transparencia y la integridad son partes indispensables para una democracia estable”.

Los fi nes de la acción fi scalizadora y de control en resguardo y tutela de los fondos

públicos, juega un papel central en la vida social y pública de cualquier país, ya que los ór-


-232-

ganos de control están llamados a actuar con objetividad e independencia (integridad), pero

también con oportunidad, determinación y responsabilidad en defensa del interés público,

generando credibilidad ante los ciudadanos y las entidades fi scalizadas, lo cual fortalece la

institucionalidad y el Estado de Derecho.

Para tal efecto, se han indicado algunas pautas fundamentales que deben seguir las

EFS para generar valor público y marcar una diferencia en la vida de las personas, a saber:

fortalecer la rendición de cuentas, transparencia e integridad del gobierno y las entidades

públicas; demostrar la relevancia continua para los ciudadanos, el parlamento y otros ac-

tores interesados; y ser una organización modelo a través del ejemplo. De estas pautas

generales se desprenden una serie de principios de buen gobierno que buscan reforzar el

valor y benefi cio (utilidad) que las EFS representan para la sociedad y más concretamente

para la realización de los postulados del Estado Social y Democrático de Derecho en el que

se fundamentan dichas instituciones. (INTOSAI P-12, 2013)

Como señaló Fernández Pirla (1984), ilustre Presidente del Tribunal de Cuentas de

España, el nacimiento de los órganos fi scalizadores responde en un primer momento al

control de legalidad de la Hacienda Pública, entendido -dentro de una concepción de Es-

tado liberal- como la verifi cación de la estricta ejecución del presupuesto de acuerdo con la

ley, esto es, situado dentro de un carácter mínimo y central que debía ocupar la Hacienda

Pública, sin ahondar en aspectos de efi ciencia más allá del cumplimiento de los objetivos

imprescindibles dentro de dicha concepción.

No obstante, este autor también advertía que el advenimiento de un Estado distinto,

que asume un rol más activo (protagónico) en la dinámica económica y social de los pueblos,

hace que la razón de ser de los órganos de control y su campo de actuación se amplíe nota-

blemente «cobrando una fuerza que antes no tuvieron, tanto como órgano de fi scalización

como de enjuiciamiento de responsabilidades en la gestión económico-pública, porque la

penetración del Estado en las actividades económicas y sociales ha conducido a la creación

de un sector público del que ya, no sólo se exigirá el cumplimiento de la legalidad, sino,

además, que sea efi caz y competitivo con el sector privado en sus actividades económicas».

(Fernández Pirla, (1984, p. 203)

A lo anterior debemos sumar las nuevas y crecientes demandas de la sociedad actual,

por una gestión pública y su correspondiente fi scalización que resulte cada vez más transpa-

rente, más ética y con mayor rendición de cuentas, sin dejar de lado la efectividad de los ser-

vicios públicos y la incorporación de espacios cada vez más relevantes de participación por

parte de la ciudadanía. En defi nitiva, la conformación de una Administración Pública que se

vuelve día con día más compleja y diversa, que ofrece nuevos servicios, con proliferación de

esquemas de organización y actividad más sofi sticados, supone importantes desafíos para

los órganos de control.


-233-

Bajo esa premisa, ya desde la Declaración de Lima (INTOSAI P-1, 1977) se establecía la

importancia de contar con instituciones fi scalizadoras independientes en el ejercicio del

control público para garantizar el buen manejo de las fi nanzas públicas y la efi cacia de las

decisiones adoptadas por la autoridad competente, apuntando como objetivos específi cos

de la fi scalización «la apropiada y efi caz utilización de los fondos públicos, la búsqueda de

una gestión rigurosa, la regularidad en la acción administrativa y la información, tanto a

los poderes públicos como al país, mediante la publicación de informes objetivos, (que) son

necesarios para la estabilidad y el desarrollo de los Estados».

A este respecto, resulta fundamental el papel que corresponde a los órganos de con-

trol externo, tal como nos señala la Doctora Jiménez Rius (2007), al indicarnos que: “La

moderna idea de que las EFS pueden colaborar en la modernización de las Administraciones Públicas

exige un esfuerzo a estas Entidades de apertura de miras y de profunda refl exión acerca de las funciones

que tienen encomendada(s) para que la función democrática de control se haga realidad en todo Estado

Democrático y Social de Derecho. Los dirigentes de las EFS más avanzadas del mundo son conscientes de

ello (…)”. (p. 39)

En el mismo sentido, la Profesora Lazo Vitoria (2010) nos señala que «la adecuación de

las técnicas de control sobre el manejo de los recursos públicos (es) una tarea indispensable,

ya que, en defi nitiva, la efectividad de los derechos que reclaman los ciudadanos depende,

en gran medida, de una correcta gestión de dichos recursos».

Consecuentemente, es claro que el control público no constituye un fi n en sí mismo,

sino que desempeña una función esencial dentro de la gestión administrativa y su incor-

poración en el ordenamiento, a través de las distintas modalidades, permite materializar

los principios constitucionales y legales asociados con la racionalidad del gasto público, la

efi ciencia y efi cacia administrativas, el cumplimiento de la legalidad y cada uno de los com-

ponentes del servicio público, contribuyendo de manera signifi cativa en la concreción de

los postulados esenciales de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho.

5. Aspectos claves para un adecuado ejercicio del control externo: independencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad.

Un primer elemento de reconocida importancia para el ejercicio adecuado del con-

trol público externo es la independencia del órgano fi scalizador. Se trata de una condición

esencial para su funcionamiento, toda vez que el accionar de la institución fi scalizadora

debe estar separado de cualquier tipo de presión o condiciones que inclinen su juicio a

contrapelo de la técnica y la ciencia que debe aplicarse en sus labores. Dicha condición de

independencia es parte esencial de los principios y requisitos previos que ha reconocido

ampliamente la INTOSAI, a efectos de garantizar que los órganos de control externo cum-


-234-

plan adecuadamente su papel en la fi scalización de la Administración Pública.

Visto así la independencia no es únicamente deseable, sino ante todo indispensable,

si aspiramos al funcionamiento adecuado de las entidades de control externo, tal y como

lo establece la Resolución A/66/209 de las Naciones Unidas, aprobada el 22 de diciembre de

2011, donde se reconoce que «las EFS pueden cumplir sus tareas objetiva y efectivamente,

solo si son independientes».

Esa independencia puede ser analizada desde dos ángulos que, aunque consolidan un

objetivo común -la efi cacia de la función fi scalizadora-, atañen por un lado a la propia EFS

como organización, y por otra parte a los miembros que la componen y prestan sus servi-

cios en este ámbito. La razón fundamental por la que las EFS necesitan independencia es

clar a y Alventosa lo resume indicando que: “Si nuestras instituciones no son realmente indepen-

dientes, entonces no son objetivas. Sin objetividad, las recomendaciones de las EFS se debilitan y carecen

de credibilidad”. (p.52)

En función de la independencia se genera un círculo virtuoso que aporta mayor valor

a la actividad fi scalizadora y redunda, por tanto, en un crecimiento de la legitimidad de

dichos órganos. Por ello, desde hace varias décadas se ha enfatizado la necesaria indepen-

dencia como pilar fundamental de las EFS, especialmente a partir de la “Declaración de

Lima sobre las Líneas Básicas de la Fiscalización”, aprobada en 1977, donde se sentaron las

bases fundamentales del ejercicio de la actividad desarrollada por las EFS en el mundo. (IN-

TOSAI P-1)

Posteriormente, en 2007, con la “Declaración de México sobre Independencia”, apro-

bada en el XIX Congreso de INTOSAI, que recoge ocho principios básicos que las EFS reco-

nocen derivados de la Declaración de Lima y de las decisiones adoptadas en el XVII Congreso

de la INTOSAI (en Seúl, Corea), establecidos como requisitos esenciales para la correcta

fi scalización del sector público. Estos principios establecidos en la Declaración de México

sobre Independencia de las EFS, son los siguientes:


-235-

Fuente: Elaboración propia con base en la normativa establecida en INTOSAI P-10.

Ahora bien, la independencia no debe ser sinónimo de aislamiento por parte de los

organismos fi scalizadores respecto de los desafíos de la gestión pública, por cuanto los obje-

tivos del control público propenden naturalmente a la mejora de los procesos y los servicios

públicos que garantizan el bienestar general, lo que sólo podrá conseguirse mediante un

intercambio fl uido y transparente de conocimientos entre las EFS y los fi scalizados, aprove-

chando la realimentación que generan los procesos de auditoría y otros, de forma que se de-

muestre el valor y relevancia que tienen las actividades de control, para marcar un cambio

positivo en la vida de los ciudadanos y en el desarrollo de las instituciones.

También existe una clara vinculación entre democracia e independencia de las EFS,

tal como nos indica el Dr. Franz FIEDLER (2004) al señalarnos que: “Se ha comprobado que el

grado de independencia de una EFS y las garantías que se le otorguen manifi estan una correlación posi-

tiva con el avance del proceso de democratización del Estado en cuestión”. Por consiguiente, sin una

democracia sólida, con instituciones robustas, cuyo funcionamiento se inscriba dentro de

los principios esenciales que inspiran el Estado de Derecho, es difícil pensar en la existencia

de una EFS que cumpla adecuadamente su labor.


-236-

Desde este plano, las instituciones fi scalizadoras brindan una enorme contribución al sistema democrático al orientar su actividad en benefi cio del interés público, de forma que «una EFS independiente, efi caz y creíble resulta un componente esencial dentro de un sistema democrático en el que la rendición de cuentas, la transparencia y la integridad son partes indispensables para una democracia estable», tal y como se recoge en la normativa internacional. (INTOSAI P-12, 2013)

Así como el control no encuentra justifi cación propia sin contribución a la sociedad, siendo por tanto una herramienta con la que se cuenta para la realización de los cometidos esenciales de la función pública (los más importantes: la materialización del interés público y el cumplimiento del bloque de legalidad), la independencia tampoco puede ser vista como un fi n en sí mismo, sino que debe ser entendida como un medio para que las EFS puedan desarrollar adecuadamente su actividad. Es necesario, por tanto, que esa independencia se traduzca en acciones de fi scalización útiles y pertinentes que impacten de manera positiva el accionar público, generando mayor efi cacia y efi ciencia en los servicios y actividades fi s-calizadas.

Dicho de otra forma, las EFS no deben conformarse con alcanzar un grado sufi ciente de independencia que las mantenga alejadas de las interferencias indebidas en su actividad, también deben demostrar -con su labor- la más alta relevancia para los ciudadanos y pro-mover en los organismos fi scalizados la mejora constante de su gestión para el benefi cio de toda la sociedad.

En el caso de Costa Rica, como ya indicamos, la Contraloría General de la República tiene garantizada normativamente su independencia, tanto por disposición constitucional, como también en su Ley Orgánica (Ley n.° 7428 del 07 de setiembre de 1994, LOCGR), artí-culo 2, que refuerza la absoluta independencia funcional y administrativa de este órgano contralor, respecto de cualquier Poder, ente u órgano público. De forma que sus decisiones -conforme a la citada disposición- solamente se encuentran sometidas a la Constitución Po-lítica, a tratados o convenios internacionales y la ley (más ampliamente comprendido como el bloque de juridicidad).

Asimismo, es oportuno destacar que el rol auxiliar que cumple la Contraloría General de la República respecto de la Asamblea Legislativa no es óbice para la independencia. En este sentido, conforme a nuestro esquema constitucional, existe una importante vincula-ción (no subordinación) del órgano contralor en relación con el Poder Legislativo, siendo este último quien representa la voluntad popular y como tal debe ejercer el control esen-cialmente político sobre la administración de los recursos públicos que ejecuta primordial-mente el Poder Ejecutivo. De esta forma, le corresponde al Parlamento adoptar las medidas legislativas necesarias para salvaguardar el patrimonio público en benefi cio del interés ge-neral, y en esa labor la Contraloría General constituye el organismo técnico de apoyo (fun-ción auxiliar), proporcionando insumos y resultados que favorecen dicha actividad de con-


-237-

trol, claramente sin detrimento de su independencia que le permite organizar y ejercer sus labores con objetividad e imparcialidad, sin presiones de ninguna naturaleza que le hagan inclinar o desviar su criterio de la correcta técnica y legalidad aplicables.

Aunado a la independencia, que resulta clave, como ya se ha indicado, las EFS deben ejercer sus funciones de tal modo que su accionar y los trabajos que realizan fortalezcan en gran medida la transparencia, la rendición de cuentas y la exigencia de responsabilidades en el desempeño de los cargos públicos, entre otros valores y principios que impregnan el ejercicio de esta atribución pública. Lo anterior, debe llevarse a cabo en un marco de abso-luto respeto a la legalidad y tutela del interés público que incluye, desde luego, el resguardo de la Hacienda Pública y su defensa a través de todos los mecanismos que el propio ordena-miento dispone.

La transparencia en el ejercicio del control público incluye la realización de estas fun-ciones de forma que garantice que los gestores públicos lleven a cabo su actuación de ma-nera adecuada y rindan cuentas. Las tareas de control y verifi cación sobre el cumplimiento de la legalidad y la efi ciencia, como las auditorías o evaluaciones, permiten detectar irregu-laridades y promover acciones de mejora, pero además constituyen un estímulo importante para desincentivar algunas situaciones de fraude o corrupción. Cuando más somos obser-vados mejor nos compartamos, nos dice Concepción Campos (2020), experta en temas de compliance en el sector público, de forma que una mayor presencia de los órganos de control y exposición abierta sobre los resultados de la gestión, constituyen factores que resultan favorables para alcanzar los objetivos de una sana administración.

En este sentido, la identifi cación y clasifi cación de riesgos como insumo para la planifi -cación y priorización de actividades de control, y la disposición de un instrumental robusto para el ejercicio de las competencias fi scalizadoras, son elementos esenciales para garan-tizar un adecuado cumplimiento de los fi nes que deben tutelar los órganos de control. De acuerdo con la INTOSAI P-12 (principio 2), las EFS deben responder de manera apropiada, y de acuerdo con su mandato, a los riesgos de irregularidad fi nanciera, fraude y corrupción.

Asimismo, la información y divulgación amplia y abierta de los resultados obtenidos, el asesoramiento y la labor formativa con las diversas partes interesadas, permite a los dife-rentes sectores y a la ciudadanía en general ejercer un mayor control sobre sus gobernantes y exigir cuentas a través de los diversos mecanismos que dispone el ordenamiento.

La rendición de cuentas (accountability) da lugar a la exigencia de responsabilidades por la defi ciente gestión de los fondos públicos y constituye una labor central de los órganos de control, en tanto se espera que dichos organismos detecten las falencias y dispongan las medidas correctivas necesarias para solventar las debilidades existentes. De igual manera, si amerita, se deben exigir las responsabilidades del caso a través de los mecanismos corres-pondientes, tanto en instancias administrativas como jurisdiccionales.


-238-

A este respecto, cabe resaltar que el ejercicio del control público va más allá de la mera advertencia o señalamiento de defi ciencias para que la Administración tome acciones de mejora en sus procesos. Como bien apunta Bolaños (2011) al iniciar que: “…la fi scalización superior de la Hacienda Pública es el concepto clave para entender las amplísimas potestades que la Constitución y las leyes le otorgan a la CGR para hacer efectivo “con garras y dientes” dicho control, en benefi cio de una gestión pública no solo apegada a la legalidad en su vertiente fi nanciera-contable, sino también como una garantía del manejo ético, efi ciente, efi caz, económico, ecológico y equitativo de los fondos públicos en juego, bajo el enfoque de que la hacienda pública es el soporte de la satisfacción del in-terés colectivo –y no del interés particular de una persona o grupo- para el logro de la suprema felicidad del pueblo, soberano de esa riqueza y primer afectado de una eventual ruina o deterioro indebido de las arcas públicas”. (p. 31)

De manera que los órganos de control externo deben emplear todos los mecanismos a su disposición, de acuerdo con el marco competencial que defi ne sus atribuciones, para tutelar de la mejor forma posible los fi nes de su actividad y responder de manera apropiada, y de acuerdo con su mandato, ante las irregulares en el proceder de los servidores públicos.

6. Conceptualización y clasifi cación general de los mecanismos de control.

Conceptualmente la función de control externo se asocia con las tareas de comproba-ción, inspección, fi scalización, intervención, vigilancia, etc., que sirve para garantizar un uso adecuado de los fondos públicos. Actualmente, el término más generalizado es «fi scali-zación» debido a la denominación que se da a las instituciones que se encargan de ejercer -de manera principal- esta labor en cada país y que se conocen bajo la denominación gené-rica de Entidades de Fiscalización Superior (EFS).

Existen diferentes modelos de EFS en el mundo, de acuerdo con la confi guración his-tórica, social, cultural y política que ha permeado en cada contexto, lo cual hace variar en cierta forma el funcionamiento de dichas instituciones en los distintos países. Lo que resulta común en el moderno Estado de Derecho, es la existencia de una institución que ejerce funciones como órgano de control externo superior (EFS), dotada de reconocimiento jurídico, en la mayoría de los casos desde el plano constitucional, con una serie de compe-tencias asignadas para ejercer el control y vigilancia de la Hacienda Pública.

Un primer modelo que se logra identifi car es el denominado «anglosajón o de West-minster» vinculado principalmente con el sistema parlamentario, consistiendo en EFS uni-personales, con independencia del Ejecutivo y preeminencia tanto de las labores fi scaliza-doras (con mayor importancia sobre las auditorías operativas) como de las funciones de asesoramiento a las Cámaras Parlamentarias. Su independencia se consigue y se justifi ca, precisamente, potenciando su carácter de órgano asesor de carácter técnico del Parlamento, logrando desvincularse de cualquier interferencia o control del Ejecutivo (que es el primor-dial sometido a su control). (Vallès Vivés, 2001, p. 26)


-239-

Las EFS que responden a este modelo son conocidas como ofi cinas nacionales de audi-toría y su principal característica es que operan en gran medida como órgano asesor de ca-rácter técnico del Parlamento. Normalmente carecen de potestades jurisdiccionales, por lo que el enjuiciamiento de las irregularidades que detecten en el ejercicio de sus funciones se remiten a los respectivos órganos juzgadores (instancias jurisdiccionales). El jerarca (usual-mente de conformación unipersonal) se denomina Contralor o Auditor General, y es desig-nado por el Parlamento y/o el Jefe del Estado.

Este tipo de órgano de control opera en la mayoría de los países del Commonwealth, representa un poco más de la mitad de las EFS del mundo, y encuentra presente en Estados Unidos, Canadá, Reino Unido, Irlanda, Dinamarca, Australia, varios países en África Subsa-hariana, y también se puede asociar en alguna medida con el modelo que opera en algunos países Latinoamericanos, que -a partir de la infl uencia de las misiones Kemmerer- adop-taron la fi gura de contralorías, incluido el caso de Costa Rica, con sus particularidades.

Un segundo modelo, bastante extendido es el «judicial o napoleónico» conocido tam-bién como modelo continental, propio de los países de tradición latina, que se caracterizan por tener entidades de control con una composición colegiada, que tienen igualmente inde-pendencia de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, y poseen tanto funciones fi scalizadoras (de auditoría) como de enjuiciamiento contable, por lo que ejercen potestades jurisdiccionales.

En este tipo de EFS la independencia en el ejercicio de la actuación fi scalizadora se consigue otorgando al órgano de control externo una jurisdicción propia, lo que supone una equiparación de sus miembros con los del Poder Judicial (Vallès Vivés, 2001, p. 26). Por su condición como parte del aparato judicial del Estado, normalmente este tipo de EFS tiene limitada relación con el Poder Legislativo (aunque conserva dicho ligamen), y su actividad está enfocada en la responsabilidad de los funcionarios por las sumas que administran y sobre las cuales deben rendir cuentas, asegurando el cumplimiento de las disposiciones normativas y en general las regulaciones tendientes a garantizar que el dinero público se ha gastado correctamente.

Alrededor de un tercio de las EFS del mundo se rigen bajo este modelo, se denominan usualmente cortes o tribunales cuentas, como ocurre por ejemplo en España (Tribunal de Cuentas), Francia (Cour des Comptes), Italia (Corte dei conti), Bélgica (Rekenhof), Grecia (Tribunal de Cuentas), Portugal (Tribunal de Contas), y también en ciertos países latinoa-mericanos como: Honduras (Tribunal Superior de Cuentas), Uruguay (Tribunal de Cuentas), República Dominicana (Cámara de Cuentas), El Salvador (Corte de Cuentas), entre otros.

El tercer modelo es conocido como «junta o colegiado», que en cuanto a sus competen-cias funcionales es muy similar al modelo anglosajón, diferenciándose en la composición de tipo colegiada, formando un colegio de auditores que toman las decisiones. Este tipo de EFS no ejerce actividad jurisdiccional y sus informes usualmente son sometidos al conocimiento de los órganos legislativos que conocen al respecto de la materia de Hacienda Pública.


-240-

Dentro de este modelo se ubican algunos países como Alemania (por lo cual se conoce también como modelo germánico), Holanda, países asiáticos como Indonesia, Japón y Corea (identifi cado también como modelo asiático), y en Latinoamérica podríamos ubicar el caso de Argentina, cuya EFS se encuentra conformada como Auditoría General de la Nación.

Por otra parte, la categorización de estos tres modelos se ubica en un plano general y no puede concluirse per se que un modelo funcione mejor que otro, ni tampoco que dichos modelos operen de la misma manera en cada país, puesto que en cada caso se incorporan una serie de variantes y particularidades, de acuerdo con el sistema jurídico-político en que se desenvuelven.

No obstante, las aproximaciones antes comentadas sirven para comprender algunas diferencias esenciales entre los distintos tipos de EFS que operan a nivel global, de ahí que -por ejemplo- dentro de la propia organización internacional de las EFS surgen iniciativas para desarrollar mecanismos intercambio de experiencias e intereses comunes, como es el caso del Foro de las EFS que tienen funciones jurisdiccionales, cuya agrupación ha dado lugar a la emisión de los “Principios fundamentales de las actividades jurisdiccionales de las EFS”. (INTOSAI -50, 2019)

Ahora bien, de acuerdo con estas estructuras y el diseño general de las organizaciones de control, encontramos también una serie de mecanismos o métodos de control que sirven para instrumentalizar la labor que llevan a cabo dichas instituciones. En términos gene-rales, siguiendo los postulados de la Declaración de Lima (INTOSAI P-1), la fi nalidad común del trabajo que llevan a cabo las EFS (en un esquema regulado) es detectar y señalar opor-tunamente las desviaciones normativas y las infracciones de los principios de legalidad, rentabilidad, utilidad y racionalidad de las operaciones fi nancieras, de tal modo que puedan adoptarse las medidas correctivas convenientes en cada caso, determinarse la responsabi-lidad del órgano culpable, exigirse la indemnización correspondiente o adoptarse las deter-minaciones que impidan o, por lo menos, difi culten, la repetición de tales infracciones en el futuro.

Para estos efectos, existen múltiples formas de control que pueden emplearse, según el enfoque y los criterios que se utilicen. Así, por ejemplo, una distinción básica -de corte orgánico- que encontramos usualmente es la diferenciación entre controles internos y externos, siendo que los primeros son ejercidos por la propia Administración activa, ya sea directamente o por medio de instancias especializadas -como las auditorías internas u ór-ganos interventores-, mientras que los controles externos los realizan instituciones ajenas a la Administración, usualmente instituciones vinculadas al parlamento o judiciales, como típicamente ocurre por parte de las EFS.

Si empleamos un criterio temporal, de acuerdo con el momento en que se llevan a cabo los controles, es posible distinguir entre controles previos o anteriores, los cuales se ejecutan a través de procedimientos administrativos y tienen lugar antes de que se pro-


-241-

duzcan los actos resolutivos (durante la formación de la voluntad administrativa), como es el caso de dictámenes o autorizaciones; mientras que los controles concomitantes o de ejecución, se llevan a cabo durante la ejecución de un acto administrativo, sirviendo como punto de control respecto de la actividad del gestor; y los controles posteriores, se veri-fi can o emplean después de que la Administración ha dictado el acto administrativo, como es el caso de las auditorías de distinto tipo.

Si nos regimos por la fi nalidad del control (criterio teleológico), podemos distinguir entre controles preventivos, aquellos que procuran evitar que se produzcan actos irre-gulares, puede ser de manera informativa (comunicando sobre lo detectado) o impeditiva (cuando el informe del órgano de control impide la aprobación del acto irregular); controles correctivos, los que son diseñados para rectifi car los actos administrativos incorrectos, sea de forma sucesiva (si el órgano de control se limita a declarar la irregularidad del acto y or-denar o recomendar su rectifi cación) o sustitutiva (si el órgano de control sustituye el acto incorrecto por otro adaptado a la norma); y controles represivos, que se dirigen a castigar los actos irregulares que se detectan, puede ser con carácter sancionatorio cuando el órgano de control indica la posible existencia de responsabilidades de tipo penal o disciplinario, o bien, de naturaleza indemnizatoria o reparadora, si el órgano de control advierte y sustenta la existencia de posibles responsabilidades de corte civil o patrimonial.

También hay controles que responden a la fuente de información que motiva su ejer-cicio (criterio causal), y pueden ser controles reactivos, aquellos donde la información que motiva el control se obtiene de una fuente ajena al órgano que ejerce el control (por ejemplo, denuncias), como puede tratarse también de un control proactivo, como se de-nomina cuando la fuente de información que motiva el control nace en el propio seno del órgano que controla, que puede ser a través requerimientos de información, inspecciones o servicios de información ejercidos por la misma institución de control.

La doctrina es extensa sobre las distintas clasifi caciones y modalidades de llevar a cabo los controles públicos (Ferná ndez Ajenjo, 2011, p. 143-147). A este respecto, a juicio propio, la ventaja más importante que puede acompañar la función de una EFS es disponer de un instrumental amplio, sufi ciente y fl exible para desarrollar sus funciones, como lo tiene la Contraloría General de Costa Rica.

Sobre el particular, de manera ilustrativa, nos permitimos indicar algunas funciones primordiales que desempeña la CGR, constituyendo un valioso instrumental para el ejer-cicio de su mandato esencial en cuanto a la vigilancia de la Hacienda Pública. Veamos:

- Emisión de criterios vinculantes sobre temas de Hacienda Pública: comprende el ejercicio de

la potestad consultiva vinculante, que desarrolla la Contraloría de Conformidad con lo

establecido en los artículos 4 y 29 LOCGR y el Reglamento sobre la recepción y atención de

consultas dirigidas a la Contraloría General de la República (DC-197-2011), que regula las


-242-

condiciones que rigen el trámite y la atención de las consultas planteadas en el ejercicio de

su competencia, y que pueden formular tanto los sujetos pasivos, como también auditores

internos, órganos parlamentarios o Diputados y los sujetos privados que administren o

custodien fondos públicos o bien tengan vínculo con temas de competencia de la CGR.

- Fiscalización previa: destacan en este ámbito la potestad de aprobación presupuestaria sobre

la Administración Descentralizada -territorial e institucional-, conforme al art. 184.2 de la

Constitución Política y los arts. 5 y 18 LOCGR. Corresponde a este mecanismo también la

aprobación de actos y contratos (arts. 184.1 constitucional y 20 LOCGR), así como la potestad

de autorizar, aprobar y resolver diversos aspectos en materia de contratación administrativa

(art. 37.2 LOCGR).

- Fiscalización posterior: de acuerdo con la LOCGR, incluye la potestad de realizar auditorías (art.

21), investigación (art. 22), control de ingresos y exoneraciones (art. 25), fi scalización sobre

auditorías internas (art. 26), declaración de nulidad de actos y contratos (art. 28), control de

ingresos (art. 37.1).

- Procedimientos administrativos: La CGR ejerce la potestad sancionatoria ante faltas contra la

Hacienda Pública, por lo que está facultada para instruir sumarios y recomendar de manera

vinculante la imposición de sanciones (artículos 22, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77

LOCGR). Dentro de este ámbito, puede establecer -con efecto de inhabilitación- la prohibición

(de 2 a 8 años) para ingresar o reingresar en cargos de la Hacienda Pública, a quien haya

cometido un delito o falta grave contra las normas que integran el sistema de fi scalización o

contra la propiedad o la buena fe de los negocios.

- Participación en procesos jurisdiccionales y procedimientos administrativos externos: La CGR

puede intervenir en procesos jurisdiccionales, para ello cuenta con legitimación procesal

activa para la tutela objetiva de la Hacienda Pública o de los fondos públicos sujetos a su

fi scalización (artículo 35 LOCGR) y también puede participar como coadyuvante o como

“amicus curiae” en auxilio de la función jurisdiccional. De ahí que la CGR tiene legitimación

activa y pasiva en la sede contencioso-administrativa (artículos 10.3, 12.5 y 16 del Código

Procesal Contencioso Administrativo), aplicable también en la jurisdiccional penal y laboral,

entre otras. Destaca al efecto, la legitimación amplia y sufi ciente que se otorga al Contralor

General de la República por medio de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (Ley No. 7135 del

11 de octubre de 1989), para interponer acción de inconstitucionalidad sin que sea necesario

que exista un asunto pendiente.

- Asesoría sobre Hacienda Pública dirigida a los órganos parlamentarios: además de la función que

al efecto se regula en el art. 29 de la LOCGR, la Contraloría puede dar asesoramiento a los

órganos parlamentarios. Al efecto, el artículo 31 de la LOCGR señala: “La Contraloría asesorará

a los órganos parlamentarios de la Asamblea Legislativa y les presentará el personal y la colaboración

técnicos que estos requieran, para el ejercicio de sus competencias constitucionales”. Igualmente, el

numeral 32 de la LOCGR, establece presentación anual ante la Asamblea Legislativa de un


-243-

informe acerca del cumplimiento de sus deberes y atribuciones del año anterior, que debe

incluir una exposición de opiniones y sugerencias que considere necesarias para un uso

efi ciente de los fondos públicos y enviarlo a cada uno de los diputados, el 1° de mayo de

cada año. De igual modo, la CGR debe presentar a la Comisión para el Control del Ingreso y

Gasto Públicos de la Asamblea Legislativa, informes periódicos de la gestión presupuestaria

del sector público y de las auditorías y denuncias que tengan repercusión sobre los recursos

públicos que se estén administrando, con la periodicidad que establezca la propia Comisión,

lo mismo que la comparecencia del Contralor/a General ante la Asamblea Legislativa o

ante sus Comisiones, siempre que sea requerido, según lo dispuesto en el Reglamento de la

Asamblea Legislativa.

- Rectoría del sistema de fi scalización de la Hacienda Pública: algo más general resulta esta

función de rectoría, que en su materialización puede incluir la emisión de normativa

externa vinculante y prevalente sobre cualquier otra -normas de alcance general- según los

artículos 1, 12 y 24 de la LOCGR, o bien, el dictado de órdenes e instrucciones concretas y

vinculantes (artículo 12), ordenar la contratación de auditorías externas (art. 27) o determinar

reglamentariamente las categorías de funcionarios o empleados de los sujetos pasivos, que

deben rendir garantía, así como la naturaleza, monto y forma de dichas cauciones (art. 37.4

de la LOCGR).

- Manejo de las declaraciones juradas de bienes de los funcionarios obligados: De conformidad

con el artículo 193 de la Constitución Política, el Presidente de la República, los Ministros

de Gobierno y los funcionarios que manejen fondos públicos, están obligados a declarar

sus bienes, los cuales deben ser valorados, todo conforme a la ley. Dicha declaración de su

situación patrimonial (inicial, anual y fi nal) debe hacerse ante la CGR, encargada de recibirlas

y custodiarlas, lo que constituye un Registro de carácter confi dencial, materia regulada por

la Ley 8422 y su Reglamento.

Como puede verse, la Contraloría General cuenta con un vasto cúmulo competencias y atribuciones, refl ejo de un potente instrumental que dispone para la tutela de la Hacienda Pública, lo cual puede resultar contraproducente en algunas situaciones, principalmente cuando se trata de asignarle funciones atípicas (que no se corresponden con la naturaleza propia de un órgano de control externo); sin embargo, es indudable la ventaja que repre-senta para una EFS disponer un abanico de procesos que le permite incidir de muchas maneras en la Administración para el benefi cio de la ciudadanía, procurando el debido resguardo de los fondos públicos.

7. El sistema de fi scalización de la Hacienda Pública en Costa Rica.

La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (n°. 7428 de 26 de agosto de 1994) incorpora la fi gura de «sistema de fi scalización» y le asigna a la Contraloría General


-244-

el papel de rector de dicho sistema (art. 1), así mismo introduce la defi nición de «orde-namiento de control y fi scalización superiores» (art. 10) que comprende básicamente las normas referidas al control y fi scalización de la Hacienda Pública.

Al respecto, es importante mencionar que esta idea de rectoría se incorpora en la Ley de 1994, siendo que la primera Ley Orgánica de la CGR (n.° 1252 de 1950), no incluía dichos conceptos. Paralelamente se incorporaron en la nueva regulación una serie de disposiciones sobre las auditorías internas, lo que hasta entonces se encontraba regulado solamente en algunas leyes específi cas de ciertas instituciones, pero carecía de un cuerpo normativo arti-culador sobre su funcionamiento y las garantías pertinentes para el ejercicio de las compe-tencias por parte de estos órganos de control interno.

De este modo, la LOCGR signifi có un avance importante al incluir como obligación de los responsables institucionales «establecer, mantener y perfeccionar sus sistemas de control interno», haciendo obligatorias las normas que al efecto dictara la CGR (Art. 60), y además dispuso que cada sujeto componente de la Hacienda Pública (incluidos todos los entes y órganos públicos) tendrían una auditoría interna, con los recursos necesarios para el cumplimiento adecuado de sus funciones y sólo excepcionalmente la CGR podría disponer, por vía reglamentaria o por disposición singular, los casos en que no se justifi cara la exis-tencia de un órgano de esa naturaleza. (Art. 61)

Desde este plano, se aprecia una evolución en la concepción y articulación del sistema de control interno/externo sobre la Administración Pública costarricense. Al respecto, se ha indicado que: “Se trata, pues, de un sistema en el que, si bien hay dos componentes o subsistemas (el de control interno y el de control externo), estos deben funcionar articuladamente, por lo que las dis-posiciones, normas, políticas y directrices que emita la Contraloría General de la República, dentro del ámbito de su competencia, deben ser de acatamiento obligatorio y han de prevalecer sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan”. (CGR, 1999, p. 5)

Posteriormente, con un importante apoyo técnico de la CGR, se promulgó la Ley Ge-neral de Control Interno (n.° 8292 de 31 de julio del 2002, LGCI), que vino a establecer los criterios mínimos que debían observar la Contraloría General de la República y los entes u órganos sujetos a su fi scalización, en el establecimiento, funcionamiento, mantenimiento, perfeccionamiento y evaluación de sus sistemas de control interno.

Se desarrolla de esta manera con mayor precisión la articulación entre las diferentes instancias que intervienen en el ejercicio de los controles públicos, así como las funciones y competencias que corresponden a cada uno de los componentes del sistema de fi scaliza-ción. Cabe indicar que esta regulación contempló los diferentes componentes del sistema de control interno e integrantes del Sistema de Fiscalización Superior de la Hacienda Pública (complementando, las citadas disposiciones de la LOCGR), por consiguiente, es mediante esta nueva Ley que se logra precisar mejor lo que anticipaba la LOCGR en relación con el concepto de sistema de fi scalización, que involucra -de acuerdo con este ordenamiento- bá-


-245-

sicamente tres partes o instancias relacionadas con el sistema de control sobre los fondos públicos.

En primer lugar, la Administración activa, que ejerce la función decisoria, ejecutiva, resolutoria, directiva u operativa dentro de la gestión pública, y se compone por el conjunto de órganos y entes que llevan a cabo la función administrativa. La Administración toma de-cisiones y ejecuta las competencias asignadas, correspondiendo tanto al jerarca como a los titulares subordinados (funcionario de la administración activa responsable de un proceso, con autoridad para ordenar y tomar decisiones) establecer, mantener, perfeccionar y eva-luar el sistema de control interno institucional. Corresponde también a la Administración activa realizar las acciones necesarias para garantizar el efectivo funcionamiento de dicho sistema. (Arts. 2, 9 y 10 de la LGCI)

En segundo orden se ubica la auditoría interna, que consiste en la actividad indepen-diente, objetiva y asesora, que proporciona seguridad al ente u órgano, puesto que se crea para validar y mejorar sus operaciones. Su labor contribuye a que se alcancen los objetivos institucionales, mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de direc-ción en las entidades y órganos dentro de su competencia. De ahí que en una organización, la auditoría interna proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto, de la administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas. (Art. 21 de la LGCI)

Valga señalar que el numeral 25 de la LGCI, dispone que los funcionarios de la audi-toría interna ejercerán sus atribuciones con total independencia funcional y de criterio res-pecto del jerarca y de los demás órganos de la administración activa, de manera que si bien existe una vinculación jerárquica, aquella no puede ser entendida de forma que afecte el correcto ejercicio y funcionamiento de la labor de control que desarrollan estas instancias por medio de los auditores internos.

Por su parte, la Contraloría General de la República es el órgano de control externo superior y rector del sistema de fi scalización, que tiene asignadas también una serie de fun-ciones y competencias relacionadas con el control interno y la actividad de las auditorías internas, entre las que destacan las siguientes:

a) Dictar la normativa técnica de control interno, necesaria para el funcionamiento efectivo

del sistema de control interno, la cual será de acatamiento obligatorio y su incumplimiento

será causal de responsabilidad administrativa; sin que la normativa de control interno que

emitan otras instituciones pueda contraponerse a la que dicte el Órgano Contralor (Art. 3,

LGCI).

b) Emitir las directrices para la presentación del informe de fi n de gestión que deben en-

tregar los jerarcas y titulares subordinados de la administración activa al fi nalizar su gestión

(Art. 12, inc. e), LGCI).


-246-

c) Defi nir los entes y órganos donde deberá implantarse el Sistema Específi co de Valoración

de Riesgo Institucional, para lo cual corresponderá a la Administración activa adoptar las

medidas necesarias para el adecuado funcionamiento del Sistema y para ubicarse al menos

en un nivel de riesgo institucional aceptable (Art. 19, LGCI).

d) Excepcionar los casos donde no se justifi ca la existencia de una auditoría interna, en aten-

ción a criterios tales como presupuesto asignado, volumen de operaciones, nivel de riesgo

institucional o tipo de actividad. En este caso, la Contraloría General ordenará a la institu-

ción establecer los métodos de control o de fi scalización que se defi nan (Art. 20 de la LGCI).

e) Defi nir los lineamientos para la elaboración de los planes de trabajo de las auditorías in-

ternas (Art. 22, inc. f ), LCGI).

f ) Emitir las disposiciones, normas, políticas y directrices pertinentes sobre la organización

y funcionamiento de las auditorías internas, así como aprobar los reglamentos que al efecto

emitan éstas dependencias, acorde con la normativa que rige su actividad (Art. 23, LGCI).

g) Disponer lo pertinente, en caso de duda, respecto a las regulaciones de tipo administrativo

que afecten negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de

criterio del auditor y el subauditor interno y su personal (Art. 24, LGCI).

h) Emitir los lineamientos con la defi nición de los requisitos para los puestos de auditor y

subauditor internos, así como autorizar los nombramientos en dichos cargos (Arts. 29 y 31,

LGCI).

i) También le corresponde a la CGR dictaminar favorablemente cuando así corresponda (ga-

rantía de inamovilidad), los procedimientos seguidos para imposición de despido o suspen-

sión en contra auditores o subauditores internos (Art. 15, LOCGR).

j) Autorizar una jornada laboral reducida en casos muy califi cados, la cual no podrá ser infe-

rior a medio tiempo (Art. 30, LGCI).

k) Resolver en última instancia y de manera vinculante, los confl ictos planteados a solicitud

del jerarca, de la auditoría interna o de ambos, respecto al acatamiento de las recomenda-

ciones dadas por la auditoría interna en los estudios de auditoría (Art. 38, LGCI).

l) Ejercer la potestad sancionatoria por faltas administrativas en que incurran los jerarcas y

titulares subordinados, con fundamento en las causales de responsabilidad administrativa

establecidas en la LGCI (Arts. 39, 40, 41 y 42).

En síntesis, aunque se trata de funciones distintas, con competencias claramente di-ferenciables, el control externo y el control interno en Costa Rica están muy vinculados, especialmente por ese papel rector que nuestra normativa le ha asignado a la Contraloría General, lo cual explica también una importante cantidad de atribuciones que tiene la CGR en relación con otras instituciones, y especialmente con las auditorías internas, llegando


-247-

en cierta forma a constituirse las auditorías internas como “brazos de apoyo” de la fun-ción contralora, aunque -claramente- dependen orgánicamente de las distintas Administra-ciones, y a su vez la CGR tiende a ejercer una especie de “tutela” que la normativa legal le asigna sobre dichas auditorías internas.

A esto se agrega que en Costa Rica no existe propiamente un organismo dentro de la Administración Pública encargado de las funciones de control previo o interno, como ocurre en otros países (por ejemplo, la Intervención General de la Administración del Es-tado -IGAE- en España). De manera que en el modelo costarricense esa labor más amplia de supervisión, regulación y direccionamiento sobre las auditorías internas, hasta ahora ha sido ejercida fundamentalmente por la Contraloría General.

Esa función rectora asignada al órgano contralor se materializa esencialmente a través de la emisión de normativa y disposiciones técnicas para el ejercicio de la auditoría interna, con la particularidad de que nuestro ordenamiento ha regulado dichos aspectos por medio de una ley específi ca sobre la materia (Ley General de Control Interno) mientras que en los otros países -que siguen un esquema similar- dichas normas se han unifi cado en la respec-tiva normativa orgánica de la propia EFS o una ley sobre el sistema en su conjunto.

Esa vinculación entre control interno y externo, bajo la concepción de un único sis-tema y especialmente la función rectora que al efecto se encomienda a la Contraloría Ge-neral de la República, encuentra su razón de ser en el desarrollo tardío e incipiente que ha tenido la puesta en práctica del sistema de control interno en la Administración Pública en nuestro país, aunado a la vocación integradora (o si se quiere la visión ampliativa) del control que ha mantenido la CGR de acuerdo con el modelo institucional que ha existido.

No obstante, el avance generado en los últimos años y la necesidad de una mejor de-limitación entre ambas esferas, para un adecuado reparto de competencias y responsabili-dades, sin dejar de lado la necesaria colaboración y articulación de esfuerzos para lograr la efectividad de los objetivos comunes, hace necesario un replanteamiento de dicho esquema, a efectos de procurar un avance mayor, como lo sería la conformación de un organismo técnico en el ámbito de la Administración Pública, que ejerza dicha función de rectoría o direccionamiento técnico para los efectos de los organismos de control interno, como es el caso de las auditorías internas, sin que ello forme parte de las competencias específi cas del órgano de control externo, desde luego potenciando un esquema de coordinación y articu-lación de acciones entre ambas instancias para el desarrollo de objetivos y fi nes comunes.

En este sentido, el esquema más adecuado es aquel que representa institucionalmente la dualidad de los controles públicos externo e interno, con sus puntos de coincidencia y complementariedad, como nos señala Díaz Zurro (2002, p. 89-112) haciendo énfasis en la fi nalidad común que los une, que no es otra más que «promover la mejora de las técnicas y procedimientos aplicados a la gestión económica y fi nanciera mediante la inclusión en los correspondientes informes de sus observaciones, propuestas y recomendaciones».


-248-

De este modo, aunque el avance ha sido importante, es posible pensar en un rediseño que mejore la articulación del control interno y externo, a efectos de lograr una mayor delimitación de competencias y articulación de esfuerzos para llevar a cabo una labor más efectiva de control sobre la Administración.

8. Importantes desafíos en la fi scalización de la Hacienda Pública.

El papel que ejerce la Contraloría General de la República en el Estado Social y Demo-crático de Derecho en Costa Rica resulta clave dentro de la estructura institucional del país, cuya fortaleza le ha permitido posicionarse como una de las democracias más estables de América Latina. De esa forma la función del órgano contralor se inscribe dentro de la diná-mica del sistema de pesos y contrapesos o control y balances, a partir del ejercicio de sus competencias de vigilancia de la Hacienda Pública, tareas que desempeña con objetividad, independencia y alta rigurosidad profesional, lo que redunda en valiosos aportes que con-tribuyen a la mejora de la gestión pública y propician una mayor confi anza de la ciudadanía sobre el engranaje institucional del Estado costarricense.

Desde luego, la premisa del fortalecimiento institucional y la mejora continua de los servicios públicos, que es transversal a toda la Administración, se traslada también a los órganos de control externo (EFS), que -con su rol ejemplarizante- deben tomar la iniciativa del cambio y la regeneración, para colocarse a la altura de las circunstancias y poder brindar respuesta adecuada a las demandas ciudadanas, lo que plantea importantes desafíos para las instituciones de control y especialmente aquellas -como el caso de la CGR- que ejercen la función superior de vigilancia de la Hacienda Pública.

Así se desprende de los Objetivos de Desarrollo de Sostenible (ODS/2020-2030), que han puesto de relieve la necesidad de promover sociedades pacífi cas e inclusivas para el de-sarrollo sostenible, facilitando el acceso a la justicia para todos por medio de instituciones efi caces, responsables e inclusivas con rendición de cuentas (Objetivo 16).

Este mandato tiene un doble efecto para las EFS, ya que -por su naturaleza- las institu-ciones fi scalizadoras pueden contribuir en gran medida para que las instituciones públicas lleven a cabo la esperada rendición de cuentas por sus actuaciones, faciliten el acceso a la información y generen mayor transparencia, prestando servicios a la ciudadanía de forma efi caz y efi ciente, tal como lo viene promoviendo por parte de las organizaciones interna-cionales (INTOSAI, OLACEFS y OCCEFS).

De igual modo, las EFS deben mostrarse comprometidas con la mejora de sus opera-ciones, impulsando los cambios que resulten necesarios y adecuados para robustecer los mecanismos de control, especialmente aquellos que -como señalan algunas metas asociadas al citado objetivo 16 (ODS)- buscan primordialmente «reducir considerablemente la corrup-ción y el soborno en todas sus formas y crear en todos los niveles instituciones efi caces y


-249-

transparentes que rindan cuentas», entre otros muchos desafíos que enfrenta la institucio-nalidad pública.

Estos retos indudablemente interpelan a todos los gestores públicos y desde luego

también a los órganos de control externo, que están puestos para generar confi anza en

la ciudadanía sobre la actividad de aquellos. Por eso, con acierto, las Conclusiones y Reco-

mendaciones surgidas del 23º Simposio Naciones Unidas/ INTOSAI sobre la Agenda de De-

sarrollo Post-2015 de las Naciones Unidas “Papel y Posibilidades de las EFS en la Implementación del Desarrollo Sostenible”, subrayan algunas de las expectativas más importantes que tienen

los diferentes actores sobre el papel de las EFS, y en relación con la ciudadanía destaca que:

“Los ciudadanos consideran a las EFS como instituciones fi ables y esperan que las EFS proporcionen in-formación valida y relevante sobre la prestación de servicios en informes fáciles de leer y accesibles sobre la efi ciencia, la rendición de cuentas, la efi cacia y la transparencia de la administración pública así como una imagen fi el de la situación fi nanciera del Estado”.

Es claro que las EFS desempeñan un papel de gran importancia en la promoción de

la buena gobernanza, especialmente con miras a lograr una mayor efi ciencia, efi cacia, eco-

nomía, transparencia y rendición de cuentas en todos los niveles de la gestión pública, a

lo cual se oponen -indudablemente- problemas tan severos como la corrupci n, que afectan

denodadamente el logro de estos objetivos.

En este sentido, cabe señalar que el principal reto que actualmente enfrentan las ins-

tituciones de control -como nos señala la INTOSAI P-12, 2013- es demostrar la relevancia

continua de su actuación para la ciudadanía, el Parlamento y otros actores, lo cual se logra

«respondiendo de manera acertada a los retos de los ciudadanos, a las expectativas de los

actores interesados; y a los riesgos emergentes y entornos cambiantes en los que se lleva a

cabo la auditoría».

Este nuevo paradigma demanda fundamentalmente una lectura actualizada y perti-

nente del entorno, así como la apertura del órgano de control para -desde el diálogo y la

refl exión, con la participación de los diferentes sectores- emprender nuevas iniciativas o

formular ajustes y modifi caciones en su funcionamiento, que le permitan incrementar el

valor público de sus acciones y el benefi cio que se espera de su gestión, lo cual invariable-

mente requiere -en alguna medida- ajustes, variantes y modifi caciones en el instrumental

de control que tocan también su diseño institucional.

Cabe reafi rmar que la vinculación entre órganos de control público y sistema democrá-

tico resulta clave para la comprensión integral de un sistema que vele por el cumplimiento

de la legalidad y la satisfacción del interés público. Por eso, con gran acierto nos plantean

Arias Rodríguez & Riera López (2017) que: “La calidad democrática y las estructuras de nuestra gobernanza exigen fuertes instituciones de control que realicen esa función y cuya confi guración debe ser mejorada, en el marco de un debate constructivo”.


-250-

Esto obliga a la revisión permanente y continua del marco estratégico y técnico de los órganos de control, así como también del diseño institucional en su conjunto y aspectos relativos a sus mandatos, con la fi nalidad de focalizar y orientar de la mejor manera posible sus acciones de conformidad con las demandas de la ciudadanía. Esta labor en algunas oca-siones implicará formular ajustes en la arquitectura de la organización, o bien, reorganizar recursos para atender o focalizar esfuerzos específi cos en determinados ámbitos de su acti-vidad.

No podemos olvidar tampoco que un sistema de control depende de muchos actores, como nos ilustra Sandoval Navas (2018, p. 93) con su excelente obra que describe el esquema de control multinivel del gasto público en Colombia. La ciudadanía, el Parlamento, los ór-ganos jurisdiccionales, los órganos de control externo y las dependencias gubernamentales forman una “pirámide de control” que requieren articularse adecuadamente para lograr un verdadero esquema de control integral que abarca todo el aparato público.

En el caso de Costa Rica, como hemos visto, el sistema de control externo ha tenido un proceso de evolución paulatina, con grandes aciertos y especialmente cimentado en una institucionalidad fuerte, con alta legitimidad, que ha mantenido impoluta la independencia del órgano contralor en el ejercicio de la función fi scalizadora, la cual realiza mediante una gran cantidad de acciones por medio de las cuales contribuye innegablemente a la mejora constante de los procesos y servicios a cargo de los sujetos fi scalizados.

El órgano contralor costarricense, aunque comparte una base común con otras insti-tuciones similares en América Latina, presenta también importantes particularidades en sus competencias y atribuciones que le han permitido responder de forma acertada a las exigencias de su mandato constitucional. Vale mencionar a este respecto, el amplio instru-mental de control que dispone y la legitimidad ante la ciudadanía y demás actores, lo que ofrece un importante espacio para continuar incidiendo de manera positiva en la gestión pública, especialmente ante la difícil coyuntura que existe en el manejo de las fi nanzas públicas.

Por tanto, son muchas las ventajas que ofrece el diseño institucional de la CGR e in-dudablemente se requerirá de todo ello para hacer frente a los desafíos (algunos todavía in-ciertos) que surgen de una coyuntura especial y atípica. Entre otros, es importante resaltar la importancia que tiene y el rol preponderante de la CGR en temas combate a la corrupción en todas sus formas, llevando a cabo la determinación de responsabilidades para enfrentar las faltas cometidas contra la Hacienda Pública; el ejercicio activo y estratégico de la legi-timación para intervenir en procesos jurisdiccionales en defensa de los intereses de la Ha-cienda Pública, el ejercicio activo de la fi scalización (preventiva, concurrente y posterior). Todo ello con la fi nalidad de seguir fortaleciendo el diseño institucional para el ejercicio del control externo, que hasta ahora ha operado con muy buenos resultados en el país, y han posicionado a la Contraloría General de Costa Rica como arquetipo de buenas prácticas


-251-

para otras EFS (Arias, 2018), lo que le ha valido el reconocimiento internacional, como fue el otorgamiento del premio Jörg Kandutsch, dado por la INTOSAI, por sus logros y contribu-ciones destacadas en materia de fi scalización pública (distinción concedida en el marco del XXIII Congreso Internacional de Entidades Fiscalizadoras, realizado en Moscú, Rusia, 2019).

9. Conclusiones.

De acuerdo con los temas abordados, podemos formular las siguientes conclusiones:

Primero. El país atraviesa una difícil coyuntura, en la cual sobresale una declinante situa-

ción fi scal que afecta de manera importante la sostenibilidad y el equilibrio de las fi nanzas

públicas, lo cual implica la adopción de medidas necesarias y adecuadas para atender y sol-

ventar oportunamente los retos derivados del desequilibrio económico que enfrentamos y

que pueden seguirse agravando en virtud de algunas circunstancias como la pandemia que

afecta a nivel global.

Segundo. El Derecho Administrativo y el control público ofrecen importantes herramientas

para mejorar la gestión pública y contribuir al bienestar de la sociedad mediante el desarrollo

de los postulados alcanzados a través del Estado Social y Democrático de Derecho. En este

sentido, el aporte de los órganos de control externo superior, como la Contraloría General de

la República, constituye una valiosa garantía frente a las desviaciones e irregularidades que

pueden darse en la Administración, al tiempo que genera insumos relevantes para el control

político y ciudadano.

Tercero. Los órganos de control deben actuar con objetividad e independencia (integridad),

pero también con oportunidad, determinación y responsabilidad en defensa del interés pú-

blico, generando credibilidad ante los ciudadanos y las entidades fi scalizadas, lo cual forta-

lece la institucionalidad y el Estado de Derecho. Algunas pautas fundamentales que deben

seguir las EFS para marcar la diferencia en la vida de las personas son: fortalecer la rendición

de cuentas, transparencia e integridad del gobierno y las entidades públicas; demostrar re-

levancia continua para los ciudadanos, el parlamento y otros actores interesados; y ser una

organización modelo a través del ejemplo, aspectos que reafi rman y legitiman su accionar en

benefi cio de su cometido esencial en la tutela de la Hacienda Pública.

Cuarto. El adecuado ejercicio de sus funciones por parte de un órgano superior de control

externo demanda sobre todo independencia, presupuesto clave para que las EFS puedan

ejercer sus funciones de tal modo que su accionar y los trabajos que realizan fortalezcan en

gran medida la transparencia, la rendición de cuentas y la exigencia de responsabilidades

en el desempeño de los cargos públicos, entre otros valores y principios que impregnan el

ejercicio de toda atribución pública. Todo ello debe llevarse a cabo en un marco de absoluto

respeto a la legalidad y tutela del interés público que incluye, desde luego, el resguardo de la

Hacienda Pública y su defensa a través de todos los mecanismos que el propio ordenamiento

dispone.


-252-

Quinto. En el caso costarricense, la Contraloría General de la República cuenta con un amplio

marco competencial, refl ejo de un potente instrumental que dispone para la tutela de la

Hacienda Pública, lo cual le faculta para desarrollar sus funciones con importantes ventajas,

conformando un arquetipo de institución fi scalizadora con fortalezas muy valiosas para lo-

grar una alta incidencia en la mejora de la gestión y el resguardo de los fondos públicos.

Sexto. Es claro que las EFS desempeñan un papel de gran importancia en la promoción de

la buena gobernanza, especialmente con miras a lograr una mayor efi ciencia, efi cacia, eco-

nomía, transparencia y rendición de cuentas en todos los niveles de la gestión pública, a lo

cual se contraponen severas debilidades y amenazas como la corrupción, el fraude, la mala

gestión y otras patologías de la gestión pública. Por esto resulta fundamental el fortaleci-

miento, la revisión y la adaptación continua de los mecanismos de fi scalización para conse-

guir los objetivos propuestos.

Sétimo. Luego del análisis planteado, se observa que el órgano de control costarricense -con

sus particularidades- presenta un diseño institucional indudablemente favorable que resulta

de gran valía para continuar desempeñando sus labores con acierto y acometer los retos

que surgen en un contexto especialmente complejo e incierto como el que se nos plantea.

A este respecto, resulta especialmente útil hacer uso de todas las herramientas que el orde-

namiento dispone para afrontar los desafíos ya señalados y responder adecuadamente a la

exigencia ciudadana en pro de una actuación pública cada vez más efi ciente (hacer más con

menos), efectiva (cumplir con lo que se promete, aportando soluciones acertadas) y abierta

(máxima transparencia e integridad en la rendición de cuentas), resultados que se esperan

también del ejercicio riguroso y responsable del control público.

Bibliografía (en orden de aparición en el texto)CHAVES, J.R, 2019. “Ser funcionario en tiempos difíciles”, 1era. edición (versión digital), Wolters Kluwer Es-paña S.A.

KAUFMANN, J., Sanginés, M., & Moreno, M. G. 2015. “Construyendo gobiernos efectivos. Logros y retos de la gestión pública para resultados en América Latina y el Caribe”. Washington, D.C. Banco Interamericano de Desarrollo (BID).

RODRÍGUEZ-CAMPOS, S., (coord.), 2017. En: “Las Reformas Administrativas de la Crisis”, 1era. edición (versión digital), Thomson Reuters Aranzadi, España.

ORDÓÑEZ SOLÍS, D. 2018. “Por una administración de justicia sostenible”, Diario LA LEY, nº 9183, de 23 de abril 2018, Editorial Wolters Kluwer. URL: http://www.poderjudicial.es/stfl s/CIEJ/FICHEROS/David_Ordonez_Solis_LA_LEY_%209183.pdf

CAMPOS, C. (03 de diciembre, 2019). “Y tú ¿eres un funcionario V.U.C.A.?”. URL: http://concepcioncampos.org/y-tu-eres-un-funcionario-vuca/

VALVERDE, K.M. 1976, “Instituciones Superiores de Control Financiero en la Legislación de Costa Rica”, Revista de la Contraloría General de la República de Costa Rica, vol. X, no. 21.


-253-

MALAGÓN-PINZÓN M.A, 2010, “El juicio de cuentas, primera institución del control fi scal de la administra-ción púbica”, Revista Estudios Socio-Jurídicos, vol. 6, no. 2, pp. 278-298.

PAREJO ALFONSO, L. 2016. “La vigilancia y la supervisión administrativas: (un ensayo de su construcción como relación jurídica)”, 1era. edición (versión digital). Tirant lo Blanch. Valencia.

ORTEGA, R. R. (2000). “Repensando el estado de derecho: el arbitraje administrativo como alternativa al colapso jurisdic-cional en el control de la administración”. En: El derecho administrativo en el umbral del siglo XXI: homenaje al profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo / coord. por Francisco Sosa Wagner. Tirant lo Blanch, España.

PERUZZOTTI, E. 2008, “Marco conceptual de la Rendición de Cuentas”, Reunión Técnica de la Comisión de Rendición de Cuentas de la Organización Centroamericana y del Caribe de Entidades de Fiscalización Superior (OLACEFS), Auditoría Ge-neral de la Nación, Argentina. URL: https://acij.org.ar/wp-content/uploads/2010/12/peruzzotti-marco-conceptual-de-la-rendi-cic3b3n-de-cuentas.pdf

LAGO MONTERO, J.M. 2002. “El control judicial de la actividad administrativa, fi nanciera y tributaria: una nota codifi cadora” en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, n°. 103, 2002, pp. 115-166. URL: https://revistas.juri-dicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/3705

RIVERO ORTEGa, R. 2019. “Derecho Administrativo”, 3era. edición (versión digital), Tirant lo Blanch, Valencia.

FERNÁNDEZ AJENJO, J.A., 2019. “Problemas y soluciones frente al uso populista del Estado de Derecho: Agen-cias anticorrupción y Servicios de coordinación antifraude. Revista internacional de transparencia e integridad”, n.° 9. (Enero-Abril).

FERNÁNDEZ PIRLA J.M, 1984. El Tribunal de Cuentas en el Estado Social de Derecho. p. 203. En: Nieto de Alba, U. (ed) 1984, La función de los Tribunales de Cuentas en la sociedad democrática. I Encuentro Internacional celebrado en Santander, los días 10 y 11 de setiembre de 1984 en colaboración con la Universidad Internacional Menéndez Pelayo. Tri-bunal de Cuentas de España.

JIMÉNEZ RIUS, P. 2007, “La Declaración de Pamplona: Una nueva etapa en el control externo de los fondos públicos en España”, Auditoría Pública, no. 41, p. 39.l de Cuentas de España.

LAZO VITORIA, X. 2010. El modelo del control interno del gasto público estatal. Propuestas de cambio. Documento de trabajo (Laboratorio de alternativas), n°. 156. URL:http://www.fundacionalternativas.org/public/storage/laboratorio_do-cumentos_archivos/029b80f48938065cd0cb81cd0636b611.pdf

ALVENTOSA Jean-Rafael. 2014, “¿Qué es la independencia?”, Revista Internacional de Auditoría Gubernamental, INTOSAI, vol. 41, no. 4.

FIEDLER, F. 2004. “La independencia de las Entidades Fiscalizadoras Superiores”. En: INTOSAI: 50 años (1953-2003), publicación monográfi ca de la Organización Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores.

CAMPOS, C. (01 de marzo, 2020). “Más transparencia = Más efi ciencia y efi cacia en la gestión”. URL: http://con-cepcioncampos.org/mas-transparencia-mas-efi ciencia-y-efi cacia-en-la-gestion/

BOLAÑOS GONZÁLEZ, J. 2011, “La Contraloría General de la República de Costa Rica: El Perro Guardián de la Hacienda Pública”, Revista de la Red de Expertos Iberoamericanos en Fiscalización, vol. 8.

VALLЀS VIVES, F. 2001, “Control externo del gasto público y Estado constitucional”, Tesis Doctoral. Universitat Autónoma de Barcelona.

FERNÁ NDEZ AJENJO, J.A. 2011, “El control de las administraciones pú blicas y la lucha contra la corrupció n: especial referencia al Tribunal de Cuentas y a la Intervenció n General de la Administració n del Estado”, 1era. edición, Civitas, Cizur Menor (Navarra).


-254-

Contraloría General de la República. 1999, “Hacia la Contraloría del Siglo XXI: Principales Lineamientos para su Modernización”, CGR., San José, Costa Rica.

DÍAZ ZURRO, A. 2002, “El control externo visto desde el control interno”, Revista española de control externo, vol. 4, no. 12.

ARIAS RODRÍGUEZ, A., & Riera López, M. 2017. El sistema español de control externo: algunas cuestiones incómodas. Presupuesto y Gasto Público, n°. 86, España.

SANDOVAL NAVAS, L.A. 2018, “La institucionalidad del gasto público en Colombia: propuestas de reforma contra la corrupción”, 1era. edición, Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá.

ARIAS RAMÍREZ, H. 2018, “La vigilancia superior de la hacienda pública en Costa Rica. Análisis del diseño ins-titucional de la Contraloría General de la República y aportaciones en procura de un arquetipo de institución fi scalizadora en América Latina”, Tesis de Doctorado, Programa de Administración, Hacienda y Justicia en el Estado Social, Universidad de Salamanca, España. URL: https://dialnet.unirioja.es/servlet/tesis?codigo=221364

-255-

Sobre el régimen de la lesividad en el nuevo proceso contencioso. Algunas consideraciones en cuanto a sus elementos.

José Roberto Garita Navarro*1

Carlos Eduardo Fallas Navarrete**2

SUMARIO. 1. Introducción. Breve referencia sobre la problemática. 2. Generalidades sobre la lesividad. Concepto de lesividad. Regulación normativa. Finalidad. Objeto de la jurisdicción contenciosa administrativa. 3. Análisis de los elementos esenciales de la lesividad. a. Elemento subjetivo. b. Elemento objetivo. b.1. Implicaciones del fallo No. 1332-2010 Sala Primera. Lesividad en procesos disciplinarios. b.2. Breve referencia a la lesividad objetiva. c. Elemento procedimental. d. Elemento temporal. d.1 Elemento temporal en nulidad absoluta de efectos continuados y dominio público. 4. Modelos procesales para ejercitar la acción lesiva. 5. Efectos de la sentencia estimatoria dictada dentro del proceso de lesividad. 6. El dilema de la naturaleza jurídica del plazo en materia de lesividad tributaria. 7. Conclusiones.

RESUMEN: El presente ensayo realiza un abordaje crítico de la lesividad a partir de sus elementos esenciales, cuyo cumplimiento concurrente resulta imperativo para la Administración actora, a propósito de su admisibilidad en sede contenciosa administrativa, vinculado con la normativa aplicable y precedentes de relevancia para el estudio, comprensión y aplicación práctica de este instituto jurídico.

ABSTRACT: This essay makes a critical approach to injury (“lesividad”) based on its essential elements, the concurrent compliance of which is imperative for the plaintiff Administration, regarding its admissibility in administrative litigation, linked to the applicable regulations and relevant precedents for the study, understanding and practical application of this legal institute.

1. Introducción. Breve referencia sobre la problemática.

La reforma legal introducida al régimen de revisión de las conductas públicas merced de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo3, abarca un tratamiento di-verso en algunos aspectos del instituto de la lesividad, que resulta atinente analizar, debido a la reforma de aspectos relativos al eje temporal, así como modifi caciones practicadas a normas sectoriales, como es el caso de la materia Tributaria. La relevancia de esta fi gura se extiende a diversas aristas. Por un lado, se constituye en un mecanismo que permite a la

1*Máster Derecho Público UCR, Doctorando UCR, Juez Contencioso Administrativo.

2**Licenciado en Derecho, Estudiante Maestría en Derecho Público UCR. 3 Ley No. 8508 de fecha 28 de abril del 2006, publicado en el Alcance No. 38 a La Gaceta No. 120 del 22 de junio del 2006, cuya eficacia se despliega el primero de enero del 2008.

José Roberto Garita Navarro & Carlos Eduardo Fallas Navarrete

-256-

Administración buscar la supresión en sede jurisdiccional de sus propios actos previos, en los que estime, concurre alguna patología constitutiva de efecto disonante con el interés público. Por otro, como derivación de la certeza jurídica, permite al destinatario de ese acto favorable, ejercitar su defensa y contradictorio en las instancias judiciales que conocerán de esa pretensión anulatoria. De ese modo, la claridad del tratamiento normativo y la men-ción de precedentes jurisdiccionales emanados del Tribunal Contencioso Administrativo, así como la línea jurisprudencial de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resultan determinantes para lo que se considera, a juicio de los autores, es un tratamiento debido de ese instituto en el régimen nacional. Desde ese plano de exposición, el presente ensayo pre-tende establecerse en un primer acercamiento (no exhaustivo) al tratamiento de esta fi gura, buscando aportar al lector un instrumento que le aproxime a información sobre aspectos que se estiman medulares, bajo un esquema de análisis crítico de la aplicación que ha te-nido en la nueva justicia contenciosa, sin perjuicio de breves referencias a tratamientos propios del régimen antiguo (Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administra-tiva). Si bien puede pensarse en la falta de relevancia o utilidad práctica de este análisis, ante el intenso desarrollo de la fi gura por parte de las autoridades jurisdiccionales del país y los intensos aportes doctrinarios, tanto internacionales como locales, lo cierto del caso es que las reformas legales y la necesaria adaptabilidad del derecho a las necesidades actuales, justifi can este desarrollo. Como punto de refl exión primario, la importancia de esta crí-tica se concreta a la luz de pronunciamientos de los altos Tribunales del país, que parecen negar la posibilidad de utilización de esta forma de supresión en cierto tipo de conductas administrativas (a modo de breve referencia inicial, las que dispongan la terminación de un procedimiento administrativo sancionatorio interno), incorporando supuestos de exclusión que otrora no aplicaban. Aunado a ello, la reforma al régimen de nulidad por lesividad en materia tributaria, con una técnica legislativa que se estima confusa, hace necesario, escla-recer el tratamiento de la fi gura. Ello sin dejar de lado los efectos del fallo estimatorio en este tipo de procesos, desde el plano de la retroactividad o no de la invalidez, análisis que ha de distinguir el contenido de la conducta reprochada. A su vez, merece deslindarse el insti-tuto objeto de este trabajo con los procesos inter-administrativos anulatorios, a fi n de tratar de descifrar la existencia o no de lo que informalmente se ha dado en denominar “Lesividad objetiva”. Para ello, se ha de aclarar, el presente aporte no pretende ofrecer un detalle del tratamiento doctrinario del tema, sino, se destaca, una referencia de la base normativa de la fi gura, con el correlativo análisis crítico de su contenido, extendiendo tal ejercicio a la mención de los precedentes judiciales que se consideran relevantes para los efectos, los cuales, desde luego, serán base de discusión y examen, culminando con sugerencias de in-terpretación y tratamiento de la fi gura, que se insiste, se consideran ajustadas a la correcta aplicación del instituto que nos ocupa.


-257-

2. Generalidades sobre la lesividad.

Concepto de lesividad. Regulación normativa. Finalidad. Objeto de la jurisdicción contenciosa administrativa.

La lesividad se constituye como un proceso judicial en virtud del cual una Adminis-tración Pública, autora de un acto de contenido favorable para un tercero, que considere inválido por resultar, en defi nitiva, atentatorio a los intereses públicos, económicos, fi scales o de cualquier índole, busca su anulación en sede jurisdiccional. Desde ese plano, la lesi-vidad se erige como un instrumento que busca una doble fi nalidad. De primera mano, fi ja un cauce procesal que posibilita a la Administración, que ha emitido un acto con las carac-terísticas dichas, y cuyas precisiones serán abordadas infra, buscar su supresión judicial, a fi n de eliminar los efectos jurídico-materiales de ese funcionamiento público. Por otra parte, garantiza que la supresión de los efectos favorables, que como consecuencia de esa conducta se han incorporado en la esfera jurídica del destinatario, se lleve a cabo luego de un contradictorio y debido proceso, de suerte que la persona benefi ciada, potencialmente perjudicada con la declaratoria de nulidad, pueda ejercitar su descargo, para pretender la declaratoria de licitud del acto, o bien, el mantenimiento y protección de situaciones con-solidadas o derechos adquiridos de buena fe.

La exigencia de este mecanismo de supresión de conductas formales encuentra res-paldo en el principio de intangibilidad o irrevocabilidad de los actos propios (non venire contra factum propium), consagrado en el canon 34 de la Carta Magna, máxima que supone, la eliminación en perjuicio de una persona de conductas de contenido favorable, solo puede decretarse siguiendo los mecanismos que fi ja el ordenamiento jurídico para tales fi nes.

En este punto debe destacarse, de manera breve, los actos administrativos se encuen-tran impregnados y amparados a una presunción de validez y legitimidad, que se plasma en el principio de conservación del acto, según alude el mandato 168 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante, LGAP) y manda, a contrario sensu, la letra del or-dinal 169 ibídem. Empero, tal presunción (iuris tantum) solo resulta aplicable para los actos relativamente nulos, no así para los que presenten invalidez de grado absoluto, sea por la ausencia de uno de sus elementos constitutivos o bien, por la imperfección de uno de estos que imposibilite el cumplimiento del fi n público (arts. 166-167 LGAP), en cuyo caso, no podrá ordenarse su ejecución (ver preceptos 146.3 y 170 LGAP). Pues bien, la supresión de esos actos que producen efectos favorables a terceros por parte de la Administración que los ha emitido, solo es viable por dos vías. En sede administrativa, el numeral 173 LGAP faculta a la Administración a la declaratoria ofi ciosa de nulidad absoluta, evidente y mani-fi esta del acto favorable. Se trata de un procedimiento que se desarrolla en su totalidad en sede administrativa, que ha de cumplir con todas las rigurosidades de esa norma, so pena


-258-

de nulidad absoluta. En esa misma sede interna, como mecanismo adicional de supresión, se establece la revocación (tratada a partir del precepto 152 ibídem) limitada a actos de con-tenido discrecional, por motivos de conveniencia y oportunidad, condicionada, en tesis de principio, a una indemnización por el cese de efectos del acto -salvo el discutible supuesto del canon 154 LGAP-.1 Con todo, esta fi gura no guarda relación con patología del acto, sino con su inconveniencia, lo que justifi ca su improcedencia en actos de contenido reglado, tal y como lo preceptúa el ordinal 156.1 LGAP.

En sede judicial, esa anulación es factible mediante el proceso de lesividad, de lo cual, de seguido se ahonda. Debe reiterarse, la anterior agrupación atiende a los supuestos exclu-sivos en que la misma Administración autora de un acto de contenido favorable pretenda su anulación. No se incluye desde luego las hipótesis de pretensiones anulatorias ejercitadas por otras administraciones contra esas conductas o bien, por destinatarios refl ejos del acto, quienes claro está, puede reaccionar frente a ese funcionamiento público y peticionar la declaratoria de invalidez, ora por recurso administrativo, cuando así proceda, o bien por proceso contencioso administrativo. No interesa para los efectos este segundo grupo de posibilidades. Limitaremos nuestro marco de análisis a la lesividad, formulando, como se ha anticipado, generalidades de la fi gura a fi n de fi jar un punto inicial que posibilite, pos-teriormente, el examen del tratamiento que el CPCA otorga en materia tributaria y el caso recientemente resuelto por Sala Primera en el fallo No. 1332-2010, sobre la improcedencia de lesividad en procedimientos disciplinarios.

3. Análisis de los elementos esenciales de la lesividad.

La lesividad se encuentra regulada, en lo medular, en los numerales 10.5 en relación al 34, 39.1.e, todos del CPCA2. Además, se encuentra referenciada en el numeral 173.7 en rela-

1 Es notorio que pese a la redacción del canon 154 aludido, en la medida en que esa revocación suponga la causa de afectaciones de orden patrimonial, no podría negarse la responsabilidad civil extracontractual de la Admi-nistración Pública concedente. Con todo, es en cada caso que ha de analizarse si los reclamos patrimoniales se relacionan con aspectos indisponibles del régimen demanial, o si, por el contrario, son lesiones que se producen a partir de un funcionamiento que lleva a esos padecimientos. Por lo pronto, no puede negarse, a priori y de manera categórica, la eventual responsabilidad derivada de supresión intempestiva de derechos de uso sobre las cosas públicas, por la sola naturaleza de los bienes sobre los cuales se ha otorgado ese tipo de habilitaciones administrativas. Así, la Procuraduría General de la República ha establecido que la revocación no debe ser intem-pestiva, arbitraria, y debe concederse en un plazo prudencial (Dictámenes C-328-2009 del 30 de noviembre de 2009 y C-202-2020 del 29 de mayo de 2020).

2 A modo de referencia histórica, mediante acción de inconstitucionalidad que se tramitó bajo el expediente N° 14-012592-0007-CO, contra los artículos 34, 40 y transitorio III del CPCA, la Sala Constitucional mediante el voto N° 15945-2017, de las 11:40 horas del 04 de octubre de 2017, declaró sin lugar la acción, y como parte de los motivos de fondo para arribar a tal conclusión, señaló: “La Sala considera que los reclamos e impugnaciones, por el fondo, son improcedentes. En el ordenamiento jurídico costarricense, tanto la Ley General de la Administración Pública como la entonces Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, hoy el Código Procesal Contencioso Administrativo, y supletoriamente el Código Civil, contienen una amplia regulación del tema de la nulidad y anulabilidad, definiendo, a veces con mayor precisión, otras recurriendo


-259-

ción al 183.3 de la Ley General de la Administración Pública. En materia tributaria, debe ha-cerse referencia además al precepto 41.1.b de esa misma codifi cación. La fi gura permite, para facilidad de comprensión, establecer elementos básicos desde el plano subjetivo, objetivo, temporal y el procedimental. Cabe señalar de previo a ingresar al examen de estos elementos, el análisis de dichos presupuestos resulta un proceder ofi cioso para el juzgador contencioso ad-ministrativo, en la medida en que se constituyen en elementos mínimos, infranqueables que impone el ordenamiento jurídico para la procedencia de la fi gura. Ello implica, la desatención de estos elementos lleva, sin duda a la improcedencia de la acción, con un rechazo que ha de ser, a nuestro juicio, sin necesidad del análisis de fondo sobre la validez del acto reprochado. La indiferencia del elemento subjetivo, llevaría a supuestos de ausencia de legitimación activa o pasiva según sea el caso, incorporando una defi ciencia insuperable en los presupuestos de fondo del proceso. En cuanto al elemento objetivo, como se verá luego, si la pretensión recae sobre un acto que no es de pasible impugnación por esta vía, pues se tratará de una conducta no susceptible de impugnación, obligando a la inadmisibilidad de la demanda. Si la defi ciencia se encuentra en el elemento procedimental, se daría la ausencia de un marco de acción previo que el juez no puede pasar por alto llevando a la inadmisión del marco petitorio. Finalmente, si lo es en el plano temporal, sin duda, la caducidad de la acción llevaría al citado efecto procesal. En suma, resulta indispensable que en sede judicial se examine, de ofi cio, la concurrencia de estas rigurosidades legalmente impuestas, de previo a posibilitar el cotejo de legalidad de la conducta objeto del proceso.3 No se observa la manera en que válidamente se pueda acoger una pretensión de lesividad sin la concurrencia de esos presupuestos, aun cuando la parte accionada no hubiere alegado tales circunstancias. Ello llevaría a que incluso en el caso de la rebeldía, tal examen propuesto resulte impostergable.4

a conceptos jurídicos indeterminados, la tipología relevante que le es asociada y que se requiere para la validación o invalidación de la am-plísima gama de situaciones jurídicas anómalas (invalidez absoluta o relativa, manifiesta y evidente, el error y sus subtipos, error vicio y simple error). Estas normas establecen cuándo y cómo procede declarar la invalidez, cuándo y bajo qué procedimientos pueden plantearse en sede administrativa o judicial, así como los plazos establecidos para ello. También relacionan las potestades anulatorias de la Administración con los bienes y valores objeto de la invalidez, y muy especialmente, relacionan la invalidez con el álgido tema de que el acto nulo o anulable haya establecido, reconocido o concedido derechos a favor de los administrados. En este contexto, la legislación citada regula el proceso de lesi-vidad directamente relacionado con el régimen de nulidad de los actos administrativos, cuando exista de por medio, precisamente, la concesión de derechos subjetivos a favor de los administrados. (…)Es decir, que en el ejercicio de su potestad legislativa, el legislador se decantó por un régimen específico que permite la declaratoria de nulidad absoluta bajo los parámetros indicados, sin que de modo alguno dichas normas sean inconstitucionales, pues, precisamente, se enmarcan dentro del ejercicio de las potestades del legislador en la formulación de las leyes.”

3 No se considera que este proceder propuesto pueda llevar a un vicio de incongruencia (numerales 99 y 155 CPC en relación al 119 CPCA), pues se insiste, configura una situación de presupuestos de la acción, asimilable al análisis oficioso de los presupuestos procesales (legitimación, derecho e interés).

4 Así en efecto lo ha entendido el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta. Para referir un ejemplo de esa tendencia o línea de precedentes, en la No. 4537-2010 de las nueve horas diez minutos del tres de diciembre del dos mil diez, en esta línea señaló: "Cabe indicar, el análisis de estos presupuestos deviene en una práctica oficiosa para el juzgador, por constituir elementos esenciales de la acción."


-260-

Lo dicho hace suponer la posibilidad de establecer la inadmisibilidad de la demanda de lesividad cuando no concurran los presupuestos referidos, consecuencia que bien puede darse en fase de sentencia, sin perjuicio de la posibilidad que de tal inadmisión se declare en las fase de trámite del proceso, instancia en la cual, se encuentra plenamente facultado el juzgador de trámite para declararla, como derivación de la exigencia de esos requisitos y en aplicación de la celeridad procesal, en este caso ejercitada por los amplios poderes que el CPCA concede al juzgador de trámite. La máxima de efi ciencia procesal exige y sustenta que el juzgador de trámite fi ltre este tipo de falencia y ejerza el cotejo del cumplimiento de los presupuestos elementales para analizar la validez de la conducta en sentencia. A nada llevaría en esa lógica, que, pese a detectar que la lesividad se presenta sin cumplir con el procedimiento de declaratoria interna de lesividad, o bien fue declarada fuera de los um-brales temporales para hacerlo en cada caso, se continué con la causa para que luego de un proceso común, se determine esa inadmisibilidad.5 En este sentido, ha de entenderse, los requisitos de la demanda de lesividad no se sujetan a los mencionados en el numeral 58 del CPCA, sino que incluyen, la acreditación del cumplimiento de los requisitos procedimen-tales que impone la ley para ese instituto. Sobre este tema, ahondaremos en el aparte del elemento procedimental.

Se pasa, por ende, a la referencia de los diversos presupuestos que componen la lesi-vidad.

a. Elemento subjetivo.

La pretensión anulatoria que supone un proceso de lesividad permite establecer una vinculación subjetiva tanto desde el plano activo como pasivo, lo que trata de la persona que válidamente puede promover esta acción contenciosa, así como la defi nición de la parte accionada en este tipo de causas. Desde el plano de la legitimación activa, el numeral 10.5 CPCA señala con toda claridad: “5) La Administración podrá impugnar un acto propio, fi rme y creador de algún derecho subjetivo, cuando el superior jerárquico supremo haya declarado, en reso-lución fundada, que es lesivo a los intereses públicos.” Si bien la norma hace referencia genérica a la Administración, es claro que las particularidades del instituto llevan a concluir que la única administración legitimada para formular el proceso de lesividad es la misma que emitió la conducta objeto de la contienda judicial. Así en efecto se desprende del ordinal 34 CPCA en cuyo inciso primero, que hace referencia diáfana a la propia Administración. No hay duda que esa legitimación activa, por ende, recae con exclusividad sobre la misma unidad pública que ha emitido la conducta que se estima lesiva a los intereses públicos. Esta precisión permite excluir, por tesis de principio, a nuestro juicio, que la demanda de lesividad pueda plantearse por una Administración diversa a la autora del acto, posibilidad que estaría vedada.

5 Así lo ha considerado el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, que sobre el tema en concreto ha seña-lado en el fallo 4275-2010 de las nueve horas con cincuenta minutos del quince de noviembre del dos mil diez.


-261-

Con todo, es evidente que, en determinados supuestos, otras administraciones diversas a las indicadas, pueden establecer procesos con pretensiones anulatorias sobre conductas de otros centros de poder público, cuando dentro del marco de sus competencias pueda ejercitarse esa acción, o bien, cuando sean destinatarias directas o indirectas de esas con-ductas. No obstante, ese mecanismo procesal no es propio de la lesividad, sino de los deno-minados procesos inter-administrativos en los que una Administración demanda judicial-mente a otra. En efecto, sobre este aspecto, merece destacarse la innovación que en materia de legitimación activa concede el CPCA a la Contraloría General de la República (CGR) y a la Defensoría de los Habitantes (inciso 3 del artículo 10), las que constituyen órganos admi-nistrativos a los que, en ese orden, se les concede capacidad procesal y legitimación para formular las acciones que permitan restablecer la legalidad de las conductas sujetas a su fi s-calización o tutela.6 Producto de esa habilitación, la CGR se ha abocado a formular acciones judiciales para la tutela del patrimonio natural del Estado, procesos en los cuales, parte de las pretensiones se direccionan a peticionar la nulidad de actuaciones, entre otros, del Instituto de Desarrollo Agrario, que titularon y transmitieron terrenos que se consideran recurso forestal, por ende, al amparo de la Ley No. 7575, patrimonio natural del Estado.7 Se trata por ende de acciones que si bien tienen por objeto el cotejo de legalidad de conductas públicas, no se corresponde a la lesividad en la medida en que no son formuladas por la Administración autora de la conducta, sino por una tercera, por lo cual, en estos casos, la acción no se encuentra sujeta a las reglas procedimentales fi jadas por el canon 34 CPCA ni a gestión previa alguna. La demanda permite en esos escenarios, el inicio del proceso sin necesidad de la valoración ofi ciosa de los presupuestos comentados arriba.8

Volviendo al aspecto primario que nos ocupa, debe afi rmarse entonces que la lesi-vidad, desde el plano legitimante activo, solo ha de ser formulada por la Administración autora de la conducta pública que se estima inválida, fuera de lo cual, la impugnación por parte de otra Administración ha de ser conducida por un proceso ordinario de carácter anu-latorio. Lo expuesto deriva de un aspecto claro y por demás lógico: la única Administración

6 La práctica no ha reflejado un avance importante en el caso de la Defensoría de los Habitantes, instancia que no ha formulado acciones en la jurisdicción contenciosa.

7 Dentro de estas acciones pueden verse los expedientes de trámite preferente número 09-00138-1027-CA (sen-tencia número 3609-2010 de las 16 horas del 23 de septiembre del 2010).

8 Como dato relevante cabe señalar, la legitimación activa concedida a la Contraloría General de la República fue cuestionada mediante acción de inconstitucionalidad formulada por Hotel Suerre Punta Uva S.A. contra la juris-prudencia surgida por aplicación del artículo 10.3 CPCA, alegando que la legitimación concedida era solo para acciones de tutela de la hacienda pública. Tal acción fue tramitada en el expediente No. 09-17474-0007-CO. Por voto 0059-2010 de las catorce horas y cuarenta y cinco minutos del seis de enero del dos mil diez, la Sala Constitucional dispuso el rechazó de plano de la acción. Ergo, a la fecha, el criterio que impera en la jurisdicción contenciosa, es una interpretación a favor de la legitimación amplia de la Contraloría General de la República, no solo para el control y tutela de la hacienda pública, cuyo concepto se observa en la LOCGR -art. 8-, así como de las que dimanen del ejercicio de sus competencias constitucionales.


-262-

que puede disponer la declaratoria interna de lesividad en sede administrativa, presupuesto de la acción judicial, es la que ha emitido el acto. No sería viable que una tercera adminis-tración declare lesivo un acto que no emitió, lo que supondría una grave invasión a las com-petencias públicas y a la especialidad de las mismas. Tal restricción parece relativizarse en materia tributaria, mediante la confusa redacción del numeral 165 del CNPT. Sin embargo, tal efecto no se produce, si se mira con detenimiento dicha norma, ya que, la habilitación otorgada por el Ministro (a) de Hacienda a que alude ese mandato, se refi ere a los órganos de la Administración Central, por ende, no exigible cuando las conductas fi scales sean cuestio-nadas por una Administración Descentralizada, sea por haberlas emitido de manera directa o bien, por disentir del acto de control apelativo que, eventualmente, ha emitido el Tribunal Fiscal Administrativo. En ese segundo caso, no sería la lesividad el medio idóneo para atacar el acto defi nitivo, sino una causa anulatoria inter-administrativa, en la cual, lógicamente, el dictamen afi rmativo de la instancia jerárquica del citado Ministerio, es improcedente.9

Por otro lado, llama la atención el tema de la legitimación activa en los denominados actos complejos, en los que intervienen dos instancias administrativas para confi gurar una sola manifestación de voluntad, toda vez que, en orden a lo que fi ja el numeral 34, párrafo 3° del CPCA, en tratándose de la concurrencia de dos o más órganos, ya sea dos o más minis-terios, o un ministerio conjuntamente con un ente público descentralizado, la declaratoria interna de lesividad compete al Consejo de Gobierno, siendo materialmente incompetente un Ministerio o ente descentralizado, toda vez que se está en presencia de un acto complejo, de lo contrario la declaratoria interna de lesividad sería nula, de modo tal que, ineludible-mente, tendrá que declararse la inadmisibilidad de la demanda de lesividad.10

9 Como dato histórico de relevancia, la Procuraduría General de la República estableció que la declaratoria de lesi-vidad e interposición del proceso contencioso administrativo, no suspenden la eficacia de la resolución del Tri-bunal Fiscal Administrativo o Tribunal Aduanero, de modo que la declaratoria interna de lesividad no autoriza a la Administración desconocer lo resuelto en fase apelativa (Dictamen C-108-2005 del 11 de marzo de 2005).

10 Así lo ha establecido la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en casos de actos complejos, como el que otorga una pensión en el Régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, siendo que la declara-toria interna de lesividad corresponde al Consejo de Gobierno, no a la Junta, ni al Ministro de Trabajo (de ese Alto Tribunal, ver resolución N° 001236-A-SI-2013, de las 08:55 horas del 26 de setiembre de 2013; resolu-ción N° 00775-A-S1-2013, de las 16:05 horas del 13 de junio de 2013; y resolución N° 001452-A-S1-2013 de las 08:55 horas del 31 de octubre de 2013). Empero, debe hacerse diferencia entre la autoridad compe-tente para hacer la declaratoria de lesividad, y la instancia que ostenta la capacidad procesal y correspondiente legitimación para formular la pretensión de lesividad. Podría especularse que al ser el Consejo de Gobierno la instancia que, por ley, debe declarar la lesividad interna, la formulación de la demanda corresponde a la PGR. Empero, es un tema que ha de ser analizado en cada caso concreto, ya que, en la medida en que dos entes intervienen en la adopción de la conducta, es necesario que ambos concurran en la formulación de la demanda, en aplicación de la máxima de paralelismo de las formas. De otro modo, se daría posibilidad a uno solo de los entes, de suprimir la conducta, sin la anuencia del otro que concurrió con su adopción. Esto es aplicable tanto en los casos de actos complejos en los que interviene el Estado, como en los dictados por diversos entes menores.


-263-

Desde la arista subjetiva pasiva, es claro que la parte accionada dentro del proceso de lesividad es el destinatario de los efectos favorables de la conducta. Vale aclarar, ese destinatario puede ser incluso una persona de derecho público. En el ámbito de la relación procesal, determinada por el objeto del proceso, es evidente que la oponibilidad de las pre-tensiones se direcciona a suprimir de la esfera jurídica de un tercero, las bondades que le ha producido un acto administrativo que se considera lesivo por su invalidez referida a la confrontación con los intereses públicos. Tal benefi cio, a nuestro juicio, no se encuentra limitado a la categoría de derecho subjetivo. Basta que el efecto del acto sea favorable para que sea pasible de ser cuestionado mediante el mecanismo de lesividad. Pese a ser un tema que luego será abordado, por el momento puede señalarse, la recepción de un efecto favo-rable de parte un acto público viciado de nulidad, permite la aplicación de la fi gura de la lesividad. Luego se volverá sobre este punto. Pues bien, la generación de esas proyecciones efectuales (de rango necesariamente individualista) lleva a establecer, al amparo del nu-meral 12 inciso 3) CPCA, que el accionado dentro de estas causas será el destinatario de esa conducta. Sobre los alcances de los actos susceptibles de impugnación en esa vía, se ahon-dará en el examen del elemento objetivo. Basta decir por el momento que no existe tal cosa como un análisis de legalidad de una conducta pública en sede contencioso administrativa, sin que exista parte demandada destinataria de esos efectos. La normativa procesal no prevé acciones similares a la acción de inconstitucionalidad, que procuran un control objetivo puro de las normas, en este caso, de los actos públicos. Con todo, el tema, por aspectos de orden, guarda mayor relación con el elemento objetivo.

Cabe señalar, en los denominados procesos inter-administrativos, la relación jurídico procesal, ha de ser completada con el destinatario que se favorece con la conducta impug-nada, por orden del precitado numeral 12.3 CPCA.

b. Elemento objetivo.

En cuanto al elemento objetivo, de manera simple puede afi rmarse, la lesividad recae sobre una conducta cuyos efectos generan benefi cios a un tercero destinatario y que la misma Administración que la ha emitido, estima, padece de invalidez -originaria o sobreve-nida-. La lesividad, en orden a lo expuesto, es un mecanismo de supresión jurídica de actos administrativos que sean disconformes sustancialmente con el Ordenamiento Jurídico. Sin embargo, la fi nalidad misma de la lesividad hace que el único grado de patología que puede llevar a la supresión de la conducta de contenido favorable, sea la nulidad de grado absoluto. Lo anterior ya que este grado supone una infracción sustancial al Ordenamiento Jurídico y, por ende, es el único grado que permite la supresión de una conducta que ha ensanchado la esfera jurídica de la persona destinataria. Se trata del único tipo de invalidez que tiene la potencia para poder llegar a producir tal efecto supresor. Lo anterior si se entiende que la


-264-

nulidad relativa es totalmente superable, a la postre, un vicio insustancial que, incluso, po-dría superarse con el reclamo de imperfección, mediante el saneamiento o convalidación. De ahí que no sea pragmático ni funcional postular la posible estimación de una lesividad sobre la base de una nulidad de grado relativo.11

Con todo, no basta que el acto evidencie una patología, debe además generar un efecto favorable para un destinatario, es decir, han de ser actos favorables. Lo anterior lleva a entender, por derivación lógica, la poca utilidad o necesidad de acudir a las instancias ju-diciales para eliminar conductas que no sean favorables a un tercero. Bajo este prisma, la lesividad es de corte subjetivo, en tanto pretende la anulación de una conducta que concede un derecho o en general, una situación de benefi cio a una persona. Tal afi rmación merece precisarse.

El objeto del proceso de lesividad es el cotejo de validez del acto impugnado, no hay duda de ello. De ahí que, en inicio, pueda afi rmarse que su fi nalidad es primariamente ob-jetiva. Empero, como se ha expuesto, la recurribilidad en sede judicial de esa conducta es factible en la medida en que como efecto externo genere un benefi cio en la esfera jurídica de un tercero. Por ende, como derivación del debido proceso y atendiendo a la máxima de irrevocabilidad de los actos propios, ha de traerse al proceso al benefi ciado a fi n de que de-fi enda su posición, quien, en tesis de principio, buscará mantener inalterable ese efecto fa-vorable. Es el caso de la lesividad sobre el acto que concede una pensión, acoge un reclamo administrativo, otorga un derecho real administrativo, entre otros supuestos posibles. Así las cosas, al margen de ese cotejo de legalidad, es la generación del efecto subjetivo en un tercero, el aspecto que exige acudir a esta modalidad procesal. En tales casos, el destinatario pretenderá se declare la validez del acto. Por otro lado, en la medida en que se pretende tutelar un interés público representado por una Administración Pública que acude al pro-ceso judicial a pretender la supresión de un acto suyo, a fi n de cuentas, se puede afi rmar, la declaratoria de lesividad busca también la cobertura de una posición subjetiva de la Admi-nistración, quien en esa medida busca liberarse de la resistencia y potencialidad de un acto que estima espurio, por tanto, en último extremo, busca el resguardo de un interés que no en todos los casos puede califi carse como público, sino como administrativo (diferencia que sustenta el canon 113 LGAP).11 Incluso, en un ejercicio comparativo, en sede administrativa la supresión jurídica sólo tiene cabida respecto

de actos administrativos que adolecen de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en orden a lo que fija el numeral 173 LGAP, de modo que mucho menos tendría cabida la nulidad relativa del acto, por la vía de la lesividad. La Procuraduría General de la República ha devuelto causas administrativas bajo el sustento de que no se configuró una nulidad absoluta tal que sea patente, clara y sin necesidad de hacer mayores interpretaciones, consecuencia de ello, la Administración tendría que acudir a la vía de lesividad en sede judicial, si a bien lo tiene (ver dictamen N° C-068-2020 del 28 de febrero de 2020). A nuestro juicio, para acudir a la lesividad en sede jurisdiccional, la nulidad tendrá que calificarse como absoluta, sea: i) cuando faltan uno o varios ele-mentos constitutivos del acto; ii) cuando los elementos constitutivos del acto existan pero sean imperfectos y dicha imperfección impida la realización del fin; y iii) cuando la ley sanciona con nulidad absoluta un defecto u omisión.


-265-

De ahí que la frase expuesta no sea del todo acertada y puede generar confusión, pues ciertamente, el control ejercitado por el juzgador sobre la conducta es propio de la arista objetiva de la jurisdicción contenciosa administrativa, sin embargo, por las razones dichas, incorpora el componente subjetivo de tutela tanto desde el plano de quien acciona, como de quien busca mantener los efectos favorables del acto reprochado. Se trata de un proceso preeminentemente objetivo, pero con la comprensión debida de la incidencia subjetiva del instituto analizado.

Ahora bien, tradicionalmente se ha establecido que el acto potencialmente lesivo es aquel que genere un derecho subjetivo. Tal fórmula fue adoptada por la ya derogada Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el artículo 10 inciso 4. Igual tendencia gramaticalista sigue el numeral 10 inciso 5 del CPCA en cuanto señala: “La Admi-nistración podrá impugnar un acto propio, fi rme y creador de algún derecho subjetivo...” Luego, en el canon 34, esa codifi cación se limita a referirse al acto que genere derechos. La integración de ambas normas ha llevado clásicamente a entender que el proceso de lesividad ha de recaer en actos que, por un lado, sean fi rmes, y por otro, otorguen o concedan derechos subjetivos.

En cuanto a la primera condición tradicional no se muestra oposición alguna. Es claro que el acto a declarar lesivo debe encontrarse fi rme. Si bien el numeral 36 inciso c) del CPCA señala que el objeto del proceso puede ser un acto fi nal, fi rme o de trámite con efecto propio, resulta claro que, en el caso del proceso de lesividad, ese acto, ha de ser fi rme. Cabe establecer la diferencia, elemental, entre el acto fi nal y el acto fi rme. El fi nal o defi nitivo, en términos simples, puede conceptualizarse como el acto que resuelve el fondo del asunto debatido. Como bien señala Ortiz Ortiz, citado por Jinesta Lobo: “Su nota fundamental está en su autonomía funcional, que le permite producir derechos y obligaciones y lesionar o favorecer por sí mismo al particular.”12

Por su parte, el acto fi rme puede tenerse como aquel que ya no puede ser cuestionado en sede administrativa mediante recursos ordinarios. Lo anterior puede suceder por dos causas fundamentales: primero, por la confi rmación (total o parcial) de esa conducta luego de haberse formulado los recursos ordinarios que permite el ordenamiento jurídico en cada caso. Segundo, por la inercia del destinatario del acto en el ejercicio de esa facultad impug-naticia, es decir, cuando el acto se consentido de manera tácita. La diferencia es relevante en el sentido que la lesividad, por diseño, solo puede recaer sobre el acto fi rme. Ahora bien, es evidente que el acto fi rme deriva del fi nal, sea por confi rmación o consentimiento tácito, según se ha señalado. Empero, el destinatario del acto, en la medida que le ha resultado favorable, al menos parcialmente, no en todos los casos ejercerá la potestad de impugnar. Incluso, si el acto es completamente favorable, no estaría legitimado para impugnarlo, apli-

12 Jinesta Lobo, Ernesto, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 1°, parte general, 2° edición, San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2009, p.429.


-266-

cando el principio de legitimación recursiva solo en cabeza de quien ha resultado perjudi-cado y en lo que lesiona su situación jurídica (aún de ventaja). La lógica que subyace en la posibilidad exclusiva de recaer el proceso de lesividad sobre los actos fi rmes es su inmodifi -cabilidad administrativa por la vía de los recursos ordinarios. Debe resaltarse que el único recurso posible contra este tipo de conductas es el recurso extraordinario de revisión, con-forme lo señala el canon 353 LGAP. Por ende, una vez fi rme el acto, ante el efecto que les es propio, surge la posibilidad de lesividad.13

De lo dicho hasta ahora, se puede afi rmar la tendencia clásica y tradicional de enca-sillar la lesividad solo contra el acto fi rme declaratorio de derechos subjetivos. Con todo, la aplicación práctica de la fi gura de lesividad se ha limitado a entender que el acto lesivo ha de generar o producir un efecto favorable, presuponiendo que tal consecuencia es una derivación impostergable del derecho subjetivo.

Así se puede evidenciar, a modo de referencia, en los precedentes del Tribunal Con-tencioso Administrativo. En efecto, la Sección Sexta del Tribunal aludido, ha señalado, en varios precedentes, la lesividad, dentro de la arista objetiva, puede recaer, en general, sobre un acto de contenido favorable, sin hacer un amarre inescindible al concepto de derecho subjetivo. En esa línea, puede considerarse, la fi nalidad misma de la fi gura de la lesividad, propende a suprimir del ordenamiento jurídico un acto fi rme que la propia Administración considera atentatorio a los intereses públicos. Desde esa arista de examen, la interpretación del instituto ha de orientarse a garantizar la fi nalidad de revisión de legalidad de los actos aludidos, al margen de que el contenido favorable confi gure un derecho subjetivo o un in-terés legítimo. Así lo establece el numeral 10 LGAP en cuanto señala como principio rector de la interpretación de las normas del derecho público, la forma en que mejor se garantice el cumplimiento del fi n público para el cual fueron emitidas. Acorde a ese lineamiento in-terpretativo, es claro que la ratio de la lesividad es realizar ese control de validez del acto administrativo. Por tanto, en la medida que ese acto sea favorable, al margen de que ese efecto derive o no de un derecho subjetivo o de menor rango, lo cierto del caso es que puede ser objeto de comprensión de este tipo de proceso.

La relevancia y fi nalidad misma de la fi gura objeto de estudio, lleva a considerar, la conducta impugnable debe generar, como presupuesto impostergable, un efecto favorable. Por un lado, si ese efecto quiere sujetarse, como parece que en efecto lo sería, al concepto de derecho subjetivo, es necesario que la comprensión de ese término sea ampliativa, y no restrictiva, como parece exponerlo la sentencia No. 1332-F-S1-2010 de las nueve horas cua-

13 Cabe señalar, esa naturaleza de acto firme puede recaer incluso sobre un acto de trámite, en la medida en que haya generado un efecto propio. El numeral 163.2 LGAP permite la impugnación de los actos de trámite cuando hayan generado un efecto externo, para lo cual, puede verse el precepto 345.3 ibídem, línea que sigue el ordinal 36, inciso c, del CPCA. La posibilidad extrema a la que se alude está circunscrita a que ese efecto externo sea favorable.


-267-

renta y cinco minutos del cuatro de noviembre de dos mil diez de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, que adelante será objeto de análisis. En este punto, coincidimos con el concepto que de derecho subjetivo ofrece el maestro González Camacho (Oscar), quien lo entiende de la siguiente manera: “De acuerdo con lo anterior, podemos defi nir el derecho subjetivo como el poder de obrar válidamente dentro de ciertos límites, y de exigir de los demás, por un medio coactivo si es preciso, una conducta concreta y específi ca, que otorga el ordenamiento jurídico a un sujeto, para la satisfacción de aquellos fi nes o intereses propios jurídicamente tutelables.”14

Como se observa, la concepción amplia del derecho subjetivo conlleva, como aspecto relevante, la posibilidad de oponer frente a terceros, incluso la misma Administración Pú-blica, un determinado comportamiento, que en modo alguno debe limitarse o restringirse a una conducta prestacional, pues puede suponer, simplemente, un deber de no hacer de parte de ese tercero. Como derivación de dicha oponibilidad, sería situación favorable propia del derecho subjetivo, toda incorporación a la esfera jurídica que posibilite imponer a otros la negación de determinada conducta que suponga, como efecto directo o refl ejo, el desconocimiento de ese efecto favorable. Sería el caso, para afrontar el análisis del fallo comentado, de un acto que disponga la prescripción de la potestad del jerarca de sancionar disciplinariamente al agente público, o bien, la liberación de responsabilidad. Tal eventua-lidad genera el efecto favorable de oponer los efectos de tal dispensa caso que la misma Administración pretenda reabrir la causa disciplinaria por los mismos hechos. Allí, es claro que el nuevo procedimiento no podría abrirse, siendo oponible una suerte de cosa juzgada material-administrativa. Incluso, aún de imponerse la sanción en un nuevo procedimiento, pese a la excepción de ya haberse dictado acto favorable que declaraba la prescripción de la causa o liberación de responsabilidad, es evidente que el acto sería abiertamente arbitrario, con alto grado de posibilidad de ser invalidado en sede jurisdiccional, de ser atacado por el afectado. Ergo, a nuestro juicio, los datos determinantes del derecho subjetivo son: la titu-laridad de un sujeto respecto de ese derecho, la oponibilidad del contenido de ese derecho frente a terceros de manera que habilita al titular a actuar de determinada manera, y fi nal-mente, la exigibilidad del contenido de ese derecho, la que puede hacerse valer incluso por medios coercitivos.

La interpretación restrictiva de derecho subjetivo por el contrario, llevaría al riesgo de dejar en manos del agente jurídico la califi cación errada de si ese efecto es propio de un derecho subjetivo, o de un interés legítimo. En ese segundo caso, llevando por aplicación de criterios hermenéuticos restrictivos, a la infl exible posición de negar la posibilidad del proceso de lesividad frente a ese acto, pese al efecto favorable que dimana. Esto supone, como se puede entender, la negación de reprochabilidad de esa conducta por la vía de la lesividad, incorporando supuestos de excepción en el régimen de impugnación de los actos

14 Del autor, La Justicia Administrativa, Tomo II, pág. 175, San José, C.R., IJSA, 2002.


-268-

públicos, que no encuentran base legitimante en criterios lógicos y de conveniencia. Ya se ha señalado que los actos ablativos o desfavorables no son de pasible conocimiento por esta vía, por la ausencia de base de un presupuesto elemental, cual es, el efecto favorable. Lo anterior ya que la restricción de intangibilidad de actos propios solo procede en perjuicio (no en benefi cio) del destinatario. Pero en los actos de contenido favorable, la aplicación restrictiva de ese concepto de derecho subjetivo, puede generar exclusiones antagónicas con el alcance mismo del concepto aludido y con la fi nalidad del instituto de la lesividad.

Desde ese plano, la posición tradicionalmente aplicada por la jurisdicción contencioso administrativa, entendiendo que el acto recurrible por el medio de la lesividad es el fi rme que otorgue una situación favorable, nos parece, abona a la tesis propuesta de una com-prensión ampliativa del concepto de derecho subjetivo, sin limitarlo a conductas prestacio-nales, sino al efecto benevolente que se incorpora en la esfera jurídica del destinatario y que le produce una situación oponible a terceros, de suerte que resulta exigible un determinado comportamiento, de hacer o no hacer, tutelable jurídicamente. Lo opuesto llevaría a la po-sibilidad, caso de sostener una proyección conceptual limitada de derecho subjetivo, de que la Administración se encuentre ante un acto favorable frente al cual no pueda reaccionar y buscar su supresión, ante la califi cación que de derecho subjetivo realice el juzgador. En tales casos, podría darse la eventualidad de un acto absolutamente nulo, de contenido fa-vorable, que a juicio del juzgador no encaje dentro de la categoría del derecho subjetivo, y que, por ende, pese a su invalidez y disonancia con el interés público, no pueda ser decla-rado lesivo. Es el caso del caso examinado en la referida sentencia No. 1332-F-S1-2010 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del cuatro de noviembre de dos mil diez, que, por sus implicaciones, de seguido pasamos a analizar.

b.1. Implicaciones del fallo No. 1332-2010 Sala Primera. Lesividad en procesos disciplinarios.

Como se viene explicando la amplitud del concepto de derecho subjetivo, resulta de-terminante para la debida aplicación de la lesividad, como mecanismo jurisdiccional de control de legalidad de los actos públicos. En ese orden, resulta interesante la posición sostenida por la Sala Primera en el precitado precedente, -aislado hasta lo que se conoce- sentencia no. 1332-2010.

El caso en concreto se enmarca en el siguiente contexto fáctico. La Caja Costarricense de Seguro Social declaró lesivo a los intereses públicos la resolución de la Gerencia División Médica no. 17326 del 18 de julio de 2001 y su acuerdo, tomado en el artículo no. 29 de la se-sión no. 7570 del 9 de agosto de 2001, en que absolvió de responsabilidad a un médico fun-cionario (cuyo nombre es irrelevante para los efectos) por las actuaciones como miembro de la Comisión de Construcciones de la Caja; debido a la infracción de las prohibiciones que en


-269-

el tema de contratación administrativa. El ente público, una vez esa declaratoria interna de lesividad, interpuso las acciones judiciales contra el funcionario destinatario de los efectos del acto. Tanto en la sede del Juzgado Contencioso Administrativo, como del Tribunal Con-tencioso -pues se trata de un caso previo a la entrada en vigencia del CPCA-, la demanda fue acogida, declarándose la nulidad de la conducta pública que liberaba de responsabilidad interna al agente público. Empero, en el precedente objeto de mención, el alto Tribunal, en conocimiento del recurso de casación planteado por el demandado, anuló la sentencia de ofi cio, revocó el fallo del Juzgado y declaró la inadmisibilidad de la demanda. Esto último, en lo medular, por estimar que el acto que libera de responsabilidad a un servidor público en el ámbito de los procedimientos administrativos sancionatorios internos, al no generar un derecho subjetivo, no puede ser objeto del proceso de lesividad. El análisis de las impli-caciones de este caso ha de comenzar con la referencia literal de las justifi caciones dadas en ese análisis. La sentencia, luego de realizar una referencia al concepto de derecho subjetivo, conforme al concepto propuesto por González Camacho (Oscar), llega a la siguiente conclu-sión jurídica:

“(...) Por su parte, el acto que absuelve en un proceso administrativo sancionatorio, únicamente

exonera de responsabilidad al servidor público objeto de investigación, sin conceder a su favor derecho

sustantivo alguno. Según se aprecia, se trata de fi guras diametralmente opuestas. Una resolución

absolutoria, no lleva implícito para el funcionario un derecho sustantivo, pues no existe posibilidad

de exigir el cumplimiento del contenido del mismo, porque se trata de un acto negativo, lo que no

se corresponde con las características de un derecho subjetivo. En otras palabras, en el primero,

se ensancha la situación jurídica de la persona, mediante una situación jurídica de poder plena,

entre tanto, la segunda hipótesis (procedimiento sancionatorio), se exime frente a un potencial acto

ablatorio que como tal, hubiere incidido, negativamente en la esfera vital de la persona. En esta

última, no se expande, ni concede un derecho sustantivo.

IV. En el proceso común de lesividad, la Administración Pública discute, si el derecho se adquirió de

acuerdo a las normas jurídicas aplicables al caso concreto, es decir, que se cuestiona la validez del acto

administrativo en el cual, generalmente, se declara un derecho subjetivo a favor de un administrado.

Lo anterior, pues, existe la excepción de la lesividad objetiva, en que, como en materia tributaria

o aduanera, no requiere necesariamente de la presencia de un acto favorable, que confi era, como

efecto, un derecho subjetivo a la persona, sino que por lesión al ordenamiento jurídico, que no es el

caso de examen. Precisamente, porque en la mayoría de los casos se presenta un acto declarativo

de derechos, favorable al administrado, se dispone un procedimiento especial para que se pueda

declarar la nulidad de dicho acto, el cual se encuentra conformado por una serie de garantías, cuya

última expresión es la revisión jurisdiccional del asunto. Los artículos 10.4 y 35 de la LRJCA regulan

la competencia para el conocimiento de aquellos procesos donde el Estado pretenda la declaratoria

de nulidad, absoluta o relativa, de un acto declarativo de derechos subjetivos, concepto que, como se

indicó en el considerando anterior, no comprende aquellos actos donde se absolvió de responsabilidad


-270-

a un servidor público.

V. De lo expresado, se aprecia que el acto que absuelve de responsabilidad a un servidor público en

la tramitación de un procedimiento sancionatorio no es susceptible de lesividad, ya que no hay una

afectación directa a la Hacienda Pública, que autorice la orden imperativa de la Contraloría General

de la República. El efecto de la nulidad que pretende, per se, no tiene una incidencia en el ámbito de

los intereses económicos de la Caja Costarricense de Seguro Social. (...)”

De la anterior cita se pueden desprender varias cuestiones dignas de mención, a fi n de establecer una valoración de sus implicaciones y contenido:

a. El acto que exime de responsabilidad dentro de un proceso sancionatorio a un funcionario,

no concede derechos sustantivos, en la medida que no puede oponerse a un tercero.

b. El acto liberatorio en un procedimiento sancionatorio es uno de carácter o incidencia

negativa, siendo que no puede exigirse conducta alguna de un tercero, sino que se limita a

eximir de un posible acto ablativo. Por ende, no es un derecho subjetivo por cuanto no se

ensancha la situación jurídica del destinatario.15

La posición evidenciada por la Sala Primera refl eja la aplicación de un criterio restric-tivo del concepto de derecho subjetivo, en cuanto lo limita a la incorporación dentro de la esfera jurídica de una situación sustantiva que conlleva, por tesis de principio, la exigibi-lidad de una conducta prestacional (de carácter positivo) por parte de un tercero. A nuestro juicio, la proyección de efectos que se desprende del citado fallo, relativiza los alcances del concepto de derecho subjetivo, supeditándole en todos los casos a la concurrencia de un componente prestacional, que, si bien es sustancial, no es exclusivo. En efecto, la amplitud del concepto aludido no se agota en la posibilidad de exigir de los demás una determinada conducta de connotación positiva (obligación de hacer o de dar). Ciertamente el concepto de marras supone un ensanchamiento de la esfera jurídico subjetiva, mediante la conce-sión de un efecto benevolente derivado de una conducta pública (lo que el alto Tribunal denominado otorgamiento de situación sustantiva). No obstante, el derecho subjetivo no supone con exclusividad, como pretende limitar el fallo comentado, que se pueda requerir un comportamiento activo como derivación del ejercicio de ese derecho. En ocasiones, las

15 La posición evidenciada en ese fallo no es la que ha seguido el Tribunal Contencioso Administrativo. Es claro que, ante ambos referentes, por la jerarquía del alto Tribunal, su posición probablemente prevalezca sobre los precedentes del Tri-bunal Contencioso Administrativo, imponiéndose en el control casacional que es propio de esa instancia extraordinaria y configurando jurisprudencia, caso de sostenerse ese criterio. Empero, la lógica de este artículo no subyace en el confor-mismo de asuntos ya resueltos, sino en la necesidad, cada día más creciente, de incentivar un análisis crítico de los insti-tutos del derecho público, a la postre, un replanteamiento de las bondades de la aplicación de las figuras a fin de contrastar las implicaciones de esas líneas interpretativas con la finalidad de los institutos jurídicos, procesales o sustantivos, así como con la impostergable adaptabilidad del derecho a las necesidades actuales. A fin de cuentas, nos parece, el derecho debe replantearse día con día, para ajustarlo a los tiempos actuales, es una ciencia social, que, por tal, debe evolucionar, sin justificar dogmas en su aplicación. Es este el objeto del presente examen.


-271-

implicaciones y manifestación de ese derecho conllevan a la exigencia de conductas nega-tivas. Incluso, no en pocas ocasiones el derecho otorgado conlleva la habilitación adminis-trativa para realizar determinada conducta, sujeta a fi scalización, por ende, expuesta no a conductas prestacionales -no en todos los casos-, sino sometida a control público. En tales hipótesis, no puede afi rmarse que la administración habilitante esté obligada a “prestar” o desplegar un marco de acción positivo, sino solo permitir al destinatario a realizar la con-ducta autorizada, concesionada o permitida. En esa medida, se trataría de una exigencia de corte negativista para el ejercicio debido del derecho subjetivo. Desde ese plano, en cuanto el concepto al que nos adherimos implica la posibilidad de exigir de los demás un determinado comportamiento, exigible y amparable incluso por medios judiciales, en el caso comentado implica exigir de la Administración no obstaculizar el ejercicio del derecho otorgado, lo que, desde luego, califi ca como conducta negativa.16

El tema, nos parece, adquiere especial relevancia en tanto niega, por tesis de principio, la posibilidad de emprender las sendas reclamatorias de lesividad frente a actos de proce-dimientos disciplinarios (sancionatorio interno), que liberen de responsabilidad al investi-gado, sea por criterios de fondo o por aspectos prescriptivos. Como se ha señalado, la tesis expuesta en el citado fallo no es necesariamente la que tradicionalmente ha seguido la juris-dicción contenciosa Administrativa. A modo de referencia, en el fallo No. 130-2011-VI de las siete horas cincuenta y cinco minutos del veinticinco de mayo del dos mil once, se dirimía un proceso de lesividad en el cual, se discutía la validez de un acto emitido por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes que dispuso la prescripción de la potestad disciplinaria en favor de un funcionario a quien se imputaba la infracción al régimen de incompatibilidades en la función pública, con lesión al marco fi jado por la Ley No. 8422, Ley contra la Corrup-ción y el Enriquecimiento Ilícito. El MOPT acogió la defensa de prescripción aplicando el plazo mensual que fi jaba el canon 603 del Código de Trabajo (que hoy se corresponde al art. 414 de esa misma ley), pese a que en el traslado de cargos se señalaba con claridad que la infracción se daba al régimen de la indicada Ley No. 8422. La Administración alegaba que el acto era lesivo al régimen de la ética en la función pública y a la hacienda pública, al aplicar una norma que fi jaba un plazo de prescripción no aplicable a las causales que justifi caron el procedimiento, omitiendo aplicar el plazo especial de 5 años que por remisión del numeral 16 En el régimen de prestación delegada de servicios públicos, por ejemplo, el derecho subjetivo otorgado supone la facultad

de explotar el servicio concesionado. ¿Qué conducta positiva puede exigirse a terceros que quieran lesionar las implica-ciones materiales del ejercicio de la actividad? Ninguna; en lo fundamental, el resguardo de ese derecho se concreta en la abstención de incurrir en comportamientos que lo lesionen. Si bien pueden derivarse comportamientos positivos como es el caso del ajuste de tarifas o régimen remunerativo, que ha de disponer la Administración, es claro, en el marco del ejemplo analizado, que los alcances del derecho subjetivo no pueden restringirse a una prestación positiva, sino que in-volucra, además, conductas negativas. Lo mismo ocurre con el régimen de concesiones en zona marítimo terrestre, en el cual, se habilita el uso privativo de la zona territorial situada en espacio restringido. Sin duda es un título que otorga un derecho real administrativo, que configura, un derecho subjetivo, frente al cual, ante la prelación de uso del bien demanial, lo que puede exigirse de los demás no es una prestación, sino el respeto al uso exclusivo, por tanto, una abstención, sea, conducta negativa. Queda en duda por ende la justificación limitativa dada por el alto Tribunal.


-272-

44 de dicha ley, fi jan los preceptos 43 de la Ley General de Control Interno No. 8292 y el 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En defi nitiva, el Tribunal optó por avalar la tesis de la Administración accionante y dispuso la lesividad del acto que archi-vaba el proceso por haber acogido la defensa de prescripción, ordenando la retroacción del procedimiento con arreglo al numeral 164 LGAP, lo que suponía, dictar de nuevo el acto fi nal, en el entendido que el régimen aplicable era el fi jado por las leyes citadas, y no por la normativa laboral.

En ese caso objeto de referencia, la aplicación de la tesis de la Sala Primera llevaría a negar la posibilidad de acoger la demanda y por ende, disponer la inadmisibilidad de la acción por la ausencia del elemento objetivo en el proceso de lesividad, al recaer sobre un acto que no genera, a la luz de esa postura, un derecho subjetivo. No obstante, se estima evi-dente que actos de esa naturaleza generan una seria y grave lesión a los intereses públicos, y en el caso particular, concretado al régimen de la ética en la función pública, al deber de probidad con proyección a la hacienda pública. Se trata de un componente importante en la dinámica de la legalidad administrativa, el principio de rendición de cuentas y de control interno que deben imperar en la función pública. Desconocer la posibilidad de suprimir esas conductas administrativas que desconocen ese régimen para generar un efecto favo-rable pero ilegítimo en la esfera del funcionario destinatario lleva implícito el riesgo de dejar inmune el control judicial de actos que lesionan ese régimen especial, y por ende, sin posibilidad de sanción o represión contra esos comportamientos funcionariales impropios.

A nuestro juicio, la sujeción que del derecho subjetivo se realiza, en cuanto se condi-ciona a una incorporación de situación sustantiva que posibilite la exigencia a un tercero de conductas positivas, lleva al extremismo de negar la posibilidad de declarar lesivos estos actos. Como se ha señalado, tal negación parte de la base que el acto que libera o exime de responsabilidad, lo que abundamos, puede sobrevenir por análisis de fondo o por temas de temporalidad. Tal criterio se justifi ca en lo siguiente: “... En otras palabras, en el primero, se en-sancha la situación jurídica de la persona, mediante una situación jurídica de poder plena, entre tanto, la segunda hipótesis (procedimiento sancionatorio), se exime frente a un potencial acto ablatorio que como tal, hubiere incidido, negativamente en la esfera vital de la persona. En esta última, no se expande, ni concede un derecho sustantivo.”

Compartimos la valoración expuesta en cuanto afi rma que ese acto liberatorio exime frente a un potencial acto que le hubiere incidido de manera negativa en la esfera del funcionario. No obstante, se disiente en la afi rmación que ese acto no engrosa la situación jurídica del destinatario. En efecto, en ambos casos aludidos, (liberación de responsabilidad por ausencia de causa o prescripción), parece claro y contundente que la esfera jurídica del funcionario se ensancha en la medida en que la Administración no podrá válidamente abrir de nuevo una causa disciplinaria por los mismos hechos. Desde ese plano, la oponibilidad y exigibilidad que son propias del derecho subjetivo se confi guran en esos casos. Véase


-273-

que de emitirse un acto que exima de la sanción al funcionario, ello implica, como efecto inmediato, la imposibilidad de sancionar por esas circunstancias. De darse la eventualidad de abrir un nuevo expediente disciplinario por idéntica causa fáctica, se daría una suerte de cosa juzgada administrativa que haría inviable imponer una sanción, aún si esta es de menor grado. Se trataría por ende de un tema ya incontrovertible en sede administrativa y en la judicial, llevando en consecuencia a un acto que, en esa medida, sería inimpugnable. En sede administrativa ya que la misma limitación que presupone la decisión objeto de aná-lisis sería extensible por paridad de razón al procedimiento de supresión ofi ciosa de acto absolutamente nulo declaratorio de derechos, prevista en el precepto 173 LGAP. No habría justifi cación para aseverar, a la luz de ese criterio, que la anulación es viable vía artículo 173 LGAP, pero no en proceso de lesividad. A la postre, si se acepta que el derecho subjetivo es solo el que permite exigir conductas positivas, y el acto que dispensa de una sanción administrativa no tiene ese efecto, no podría anularse por este mecanismo. Luego, si la vía con que cuenta la Administración para buscar la declaratoria de invalidez de un acto propio que no reúna las condiciones del citado numeral, es el proceso de lesividad, esa tesis lleva, sin dudarlo, a la irreprochabilidad de la conducta, constituyéndose en un supuesto de ex-cepción del control judicial, hasta ahora, no previsto o al menos, no desarrollado por los precedentes del Tribunal Contencioso. De ahí que se deba insistir en nuestra posición que ese acto, supone una situación favorable que acrecienta la esfera jurídica del destinatario, que, por ende, encaja dentro de las proyecciones conceptuales del derecho subjetivo, por la oponibilidad de sus efectos liberatorios que exige de la misma Administración no aplicar o imponer un régimen punitivo por los mismos hechos. Un acto que pese a lo dicho im-ponga una sanción, sería, sin paso a dubitaciones, absolutamente nulo, por defectos en el elemento motivo y contenido.17

De otro modo, mantener la imposibilidad de recurrir los actos liberatorios de respon-sabilidad disciplinaria o correctiva, la demanda de lesividad contra estos actos llevaría, irre-mediablemente, a la inadmisibilidad de la demanda, por tratarse de un acto no susceptible de impugnación, conforme al canon 62 del CPCA, resolución frente a la cual, el único re-curso procedente sería el de casación, según lo ordena el inciso 3 de esa misma normativa, declarable en un primera etapa por el juzgador de trámite, por proposición de excepción 17 Cabe destacar, ese aparente conflicto de las implicaciones del fallo comentado sería atinente no solo al derecho administra-

tivo sancionador interno-disciplinario, sino a la generalidad del derecho administrativo sancionador, pues iguales comen-tarios serían atinentes y aplicables a los actos que dentro de las relaciones de fiscalización y control administrativo, eximan de responsabilidad pese a la indebida aplicación del régimen jurídico aplicable. Puede pensarse, v.gr., en un agente eco-nómico sujeto a la fiscalización de la SUGEF o el CONASSIF, a quien se le exime irregularmente de su responsabilidad por infracción a normas del mercado financiero, sentando un precedente nefasto para el correcto tratamiento del tema en esa sede interna. Sin embargo, aplicando esa línea aludida, tal acto liberatorio no podría ser declarado lesivo y debe añadirse, tampoco nulo de manera oficiosa, por grotesca que sea la patología que evidencia, por no generar un derecho subjetivo. Se reitera, el derecho subjetivo incluye conductas negativas dentro del comportamiento exigible de terceros y el ejercicio propio de parte de su titular. De ese modo, frente a ese tipo de actos se produce un efecto favorable que bien puede cues-tionarse en sede judicial por la vía de la lesividad, posibilitando así un control plenario del funcionamiento administrativo.


-274-

previa prevista en el aparte g) del inciso 1 del ordinal 66 ibídem, o bien, conforme al nu-meral 120 de ese mismo legal, en sentencia de fondo.

Como se mire, desde el plano del elemento objetivo, el proceso de lesividad no debe hacer distinción en cuanto a si el acto fi rme produce un derecho subjetivo o un interés le-gítimo. Si la lesividad permite la supresión de derechos subjetivos creados a partir de actos absolutamente nulos, no hay razón lógica para negar la aplicación de esa modalidad frente a actos que concedan intereses legítimos. Si ese proceso busca la tutela del debido proceso respecto de la persona destinataria, como garantía del resguardo de la situación jurídica de esa persona, esa misma razón permite aceptar la pretensión de lesividad en esos su-puestos. De otro modo, ese tipo de actos de contenido favorable (los que concedan intereses legítimos), no podrían ser cuestionados por la propia Administración, siendo claro que no pueden ser eliminados ipso iure, sin procedimiento alguno. Se crearía, por ende, una inmu-nidad del control de la función administrativa, contraria al Derecho de la Constitución.18

b.2. Breve referencia a la lesividad objetiva.

Por otra parte, la sentencia comentada hace referencia a una modalidad de lesividad poco referida en nuestro ordenamiento, a saber, la lesividad objetiva. En esa línea, la Sala la refi ere de la siguiente manera: “Lo anterior, pues, existe la excepción de la lesividad objetiva, en que, como en materia tributaria o aduanera, no requiere necesariamente de la presencia de un acto favorable, que confi era, como efecto, un derecho subjetivo a la persona, sino que por lesión al ordenamiento jurídico ...” No interesa en este breve espacio el análisis doctrinario de la fi gura, sino plantear breves refl exiones críticas sobre su aplicación en nuestro régimen.

El tema resulta de suyo interesante. Como punto de partida debe remitirse a lo ya expuesto en cuanto a que, como parte fundamental de la lesividad, ha de existir un acto de contenido o efecto favorable para un destinatario. Luego, se reitera, el control de validez de esa conducta no debe medirse en orden a la impostergable existencia de un derecho subje-tivo como derivación del contenido de ese acto, ya que, basta que se trata de un contenido positivo para la persona destinataria para la supresión pueda realizarse por la vía de la pre-tensión de lesividad. Por demás, como se ha explicado de manera extensa en el Capítulo III, la lesividad no dice de un mecanismo de orden eminentemente subjetivo, sino, incorpora, por razones lógicas, el control de legalidad del acto en cuestión. Es precisamente la legiti-

18 Incluso, al incorporar el interés legítimo, originado a partir de una conducta administrativa, señalamos situa-ciones jurídicas que no están consolidadas, lo cual amplia mucho más el espectro de aplicación de la lesividad, de modo tal que no necesariamente debe configurarse alguna situación sustantiva para que el acto propio sea impugnado por la Administración. También, de manera analógica, para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa, en virtud de la aplicación del numeral 308 de la LGAP, habida cuenta de lo imperativo que resulta para la Administración aperturar un procedimiento ordinario, nótese que el inciso a) de esa disposición incorpora los intereses legítimos.


-275-

midad de ese comportamiento lo que se pretende analizar en el proceso contencioso, en la medida en que la supresión de la situación jurídica creada, solamente es posible cuando el acto constitutivo del benefi cio, es contrario al Ordenamiento Jurídico. Ergo, no se trata de un control objetivo puro, sino, de un control de la validez o invalidez de un acto que ha producido efectos favorables en la esfera jurídica de una persona destinataria.19

No podría pensarse en la existencia del proceso de lesividad sin la concurrencia pasiva de la persona titular de la situación jurídica inicialmente ensanchada, que luego, se pre-tende disminuir, mediante la supresión de ese acto favorable. De ahí que la referencia a una suerte de “Lesividad Objetiva”, sea solamente una denominación o categorización que pre-tende posibilitar que el objeto de esa pretensión, sea engrosado por todo acto de contenido favorable, sea que ese efecto conceda un derecho subjetivo o un interés legítimo. Como se ha señalado, tal apertura es inherente a la lesividad como remedio procesal, por lo que se trata de la aplicación a la materia tributaria de una postura que, en todo caso, se estima, es propia de cualquier proceso de lesividad.

No se observa en los precedentes mencionados justifi cación racional alguna para sos-tener que, solamente en la materia fi scal y aduanera, ese tratamiento es posible y viable. Nótese que la Sala de Casación siquiera refi ere a norma jurídica que precise esa postura, siendo un criterio subjetivo que se expresa como mecanismo habilitante de eliminación por invalidez de actos favorables, indistintamente del tipo de situación jurídica que se genera a partir de su contenido. Se insiste, no existe norma o principio alguno que permita hacer semejante distinción entre las lides fi scales y las demás manifestaciones de las relaciones ju-rídico administrativas. Incluso, imponer ese criterio por la simple especifi cidad o contenido de la materia fi scal, introduciría, a no negarlo, una desventaja para la misma Administra-ción, en la medida en que, como se ha explorado ya en el capítulo antecedente, vedaría la posibilidad de suprimir actos benevolentes, aún y cuando sean contrarios a legalidad.

Así, la misma lógica de apertura que sustenta esa tipología analizada, es atinente a todo proceso de lesividad, sin necesidad de distinciones, garantizando con ello un control de validez más congruente y afín a la legalidad administrativa.

Cabe destacar, de nuevo, que no podría sostenerse una lesividad objetiva como control de validez puro, sin la consideración de integrar a la causa a la persona destinataria, con-19 Así, por ejemplo, no pueden ser objeto de lesividad los reglamentos, en tanto, si bien, tienen alcance general

o despliegan efectos generales, tienen alcance normativo, de modo tal que la única vía posible de supresión para la Administración es la reforma o derogación. Ahora bien, podría presentarse un escenario donde el acto propio que impugna por lesivo la Administración, sea, a su vez, un acto de aplicación individual que deriva de un reglamento, en cuyo caso dejamos planteado el cuestionamiento de si resultaría viable, por vía de acu-mulación de pretensiones que fija el cardinal 45 del CPCA, si la Administración podría requerir la anulación de ese reglamento en un proceso de lesividad. A nuestro juicio, sí podría ser factible, toda vez que no serían pretensiones incompatibles entre sí, sea la elección de una no necesariamente impide o hace ineficaz la otra, de tal manera que no serían excluyentes, sea no se destruyen recíprocamente, y derivarían de una misma relación jurídica-administrativa.


-276-

creta, a cuyo favor se ha adoptado determinado contenido.20 Así, no se trata de un control objetivo, marginal de la relación jurídica particular dentro de la cual se ha emitido la con-ducta, sino de un análisis de si ese efecto favorable que se inserta en la esfera jurídica de la persona destinataria, es legítima o no. De igual manera, la defi nición dada por la Sala Pri-mera es poco precisa, en cuanto no limita la lesividad objetiva a actos favorables, sino que la encuadra dentro de cualquier acto contrario a Derecho. Empero, parece evidente que la referencia se hace en relación a los actos de contenido favorable. Por ende, por más enfoque objetivo que se quiera dar, no puede darse ese tipo de control sin existir una relación con-creta, particular, derivada de un acto fi rme de contenido favorable, el que, se constituye en el objeto de la causa. Ello elimina cualquier especulación de una lesividad objetiva contra actos de alcance general, o de contenido negativo.

En suma, en cuanto al elemento objetivo, debe concluirse, la lesividad recae sobre un acto propio de la administración accionante, que tenga un efecto favorable para un desti-natario, y que padezca invalidez de grado absoluto. A nuestro modo de ver, no se trata de un fenómeno posible solamente en materia fi scal, sino en el régimen normal, ordinario de lesividad.

c. Elemento procedimental.

Como presupuesto básico de la acción lesiva, el numeral 34 CPCA establece la impos-tergable declaratoria interna de lesividad por la misma Administración. La norma es clara en su inciso primero al señalar la imperatividad del requisito. Con todo, han de delimitarse aspectos básicos, pero de necesaria mención en la presente, al menos, solo para dejarles formulados.

Según se mencionaba en la parte introductoria de este ensayo, el elemento procedi-mental debe ser satisfecho por la Administración actora, debiendo tenerse como un requi-sito fundamental de la demanda. Se trata de una fase previa en la que se busca acreditar la voluntad del jerarca en cuanto a la intención de buscar suprimir una conducta de esa admi-nistración que se considera patológica. Desde esa arista, debe dejarse claro que las acciones contenciosas de lesividad no se encuentran sujetas solamente a las exigencias formales del ordinal 58 del CPCA. Por el contrario, toda acción ejercitada por una Administración, en orden a lo preceptuado por los artículos 51 y 52 del CPCA, además de satisfacer las riguro-

20 Tradicionalmente se ha entendido que el proceso de lesividad constituye una garantía para los administrados. Nótese que, incluso, en sede administrativa, frente a un acto absolutamente nulo, evidente y manifiesto, es imperativo para la Administración conferir un procedimiento administrativo ordinario al destinatario del efecto favorable, con todos los principios y garantías del debido proceso y derecho de defensa, cuya omisión hace absolutamente nulo lo actuado por el Estado, con la correlativa responsabilidad administrativa que conllevaría. De manera que, en sede jurisdiccional, sería impensable aceptar la tesis de que, frente a una lesividad, el ad-ministrado no deba o no pueda participar como legitimado pasivo, cuando justamente constituye una garantía para la defensa del efecto favorable a sus intereses particulares.


-277-

sidades formales del precitado mandato 58, se encuentran obligadas, según corresponda, a presentar copia certifi cada del expediente administrativo. Aunado a ello, en este tipo de casos, debe incluirse como parte fundamental del expediente, las piezas en las cuales se acredite o deje constancia del cumplimiento del trámite interno de declaratoria de que el acto es lesivo a los intereses público, económicos, fi scales o de diversa naturaleza. A nuestro juicio, y conforme fuera anticipado, el cumplimiento de este presupuesto es un tema que debe ser revisado en la etapa de trámite, por constituirse en un presupuesto de la acción de lesividad. Ello a fi n de no hacer incurrir en un avance del proceso, con los gastos que ello supone, en tiempo y dinerario, para luego, no poder ingresar al fondo del asunto, por des-atención de un elemento impostergable de forma que posibilite tal ejercicio. La demanda de lesividad en la que no se aporte el expediente administrativo y como parte de este, la demostración de la exigencia objeto de mención, sería defectuosa, por lo que ha de preve-nirse su corrección, so pena del archivo por inadmisibilidad por defectos formales. Esa in-admisión por tanto se corresponde a una de índole formal, ergo, sustentable por el numeral 61 del CPCA (por tanto, apelable ante el Tribunal de Apelaciones), no así por criterios de fondo, pues ciertamente, en el caso concreto del elemento procedimental, no se trataría de un acto no susceptible de impugnación o que se encuentre fuera del control judicial, sino del incumplimiento de un requisito de ingreso formal.

En esta línea, debe traerse a colación lo resuelto en el fallo No. 4275-2010 de las nueve horas con cincuenta minutos del quince de noviembre del dos mil diez del Tribunal Conten-cioso Administrativo, en el que sobre el particular se indicó:

“En esa línea, la Administración debe declarar lesivo a los intereses públicos esa conducta, lo que debe ser establecido dentro de un marco de acciones internas de la administración que son impostergables para formular la acción. Precisamente, a nivel del proceso conten-cioso administrativo, una inadecuada declaratoria de lesividad, provocaría un defecto en la demanda, al ser el procedimiento administrativo declaratorio de lesividad un presupuesto previo a la presentación de la misma, que incluso debe ser aportada copia certificada del acto que declara la lesividad de una conducta administrativa que crea derechos subjetivos con el escrito de demanda, según se desprende de manera implícita del artículo 58 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Esto significa, que en la fase de trámite del actual proceso contencioso administrativo, las partes pueden indicarle al juez tramitador la inadecuada declaratoria de lesividad, e incluso es obligación del juez de trámite constatar desde un inicio que la declaratoria de lesividad que se presenta con la demanda, cumpla con las condiciones que se vienen explicando en esta sentencia. Si no es así, el juez tramitador puede declarar inadmisible la demanda desde un inicio o en cualquier momento de la fase de trámite del proceso contencioso administrativo (...) “

De lo dicho se colige entonces que el incumplimiento del aspecto procedimental ad-ministrativo en este tipo de juicios podría declararse por varias vías. De un lado, por lo que parece debe ser un análisis ofi cioso de la instancia de trámite, en orden a establecer la co-


-278-

bertura de los elementos formales de la demanda, como se ha expuesto ya. En esta primera etapa, de manera ofi ciosa e interlocutoria, el juzgador de trámite se encuentra apoderado para que una vez detectada esa irregularidad, prevenga su subsanación en el plazo de cinco días hábiles, so pena de inadmisibilidad de la acción, por defectos formales. No obstante, tal análisis puede derivarse del alegato de la parte accionada, lo que puede generarse por una defensa previa o simple alegación al respecto. En esta eventualidad, el análisis de la con-notación formal de la exigencia y la incidencia que genera en la posibilidad de pronuncia-miento de fondo, llevaría a entender que la técnica procesal adecuada a la que debe acudir el demandado, sería la excepción prevista en el aparte d) del inciso primero del canon 66 del CPCA, referida a defectos no subsanados que impiden verter pronunciamiento sobre el fondo. Ahí, acorde a lo regulado por el ordinal 92.1 ibídem, detectado el defecto, el juzgador debe conceder un plazo de cinco días para corregir el defecto, bajo apercibimiento, como proyecta el inciso segundo de esa norma, de inadmisibilidad (formal).

El tratamiento del aspecto comentado en etapa de juicio, o en general, una vez supe-rada la audiencia preliminar, se encuentra previsto en el artículo 120.3 del CPCA. Conforme a ese precepto, si el Tribunal de juicio detecta el incumplimiento de ese aspecto formal, caso de observar que puede aún cumplirse el aspecto temporal a que se encuentra sujeta la po-testad de declaratoria interna de lesividad, debe prevenir su corrección por un plazo de tres días, bajo pena de inadmisibilidad. Pese a que la norma prevé la retroacción del trámite, no consideramos que, en el caso concreto de la lesividad, deba aplicarse esa circunstancia.21

Ahora bien, dentro de este aspecto procedimental, la competencia de la declaratoria interna de lesividad recae en el jerarca máximo de la Administración Pública que emitió el acto. Así en efecto lo establece el canon 34.1 del CPCA. El asunto merece precisarse en cuanto a los órganos administrativos que posee un grado de desconcentración, sea mínima o máxima. Lo anterior por cuanto al amparo de lo regulado por el ordinal 83 LGAP, en ambos estadios de desconcentración, existe un debilitamiento de las potestades jerárquicas naturales (artículo 102 LGAP), que imposibilita revisar, avocar o sustituir la conducta del órgano. Cabe en este punto mencionar de manera superfi cial, los incisos b y d del citado mandato 102 LGAP, disponen la potestad del jerarca de revisar las conductas del inferior a efectos de someterla a legalidad, sea de ofi cio o a gestión de parte. Es claro entonces que la potestad de revisión aludida se ha suprimido al jerarca en el caso de la desconcentración, lo que podría llevar a pensar en la improcedencia de que el jerarca máximo supremo del órgano declare la lesividad, siendo que se trata, en último sentido, de una revisión de esas conductas, en este caso, emprendida mediante mecanismos ofi ciosos.

21 Debe enfatizarse que tal proceder sería lógico en la medida en que no haya transcurrido el año con que cuenta el jerarca para declarar lesivo el acto, en los casos en que tal plazo sea aplicable. Lo contrario llevaría a requerir un trámite innecesario que al margen de que formalmente pueda ser cumplido, no posibilitaría el análisis de fondo de la pretensión anulatoria, por incumplimiento del elemento procedimental.


-279-

No obstante, en estos casos, si bien se relativiza la potestad jerárquica, en defi nitiva, no desaparece. La desconcentración, pese a sus efectos, no es descentralización, siendo que pervive el vínculo inter-orgánico entre la unidad desconcentrada y el ente al cual pertenece. Ello ha justifi cado el tratamiento que se evidencia en el inciso 4) del citado numeral 34 del CPCA, en cuanto señala que la declaratoria de lesividad de los actos dictados por los deno-minados órganos persona, será emitida por el superior jerárquico supremo del órgano. Por tesis de principio, en el régimen doméstico, los órganos con personalidad jurídica instru-mental son órganos desconcentrados a quienes, por criterio de efi ciencia administrativa, se les asigna esa personalidad instrumental para el manejo presupuestario. De ese modo, el CPCA establece con claridad que frente a esos supuestos de órganos desconcentrados con personifi cación instrumentalizada (órgano persona), la lesividad ha de ser declarada internamente por el jerarca máximo supremo. En modo alguno debe interpretarse que al referirse a jerarca máximo supremo trata del jerarca del órgano, sino del ente al cual perte-nece. A modo de ejemplo, en Consejo de Transporte Público es un órgano creado por la Ley No. 7969/99 al cual se confi rió personalidad instrumental, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. La última instancia jerárquica del órgano dicho es su Junta Direc-tiva. Empero, a la luz del tratamiento legal aludido, es el ministro del ramo quien declara la lesividad, a instancia del Consejo, por lo que la competencia de marras no recae sobre la Junta Directiva, instancia que, a lo sumo, podría sugerir al Ministro esa declaratoria. Por ende, si esa declaración dimanare de la instancia colegiada, no podría tenerse por satisfecho el trámite.22

Por otra parte, la norma aludida si bien se refi ere a órganos persona, por paridad de razón, resulta aplicable a los órganos desconcentrados simples (sin personalidad instru-mental). Tratamiento similar se evidencia en el inciso segundo del numeral 173 LGAP en cuanto señala que la supresión de los actos anulables por esa vía, que dimanen de la Ad-ministración Central, debe ser declarada por el Ministro del ramo. Las reglas previstas en esa norma resultan atinentes al caso de la declaratoria de lesividad, por la afi nidad de las fi guras. Cabe indicar, la declaratoria de nulidad que impone el artículo 173 LGAP en el caso de los órganos desconcentrados corresponde al Ministro del ramo, o bien, al jerarca del ente al que pertenecen.22 Pese a ello, parece que tal tratamiento limita o relativiza los efectos de la desconcentración personificada, siendo

que el numeral 12.2 del CPCA les ha reconocido legitimación, por ende, capacidad procesal. Desde ese plano, si tienen legitimación pasiva, es lógico deducir que ostentan legitimación activa respecto de los ámbitos com-petenciales para los cuales se les ha conferido la personalidad instrumental. Así, al poseer dicha cualidad, bien podría regularse que la lesividad de los actos dictados por ese tipo de órganos, corresponde a la jerarquía del órgano, a quien igualmente correspondería formular la respectiva demanda y pretensión de lesividad. En apoyo de esta tesis, Jinesta Lobo (Ernesto) ha postulado que “No resultaría congruente otorgar personalidad jurídica instrumental y luego disponer que el Jerarca del órgano o ente al que está adscrito-que desconoce la gestión independiente del órgano personificado- tuviera que formular la declaratoria de lesividad.” Autor indicado, Manual del Proceso Contencioso Administrativo, 1° edición, San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Faro, 2018, p. 131.


-280-

De ese modo, debe establecerse con claridad, pese a las implicaciones de la desconcen-tración, la lesividad de estos órganos recae sobre el jerarca máximo supremo del ente al que pertenecen, con las precisiones ya indicadas en cuanto a la Administración Central.

En cuanto al procedimiento en sí, el trámite parece ser bastante simple. La declara-toria de lesividad supone, como todo acto administrativo una motivación debida, lo que conlleva un examen jurídico de las causas en las cuales se sustenta la supuesta invalidez del acto de contenido favorable. No obstante, cuando la patología recaiga sobre factores además de jurídicos, técnicos, debe incorporarse ese detalle.23 Podría ser el caso de distorsiones en el ámbito fi nanciero o bien normas técnicas de carácter constructivo o simplemente ope-racional de un servicio delegado, casos en los cuales, la motivación debida exige referirse a la transgresión a las reglas técnicas o económicas que sustentan la invalidez. Ello es de-terminante para la correcta comprensión del motivo de la nulidad, lo que resulta además relevante para el ejercicio del derecho de defensa del accionado y el análisis de fondo en el proceso judicial, siendo que resulta nula la posibilidad de defensa si no se invocan con cla-ridad los motivos de nulidad.24 Con todo, la motivación de la resolución aludida se impone a modo de requisito en el inciso 5 del ordinal 10 del CPCA.

Pues bien, realizado el análisis técnico-jurídico, por las instancias asesoras, deben re-mitirse al jerarca supremo para que éste quien declare la lesividad, una vez lo cual, remite el asunto a la instancia que corresponda para la formulación de la acción contenciosa. En el caso de la Administración Central, conforme al canon 16 del CPCA, la remisión sería a la PGR, quien ejerce su representación en juicio, y en la Administración descentralizada, por virtud del numeral 17 ibídem, a su propia Asesoría Jurídica.

Vale señalar lo dicho por el Tribunal Contencioso en dicho precedente No. 4537-2010, en el que sobre la lesividad de los actos dictados por el Poder Judicial en el ejercicio de fun-ción administrativa, establece la competencia del Consejo Superior para dicha declaratoria interna.25

Debe acotarse, en los actos dictados por dos o más ministerios, o bien de un ministerio con entes descentralizados, la lesividad debe ser decretada por el Consejo de Gobierno, lo

23 Así en efectos se desprende de los preceptos 302 y 303 de la LGAP, que establecen la necesidad de asignar di-chos análisis a las instancias asesoras internas, a efectos de que emitan las respectivas recomendaciones, mismas que serán no vinculantes.

24 La trascendencia de ese criterio técnico como base del acto de declaratoria de lesividad interna sido recalcada por reiterados fallos del Tribunal Contencioso. Entre muchos, en el No. 4537-2010 de las nueve horas diez minutos del tres de diciembre del dos mil diez indicó: "En efecto, en el orden procedimental, se impone que el jerarca máximo supremo de la Administración Pública respectiva declare la lesividad del acto, sea por lesión a intereses económicos, fiscales o de otra índole que se desprendan del interés público, para lo cual, ha de contar con un criterio jurídico-técnico de base que sustente esa determinación."

25 En cuanto al punto expresó: "Tal representación (se refiere a la que ejercita la PGR) se impone además en el caso de los actos del Poder Judicial emitidos en el ejercicio de su función administrativa, como es el caso de los actos dictados por el Consejo Superior, cuya lesividad debe declararse por la Corte Plena."


-281-

que resulta lógico si se entiende que es en esa cámara que concurren los jerarcas máximos de la Administración Central. Tal cuestión se encuentra prevista en el precepto 34 inciso 3 del CPCA.

Dicho esto, cabe destacar, el procedimiento aludido no se corresponde a los supuestos previstos en el mandato 308 LGAP, por lo que no debe instruirse un procedimiento ordi-nario26, sino simplemente requerir un análisis interno como base motivacional de la poste-rior declaratoria como acto formal del jerarca. Ello implica que en ese iter no existe lesión al debido proceso si no se da audiencia al destinatario de los efectos del acto. Esto dado que, dentro de esa fase, no resulta de mérito llamar al destinatario, quien ejercitará su derecho de defensa y contradictorio en la instancia judicial. La lógica que subyace en ese procedi-miento es otra, trata simplemente de confi gurar un acto expreso que acredite la voluntad del jerarca máximo, por tanto, el representante de la Administración según lo señala el artículo 103 LGAP, de anular esa conducta por lo lesivo de sus efectos en el ámbito de los intereses públicos. Esa declaratoria por ende no lleva a la nulidad del acto en sede adminis-trativa, sino que solo se constituye en requisito previo de la acción judicial, por lo que, no debe darse curso en esa fase al particular.27 Ese procedimiento ha de ser satisfecho dentro de un umbral temporal, empero, es un tema que, por cuestiones de orden, debe examinarse de seguido en el elemento temporal.

d. Elemento temporal.

El instituto de la lesividad presupone la sujeción a plazos determinados para su ejer-cicio, que ha de ser diferenciados según se trate de la etapa interna de declaración de lesi-vidad o bien, de la acción contenciosa. De igual modo, ha de distinguirse entre los actos con nulidad absoluta que sigan surtiendo efectos, los relacionados con bienes dominicales, en los que las reglas son diversas.

Como punto de partida y regla genérica, el numeral 34.1 del CPCA, fi ja un plazo máximo de un año contado a partir del día siguiente a aquel en que se ha dictado el acto, para declararlo lesivo a lo interno. El inicio del plazo en cuestión como se denota, es el día posterior al dictado del acto, por razones obvias: la Administración no debe ser notifi cada

26 No debe confundirse la declaratoria interna de un acto lesivo por la propia Administración autora, para la poste-rior instauración de un proceso de lesividad, en sede contenciosa administrativa, con la posibilidad que tiene la Administración de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto en sede administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República o Contraloría General de la República, según corresponda, último supuesto en que sí es imperativo aperturar un procedimiento ordinario y constituir como parte al destinatario del efecto favorable, según lo ordena el mandato 173 vinculado con el 308 de la LGAP.

27 Sobre este extremo, en el fallo No. 2616-2010 de las ocho horas veintiocho minutos del diecinueve de julio del dos mil diez, el Tribunal Contencioso Administrativo dispuso: "A diferencia de otras figuras de supresión de conductas públicas, no requiere de audiencia al tercero, sino solo de acciones a lo interno de la Administración, siendo que es dentro del proceso judicial que el tercero podrá establecer sus alegatos de defensa."


-282-

de su propio acto, por lo que la posibilidad objetiva de emprender las sendas para buscar su supresión arranca desde el momento mismo de su emisión. Ahora, bien puede cuestionarse si es factible la impugnación vía lesividad de un acto que pese a ser de contenido favorable, no es aún efi caz por no haber sido comunicado. Ante ello, debe indicarse, ciertamente el canon 140 LGAP señala que la efi cacia del acto y por ende la posibilidad de desplegar sus efectos jurídico-materiales, se encuentra supeditada a su comunicación, salvedad hecha de los actos que solo conceden derechos (de extraña existencia, pero posibles, por tanto, excepcionales, partiendo que, por lo general, los actos favorables suponen obligaciones asociadas), los cuales, surten efectos desde su dictado. No obstante, cabe recordar, la lesi-vidad recae sobre actos favorables que se encuentren fi rmes, lo que supone, por derivación lógica, que han sido comunicados, siendo que tal fi rmeza se refi ere a la confi rmación en vía recursiva o su consentimiento tácito. Ello llevaría a negar la lesividad sobre un acto que no sea efi caz. De ese modo, una vez dictado el acto, corre el plazo establecido por el citado precepto.

Ahora bien, en materia tributaria, el Tribunal Contencioso Administrativo ha esta-blecido, por vía excepcional, que el plazo de comentario se computa desde la remisión del expediente por parte del Tribunal Fiscal Administrativo, cuando el acto que pretenda declararse lesivo sea de esta última instancia. Así se ha fi jado, por ejemplo, en el fallo No. 2970-2010 de las trece horas del diez de agosto del dos mil diez de la Sección Sexta de dicho Tribunal.

Resulta evidente que la declaratoria interna de lesividad fuera de ese plazo consti-tuye una defi ciencia insuperable que haría inadmisible la demanda, ya no por cuestiones formales, sino de fondo, por la imposibilidad jurídica de satisfacer la exigencia, dada la preclusión de esa facultad administrativa, llevando a una suerte de consentimiento admi-nistrativo por omisión del contenido del acto, siendo inviable su impugnación. Ello con independencia de que la acción se formule dentro del plazo de un año luego de esa declara-toria extemporánea. Sería, de nuevo, un tema que debe fi ltrar el juez de trámite en las fases iniciales del proceso.

Dentro de la generalidad del supuesto primero que nos ocupa, sea, lesividad sobre actos que sean absolutamente nulos cuyos efectos perduren, así como los referidos a ré-gimen dominical, una vez hecha la declaratoria interna dentro de ese año desde el día siguiente al dictado del acto, el artículo 39 inciso 1 numeral e del CPCA, estatuye que el plazo máximo para incoar el proceso, sea, la caducidad de la acción, es de un año contado a partir de la fi rmeza del día siguiente que la declara. La utilización del término “fi rmeza” no debe llevar al equívoco de considerar que ese acto interno, cuya fi nalidad ya fue tratada, es recurrible. Debe negarse de inicio, y con toda certeza, la posibilidad de impugnar ese acto por parte del destinatario del acto favorable. Se insiste, el descargo del favorecido se realiza en sede judicial. Consideramos que basta la declaratoria de lesividad por parte del jerarca


-283-

para iniciar la acción judicial, sin que sea requerible acción adicional para llevarle a tenerle como fi rme. El término sería aplicable, cuando la lesividad la declare un cuerpo colegiado, caso en el cual, por la dinámica de la confi guración y perfeccionamiento de la voluntad mancomunada de la cámara (que no de sus miembros individualmente considerados), el acuerdo que lo disponga, debe declararse fi rme, sea, en la misma sesión, o bien, en la apro-bación del acta respectiva, según lo desarrolla el numeral 56.2 LGAP. En suma, cuando la declaratoria deriva de una instancia jerárquica unipersonal, basta el acto que disponga la lesividad a los intereses públicos para posibilitar la acción contenciosa, sin sujeción a trá-mite adicional.

Por otro lado, como bien expone el maestro González Camacho, debe enfatizarse que el año aludido es desde el día siguiente a la declaratoria de lesividad, no del vencimiento del plazo anual para cumplir con esa exigencia. Resulta de aplicación acá el principio general de vencimiento anticipado de plazos a que alude el canon 257 LGAP que señala: “El plazo se tendrá por vencido si antes de su vencimiento se cumplen los actos para los que estaba destinado” De ahí que cuando la Administración declara lesivo, es ese el momento en que puede ejercitar la acción judicial. Se trata por ende de plazos diferenciados: por un lado, un año para declarar lesivo, y un año, a partir de ese primer momento, para formular la acción. Merece reiterar, son plazos diferentes, aun cuando indefectiblemente son parte de una sola unidad. Esto su-pone que la acción ejercitada dentro del año en cuestión, pero respecto de una declaratoria extemporánea, sería inadmisible por el fondo. De igual manera, la lesividad declarada en tiempo, pero cuya acción sea extemporánea, supone la caducidad de la acción, por ende, igualmente inadmisible.

Con todo, valga precisar que el año para entablar la acción judicial se corresponde a una caducidad, ergo, analizable de ofi cio por el juzgador contencioso administrativo, o bien, por virtud de la defensa previa aludida en el inciso k) del numeral 1 del artículo 66 del CPCA. Nótese que dicha defensa, en orden a lo estatuido por el mandato 67 ibídem, es privilegiada, en la medida que puede formularse hasta antes de que el asunto quede listo para el dictado de sentencia, sea, en la fase misma de conclusiones del juicio oral, en la ins-tancia conclusiva del proceso de puro derecho, o en el caso del fallo directo, hasta antes de la remisión formal del expediente a la instancia decisora. Ello supone, además, se trata de un plazo fatal, que no tolera causales de suspensión o interrupción, por lo que las acciones internas de la Administración en orden a formular la acción, no generan incidencia alguna en el cómputo de ese aspecto, el que, se insiste, una vez fenecido, salvedad hecha de las va-riaciones que de seguido serán tratadas, supone, sin duda, la inadmisibilidad por fondo del proceso, vía artículo 62 del CPCA.


-284-

d.1 Elemento temporal en nulidad absoluta de efectos continuados y dominio público.

La regla del plazo anual al que se viene haciendo referencia encuentra su ruptura en los casos de la nulidad absoluta cuyos efectos pervivan, así como en los actos que supongan disposición irregular de bienes demaniales, tema que de seguido se aborda.

En el caso de la nulidad absoluta, debe distinguirse del acto de efecto instantáneo, de aquel que genere un efecto continuado. En el primer caso, se trata de actos que agotan su régimen efectual jurídico-material con su ejecución, como es el caso de un derribo de obra, destitución de funcionario público, o para aportar ejemplos de actos favorables, aquel que conceda un derecho indemnizatorio, dispense de una sanción administrativa, entre otros. En tales casos, el proceso de lesividad sigue las reglas ya expuestas, tanto para efectos de declararlo lesivo, como para formular la acción. Ahora, considerando lo expuesto en cuanto a que la lesividad solamente procede respecto de actos con nulidad absoluta, el ejercicio oportuno de esta pretensión, frente a los actos de efecto instantáneo, llevaría, de acogerse, a la supresión retroactiva de la conducta, acorde al numeral 39.2 del CPCA, en relación al 171 LGAP.28

Por su lado, cuando esa nulidad absoluta sea propia de un acto que no agota sus efectos de manera instantánea, sino, que su ejecución supone la pervivencia de efectos (efi cacia continuada), como es el caso de otorgamiento de concesiones administrativas, derechos reales administrativos en general, otorgamiento de benefi cios remunerativos de empleo público que sean contrarios a legalidad, entre otros, la normativa aludida posibilita la ac-ción lesiva en tanto el acto siga surtiendo efectos jurídicos o materiales. Tal regla se impone además en el numeral 40 inciso primero del CPCA. Ello supone que la posibilidad de ejer-cicio de este tipo de pretensión anulatoria pervive en la medida que el acto mantenga sus efectos (o incluso, según menciona el precitado mandato 40 ibídem, un año luego de que haya agotado su efi cacia). No interesa en este ensayo ahondar en la temática por demás interesante del tratamiento que la normativa procesal hace de la nulidad absoluta, vale decir por el momento, es claro que la ratio legis no es otra que posibilitar la impugnación de conductas con nulidad absoluta, pese haber transcurrido el año establecido por el numeral 39 del CPCA (y el 175 LGAP).

Tal eventualidad no es novedosa, por el contrario, se encontraba prevista en el artículo 21 inciso segundo de la LRJCA, si bien prevista para el caso del destinatario que pese no haber ejercitado los recursos en tiempo, desea criticar el acto nulo de pleno derecho que

28 Así, Jinesta Lobo, Ernesto, ha señalado “La declaración de nulidad absoluta tiene efectos declarativos, por los que sus efectos se retrotraen al momento del dictado del acto administrativo anulado-eficacia ex tunc-, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe (artículo 171 LGAP)” (Autor indicado, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 1°. Parte general, 2° edición, San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2009, p. 551.


-285-

siga surtiendo efectos, supone la máxima a la que se hace referencia, esto es, la posibilidad jurídica de atacar el acto absolutamente nulo fuera de ese plazo. Como comentario mar-ginal, no se comparte la tesis sostenida por los Tribunales Contenciosos que entendía por tácitamente derogada esa norma a partir de la emisión de la LGAP, en concreto, por apli-cación del plazo cuatrienal para combatir la nulidad absoluta que imponía el numeral 175 de ese marco legal (antes de la reforma introducida por el CPCA -art. 200). A nuestro juicio, no eran reglas antagónicas, sino complementarias. La acción anulatoria en la invalidez ab-soluta debía ejercitarse en cuatro años, salvo que el acto continuara surtiendo efectos, caso en el cual, aún de haberse combatido en ese espacio temporal, puede impugnarse, solo para hacer cesar sus efectos a futuro. Frente a este tipo de pretensiones anulatorias, debe privar el principio de que los actos viciados de nulidad absoluta no pueden convalidarse ni por el tiempo ni por acto jurídico, ni tampoco pueden sanearse, según lo preceptúa el artículo 172 de la Ley General de la Administración Pública. De igual modo, debe entenderse que un acto absolutamente nulo no se encuentra cubierto con la presunción de validez y legitimidad que normalmente rodea a las manifestaciones de la Administración (artículo 169 ibídem). No es este el caso de la anulabilidad, es decir, de actos cuya nulidad es relativa, mismos que al amparo de la legislación administrativa, si son susceptibles de ser convalidados y sa-neados (187 y 188 LGAP). Así mismo, el acto absolutamente nulo no produce efectos, si bien los produce materialmente, no son jurídicamente sustentables, de ahí el efecto retroactivo que es propio de este grado de invalidez.

Es claro que la supresión ex tunc del acto con invalidez absoluta busca desconocer esos efectos materialmente generados, para tenerlos como no ocurridos jurídicamente, aún y cuando en esta dinámica cabe dimensionar la anulación para tutelar derechos adquiridos o situaciones consolidadas de buena fe –a modo de excepcionalidad-. Si bien en principio el ordinal 175 del mismo cuerpo legal disponía un plazo cuatrienal para que el particular impugne en sede administrativa o jurisdiccional la nulidad absoluta de un acto emanado de la administración, lo cierto del caso es que dicha temporalidad se refi ere a los supuestos en que la nulidad sea declarada con efectos retroactivos (ex tunc). No obstante, atendiendo a estas características referidas, el mismo ordenamiento permite que la nulidad de este grado pueda ser requerida por el particular interesado y declarada en cualquier tiempo, de igual forma, pero en este caso, la declaración tendrá efectos hacia el futuro (ex nunc), es decir, la nulidad será para que el acto no continúe surtiendo efectos jurídicos lesivos. Es precisa-mente ese tratamiento el que señala el citado mandato 34.1 y 40.1 ambos del CPCA, y otrora se desprendía del artículo 21.2 de la Ley Reguladora, en virtud del cual, al margen de que se trate de actos consentidos, la acción sería de recibo cuando se refi era a actos absolutamente nulos que estén surtiendo efectos.29

29 Un análisis a fondo de los denominados actos consentidos tácitos, sea, aquellos que no fueron recurridos por el destinatario mediante los recursos administrativos que prevé la ley, lleva a considerar que tal figura no ha de-


-286-

Con todo, en ese supuesto de efectos actuales luego del año posterior a su emisión, pa-rece claro que cuando acto agota defi nitivamente sus efectos, la acción de lesividad no ten-

caído por la declaratoria de inconstitucionalidad del agotamiento preceptivo de la vía administrativa, decretada por la Sala Constitucional en el fallo 3669-2006. Ciertamente la gran bondad de ese fallo recae en suprimir una ventaja para la Administración, que, en el fondo, constituía una barrera de ingreso a la jurisdicción con-tencioso administrativa contra quien, siendo receptor de los efectos de un acto ablativo, buscaba reaccionar frente a esa conducta. En esos casos, el ordenamiento patrio, siguiendo corrientes clásicas del régimen español, exigía agotar los recursos ordinarios ante la misma Administración, beneficio que a la postre sometía al admi-nistrado a tediosos procedimientos de revisión del funcionamiento público, sin mayor éxito alguno. La realidad estadística de ese fenómeno es pública y notoria. Desde esa arista, basta observar los argumentos de fondo del citado fallo para inferir los principios de acceso a la justicia, igualdad ante la ley, justicia pronta y cumplida, como referentes y pilares de esa sonada decisión jurisdiccional. Con todo, ya en el expediente legislativo en que se tramitaba el proyecto de ley que luego daría como consecuencia del CPCA –Ley No. 8508- existía una norma que eliminaba el requisito de comentario. Sin embargo, no se comparte sostener el mantenimiento de ese agotamiento preceptivo para la materia municipal y contratación administrativa. Para un detalle de las causas de esta posición propia puede verse el texto: AUTONOMÍA Y FUNCIONAMIENTO MUNICIPAL. UN REPLANTEAMIENTO DE SU EJERCICIO Y RÉGIMEN RECURSIVO, trabajo de tesis de posgrado en Derecho Pú-blico de la UCR, propuesto por Giusti Soto, Monge Bolaños, González Mora y Garita Navarro Roberto. En lo medular, el agotamiento en esas materias, aún de sostener que es válido, estaría limitado a los casos en que el recurso de apelación corresponda ser dirimido al Tribunal Contencioso Administrativo Sección III –en la materia municipal-, y a la Contraloría General de la República en menesteres de contratación administrativa. En este último caso, solo en cuanto a la fase de revisión del acto adjudicatorio, siendo un requisito no exigible en la fase de ejecución contractual o bien en la pre-contractual. Debe añadirse, por paridad de razón, tal exigencia se impone en los procesos en que se cuestione la materia de empleo público municipal conforme al numeral 159 inciso e) –anterior 150- del Código Municipal, en la que, recientemente, la Sala Constitucional, en un fallo no compartido, modificó su criterio anterior para establecer que en esa hipótesis el Tribunal de Trabajo funge como jerarca impropio bifásico. Así se expuso en el fallo 3605-2011 de las 13 horas 32 minutos del 18 de marzo del 2011 dictado dentro del trámite de consulta judicial expediente 10-016033-0007-CO, adi-cionada por el fallo No. 6396-2011 de las 15 horas 20 minutos del 18 de mayo del 2011, ambos referentes del Tribunal Constitucional. Ahora bien, el tema encaja con lo comentado en cuanto en la medida en que aún perviva agotamiento obligatorio de la vía administrativa, en cualquier materia, el acto consentido tácito resulta aplicable. Véase que, si en alguna de esas materias referidas no se agotan los recursos internos, sea, no se agota la vía, sea por defensa previa o por análisis de oficio, conforme al canon 92.5 del CPCA el juzgador otorgará un plazo de cinco días para que el justiciable acredite haber cumplido la exigencia, so pena de inadmisibilidad del proceso. Pues bien, quien no ejercitó los recursos ordinarios en tiempo, pese a que luego los presente, en virtud de ese tratamiento procesal, es claro que serán rechazados ad portas por su extemporaneidad. Una resolución en ese sentido, a nuestro juicio, no puede tenerse como una que agote la vía administrativa, salvo que expresamente el acto señale que tal efecto se produce. Por ende, se trataría en último extremo, en un acto inimpugnable por la ausencia de un requisito de base para la formulación del proceso. Ello al margen de lo que luego establece el numeral 120 inciso 4 del CPCA, norma que a nuestro modo de ver viene a confirmar que el citado agotamiento no es tan preceptivo como se cree, al señalar que si en la etapa de juicio oral y público se detecta la falta, se tendrá por subsanado. Es evidente que la norma alude a las materias en que el agotamiento sea exigible, pues no puede comprender aquellas en que solo es facultativo, siendo que en tales casos no tendría razón de ser una norma que señale que el defecto se tiene por corregido cuando del todo no es un requisito obligatorio. Por tanto, parece contundente que en esos casos de acto consentido tácito en materias en que aún deba agotarse vía, se daría una barrera de acceso que atenta contra los postulados del numeral 49 de la Carta Magna. Sería un supuesto diverso al fijado en el canon 38 del CPCA que alude al acto consentido expreso, pero que en definitiva, haría nugatoria la justicia administrativa.


-287-

dría sentido, siendo que su fi nalidad sería su inaplicabilidad futura, tema fútil por haberse producido ya esa consecuencia. Se trataría por ende de una falta de interés actual, ante la imposibilidad dar efecto retroactivo, sino solo prospectivo a la eventual supresión. Véase que la bondad de la supresión retroactiva no es posible en estos casos por haber superado ya el año previsto en el ordinal 39.2, por lo que si el acto ya agotó sus efectos y lo que busca la norma es que el acto no mantenga su efi cacia, cuando ese acto agotó sus efectos, la acción referida carecía de sentido lógico de base.

Ahora bien, en los actos relativos a la disposición de bienes dominicales, el numeral 34 del CPCA, es contundente en el inciso segundo al señalar: “La lesividad frente a la tutela de los bienes de dominio público no estará sujeta a plazo.” Tal tratamiento se sustenta de la imprescripti-bilidad que resulta propia a ese tipo de bienes como derivación del régimen jurídico especial de derecho público que les es inherente, a tono con los ordinales 261 y 262 del Código Civil. Se acuerpa tal particularidad en abundante desarrollo doctrinario y jurisprudencial, que no resulta de mérito en este ensayo abordar. Con todo, debe indicarse, la liberación de reglas de temporalidad en ese ejercicio de acción lesiva es congruente en la imprescriptibilidad de los bienes demaniales y por consecuencia lógica, de las potestades públicas para la defensa de ese conjunto de cosas públicas. En este orden, cabe destacar, en orden al canon 66 LGAP, las potestades de imperio se consideran irrenunciables e imprescriptibles. De ahí que, si la relación jurídica sustantiva que mantiene una Administración Pública con sus bienes, afectos por fuente formal a un uso público, es imprescriptible, como no agotables por el decurso del tiempo son las competencias públicas para ejercitar la defensa sobre aquellos, es claro que el proceso judicial que confi gure una posibilidad más de tutela del régimen de demanialidad, no pueda estar sujeto a reglas de caducidad o prescripción.

En esa lógica, si bien la Administración cuenta con medios materiales para el res-guardo de los bienes demaniales, como es el caso de la coacción directa, que posibilita el ejercicio de acciones de protección del demanio sin necesidad de acudir a la sede jurisdic-cional, cuando la disponibilidad de uso privativo o personal sobre una cosa pública de dicha naturaleza se sustente en un acto administrativo fi rme y en ese orden, generador de un efecto favorable (por la vía del derecho usualmente), es que debe acudirse a la lesividad para buscar la supresión de dicha conducta. En tales casos, se insiste, el plazo anual que por par-tida doble aplica en este trámite, sea, a nivel de la declaratoria interna o bien, para formular la acción contenciosa, resulta inaplicable, operando de algún modo, una facultad perenne e inagotable a favor de la propia Administración, para procurar la supresión de los actos. Así, la declaratoria interna de lesividad podrá ser declarada en cualquier tiempo.

Ahora bien, es claro que ante la regla que fi ja el inciso segundo del artículo 34 del CPCA, aun cuando la acción judicial se presente luego del año a que hace referencia el aparte d) del inciso 1 del artículo 39 ibídem, no podría disponerse la inadmisibilidad por defecto del elemento temporal, pues como se ha señalado, trata de una facultad no sujeta


-288-

a plazo, por el contrario, abierta en cuanto a ese particular. Ello supone que aun cuando la acción contenciosa se presente ya vencido el año posterior a la declaratoria de lesividad, deberá darse curso a la causa, por la dispensa de sujeción a aspectos temporales en ese tipo concreto de pretensiones de nulidad. No podría prohijarse interpretación contraria por le-sión al principio de economía procesal y dada la inaplicación de límites temporales a las acciones de defensa de los bienes dominicales.30

4. Modelos procesales para ejercitar la acción lesiva.

No existe una forma procesal pre-determinada para conducir las pretensiones de lesi-vidad. Son las particularidades de la causa en sí la que determina la orientación del litigio acorde a las diversas posibilidades que en estas lides establece la normativa procesal conten-ciosa. En este orden, son los motivos de invalidez que fundamentan la acción los referentes que determinarán esta posibilidad, así como el contenido del acto y las implicaciones o in-tensidad de afectación en los intereses públicos. De igual modo, la relevancia de ese aspecto podrá generar variaciones en el curso del proceso, como de seguido se indica.

El CPCA fi ja un proceso común que transcurre por etapas cada una de las cuales, en tesis de principio, constituye la antesala de la siguiente. En lo medular, el proceso inicia con una fase de admisibilidad, en la que el juzgador de trámite determina la procedencia formal de la demanda, luego de lo cual, otorga traslado. Dado el traslado de la demanda y el espacio de réplica, el asunto pasa a una fase de conciliación, renunciable por naturaleza, una vez lo cual, es la audiencia preliminar la etapa que permite el sanear, abreviar y or-denar el proceso, conociendo de los diversos aspectos que señala el canon 90 del CPCA –en lo fundamental-. En esa audiencia preliminar, se determina si el proceso pasa a audiencia complementaria (juicio oral y público) o bien, se direcciona al proceso de puro derecho (art. 98.2 CPCA), siendo el criterio discriminante la admisibilidad o no de prueba que requiera

30 Cabe acotar con todo, ese factor temporal de la acción no sería restricción de ingreso aún para las causas anu-latorias que presenten otras administraciones cuyo marco competencial incluya la defensa de ese tipo de cosas, como es el caso ya comentado de la Contraloría General de la República o el mismo Estado –en determinados supuestos- o bien, cualquier particular que busque la defensa del régimen jurídico especial del demanio pú-blico. En estos casos, al amparo de la acción difusa, colectiva o de permitirse, la acción popular, la pretensión de buscar la defensa de esa tipología de bienes, que incluye, bajo nuestra óptica, la de requerir la anulación de conductas que dispongan ilegítimamente de las cosas públicas, ante la imprescriptibilidad de ese régimen y en la medida en que esa conducta siga surtiendo efectos, no aplica el año fijado para el numeral 39 del CPCA para plantear el proceso. Se trata entonces de una interpretación ampliativa, congruente con las características del régimen mencionado, y a tono con la finalidad de protección de esos bienes, como derivación de una debida comprensión de los alcances del ordinal 10 LGAP que exige interpretar las normas de la forma en que mejor satisfaga el fin para el cual fueron emitidas –exégesis finalista-, de igual mención por el canon 7 y 10 del Có-digo Civil, lo que implica, el ensanchamiento del régimen de ingreso de las acciones que tengan por objeto el control de legalidad de la función administrativa, en la variable tratada, referida a una administración indebida de cosas públicas, sea por la emisión de actos lesivos a ese régimen o bien.


-289-

trámite de evacuación dentro de audiencia, de modo que, ante esa eventualidad, el proceso se llevará a juicio, o bien, de no haber prueba evacuable, pasa a puro derecho. Una vez rea-lizado el juicio, el Tribunal cuenta con un plazo de cinco días hábiles para el dictado del fallo, salvo que el asunto sea declarado de especial complejidad, en cuyo caso, el plazo para comunicar –que no para dictarla-, será de quince días hábiles.

Así, en general, el proceso, luego de pasar el umbral de admisibilidad, recorre tres posibles etapas, sea, conciliación, preliminar y juicio oral y público, en el caso del proceso común. En este sentido, este proceso común es el aplicable cuando por el tipo de vicios es-grimidos, sea necesario evacuar probanzas que llevan a acreditar la invalidez que se alega como base de las pretensiones de lesividad. Así las cosas, a modo de ejemplo, si se ofrece como probanza de la nulidad deposición de algún funcionario que haya participado directa o indirectamente en la emisión de la conducta (fi gura prevista en el art. 83.1 CPCA), el cri-terio técnico de un perito, reconocimiento judicial, entre otras, el principio de contradic-torio exige la realización de una audiencia de juicio para evacuar esas pruebas, el asunto se realiza por esta vía del proceso común. Resulta claro con todo, como derivación del prin-cipio de inmediación que se impone en las fases de oralidad del proceso contencioso, para el establecimiento de la verdad real de los hechos, el juzgador que vaya a resolver por el fondo el asunto debatido, ha de ser quien realice la evacuación de los elementos de convicción (art. 85 CPCA).

Cuando luego de la fase de admisión de pruebas solo existan elementos de índole do-cumental, y en general, prueba que no requiera ser evacuada, el asunto se reconduce por la vía del denominado proceso de puro derecho, previsto en el numeral 98.2 del CPCA. En tales casos, conforme lo dispone ese mandato, en la misma audiencia de trámite, las partes rinden sus conclusiones orales ante el juez de trámite, quien, fi nalizado el debate, remite los autos a la Sección Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo, para que se proceda a la emisión del fallo respectivo en el plazo de quince días hábiles. Cabe señalar, a diferencia del proceso común, el plazo para resolver el proceso de puro derecho no se encuentra previsto en el CPCA, sino en el Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, mandato 82.4. Es con fundamento en esa particularidad que cabe afi rmar, el plazo para emitir sentencia en el proceso de puro derecho no es perentorio, sino solo ordenatorio, por lo que, en tesis de principio, el fallo dictado fuera de ese plazo no sería inválido desde el plano procesal, ante la eventualidad prevista en el precepto 137, inciso g, del CPCA, norma que sanciona como defecto procesal en sede de casación, la trans-gresión a las normas para dictado de sentencia, defecto que si se presentaría en la sentencia dictada fuera de plazo en el proceso común.

En los procesos de lesividad, por lo general, el debate pasa a ser eminentemente ju-rídico, por lo que, con frecuencia, es el proceso de puro derecho el que resulta asumiendo este tipo de causas. Ahora bien, cuando el acto cuya supresión se pretende se encuentre


-290-

asociado a supuestos de urgencia, necesidad o especial trascendencia para el interés pú-blico, las proyecciones de la relación jurídico administrativa exigen una tramitación más breve del proceso para posibilitar la resolución de la controversia en un menor tiempo. En esa dinámica, el numeral 60 del CPCA regula el denominado proceso preferente, de proce-dencia ante la existencia de alguno de esos tres supuestos aludidos –que no los tres necesa-riamente-. En tal caso, el diseño procesal es idéntico al proceso común, en cuanto a etapas se refi ere, con la precisión que ante la necesidad de un fallo en menor plazo, se produce una reducción sustancial de los plazos regulados para cada etapa procesal. La subsanación de la demanda ha de realizarse en 24 horas, el traslado de la demanda es de cinco días, para citar algunos casos. Asimismo, opera una concentración de la audiencia de trámite y la de juicio, siendo que no se realizan de manera separada por el juez encargado de cada etapa, como en el proceso común, sino que se realiza una audiencia única en la que se conocen los aspectos del numeral 90 del CPCA, y de ser necesario, se evacua la prueba. Tal audiencia la realiza el mismo Tribunal que resuelve por el fondo, que, a la fecha, trata de una competencia asignada únicamente a la Sección Sexta del Tribunal Contencioso Administrativo. Cabe des-tacar, tal audiencia no es exigible en todos los casos, sino solo cuando deba conocerse al-guno de los temas enunciados en el citado precepto 90 CPAC, lo que incluye la proposición de prueba que pueda llegar a ser evacuable.31

En el proceso preferente, en orden a lo señalado por el artículo 60.6 del CPCA, la sen-tencia deberá dictarse en un plazo máximo de cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente a aquel en que se decidió darle trámite preferente al proceso o, en su caso, a partir de la celebración de la última audiencia. Como variación importante debe acotarse, el Tri-bunal Contencioso ha establecido la posibilidad de extender ese plazo a quince días hábiles, cuando se trate de un asunto de especial complejidad, aplicando para ello la regla prevista en el numeral 111 ibídem. Vale precisar, en la audiencia única, caso de que no existe prueba evacuable, el preferente será de puro derecho, sin embargo, el plazo de sentencia no será el fi jado por reglamento para esa modalidad de puro derecho, sino el del proceso preferente.

Finalmente, ante la posibilidad de que el tema debatido sea estrictamente jurídico y no sea necesario evacuar prueba alguna o exista elemento que amerite realizar una audiencia preliminar para sanear, ordenar o abreviar el proceso, las partes pueden acudir al denomi-nado fallo directo. Se trata de una variación regulada en el precepto 69 ejusdem en el cual, a petición expresa de una parte, aceptación expresa de su contraria, las partes requieren que el tema se resuelva sin realizar audiencia alguna, lo que supone por derivación lógica, que las audiencias no se hayan realizado, pues de lo contrario, esa modalidad sería inviable.

31 En esa línea, el inciso segundo del artículo 60 del CPCA, en lo relevante enuncia: “…Cuando resulte necesario, el tribunal dispondrá celebrar una única audiencia en la que se entrará a conocer y resolver sobre los extremos a que alude el artículo 90 de este Código, se evacuará la prueba y oirán conclusiones de las partes. De no haber pruebas por evacuar se prescindirá de la audiencia oral y pública. Únicamente cuando surjan hechos nuevos o deba completarse la prueba a juicio del tribunal, podrá celebrarse una nueva audiencia.”


-291-

32 Además de la propuesta de las partes, el juzgador de trámite debe estimar que es viable el fallo directo, motivando la inexistencia de aspectos que requieran de realización de au-diencia33. De nuevo, el tema corresponde con exclusividad ser resuelto por las Secciones del Tribunal Contencioso Administrativo que atienden esas tipologías procesales (denominadas comúnmente “Secciones escritas”), las que cuentan con un plazo legalmente impuesto de cinco días hábiles, mismo que puede ampliarse por declaratoria de complejidad, a la luz del mencionado precepto 111 del CPCA. Con todo, es claro que el plazo corre para el órgano de-cisor, desde la remisión efectiva del expediente, pues de lo contario se haría correr un plazo para completar un trámite sin que exista posibilidad material para hacerlo.

Como se observa, según se trate de la complejidad o no del asunto, su relevancia para el interés público o bien, el tipo de prueba aportada y argumentación para sustentar los motivos de invalidez del acto objeto de reclamo, el CPCA ofrece posibilidades variadas que permiten una justicia más pronta y cumplida, todas ellas ajustables a la pretensión de lesividad. Resulta evidente, no obstante, que, en todas ellas, la instancia competente ha de cotejar el cumplimiento de los presupuestos de la lesividad ya analizados, a fi n de establecer la admisibilidad de la acción y sin los cuales, no podría dictarse fallo estimatorio.

5. Efectos de la sentencia estimatoria dictada dentro del proceso de lesividad.

Como se ha señalado, la lesividad recae sobre un acto fi rme declaratorio de derechos, que sea inválido. Ya se ha indicado que la aplicación de la fi gura en la jurisprudencia patria, en lo fundamental, ha considerado que el acto debe surtir un efecto favorable, sin abordar en cada caso si esa consecuencia deriva o no de un derecho subjetivo, aun cuando por tesis

32 En este caso, las audiencias que condicionan el proceso de fallo directo se limitan a la preliminar y la de juicio, por lo que no incluye la de conciliación. En esta línea, aún de haberse realizado la audiencia de conciliación, si las partes lo peticionan y el juzgador lo estima factible, puede conducirse el proceso por esta vía, lo que ciertamente no es posible en el caso de las otras audiencias señaladas.

33 Cuando en el proceso existan cuestiones que exijan realizar la audiencia preliminar, pese a que las partes lo hayan peticionado, el asunto debe rechazarse, como sería el caso de defensas previas o proposición de prueba evacuable. Ello resulta congruente con la naturaleza misma del proceso, sea, debe posibilitarse el fallo directo, ergo, el asunto debe estar listo para resolver por el fondo, lo que no ocurre cuando se propone prueba que requiera de audiencia o exista necesidad de sanear el proceso. Así lo ha señalado el Tribunal Contencioso en múltiples ocasiones. En el auto de las diez horas veinte minutos del diecinueve de agosto del dos mil nueve, dictado en el expediente 08-001067-1027-CA señaló: “… el Juez Tramitador deberá realizar un control de la legalidad del proceso, y deberá analizar, en criterio de este Tribunal, aspectos como si es necesario ir a una audiencia preliminar, ya que los hechos no están claros; las pretensiones necesitan depuración; existencia de prueba pericial o testimonial que amerite la posibilidad de efectuar un juicio oral y público; o la necesidad de realizar un análisis de pertinencia y utilidad de la prueba documental ofrecida, entre muchos otros temas, que es necesario que el Juez Tramitador analice, a efecto de pueda determinar si el proceso se encuentra listo para el dictado de la sentencia, en virtud de que no existe ningún aspecto que subsanar o depurar, y a efecto de no causar menoscabo a las garantías procesales fundamentales de las partes. Lo mismo sucede en los casos en que se hayan formulado defensas previas que deban ser resueltas bien en la audiencia preliminar, o bien de manera interlocutoria. Son estas etapas que han de consumirse para que el asunto efectiva y realmente pueda entenderse listo para dictar sentencia.”


-292-

de principio, tal efecto dimana de un derecho de esa índole, pero no de manera exclusiva. Asimismo, que esa patología ha de ser, necesariamente, absoluta.34

La diferencia en cuanto a si el acto es de efecto instantáneo o continuado, es determi-nante para efectos de establecer la posibilidad de ejercitar acciones de lesividad fuera de los espacios temporales a que hace referencia el numeral 34 en relación al 40 del CPCA. Desde este plano, como se ha tratado ya, el numeral 34 de la codifi cación aludida establece un plazo de un año posterior al dictado del acto para su declaratoria interna de lesividad y luego de ese instante, 1 año para formular la acción contenciosa (art. 39 ibídem), con las salvedades propias del régimen demanial en los que no existe sujeción a plazo dada la im-prescriptibilidad de los bienes dominicales. Sin embargo, se insiste, frente a los actos abso-lutamente nulos, la acción de lesividad se desliga del elemento temporal referido, pudiendo ejercitarse en cualquier tiempo mientras perduren los efectos del acto, en este caso, para su inaplicabilidad futura.

Debe por ende abordarse el examen de la retroactividad o no de la supresión que pueda disponerse en sede judicial. El tema puede generar confusión por la referencia genérica que realiza en inciso segundo del artículo 39 del CPCA en cuanto señala: “2) La nulidad declarada en el proceso incoado, dentro del plazo establecido en el presente artículo, tendrá efectos retroactivos. La

34 Cabe destacar, nuestra LGAP fija en el numeral 165 un sistema dual de invalidez que comprende la absoluta, por ausencia de los elementos materiales del acto o bien por su imperfección de modo que impida la conse-cución del fin público, o bien relativa, ante la imperfección de los elementos del acto, salvo que ese defecto impida conseguir el fin, caso en el cual, se reitera, será absoluta. Pese algunas discusiones interesantes sobre el tema, nuestro sistema ha pasado por alto el debate sobre la aplicación en el régimen local de la denominada “Inexistencia”, de base francesa. Para los efectos puede verse el análisis realizado por Ortiz Ortiz en su obra, La vía de Hecho. En un precedente aislado, la Sala Primera ingresó a aplicar la doctrina propia de ese instituto jurídico, en concreto, en el fallo No. 85-93, en los considerandos IV, V y VI analiza el régimen de esta fi-gura, con interesante mención de sus características propias, en lo medular: es una nulidad de pleno derecho, cuando faltan alguno, algunos o todos los elementos esenciales del acto: órgano competente, manifestación de voluntad, procedimiento y forma. No está beneficiado por la presunción de legalidad y ejecutoriedad, no puede sanearse ni convalidarse, además de que ha de ser anulado de oficio. Aunado a ello, dada la aberración que supone, puede ser anulado en cualquier tiempo por la misma Administración o los Tribunales de Justicia, ergo, es imprescriptible. No obstante, como parte de su régimen, puede ser eliminado por la Administración sin necesidad de acudir a ningún procedimiento. Como se observa, esta teoría busca desvincular la pretensión anulatoria a la caducidad de acciones procesales o procedimentales. Salvo ese precedente, la doctrina patria ha apostado por considerar el sistema dual de nulidades comentado, señalando que la nulidad absoluta comprende las características de la inexistencia. No es este el momento para abordar el tema, sin embargo, nos parece, el tema de aplicación o no de la inexistencia en nuestro régimen no debe ser negado ad portas con el simple alegato de la regulación dual de las invalideces que fija el canon 165 LGAP, lo que a la postre constituye un argumento de autoridad que se escuda en un esencialismo normativista por vías de supuesta interpretación literal. Estimamos, en determinados supuestos podría ser aplicable. Puede pensarse el caso de una concesión de servicio público otorgado en una zona alejada, en la que los controles son escasos, que permite el ejercicio de una actividad, mediante acto emitido por autoridad incompetente, que luego es cedida, de nuevo, sin autoriza-ción. ¿El curso del tiempo valida este supuesto derecho? Dejamos de lado por el momento ese interesante tema, seguramente, para ser tratado en otro ensayo.


-293-

misma regla se aplicará para el caso del proceso de lesividad interpuesto dentro del año previsto en el artículo 34 de este Código.” Una lectura precipitada de la norma podría llevar al equívoco de entender, bajo una aplicación gramaticalista, que, al margen del tipo de nulidad, la acción lesiva emprendida dentro de los cauces temporales comentados, produce un efecto retroac-tivo. Tal afi rmación resulta errada. Veamos.

Ciertamente, tal tratamiento sería totalmente factible tratándose de procesos de lesi-vidad cuyo objeto sea un acto que presente nulidad absoluta y que haya sido impugnado dentro del año tantas veces referido. En efecto, acorde al numeral 171 LGAP la nulidad absoluta atiende a una acción declarativa, por lo que sus efectos necesariamente son re-troactivos (ex tunc). Ello deriva de la imposibilidad del acto absolutamente nulo de producir efectos jurídicamente amparables, conforme se expresa con claridad en los ordinales 146.3 en relación al 169, ambos LGAP. Si bien el acto produce efectos materiales, no son jurídica-mente reconocidos, lo que se pretende corregir mediante la retroactividad de la supresión, es decir, el acto absolutamente nulo se tiene por defectuoso desde su emisión, caso de que el motivo de nulidad fuese originaria, o bien, desde que se produce el evento que incorpora la imperfección o desaparición de uno de sus elementos esenciales, como es el caso de la nulidad sobrevenida a que alude el canon 159 LGAP. En el primer estadio propuesto, el acto será declarado lesivo, por la concurrencia de la nulidad absoluta, lo que supone la aplica-ción de la regla prevista en el citado precepto 39.2 CPCA, que en ese orden viene a ser una reiteración en la norma procesal del tratamiento de fondo que realiza el canon 171 LGAP.

Con todo, en la supresión de ese tipo de conductas, el juzgador se encuentra plena-mente facultado para dimensionar los efectos retroactivos de la supresión, a fi n de tutelar las situaciones jurídicas consolidadas, o bien derechos adquiridos de buena fe. Esta posi-bilidad es totalmente factible a la luz de lo preceptuado por el mandato 171 LGAP, norma que resulta aplicable por extensión a las reglas de la lesividad. Tal dimensionamiento se encuentra además previsto en el canon 130 en relación al 131.3 del CPCA, precepto que, si bien aluden a la anulación de los actos de alcance general, contiene el principio general fi -jado por la LGAP. Desde ese plano, la sentencia podría dimensionar los efectos de esa anula-ción para la conservación de determinado conjunto de efectos del acto cuando considere, de manera justifi cada desde luego (deber de motivación de las sentencias conforme al canon 57 CPCA), la concurrencia de las situaciones mencionadas, las cuales, quedarían excluidas de ese marco de retroactividad.

Lo analizado evidencia excepciones en la regla de la anulación ex tunc, incluso en la nulidad absoluta. En el caso de la denominada nulidad por causa sobrevenida, el canon 159 LGAP señala: “1, La nulidad del acto podrá sobrevenir por la desaparición de una de las condiciones exi-gidas por el ordenamiento para su adopción, cuando la permanencia de dicha condición sea necesaria para la existencia de la relación jurídica creada, en razón de la naturaleza de la misma o por disposición de ley. 2. En este caso la declaración de nulidad surtirá efecto a partir del hecho que la motive.”


-294-

En estos casos, con claridad, se constituye una excepción a las reglas ya tratadas. Por un lado, es evidente que el plazo para combatir el acto no se computa desde la emisión de la con-ducta, por razones obvias, el acto originariamente no era patológico, siendo que el defecto so-brevino en el curso de la ejecución y efi cacia del acto, como sería el caso de un nombramiento de un funcionario que cumple con los requisitos académicos atinentes a la plaza y luego se de-termina la falsedad de los atestados presentados, v.gr., título profesional, o bien, es invalidado por otra Administración o autoridad judicial. En tales casos, el acto se emite válidamente, pero tal condición desaparece cuando se incorpora ese elemento novedoso. Acá, el plazo para repro-char el acto opera desde la concurrencia de la causal sobrevenida. En tales casos, ejercitada la acción judicial en tiempo, aplicaría la regla de la retroactividad, entendiendo como punto de partida la ocurrencia del hecho, tal y como lo indica de manera diáfana el precepto objeto de referencia, inciso segundo.

La regla puede sintetizarse de manera simple: en la nulidad absoluta, el acto en tesis de principio, con la excepción señalada de la patología sobrevenida, el acto formal se emite con vicios sustanciales que le hacen inválido absolutamente, se trata de una defi ciencia originaria, por lo que sus efectos no se consideran jurídicamente amparables, de ahí la retroactividad que establecen las normas aludidas, como mecanismo normativo que busca desconocer los eventuales efectos que esos actos absolutamente nulos pudieron haber generado. Ello implica, como regla primaria, en la nulidad absoluta, el reconocimiento de esa patología radica sobre una circunstancia originaria. El fallo declara que el acto era nulo desde su emisión, por lo que se trata de un simple reconocimiento de una situación ya dada ex ante.

En cuanto a los actos absolutamente nulos que pese haber transcurrido el plazo de un año para declararlos lesivos, siguen surtiendo efectos, los que, en orden a lo ya expuesto, puede cuestionarse mientras perduren esos efectos, la sentencia estimatoria deberá ingresar al examen de si efectivamente evidencian nulidad absoluta. Lo anterior dado que en caso que la nulidad sea de grado relativo, no se perfecciona el presupuesto condicionante normativo, sea, la nulidad absoluta. Caso de establecerse que la invalidez es relativa y ha pasado el plazo anual, no queda más opción que declarar la caducidad de la acción por infracción al ordinal 34 y 39 del CPCA, ante la improcedencia del artículo 34.1 CPCA. Desde luego que ello no aplica en actos que pese a ser relativamente nulos, se refi eren a materia demanial pública. Ahora bien, en el caso de la nulidad absoluta, tal y como lo señala esa misma normativa, la sentencia que declare con lugar la acción lo será para disponer la supresión del acto absolutamente nulo, pero únicamente para su inaplicabilidad futura. Constituye por tanto una excepción a la regla de retroactividad fi jada por el canon 171 LGAP para este tipo de patología. No interesa en este ensayo abordar el análisis crítico del tratamiento de la nulidad de efectos continuados, aun cuando podría cuestionarse ese tratamiento legal. Similar aplicación corresponde a los actos nulos emitidos en materia demanial (que incluye la variable ambiental debe añadirse), los que, si bien no tienen sujeción a tiempo para su reproche, si son cuestionados fuera del año comentado, su nulidad es prospectiva y no retroactiva.


-295-

Basta señalar que en los casos de la nulidad absoluta opera un régimen complejo tratán-dose de la lesividad en los siguientes términos:

a. Nulidad absoluta declarada en proceso incoado dentro del año previsto en el artículo 34 CPCA:

efecto retroactivo con posibilidad de dimensionamiento de efectos para la tutela de situaciones

jurídicas consolidadas o derechos adquiridos de buena fe.

b. Nulidad absoluta de efectos continuados declarada en proceso incoado fuera del año previsto

en el numeral 34 y 39 CPCA: efecto prospectivo.

c. Nulidad absoluta en régimen demanial: puede ser atacada en cualquier tiempo, pero la retroac-

tividad de la declaratoria depende de que la acción se formule dentro del año. Fuera de ese año

posterior a la emisión de la conducta, la formulación de la acción anulatoria puede llegar a

producir la supresión de la conducta, únicamente para su inaplicabilidad futura.

Por otro lado, parte de los efectos de la sentencia estimatoria estriba en la posibilidad de imponer al destinatario del acto –demandado en la lesividad-, como derivación de la re-troactividad y fuera de los casos de dimensionamiento para tutelar situaciones consolidadas y derechos adquiridos de buena fe, de realizar determinadas conductas a favor de la Administra-ción como podría ser el caso de devolución de sumas pagadas en exceso. A nuestro juicio, tal posibilidad es inherente y consecuencia natural del efecto retroactivo de la nulidad, que busca volver las cosas a su estado anterior por la negación de los efectos materiales del acto. A su vez, el artículo 122 incisos a, b y h permiten imponer esas conductas al particular. Las implica-ciones del proceso de lesividad buscan en muchas ocasiones la tutela de intereses económicos de una Administración, por lo que, si la nulidad estriba precisamente en la concesión de un pago o derecho económico producto del cual se han erogado sumas concretas que son antiju-rídicas, el efecto de esa nulidad absoluta supone, en tesis de principio, la devolución de esas sumas. Lo opuesto llevaría a convalidar los efectos de ese acto absolutamente nulo, siendo en-tonces inútil la fi gura de lesividad cuando el benefi cio consistió en el giro único e instantáneo de una suma dineraria. Se insiste, en tales casos, la fi nalidad de la fi gura no es solo disponer la nulidad del acto que concede el pago, y que ha agotado sus efectos, sino, además, recuperar montos que corresponde a la Hacienda Pública.

Desde luego que en estos campos puede decirse de la concurrencia de los presupuestos para disponer un dimensionamiento de cara a tener por ingresadas de buena fe las sumas gi-radas en las relaciones funcionariales. Varias tesis pueden visualizarse en esta hipótesis. Por un lado, entender que, en efecto, se trata de una suma ingresada en la esfera patrimonial del indi-viduo de buena fe, siendo un benefi cio económico reconocido por la misma Administración, que, por tal, no debe ser reintegrado. La crítica a esa postura sienta las bases de la segunda posición, sea, que, pese a ser suma ingresada de buena fe, los efectos retroactivos suponen la necesidad de devolución. En esta línea, podríamos aportar, al margen de la buena fe o no


-296-

del destinatario de los efectos de acto, lo cierto del caso es que se trata de sumas giradas de manera indebida, por ende, de un benefi cio patrimonial sin justa causa, a la postre, un detri-mento fi nanciero para la administración giradora de los fondos. Desde esa óptica, la falta de recuperación de esas sumas atentaría contra el régimen de hacienda pública. Empatamos por el momento con esta última posición. Desde luego que la dinámica misma de este tipo parti-cular de relaciones posibilita que el deber de reintegro no se concrete en un solo pago, sino, atendiendo a la buena fe del funcionario y su situación fi nanciera, pactar el pago a tractos de esa obligación, tal y como en efecto lo proyecta el ordinal 173 del Código de Trabajo, aplicable a las relaciones de empleo público.

En el caso de las sumas que deban ser reintegradas en las relaciones de empleo público, esas erogaciones no están sujetas al pago de interés legal, aunado a que pueden ser canceladas a tractos, conforme lo establece el mandato 173 del Código de Trabajo. Desde luego que, en estos casos de pagos salariales en exceso o componentes salariales indebidos, debe el juzgador sopesar la buena fe del destinatario a fi n de establecer si opta por utilizar la posibilidad de dimensionamiento ya señalado, lo que ha de ser ponderado en cada caso.

Finalmente, en cuanto a este aparte, una vez fi rme la sentencia, la Administración puede acudir a los mecanismos de ejecución que ofrece el CPCA, tema que por el momento solo se enuncia por lo amplio de su contenido.

Cabe señalar, la obligación pecuniaria de devolución de las sumas giradas en exceso, o de manera indebida, tema que no se reserva a relaciones de empleo administrativo, pues como adelante se analizará, puede darse en cualquier relación jurídico-administrativa, como sería el caso del otorgamiento de un benefi cio fi scal, trata de un derecho disponible que por ende puede ser sujeto a conciliación o a conciertos para materializar esa devolución. Ello implica, la Administración acreedora puede pactar mecanismos de pago a tractos. Cabe la duda de si la Administración puede condonar esas obligaciones pese haber declaración jurisdiccional de existencia del deber de reintegro. Sobre el tema, se estima, ello atentaría contra el deber de probidad en la función pública y el resguardo de la hacienda pública (ar-tículo 8 de la Ley No. 7428). A modo de simple referencia analógica, en materia tributaria, el numeral 50 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, restringe la condonación de obligaciones fi scales a existencia de ley habilitante. Ello refl eja el deber de los funciona-rios públicos de recuperar los montos girados de manera indebida, o bien, los propios de obligaciones pecuniarias declaradas a favor de la Administración. Ello no implica la imposi-bilidad de disponer sobre los réditos de esa obligación principal, tema en el que estimamos, no se impone la restricción referida sobre el principal, pues bien puede constituirse en un mecanismo de negociación que por criterio de costo-benefi cio permita una recuperación más efectiva y pronta de las sumas debidas.


-297-

6. El dilema de la naturaleza jurídica del plazo en materia de lesividad tributaria.

En orden a lo que fi ja el cardinal 41.2 del CPCA, “El plazo máximo para incoar el proceso será el mismo que disponga el ordenamiento jurídico como plazo de prescripción para el respectivo de-recho de fondo que se discute en los siguientes supuestos: (…) 2) En materia tributaria, incluso el proceso de lesividad.” Dicha norma, en virtud de su redacción confusa ha dado una gran discusión en la jurisprudencia nacional, respecto de cuál es la naturaleza jurídica del plazo en materia de lesividad tributaria, sea de prescripción o de caducidad, cuestionamiento de suyo intere-sante en vista de que se han postulado posiciones antagónicas. De lo que logra desprenderse de la norma en comentario, concretamente, es que no aplica el plazo de caducidad de la acción, sino el plazo de prescripción del derecho de fondo. Empero, tal derivación es debida, únicamente, respecto de las pretensiones que son propias de la materia Civil de Hacienda, en la que, dado el contenido patrimonial de los reclamos, o el derecho privado aplicable, la referencia a la fi gura de la prescripción negativa es comprensible.

Sin embargo, esa postura no es igualmente aplicable a las pretensiones anulatorias re-lacionadas a la función –o disfunción- administrativa. Es claro que todo reclamo anulatorio se rige por el instituto de caducidad de la acción. De esa manera, a lo sumo, esa referencia normativa llevaría a equiparar el término de la caducidad de la acción procesal, al plazo que imponga el Ordenamiento Jurídico, para la prescripción del respectivo derecho de fondo. Esto genera el dilema de ponderar si una norma de prescripción es funcional para delimitar el plazo máximo para incoar un proceso de orientación revisora de legalidad, ya que, la sus-tancia misma de ambas fi guras es totalmente diversa.

La Sala Primera ha entrado a zanjar esa interrogante acudiendo a la discusión que a ese propósito se hizo en el seno de la subcomisión dictaminadora del proyecto de ley del CPCA en la Asamblea Legislativa, para terminar aplicando el método interpretativo histórico del derecho. Conviene referir que la norma en cuestión se debatió en la sesión del 30 de marzo de 2005, acta no. 1435 El Alto Tribunal concluyó que la norma dispone de un plazo prescrip-35 En lo medular, resulta de suyo interesante traer a colación lo discutido en la subcomisión dictaminadora, en

referencia exclusiva a los procesos civiles de hacienda, se concluye que se justifica la vinculación con el período de prescripción del derecho de fondo, en ese sentido, se precisó “la norma no hace más que redondear, o expresar una línea jurisprudencial que se ha venido asentando durante algunos años, (…) y es que, en materia civil de hacienda, realmente, no opera ni la caducidad de la acción,... ni el acto consentido. Y es que, la caducidad de la acción o el acto consentido, operan en aquellos supuestos en los que se impugna un acto, dentro del ámbito del derecho... o dentro del ejercicio de potestades públicas, eminentemente (…) Entonces, qué (sic) ha hecho la jurisprudencia en esto? No hay acto consentido ¿Por qué? Porque no se impugna un acto. El acto administrativo no es el objeto del proceso, sino el aspecto patrimonial. Por tanto, si no hay un acto, que tampoco es consentido, tampoco hay ca-ducidad de la acción. Y qué (sic) agrega la jurisprudencia? Porque la caducidad de la acción se identifica con el período de prescripción del derecho de fondo. Por tanto, debe entenderse que el plazo para que el particular o la Administración (es que juega para ambas partes), puedan pretender ese aspecto indemnizatorio, inmobiliario, declarativo, de orden contractual, etc., es el que corresponda de acuerdo con cada derecho, llamémosle (…) entre comillas y muy entre comillas “de orden privado”, de la legislación pertinente. (…) De allí que se quiso mantener esta regla, de que no existe una caducidad de la acción de ese año que ahora estamos aprobando, sino el que corresponda al período


-298-

tivo, señalando que, si bien, la subcomisión se refería al proceso civil de hacienda, también se incorporaba la materia tributaria, toda vez que los redactores de la norma consideraron de suma importancia los tributos, incluida la petición de invalidez, tomando en cuenta que de por medio se encuentra la hacienda pública y al obligado tributario, lo que justifi có una regulación distinta, lo cual hace sustraer el plazo de caducidad del año, para incorporar el plazo prescriptivo (Sala Primera, voto N° 31 de las 13:55 horas del 16 de enero de 2015. Mismo sentido en el voto N°759 del 2016).

Por su parte, el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI (entre otras, puede re-ferenciarse la resolución N° 23 de las 13:45 horas del 27 de febrero de 2018), ha establecido lo siguiente: “si bien el artículo 39 inciso e) del CPCA señala que, tratándose de procesos de lesividad, el plazo máximo para accionar es de un año que se computará a partir del día siguiente a la declaratoria referida; lo cierto es que tratándose de materia tributaria, el numeral 41 del CPCA señala que el plazo máximo para incoar el proceso será el mismo que disponga el ordenamiento jurídico como plazo de pres-cripción para el respectivo derecho de fondo que se discute; haciendo referencia específi ca, en el punto 2 de esa norma, al proceso de lesividad en esta materia. (…) hemos de indicar que esta Sección ha sido –y sigue siendo- mayoritariamente del criterio que el instituto aplicable a las pretensiones de nulidad de conductas administrativas formales en el ámbito tributario es el de caducidad y no el de la prescripción (…)” Valga mencionar que la postura anteriormente transcrita constituye línea jurispruden-cial de esa Cámara Juzgadora, habida cuenta que se ha replicado en los votos Nº 208-2011-VI de las 14:00 horas del 7 de octubre del 2011, 113-2012 de las 10:00 horas del 15 de junio del 2012, 218-2012 de las 16:10 horas del 8 de octubre del 2012, 230-2012-VI de las 11:20 horas del 19 de octubre del 2012 y 163-2015-VI de las 16:00 horas del 29 de setiembre del 2015. Como ya se ha referenciado, decantarse por la caducidad o por la prescripción tiene importantes consecuencias procesales, que van más allá de ser algo meramente conceptual. A nuestro juicio, la posición más acertada es la expuesta por el Tribunal Contencioso Ad-ministrativo, en virtud de que nuestro sistema normativo es ayuno de algún precepto que sustente una prescripción de derecho de fondo, en lo relativo a la materia tributaria, sea, en la normativa especial tributaria no se regula algún mandato que establezca la tempora-lidad para ejercer la impugnación de conductas tributarias que adolezcan de algún grado de invalidez. Frente a esa ausencia normativa, debe recurrirse, justamente, al canon 39 del CPCA, que fi ja el plazo de un año. Ahora, tal y como se ha apuntado supra, la Sala Primera ha sido del criterio que en materia de lesividad tributaria aplica un plazo prescriptivo, de manera que el Tribunal Contencioso Administrativo, en aras de no menoscabar la justicia pronta y cumplida y evitar la devolución del caso en virtud del control casacional, ha optado por aceptar la tesis de ese Alto Tribunal, es decir, que para la interposición de demandas

de prescripción del derecho de fondo. A mí me parece, tanto para el particular, como para la Administración, conforme al ejemplo que señalaba muy atinadamente don Ernesto, que es sano que lo mantengamos así, me parece que es sano. Otra cosa es, si queremos discutir, tal vez, ahí sí doy un margen de discusión, en el ámbito tributario ¿no?, si quisiéramos discutir el período de prescripción por prolongado.”


-299-

en materia de lesividad tributaria corresponde reconocer 3 o 4 años, según el período fi scal aplicable, sin menoscabo de la tesis mayoritaria sentada por la jurisdicción contenciosa administrativa.

Como puede observarse, producto de una inadecuada técnica legislativa, se ha dejado al precepto 41.2 del CPCA sin un sustento en cuanto al derecho de fondo aplicable en ma-teria tributaria. El tema no es menor, sino todo lo contrario, habida cuenta de las repercu-siones sustancialmente diferentes que presenta la aplicación de la fi gura de prescripción, en menoscabo del instituto de caducidad. La posibilidad para enmendar el yerro legislativo se encamina a dotar de su correlativo derecho de fondo al CNPT, de manera que se superaría dicha laguna normativa, en cuyo caso podría ser de aplicación ese plazo prescriptivo. Sin duda alguna, el tema es llamativo, máxime en tratándose de una materia tan delicada como lo es la tributaria, no obstante la otra materia regulada por el precepto 41, de repetida cita, sea la civil de hacienda, no adolece de la problemática de ausencia de derecho de fondo, todo lo contrario. El punto deberá ser revisado nuevamente, ya sea por la propia Sala Pri-mera, o bien por la Asamblea Legislativa, siendo que la norma se encuentra desprovista de una norma sustantiva que le dote de soporte de fondo.

7. Conclusiones.

La lesividad es un instituto que se compone de elementos cuyo cumpliendo es precep-tivo, bajo pena de inadmisibilidad de la demanda, de revisión ofi ciosa, preferiblemente, por el juzgador de trámite. En lo que respecta al elemento subjetivo, es importante que no se confunda la lesividad con la anulación inter-administrativa, habida cuenta que el acto que se impugna es dictado por la propia Administración actora, aunque desde la arista pasiva, el destinatario del efecto favorable puede corresponderse con un sujeto de derecho público.

Desde la perspectiva objetiva, el efecto favorable no se limita a un derecho subjetivo, sino que se extiende, incluso, a un interés legítimo, toda vez que para la comprensión de derecho subjetivo, no deben emplearse criterios hermenéuticos restrictivos, sino que debe ser ampliativo, lo cual incorpora desde una conducta prestacional, hasta un deber de no hacer o conductas negativas, por lo cual, en nuestro criterio, es procedente la lesividad en materia disciplinaria, cuando se libere de responsabilidad al investigado, sea por criterios de fondo o por aspectos prescriptivos, dado que el efecto favorable se confi gura al imposi-bilitar a la Administración la imposición de una sanción disciplinaria por el mismo cuadro fáctico, de lo cual sería oponible la defensa de cosa juzgada, caso contrario la sanción sería absolutamente nula por defectos en el motivo y contenido del acto.

Se concluye que la lesividad sólo es procedente respecto de actos fi rmes que confi eren un efecto favorable, no respecto del acto relativamente nulo, el cual puede ser convalidado o saneado. Tampoco serían residenciables en la vía de lesividad los actos ablativos o desfa-


-300-

vorables, por cuanto la restricción de intangibilidad de actos propios sólo es procedente en perjuicio del destinatario, no en benefi cio.

La lesividad no tiene una connotación meramente objetiva, es decir, no constituye un mero cotejo de legalidad, sino que también busca proteger el interés público o, incluso, el interés de la Administración, siendo la razón de la lesividad el control de validez del acto generador de un efecto benevolente. De ahí que la lesividad objetiva no tenga cabida en nuestro medio, en vista de que debe existir un destinatario del efecto favorable, correlati-vamente lesivo para la Administración, de manera que no constituye un control objetivo puro, como acontece en las acciones de inconstitucionalidad.

Respecto del elemento procedimental, es imperativa la declaratoria interna de que el acto es lesivo para los intereses públicos, so pena de inadmisibilidad de la demanda, cuya competencia recae en el jerarca máximo de la Administración autora del acto, aun en casos de órganos desconcentrados con personifi cación instrumental, pero se deja sentado nuestro criterio de que la competencia debería recaer en el jerarca de ese órgano persona y no del ente al que pertenece.

En cuanto al elemento temporal, el plazo para la declaratoria interna corre al día siguiente en que se dictó el acto lesivo, salvo que el acto lesivo se corresponda con uno emanado por el Tribunal Fiscal Administrativo, en cuyo caso el plazo se computa desde la remisión del expediente por parte de esta última instancia administrativa y en el caso de actos cuya nulidad absoluta se confi gura de manera sobrevenida, el plazo para reprochar el acto corre desde la concurrencia de la causal no originaria.

El plazo de caducidad para entablar la acción contenciosa de lesividad es de un año, contado desde el día siguiente en que se declara internamente la lesividad. Esta regla se excepciona en tratándose de actos absolutamente nulos de efecto continuado o en materia de régimen de dominio público.

Respecto de los actos absolutamente nulos, cuya acción contenciosa se entable dentro del año, su declaración se hará con efectos retroactivos (ex tunc), pudiéndose tutelar situa-ciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos de buena fe. En caso de que se inter-ponga fuera del año, su declaración se hará con efectos prospectivos (ex nunc). Si la acción de lesividad, interpuesta fuera del año, versa sobre un acto relativamente nulo, no queda más opción que declarar la caducidad de la acción, salvo que corresponda a materia demanial pública.

En cuanto a las vías procesales para ejercitar la acción lesiva, es usual que el debate sea eminentemente jurídico, por cual se declara de puro derecho, pero en casos de urgencia, ne-cesidad o especial trascendencia para el interés público, es aplicable el proceso preferente. Los efectos de una sentencia estimatoria pueden implicar del demandado conductas a favor de la Administración, como la devolución de sumas pagadas de más, lo cual hace volver las cosas a su estado anterior.


-301-

Finalmente, en nuestro criterio, la naturaleza del plazo para entablar una acción de lesividad tributaria es de caducidad y no de prescripción, criterio de mayoría que ha sos-tenido reiteradamente el Tribunal Contencioso Administrativo, no obstante, en la práctica se ha aceptado la aplicabilidad del plazo prescriptivo habida cuenta que la Sala Primera ha mantenido, también reiteradamente, esa postura, de modo que el debate sobre el tema no debe quedar zanjado, sino que merece ser revisado.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

Libros.

GONZÁLEZ CAMACHO, Oscar, La Justicia Administrativa, Tomo II, pág. 175, San José, C.R., IJSA, 2002.

JINESTA LOBO, Ernesto, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 1°, Parte general, 2° edición, San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, 2009.

JINESTA LOBO, Ernesto, Manual del Proceso Contencioso Administrativo, 1° edición, San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Faro, 2018.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

Voto N° 3669-2006, de las 15:00 horas del 15 de marzo de 2006.

Voto N° 0059-2010, de las 14:45 horas del 06 de enero de 2010.

Voto N° 3605-2011, de las 13:32 horas del 18 de marzo de 2011.

Voto N° 6396-2011, de las 15:20 horas del 18 de mayo de 2011.

Voto N° 15945-2017, de las 11:40 horas del 04 de octubre de 2017.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.

Voto N° 00085-1993, de las 10:00 horas del 24 de diciembre de 1993.

Voto N° 001332-F-S1-2010, de las 09:45 horas del 04 de noviembre de 2010.

Voto N° 00775-A-S1-2013, de las 16:05 horas del 13 de junio 2013.

Voto N° 001236-A-S1-2013, de las 08:55 horas del 26 de setiembre de 2013.

Voto N° 001452-A-S1-2013, de las 08:55 horas del 31 de octubre de 2013.

Voto N° 31-F-S1-2015 de las 13:55 horas del 16 de enero de 2015.

Voto N° 759-F-S1-2016 de las 10:15 horas del 14 de julio de 2016.

Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda.

Tribunal Contencioso Administrativo. Auto de las 10:20 horas del 19 de agosto de 2009, expediente N° 08-001067-1027-CA


-302-

Tribunal Contencioso Administrativo, voto N° 2616-2010, de las 08:28 horas del 19 de julio de 2010.

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, voto N° 2970-2010, de las 13:00 del 10 de agosto de 2010.

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, voto N° 3609-2010, de las 16:00 horas del 23 de setiembre de 2010.

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, voto N° 4275-2010, de las 09:50 horas del 15 de noviembre de 2010.

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, voto N° 4537-2010, de las 09:10 horas del 03 de diciembre de 2010.

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, voto N° 130-2011-VI, de las 07:55 horas del 25 de mayo de 2011.

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, voto N° 208-2011-VI de las 14:00 horas del 07 de octubre de 2011.

Tribunal Contencioso Administrativo, voto N° 113-2012 de las 10:00 horas del 15 de junio de 2012.

Tribunal Contencioso Administrativo, voto N° 218-2012 de las 16:10 horas del 08 de octubre de 2012.

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, voto N° 230-2012 de las 11:20 horas del 19 de octubre de 2012.

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, voto N° 163-2015 de las 16:00 horas del 29 de setiembre de 2015.

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, voto N° 23, de las 13:45 horas del 27 de febrero de 2018.

Dictámenes Procuraduría General de la República.

C-108-2005 del 11 de marzo de 2005.

C-328-2009 del 30 de noviembre de 2009.

C-068-2020 del 28 de febrero de 2020.

C-202-2020 del 29 de mayo de 2020.

Normativa.

Constitución Política de la República de Costa Rica.

Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, N° 3667.

Código Procesal Civil, N° 9342.

Código Procesal Contencioso Administrativo, N° 8508.

Ley General de la Administración Pública, N° 6227.

Código de Normas y Procedimientos Tributarios, N° 4755.

Ley Forestal, N° 7575.


-303-

Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, N° 8402.

Código de Trabajo, N° 2.

Ley General de Control Interno, N° 8292.

Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N° 7428.

Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la modalidad de Taxi, N° 7969.

Código Civil, N° 63.

-305-

A nálisis del Amparo de Legalidad en Costa Rica: Conquistas y Mejoras

Diego Rudin Arguedas*

Resumen: El presente ensayo analiza críticamente cuáles son algunas de las principales conquistas alcanzadas en la práctica de la aplicación del amparo de legalidad y evidencia aspectos del instituto en cuestión que, a juicio del autor, pueden ser objeto de mejora. Para ello, se realiza una descripción de la evolución histórica del amparo de legalidad, partiendo desde su génesis para abordar posteriormente su función actual y alcances. Además, se contrastan opiniones doctrinales y posturas jurisprudenciales. Se encuentra en la teoría de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, en las cláusulas de integración del Derecho Administrativo, en las normas que regulan los alcances de la función jurisdiccional en lo contencioso administrativo y en datos estadísticos asociados al circulante de la Sala Constitucional, motivos que justifi can la competencia y el trámite que se otorga al proceso en cuestión. Además, se plantean algunos comentarios fi nales que pretenden promover la preservación de lo que hasta el momento ha resultado positivo y se proponen algunas mejoras concretas en el tema, tanto a nivel jurisprudencial como normativo. El enfoque pretende ser tridimensional, por lo que se analizan tanto aspectos meramente normativos como fácticos y axiológicos.

Palabras Clave: Amparo de legalidad, derechos fundamentales, justicia pronta y cumplida, plazos legales, igualdad, competencia, delegación, seguridad jurídica.

Abstract: The present essay identifi es some of the main achievements in the practice of applying the judicial process known in Costa Rica as “amparo de legalidad”. It also evidences aspects of the institute in question that, in the opinion of the author, may be subject to improvement. In order to fulfi ll that goal, a historical analysis is made. Subsequently, the attention is addressed to it’s current role and scope. In addition, doctrinal opinions and jurisprudential positions are contrasted. It is found in the theory of the objective dimension of fundamental rights, in the clauses of integration of Administrative Law, in the norms that regulate the extent of the administrative jurisdiction, and in statistical data associated with the number of matters known to the Constitutional Chamber, reasons that justify the competence and the procedure given to the process in question. Furthermore, some fi nal comments seek to promote the preservation of the positive achievements. Finally, certain improvements are proposed on the subject, both at the jurisprudential and regulatory levels. The approach is intended to be three-dimensional, which is why the approach is not only normative but also factual and axiological.

*El autor es estudiante de la maestría en Derecho Público de la Universidad de Costa Rica, profesor universitario y letrado de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.

Diego Rudin Arguedas

-306-

Keywords: Protection of legality, fundamental rights, prompt and accomplished justice, legal deadlines, equality, jurisdiction, delegation, legal certainty.

Sumario: Introducción. 1) Sobre la nomenclatura de “amparo de legalidad”. 2) Génesis y alcances del amparo de legalidad. 3) Práctica, críticas y propuestas normativas. 4) El amparo de legalidad en el circulante judicial. 5) Toma de posición, difi cultades y retos. 6) La necesidad de una reforma legislativa y observaciones fi nales. Bibliografía.

Introducción

El presente ensayo tiene dos objetivos principales. Primero, analizar críticamente si el instituto procesal del amparo de legalidad tiene una justa cabida en nuestro Ordenamiento Jurídico, tanto en lo que concierne a su forma como a su contenido. En segundo lugar, se busca evidenciar algunas de las principales conquistas y aspectos susceptibles de mejora en la aplicación del amparo de legalidad en Costa Rica.

En un primer momento, se hará una refl exión sobre su denominación, a efectos de desentrañar si la asociación del término “amparo” a un proceso de naturaleza no consti-tucional constituye una apropiación indebida de un objeto de dominio del alto tribunal constitucional y de su ley de rito. Para ello se realizará un análisis etimológico del término “amparo” y se asociará a las funciones de la jurisdicción constitucional y de lo contencioso administrativo.

De seguido, será descrito el surgimiento del instituto en cuestión en nuestro ordena-miento jurídico, donde desde la doctrina se le ha concebido como un instituto pretoriano, que se debe a una delegación de competencia por parte de la Sala Constitucional. No obs-tante, se considera que esto último sería inconstitucional y que lo que lo que realmente ha ocurrido es un reconocimiento de la competencia. Se explica, asimismo la postura de la Sala Constitucional y de la Sala Primera de la Corte con respecto al tema. De la primera, se explicitan los supuestos de excepción que ha señalado para mantener su competencia en algunos asuntos de acuerdo a los derechos fundamentales involucrados. Ambas coinciden en que el proceso debe tramitarse conforme a los principios de la Ley de Jurisdicción Cons-titucional.

A continuación, el análisis se centra en evidenciar algunas cuestiones prácticas, crí-ticas y propuestas que han surgido en torno al proceso estudiado, tanto desde la doctrina, como desde los órganos públicos administrativos y jurisdiccionales que participan en su aplicación. De seguido, se toma posición con respecto a la legitimidad proceso cuestionado la cual se entiende justifi cada por diversas razones. Entre ellas, la competencia asignada constitucional y legalmente a la jurisdicción de lo contencioso, las cláusulas de integración del ordenamiento jurídico administrativo, por el reconocimiento de la dimensión objetiva


-307-

de los derechos fundamentales y por la incidencia que el proceso representa en el circu-lante judicial. De igual manera, se identifi can retos asociados a los siguientes temas: 1) In-tervención de la Procuraduría General de la República. 2) Interposición de procesos que no corresponden a la naturaleza del amparo de legalidad. 3) Confusión sobre la necesidad de patrocinio letrado. 4) Falta de uniformidad y casuismo. 5) Alternativas de integración y sus implicaciones en las fases de conocimiento y ejecución del proceso.

Finalmente, se expone la necesidad de una reforma legislativa y se realizan una serie de observaciones fi nales tendientes a reforzar los logros en la materia – en la que mucho se ha podido avanzar a partir de ejercicios hermenéuticos evolutivos – y a enderezar o aclarar posturas jurisprudenciales en temas concretos.

1) Sobre la nomenclatura de “amparo de legalidad”

El nomen iuris, “amparo de legalidad”, provoca una inevitable relación con el proceso constitucional de “recurso de amparo” regulado en la Ley de Jurisdicción Constitucional, di-señado para la más rápida, informal y efi ciente tutela de los derechos fundamentales, cuya competencia exclusiva reside en el alto tribunal constitucional, en virtud de atribución exclusiva dispuesta en el canon décimo de nuestro texto fundamental patrio, la preciada Constitución Política de 1949.

Ahora bien, las palabras y los conceptos son herramientas asociativas y comunicativas1. Por ende, a criterio de quien escribe, su utilización debe ser racional, y debe evitarse su mo-nopolización a efectos de evitar su utilidad y adaptabilidad a las diversas representaciones que de ella se requieran. De tal suerte, conviene entonces analizar el vocablo en cuestión en dos niveles. Primero, en uno más general, correspondiente al lenguaje común. Solamente así podrá realizarse una refl exión más crítica del empleo del mismo en el ámbito jurídico.

“Amparo” signifi ca, “Acción y efecto de amparar o ampararse” (Rea l Academia Española, s.f., defi nición 1), “Persona o cosa que ampara” (Real Academia Española, s.f., defi nición 2)2. El amparo es entonces un sustantivo, que se refi ere al verbo “amparar”, y bien puede refe-rirse tanto a la puesta en acción de dicha actuación como al objeto o sujeto que ejecuta tal protección. Tal expresión (“amparar”), a su vez, signifi ca, según la organización lingüística aludida, “Favorecer, Proteger” (Real Academia Española, s.f., defi nición 1), “Valerse del apoyo o protección de alguien o algo” (Real Academia Española, s.f., defi nición 3), “Defenderse, guarecerse” (Real Academia Española, s.f., defi nición 4).

La voz en cuestión, al ser utilizada en el ámbito forense, se asocia inmediatamente a la protección de las personas, o en un sentido más técnico, a la tutela de los intereses jurídica-

1 La palabra es definida como: “Unidad lingüística, dotada generalmente de significado, que se separa de las demás mediante pausas potenciales en la pronunciación y blancos en la escritura.”

3 (Real Academia Española, s.f., definición 1).


-308-

mente relevantes de naturaleza legítima (individual o colectiva), los derechos subjetivos y cualesquiera otras situaciones jurídicas que respalde el Ordenamiento Jurídico.

Ahora bien, el término “amparo”, en el Ordenamiento Jurídico Procesal Costarricense es empleado para denominar tanto el proceso constitucional de recurso de amparo, como el “amparo de legalidad”, de resorte de la jurisdicción de lo contencioso-administrativa. Ahora bien, y antes de analizar los alcances de cada uno de estos, conviene preguntarse, ¿Cuál es la función de la Sala Constitucional y del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda? Proteger, ante todo; tanto las situaciones jurídicas de las personas, como la primacía del Ordenamiento Jurídico. En el caso de la cámara constitucional sus atribuciones se establecen en los numerales 10 y 48 de la Carta Magna, desarrollados en el ordinal 1 de la Ley de Jurisdicción Constitucional conforme al cual el fi n de esta es no solo resguardar la supremacía del Derecho de la Constitución, sino, además, garantizar los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en Costa Rica. En lo referente a la jurisdic-ción contencioso-administrativa, le ha sido atribuida la función dispuesta en el artículo 49 de la misma norma fundamental, reiterada en el artículo 1 del Código Procesal Contencioso Administrativo al disponer que la misma tiene por objeto “tutelar las situaciones jurídicas de toda persona, garantizar o restablecer la legalidad de cualquier conducta de la Administración Pública sujeta al Derecho administrativo.”(Ley 8508, 2006) Importante es destacar que, tanto el canon 48, como el 49 constitucionales, se encuentran en el capítulo de las garantías individuales, lo que demuestra su instrumentalización al servicio de los derechos de las personas.

La persona humana es la razón de ser de la justicia; tanto en la sede administrativa como en la constitucional se exige, en la gran mayoría de procesos, la demanda de tutela de una situación jurídica, a efectos de que sea activado el aparato jurisdiccional. Ello es fácil de apreciarse en los procesos diseñados especial y directamente para la tutela de situaciones jurídicas3 frente a lesiones fenecidas, en curso o potenciales. Sin embargo, aún en el caso de los procesos que resguardan la supremacía de la Constitución como norma ocurre lo mismo. Por ello, como regla general, se exige en la acción de inconstitucionalidad de un proceso previo en el que se invoque la inconstitucionalidad como medio de tutela de la situación jurídica relacionada al objeto procesal, salvo que se pretenda la protección de intereses difusos o colectivos – en cuyo caso se tutelan igualmente situaciones subjetivas por medio de la acción -, o bien, la plantee alguno de los órganos u entes que cuenta con legitimación institucional para ello, en cuyo caso se prescinde del requisito de procedibilidad aludido.4

3 Tal es el caso del “recurso de amparo” y del “habeas corpus” en el caso de la justicia constitucional, y en el caso de la administrativa, del “amparo de legalidad”.

4 Todo esto conforme al numeral 75 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, según el cual el Contralor General de la República, el Procurador General de la República, el Fiscal General de la República y el Defensor de los Habitantes no requieren alegar un proceso previo o tan siquiera la tutela de una situación jurídica individual o


-309-

En el caso del proceso contencioso administrativo, ocurre algo similar; la revisión de la lega-lidad de la función administrativa depende, como regla general, de que se pretenda tutelar una o varias situaciones jurídicas. En el numeral 10 del Código Procesal Contencioso Admi-nistrativo se regula la legitimación para accionar en dicha sede5. Como se desprende de la lectura de dicho precepto, se requiere invocar la tutela de situaciones jurídicas a efectos de poder plantear un proceso contencioso administrativo. Tal como ocurre en sede constitu-cional, la excepción de dicha regla se refi ere a la legitimación institucional que se reconoce a la Defensoría de los Habitantes y, en materia de Hacienda Pública, a la Contraloría General de la República, así como a cualquier Administración Pública con respecto a un acto propio, en tutela de la legalidad y del interés público. Algo similar ocurre con el recurso de casación en interés del Ordenamiento Jurídico, regulado en el canon 153 del CPCA, a cuyo tenor “…3) La sentencia que se dicte no afectará situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, tampoco afectará situaciones jurídicas consolidadas y, cuando sea estimatoria, se limitará a fi jar la co-rrecta interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, debiendo publicarse en una sección especial del diario ofi cial La Gaceta y no implicará, de manera alguna, responsabilidad para los tribunales que hayan resuelto de manera distinta”.(Ley 8508, 2006)

Así las cosas, queda claro que la vocación funcional de los órganos judiciales que ejercen la jurisdicción constitucional y de lo contencioso administrativo, es ante todo pro-teccionista, garante, de “amparo”, por lo que en estas líneas se sigue el criterio de que asociar tal concepto a un proceso en una u otra sede no es una falacia lingüística y menos jurídica.

2) Génesis y alcances del amparo de legalidad

Superado ello, conviene precisar qué se ha entendido por “amparo de legalidad” y a que debe su nomen iuris, a efectos de poder analizar con mayor propiedad si se trata de un típico proceso de amparo (no solo en cuanto a su trámite sino también a su competencia)

colectiva. 5 Conforme a dicho precepto: “1) Estarán legitimados para demandar: a) Quienes invoquen la afectación de intereses legítimos o derechos subjetivos. b) Las entidades, las corporaciones y las instituciones de Derecho público, y cuantas ostenten la representación y defensa de intereses o derechos de carácter general, gremial o corporativo, en cuanto afecten tales intereses o derechos, y los grupos regidos por algún estatuto, en tanto defiendan intereses colectivos. c) Quienes invoquen la defensa de intereses difusos y colectivos. d) Todas las personas por acción popular, cuando así lo disponga expresamente, la ley. e) La Administración, además de los casos comprendidos en el párrafo quinto del presente artículo, cuando se haya causado un daño o perjuicio a los intereses públicos, a la Hacienda Pública, y para exigir responsabilidad contractual y extracontractual. 2) Podrán impugnar directamente disposiciones reglamentarias, quienes ostenten, respecto de estas, algún interés legítimo, individual o colectivo, o algún derecho subjetivo, sin que se requiera acto de aplicación individual. 3) Igualmente estarán legiti-mados la Defensoría de los Habitantes y, en materia de Hacienda Pública, la Contraloría General de la República, cuando pretenda asegurar o restablecer la legalidad de las actuaciones u omisiones sujetas a su fiscalización o tutela. 4) Cualquier interesado que haya sido afectado en sus intereses legítimos o derechos subjetivos, podrá pedir la declaratoria, el reconocimiento o el restablecimiento de una situación jurídica, con reparación patrimonial o sin ella. 5) La Administración podrá impugnar un acto propio, firme y creador de algún derecho subjetivo, cuando el superior jerárquico supremo haya declarado, en resolución fundada, que es lesivo a los intereses públicos.” (Ley 8508, 2006)


-310-

delegado jurisprudencialmente a la sede de lo contencioso administrativo, o si es un pro-ceso que versa sobre aspectos de legalidad ordinaria al que se le han atribuido un nombre y características similares al del “recurso de amparo”. La clarifi cación en cuestión resulta esencial, por cuanto no es lo mismo integrar el Ordenamiento Jurídico procesal en materia administrativa a efectos de que el Tribunal Contencioso Administrativo tramite un proceso para el cual es competente, a que se trate de una delegación competencial que en principio no le corresponde. Es decir, conviene determinar, ¿Qué es el proceso de “amparo de lega-lidad”? ¿Cuál es su objeto? ¿A qué debe su existencia? ¿Quién tiene competencia para trami-tarlo? ¿Y cuál es la regulación que rige su trámite? Solo respondiendo dichas preguntas se puede realizar una valoración crítica del mismo.

Ahora bien, con respecto al concepto del proceso que nos ocupa, conviene analizar qué ha dicho la Jurisprudencia y la doctrina autorizada en la materia. Conforme al Dr. Ernesto Jinesta Lobo (2010), dicho proceso es un “instituto procesal pretoriano”, acuñado por la propia Sala Constitucional a efectos de delimitar las esferas de control de legalidad y consti-tucionalidad (p. 10). Explicó que inicialmente, desde el voto 2545-2008, se concibió como un proceso relacionado al “derecho a un procedimiento pronto y cumplido”, como proyección del derecho a una tutela judicial efectiva establecido en el artículo 41 de la Constitución Política. Según explica, su surgimiento tiene las siguientes causas: 1. Elevado número de casos en la Sala Constitucional relacionados al tema. 2. La promulgación del Código Procesal Contencioso Administrativo signifi có una jurisdicción de lo contencioso administrativo uni-versal y célere, por lo que se consideró que permite la impugnación fácil y efectiva de las omisiones formales de las Administraciones Públicas, conforme a los artículos 35, 36 inciso e, 42 inciso g y 122 inciso g de dicho cuerpo normativo. 3. La Sala había “constitucionali-zado” los plazos legales y en cada caso había que analizar sus particularidades para deter-minar si había transgresión o no al derecho a una justicia administrativa pronta y cumplida pese al carácter sumario del amparo.

Según dicho autor y conforme a la referida sentencia constitucional no. 2545-08, pese a tramitarse el amparo de legalidad en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, deben observarse principios de la justicia constitucional tales como la legitimación vicaria, posibilidad de defensa material sin patrocinio letrado y gratuidad. Pese a ello, fue objeto de crítica por parte de dicho jurista que el Tribunal Contencioso Administrativo, en un primer momento, hizo caso omiso de la pauta fi jada por la Sala Constitucional, tramitando estos asuntos como procesos preferentes, aplicando el artículo 60 del CPCA. No obstante, explicó, después de la emisión de la sentencia de la Sala Primera de la Corte no. 879 de las 8 horas 50 minutos del 27 de agosto de 2009, el TCA se enmendó tal yerro y, por el contrario, se marcó la pauta para la aplicación de ciertos institutos convenientes como la prevención del artículo 35.2 del CPCA a efectos de que la Administración cumpla con la conducta omitida y la conciliación intraprocesal.


-311-

Si algo critica dicho jurista es la utilización de la denominación “amparo de legalidad”.

Explica, en nuestra tradición jurídica el amparo siempre ha tenido la connotación de ser un

proceso para la defensa de los derechos fundamentales y humanos, por lo que es “extraño”,

emplear tal denominación para un proceso que tutela situaciones jurídicas que nacen de la

ley, además de que no es la terminología que se utiliza en el CPCA y el objeto del proceso

es muy concreto por lo que la denominación utilizada resulta sumamente “holgada”. Por

ello propuso que se denominara “proceso sumario para la protección del derecho a un procedi-

miento administrativo pronto y cumplido.” Es importante destacar que, conforme a su criterio,

la Sala Constitucional declinó “una pequeña porción de su competencia” y creó de forma

pretoriana el proceso que nos ocupa, por lo cual puede, en cualquier momento, rescatar el

conocimiento de dichos asuntos, lo que dependerá del éxito que tenga el trámite de estos

en la sede de lo contencioso administrativo.

En la sentencia de la Sala Primera no. 879-A-S1-2009, se plasmó el criterio de dicho

órgano jurisdiccional con respecto al tema. En ella indicó, que fue por construcción ju-

risprudencial de rango constitucional que se transfi rió a la jurisdicción contencioso ad-

ministrativa el conocimiento de aquellos asuntos en los que el tema de fondo no versa, al

menos de forma directa, contra un derecho o principio constitucional; no obstante, dada

la relevancia de la infracción se otorga la competencia en dichos casos a los tribunales de

lo contencioso bajo la óptica de un proceso célere conforme a la Ley de Jurisdicción Cons-

titucional. En dicha sentencia se explicó que, dadas las particularidades de estos procesos,

no debía regirse por el proceso de trámite preferente dispuesto en el artículo 60 del CPCA,

el cual se enmarca dentro del proceso de conocimiento y, por ende, tiene todas sus etapas,

incluida la recursiva. Estableció que, bajo el prisma del principio de plenitud hermética del

Ordenamiento Jurídico Administrativo, y ante la laguna existente en el Ordenamiento Ju-

rídico escrito con respecto a un proceso que se adapte a las particularidades del amparo de

legalidad, debe aplicarse la Ley de Jurisdicción Constitucional, debiendo ser el amparo de

legalidad un proceso sin sujeción a mayores formalidades, tal como ocurre con los amparos

que conoce la Sala Constitucional. Especialmente, destacó, se trata de un proceso que se

falla en única instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo, por lo que carece de

ulterior recurso y especialmente, del de casación. Sin perjuicio de lo anterior, estimó que,

igualmente en función de integración, resulta procedente que se apliquen institutos del

CPCA que aceleren, benefi cien o permitan concluir de mejor manera el diferendo, como las

reglas de la conciliación o las que permiten la subsanación de la inactividad administrativa

conforme al artículo 35, párrafo segundo ibídem.

Hasta la fecha, el máximo intérprete de la Constitución ha mantenido su posición

vertida desde el año 2008, con la emisión del comentado voto 2545-2008. En la resolución

no. 2019010031, destacó que no debe perderse de perspectiva que, dada la supremacía,


-312-

“súper-legalidad” y efi cacia directa e inmediata de la Carta Magna, esta da fi nalmente fun-

damento indirecto a cualquier situación jurídica sustancial. Sin embargo, se sostiene que el

cumplimiento de los plazos previstos en la LGAP y en leyes especiales para la emisión de los

actos fi nales del procedimiento administrativo es cuestión de legalidad ordinaria.

Ahora bien, no en todos los casos ha mantenido la Sala Constitucional la posición de

que no le compete conocer de estos asuntos. Inicialmente mantuvo su competencia cuando

las quejas estuvieran relacionadas a empleo público, las cuales a partir de la sentencia

no. 17909-2010 se remitieron también al Tribunal Contencioso Administrativo. Además,

en otras, se han ido señalado otros casos. En la sentencia 19671-2014 se estableció la si-

guiente lista de asuntos: 1) Denuncia o procedimiento ambiental; 2) denuncia de corrup-

ción; 3) pago de salarios; 4) jubilaciones (únicamente, cuando se reclama el pago de las

prestaciones); 5) pensiones (únicamente, en aquellos supuestos relacionados con parálisis

cerebral profunda y Régimen no Contributivo de la Caja Costarricense de Seguro Social); 6)

privados de libertad; 7) retardo en la solicitud de visita conyugal por privado de libertad; 8)

discapacitados; 9) personas menores de edad; 10) adultos mayores (cuando no se refi eran a

cuestiones de pensión y tenga relación directa con su condición de adulto mayor); 11) ex-

tranjeros y costarricenses que se encuentran fuera del territorio nacional; 12) agua potable

y electricidad; 13) indígenas; 14) licencia de maternidad; 15) solicitudes de aseguramiento a

la Caja Costarricense de Seguro Social; 16) solicitudes de adecuación curricular.

No obstante lo anterior, es interesante destacar que en los votos más recientes de la

Sala, tal salvedad se incorpora como una “nota adicional”, del magistrado Fernando Castillo

Víquez, puesto que la mayoría, sin más, señala (sin contradecir la salvedad dicha), que el

conocimiento de los plazos previstos legalmente es cuestión de legalidad. Entre muchos

otros pueden consultarse los fallos número 9191-2013, 9325-2018, 22207-2019, 22107-2019,

22188-2019, 22173-2019, 22169-2019.

La Procuraduría General de la República, por su parte, ha manifestado que los asuntos

relacionados al derecho a una justicia administrativa pronta y cumplida deberían ser cono-

cidos por la Sala Constitucional. No obstante, esta última ha precisado que debe diferen-

ciarse el derecho simple de petición y respuesta del derecho a un procedimiento adminis-

trativo pronto y cumplido, por cuanto el primero no ha sido delegado en ningún momento

por la Sala Constitucional para su conocimiento en la vía de lo contencioso administrativo.

En la sentencia 19671-2014, ya antes mencionada, se manifestó al respecto. Se trataba de

una disconformidad planteada por la PGR con respecto precisamente a la competencia para

el trámite de estos procesos. Del derecho de petición, explicó la Sala, se trata del derecho

a obtener respuesta de una petición simple, en los términos de los artículos 27 de la Cons-

titución Política y 32 de la Ley de Jurisdicción Constitucional. En cambio, el denominado

derecho a una justicia administrativa pronta y cumplida, se trata de una proyección en la


-313-

vía administrativa del derecho establecido en el numeral 41 de la Carta Magna a una justicia

pronta y cumplida, relacionada a los plazos legales dispuestos para la tramitación de los

procedimientos administrativos. En ese mismo sentido, el resultado exigible de una peti-

ción simple consiste en una respuesta, mientras que en un procedimiento, el acto fi nal del

procedimiento, de carácter formal y “defi nitivo”. Además el derecho de petición lo puede

ejercer cualquier persona de forma general, “utiuniversi”, sin tener que demostrar ninguna

situación o relación jurídica que le vincule con el objeto de su solicitud, mientras que en el

procedimiento, para poder actuar, se requiere de una legitimación con respecto al objeto

del procedimiento de manera específi ca “utisinguli”.

3) Práctica, críticas y propuestas normativas

Hasta acá se ha ilustrado lo que, en esencia, ha manifestado la Sala Constitucional con

respecto a la procedencia del amparo de legalidad y se ha dilucidado la razón de ser que le

dio el propio Tribunal Constitucional. Ahora bien, ¿Es realmente el “amparo de legalidad”

una creación pretoriana?

El Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, en la práctica cotidiana

del amparo de legalidad, aplica institutos del CPCA, tales como el artículo 35, inciso 2 de

dicho cuerpo normativo a efectos de fi nalizar el proceso, sin condenatoria en costas, cuando

la Administración cesa en su inactividad dentro del plazo conferido en el traslado. En ese

sentido, existen muchas sentencias, entre las cuales puede mencionarse el voto no. 1477-

2017. Sin embargo, el TCA, ha sido reiterado en sus consideraciones en cuanto a que con-

forme a la jurisprudencia constitucional y de casación:

“…el trámite del Amparo de Legalidad se rige exclusivamente por la Ley de la Jurisdicción Constitucional y sus principios, sin perjuicio del uso de los institutos procesales previstos en los artículos 35, inciso 2); y 72 y siguientes del Código Procesal Contencioso Administrativo, en tanto beneficien a las partes en la mejor solución posible al diferendo de fondo; por ello, toda conjetura del recurrente relativa a la indebida interpretación, indebida aplicación o inaplicación de normas del Código Procesal Contencioso Administrativo es totalmente improcedente, ya que este se usa para efectos de integración y no de aplicación única y taxativa, puesto que el Amparo de Legalidad se rige por la Ley de la Jurisdicción Constitucional.” (Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Resolución 1447-2018).

Evidentemente, el denominado “amparo de legalidad” se ha desarrollado, principal-

mente, a través de la aplicación de principios y normas de la Ley de Jurisdicción Constitu-

cional. Una de las manifestaciones más relevantes de ello es la tramitación gratuita y sin

patrocinio letrado de dicho proceso, aún y cuando, la necesidad de contar con patrocinio

letrado es la regla para litigar en sede contenciosa.


-314-

Sin embargo, como se dijo, se han aplicado también algunos institutos propios del Có-

digo Procesal Contencioso Administrativo. Al respecto, se ha advertido, desde la academia,

la existencia de riesgos asociados a que se apliquen regulaciones previstas para el proceso

contencioso administrativo al amparo de legalidad: “…la implementación de algunas fi guras

propias del proceso contencioso a este trámite limita el derecho de acción de los ciudadanos y presenta

un desequilibrio por el sólo hecho de que en el denominado amparo de legalidad el administrado acude

sin patrocinio letrado y en el proceso de conocimiento sí se requiere, por lo que el trámite aplicable debe

ser congruente con los principios que informan la Jurisdicción Constitucional, un proceso informado por

principios antiformalistas pro actione a benefi cio del administrado.”(Urbina, 2016, p. 129) Por otra

parte, la Procuraduría General de la República, en la Opinión Jurídica Opinión Jurídica 023-J

del 13 de febrero de 2018, señaló que el amparo de legalidad no ha tenido en la práctica

el carácter directo e inmediato que distingue al recurso de amparo como debiera. Destacó

que conforme a la práctica del Tribunal Contencioso se emite un auto de traslado y no una

fase de informes como debiera ser. Se critica que con tal traslado se incluye una fase de

contestación de demanda en un plazo de 15 días, lo que desnaturaliza el carácter sumario

que debería tener el proceso puesto que un informe debiera ser sufi ciente para resolver el

asunto, sin necesidad de una fase de apertura a pruebas. Acotó que en la praxis del amparo

de legalidad las etapas de subsanación de la omisión y contestación de la demanda son

aparte y subsiguientes con una duración total de 30 días hábiles.

Ante la actual conjunción normativa entre el CPCA y la LJC con respecto al amparo de

legalidad, en la Asamblea Legislativa, se tramitó el proyecto de Ley no. 19836, denominado

“ Incorporación de un Proceso Simplifi cado y Proceso de Amparo de Legalidad al Código Procesal Conten-

cioso Administrativo, a Saber Artículos 60 bis y 60 ter”, el cual pretendía regular el amparo de le-

galidad bajo un único cuerpo normativo. Conforme a dicho proyecto, este proceso procede

ante la falta de respuesta por parte de la Administración de peticiones formales, así como

ante la falta de emisión del acto fi nal cuando ha concluido un procedimiento administra-

tivo. Establece que no se requiere de autenticación alguna y que prevalecen los principios

de informalidad, gratuidad y celeridad. En cuanto al trámite se prevé el otorgamiento de

un plazo de hasta cinco días al jerarca u órgano autor de la omisión para que rinda informe

bajo juramento dentro de un plazo de hasta cinco días hábiles. Si antes de que venza la

audiencia dicha se cumple y comprueba la realización de la conducta omitida se dará por

terminado el proceso sin condenatoria en costas. Solamente se debe realizar audiencia de

conciliación si las partes interesadas así lo solicitan expresamente. Si del informe se cons-

tata la omisión o no se rinde dentro del plazo conferido, se ordenará a la Administración

el cumplimiento de lo debido, lo cual deberá realizar dentro del plazo de diez días hábiles

posteriores a su fi rmeza. Se regula, asimismo, que la resolución ordenatoria debe dictarla

un juez unipersonal dentro del plazo improrrogable de 5 días después de recibido el in-


-315-

forme, salvo que estime imprescindible alguna averiguación previa o adicional. Se dispone

de forma expresa que en contra de lo resuelto por el tribunal unipersonal no cabrá recurso

alguno. En caso de que no se cumpla con la sentencia la Administración deberá responder

por los daños causados y se aplicarán las reglas de ejecución de sentencia dispuestas en los

numeral 155 a 178 del CPCA.

Ante consulta que fue remitida por la Asamblea Legislativa a la Procuraduría General

de La República sobre el proyecto, esta realizó algunas observaciones sobre el mismo me-

diante la Opinión Jurídica 023-J del 13 de febrero de 2018. En este la Procuraduría externó

su criterio de que el derecho a una pronta resolución merece la protección jurisdiccional

que ofrece el recurso de amparo. En general, estimó positiva la regulación del amparo de

legalidad que se propone en el artículo 60 ter del CPCA, la cual generaría mayor seguridad

jurídica, y destacó la eliminación de la fase de contestación de demanda como una innova-

ción benefi ciosa por cuanto se excluiría la participación de la PGR (salvo en las etapas de

conciliación y ejecución), para sustituirla por un informe del órgano autor de la omisión o

jerarca correspondiente lo cual implicaría una importante economía de recursos para el Es-

tado. Sin embargo, el proyecto en mención contiene la propuesta de otra reforma al CPCA,

consistente en la inclusión de un artículo 60 bis sobre un proceso simplifi cado, del cual la

Procuraduría realizó críticas importantes. Posterior a ello, el proyecto no ha avanzado en

mayor medida. Consultado que fue en el sitio web de la Asamblea Legislativa, el último mo-

vimiento que registra fue del 28 de junio del año 2016.

4) El amparo de legalidad en el circulante judicial

El presente análisis parte de un enfoque tridimensional del Derecho. Por ende, no solo se consideran datos axiológicos y normativos, sino también la incidencia del instituto ana-lizado en la realidad, en este caso, en la actividad judicial como servicio público. Por ende, es importante echar mano a los datos estadísticos relacionados al amparo de legalidad y al impacto de este en las cargas de trabajo del órgano que deba atenderlos. El 20 de setiembre del año 2018, la Dirección de Planifi cación del Poder Judicial emitió el Ofi cio 1081-PLA-2018, en el que brinda datos importantes, a efectos de considerarse. Así, se indica que en el año 2017 ingresaron 14508 asuntos al Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, de los cuales el 67 por ciento corresponde a “amparos de legalidad”. En años anteriores, tales procesos representaron una proporción similar en el circulante de dicho tribunal, puesto que en el año 2016 fueron el 66,2 por ciento de asuntos, mientras que en el 2015 el 66,9. Además, la curva es claramente ascendente, puesto que en los años 2013 y 2014 los porcentajes fueron, respectivamente, del 56,9 y del 64,5 por ciento. A continuación, se reproduce una tabla que ilustra la curva, la cual se realizó con los datos que contiene el informe mencionado.


-316-

Cuadro 1.

Porcentaje de amparos de legalidad en el total de asuntos ingresados al TCA

(Elaboración propia)

Por su parte, la Sala Constitucional del Poder Judicial tiene datos importantes que considerar con respecto a su circulante. En lo que va del año 2019, según las estadísticas ofi ciales de dicho órgano jurisdiccional, han ingresado 15511 recursos de amparo, de un total de 17148 asuntos. En el año 2018, esa misma relación fue de 19816/21855, mientras que en el 2017 fue de 19417/21058, lo que signifi ca que los recursos de amparo representan prácticamente un 90 por ciento del total del circulante del tribunal constitucional.

Si se realiza un cuadro comparativo de la cantidad de recursos de amparo tramitados ante la Sala Constitucional frente a los “amparos de legalidad” dilucidados ante el TCA, nos percataríamos que de tramitar la primera estos últimos también, representarían poco menos de una tercera parte del total de circulante.


-317-

Cuadro 2

Relación entre amparos de legalidad y total de asuntos constitucionales

si se tramitaran por la Sala Constitucional.

(Elaboración propia) Datos tomados de las estadísticas del sitio web ofi cial de la Sala

Constitucional en https://salaconstitucional.poder-judicial.go.cr/index.php/estadisti-

casv1 y del Ofi cio 1081-PLA-2018 de la Dirección de Planifi cación del Poder Judicial.

Lo anterior es un dato que no debe pasarse por alto, puesto que la efi ciencia es uno de los principales retos que asume actualmente la justicia, dada la gran cantidad de procesos que debe atender el Poder Judicial, a lo que no escapa, lógicamente la Sala Constitucional, como ya se evidenció con las cifras transcritas. A ello debe sumarse el hecho de que, pese a que el tribunal constitucional cuenta un importante cuerpo de letrados, siguen siendo únicamente siete personas quienes ejercen la magistratura y deben, por ende, deliberar, intervenir en las votaciones, revisar el trabajo de sus subalternos y, en general, realizar las funciones inherentes a la magistratura, como lo es participar en las sesiones de Corte Plena. Además, en el Segundo Informe del Estado de la Justicia se señaló con respecto a la amplitud de la Sala Constitucional que “se encontró una diferencia entre el período 1990- 2010, en el que ese tribunal ejercía un control más activista, y el último lustro, en el que ha tendido a la autocon-tención al decidir si admite y declara con lugar los casos presentados.” (CONARE, 2017, p. 65), lo que evidencia su preocupación por conocer de aquellos asuntos que verdaderamente deben ser conocidos por esta.

Conforme a lo anterior, estimo que si la jurisdicción ordinaria cuenta con competencia y herramientas para resguardar de forma razonablemente célere el derecho de las personas que se relacionen a la Administración por medio de un procedimiento administrativo a obtener en forma pronta y cumplida certeza administrativa respecto de sus situaciones jurí-dicas a través del cumplimiento de plazos legales, no tiene mayor sentido buscar cargar más


-318-

a la Sala Constitucional con un proceso que de forma directa se vincula al cumplimiento de plazos impuestos por el legislador.

5) Toma de posición, difi cultades y retos

Es ante esta particular coyuntura, que, atinadamente, las Salas de la Corte Constitu-cional y Primera realizaron una integración del Ordenamiento, reconociendo la compe-tencia material de los tribunales de lo contencioso para el conocimiento de las controversias en cuestión, aclarando, no obstante, que el Ordenamiento Jurídico Procesal Administrativo debe integrarse con las reglas y principios del recurso de amparo, lo cual es completamente admisible conforme a las reglas y principios de integración del Ordenamiento Jurídico Ad-ministrativo (artículo 220 del CPCA, numerales 6, 7, 8, 9, 10, 229 de la LGAP y principio de plenitud hermética del Ordenamiento Jurídico Administrativo6).

Es claro, no tendría ningún sentido tramitar el amparo de legalidad conforme a las formalidades, etapas y principios del proceso de conocimiento, puesto que tiene un objeto muy concreto aparejado a situaciones en las que se requiere una pronta solución, por lo que es conveniente la existencia de un proceso expedito, informal, gratuito, en única instancia, que constriña a la Administración a actuar.

Sin embargo, se evidencian aún algunos problemas o retos relacionados, los cuales puntualizo de la siguiente manera:

1) Intervención de la Procuraduría General de la República. La PGR debe intervenir en

todos los procesos como si se tratara de una demanda en contra del Estado, lo que implica

para este costos prescindibles puesto que con un informe administrativo del órgano res-

ponsable o del jerarca administrativo correspondiente, se podría poner en conocimiento

del tribunal la información necesaria para resolver el caso, tal como ocurre en el recurso de

amparo.

2) Interposición de procesos que no corresponden a la naturaleza del amparo de lega-

lidad. Al no haber una regulación normativa expresa del amparo de legalidad las personas

usuarias pueden incurrir en error con respecto a su objeto y admisibilidad, lo que puede

implicar la interposición de “amparos de legalidad” para demandar situaciones que no se

relacionan al objeto específi co que ha sido asociado a la fi gura.

3) Confusión sobre la necesidad de patrocinio letrado. Al no eximirse de forma expresa

en ninguna norma positiva a quien interponga un amparo de legalidad de la necesidad de

contar con patrocinio letrado, pueden incurrir los justiciables e incluso los abogados en error

6 En la sentencia de la Sala Primera no. 535-2018 se relacionó dicho principio al trámite del amparo de legalidad al indicarse que: “De más está decir, que esta atribución competencial, no puede ser rehuida por la circunstancia que no exista previsión legal al respecto, o procedimiento especial para ejercerla; es a la luz del principio de plenitud hermética del ordenamiento que debe en todo caso ser ejercida.”


-319-

al respecto y asumir los primeros los costos de un profesional en Derecho para interponer el

proceso cuando no lo necesitan, o peor aún, no interponerlo del todo.

4) Falta de uniformidad y casuismo. La falta de uniformidad de criterios y el casuismo en

la justicia constitucional dejan en evidencia un importante problema de seguridad jurídica e

incluso de igualdad para los administrados que aleguen la transgresión de los plazos legales

para la solución de los procedimientos administrativos, en el tanto se realiza una distinción

ciertos derechos fundamentales frente a otros, al califi carse la situación jurídica subyacente

al procedimiento como parámetro de determinación de competencia.

5) Alternativas de integración y sus implicaciones en las fases de conocimiento y ejecu-

ción del proceso. La falta de regulación expresa del proceso en cuestión puede dar lugar a

ejercicios hermenéuticos que lleven a conclusiones disímiles, aún bajo el prisma de la utili-

zación de los principios de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Ya se señaló, por ejemplo,

las cuestiones que han surgido con respecto a si deben aplicarse o no las reglas del proceso

de trámite preferente, a la necesidad de que la PGR conteste o no y otros, todas de incidencias

den la fase de conocimiento del amparo.

Existe consenso con respecto a que la sentencia dictada es dictada en única instancia, tal como ocurre en sede constitucional. Sin embargo, es necesario aclarar el régimen recur-sivo de las resoluciones que recaigan en la fase de ejecución. El artículo 56 de la LJC remite al proceso de ejecución regulado en el CPCA. No obstante, debe dilucidarse si la etapa de ejecución se resuelve también en única instancia o si aplican los remedios correspondientes a dicha fase previstos en el CPCA, o incluso en el CPC. Existen antecedentes en los que la Sala Primera ha resuelto por el fondo recursos de casación interpuestos en contra de resolu-ciones recaídas en ejecución de sentencias dictadas en amparos de legalidad7. No obstante, en votos más reciente, dicha Sala de Casación ha rechazado de plano recursos de casación interpuestos en contra de la sentencia recaída en casación bajo el argumento de que el amparo de legalidad se resuelve en única instancia.8 Además, en procesos de ejecución de sentencia de procesos de conocimiento, por mayoría, ha denegado igualmente el remedio extraordinario, interpretando que el numeral 134, inciso 2, del CPCA contempla la casación cuando la resolución que se dicte en ejecución sea una sentencia, lo que no ocurre cuando únicamente se tasa el contenido económico de las costas o intereses que debe pagar la parte vencida, a diferencia de lo que ocurre cuando debe resolver la existencia y la cuantía de daños y perjuicios en condenas. En tales casos, ha realizado un ejercicio de integración con la normativa procesal civil, y ha remitido el conocimiento de las impugnaciones al Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo con reposición de plazos en aplicación de las normas de la legislación procesal civil que admiten la interposición del recurso de ape-

7V.g. en el voto no. 517-F-S1-2014.8 V.g., en el auto 003472-A-S1-19.


-320-

lación en la fase de ejecución9. ¿Cuál es entonces la solución que corresponde al amparo de legalidad?

6) La necesidad de una reforma legislativa y observaciones fi nales

Por todo lo expuesto, se propone como propuesta concreta frente a los retos que ac-tualmente enfrenta el tema del amparo de legalidad la emisión de una ley de la República, en la que se establezcan de forma expresa y específi ca las reglas propias del proceso en cuestión, tanto en lo referente a su etapa de conocimiento como de ejecución, además de una disposición referente a su integración. Para ello, estimo que el texto del Proyecto de Ley no. 19836 se acerca bastante a lo que se requiere, aunque no lo resuelve todo, siendo necesaria (o cuando menos muy útil) la regulación expresa de todos los aspectos antes apun-tados. Es importante que si existen ciertos derechos cuya transgresión desea reservarse a la Sala Constitucional, se emita una norma legal que reserve esa competencia a dicho órgano jurisdiccional, a efectos de evitar casuística e inseguridad jurídica.

No obstante, si bien se considera recomendable la emisión de la normativa que regule de forma expresa y precisa el instituto procesal que nos ocupa, se considera que el camino hasta ahora recorrido es, en general acertado y lo que debe hacerse, es reforzar y mejorar lo que se ha alcanzado. Por ello, me permito observar lo siguiente:

1) Una misma situación jurídica sustancial puede gozar de una dimensión constitucional (re-

mota) y de otra proveniente de normas de rango inferior, la cual defi ne de manera directa su

contenido10. Los tribunales de lo contencioso administrativo son competentes para conocer

de los procesos en los que se demande la inobservancia de los plazos previstos legalmente

para el trámite de los procedimientos administrativos. Estimo que la Sala Constitucional no

“delegó” la competencia al Tribunal Contencioso Administrativo, lo cual sería abiertamente

inconstitucional, en el tanto la competencia es reserva de ley (o constitucional) y no del

9 V.g., el voto 999-2019.10 Siguiendo la teoría alemana de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, estos no son tales única-

mente en su función subjetiva, es decir, en cuanto situaciones jurídicas objeto de titularidad, sino que, además se erigen en fuente del Ordenamiento Jurídico, en razón de su proyección axiológica y normativa al resto de la pirámide normativa. Por ende, en mi criterio, un derecho fundamental como lo es el de justicia pronta y cumplida puede constituir el sustrato o fundamento constitucional de muchos derechos infra-legales que, en sí mismos, no coinciden con el contenido derecho constitucional. Tal es el caso, estimo, del derecho a obtener una resolución dentro de los plazos legalmente previstos. Por ende, pese al efecto expansivo y fundacional del derecho fundamental, no debería haber problema en que los derechos regulados por la ley sean conocidos por la jurisdicción ordinaria en lo que concierne a su dimensión infraconstitucional. Sobre la función objetiva de los derechos fundamentales (Die objektiv-rechtliche Funktion der Grundrechte) como fundamento (grund) del Ordenamiento Jurídico, consúltese el artículo de José Juan Anzures-Gurría, “La dimensión Objetiva de los derechos fundamen-tales en México” (ver en lista de referencias), donde se refiere, entre otros a los trabajos de Böckenförde, G. Dürig, B. Pieroth, B. Schlink, R. Alexy, R.Smend, así como a la sentencia del Tribunal Constitucional Aleman, BverfG 7, 198, en la que se reconoce tal dimensión objetiva de los derechos fundamentales.


-321-

arbitrio judicial. En realidad, lo que ocurrió fue una adaptación del criterio de la cámara

constitucional con respecto a la determinación del órgano jurisdiccional competente para

el conocimiento de los asuntos señalados, de acuerdo a la cláusula de competencia material

dispuesta en los artículos 1, 2 y 3 del CPCA11, con relación a la función de la jurisdicción en

lo contencioso administrativo conforme a los términos del artículo 49 de la Constitución

Política. Por ende, considero improcedente que la Sala Constitucional pueda “recuperar”

cuando a bien lo tenga una competencia que corresponde a la jurisdicción de lo contencioso

administrativo. Aunque lo anterior pareciera una diferencia semántica, lejos está de serlo.

Nótese que si bien es cierto, conforme al artículo 7 de la Ley de Jurisdicción Constitucional

corresponde a la cámara constitucional resolver sobre su propia competencia, debe haber

claridad en que no se trata de un tema de delegar y recobrar competencias cuando la Sala lo

estime conveniente, lo que ciertamente daría cabida a decisiones contrarias a la seguridad

jurídica y al bloque de juridicidad, sino de la determinación conforme a la Constitución y a

las leyes aplicables de lo que corresponde a una sede y otra a través de la interpretación de

las normas existentes y al alcance de estas.

2) Con respecto al trámite del amparo de legalidad, nos encontramos ante una integración

del Ordenamiento Jurídico Administrativo procesal, lo cual es procedente conforme al or-

dinal 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo, con relación a los artículos 2

inciso d, 6, 7, 8, 9, 10, 229 de la LGAP y principio de plenitud hermética del Ordenamiento Ju-

rídico Administrativo. Por lo tanto, considero que el especial tratamiento que se ha brindado

a los asuntos relacionados al incumplimiento de plazos legales para la resolución de proce-

dimientos administrativos debe mantenerse mientras no exista una ley que disponga algún

trámite especial, por cuanto la extensión de los principios e incluso de las reglas del trámite

del recurso de amparo al denominado “amparo de legalidad” encuentran justifi cación en los

antecedentes históricos del mismo, en la urgencia de su trámite, y en el tema específi co al

que se relaciona, debiendo considerarse que si en los procedimientos administrativos no se

exige patrocinio letrado, el remedio jurisdiccional para la desatención de estos no debe car-

garse de formalismos innecesarios y que se conviertan en un obstáculo a la pronta solución

de estos asuntos, los cuales por su propia naturaleza siempre tendrán aparejada la urgencia.

En todo caso, considero que la ley que se emita no debe retroceder en el reconocimiento de las garantías que jurisprudencialmente se han reconocido a los justiciables cuando de-mandan la protección de un derecho a una justicia administrativa pronta y cumplida, lo

11 El Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda tiene una muy amplia competencia, muy distinta a la del otrora proceso “casatorio” o “revisor” de actos administrativos. Sobre la naturaleza del proceso con-tencioso administrativo revisor, el Dr. Oscar Eduardo González Camacho (2001) nos ilustra que con tal deno-minación “…se quiere señalar que dentro del proceso judicial interpuesto tan sólo se puede analizar la acción (actividad) previamente ejercida ratificada por la Administración Pública, ante la cual el Juez se limita a confirmar o anular (…) Se trata de una especie de proceso cognoscitivo de tipo casatorio, en el que se declara la ilegalidad o la juricidad de la actividad ya desplegada por la Administración y que el particular estima lesiva de sus derechos o intereses legítimos.”


-322-

cual implicaría una transgresión al principio de no regresión en materia de derechos funda-mentales12, y específi camente en el derecho de acceso a la justicia con relación al derecho a una justicia administrativa pronta y cumplida.

Tal como lo señaló la Procuraduría, sería conveniente que se ordene, en todos los

casos, a las Administraciones recurridas la presentación de un informe y no la contestación

de una demanda, lo cual considero que ya se puede hacer conforme a la jurisprudencia

constitucional y casacional sobre el tema, aplicando el numeral 43 de la Ley de Jurisdicción

Constitucional en cuanto a que la carga a imponer a la Administración es la de informar y

no de contestar una demanda, lo que debe realizar el órgano omiso sin necesidad de aper-

sonamiento de la PGR. No obstante, en cuanto al plazo estimo conveniente el otorgamiento

del previsto en el numeral 35 inciso 2 del CPCA a efectos de que la Administración tenga

una oportunidad real y estimulante de emitir la conducta omitida que es fi nalmente lo que

se persigue.

En lo referente al régimen recursivo en la fase de ejecución, urge que la Sala Primera

de la Corte y el Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo13 tomen una posi-

ción clara y uniforme en la que se consideren las variables antes mencionadas. Para ello se

estima, debe diferenciarse la fase de ejecución de la de conocimiento, por lo que bien podría

otorgarse a la situación jurídica declarada en sentencia recaída en proceso de amparo de

legalidad el mismo trato que reciben aquellas dictadas en procesos de conocimiento.

3) Finalmente, no se considera que el nomen iuris “amparo” deba ser necesaria y ex-

clusivamente asociado a un único tipo de proceso, cuando es consustancial a la naturaleza

proteccionista de todo proceso diseñado para la tutela de las situaciones jurídicas. Sin em-

bargo, tampoco sería un inconveniente que se cambie su nombre, lo que interesa es lo que

protege, la forma en que lo hace y la seguridad jurídica de los justiciables con respecto a su

trámite y competencia.

BibliografíaDiccionarios

Real Academia Española. (s.f.). Amparo. En Diccionario de la lengua española. Recuperado en 14 de mayo de 2020, de https://dle.rae.es/amparo

Real Academia Española. (s.f.). Amparar. En Diccionario de la lengua española. Recuperado en 14 de mayo de 2020,

12 La Sala Constitucional en la sentencia no. 9221-2019, indicó que: “Este principio se entiende, grosso modo, en la im-posibilidad de otorgar una protección menor a un derecho humano o fundamental, una vez que se ha logrado un determinado nivel en su ámbito de protección”

13 Nótese que, de presentar la parte un recurso de apelación debe hacerlo directamente ante el Tribunal de Apela-ción de lo Contencioso Administrativo, conforme al artículo 133 del Código Procesal Contencioso Administra-tivo, el cual tiene plena independencia para resolver conforme a su propio criterio sobre la admisibilidad de la impugnación (numeral 153 de la Carta Magna).


-323-

de https://dle.rae.es/amparar

Real Academia Española. (s.f.). Palabra. En Diccionario de la lengua española. Recuperado en 14 de mayo de 2020, de https://dle.rae.es/palabra

InformesConsejo Nacional de Rectores (CONARE) (2017). Segundo Informe del Estado de la Justicia. segunda edición. PEN. San José, C.R. Servicios Gráfi cos, A.C. http://repositorio.conare.ac.cr/handle/20.500.12337/878

Dirección de Planifi cación del Poder Judicial de Costa Rica. (2018, 20 de setiembre). Oficio 1081-PLA-2018.

Procuraduría General de la República de Costa Rica (2018, 13 de febrero). Opini n Jur dica 023-J.

JurisprudenciaResolución: 2545-2008. Sala Constitucional de La Corte Suprema De Justicia. San José, a las ocho horas con cincuenta y cinco minutos del veintidós de febrero de dos mil ocho.

Resolución: 2019010031. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las nueve horas veinte minutos del treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.

Resolución: 17909-2010. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las quince horas nueve minutos del veintisiete de octubre de dos mil diez.

Resolución: 19671-2014. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las catorce horas treinta minutos del dos de diciembre de dos mil catorce.

Resolución: 9191-2013. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las catorce horas treinta minutos del nueve de julio de dos mil trece.

Resolución: 9325-2018. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las nueve horas veinte minutos del quince de junio de dos mil dieciocho.

Resolución: 9221-2019. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las once horas cuarenta y uno minutos del veintidós de mayo de dos mil diecinueve.

Resolución: 22207-2019. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las nueve horas cua-renta y cinco minutos del ocho de noviembre de dos mil diecinueve.





Resolución: 879-2009. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las ocho horas cincuenta mi-nutos del veintisiete de agosto de dos mil nueve.


-324-

Resolución: 517-F-S1-2014. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las nueve horas dos mi-nutos del diez de abril de dos mil catorce.

Resolución: 535-2018. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las nueve horas doce minutos del veintiuno de junio de dos mil dieciocho.

Resolución: 999-2019. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las nueve horas del cuatro de julio de dos mil diecinueve.

Resolución: 3472-A-S1-2019. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las diez horas veinticinco minutos del veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.

Resolución: 1477-2017. Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. San José, a las catorce horas quince minutos del siete de julio de dos mil diecisiete.

Resolución: 1447-2018. Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. San José, a las ocho horas del veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.

LibrosGonzález, O. (2001). La Justicia Administrativa, Control Pleno de la Administración Pública. (Tomo I) Editorial Investi-gaciones Jurídicas S.A.

NormativaAsamblea Legislativa de la República de Costa Rica. (2006, 28 de abril). Ley 8508 de 2006. Código Procesal Conten-cioso Administrativo. Diario Ofi cial La Gaceta n.º 120 (2006, 22 de junio).

Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. (1989, 11 de octubre). Ley 7135 de 1989. Ley de la Jurisdicción Constitucional. Diario Ofi cial La Gaceta n.º 198 (1989, 19 de octubre).

Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. (2015). Proyecto de ley 19836 de 2015. Incorporación de un Pro-ceso Simplifi cado y Proceso de Amparo de Legalidad al Código Procesal Contencioso Administrativo, a Saber Artículos 60 bis y 60 ter. http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_informacion/Consultas_SIL/SitePages/ConsultaProyectos.aspx

RevistasAnzures-Gurría, J. (2017). La Dimensión Objetiva de los Derechos Fundamentales en México. Dikajon Revista de Fundamentación Jurídica, 26(1). DOI: 10.5294/dika.2017.26.1.4

Jinesta Lobo, E. (setiembre-octubre 2010). “Amparo de legalidad”: origen y evolución. Revista Ivstitia, 24 (286-286), 22-11.

Sitios WebSala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. (s.f.). Estadísticas. https://salaconstitucional.poder-judicial.go.cr/index.php/estadisticasv1

Tesis

Urbina Solís, M. G. (2016). Trámite del Amparo de Legalidad en la Sede Contencioso Administrativo: “Análisis jurídico- comparativo de su regulación procesal y su vincu lación con el principio de seguridad jurídica [tesis de Licenciatura, Uni-versidad de Costa Rica]. http://repositorio.sibdi.ucr.ac.cr:8080/jspui/handle/123456789/8580

-325-

C onfl ictos de competencia por materia en procesos de empleo público. Un enfoque normativo, práctico y jurisprudencial.

Francinie Cubero de la Vega*

Daniela Vega Rojas**

Resumen: En Costa Rica, las jurisdicciones contencioso administrativa y la laboral emanan

de la Constitución Política; ambas pueden ser aplicables para conocer un confl icto en materia

de empleo público, lo que puede generar que no exista claridad sobre cuál es la jurisdicción

competente para determinados casos. La colisión de principios y normativa aplicable a estos

dos regímenes, es lo que ha generado confl ictos de competencia por materia, que generan

problemas prácticos al momento de resolver asuntos judiciales de igual contenido fáctico. Es

por ello que se analizarán los antecedentes competenciales, jurisprudencias contrarias ante

situaciones idénticas, y ejemplos de confl ictos en la aplicación de principios sustantivos,

todo ello con el fi n de brindar una serie de propuestas para solventar los problemas

competenciales y tener una seguridad jurídica al momento de resolver.

Palabas claves: Empleo público, competencia laboral, competencia contenciosa

administrativa, jurisprudencia, principios sustantivos, confl icto de competencia.

Abstract: In Costa Rica, administrative and labor jurisdictions stem from the Political

Constitution; both can be applied to public employment, which may lead to a lack of clarity

regarding the competent jurisdiction. The clash of principles and regulations relevant in

these regimes, has generated confl icts of jurisdiction by subject, which generate practical

problems in disregard of judicial security. In an effort to give a series of proposal, it is

important to analyze antecedents of competency, jurisprudence, and examples of confl icts

in the application of substantive principles.

Key Words: Public employment, labor jurisdiction, administrative litigation jurisdiction,

jurisprudence, substantive principles, confl ict of jurisdiction.

*Licenciada en Derecho, especialista en Derecho Notarial y Registral y master en Gerencia de Proyectos por Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología; mediadora y conciliadora certificada por el Centro de Arbitraje y Mediación del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, profesora universitaria, actualmente abogada asistente de la Procuraduría General de la República en Área de la Función Pública, con amplia expe-riencia en instrucción de procedimientos administrativos. Contacto: [email protected]

**Licenciada en Derecho, especialista en Derecho Notarial y Registral por Universidad Fidélitas; mediadora y con-ciliadora certificada por el Centro de Arbitraje y Mediación del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, actualmente abogada asistente de la Procuraduría General de la República en Área de la Función Pública, con amplia experiencia en instrucción de procedimientos administrativos. Contacto: [email protected]

Francinie Cubero De La Vega & Daniela Vega Rojas

-326-

Sumario: Competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Civil de Hacienda. Competencia de la Jurisdicción Laboral. Criterio Constitucional sobre la Competencia Contencioso Administrativa y Laboral en materia de empleo público. Incidencia práctica de los confl ictos de competencia por materia, suscitados en litigios que integran relaciones de empleo público. Elementos objetivos para la determinación de la competencia. Del procedimiento de incompetencia de acuerdo a Reforma Procesal Laboral. Aplicación de principios sustantivos en la resolución de asuntos. Propuestas de reforma en materia procesal de empleo público. Conclusiones. Bibliografía.

En nuestra legislación costarricense, existen dos tipos de regímenes generales de empleo: Público y Privado. Se rigen por principios y normas distintas, no obstante, ambos constituyen en su génesis relaciones laborales, que derivan derechos y deberes cobijados por el Derecho del Trabajo, amparado por nuestra Carta Magna.

La colisión de principios y normativa aplicable a estos dos regímenes, también ha desembocado en confl ictos competenciales de dos jurisdicciones: La Contencioso Administrativa y Civil de Hacienda y la Jurisdicción Laboral.

Ambas jurisdicciones fueron instauradas por el Constituyente. La primera la podemos encontrar en el artículo 49 y la segunda en el artículo 70 de nuestra Constitución Política, numerales que las revisten de competencia, como atribuciones del Poder Judicial.

Competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Civil de Hacienda.

El artículo 49 Constitucional, luego de ubicarnos en el Título IV, referente a Derechos y Garantías Individuales, crea la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a fi n de garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra en-tidad de derecho público. Además, señala que la desviación de poder será motivo de impug-nación de los actos administrativos y que la ley protegerá, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los administrados.

Por su parte, el Código Procesal Contencioso Administrativo Ley N. 8508 del 28 de abril del 2006 que rige desde el 01 de enero de 2008, en su artículo 1, refi ere sobre la na-turaleza, extensión y límites de la jurisdicción administrativa estableciendo que esta tiene por objeto tutelar las situaciones jurídicas de toda persona, garantizar o restablecer la lega-lidad de cualquier conducta de la Administración Pública sujeta al Derecho administrativo, así como conocer y resolver los diversos aspectos de la relación jurídico-administrativa. Explica, que los motivos de ilegalidad comprenden cualquier infracción, por acción u omi-sión, al ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. Aclara que debe entenderse


-327-

por Administración Pública: La Administración central, los Poderes Legislativo, Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones, cuando realicen funciones administrativas y fi nalmente la Administración descentralizada, institucional y territorial, y las demás entidades de De-recho público.

Competencia de la Jurisdicción Laboral.

La competencia de la Jurisdicción de laboral establecida en el artículo 70 de la Cons-titución Política, la encontramos en el artículo 420 del Código de Trabajo, el cual fi ja los límites y alcances de esta.

Al respecto, señala que en la Jurisdicción de Trabajo se dirimirán los confl ictos indivi-duales y colectivos, cuya solución requiera la aplicación de normas de derecho de trabajo y seguridad social, y los principios que lo informan, así como los asuntos conexos a las rela-ciones sustanciales propias de ese derecho.

Es claro al indicar que dentro de ese ámbito se incluyen el conocimiento de todas las prestaciones derivadas de las relaciones de empleo público, para el cobro o cumplimiento de extremos laborales, así como las impugnaciones o nulidades de actos u omisiones de todas las instituciones u órganos de derecho público, relativas a dicho empleo, cuando por su contenido material o sustancial y el régimen jurídico aplicable deban ser ventiladas ante la jurisdicción laboral.

Si analizamos las normas que defi nen la competencia por materia tanto en la Juris-dicción Contenciosa Administrativa como en la Laboral, respecto a un proceso cuyo ob-jeto de discusión involucre una relación de empleo público, vemos que podría traslaparse dicha competencia, toda vez que según la letra de las normas citadas, ambas jurisdicciones pueden revisar actos emitidos por instituciones de derecho público, entendiendo que la primera tiene competencia para conocerlo tratándose de casos donde el reproche de la disconformidad de la conducta administrativa con el ordenamiento jurídico derive de una relación laboral de empleo público, cuestión que también podría de conocer la jurisdicción laboral, siguiendo lo señalado en el artículo 420 citado.

Así las cosas, vale la pena revisar la posición de nuestro Tribunal Constitucional en torno a la competencia que pueden ostentar estas 2 jurisdicciones, en casos en que se co-nozcan relaciones laborales bajo el régimen de empleo público.

Criterio Constitucional sobre la Competencia Contencioso Administrativa y Laboral en materia de empleo público.

Con su promulgación, el Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley No. 8508

del 24 de abril de 2006, en su ordinal 3, inciso a), dispuso que la Jurisdicción Contencioso

Administrativa, no conocería las pretensiones relacionadas con la conducta administrativa


-328-

en materia de relaciones de empleo público, sino, que serían de conocimiento de la juris-

dicción laboral. Lo anterior provocó que fueran interpuestas varias acciones de inconstitucionalidad

impugnando el artículo citado, por considerarlo inconstitucional, en razón de la compe-tencia que la Carta Magna otorgaba a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para co-nocer y vigilar la legalidad de los actos emitidos por las instituciones de derecho público, lo que a juicio de los reclamantes cobijaba incluso, las relaciones de empleo público y los con-fl ictos que de ellas podrían generarse cuando mediaba una actuación de la Administración.

Es así como por medio de la resolución de la Sala Constitucional de las 15 horas del 09 de junio de 2010, Voto 9928-2010, se analizaron los límites de la competencia de la Juris-dicción Contenciosa y Laboral, respecto a los procesos donde se desprende una relación de empleo público, criterio que a continuación y en síntesis se expone.

En el análisis efectuado, respecto a la norma impugnada, el alto tribunal destacó que la competencia material de la Jurisdicción Contencioso Administrativa fue otorgada consti-tucionalmente y radica en garantizar la legalidad de la función administrativa.

En ese plano la norma constitucional, es decir el artículo 49 de la Carta Magna, no hace distinciones, de modo que, a dicha jurisdicción especializada, le compete el conocimiento y fi scalización de cualquier manifestación específi ca de la función administrativa sin excep-ción alguna.

Constitucionalmente se estableció una justicia administrativa que el referido Voto ca-lifi ca como plenaria y universal, sin que existan ámbitos de la función administrativa que quedaran fuera del control o fi scalización de legalidad. Nos explica que la función adminis-trativa es un concepto jurídico indeterminado y que comprende cualquier manifestación específi ca o concreta de ésta, o sea toda conducta ministra administrativa por acción u omisión.

Señala que la competencia material de la jurisdicción contencioso administrativa constitucional y su objeto, está claramente identifi cado, siendo esta garantizar la legalidad de la función administrativa; en consecuencia el legislador no podría venir a atribuirle esa competencia, a otro orden jurisdiccional que no sea el contencioso administrativo, siendo que de hacerlo estaría vaciando de contenido la garantía institucional y el derecho funda-mental que consagra el artículo 49 de la constitución.

Enfatiza que esto se traduce en que cuando se plantea una pretensión para cuestionar la invalidez o disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico de una conducta ad-ministrativa debe conocerla y resolverla la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Eso sí, aclara que si la pretensión por su contenido material, aunque esté relacionada con alguna conducta administrativa se encuentra regida por el régimen jurídico laboral, debe ser co-nocida y resuelta por dicha jurisdicción, siempre que no se cuestione la disconformidad del acto o conducta administrativa con el bloque de legalidad.


-329-

Es así como se introducen dos aspectos fundamentales que deben analizarse al mo-

mento de establecer la competencia del órgano para conocer un confl icto donde se des-

prende una relación de empleo público, estimando el alto tribunal dos criterios determi-

nantes para deslindar el ámbito competencial de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

y la Jurisdicción Laboral. Estos dos criterios corresponden al contenido material o sustancial

de la pretensión y el régimen jurídico aplicable.

En dicho contexto destaca la resolución de la Sala Constitucional, que si se discute la

conformidad o disconformidad sustancial de una manifestación específi ca de la función

administrativa con el bloque de legalidad el confl icto de interés será necesariamente de

conocimiento de la jurisdicción administrativa.

A contrario sensu, cuando la pretensión por su contenido material se encuentra re-

gida por el régimen jurídico laboral, debe ser conocida y resuelta por los órganos de dicha

jurisdicción, en el tanto no se está cuestionando propiamente la conformidad de la función

administrativa con el ordenamiento jurídico administrativo.

Desde esa perspectiva, señala el fallo analizado que es indefectible que dentro de las

posibles manifestaciones específi cas de la función administrativa, se encuentran aquellas

enmarcadas en una relación de empleo público o estatutaria, que evidentemente se rigen

por el derecho administrativo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 192

de la Constitución 111 y 112 de La Ley General de la Administración Pública, así como la

jurisprudencia constitucional que los informa; consecuentemente, el legislador no puede

excluir de manera radical del conocimiento y resolución de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa, todos los litigios que integren relaciones de empleo público, toda vez que

limita la competencia material defi nida y reservar el artículo 49 constitucional.

Aunado a lo expuesto, aclara nuestro Tribunal Constitucional, que tampoco es dable

concluir que toda conducta administrativa en materia de empleo público debe ser conocida

y resuelta ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto siempre existirán

pretensiones y extremos que, por su contenido material y el régimen jurídico aplicable,

deben ser conocidos ante la jurisdicción laboral, también por razón de su competencia es-

pecífi ca en dicha materia.

El Voto de cita, es crítico respecto a lo dispuesto en el artículo 3 del Código Procesal

Contencioso Administrativo, en el sentido de que el texto no admite ni siquiera una inter-

pretación conforme al derecho a la Constitución, ni hace la necesaria distinción entre pre-

tensiones que por su contenido material y régimen jurídico aplicable deben ser del conoci-

miento y resolución de la Jurisdicción Contencioso Administrativa o bien de la laboral, más

aún cuando el administrado tiene la garantía constitucional de poder impugnar cualquier

conducta que sea manifestación de la función administrativa ante la jurisdicción conten-

ciosa administrativa.


-330-

Por otro lado, analizando la competencia de la Jurisdicción laboral, la sentencia esta-blece que la misma deberá conocer y resolver aun cuando nos encontremos en relaciones de empleo público, extremos típicos o materialmente laborales, como la procedencia o no de aguinaldo, vacaciones, preavisos, auxilio de cesantía y lo concerniente al reconocimiento de una jubilación o pensión, riesgos del trabajo y las controversias que se susciten en el ámbito del derecho laboral individual y colectivo, verbigracia los confl ictos de carácter económico social, todo lo relativo al ejercicio del derecho a la huelga y paro, del mismo modo, tratándose de empleados o encargados de gestiones sometidas al derecho común de empresas públicas o de servicios económicos desarrollados por una Administración Pública o de simples obreros trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública respecto del ente público, esto es lo que la doctrina denomina trabajadores de la Adminis-tración Pública, por cuanto no se tratan en sentido estricto de un funcionario público, de acuerdo a los artículos 111 y 112 párrafo 2 de la Ley General de Administración Pública.

Bajo los razonamientos citados, se declararon inconstitucionales tanto el artículo 3 inciso a, del Código Procesal Contencioso Administrativo, como la jurisprudencia de la Sala Primera de Casación de la Corte Suprema de Justicia, que en aplicación del artículo 4 inciso a, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, remitía a la Jurisdic-ción Laboral cualquier controversia relacionada con una relación de empleo público al con-siderarla “netamente laboral”, aunque el justiciable pretendiera, materialmente, impugnar la disconformidad sustancial o invalidez de una conducta administrativa o manifestación específi ca de la función administrativa con el ordenamiento jurídico administrativo, sur-gida en una relación estatutaria, según lo dispuso la resolución analizada.

I ncidencia práctica de los confl ictos de competencia por materia, suscitados en litigios que integran relaciones de empleo público.

Una vez expuesto el análisis teórico de los antecedentes constitucionales y normativa que enmarca la competencia de las jurisdicciones Contencioso Administrativa y Laboral, se procede a analizar desde un punto de vista práctico, algunas situaciones en las cuales pare-ciera no coincidir lo dispuesto en la normativa y jurisprudencia, con la realidad. Para ello, se expondrán diversos casos con factores en común y la diferencia de cómo han sido resueltos ya sean en sede laboral, o bien en sede contencioso administrativa.

Inicialmente, se analizará el objeto del proceso, y mediante ello determinar el origen del confl icto y la base de la competencia laboral o contencioso administrativa; posterior a ello, se analizará cómo la redacción de la norma puede afectar el día a día procesal y las competencias o las formas procesales pertinentes. Finalmente, se analizarán varios casos en los cuales existe un choque entre la normativa con la jurisprudencia y una serie de pro-blemas prácticos derivados de ello.


-331-

I . Elementos objetivos para la determinación de la competencia

Como se resalta de los votos analizados, así como del desarrollo normativo señalado previamente; los asuntos de empleo público pueden ventilarse en sede laboral o bien, en sede contenciosa administrativa, sin embargo, al abocarse ambas jurisdicciones la compe-tencia del asunto y existir una cuyos elementos técnicos tienen una base constitucional ¿qué criterios debe tenerse en consideración para determinar una u otra jurisdicción?

Para arribar a una conclusión, es importante analizar la normativa de cada materia y determinar si en ella se hace una distinción, ya sea en aspectos petitorios o de contenido material de lo alegado.

El artículo 2 del Código Procesal Contencioso Administrativo establece que la jurisdic-ción Contencioso-Administrativa y Civil de Hacienda también conocerá:

“(...) b) Las cuestiones de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública y sus funcionarios. (...) e) Las conductas o relaciones regidas por el Derecho público, aunque provengan de personas privadas o sean estas sus partes. (...)”

El referido artículo remite directamente a la vía contencioso administrativa cuando se esté en presencia de responsabilidad patrimonial, o también en relaciones regidas por el Derecho Público, como lo es precisamente el empleo público. Como respaldo de esta tesis, resaltamos lo dispuesto por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia mediante reso-lución N° 00479-C-S1-2020 de las 13:30 del 25 de febrero del 2020:

“….V.- En este caso en particular, (...) se desempeñaba funcionaria administrativa en propiedad del Ministerio de Justicia y Paz durante tres años hasta el 31 de agosto de 2018, fecha que fue despedido sin responsabilidad patronal, luego de pasar por un procedi-miento administrativo disciplinario por un supuesto acoso laboral. Ante esta circunstancia promueve este proceso para que en síntesis y de conformidad a las pretensiones se declare la ilegalidad y la prescripción de la conducta administrativa emanada por la máxima autoridad del ministerio, la señora Ministra, que culminó con su despido. Solicitó que se declare la injusticia de su despido y consecuentemente se ordene la reinstalación, así como el resarcimiento económico de los presuntos daños y perjuicios ocasionados, además del pago de las costas. Bajo esta perspectiva, se puede señalar que en las pretensiones de la demanda se solicita la declaración de una supuesta disconformidad con el ordenamiento jurídico, la anulación de un acto administrativo y el pago de los daños y perjuicios, encontrándose como demandada un ministerio, lo que resulta eminentemente de conocimiento de la jurisdicción Contencioso Administrativa, de conformidad con los artículos 1, 2, 4 y 12 del CPCA. Atención especial merece el fenómeno de la concurrencia de pretensiones, en el que las que se acaban de clasificar para una u otra jurisdicción, se presentan en forma conjunta en una misma demanda. Para el tema concreto, es preciso señalar que en tal caso, lo que opera es una acumulación inicial de pretensiones, de las que autoriza, entre otros, el artículo 43 del CPCA, de manera que, se produce un fuero de atracción de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que permite y obliga conocer los aspectos jurídico-públicos, y también,


-332-

como derivación de aquellos los extremos que puedan calificarse de laborales. Lo contrario, implicaría, una grave afectación a la celeridad, a la seguridad jurídica y a la economía procesal. Así las cosas, para el supuesto, de una solicitud de nulidad de un acto adminis-trativo, aunado con la reinstalación, el pago de salarios caídos, vacaciones y otros extremos patrimoniales aleatorios, el asunto debe radicarse, por el fuero de atracción indicado, en la jurisdicción contencioso administrativa. En mérito de lo expuesto, se impone establecer que la competencia de este asunto corresponde al Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda…” -- Resaltado no es del original.

De acuerdo con lo anterior, pareciera que el mero hecho de estar en una relación re-gida por el derecho público, implica por sí solo, la competencia contencioso administrativa; sin embargo, tal y como se desprende de la Resolución N° 1372-2019 de las 08:07 del 05 de agosto del 2019, se concluyó que el contenido material de la pretensión gira en torno a un reclamo meramente laboral y, por ende, no es materia contenciosa al no deber entrar a ana-lizar una conducta de la Administración. Resolvió el Tribunal Contencioso Administrativo, que:

“III. APLICACIÓN AL CASO CONCRETO.- En el subjúdice, es criterio del suscrito Juzgador que la competencia para el presente asunto es de la Jurisdicción Laboral, lo anterior por las presentes razones que seguido se detallan. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el objeto procesal en general y pretensiones en lo particular propias del presente proceso, se encuentran enmarcadas en la relación de empleo público (cambio de horario) y que se enmarcan dentro del análisis de un eventual ius variandi abusivo, pretensiones propias de la materia salarial conforme el numeral 420 párrafo segundo del Código de Trabajo; y segundo, pese a que la demanda aparenta estar planeada en términos de una violación al debido proceso en la emisión de un acto administrativo (sobre todo con el ajuste a la pretensión realizada después de la prevención de este despacho), lo cierto es que la finalidad de la pretensión, su contenido material y concreto, gira en torno a la fiscalización de facultades de patrono y por ende, de extremos laborales no vinculados al ejercicio de una potestad administrativa o exclusivos de una relación jurídica – administrativa, siendo en consecuencia el thema decidendum de la presente litis aplicable el régimen jurídico laboral, correspondiente declarar la incompetencia por materia, y así se declara. Nótese que, pese a que demanda de manera conjunta a la supervisión inmediata, no existen pretensiones individualizadas en el marco de dolo o culpa grave en los términos de la Ley General de Administración Pública, sino que lo que busca es que, en su condición de jefatura, resta-blezca las condiciones laborales pre-existentes.- (...)”-- Resaltado es del original.

Ahora bien, en la materia laboral, el artículo 420 del Código de Trabajo establece que:

“En la jurisdicción de trabajo, establecida en el artículo 70 de la Constitución Política, se dirimirán los conflictos individuales y colectivos, cuya solución requiera la aplicación de normas de derecho de trabajo y seguridad social, y los principios que lo informan, así como los asuntos conexos a las relaciones sustanciales propias de ese derecho.

Dentro de ese ámbito se incluyen el conocimiento de todas las prestaciones derivadas de las relaciones de empleo público, para el cobro o cumplimiento de extremos laborales, así como


-333-

las impugnaciones o nulidades de actos u omisiones de todas las instituciones u órganos de derecho público, relativas a dicho empleo, cuando por su contenido material o sustancial y el régimen jurídico aplicable deban ser ventiladas ante la jurisdicción laboral.”

Relacionado con lo anterior, y analizando el artículo 439 del Código de Trabajo, y con ello los posibles confl icto de competencia, se parte de la premisa que la incompetencia en razón de la materia será rechazada de plano “cuando las pretensiones deducidas en la demanda o reconvención sean de naturaleza laboral incuestionable”, esto entra en confl icto directo con la competencia contencioso administrativo cuando de lo pretendido se vean situaciones tanto laborales como contenciosas administrativas, o bien, cuando sea presentado directamente en sede laboral.

A manera de ejemplo, se trae a colación lo resuelto mediante Resolución N° 931-C-S1-2019 de las 15:35 del 25 de junio del 2019 por parte de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, la cual resolvió inconformidad de lo resuelto respecto del rechazo de excepción de incompetencia en la materia, en un asunto que se solicitó únicamente nulidad de actos administrativos que generó despido de la parte actora, y la consecuente reinstalación en el puesto y el pago de de salarios caídos y otros extremos de naturaleza laboral. El fundamento del juzgado laboral para mantener la competencia fue que:

“(...) “…con la entrada en vigencia de la Reforma Procesal Laboral, los juzgados de Tra-bajo son los llamados a conocer de todo lo relativo a las impugnaciones o nulidades de actos u omisiones de las instituciones de Derecho Público. Eso está plasmado en el artículo 420 párrafo segundo del Código de Trabajo que establece que “Dentro de este ámbito se incluye el conocimiento de todas las prestaciones derivadas de las relaciones de empleo público, para el cobro o cumplimiento de extremos laborales, así como las impugnaciones o nulidades de actos u omisiones de todas las instituciones u órganos de derecho público, cuando por su contenido material o sustancia y régimen jurídico aplicable deban ventilarse ante la jurisdicción laboral” La aplicación de la norma antes apuntada es clara en cuanto a la competencia de los Juzgados de Trabajo en conflictos como el aportado por don Fidel, pues en esta vía cuestiona la valides (sic) del acto de su despido”.-- Resaltado no es del original.

En razón de lo anterior, y tomando en consideración el contenido material del ré-gimen jurídico aplicable, que de igual manera se encuentra incorporado en el artículo 420 del Código de Trabajo citado por el juzgado al momento de resolver la excepción de falta de competencia; razonó la Sala Primera mediante Resolución N° 931-C-S1-2019 de las 15:35 del 25 de junio del 2019 que:

“(...) III.- De los autos se desprende que en síntesis se solicita la nulidad de los actos administrativos en los cuales se sustentó el despido del actor, la reinstalación en el puesto como policía del Ministerio de Seguridad Pública, daños, perjuicios y el pago de extremos labores. Ahora bien, para dilucidar la jurisdicción competente en cada caso particular, se debe considerar el contenido material de la pretensión y el régimen jurídico aplicable. El or-


-334-

dinal 1 del Código Procesal Contencioso Administrativo establece que esta jurisdicción tiene por objeto tutelar las situaciones jurídicas de toda persona, así como garantizar o restablecer la legalidad de cualquier conducta de la Administración Pública, sujeta al Derecho Admi-nistrativo; en ese sentido, de conformidad con el puesto que desempeñaba el actor, al tener una relación de servicio con la Administración Pública, regida por el derecho público, su conocimiento se enmarca dentro del ámbito competencial de la jurisdic-ción Contencioso Administrativa, donde también se deberán revisar las demás pre-tensiones que en puridad puedan calificarse como laborales, de conformidad con el artículo 4 del CPCA, que permite y obliga conocer los aspectos jurídico-públicos, y también como derivación de aquellos, los extremos aunque sean de conocimiento de otra jurisdicción, salvo la penal. Lo dispuesto en la Reforma Procesal Laboral, se refiere a los procesos que por su régimen de empleo corresponda a la jurisdicción laboral (art. 3.2 LGAP)- empleados de la Administración Pública- y no a relaciones estatutarias como la de estudio. Consecuentemente, el conocimiento del presente proceso corresponde al Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. (...)”.-- Negrita no es del original.

En el anterior caso, el contenido material y principal de las pretensiones, era la de naturaleza contencioso administrativa, por lo que, a pesar de las otras pretensiones labo-rales, estas eran subsidiarias a la principal, sea la nulidad de actos administrativos. Por otro lado, y pese a que el artículo 420 del Código de Trabajo expresamente indica que puede co-nocer pretensiones derivadas de relaciones de empleo público, así como nulidades de actos, siempre y cuando por su contenido material o sustancial y régimen jurídico aplicable deban ventilarse ante la jurisdicción laboral, lo cual no era aplicable al caso referido.

II . Del procedimiento de incompetencia de acuerdo a Reforma Procesal Laboral

La Ley Nº 9343 del 25 de enero del 2016, conocida como Reforma Procesal Laboral, vino a modifi car los presupuestos procesales del Código de Trabajo, sin embargo, lejos de las ob-servaciones indicadas anteriormente, presentan una confusión que aún no ha sido aclarada para efectos prácticos sobre varias situaciones procesales de las cuales no ahondaremos al ser propias y exclusivas de la materia laboral; pese a ello, resaltaremos una que sí tiene relevancia para lo aquí señalado, como es el procedimiento de incompetencia en razón de la materia.

Los artículos 437 y 438 del Código de Trabajo detallan la norma aplicable en cuanto a la competencia por materia, estableciendo de primera entrada que es improrrogable, y que, en dado caso, únicamente puede ser protestada por la parte interesada. Ahora bien, en caso de ser procedente el trámite de incompetencia, se da traslado a la parte contraria y poste-riormente resuelve la persona juzgadora.

Lo que llama la atención del procedimiento de competencia, que puede considerarse más un problema de técnica legislativa, pero que de todos modos puede afectar en la prác-


-335-

tica por las razones que se analizarán; establece el artículo 439, para lo de interés, sobre lo resuelto en relación a la excepción de incompetencia en razón de la materia será apelable para ante el órgano competente según la Ley N° 7333 (Ley Orgánica del Poder Judicial del 5 de mayo de 1993); sigue indicando el artículo que para el trámite de la impugnación, se estará a lo dispuesto para la apelación en los artículos 589 y 590 del Código de Trabajo que refi ere a requisitos formales.

Tenemos en primera instancia, que lo dispuesto en el Código de Trabajo es una ape-lación contra la resolución que resuelve la excepción de falta de competencia; dado que el Código de Trabajo indica expresamente que será apelable ante el órgano competente según la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin embargo, y ante la ambigüedad de lo indicado en el artículo 439 del Código de Trabajo, el órgano competente podría ser la Sala Primera o Tri-bunal de Apelación.

Respecto de este último, establece el artículo 98 inciso 1) de la Ley Orgánica del Poder Judicial que los Tribunales de Apelación conocerán: De las apelaciones que procedan en los asuntos de conocimiento de los juzgados de trabajo, excepto las diferidas que eventual-mente deban ser conocidas por los órganos de casación, que, para la materia laboral, sería Sala Segunda.

Si se considera que el artículo 583 inciso 2) del Código de Trabajo establece que son apelables las resoluciones que resuelvan las excepciones de incompetencia por la materia, pareciera que el órgano competente para resolver dicha excepción sería entonces el Tri-bunal de Apelación de Trabajo de la jurisdicción que corresponda.

Ahora bien, no debe dejarse de lado que el artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que a la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia le corresponde co-nocer: “(...) 9) De los confl ictos de competencia que se susciten entre un juzgado o Tribunal de la Juris-dicción Contencioso-Administrativa y Civil de Hacienda, con cualquier otro de materia diversa.”. Misma situación se da respecto de lo dispuesto en el artículo 55 inciso 4 de la referida Ley Orgánica, en cuanto dispone que la Sala Segunda conocerá: “(...) 4.- De las cuestiones de competencia que se susciten en asuntos de la jurisdicción laboral, cuando no corresponda resolverlos a otros tribunales de esa materia.”.

Para los asuntos de interés, en los cuales existe discusión entre la competencia laboral y la contenciosa administrativa, se descarta a la Sala Segunda como órgano competente ya que este conocerá las cuestiones de competencia en asuntos de jurisdicción laboral; por lo que el análisis se centra en sí lo dispuesto en el artículo 439 del Código de Trabajo, es una simple apelación, o bien un confl icto de competencia al que se le denomina apelación en la norma.

Lo cierto es que, pese a lo dispuesto por la Reforma Procesal Laboral, no se modifi có la competencia de la Sala Primera en conocer inconformidades respecto de las incompeten-cias por razón de la materia, procediendo con ello a entrar a conocerlo y defi nir la compe-


-336-

tencia respectiva, especialmente cuando se está en discusión si estamos en presencia de una pretensión que deba dilucidarse en sede laboral o contenciosa.

Pese a lo dispuesto en el Código de Trabajo, desde la vigencia de la nueva normativa reformada, la Sala Primera ha mantenido su competencia en cuanto a resolución de con-fl ictos y se ha abocado a conocer de las inconformidades planteadas inicialmente como apelaciones por parte de los juzgados laborales; sin embargo, la normativa podría autorizar al juzgado a remitir el asunto a que sea resuelto por el Tribunal de Apelaciones, lo cual ya ha sucedido.

Pese a lo anterior, es importante de igual manera rescatar que a pesar que Juzgados de Trabajo se han sujetado a la gramaticalidad de lo dispuesto en el Código de Trabajo en los términos expuestos supra, Tribunales de Apelación han devuelto el expediente para que sea remitido ante Sala Primera de conformidad con el artículo 54 referido. Al respecto, me-diante resolución N° 76 de las 08:40 del 31 de enero del 2018 del Tribunal de Apelaciones del I Circuito Judicial de San José dispuso:

“(...) II.- Una vez discutidos este asunto en forma amplia por parte de los integrantes de este Cuerpo Colegiado, debemos indicar que la incompetencia en razón de la materia es tra-tada en forma expresa en el artículo 439 del Código de Trabajo vigente, el que señala: “En los dos supuestos del artículo anterior, lo resuelto será apelable para ante el órgano compe-tente según la Ley No. 7333, Ley Orgánica del Poder Judicial, de 5 de mayo de 1993, para resolver de cuestiones de competencia entre los tribunales de distintas materias. Será necesario fundamentar el recurso y al respecto, sí como para el trámite de la impugnación, se estará a lo dispuesto para la apelación en los artículos 589 y 590 de este mismo Có-digo. El pronunciamiento de ese órgano no tendrá ulterior recurso y será vinculante para las jurisdicciones involucradas. Si el pronunciamiento del juzgado no fuera apelado, el órgano de la materia al que se le atribuye la competencia podrá promover el respectivo conflicto ante el órgano indicado en el párrafo primero de este artículo, dentro del plazo perentorio de cinco días, a partir del día siguiente a la fecha en que reciba el expediente (...)”. Por su parte la Ley Orgánica del Poder Judicial, indica en que lo que interesa en el cardinal 54 lo siguiente: “(…) La Sala Primera conocerá: (…) 9) De los conflictos de competencia que se susciten entre un juzgado o tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y Civil de Hacienda, con cualquier otra materia diversa (...)”. De las normas trans-critas se desprende con meridiana claridad, que en el caso in-examine la apelación del auto de estudio, no puede ser conocida por este órgano colegiado jurisdiccional, toda vez, que es competencia de la Cámara Primera de la Corte Suprema de Jus-ticia y no como lo dispusiera el Juzgado de Trabajo del Primer Circuito Judicial de San José, en resolución de las nueve horas y dieciocho minutos del veintidós de diciembre del dos mil diecisiete, indicando en lo que interesa: “ En efecto suspensivo y devolutivo y para ante el TRIBUNAL DE APELACIONES DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, se admite el recurso de APELACIÓN contra la resolución de las ocho horas y cincuenta y uno minutos del cuatro de diciembre del año dos mil diecisiete, interpuesto por la parte demandada. Lo anterior de conformidad con el artículo 583 inciso 12.- Al tenor del numeral 591 del Código de Trabajo, se emplaza a las partes para que dentro del plazo de TRES DÍAS, se apersonen ante el superior a presentar los agravios en relación con los


-337-

motivos argumentados, una vez transcurrida la audiencia y cumplidas las formas, remítase el expediente al tribunal. Asimismo, se les previene a las partes que en el primer escrito que presenten ante el tribunal, deben señalar un medio para atender notificaciones, bajo el aper-cibimiento de que mientras no lo hagan, las resoluciones posteriores quedarán notificadas con el transcurso de veinticuatro horas de dictadas, incluidas las sentencias. Se producirá igual consecuencia cuando la notificación no se pueda efectuar en el medio señalado.- Ar-tículos 11, 34, 35, 36 y 50 de la Ley de Notificaciones Judiciales N°8687 del 28 de octubre del 2008, publicada en La Gaceta N°20, del 29 de enero de 2009”. (imágenes 1 y 2, incorporadas en carpeta documentos asociados el 22/12/2017 9:18:02), por lo que lo procedente es declarar la incompetencia para conocer el recurso en cuanto al órgano jurisdiccional que debe conocer la impugnación vertical citada y ordenar la devolución de este asunto a su oficina de origen, para que lo remita a la autoridad competente, conforme a la normativa ya citada. (...)”-- Resaltado no es del original.

Más concretamente, y en el mismo sentido, el mismo Tribunal de Apelaciones me-

diante resolución N° 1063-2018 de las 10:50 del 08 de octubre de 2018, en un caso de empleo

público, resolvió que:

“(...) V.- La apelación que establece el ordinal 583 inciso 2 del Código de Trabajo Reformado debe verse con relación al canon 54 inciso 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los conflictos por competencia entre la sede contenciosa administrativa y cualquier otro juzgado de diversa materia.- Así las cosas, es ese Despacho quien posee la competencia para decidir el asunto que se plantea. (...)”.-

II I. Aplicación de principios sustantivos en la resolución de asuntos

Más allá de los confl ictos para determinar la competencia entre las jurisdicciones la-

boral y contenciosa administrativa; se puede detectar otras situaciones en las cuales vemos

un confl icto en cuanto a la aplicación de la normativa en contraprestación de la jurispru-

dencia, ya que de acuerdo a la materia que se aplique, los principios sustantivos de cada una

tendrán incidencia en cómo se procede para resolver el asunto.

Para ahondar dentro de algunas circunstancias, se procederá a ver algunos ejemplos

en los cuales es claro cómo la aplicación de ciertos principios difi ere en prevalencia depen-

diendo de la jurisdicción que analice el caso.

A manera de conceptualizar, el Principio de Legalidad tiene su fundamento consti-

tucional de conformidad con lo que establece el artículo 11 de la Constitución Política de

Costa Rica en el que se establece que los funcionarios públicos deben sujetarse a la Consti-

tución y las leyes; por su parte, el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública

establece que la Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico. Lo an-

terior, forma parte de la base normativa en casos contenciosos administrativos.


-338-

Por otro lado, el Principio de Primacía de la Realidad como base laboral, parte del su-puesto que lo que importa e interesa es la realidad de los hechos, independientemente de lo que conste por escrito, por ejemplo, en un contrato. Relacionado con esto aplica de igual manera el in dubio pro operario respecto de la norma más favorable en favor del trabajador.

Normativamente, el Código de Trabajo establece en su artículo 423 que en los procesos en que el Estado sea parte, se aplicarán los principios laborales siempre y cuando no se con-travenga el principio de legalidad. En la segunda parte del referido artículo indica:

“Sin embargo, la regla de la primacía de la realidad y las normas no escritas del ordena-miento podrán ser invocadas como fuente de derecho, cuando ello sea posible, de acuerdo con la Ley N.° 6227, Ley General de la Administración Pública, de 2 de mayo de 1978.”

Un ejemplo claro en el cual la referida disposición normativa no es aplicable a ca-balidad, se da en aquellos casos en contra del Ministerio de Educación donde la persona funcionaria, tuvo cambio de funciones lectivas a administrativas por motivo de salud, sin embargo, se le mantiene el recargo de lecciones de manera ilimitada pese a que no ha sido incapacitada o goce de alguna licencia tal y como lo establece el artículo 174 del Estatuto de Servicio Civil; esta disposición es igualmente contraria a pronunciamientos de la Sala Constitucional en la cual se establece que no se deben cancelar recargos si no se mantienen las cargas objetivas1.

La jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda en esos casos no solo es contraria a la jurisprudencia de la Sala Constitucional, sino que también es un ejemplo de cómo se prio-riza el principio pro operario y se relega el Principio de Legalidad e inclusive, el de Primacía de la realidad.

En ese sentido, los votos de mayoría en los fallos de la Sala Segunda justifi can man-tener el salario con los recargos de funciones a pesar que la realidad es diferente, bajo el siguiente argumento:

“… Esta Sala ha sido conteste al indicar que, cuando se presentan casos de reubicados por motivo de salud, se debe mantener el salario con los pluses como el que solicita la actora, por tratarse de licencias especiales. La sentencia N°57-11 de las 09:50 horas del 11 de enero del 2011 recoge muy ampliamente lo referido a la regulación de este tema, donde además se afirma que una licencia especial es, de cierta manera, una incapacidad parcial, ya que, por motivos de salud, la persona docente no puede continuar impartiendo lecciones, por lo que es reubicada en funciones administrativas que no perjudican su salud.El artículo 166 del Estatuto del Servicio Civil se aplica a estos casos, así como el 174, normas que no hacen la diferencia entre licencias especiales y permanentes, o entre si-tuaciones de licencias o incapacidades, todas las cuales se originan por motivos de salud incapacitantes. De esta manera, el numeral 174, en su inciso a) menciona claramente que si el servidor está devengando salario adicional por rubros como el recargo por educación

1 Ver en ese sentido votos 1995-0296, 2003-9533, 2006-7717, 2007-5763, 2009-14933, 2010-3239, y 2011-6390 todos de la Sala Constitucional.


-339-

de adultos al momento de incapacitarse, tiene derecho al pago de un subsidio equivalente al salario total que en dicho momento estuviera percibiendo. Ahora bien, el Reglamento de licencias especiales para los servidores del Ministerio de Educación Pública (Decreto Eje-cutivo N°19113, vigente a partir del 28 de julio de 1989), en su artículo 2 establece que las licencias que regula son concedidas a aquellos servidores que no puedan desempeñar sus funciones por haber sufrido una disminución en sus facultades o aptitudes, las cuales pueden sufrir una desmejora en caso de continuar con sus labores habituales. Es aquí donde se enmarcan el caso de la actora, quien fue reubicada por motivos de salud en funciones administrativas. Ahora, el artículo 17 de dicho reglamento, establece que quienes disfruten de las licencias previstas, gozaran de un subsidio equivalente a la totalidad de su salario con arreglo a lo dispuesto por el Estatuto de Servicio Civil y el Código de Educación sobre la materia, es decir, nuevamente remite la normativa citada líneas atrás, particularmente el artículo 174 que ya fue comentado y que incluye expresamente la obligación para el Estado de continuar cancelando cualquier sobresueldo (entre los que se incluye el recargo dicho) a los servidores en estas circunstancias. En este sentido, pueden consultarse múltiples resoluciones de esta Sala, como la n°121-12 de las 09:40 del 15 de febrero del 2012 o la n°200-12 de las 9:45 del 7 de marzo del 2012, entre otras. De esta manera, no existe duda de que se le debe cancelar el recargo por educación para adultos que solicita, mientras se encuentre reubicada en funciones administrativas por cuestiones de salud. De lo contrario, se estaría resolviendo en contradicción con la protección de su derecho a la salud, castigándola económicamente por haber sufrido una desmejora en esta que le impide seguir desempeñándose en sus labores habituales sin que continúe el deterioro de sus ca-pacidades. La situación descrita en los artículos 5 y 8 del Reglamento es precisamente la que nos ocupa, en el tanto existe el dictamen de la CCSS donde se recomienda el cambio de funciones. En una sentencia anterior, esta Sala indico: “El antecedente transcrito (que reitero el criterio esbozado en los fallos n° 112-12 y 1063-12) es aplicable al caso de marras, habida cuenta de que la actora también tuvo que ser trasladada de labores docentes a administrativas por motivo de enfermedad, con sustento en el numeral 254 del Código de Trabajo, siendo que antes de la reubicación percibía los pluses de “horario alterno” y “comité técnico asesor”, los que no debieron habérsele quitado con ocasión de la reubicación (véase la documental de folios 6,27 y 29-36).” (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia n°514-13 de las 10:25 horas del 22 de mayo del 2013). En este mismo sen-tido, se pueden consultar también, entre muchos otros, la n°663-13 de las 11:25 horas del 14 de junio del 2013 y la n°922-13 de las 12:10 horas del nueve de agosto del 2013. Así, no lleva razón la representación estatal en cuanto a sus primeros dos reproches, respecto de los cuales, debe confirmarse la sentencia recurrida…” (Resolución N° 2015-000495 de las diez horas y diez minutos del ocho de mayo de dos mil quince; ver en el mismo sentido en resoluciones N° 2015-000257 y N°2015-000258).

Dicha posición ha sido discutida en varios votos salvados, uno de los más recientes el indicado en Voto N° 2019-001258 de las 08:45 del 18 de julio del 2019, que, si bien el voto de mayoría mantiene la línea indicada previamente, en el voto salvado indica:

“(...) VII. VOTO SALVADO DE LAS MAGISTRADAS VARELA ARAYA Y CHACÓN ARTAVIA: Las suscritas nos apartamos del criterio de mayoría en cuanto reconoce a la actora el pago del recargo de horario ampliado. (...) Los ordinales 118 del


-340-

Código de Educación y 13 del Manual de Procedimientos para Administrar el Personal Docente estipulan la posibilidad de asignar ciertos recargos, los cuales no constituyen un derecho adquirido y, por consiguiente, el pago de estos debe suspenderse cuando la persona funcionaria, en el ejercicio de sus labores habituales, deja de cumplir los requisitos exigidos para su reconocimiento. (...) Dicho de otro modo, el otorgamiento de estos sobresueldos depende de que las circunstancias así lo ameriten y por ello se asignan con carácter tem-poral, para cada curso lectivo, según las fechas de inicio y fin normadas en el ordinal 176 del Estatuto de Servicio Civil ; de lo contrario, se desnaturalizaría el servicio eventual y se convertiría en uno ordinario. En concordancia con lo anterior, el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública prescribe que “el exceso se mantendrá como un recargo, por ende, de carácter temporal”. Consecuentemente, aquellos recargos que dependan de alguna condición particular para ser concedidos no se configuran como un derecho ad-quirido, que se incorpora irremediablemente al salario total de la persona trabajadora en forma permanente y con independencia del servicio que preste, como se pretende en este caso. (...) Finalmente, téngase presente que para poder exigir el pago del recargo se requiere necesariamente que una norma así lo autorice (principio de legalidad que rige en el sector público) y cumplir con las condiciones y presupuestos por ella estatuidos; lo que no se da en la especie. En virtud de lo anterior, lo resuelto por el Juzgado se encuentra apegado a derecho y procede denegar el recurso interpuesto. (...)”

En misma línea de lo anterior, y ante un caso de similitud de hechos e igualdad de re-clamo, se declaró sin lugar mediante sentencia N° 67-2015-V de las 09 horas 50 minutos del 29 de junio del 2015 del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección V, que posteriormente fue confi rmada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia mediante Voto 034-F-S1-2018 de las 15:00 del 18 de enero del 2018 en la que se concluyó que:

“(...) IV.- En el segundo cargo, se alega errónea interpretación del canon 174 del Estatuto del Servicio Civil, por cuanto en criterio de la accionante, de éste deriva la obligación administrativa de cancelar el salario completo ante una reubicación por en-fermedad. Nota este órgano colegiado, dicho precepto establece: “a) Si el servidor, en el momento de incapacitarse por enfermedad o maternidad, estuviese devengando salario adicional por zonaje, por “horario alterno”, o cualquier sobresueldo, tendrá derecho a un subsidio equivalente al salario total que en dicho momento estuviese devengando. b) Las licencias por enfermedad, cualquiera que sea su duración, no interrumpirán el derecho que tienen los servidores para recibir los aumentos de sueldos correspondientes. c) Para todos los efectos legales, tanto el subsidio, como los auxilios a que se refiere el artículo 167, tendrán el carácter de salario, y serán, en consecuencia, la base para el cálculo de pensiones y prestaciones legales, entre otros extremos, que pudieran corresponder”. Para esta Sala, claramente, la disposición cuya indebida interpretación y aplicación se acusa no solo no fue mencionada en el fallo por los juzgadores, sino que además, refiere supuestos de hecho diversos a los expuestos en este proceso. En efecto, alude a situaciones propias de incapacidades y licencias, lo cual, evidentemente escapa a los contornos del caso concreto, pues en el asunto de estudio, por un menoscabo en la salud, la recurrente se encontraba trabajando para el MEP en labores administrativas, pero no estaba incapacitada ni gozando


-341-

de una licencia. De tal suerte, no es de recibo el alegato de indebida aplicación e inter-pretación de la norma 174 del Estatuto del Servicio, toda vez que según se ha expuesto, dicho numeral no atañe al caso concreto. Por tal razón, el cargo debe de rechazarse.V.- El tercer motivo debe rechazarse de plano. Si bien la casacionista alega, se ha que-brantado el principio del derecho laboral que enarbola “a igual jornada igual salario”, no establece la forma cómo habría sido quebrantado por el MEP o por el Tribunal. En el asunto de examen no se reclama una situación de pago diverso a quien realiza la misma prestación que sus compañeros, sino que mas bien, se acusa inconformidad por el rebajo salarial sufrido ante un cambio en las labores realizadas, consecuencia de un quebranto de salud. De tal suerte, no solo no se explica la forma en que podría haberse violentado dicho principio, sino que tampoco encuentra este órgano decisor, se esté en el caso de marras ante un escenario de infracción al principio de igualdad por diferencias en los pagos. En consecuencia, el cargo debe de desestimarse. (...)”

Vemos entonces cómo, dependiendo de la materia, la aplicación de los principios puede infl uenciar en la resolución del asunto y de esta manera tener dos resoluciones con criterios diferentes sobre una misma situación jurídica, lo que implica una inseguridad ju-rídica y un choque jurisprudencial diametralmente opuesto.

En todo caso, se coincide con lo expuesto por el Tribunal Contencioso Administrativo mediante resolución 84-2016 de las 13:06 del 06 de setiembre del 2016 en cuanto a que:

“(... ) nos encontramos frente a un tema de empleo público en donde los principios del derecho laboral ceden por la especialidad de la materia a los principios generales del derecho como el de legalidad, interés público y la buena marcha de los servicios públicos, donde además la probidad, la lealtad y la buena fe toman una relevancia determinante ante el tipo de función que desempeñaba el actor, siendo que además no existe en un caso como el analizado posibilidad de que se apliquen los principios de la regla más favorable, condición más beneficiosa e in dubio pro operario, por que esta Cámara como se ha dicho supra, considera que el actor sí fue correctamente intimado y sancionado acorde con las circuns-tancias del caso.- (...)”

Por otro lado, la naturaleza del confl icto defi nirá la competencia a aplicar, tal y como se resaltó previamente; se considera que en materia de empleo público “al tener relación de servicio con administración pública regido por servicio público, es competencia con-tencioso” y por lo tanto, la reforma procesal laboral abarca procesos que por su régimen de empleo corresponde a jurisdicción laboral (Voto N° 931-C-S1-2019 de las 15:35 del 25 de junio del 2019 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

Pese a ello, encontramos que la reforma procesal laboral presenta un nuevo proce-

dimiento sumarísimo para las personas trabajadoras, tanto del sector público como del

privado, que en virtud de un fuero especial gocen de estabilidad en su empleo o de proce-

dimientos especiales para ser afectados, podrán impugnar en la vía sumarísima, con mo-

tivo del despido o de cualquier otra medida disciplinaria o discriminatoria, la violación de


-342-

fueros especiales de protección, de procedimientos a que tienen derecho, formalidades o

autorizaciones especialmente previstas (artículo 540 del Código de Trabajo).

Particularmente el fuero especial por violación al debido proceso que es de materia ex-

clusiva laboral, debido a las implicaciones que puede tener, debe ventilarse en materia con-

tenciosa por el contenido material de la pretensión, así como la norma sustantiva aplicable.

Para lo que nos interesa, el artículo 540 establece que se encuentran dentro de la pre-

visión para impugnar en vía sumarísima: 1) Los servidores y las servidoras del Estado en

régimen de servicio civil, respecto del procedimiento ante el Tribunal de Servicio Civil que

les garantiza el ordenamiento, y 2) Las demás personas trabajadoras del sector público para

la tutela del debido proceso o fueros semejantes, a que tengan derecho de acuerdo con el

ordenamiento constitucional o legal.

El artículo 541 expone que, para los supuestos mencionados arriba, tendrán derecho a

un debido proceso, previo al despido, de conformidad con el procedimiento administrativo

de la dependencia competente conforme a la norma de tutela correspondiente, en caso de

funcionarios públicos puede ser aplicable Ley General de Administración Pública, Estatuto

del Servicio Civil, Ley General de Policías, Ley Orgánica del Poder Judicial, etc.

El inciso e) de dicho artículo establece que, en caso de despido, se debe comprobar la

falta del órgano del debido proceso correspondiente y obtener su autorización por resolu-

ción fi rme.

La solicitud de tutela por violación al debido proceso debe ser presentada ante el Juz-

gado de Trabajo y en aplicación del principio de gratuidad, no es necesario que sea autenti-

cada, salvo que se deba debatir en audiencia, debe contarse con patrocinio letrado.

En caso de con resultados lesivos evidentes, el juez de trabajo junto con el traslado del

fuero especial, puede solicitar una medida cautelar de suspensión de los efectos del acto, y

se impone como requisito para la parte empleadora, el presentar copia certifi cada del expe-

diente del debido proceso bajo pena de tener por acreditado los hechos.

Establece el artículo 545 del Código de trabajo que la competencia del órgano jurisdic-

cional se limitará, para estimar la pretensión de tutela, a la comprobación del quebranto y

de ser declarada con lugar, a decretar la nulidad que corresponda; pese a ello, establece que

la sentencia estimatoria en estos casos no prejuzga sobre el contenido sustancial o material

de la conducta del demandado, cuando la tutela se refi ere, únicamente, a derechos sobre un

procedimiento, requisito o formalidad.Concretamente respecto del fuero especial por violación del debido proceso, para ma-

teria de empleo público indica la normativa laboral que debe ser analizada en dicha juris-dicción, para efectos de determinar la violación de la formalidad del procedimiento, sin embargo, tiene la competencia para decretar la nulidad de actos los cuales contienen otros elementos más allá de la formalidad que de conformidad con la norma sustantiva que pro-


-343-

ceda, deba ser analizado en sede contencioso administrativa, tal y como lo dispone el artí-culo 546 del Código de Trabajo.

Pareciera entonces que el funcionario público puede a reclamar la protección de sus derechos ante dos jurisdicciones distintas, mediante dos procedimientos diferentes, estable-ciendo una idéntica pretensión, sea la reinstalación o suspensión de sanciones. De hecho, ya existen casos en los cuales se ha presentado el mismo reclamo en ambas sedes, con el mismo sujeto, causa, hechos, pero un reclamo sustantivo diferente lo que no solo hace in-currir en gastos excesivos para el sistema judicial y las partes, sino el riesgo de resoluciones contradictorias para una misma situación jurídica.

Dentro otros aspectos a considerar y que podría considerarse una afectación al em-pleado público respecto de ambas jurisdicciones, es el carácter gratuito que rige la materia laboral, del cual inclusive con la nueva reforma procesal laboral, para quienes lo soliciten, pueden contar con un defensor público laboral; ello no opera en sede contencioso adminis-trativa, sobre la cual es necesario el patrocinio letrado privado, lo cual puede infl uir en la decisión de la persona de presentar el asunto en una u otra jurisdicción.

Pr opuestas de reforma en materia procesal de empleo público.

Tomando en consideración lo señalado respecto a los aspectos relevantes para poder determinar la jurisdicción procedente en determinado caso, un punto reiterativo es el ré-gimen jurídico sustantivo aplicable a la pretensión del proceso. En materia contencioso ad-ministrativa se tiene delimitado su ámbito de competencia, inclusive a nivel constitucional; pese a ello, la normativa laboral en su artículo 420 indica que puede analizar asuntos de empleo público para dirimir los confl ictos individuales o colectivos.

Al permitir dicho articulado conocer asuntos de derecho laboral, no limita el ámbito de competencia a ello (prestaciones derivadas de las relaciones de empleo público, para el cobro o cumplimiento de extremos laborales), sino también a las impugnaciones o nu-lidades de actos u omisiones de todas las instituciones u órganos de derecho público; ello contraría directamente la competencia constitucional en especial cuando dentro de lo im-pugnado es un acto administrativo y la violación de alguno de sus elementos.

Esto podría generar que, en lugar de aplicar principios de norma sustantiva adminis-trativa, prive la laboral como ha sucedido en los casos señalados, y con ello violentar prin-cipios como el de legalidad que es imperante en materia de empleo público. Ahora bien, si limitamos dicha posibilidad a las instituciones u órganos excluidos de la materia conten-cioso administrativa, por ejemplo, empresas públicas, podría considerar que no existe una violación directa a la competencia contencioso administrativa.

En dicho contexto, se propone como una primera reforma normativa, la modifi cación del párrafo segundo del artículo 420 en alguna de las siguientes variaciones:


-344-

Modifi cación 1 para que se lea el segundo párrafo:

Dentro de ese ámbito se incluyen el conocimiento de todas las prestaciones derivadas de las relaciones de empleo público, para el cobro o cumplimiento de extremos laborales, cuando por su contenido material o sustancial y el régimen jurídico aplicable deban ser ventiladas ante la jurisdicción laboral.

Dicha modifi cación elimina “...así como las impugnaciones o nulidades de actos u omisiones de todas las instituciones u órganos de derecho público, relativas a dicho empleo…”, lo anterior para que entonces todas aquellas situaciones que sean ajenas o propias de la materia laboral, deben ser ventiladas necesariamente en sede contenciosa administrativa.


Dentro de ese ámbito se incluyen el conocimiento de todas las prestaciones derivadas de las relaciones de empleo público, para el cobro o cumplimiento de extremos laborales, así como las impugnaciones o nulidades de actos u omisiones de las instituciones u órganos de derecho público, relativas a dicho empleo, cuando por su contenido material o sustancial y el régimen jurídico aplicable deban ser ventiladas ante la jurisdicción laboral.

Dicha modifi cación mantiene la posibilidad de conocer las impugnaciones o nulidades de actos u omisiones, pero se elimina que sean para “todas” las instituciones y órganos de derecho público; de ésta manera se restringe el conocimiento por parte de la jurisdicción laboral de impugnaciones o nulidades de actos, con aquellas instituciones u órganos rela-tivas a empleo público cuando por su contenido material o sustancial y el régimen jurídico aplicable deban ser ventiladas ante la jurisdicción laboral. Es decir, aquellas instituciones u órganos de derecho público que netamente el contenido material sea exclusivo de sede contencioso administrativa, debe ventilarse en esa jurisdicción.


Dentro de ese ámbito se incluyen el conocimiento de todas las prestaciones derivadas de las relaciones de empleo público, para el cobro o cumplimiento de extremos laborales, así como las impugnaciones o nulidades de actos u omisiones de todas las instituciones u órganos de derecho público, relativas a dicho empleo, salvo cuando por su contenido material o sus-tancial y el régimen jurídico aplicable deban ser ventiladas ante la jurisdicción Contencioso Administrativo.

Relacionada con la modifi cación anterior, en la propuesta se expone de manera ex-presa que cuando el contenido material y el régimen jurídico aplicable deban ser ventiladas ante la jurisdicción Contencioso Administrativo no puede ventilarse en sede laboral defi -niendo directamente relación directa con la pretensión y consecuentemente con la norma-tiva aplicable.

Una segunda propuesta normativa de índole procedimental, es trasladar el proceso sumarísimo de fuero especial desarrollado a partir del artículo 540 del Código de Trabajo


-345-

específi camente para los incisos 1 y 2 de los sujetos aplicables, para que se vea ventilado en sede contencioso administrativa.

Manteniendo el mismo proceso sumarísimo, limitando su conocimiento únicamente a

la verifi cación de una eventual violación a elementos procesales formales de debido proceso

(notifi cación, acceso al expediente, celebración de audiencia), ya que reclamos de violación

del debido proceso por vicios en elementos del acto administrativo, o indebida intimación

o imputación no es un reclamo procedimental formal sino sustantivo y que por lo tanto que

debe ventilarse por medio del proceso ordinario.

Al ser un asunto de puro derecho, bastaría con dar audiencia a la contraparte y revisar

el expediente administrativo para determinar la existencia o no del vicio procedimental

alegado, el cual, necesariamente, debe ser expresado en forma concreta por el accionante

bajo pena de inadmisibilidad.

Relacionado con esto, y con el fi n de un ejercicio célere, especializado y congruente,

como una propuesta de reforma organizativa, se propone la organización a nivel interno

del Tribunal Contencioso Administrativo, para que exista un área o sección especializada

en materia de empleo público, la cual reciba los fueros especiales por violación del debido

proceso en materia de empleo público, pero también los reclamos de fondo que se puedan

presentar.

De esta manera se fomenta la unifi cación de criterios, congruencia en la jurispru-

dencia, se minimiza el choque de principios sustantivos entre materias diferentes, y se

brinda seguridad jurídica al mantenerse una línea clara sobre mismas situaciones jurídicas,

sin dejar de lado la especifi cidad de la materia y de lo resuelto.

Un argumento en contra puede ser que se violenta el derecho a la gratuidad que rige

materia de empleo público laboral, sin embargo, los asuntos que lleguen a la sede conten-

ciosa no son pretensiones meramente laborales como el reclamo de extremos laborales

(diferencias salariales, vacaciones, jornadas, horas extra, pensiones, etc.), en cambio, están

relacionadas con la aplicación o inaplicación de actos administrativos y la disconformidad o

no de estos con el ordenamiento jurídico; de ahí que tanto las propuestas normativas como

la organizativa generan una sinergia sobre la competencia en materia de empleo público

con una mayor claridad del contenido material de la pretensión, y la jurisdicción pertinente

para resolver el confl icto.

Co nclusiones

De las consideraciones expuestas, se colige que la competencia que ostentan las Juris-dicciones Contencioso Administrativa y Laboral, tienen rango constitucional, por lo que no es posible que el legislador, en su labor ordinaria, modifi que las competencias materiales


-346-

de esas jurisdicciones, tal y como lo hizo en el Código Procesal Contencioso Administrativo, en su artículo 3, inciso a, que fi nalmente fue anulado por inconstitucional.

La Jurisdicción Contencioso Administrativa posee la competencia para realizar el con-trol de legalidad de los actos emitidos por las instituciones de derecho público, lo que incluye aquellos dictados con ocasión a una relación de empleo público. Consecuentemente debe conocer los litigios en que se conozcan pretensiones derivadas de dichas relaciones, cuando deba revisarse la legalidad de los actos o conductas administrativas, y aunque existan pre-tensiones propias de la jurisdicción laboral, que podrán ser atraídas al proceso contencioso.

A fi n de dilucidar la jurisdicción competente para conocer un determinado confl icto laboral que involucre una relación de empleo público, deberán considerarse dos aspectos fundamentales, a saber: 1) el contenido material de la pretensión y 2) la normativa jurídica aplicable. La jurisdicción laboral tiene competencia para conocer los confl ictos derivados de relaciones de empleo público, cuando por su contenido material o sustancial y el régimen jurídico aplicable, así lo permitan.

Es importante que existan criterios que permitan esclarecer la competencia de ambas jurisdicciones, pues el abordaje que se realiza de una misma situación puede conllevar solu-ciones jurídicas distintas. Los principios aplicables a los procesos laborales que traten rela-ciones de empleo público son diferentes e incluso contrapuestos a los principios de derecho administrativo y pueden incidir en la solución que jurídicamente se le otorgue a un caso.

Analizado el artículo 420 del Código de Trabajo a la luz del voto 9928-2010 de la Sala Constitucional, resulta oportuno estudiar ciertas propuestas de mejora que permitan es-clarecer la competencia de dicha jurisdicción cuando conozca confl ictos derivados de una relación de empleo público.

Existe una discordancia normativa, respecto al procedimiento que introduce la re-forma procesal laboral, para tramitar las apelaciones o inconformidades, cuando se im-pugnen resoluciones de primera instancia que resuelvan excepciones de incompetencia en razón de la materia.

Que en virtud de la especialidad de la materia, resultaría oportuno que en la Jurisdic-ción Contenciosa Administrativa, exista una sección especializada para conocer procesos de empleo público, e incluso que se traslade a dicha jurisdicción, un proceso especial y sumarí-simos que pueda conocer la violación de fueros especiales, con los mismos efectos jurídicos que posee actualmente los procesos de fueros especiales en la jurisdicción laboral e incluso valorar la posibilidad de que en dichos procesos el gestionante pueda contar con asistencia legal gratuita, tal y como puede hacerlo actualmente en sede laboral, con las restricciones que la ley prevé.


-347-

Bibliografía

No rmativa

Código de Trabajo

Código Procesal Contencioso Administrativo

Constitución Política de 1949 de Costa Rica

Ley N.° 6227 del 02 de mayo de 1978 (Ley General de la Administración Pública)

Ley N° 7333 del 05 de mayo de 1993 (Ley Orgánica del Poder Judicial)

Ley N° 9343 del 25 de enero del 2016 (Reforma Procesal Laboral)

Ju risprudencia

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Resolución N° 9928-2010 de las 15:00 del 09 de junio del 2010.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución N° 034-F-S1-2018 de las 15:00 del 18 de enero del 2018

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución N° 479-C-S1-2020 de las 13:30 del 25 de febrero del 2020.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución N° 931-C-S1-2019 de las 15:35 del 25 de junio del 2019.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución N° 931-C-S1-2019 de las 15:35 del 25 de junio del 2019.

Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Resolución 2015-000495 de las 10:10 del 08 de mayo del 2015.

Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Resolución 2015-000257 de las 11:45 del 27 de febrero del 2015.

Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Resolución 2015-000258 de las 11:50 del 27 de febrero del 2015.

Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Resolución 2019-0001258 de las 08:45 del 18 de julio del 2019.

Tribunal Contencioso Administrativo del II Circuito Judicial de San José, Resolución N° 84-2016 de las 13:06 del 06 de setiembre del 2016.

Tribunal Contencioso Administrativo del II Circuito Judicial de San José, Resolución N° 1372-2019 de las 08:07 del 05 de agosto del 2019.

Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección V, Resolución N° 67-2015-V de las 09: 50 del 29 de junio del 2015.

Tribunal de Apelaciones del I Circuito Judicial de San José, Resolución N° 1063-2018 de las 10:50 del 08 de octubre de 2018.

Tribunal de Apelaciones del I Circuito Judicial de San José, Resolución N° 76-2018 de las 08:40 del 31 de enero del 2018.

-349-

La noción sistemática de término eximente de responsabilidad.

Michael A. Durán Arrieta.*

Resumen: El presente ensayo pretende abordar de manera sistemática los distintos

supuestos que componen la concepción de eximente de responsabilidad, estableciendo

las particularidades de cada uno, y a la vez enmarcándolos en una noción general que

sea funcional para explicar el conjunto de manera dogmática y al mismo tiempo resulte

operativa en la práctica del litigio.

Palabras claves: Nexo de causalidad, fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero,

culpa de la víctima.

Abstract: This essay broaches systematically the different aspects of the liability exculpatory.

It clarifi es the characteristics of each one, and at the same time gives a general notion in

order to explain them dogmatically, to facilitate the effi cient practice in litigation.

Keywords: Causal link, force majeure, unforeseen circumstance, third-party fault, victim

fault.

Sumario: Introducción. I. La fuerza mayor y el caso fortuito, su necesaria separación

conceptual en virtud de la existencia de criterios de imputación objetivos. I. i. La visión

unifi cadora del enfoque monista. I. ii. Fundamentos de las tesis dualistas su esclarecimiento

funcional. I. iii. Necesaria aplicación de la tesis dualista basada en la separación de la

previsibilidad y la inevitabilidad. II. El hecho de un tercero como causal eximente de

responsabilidad. II. i. Pluralidad de causas (cocausación) y el hecho de un tercero. III. La

culpa de la víctima como eximente de responsabilidad. III. i. Las concausas y la reducción

del «quantum» indemnizatorio. III. ii. Las concausas y su diferenciación con el eximente culpa

de la víctima. Conclusiones.

Introducción.

Cuando se menciona el término eximente de responsabilidad, pueden referenciarse

de manera intuitiva los supuestos normativos que contienen una hipótesis de hecho que,

al confi gurarse dentro del análisis de la reparación patrimonial, excluye la atribución de

responsabilidad al sujeto o sujetos demandados.

*Licenciado en Derecho por la UCR. Abogado asociado en BSA Consultores. e-mail: [email protected]. Teléfono: 2245-7220/2245-7301.

Michael A. Durán Arrieta

-350-

El presente artículo pretende refl exionar en relación con la aplicación y efectos de los eximentes de responsabilidad, externando y haciendo énfasis en la divergencia que se pre-senta según estos funcionen o sean determinantes en relación con el establecimiento del nexo de causalidad entre conducta y daño, o en su defecto se utilicen como eximentes en razón de la reprochabilidad de la conducta.

Antes de entrar en un análisis pormenorizado, es necesario referir ciertas cuestiones dogmáticas previas, de especial interés al referirse a los eximentes de responsabilidad.

Cuando se habla de eximentes de responsabilidad es necesario de manera inmediata remitirse al presupuesto de la responsabilidad llamado nexo de causalidad, poniendo én-fasis en el signifi cado y contenido concreto de la expresión rompimiento del nexo causal, la cual tiene un uso recurrente por parte del foro.

En segundo lugar, es necesaria la determinación de los alcances de los eximentes de responsabilidad, según se entiendan como circunstancias liberadoras en su totalidad, o se acepte una suerte de liberación parcial, cuestión que pareciera una mera distinción dogmá-tica, pero en la práctica cuenta con gran utilidad y aplicación concreta.

En relación con la célebre frase utilizada muchas veces de forma automática, rom-pimiento del nexo causal, nos encontramos de manera general ante una situación fáctica –hecho, acción o conducta-, que se determina como situación eximente al vincularse racio-nalmente con el daño de manera causal, otorgándole a esta y no a la causa inicial la fuerza productora del menoscabo, siendo entonces una noción de fractura causal entre la causa inicial –atribuida al sujeto acusado de responsable- y el daño –reclamado por la supuesta víctima-.

En este sentido, en todo supuesto que se proclame un rompimiento del nexo causal, la causa eximente habrá producido o causado el daño –es decir la causa preponderante para explicarlo-. Por lo tanto la situación primigenia a la cual se le haya atribuido en primera ins-tancia la condición de causa en la acción concreta -causa inicial- , no contaría con la fuerza causal para explicar el daño en su forma e intensidad.

Según lo anterior, en la utilización de la frase rompimiento del nexo causal, a la con-ducta que no ha llegado a causar el daño se le denomina causa inicial, mientras que a la con-ducta que se le otorga la fuerza causal del daño se le denomina de manera impropia como causa ajena. Decimos de manera impropia porque en la especie, en realidad se denota que tal causa ajena es la relevante dentro del análisis para producir el daño, en otras palabras, es la auténtica causa jurídicamente relevante del daño acaecido, luego de aplicada a la especie la prognosis póstuma como elemento constitutivo del análisis causal.

Así las cosas, siempre que se referencia un rompimiento del nexo causal se habla de un confl icto entre la causa ajena y la causa inicial, el cual se resuelve indicando que el daño reclamado es consecuencia de la causa ajena y que no existe ningún vínculo causal entre el daño y la causa inicial.


-351-

Así por ejemplo, ante la confi guración de un eximente de responsabilidad que trabaje o se aplique en función de la causalidad, el nexo causal se constituiría entre la fuerza mayor –causa ajena- y el daño reclamado –resultado-, o entre el hecho de un tercero –causa ajena- y el daño reclamado –resultado-, etc.

Por lo tanto, estas situaciones eximentes, son en realidad circunstancias constitutivas de un nexo causal relevante en la especie, que por su infl ujo, excluyen el supuesto nexo causal planteado de manera primigenia para exigir la indemnización de un daño, pero no son en esencia como se afi rma con cierta vanilocuencia, supuestos de rompimiento del nexo causal.

Nótese de primera mano, que al hablar de un rompimiento de nexo causal, lo que verdaderamente se debe entender es que no se logra establecer un nexo causal entre la con-ducta atribuida al demandado y el daño acaecido al reclamante, que sirva como base para una atribución de responsabilidad, por cuanto del análisis se desprende, que el nexo causal relevante en la especie se constituye entre una circunstancia eximente y el daño.

En palabras claras, cuando se aplica un eximente de responsabilidad, se libera al sujeto acusado de responsable, por cuanto su actuación no tiene relevancia jurídica alguna con el daño tal y como se presentó en la realidad, dado que la causa jurídicamente relevante es considerada por el derecho una situación eximente.

Sobre el particular la doctrina española especializada ha indicado:

“Ello es así porque tales sucesos constituyen la causa jurídica del daño, es decir, la causa jurídicamente relevante del daño”. (Medina Crespo, Medina Alcoz, & Medina Alcoz, 2006, pág. 3).

Otra de las cuestiones necesarias de precisión conceptual, es la indicación un tanto pávida, en cuanto al cubrimiento parcial de los eximentes de responsabilidad. Situación que resulta a todas luces improcedente, desde un enfoque sistemático de la responsabilidad patrimonial, y que no colabora con el esclarecimiento de una noción unitaria del término en tratamiento.

De forma contundente es necesario afi rmar, que un eximente de responsabilidad es total –exime la responsabilidad de indemnizar el daño- o en la especie no se confi gura un eximente de responsabilidad, la posición de entender a los eximentes de responsabilidad como parciales, la encontramos blandengue y se puede prestar para infi nidad de confu-siones al momento de hablar temas tales como la corresponsabilidad y la co-causalidad.

Nótese, en los casos que se confi guran supuestos de co-causación o concausas –situa-ciones abordadas detalladamente infra-, hablamos de la generación de corresponsabilidad o reducción del «quantum» indemnizatorio, pero estos no pueden ser estrictamente conside-rados como supuestos eximentes, precisamente por cuanto en tales supuestos existe una declaratoria de responsabilidad al sujeto tenido como responsable en virtud de la causa inicial.


-352-

Este tema será abordado de manera puntual en relación con el eximente llamado hecho de un tercero y sus diferencias fundamentales con la co-causación, y en relación con el eximente denominado culpa de la víctima y sus diferencias fundamentales con la noción de concausas.

Por último, es necesario indicar que la existencia de distintos criterios de imputación en nuestro ordenamiento, genera una estructura funcional diferenciada dentro de la no-ción de nexo causal, y por lo tanto también generan una difi cultad extra al referir a los exi-mentes de responsabilidad que se enfocan en la determinación de cursos causales extraños u ajenos.

Con arreglo a la afi rmación anterior, podemos delinear de forma separada, su funcio-nalidad, dividiéndola en tres supuestos:

1. En los criterios de responsabilidad subjetiva directa o indirecta, que actúan construyendo

verosímilmente un curso causal distinto al determinado como causa inicial, así mediante la

utilización del análisis objetivo retrospectivo, se determina cual es la causa relevante con la

sufi ciente fuerza productora para explicar la generación del menoscabo, sea la causa inicial

o la causa ajena.

2. En la responsabilidad fundada en criterios de imputación por omisión, funcionan determi-

nando un curso causal que excluya el juicio hipotético de probabilidad de confi guración del

menoscabo que existe entre el no ejercicio de un deber jurídico y el daño acaecido, estable-

ciendo con rayana verosimilitud que aún y cuando se hubiese verifi cado la conducta omitida,

el menoscabo no podía ser evitado, por entenderse el daño como irresistible o desvinculado

de la desidia cargada al sujeto omiso.

3. En la responsabilidad objetiva, funcionan construyendo un nexo de causalidad indepen-

diente, que fracture la relación presupuesta implícitamente por la norma especial que se es-

tablece a priori como relevante por su grado de contingencia o proximidad con el daño, o sea

que genere una desvinculación del menoscabo con la conducta legítima y permitida descrita

en la norma especial que establece el criterio de imputación objetiva.

Es por lo anterior, que en estos criterios de imputación de responsabilidad objetiva, se indica una inversión en la carga probatoria en relación con la determinación de los hechos o actuaciones –correspondiente al sujeto tenido como responsable objetivo- que puedan generar un análisis de la relación de causalidad ajena a la presupuesta en la norma especial, exigiéndose en estos casos la verifi cación de un curso causal extraño como indispensable para determinar su liberación, caso contrario debe cargar con el desplazamiento patrimo-nial resarcitorio del menoscabo, si cumple con los presupuestos del criterio especial que se le imputa.


-353-

Lo anteriormente relatado en relación con la inversión de las cargas probatorias, no es de aplicación a los casos de responsabilidad subjetiva por falta o por omisión, dado que aún y cuando exista relación de causalidad entre la causa inicial y el daño, o no se lograre determinar ningún curso causal ajeno a la relación analizada en la especie, faltando el ele-mento reprochabilidad, no puede proclamarse o declararse la existencia de una obligación indemnizatoria de carácter subjetivo.

Siempre en conexión con lo que se viene desarrollando, tal y como explicaremos lí-neas adelante, tres de los eximentes actúan en relación con la causalidad –fuerza mayor, culpa de la víctima y hecho de un tercero- por lo que operan tanto en relación con los crite-rios objetivos, como en los criterios subjetivos, mientras tanto el caso fortuito, al referirse éste estrictamente a supuestos de previsibilidad, solo aplica en relación con los criterios de responsabilidad subjetiva.

Todo lo anterior debe ser abordado sistemáticamente y con detalles, sin perder de vista los pormenores necesarios para referirnos tanto a la responsabilidad individual como a los supuestos de corresponsabilidad.

Introducidos los aspectos dogmáticos que guían el presente análisis, es necesario pre-cisar los cuatro eximentes de responsabilidad aplicables en materia extracontractual: fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero y culpa de la víctima.

I. La fuerza mayor y el caso fortuito, su necesaria separación conceptual en virtud de la existencia de criterios de imputación objetivos.

Por motivos de facilidad explicativa, según las consideraciones que se expresarán, se realiza un análisis conjunto de ambos eximentes de responsabilidad.

Con la mira en los fi nes prácticos del presente ensayo, podemos sintetizar la difi cultad dogmática del tratamiento del tema en dos posiciones –a grandes rasgos, sin entrar en detalle respecto de cada concepción particular- a las cuales llamaremos la tesis monista o identitaria, y la tesis dualista.

I.i. La visión unifi cadora del enfoque monista.

Gran parte de la doctrina especializada en responsabilidad, ha entendido a la fuerza mayor y al caso fortuito como sinónimos, para identifi car indistintamente cualquier su-ceso imprevisible o cualquier suceso que, previsto, sea inevitable. Como precursores clá-sicos de esta tesis monista tenemos al Jean-Charles Demolombe, los hermanos Henri y Léon Mazeaud, y a Louis Josserand, éste último que concibió ambos términos como “los dos her-manos siameses de la no responsabilidad”. (Medina Crespo, Medina Alcoz, & Medina Alcoz, 2006, pág. 2).


-354-

La tesis monista que podemos considerar como reduccionista, entiende que en el fondo ambas expresiones comportan la virtualidad de impedir el nacimiento de la respon-sabilidad civil tanto contractual como extracontractual, y principalmente al contenerse en su unifi cación tanto los conceptos de imprevisibilidad y evitabilidad, este último actuando solamente en el entendido que el evento pudiera haber sido previsto.

Así la unifi cación de ambos criterios y su utilización como sinónimos, nos indica de forma genérica, que quien se acuse de responsable no tendrá deber de resarcir el daño cuando el suceso que causo el menoscabo no hubiera podido preverse como potencialmente dañoso por su autor, o en su defecto, aun previsto el posible acaecimiento del daño, fuera inevitable su frustración por parte del agente acusado de responsable.

En nuestro medio, como partidario de la tesis monista o identitaria, encontramos al profesor Fernando Montero Piña, en el tanto indicó:

“En la esfera de la responsabilidad no tiene trascendencia la diferencia entre el caso fortuito y la fuerza mayor, pues lo que califica a ambos es aquello que no se puede resistir y excluye la voluntad humana” (Montero Piña, 2000, pág. 316).

Sobre el particular fundamento de esta tesis monista podemos ver como Antonio Bo-rrel Macía, citado por el propio Montero Piña, estableció que aun y cuando los perfi les de ambos conceptos son disímiles, en particular se decanta por el análisis unitario, indicando que al analizar una responsabilidad evidentemente subjetiva, reprochadora de conductas, su diferenciación no es signifi cante:

“A pesar de que ambos conceptos tengan un significado distinto, nos ocupamos conjunta e indistintamente de los dos, ya que dentro del marco de la responsabilidad mediante culpa, no tiene importancia su distinción” (Montero Piña, 2000, pág. 316) El resaltado no corresponde al original.

En análogo sentido encontramos las palabras del propio Doctor Montero Piña, quien certeramente indicó:

“La culpabilidad es determinante para la responsabilidad del agente causador del daño, pero al no existir, porque lo inevitable del suceso hace que se realice con independencia de la participación culposa de ese agente producto, hace que se exima de las consecuencias patri-moniales del daño” (Montero Piña, 2000, pág. 316).

De lo anteriormente expuesto, se denota claramente que la tesis monista, unifi ca-dora e identitaria, es de aplicación sin reservas en ordenamientos jurídicos que tengan un sistema de responsabilidad subjetiva, gravitando en la culpa y la reprochabilidad. Sin em-bargo, cuando encontramos un ordenamiento, en el cual la culpa y los criterios meramente subjetivos, comparten con otros de corte objetivo, donde la culpabilidad –y por ende la previsibilidad- no es un elemento necesariamente relevante para la generación de respon-


-355-

sabilidad, estos criterios no pueden ser unifi cados sin comportar difi cultades, en la doctrina nacional, a favor de la tesis dualista encontramos el sintético y claro trabajo del profesor Jorge Jiménez Bolaños, titulado: Caso Fortuito y Fuerza Mayor Diferencia Conceptual. (Ji-ménez Bolaños, 2010).

Sobre el particular nos indica la doctrina española:

“Cuando los hechos imprevisibles, o los previstos pero inevitables, producen el mismo efecto exonerador (al identificarse con la ausencia de culpa), la diferenciación de ambas figuras carece de trascendencia práctica, no siendo por ello una verdadera clasificación jurídica, Señala Francisco JORDANO FRAGA que en estos casos diferenciar la fuerza mayor y el caso fortuito constituye un entretenimiento o divertimiento de carácter académico, pero es-trictamente inútil.” (Medina Crespo, Medina Alcoz, & Medina Alcoz, 2006, pág. 4).

Insistimos en este estadio, que la previsibilidad, no es un concepto propio del análisis de causalidad, por ser un elemento que claramente refi ere al sujeto, pues sirve para valorar la diligencia ejercida al momento de realizar la acción acusada como causante del menos-cabo, con motivo de dilucidar si dicha acción fue ejecutada acorde a la exigencia conductual impuestas por el ordenamiento al sujeto concreto.

Así las cosas, la previsibilidad es una condición si se quiere psicológica o cognitiva, que sirve como parámetro de la diligencia, en la apreciación que realiza el operador jurí-dico sobre la conducta del sujeto acusado de responsable. Es por lo anterior, que el criterio de previsibilidad no tiene relevancia en tratándose de sistemas de responsabilidad de corte objetivo.

Según lo anterior, se considera como necesario resaltar las particularidades y diferen-cias funcionales entre las nociones de fuerza mayor –«vis maior»- y caso fortuito –«casus»-, que empezaron a perfi larse en el derecho romano, principalmente en torno a la obligación de custodia y los avances en los rudimentos entendidos como causas liberatorias de responsa-bilidad por incumplimiento de dicha obligación.

Tales fundamentos de la exoneración fueron evolucionando desde entender como causa liberatoria únicamente a los hechos inevitables o irresistibles, hasta perfi lar también como causas liberatorias a los supuestos de imprevisibilidad, según los cuales, no podría exigírsele a un sujeto más allá de la diligencia debida, según el desarrollo de tres institutos romanos denominados como: «custodiam praestare», «diligentiam praestare» y «exactissima dili-gentia». (Tamayo Carmona, 2002, págs. 33-42).

I.ii. Fundamentos de las tesis dualistas su esclarecimiento funcional.

Dentro de las tesis dualistas, -tal y como es criterio de la noción unitaria o monista- encontramos algunos postulados que comportan meras seudo-clasifi caciones y referencias


-356-

nominales no relevantes, consideradas así por carecer de practicidad. No obstante, existe una diferenciación teórica, que lejos de ser una mera precisión conceptual, cuenta con una gran funcionalidad al momento de encontrar un sistema de responsabilidad complejo com-prendido por distintos criterios de imputación.

Así dentro de lo que hemos llamado tesis dualistas, se han expresado los siguientes argumentos distintivos, los cuales abordamos a modo de síntesis:

1. Intensidad (gravedad) del suceso: estimando que la fuerza mayor integra hipótesis especial-

mente graves y el caso fortuito particularmente grave. Diferenciación que a juicio del autor

no cuenta con trascendencia signifi cativa.

2. Actos humanos –«furtum»- frente hechos de la naturaleza –«impetus aquarum»-: en esta

distinción se determina, que uno de los conceptos -normalmente la fuerza mayor- refi ere a

hechos de la naturaleza, y el caso fortuito refi ere a hechos humanos, que cumplan con las

condiciones de imprevisible e irresistibles. Esta distinción, tampoco encuentra una preemi-

nencia relevante, incluso alguna doctrina ha utilizado de manera inversa la clasifi cación,

indicando que la fuerza mayor refi ere a actos humanos, y el caso fortuito a hechos de la na-

turaleza. Nuevamente se considera que esta distinción carecer de practicidad.

3. Procedencia del hecho que impide el cumplimiento: Si el hecho tenido como causa, tiene

un origen externo a la actividad del sujeto acusado de responsable, se indica que se está

frente a una fuerza mayor, verbigracia: un tsunami inevitable por el sujeto, sea la causa de

los daños reclamados.

En contraposición, si el hecho verifi cado como causa, tiene un origen interno a la acti-vidad del sujeto acusado de responsable, por ejemplo: una falla mecánicas de un vehículo, que sea imprevisible para el sujeto, se está en presencia de un caso fortuito.

Esta distinción a juicio de quien escribe, contiene la primera mirada relevante en torno a una separación de ambos conceptos, en el tanto adjudica la noción de inevitabi-lildad para la fuerza mayor –actuando en función del establecimiento del nexo causal- y sugiriendo la noción de imprevisibilidad –verifi cación o no de la diligencia debida por el sujeto- para la denominación de caso fortuito. Dicha posición viene a ser perfeccionada por el último enfoque de estudio.

1. Disociación o disgregación de los conceptos de imprevisibilidad e inevitabilidad: Según

este razonamiento, se debe entender al caso fortuito como aquella situación que se verifi ca

como causa del daño, que aún con un grado de exigencia estándar era imprevisible para el su-

jeto acusado de responsable, en el sentido que si esta ocurrió pudiendo ser prevista, también

podía ser evitada, teniendo tal noción una gran similitud con el –«casus»- romano, que en

su expresión más representativa indicó: “«Fortuitus casus est, qui nullo humano consilio praevidere


-357-

potest»” Que ha sido traducido al español de la siguiente manera: “El caso fortuito es aquel que

ningún buen sentido humano puede prever” (Nicoliello, 2004, pág. 102).

Por su parte, la fuerza mayor se entiende como independiente de la posibilidad o no de prever el asunto –la previsibilidad es neutral para la noción de fuerza mayor-, siendo la inevitabilidad la clave para entender la noción.

La doctrina especializada ha defi nido la concepción de fuerza mayor, bajo la óptica de la disgregación, de la siguiente manera:

“(…) la fuerza mayor constituye, en cambio, un suceso que, aunque hubiera sido previsto, no habría podido evitarse (vis cui resisti non potest), porque no hay fuerza humana que pueda oponerse a ella (incendio, terremoto, guerra), poniendo el acento, no en la falta de previsibilidad, sino en la irresistibilidad, es decir en la idea de coacción inevitabilidad.” (Medina Crespo, Medina Alcoz, & Medina Alcoz, 2006, pág. 4).

La locución latina citada en el párrafo anterior es referida por el profesor Uruguayo Nelson Nicoliello como: “«vis maior cui resistit non potest»”, traduciéndolo como: “fuerza mayor irresistible” y que ha sido parafraseado para identifi car a la fuerza mayor como aquella si-tuación -independientemente que sea previsible o no- que la debilidad humana no puede enfrentar. (Nicoliello, 2004, pág. 285).

La distinción de las nociones en el derecho romano es reforzado en la doctrina que sigue una noción dualista, según se ha expresado que:

“Los romanos distinguieron ambos términos, con arreglo al criterio de la inevitabilidad: en el caso fortuito, el hecho acaecido es imprevisto, en la fuerza mayor, aunque fuera previsible, era inevitable. Por lo tanto, la vis maior representa un salto cualitativo respecto del caso fortuito, como consecuencia de provenir de un hecho que, aunque pudiera preverse, sería inevitable siempre.” (Bernard Mainar, 2001, pág. 378).

Constatado lo anterior, vemos que la idea fuerza y determinante para hablar del con-cepto de fuerza mayor, es la inevitabilidad o irresistibilidad de la situación –causa- determi-nante para la producción de los daños –resultado-, siendo indiferente si esta podía ser pre-vista o no, y esta diferenciación, nos parece importante según los tópicos que se desarrollan de seguido.

I.iii. Necesaria aplicación de la tesis dualista basada en la separación de la previsibilidad y la inevitabilidad.

En primera instancia, los impulsores de esta tesis dualista, basada en la separación de las nociones de imprevisibilidad e inevitabilidad, nos muestran su rigor, en el tanto in-tentan ir más allá de una mera expresión agrupadora, y develar, si ambos «nomens» refi eren a una misma situación con un signifi cado idéntico, o son estructuras teóricas disímiles, por la autoridad y potencia de su sentido.


-358-

Por otra parte, lo que consideramos verdaderamente relevante de la distinción entre caso fortuito –«casus»- y fuerza mayor –«vis maior»-, que tiene como base la bifurcación entre imprevisibilidad e inevitabilidad, es el desarrollo que han tenido los antes referidos crite-rios de imputación objetivos, que al prescindir de cualquier relevancia en relación con la califi cación o reproche de la conducta del sujeto responsable, pierde fuerza la noción de imprevisibilidad como causal de exoneración, en relación con las materias o zonas de la realidad que se encuentran cubiertas por un régimen de responsabilidad objetivo, siendo únicamente causal de exoneración para tales situaciones, la noción de fuerza mayor refe-rida a la inevitabilidad.

Lo anterior nos demuestra, que los esfuerzos por delimitar ambos conceptos, no son un brío inútil que se presentan como una precisión necia de carácter académico, sino que representa una separación funcional, que evita una aplicación improcedente de eximentes donde no proceda su aplicación.

La posición externada, ha sido fundamentada por la doctrina en el tanto ha indicado:

“En los supuestos de responsabilidad objetiva, en los que la culpa no constituye presupuesto necesario del deber de resarcir (condición suficiente, pero no necesaria), la fuerza mayor extraña exonera porque la relación de causalidad externa impide la atribución del daño al sujeto considerado. El caso fortuito (en sentido estricto) debe soportarlo el agente dañoso, porque la casualidad (de casus) interna se inserta en la causalidad (…) Fue precisamente en el ámbito de la responsabilidad objetiva (responsabilidad de los nautae, caupones, sta-bularii) donde se sintió la necesidad de distingo conceptual y el que por ende lo inspiró.” (Medina Crespo, Medina Alcoz, & Medina Alcoz, 2006, pág. 5).

Así las cosas, los criterios de fuerza mayor y caso fortuito, nos referencian ambos la imposibilidad de declarar una obligación de carácter resarcitorio. Sin embargo, este efecto liberador de ambos, tiene distinto sustento y aplicación.

El caso fortuito, estrictamente, refi ere a la ausencia de reproche en la conducta del sujeto, debido a la imprevisibilidad de este para poder evitar el daño.

Lo anterior indica, que si el sujeto hubiese podido prever el menoscabo que iba a producir su conducta, el daño hubiese podido ser evitado, -siendo inconducente hacer un análisis de inevitabilidad- así dicho eximente, refi ere exclusivamente a un análisis de pre-visibilidad, y un estricto parámetro para la califi cación de la conducta del sujeto –tanto en su hacer como en su dejar de hacer-, actúa en relación con el reproche, y por lo tanto aplica únicamente para supuestos, bajo los cuales se responde estrictamente, por un criterio sub-jetivo de imputación –cláusula general de responsabilidad-.

Por su parte, el concepto de fuerza mayor, entendido como corolario de aquellas situa-ciones que independientemente de la posibilidad del sujeto de prever o no la generación de los daños, cuentan con una característica de inevitabilidad, confi gurando un eximente, tanto para los criterios de imputación subjetivos, como para los objetivos, dado que su ope-


-359-

ratividad consuma una exclusión de responsabilidad, por indicar un curso causal distinto al alegado para fundamentar el deber de responder de quien se encuentre cubierto por el eximente.

Así las cosas, tenemos que la fuerza mayor actúa en función del presupuesto nexo causal, mientras que el caso fortuito actúa en relación con una exclusión del reproche de la conducta, semejante a las funcionalidades de una circunstancia exculpante en el derecho penal.

Nuevamente notamos en este punto, la necesidad de deslindar toda idea de califi ca-ción subjetiva de la conducta del sujeto bajo examen –reprochabilidad- del análisis de cau-salidad.

Nexo causal y reprochabilidad no son sinónimos a pesar que su vinculación sea es-trecha, para operar de manera sistemática en un ordenamiento jurídico que tenga pre-sentes criterios de imputación objetivos debe tenerse una clara visión distintiva de ambos conceptos.

Esta diferenciación, ha sido dilucidada con gran claridad en la doctrina administrati-vista, entendiendo que la presencia de criterios objetivos de imputación especial dentro de la fórmula de responsabilidad pecuniaria del Estado, obliga a desconocer para su ámbito de aplicación –funcionamiento normal y conducta licita de la Administración Pública- al caso fortuito como eximente de responsabilidad.

Así indicó el maestro Ortiz Ortiz sobre el caso fortuito:

“Ataca la culpabilidad –y no la causalidad, como la fuerza mayor- (…) Con el adve-nimiento de la responsabilidad objetiva, por acto legítimo o funcionamiento normal de la Administración, que crea la LGPA, ha cesado la importancia del caso fortuito como causa de exoneración de la responsabilidad civil de la Administración, pues en tal régimen la culpabilidad del autor es también irrelevante o innecesaria.” (Ortiz Ortiz, 2002, págs. 295-296).

Es así como, estos eximentes tratados no pueden ser aplicados de manera parcial por la propia fuerza de su sentido, si la conducta es imprevisible se aplicaría el caso fortuito, y si la conducta era inevitable lo sería siempre y por lo tanto aplicaría sin restricción alguna la fuerza mayor.

II. El hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad.

El hecho del tercero, con arreglo a sus características esenciales puede ser defi nido como la actuación de un sujeto ajeno a la relación procesal que se conoce en la especie, y cuya conducta es la causa exclusiva de la generación de los daños que se solicita reparar.

Se debe hacer notar en este punto, que la conducta achacada al tercero como genera-dora del daño, debe ser única y exclusivamente la causa del menoscabo acaecido al damni-


-360-

fi cado, excluyendo en su totalidad, la causa que se establece de manera primigenia como generadora de daños –causa inicial-, en caso contrario, si existe una suerte de co-causas determinantes en la especie, entre el hecho de un tercero y el hecho del demandado, este instituto eximente no tiene aplicación práctica como tal, y se pasa a un análisis de concu-rrencia de causas o colaboración causal, que precisamente genera una suerte de correspon-sabilidad, siendo impropio hablar en tales casos, de la fuerza eximente parcial del hecho de un tercero.

La doctrina ha indicado acerca del eximente bajo estudio:

“Esta causal de exoneración parte del supuesto inicial, según el cual, el causante directo del daño es un tercero ajeno a las partes intervinientes en el juicio de responsabilidad. No son terceros las personas a quienes además del demandado, la ley adjudica responsabilidad solidaria o indistinta y que por ende resultan co-obligados. Jurídicamente solo es tercero alguien extraño, por quien no se debe responder; es decir, no vinculado con el sujeto contra el que se dirige la acción resarcitoria.” (Patiño, 2008, pág. 206).

Nótese nuevamente, que estamos en presencia de un eximente de responsabilidad, que funciona en relación con el nexo de causalidad –la causa relevante del daño es el hecho de un tercero no presente en el proceso- el fenómeno debe ser producido por cualquier persona que carece de dependencia o relación jurídica relevante alguna con el demandado –ausencia de responsabilidad indirecta-, por la cual éste no tiene obligación de responder, esto distingue en todo su esplendor, la aplicación del eximente de responsabilidad como condición absoluta de exoneración.

Sin embargo, en la responsabilidad extracontractual, no es extraño en muchas oca-siones que la conducta del demandado y la de un tercero, no tengan de manera indepen-diente y autonómica según el análisis objetivo retrospectivo, la fuerza causal necesaria para tenerse como causas únicas y exclusivas del daño acaecido, sino que se puede denotar una confl uencia de acciones o conductas entre el demandado o demandados y el hecho sujetos no traídos al proceso, todas con una fuerza productora al momento de relacionarlas re-trospectivamente con el daño, situación que pasamos a examinar de manera detenida y teniendo claro la importancia del tópico para el tema de corresponsabilidad.

II.i. Pluralidad de causas (cocausación) y el hecho de un tercero.

Con relación a los supuestos de concurrencia de causas que generan una suerte de coautoría en relación con la realización del daño, es necesario señalar que se trata de las situaciones en las cuales dos o más sujetos, mediante una conducta común o a través de conductas singulares pero conectadas de una u otra forma explican un mismo daño en su forma e intensidad.

Es decir, se trata del supuesto en el cual el daño no es resultado o derivación de la con-ducta de un solo sujeto, sino de la conducta concurrente de varios sujetos, -un mínimo de


-361-

dos-, razón por la cual se hace referencia a tal fenómeno como concurrencia de causas o plu-ralidad de causas, para signifi car que el resultado dañoso es fruto de una serie de conductas ejecutadas por diversos sujetos, que concurren en la producción de un daño. Claramente debe tratarse de un mismo daño, pues no tendría sentido hablar de pluralidad autores, si se tratara a de daños distintos.

Por su parte, los supuestos de pluralidad de causas han sido referenciados por la doc-trina de la siguiente manera:

“La co-causación, en cambio, deriva de la actuación concurrente, y causalmente relevante, de dos o más agentes que coadyuvan con sus conductas a la producción del daño. Se trata de pluralidad de agentes causales. La co-causación puede derivar de: I) Una causalidad conjunta o común (dos o más personas con su acción, han provocado el daño) 2) causa-lidad acumulativa (el daño es provocado por el actuar independiente entre sí de dos o más agentes, con la particularidad de que cada uno de ellos, aun cuando hubiese actuado aisla-damente, habría provocado igualmente el daño) y 3) causalidad alternativa (frente a dos o más hechos idóneos para provocar el daño, este acaece por la acción de sólo uno de ellos aunque no resulta posible precisar cuál de esos hechos elimina causalmente a los demás”. (Zannoni, 2003, págs. 8-9).

En este mismo sentido la doctrina nacional, ha referenciado estos tres supuestos como: causalidad común, causalidad concurrente y causalidad alternativa. (Montero Piña, 2000, págs. 319-320).

De entrada, debemos indicar que las dos primeras visiones de causalidad conjunta o común y la causación acumulativa, resultan claras y funcionales por ser típicas nociones para comprender la multiplicidad de factores relevantes que tienen una conexión relevante con el daño, en virtud de un análisis objetivo-retrospectivo. En ambos casos, se referencia colaboración y/o unifi cación de varios hechos, actos o conductas, determinantes para en-tender la mecánica ontológica bajo la cual se da la generación de un daño.

Sin embargo, la llamada causalidad alternativa, parece más un subterfugio timorato, carente de relevancia para establecer aspectos de corresponsabilidad.

Lo anterior por cuanto, su propia defi nición presupone que del análisis retrospectivo, ninguna de las dos o más situaciones presentes como “alternativas” se constituyen como causas o co-causas, por cuanto por su propia defi nición, carecerían de una fuerza produc-tora relevante, para tenerlas como situaciones generadoras del daño acaecido.

Lo anterior se desprende claramente de la defi nición dada por el doctor Montero Piña, que expresó:

“La causalidad alternativa: Ocurre cuando consta que el daño se produjo por efectos del acto de una persona o de otra sin que pueda puntualizarse, por falta de pruebas, cuál de los dos es quien realmente lo originó, como en el caso en que una persona es atro-pellada por cualquiera de dos automóviles que pasan uno detrás del otro o si se hurtan un


-362-

objeto de un cuarto al que solo entraron dos personas”. (Montero Piña, 2000, pág. 320). El destacado no corresponde a la obra original.

Nótese como de las defi niciones dadas por los profesor Zannoni y Montero sobre los supuestos de causalidad alternativa, y de los ejemplos dados, se desprende que cuando esta situación se presenta en la especie, no es posible precisar una exclusión causal de una de las causas en relación con otra, ergo, no es posible determinar la fuerza causal relevante de una por sobre otra, y por lo tanto no se establece jurídicamente cual es la causa relevante que se vincula con el daño.

De manera simple, el aceptar la concepción de causas alternativas, sería la negación de la efi cacia del fundamento objetivo-retrospectivo del nexo de causalidad en sí mismo, con miras en establecer de manera racional la conexión entre un hecho o conducta y un daño acaecido, buscando de manera retrospectiva, una conducta, acción, omisión o hecho, que sea jurídicamente relevante y determinante para la generación de dicho daño, cayendo la noción de causalidad alternativa, en una suerte de presunciones causales coqueteando con la especulación subjetiva sin control, dado que en tal supuesto no se da una pluralidad de causa jurídicamente relevantes, sino una pluralidad de supuestos que no son relevantes, ni sufi cientes para explicar un curso causal relativo a la generación del daño acaecido.

Así las cosas, puesto de manifi esto los supuestos de pluralidad de causas – co-causa-lidad-, pasamos al análisis esquemático de la aplicación de tales supuestos y del eximente de responsabilidad conocido como hecho de un tercero:

1. Si en la especie, se encuentra dentro de la relación procesal a mínimo dos sujetos y ambos

colaboraron causalmente con la generación del daño, hablamos de corresponsabilidad, y no

de la aplicación parcial del eximente del hecho de un tercero en relación con ambos, por ser

esto último una disonancia lógica.

2. Si en la especie, existen dos sujetos demandados y se determina que la conducta de uno es

la relevante para producir el daño y la conducta achacada al segundo no tiene fuerza causal

en relación con el daño, el primero deberá ser condenado –siempre y cuando cumpla con

los demás elementos para la generación de responsabilidad según el criterio de imputación

aplicado en la especie- y el segundo debe ser eximido, por ausencia de vínculo causal entre

su conducta y el daño reclamado.

3. Si en la especie se encuentra uno -o varios demandados-, que con su o sus conductas producen

la generación del daño, junto con el hecho de un tercero no presente en la relación pro-

cesal, se genera un supuesto de corresponsabilidad, y no la aplicación parcial de un eximente

de responsabilidad. –esto tiene relevancia con motivo del establecimiento de la solidaridad

como regla para la generación de obligaciones provenientes de co-causación-.

4. En caso que se determine a las conductas desplegadas por el sujeto o sujetos presentes en la

relación jurídica procesal, como no productoras del daño, sino que este sea atribuido a una


-363-

causa ajena a la litis, realizada por un tercero extraño, sin ningún tipo de vinculación con los

demandados, procede la aplicación de la fi gura del hecho de un tercero, como eximente de

responsabilidad total en relación con la conducta tenida como causa inicial.

Todos los supuestos anteriores son en demasía relevantes, con motivo de la sistemá-tica que pretendemos construir al establecer una noción unitaria y funcional del término eximente de responsabilidad, específi camente, en relación con su aplicación a las formas de la corresponsabilidad, principalmente tratándose de la aplicación y funcionalidad de la so-lidaridad impropia generada por la co-causalidad o coautoría en relación con la producción de daños en materia extracontractual.

III. La culpa de la víctima como eximente de responsabilidad.

Este peculiar eximente de responsabilidad también tiene su génesis en la época ro-mana, y se ha entendido como su base, la expresión del Digesto Libro 50, Titulo 17, Regla 203, atribuida al jurisconsulto Sexto Pomponio que reza: «Quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire», que traducido al español signifi ca: “No se entiende que el que sufre daño por su culpa, sufre daño”. (Justiniano, Cuerpo Del Derecho Civil Romano, T. I- Institutas y Digesto., 1889).

Es necesario referir, que la doctrina ha esclarecido el concepto culpa de la víctima, como un «nomen», restrictivo que no coincide plenamente con la situación a la cual refi ere, dado que efectivamente, lo que se analiza bajo dicho presupuesto, es si una conducta o ac-tuación del reclamante de la indemnización es la que se encuentra envestida de la fuerza causal para la generación del daño –causa ajena- y no la causa inicial atribuida al o a los demandados, indicando que en realidad por ser un análisis referido a la causalidad, no es necesario entender que la acción de esa víctima deba ser reprochable, sobre el particular indica la doctrina española:

“Por este motivo, precisamente, es más correcto hablar de causa aportada por la víctima, pues para actuar como circunstancia exoneradora es suficiente su presencia. Que la víctima causante de su propio perjuicio sea o no culpable de su actuación es indiferente para el sujeto agente, para quien basta con que se trate de una causa ajena a su actuación para configurarse como fuerza mayor extrínseca exoneradora. En este punto, el Derecho italiano es más preciso, pues refiere al hecho del dañado (il fatto del danneggiato) para expresar tal concepto, sin acudir a ningún matiz subjetivista de carácter inecesario” (Medina Alcoz, 2002, pág. 3415).

Esta cita, también nos ayuda a refl ejar, lo absolutos que se erigen los eximentes de res-ponsabilidad, al presentarse en el análisis concreto de un daño, entendiendo que solamente es procedente la aplicación del eximente de responsabilidad llamado culpa de la víctima, cuando la acción de esta, sea la única causa, que contenga la sufi ciente fuerza para producir el menoscabo analizado.


-364-

Sobre el particular ha indicado la doctrina española:

“La culpa de la víctima despliega sólo su efecto impeditivo cuando se erige en factor ex-clusivo del resultado dañoso. Por tanto, si el daño se ha debido exclusivamente a culpa del perjudicado, es claro que no debe resarcirlo quien no lo ha causado, pues aquel es el verdadero agente de su propio daño y no hay “otro” (alterus) que se lo haya producido” (Medina Alcoz, 2002, pág. 3415).

Esta coherente idea de exclusividad de la acción del perjudicado, para el despliegue

de los efectos exonerantes, es recogida por la doctrina nacional, en el tanto se ha indicado:

“Cabe advertir que no se debe confundir la culpa de la víctima como causal de exoneración de la responsabilidad del sujeto activo –damnificante- con la concurrencia de culpas o de causas que es un extremo que incide sobre la magnitud o entidad del daño y el quantum de la idemnización debida, dado que, en tal caso esta debe ser reducida equitativamente”. (Jinesta Lobo, 2005, pág. 109).

Esta afi rmación expuesta por Jinesta Lobo, no solo reafi rma el carácter de exclusividad

en relación con la producción del daño que debe tener la situación exonerante, en el tanto

el perjudicado produce su propio menoscabo, sino que da pie para referir al concepto de

concausa, el cual aplica de forma clara en supuestos donde la culpa de la víctima, no se erige

como una causal independiente y exclusiva en la generación del daño.

III.i. Las concausas y la reducción del «quantum» indemnizatorio.

Nos referimos al tópico de las concausas en este estadio de la investigación, por su re-

lación o la posible confusión que podría tener con los supuestos de aplicación del eximente

de responsabilidad llamado culpa de la víctima o más preciso hecho de la víctima, explicado

con anterioridad.

En primer lugar, debemos distinguir el concepto de co-causación o co-causalidad –refe-

rido al momento de exponer el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad- con

el concepto de concausas.

Como se expresó anteriormente, la co-causación, refi ere a la actuación conjunta o con-

currente de dos o más sujetos, cuyas conductas cuentan con sufi ciente fuerza causal para

producir el daño acaecido, generando una especie de coautoría que obliga a responder a

todos los colaboradores causales del resultado desfavorable del perjudicado.

Decididamente debemos indicar, que no puede confundirse tal fenómeno, con las si-

tuaciones en las que se entiende la generación de un supuesto de concausas, debiendo este

último concepto –por razones de sistemática- reservarse para las situaciones que a conti-

nuación explicamos.


-365-

La noción de concausa, podemos entenderla como una condición o circunstancia, pre-

existente o simultánea a la acción productora del daño, que sin pertenecer a la acción arro-

gada como causa inicial ayuda o copera en la producción e intensidad del menoscabo de la

víctima.

El profesor argentino López Mesa, siguiendo a Zannoni, ha distinguido el concepto de

co-causación del concepto de concausa, indicando:

“En los supuestos de causalidad física múltiple, esto es, cuando la causa de un daño no puede ser atribuida en forma clara a un agente o suceso, sino a dos o más, debe trazarse una clara distinción entre dos conceptos diversos y de diferente tratamiento legal: las con-causas, por un lado, y los supuestos de co-causación o de causalidad concurrente, por el otro. En palabras de Zannoni “La concausa es una causa que interfiere o actúa indepen-dientemente de la condición puesta por el agente a quien se atribuye el daño, se trata de una pluralidad de hechos causales.” (López Mesa, 2013, pág. 4).

No obstante, se ha explicado la tipología de concausas, como compuesta por tres su-

puestos –anteriores, simultáneas y sobrevinientes-, se ha indicado que tal conceptualiza-

ción es sobreabundante, y que verdaderamente estas pueden ser divididas simplemente

en circunstancias anteriores y coetáneas, negando la existencia de concausas posteriores o

sobrevinientes a la acción dañosa, así nos indica el propio López Mesa:

“Sin pretender enmendarle la plana al maestro Zannoni, sino solo hacer una pequeña contri-bución, creemos que el tercer ejemplo dado por él, el caso de la concausa sobreviniente, como el caso del sujeto que luego de ser lesionado, es intervenido quirúrgicamente y que por una alergia suya latente desarrolla durante la operación un shock anafiláctico a un antibiótico y muere, no se trataría propiamente de una causa nueva, sino de una causa anterior, no revelada hasta el momento de la intervención. Es que la alergia era previa a esa operación y debida a una predisposición orgánica del sujeto con lo que no se trata, en nuestro entender, de una concausa sobreviniente ni de una causa nueva, lo que refuerza nuestro criterio de que las concausas son normalmente anteriores y –en algunos casos- coetáneas con el hecho dañosos” (López Mesa, 2013, pág. 4).

Según lo anterior, para efectos de la presente propuesta de sistematización, enten-

demos al término concausa, como situaciones previas o simultáneas a la conducta pro-

ductora del daño, que colaboran de manera relevante con la generación e intensidad del

menoscabo, tal y como este fue producido en la realidad.

En este punto, puede preguntarse el lector cual es la relación del concepto de con-

causa, con el eximente de responsabilidad llamado culpa de la víctima, lo que pasamos a

explicar de seguido.


-366-

III.ii. Las concausas y su diferenciación con el eximente culpa de la víctima.

Poniendo atención a los tipos de concausas antes referidos, y su diferenciación con el término de co-causalidad, vislumbramos que aun y cuando no exclusivamente, de manera preponderante, las concausas refi eren a circunstancias, predisposición orgánica o enfer-medades previas al evento dañoso, o en su defecto a una contribución causal por un actuar de la víctima, que no excluye de manera absoluta la causa inicial, dado que solo entendién-dolas articuladas, se puede explicar el acaecimiento del hecho dañoso.

Así las cosas, cuando se aplica un supuesto de concausalidad, la operatividad de una causa inicial es desviada o mejor dicho condicionada por una circunstancia previa o actua-ción de la propia víctima que actúe junto con aquella causa. Así puede señalarse el supuesto de una actuación coetánea de la víctima que opera como concausa del daño, o una predispo-sición física de la víctima, que opere causalmente en la realización de los daños tal y como se presentan en la realidad física, operando ambas en la vinculación causal relevante con el resultado dañosos, que se estima no hubiese acaecido de la misma forma e intensidad, sin la presencia de la concausa.

Recapitulando, se da un supuesto de concausa, en dos situaciones concretas:

1. Al existir una situación previa, predisposición orgánica o enfermedad del damnifi cado, ante-

puesta a la generación del daño, que de manera decisiva infl uyen en la intensidad y confi gu-

ración concreta de las consecuencias desfavorables generadas al perjudicado –genéricamente

daño-.

2. Cuando el damnifi cado contribuye con su comportamiento a la realización de un daño a sí

mismo, con la condición que el daño no sea consecuencia única y exclusiva de la actuación

de la propia víctima. En otras palabras cuando el menoscabo, no se hubiera producido en su

intensidad y efectos, de no mediar el comportamiento de la propia víctima.

Puede resultar difícil distinguir cuando estamos ante un supuesto de exención de res-ponsabilidad, por aplicación del eximente culpa de la víctima y cuando ante una concausa, siendo que el único insumo determinante para su bifurcación, sea establecer si la conducta o predisposición de la víctima por sí sola, es sufi ciente para la producción del daño -supuesto eximente de culpa de la víctima-, o si el menoscabo es consecuencia de una confl uencia entre una causa externa y la actuación o predisposición achacada a la víctima -supuesto de concausa-.

Nótese, que el efecto jurídico de la concausa, no es la liberación de la responsabilidad patrimonial del autor o autores a los que se les atribuye la comisión de la causa inicial, sino únicamente la reducción de la indemnización a cargo del autor, cuya disminución quedará a cargo del operador jurídico y su sano arbitrio. En Costa Rica, no ha sido ajena la aplicación


-367-

de la concausa, aunque refi riéndola de forma errónea como aplicación parcial de eximentes de responsabilidad, lo cual no se comparte por razones de sistemática.

Conclusiones.

1. Tres de los supuestos eximentes de responsabilidad –fuerza mayor, hecho de un tercero y

culpa de la víctima- actúan como fracturas de la relación de causalidad primigenia –causa ini-

cial- y establecen una relación de causalidad entre el eximente de responsabilidad –llamado

de manera impropia causa ajena- y el daño reclamado.

2. Es necesario distinguir entre las nociones de fuerza mayor y caso fortuito, en razón de la pre-

sencia de criterios objetivos de imputación en nuestro ordenamiento, refi riendo el primero

a casos de inevitabilidad o irresistibilidad actuando en razón del nexo causal y el segundo a

cuestiones de previsibilidad actuando en razón de la reprochabilidad como elemento cogni-

tivo.

3. Es ineludible distinguir entre los supuestos de corresponsabilidad y co-causación como su-

puestos de distribución de la responsabilidad, y la aplicación del eximente de responsabi-

lidad llamado hecho de un tercero.

4. Resulta obligatorio diferenciar la noción de culpa de la víctima como eximente de responsa-

bilidad, de los supuestos de concausas que comportan una reducción del «quantum» indem-

nizatorio.

5. Los supuestos contenidos en la noción de eximente de responsabilidad comportan siempre

una liberación total y nunca parcial, las disminuciones de responsabilidad por co-causación

o aplicación de concausas no componen supuestos de la noción de eximentes de responsabi-

lidad, sino que pertenecen a los supuestos de aplicación de la corresponsabilidad.

Bibliografía.Albaladejo, M. (1980). Derecho Civil II Derecho de Obligaciones . Barcelona: Bosch.

Alterini Atílio, Ameal Oscar y López Roberto. (1996). Derecho Civil de Obligaciones Civiles y Comerciales (II ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo-Perrot.

Benegas, Llambias & Sassot. (1997). Manual de Derecho Civil Obligaciones (Vol. 11). Buenos Aires: Perrot.

Bernard Mainar, R. (2001). Derecho Romano: Curso de Derecho Privado Romano. Caracas: Universidad Catolica An-drés Bello .

Brenes Córdoba , A. (1998). Tratado de las Obligaciones (Séptima ed.). (G. Trejos , Ed.) San José: Juricentro.

Jiménez Bolaños, J. (2010). Caso Fortuito y Fuerza Mayor Diferencia Conceptual. Revista de Ciencias Jurídicas(123), 69-98.


-368-

Jinesta Lobo, E. (2005). Tratado de Derecho Administrativo (1° ed.). San José, Costa Rica: Biblioteca Jurídica Diké.

Justiniano. (1889). Cuerpo Del Derecho Civil Roano, T. VI Código, Novelas (Vol. VI). (I. García del Corral, Trad.) Barce-lona: kriegel, Hermann y Osenbruggen.

Justiniano. (1889). Cuerpo Del Derecho Civil Romano, T. I- Institutas y Digesto. Barcelona: kriegel, Hermann y Osen-bruggen.

Lasarte Alvarez, C. (2011). Derecho de Obligaciones. Madrid: Marcial Pons.

López Mesa, M. (12 de agosto de 2013). Causalidad virtual, concausas, resultados desproporcionados y daños en cascada. La Ley(148), págs. 1-6.

López Mesa, M. J., & Trigo Represas, F. A. (2008). Tratado de la Responsabilidad Civil (2° ed., Vol. I). Buenos Aires: La Ley.

Medina Alcoz, M. (2002). La fuerza mayor como circunstancia exoneradora de la responsabilidad civil extra-contractual. El tránsito de su suposición a su expresa proclamación (*). Boletín del Ministerio de Justicia(1929), 3407-3418. España.

Medina Crespo , M., Medina Alcoz, M., & Medina Alcoz, L. (2006). 6º Congreso Nacional de la Asociación de Abogados Españoles Especializados en Responsabilidad Civil. LA FUERZA MAYOR Y SU CONDICIONADA VIRTUA-LIDAD EXONERADORA EN SEDE DE RESPONSABIILDAD CIVIL (pág. 16). Cáceres: Asociación de Abogados Españoles Especializados en Responsabilidad Civil.

Montero Piña , F. (2000). Obligaciones (Segunda Edición ed.). San José: Montero Piña Fernando.

Nicoliello, N. (2004). Diccionario de Latín Jurídico. (J. C. Faira, Ed.) Montevideo: B de F Ltda.

Ortiz Ortiz, E. (2002). Tratado de Derecho Administrativo (Vol. III). San José, Costa Rica: Stradtmann Editorial.

Patiño, H. (2008). Responsabilidad Extracontractual y causales de exoneración. Revista de Derecho Privado(14), 193-217.

Tamayo Carmona , J. A. (2002). Falta de cumplimiento y responsabilidad en la obligación de dar. Valencia: Universitat de València.

Zannoni , E. A. (2003). Cocausación de daños (Una visión Panoràmica). Revista de Derecho Privado, 1-11.

-369-

A puntes sobre el tratamiento jurídico del silencio en el Derecho Administrativo y en el Derecho Tributario

Luis Felipe Rodríguez Vargas*

Luis Alejandro Segura Sánchez**

RESUMEN: El presente artículo se aboca al estudio del tratamiento jurídico del silencio. Situando sus antecedentes en el Derecho Romano y Canónico, es posible comprender cómo su naturaleza y fi nalidad terminan plasmándose en el Derecho Administrativo. Una vez abordadas sus principales características, se procede a determinar cómo opera este instituto en el Derecho Tributario, en el que reviste particularidades muy concretas.

PALABRAS CLAVE: Silencio. Silencio positivo. Silencio negativo. Inactividad administrativa. Consulta tributaria. Petición tributaria. Acto presunto.

ABSTRACT: The present article focuses on the study of the legal treatment of silence. Placing its background in Roman and Canon Law, it is possible to understand how its nature and purpose end up being shaped in Administrative Law. Once its main characteristics have been addressed, this work proceeds to determine how this concept operates in Tax Law, in which it has very specifi c particularities.

KEYWORDS: Silence. Positive silence. Negative silence. Administrative Inactivity. Tax consultation. Tax inquiry. Presumptive act.

SUMARIO: I. Introducción. II. Antecedentes históricos del tratamiento jurídico del silencio. III. El Silencio en el Derecho Administrativo. A. El Silencio en general. B. El Silencio Positivo. C. El Silencio Negativo. IV. El Silencio en el Derecho Tributario. A. El Silencio Positivo. B. El Silencio Negativo. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

El silencio es, sin duda, desconcertante en cualesquiera relaciones humanas, pues sus-cita dudas y confusiones frente al requerimiento de interlocutores que con expectativa ansían una respuesta y preferiblemente a la brevedad. Ahora bien, no en raras ocasiones esta respuesta termina siendo el silencio mismo; y allí es donde surge la necesidad de inter-

*Licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica. Estudiante de la Maestría de Derecho Público de la Uni-versidad de Costa Rica. Cocompilador del Código Procesal Contencioso Administrativo y de la Ley del Impuesto al Valor Agregado concordados. Correo electrónico: [email protected]

**Licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica. Especialista en Impuestos por el Instituto Tecnológico de Costa Rica. Estudiante de la Maestría en Derecho Público por la Universidad de Costa Rica. Correo electrónico: [email protected]

Luis Felipe Rodríguez Vargas & Luis Alejandro Segura Sánchez

-370-

pretarlo y dotarlo de algún contenido. Al igual que en tantos otros ámbitos del saber, el Derecho se ha encargado, a través

de sus métodos y conceptos, de dotar de contenido al silencio; pues este, en tanto ausencia de la manifestación de alguna voluntad, podría atentar contra el correcto funcionamiento de las relaciones jurídicas y por lo tanto afectar negativamente bienes jurídicamente rele-vantes, tales como el patrimonio, el poder, la seguridad, entre otros.

II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL TRA TAMIENTO JURÍDICO DEL SILENCIO

El estudio del Derecho Romano propicia una serie de elementos que facilitan la com-prensión del particular abordaje que hace el Derecho del silencio, de allí su relevancia y pertinencia para efectos de maximizar la comprensión de este fenómeno. A partir de lo anterior, valga indicar que al sujeto que calla – intencionadamente – 1 frente a un requeri-miento se le solía denominar como tacens o taciturnitas2.

Por lo anterior, la actitud del tacens debía ser jurídicamente interpretada, esto es, do-tada de contenido jurídico, pues de lo contrario persistía la incertidumbre y la confusión3. Ahora bien, el silencio jurídicamente relevante4 en la Roma antigua surgía cuando no era posible colegir, de la actitud del tacens, una voluntad concluyentemente determinante5 en función del requerimiento realizado; y, particularmente de allí, es que surge la anfi bología del silencio y su necesaria interpretación.

La anterior disyuntiva suscita en el romanismo contemporáneo la disputa a propósito de cuál era la pauta o regla de interpretación a seguir a propósito del silencio. Es decir, si la actitud del tacens debía entenderse jurídicamente como afi rmativa o negativa del reque-rimiento del interlocutor.6 Pues bien, en ocasiones la doctrina ha situado en un texto de Paulo la regla del silencio neutro, usualmente traducida como: “el que calla ciertamente no confi esa, sin embargo, es verdad que no niega”7.1 José Antonio Martínez Vela. “Algunas Claves sobre el Valor Jurídico del Silencio”. Revista de Derecho UNED, No. 10 (2012): 395-422, p. 404.

2 María del Pilar Pérez Álvarez. “El valor jurídico del silencio en la teoría del negocio jurídico”. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, No. 28 (2013): 285-306. http://hdl.handle.net/10486/664064, p. 288.


4 José Antonio Martínez Vela. “Algunas Claves sobre el Valor Jurídico del Silencio”. Revista de Derecho UNED, No. 10 (2012): 395-422, p. 407.

5 María del Pilar Pérez Álvarez. “El valor jurídico del silencio en la teoría del negocio jurídico”. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, no.28 (2013): 285-306. http://hdl.handle.net/10486/664064, p. 293.

6 José Antonio Martínez Vela. “Algunas Claves sobre el Valor Jurídico del Silencio”. Revista de Derecho UNED, No. 10 (2012): 395-422, p. 407

7 “(…) qui tacet non utique fatetur, sed tamen verum est eum non negare.” María del Pilar Pérez Álvarez. “El valor jurídico del


-371-

De ello se desprende que la actitud del tacens, en sí misma, no signifi caba nada más que la mera voluntad de callar. Por ello, según los juristas romanos, será la ley o el intér-prete de derecho quien deberá, a posteriori, dotar de contenido tal actitud8. Con base en tal consideración, sería incorrecto afi rmar que la actitud del tacens podría hacerse equivaler a consentimiento, ni tampoco a disentimiento; simplemente, se perpetuaba el silencio y pos-teriormente este sería dotado de contenido jurídico.

Por otra parte, será el posterior desarrollo del Derecho Canónico el que reputaría como consentimiento el silencio del taciturnitas9. A través de la adición que hiciera el Papa Bonifacio VIII a las Decretales, denominada Liber Sextus10, se introdujo la llamada “Regla 43”, traducida, en esencia, como “quien calla otorga”11. Es decir, que la actitud inerte p inmóvil del requerido debía reputarse como jurídicamente afi rmativa respecto del requerimiento realizado.

Curiosamente, en esta misma obra canónica se recogió la norma de Paulo anterior-mente citada, pero bajo la denominación de “Regla 44”12, por lo que ambas soluciones, en principio excluyentes, coexistían en esta misma obra jurídica, denominada Corpus Iuris Canonici13.

Así las cosas, es importante resaltar la importancia jurídica que tuvo la positivización de lo que hoy se entiende como silencio positivo y los efectos que pudo tener en las rela-ciones jurídicas que acontecían en ese contexto, en particular teniendo en consideración que hasta tal momento la pauta seguía siendo la valoración neutra de la actitud del tacens14.

Posteriormente, y dada la ya conocida infl uencia histórica del Derecho Canónico en

silencio en la teoría del negocio jurídico”. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, No. 28 (2013): 285-306. http://hdl.handle.net/10486/664064, p. 293.




11 “(…) qui tacet, consentire videtur”. Gema Tomas Martínez Fuentes jurídicas del principio qui tacet, consentiré vi-detur. Realidad jurídica versus difusión social.” Revue Internationale des droits de l’Antiquité (2003): 384-386. http://local.droit.ulg.ac.be/sa/rida/file/2003/Tomas.pdf p. 385.

12 María del Pilar Pérez Álvarez. “El valor jurídico del silencio en la teoría del negocio jurídico”. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, no.28 (2013): 285-306. http://hdl.handle.net/10486/664064, p. 294.

13 Gema Tomas Martínez Fuentes jurídicas del principio qui tacet, consentiré videtur. Realidad jurídica versus difusión social.” Revue Internationale des droits de l’Antiquité (2003): 384-386. http://local.droit.ulg.ac.be/sa/rida/file/2003/Tomas.pdf p. 385.

14 Gema Tomas Martínez Fuentes jurídicas del principio qui tacet, consentiré videtur. Realidad jurídica versus difusión social.” Revue Internationale des droits de l’Antiquité (2003): 384-386. http://local.droit.ulg.ac.be/sa/rida/file/2003/Tomas.pdf p. 386.


-372-

el Derecho Común, la conceptualización jurídica del silencio arriba a la teoría del negocio jurídico – a través de la pandectística – y, concomitantemente, a la teoría del acto adminis-trativo.

Téngase así presente que ambas reglas, contradictorias pero coexistentes, terminan penetrando en sendas teorías jurídicas15, para luego ser recogidas en las codifi caciones de las décadas posteriores. Tal es el caso de España, Italia16 y Francia17, para citar algunos ejem-plos y, fi nalmente, tales legislaciones culminarían permeando la producción normativa en América Latina.

III. SILENCIO EN DERECHO ADMINISTRA TIVO

A. Silencio en general

La Ley General de la Administración Pública (en adelante “LGAP”) recoge el instituto jurídico del silencio, heredado de la evolución histórico-normativa anteriormente esgri-mida. De hecho, su artículo 139 indica, literalmente: “El silencio de la administración no podrá expresar su voluntad salvo ley que disponga lo contrario”.

Véase que esta norma es, a todas luces, una reproducción de la norma de Paulo, luego denominada Regla 44, en el sentido de que el silencio, per se, no tiene un signifi cado dado a priori, sino que será la ley, en este caso, la que lo dote de contenido, ya sea afi rmativo o negativo. Así las cosas, el carácter anfi bológico persiste aun en las normas vigentes de hoy, y la interpretación del silencio es necesaria, con base en las normas específi cas aplicables a la situación de hecho18.

En primer lugar, es necesario diferenciar, desde ya, que el silencio hace surgir lo que la doctrina denomina “acto presunto”, que no debe confundirse con el acto tácito19. Esa distinción se origina, en alguna medida y según se señaló anteriormente20, en el hecho de que la actitud del tacens, en este caso la Administración Pública, es la de guardar silencio intencional o intencionadamente cuanto menos.

15Virgilio Calvo Murillo, “El Silencio Positivo de la Administración Pública. Aspectos Doctrinales-Jurisprudenciales y Legales”, Revista de Ciencias jurídicas, No. 58 (1987): 73-84. p. 74.

16 Allan Randolph Brewer-Carías, Tratado de Derecho Administrativo Tomo III. (Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 2013), p. 411.

17 Allan Randolph Brewer-Carías, Tratado de Derecho Administrativo Tomo III. (Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 2013), p. 402.

18 Gabino Fraga, Derecho Administrativo. (Ciudad de México: Editorial Porrúa, 2000), p. 272.19 María del Pilar Pérez Álvarez. “El valor jurídico del silencio en la teoría del negocio jurídico”. Revista Jurídica de la

Universidad Autónoma de Madrid, No. 28 (2013): 285-306. http://hdl.handle.net/10486/664064, p. 290.20 María del Pilar Pérez Álvarez. “El valor jurídico del silencio en la teoría del negocio jurídico”. Revista Jurídica de la

Universidad Autónoma de Madrid, No. 28 (2013): 285-306. http://hdl.handle.net/10486/664064, p. 287.


-373-

Si de algún despliegue conductual del tacens se puede desprender, unívoca y conclu-yentemente la intención y la voluntad de la Administración Pública, entonces se estará frente a un acto administrativo expreso o bien tácito y ambos supuestos son distintos al tratamiento jurídico que hace la LGAP del silencio, que suele llamar acto presunto21, lo cual será abordado con más detalle posteriormente.

En segundo término, para que surja el silencio jurídicamente relevante, es necesario que se confi gure lo que la doctrina denomina inactividad administrativa22, concretamente de tipo formal. Como es sabido, con la entrada en vigor del Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante “CPCA”), y en concordancia con lo establecido en el numeral 49 de la Constitución Política, en Costa Rica se ejerce un control universal de la función administrativa, no solo del acto administrativo expreso.

Con base en ello, se introdujo doctrinariamente la tipología de las denominadas con-ductas administrativas23, dentro de las cuales se ubica la inactividad administrativa, que puede ser material o formal, pero será en esta última en la que se centrará este análisis.

La inactividad administrativa24 se refi ere precisamente a la ausencia de manifestación de la voluntad administrativa, es decir, a la inercia de la Administración frente a un deber legal de actuar25 y se constituye en un requisito necesario para que surja el silencio. En otras palabras, solo donde haya inactividad formal comprobada puede surgir el silencio jurídicamente relevante, que será posteriormente interpretado26 como positivo o negativo. Además, surge cuando el administrado ha requerido a la Administración Pública para que esta, en ejercicio de sus potestades, dicte un acto administrativo en un determinado plazo27 previamente establecido28.

En todo caso, la inactividad administrativa formal es jurídicamente reprochable29,

21 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 00129-201822 Ernesto Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo Tomo I, 1ra ed. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p.

280.23 “En la actualidad es pacíficamente aceptado que la conducta administrativa abarca no solo el comportamiento activo de la Administración

(y dentro de él, el acto administrativo) sino además, la conducta omisiva, ese “no hacer” que se ha dado en llamar inactividad de la Ad-ministración, tanto en su vertiente formal (en la medida en que se revierte en un acto presunto por silencio administrativo) como material (referida básicamente al ámbito prestacional de la organización administrativa).” Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 00211-2005, reiterada en: Resolución No. 00584-2005, Resolución No. 00308-2006, Resolu-ción No. 01008-2006, Resolución No. 00074-2007 y Resolución No. 01367-2012.

24 César García Novoa, El Silencio Administrativo en Derecho Tributario. (Navarra: Arazandi S.A., 2001), p. 20.25 César García Novoa, El Silencio Administrativo en Derecho Tributario. (Navarra: Arazandi S.A., 2001), p. 35-3626 Óscar Eduardo González Camacho, La Justicia Administrativa Tomo II. (San José: Editorial Investigaciones Jurídicas

S.A., 2002), p. 217.27 César García Novoa, El Silencio Administrativo en Derecho Tributario. (Navarra: Arazandi S.A., 2001), p. 38-39.28 Luciano Parejo Alfonso. Lecciones de Derecho Administrativo. (Valencia: Tirant lo Blanch, 2012) p. 375.29 Raúl Bocanegra Sierra, Lecciones sobre el acto administrativo. (Navarra: Arazandi S.A., 2012), p. 97.


-374-

sobre todo desde la perspectiva del interés público30, pues la Administración Pública tiene

el deber jurídico de pronunciarse, esto es, de desplegar una conducta administrativa que el

administrado ha requerido a través de los mecanismos que el propio ordenamiento jurídico

establece.

Es claro que el silencio “administrativo” no es, en sí mismo, un acto administrativo,

como en ocasiones se ha afi rmado.31 Si bien existen múltiples defi niciones del concepto de

acto administrativo, la mayoría de la doctrina comparte la nota distintiva en función de la

cual se trata de una manifestación de voluntad unilateral de la Administración Pública en-

caminada a producir un efecto jurídico.

Entonces, si el silencio se caracteriza precisamente por la ausencia de la manifestación

de alguna voluntad administrativa32, luego el silencio no podría ser un acto administrativo33.

Diferente situación es que el ordenamiento jurídico interprete o dote de contenido ese si-

lencio. Es decir, los efectos del denominado “acto presunto” surgen de la interpretación que

hace la norma legal de la inactividad administrativa, pero no del silencio per se.

La interpretación que hace la ley de esta inactividad hace surtir efectos jurídicos34, y

de allí que se le denomine acto administrativo presunto y tenga consecuencias sustantivas

y procesales; las cuales se vislumbran en el silencio positivo o negativo, según se expondrá

a continuación.

B. Silencio Positivo

Como se mencionó líneas atrás, la interpretación del silencio como favorable al reque-rimiento de algún interlocutor se positivizó por primera vez gracias al Derecho Canónico. La LGAP testimonia este legado e introduce la fi gura esencialmente en el artículo 330:

“1. El silencio de la Administración se entenderá positivo cuando así se establezca expresa-mente o cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela. 2. También se entenderá positivo el silencio cuando se trate de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones”.

A fi n de comprender a cabalidad el instituto del silencio positivo en LGAP, es necesario desgranar sus componentes. En esencia, hay que señalar que la positividad del silencio

30 Luciano Parejo Alfonso. Lecciones de Derecho Administrativo. (Valencia: Tirant lo Blanch, 2012), p. 375.31 Sala Primera de la Corte, Resolución Nº 0088-1994.32 Miguel Pérez López, “El silencio administrativo y la mejora regulatoria”, Revista Alegatos No. 50 (Enero/Abril

2002): p. 106-107.33 Allan Randolph Brewer-Carías, Tratado de Derecho Administrativo Tomo III. (Caracas: Editorial Jurídica Venezolana,

2013), p. 402.34 Ernesto Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo Tomo I, 1ra ed. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p.

280.


-375-

radica en que, luego del requerimiento de algún administrado, y verifi cada la inactividad administrativa formal, el ordenamiento jurídico interpreta el silencio como el acogimiento de la solicitud realizada.

Este ha sido conceptualizado en múltiples ocasiones por la doctrina y la jurisprudencia. En ocasiones, se ha dicho que se trata de una técnica tutelar35, que procura evitar perjuicios al particular ante la omisión del deber legal de resolver de la Administración Pública. Tam-bién se ha dicho que se caracteriza porque, ex lege, se producen todos los efectos de un acto administrativo estimatorio36.

En sentido similar, ha sido entendido como una técnica procedimental37 o como una “fi cción jurídica”38 encaminada a palear la situación de incertidumbre – y el perjuicio resul-tante – 39 que surge con ocasión de la actitud del tacens. Ahora bien, es necesario recalcar que este acto estimatorio sigue siendo un acto presunto, que es el resultado de la interpretación que hace la ley en los casos amparados por el silencio positivo40.

Con base en esto, podría entonces afi rmarse que el silencio positivo es el acto presunto estimatorio que resulta de la interpretación jurídica que hace el ordenamiento jurídico de la inactividad formal administrativa del tacens, luego del requerimiento de algún adminis-trado y frente a determinados supuestos, que surge luego de verifi cado el cabal cumpli-miento de los requisitos del acto específi co que se pretende, siempre y cuando no exista una prohibición cuanto menos legal en la materia que originaría el acto.

En concordancia con ello, valga indicar que el propio numeral 330 de la LGAP establece los supuestos en los que cabe el silencio positivo, y se trata básicamente de tres: (1) cuando

35 Virgilio Calvo Murillo, “El Silencio Positivo de la Administración Pública. Aspectos Doctrinales-Jurisprudenciales y Legales”, Revista de Ciencias jurídicas, No. 58 (1987): 73-84. p. 74.

36 Ernesto Jinesta Lobo, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo. (San José: Escuela Judicial del Poder Judicial, 2006), p. 134.

37 Manrique Jiménez Meza, Derecho Constitucional y Administrativo, 4ta ed. Ampliada. (San José: Editorial Jurídica Con-tinental, 2012), p. 219.

38 “En lo que interesa, el silencio positivo surge cuando, ante una solicitud de permiso, licencia o autorización, se da una omisión por parte del órgano administrativo que obstaculiza el dictado del acto final, y en consecuencia, imposibilita que se desplieguen los efectos del mismo, sea este aprobatorio o denegatorio. Así las cosas, ante una disposición expresa del ordenamiento jurídico, se crea una ficción jurídica a partir de la cual el interesado puede deducir todos los efectos jurídicos, procesales y sustantivos, que se hubieran derivado de un acto favorable expreso.” Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 00010-2009

39 “De manera que si esta respuesta no se produce, ello causa un grave perjuicio a la regularidad debida de la actividad administrativa, a los intereses legítimos y derechos subjetivos de los administrados, además a la finalidad de servicio público o social de la Administración y, en general, a nuestro Estado Social de Derecho. No obstante lo anterior, el deber de respuesta enunciado, no siempre se cumple. Por ello, la Ciencia Jurídica Administrativa ideó un instituto a fin de conminar la existencia de una voluntad tácita o presunta de la Administración – teoría del silencio administrativo – y que nuestro ordenamiento jurídico recoge en forma expresa bajo las formas del silencio negativo – del que se presupone el rechazo de la gestión formulada –y el silencio positivo – que presupone la aceptación de la petición.” Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 0139-2012. En todo caso, no podría tratarse de una voluntad tácita, pues ello lo acerca al acto tácito, que es un supuesto distinto, como se mencionó.

40 César García Novoa, El Silencio Administrativo en Derecho Tributario (Navarra: Arazandi S.A., 2001), p. 41-42.


-376-

la ley41 lo disponga42, (2) cuando, en el contexto de relaciones jurídicas de fi scalización y tutela se esté frente a supuestos de aprobaciones o autorizaciones y (3) frente a solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones.

Por lo anterior, es necesario defi nir en qué tipo de actos administrativos podría susci-tarse un acto presunto estimatorio (silencio positivo). Antes de ello, es imperioso hacer ver que en ocasiones el nomen iuris no coincide con la sustancia del acto administrativo, esto es, que se nombra indebidamente, lo cual podría generar confusiones relevantes para la apli-cación del silencio positivo. Por ello, quien opera el derecho debe verifi car si el contenido material del acto se ajusta o no al nombre dado por las normas.

En cuanto al supuesto de aprobaciones o autorizaciones nacidas a propósito de rela-ciones jurídicas de fi scalización y tutela43, valga indicar que estas últimas se caracterizan por ser relaciones jurídico-administrativas interorgánicas44, esto es, entre sujetos de De-recho Público, ya sea dentro de un mismo ente, o bien entre el ente público mayor y las instituciones descentralizadas45 y encaminadas a la unidad de mando, a la coordinación interinstitucional y en general a la gestión macro de la Administración Pública.

En concreto, la aprobación46 es un acto administrativo a través del cual se dota de efi -cacia – no de validez – a otro acto administrativo, emanado de un sujeto de Derecho Público distinto y separable. La aprobación es un requisito de efi cacia47 de otro acto administrativo ya jurídicamente perfeccionado48, necesario para el despliegue de efectos jurídicos del acto sujeto a aprobación y como una forma de control jurídico49 a posteriori50. Existen múltiples

41 Recuérdese que de conformidad con el artículo 139 ejusdem, el silencio no podrá manifestar la voluntad de la Administración, salvo que la ley disponga lo contrario; pues bien, el numeral 330 dispone precisamente la procedibilidad del silencio positivo. En cuanto a la interpretación de “ley” en esta ocasión, esto es, si se refiere a la ley en sentido formal o sentido material, la jurisprudencia se ha decantado por establecer un principio de reserva legal para el establecimiento de los supuestos de silencio positivo. V.gr., Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 00129-2018.

42 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 00925-201743 Véase artículos 99 y 100 de la LGAP.44 Ernesto Jinesta Lobo, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo. (San José: Escuela Judicial del Poder Judicial, 2006),

p. 135.45 Allan Randolph Brewer-Carías, Tratado de Derecho Administrativo Tomo III. (Caracas: Editorial Jurídica Venezolana,

2013), p. 406.46 Eduardo Ortiz Ortiz, Tratado de Derecho Administrativo Tomo II. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p. 431.47 Manrique Jiménez Meza, Derecho Constitucional y Administrativo. 4ta ed. Ampliada. (San José: Editorial Jurídica Con-

tinental, 2012), p. 212.48 Manrique Jiménez Meza, Derecho Constitucional y Administrativo. 4ta ed. Ampliada. (San José: Editorial Jurídica Con-

tinental, 2012), p. 217.49 Gabino Fraga, Derecho Administrativo. (Ciudad de México: Editorial Porrúa, 2000), p. 235.50 Ernesto Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo Tomo I, 1ra ed. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p.

450


-377-

ejemplos en el ordenamiento jurídico, siendo uno de ellos el control que ejercer la Contra-loría General de la República, en materia de actos y contratos51.

Ahora bien, fuera de las relaciones interorgánicas, establece el artículo 330 de la LGAP que el silencio positivo surge también con ocasión de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones. Por ello, es necesario defi nir, instrumentalmente, estos tipos de actos admi-nistrativos, para efectos, una vez más, de maximizar la comprensión del silencio positivo.

La autorización es un acto administrativo a través del cual se remueve un obstáculo jurídico para el legítimo ejercicio de un derecho prexistente y sujeto a ser autorizado por la Administración Pública52 del cual es titular el administrado. La autorización atañe a la validez del acto autorizado, no así de su efi cacia, lo que marca la principal diferencia con la aprobación53 anteriormente descrita54.

Las actividades sometidas a autorización, señala la doctrina55, son generalmente aque-llas relacionadas con la denominada triada de la policía administrativa: orden, seguridad y salud. Algunos ejemplos de este tipo de actividades son: suspender labores de una empresa privada, fundar establecimientos privados de enseñanza, clínicas de salud privadas, exhibir cine, entre tantos otros.

De conformidad con la mayoría56 de la doctrina, la autorización contiene un compo-nente de valoración discrecional57, lo que marca su diferencia con la licencia, que se en-tiende como una autorización que se otorga sobre la base de elementos reglados58. Se puede ejemplifi car en los supuestos de la licencia de conducir, el funcionamiento de laboratorios de salud y la licencia de construcción.

Así las cosas, en el supuesto donde se esté frente a una autorización59, la Administra-ción Pública, luego de valorada la concurrencia de los componentes reglados, tendrá la po-sibilidad de valorar en qué medida el otorgamiento de la autorización se corresponde con el

51 Eduardo Ortiz Ortiz, Tratado de Derecho Administrativo Tomo II. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p. 432.52 Eduardo Ortiz Ortiz, Tratado de Derecho Administrativo Tomo II. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p. 428.53 Eduardo Ortiz Ortiz, Tratado de Derecho Administrativo Tomo II. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p. 431.54 Manrique Jiménez Meza, Derecho Constitucional y Administrativo, 4ta ed. Ampliada. (San José: Editorial Jurídica Con-

tinental, 2012), p. 217.55 Eduardo Ortiz Ortiz, Tratado de Derecho Administrativo Tomo II. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p. 429.56 Por otra parte, y de manera aislada, se sostiene la “identidad conceptual” entre las autorizaciones y las licencias:

“De aquí surge la identidad conceptual y práctica entre las autorizaciones y las licencias, en tanto la Administración con la autorización no constituye ex novo un derecho, simplemente lo declara con levantamiento de trabajas por virtud del ordenamiento que impone el beneficio en el interesado que haya cumplido plenamente con las exigencias requeridas, constituyéndose a su favor el derecho subjetivo que no solo debe ser válido sino también eficaz.” Manrique Jiménez Meza, Derecho Constitucional y Administrativo, 4ta ed. Ampliada. (San José: Editorial Jurídica Continental, 2012), p. 203

57 Ernesto Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo Tomo I, 1ra ed. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p. 449.

58 Eduardo Ortiz Ortiz, Tratado de Derecho Administrativo Tomo II. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p. 429.59 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 00925-2017


-378-

interés público60, lo cual no acontecería en el caso de la licencia, pues en tal supuesto deberá limitarse a verifi car la concurrencia de los requisitos61.

De manera sorpresiva y a través de un precedente aislado, la Sala Primera aseveró que el silencio positivo solo podía acontecer cuando la solicitud de permiso, licencia o autori-zación se enmarcara en el ejercicio de potestades regladas, siendo improcedente cuando existan elementos discrecionales62.

De dicha posición se discierne, toda vez que el otorgamiento de potestades regladas o discrecionales atañe al legislador y no al administrado, y siendo que el silencio positivo pro-cura palear la inactividad administrativa en favor del administrado, no podría trasladársele, a priori, la consecuencia negativa de ello, esto es, excluyéndole la posibilidad de ser titular de actos presuntos.

Sobre todo, si se contempla que el silencio positivo surge en buena medida para ga-rantizar principios constitucionales como la seguridad jurídica, la efi ciencia y la efi cacia, la intangibilidad de los actos propios y tantos otros. Además, desde la perspectiva de este precedente, no cabría entonces el silencio positivo ni en autorizaciones ni en permisos, los cuales podrían contener un alto grado de discrecionalidad, generándose así una interpreta-ción jurisprudencial contraria al artículo 330 de la LGAP63.

Finalmente, el permiso en sentido estricto es el acto administrativo que habilita el ejercicio de una actividad en principio prohibida por el ordenamiento jurídico, pero res-pecto de la cual se remueve la prohibición a un caso concreto, otorgando situaciones jurí-dicas de menor intensidad y de mayor precariedad64. Por ello, podría aseverarse que, en este supuesto, el grado de discrecionalidad se maximiza, a diferencia del caso de la licencia65.

60 Ernesto Jinesta Lobo, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo (San José: Escuela Judicial del Poder Judicial, 2006), p. 138.

61 La dicotomía entre la actividad reglada y discrecional de la Administración Pública es de larga data y no es per-tinente ahondar en ella para efectos del presente trabajo. Para un desarrollo detallado de este tópico, véase de la Sala Constitucional de la Corte, la Resolución No. 12953-2001. Finalmente, valga indicar que la discrecio-nalidad administrativa nunca se puede hacer equivaler a la arbitrariedad, que está constitucionalmente vedada en el Estado de derecho costarricense.

62 “En ese sentido, este puede interpretarse de manera positiva cuando la solicitud de permiso, licencia o autorización requiriese únicamente un estudio de legalidad por parte de la entidad pública, pero además cuando el administrado haya cumplido todos los requisitos y exigencias que en relación a la gestión formulada el ordenamiento jurídico disponga.” (…) Así las cosas, el silencio positivo suple la voluntad expresa de la Administración en supuestos de actos reglados, mas no en actividad discrecional.” Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 00925 - 2017

63 En el mismo sentido, y siguiendo esta particular posición de la Sala Primera, solo cabría el silencio positivo en licencias -autorizaciones de contenido reglado- vaciando de contenido el artículo 330 de la LGAP.

64 Ernesto Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo Tomo I, 1ra ed. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002), p. 456.

65 En todo caso, es importante que no se pierda de vista que las definiciones aquí ofrecidas son unas de tantas otras, y que se hace instrumentalmente a efectos del objeto del presente trabajo.


-379-

Pues bien, véase que indistintamente de si se esté frente a aprobaciones, autoriza-ciones, licencias o permisos, el sujeto requirente debe cumplir fehacientemente todos los requisitos del acto específi co, de conformidad con el ordenamiento sectorial aplicable. No es razonable pensar que por la vía del acto presunto estimatorio se habiliten actividades contrarias al ordenamiento jurídico66, o bien sin el cumplimiento de los requisitos prexis-tentes en el caso concreto67.

Ahora bien, indistintamente de si el administrado solicite una aprobación, autoriza-ción, licencia o permiso, es necesario indicar que la jurisprudencia de la Sala Primera y de la Sala Constitucional ha ido excluyendo materias determinadas del silencio positivo. En síntesis, y sin perjuicio de que existan otros supuestos, se ha dicho que, en materia am-biental68, demanial69 y urbanística, el silencio positivo no es procedente, por cuanto preva-lece ese interés público particular y pese a la inactividad formal administrativa incurrida

En resumen, la existencia de uno de los actos administrativos típicos antes descrito se erige como una condición necesaria más no sufi ciente70 para el acaecimiento del acto pre-sunto estimatorio, pues se requiere, además, que no esté excluida -jurisprudencial o legisla-tivamente- de ser susceptible del silencio positivo, que se cumplan todos los requisitos que la gestión particular requiere y que se haya cumplido con el plazo legal para el surgimiento de la inactividad formal administrativa.

Finalmente, es necesario comprobar el acaecimiento del plazo legal necesario para el surgimiento de la inactividad formal. Sobre esto último, valga traer a colación el numeral 331 de la LGAP, que establece:

“1. El plazo para que surja el silencio positivo será de un mes, a partir de que el órgano reciba la solicitud de aprobación, autorización o licencia con los requisitos legales. 2. Acaecido el silencio positivo no podrá la Administración dictar un acto denegatorio de la instancia, ni extinguir el acto sino en aquellos casos y en la forma previstos en esta ley”.

66 “Es decir, para que opere el silencio positivo, debe el particular haber cumplido en su gestión con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la norma, pues lo contrario implicaría la ausencia de presupuestos esenciales para la existencia del acto, no pudiendo operar el silencio cuando se omita alguno de ellos, aunque el órgano o funcionario encargado no realice la respectiva prevención. Lo contrario implicaría aceptar la existencia de un acto administrativo que no reúne los presupuestos esenciales para su validez, no pudiendo en el caso concreto subsanarse el vicio. (...)” Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 0088-1994

67 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 0010-2009 y Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 0139-2012

68 Además de las resoluciones judiciales citadas en la nota al pie siguiente, el artículo 4 de la Ley Forestal (Ley No. 7575) prohíbe expresamente el silencio positivo en materia de recursos naturales.

69 Existen múltiples precedentes, algunos de sus ejemplos: Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 0771-2008, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 0139-2012, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 1195-2013, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 0129-2018, las cuales a su vez contienen extractos de otros precedentes en el mismo sentido.

70 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 0129-2018 y Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, Resolución No. 0163-2012, reiterada en la Resolución No. 00013-2019


-380-

Así las cosas, la norma establece que el plazo será de un mes, que se computa desde el día hábil siguiente71 a que el administrado presenta ante el órgano la solicitud de los actos tipo ya indicado. De conformidad con las normas aplicables, el mes se computa como un mes calendario, y en caso de que se corresponda con un día inhábil, se tendrá por cumplido en el día hábil inmediatamente siguiente.

Sobre el particular, la doctrina72 ha señalado que el justiciable puede presentar la so-licitud ante cualquier órgano dentro de la estructura del mismo ente público, pues se trata de la denominada incompetencia material relativa73, y en virtud del principio de informa-lismo, el órgano relativamente incompetente debe remitir la gestión al órgano que sí tiene la competencia para resolver.

Ahora bien, ante la interrogante de si el mes antes dicho contempla la emisión del acto solamente, o si incluye la notifi cación del acto, la doctrina se decanta por la última posibilidad, pues considera que la interpretación alterna podría suscitar antedatación de resoluciones o bien gestiones similares que atenten contra la fi nalidad del institutico del silencio positivo74.

Complementariamente, es impostergable hacer alusión a la modifi cación procedi-mental que introdujeron Ley No. 8220 y el Decreto Ejecutivo No. 37045 (en adelante el “Reglamento”) a propósito del silencio positivo, pues estas normas vinieron a operativizar el instituto. De conformidad con su artículo primero, la ley aplica a toda la Administración Pública, por lo que el administrado debe estarse a lo allí indicado si quiere obtener el bene-fi cio del acto presunto estimatorio.

En esencia, establece el numeral 775 de la Ley No. 8220 que, vencido el plazo legal, la gestión se tendrá por acogida; empero, establece un requisito adicional, a saber, que de-berá presentar una declaración jurada76 y debidamente autenticada, donde haga constar el cumplimiento de todos los requisitos para la gestión determinada. Se establece, además, la prohibición de desconocer o rechazar la aplicación del silencio positivo.

71 Véase el artículo 39 del Decreto Ejecutivo No. 3704572 Manrique Jiménez Meza, Derecho Constitucional y Administrativo, 4ta ed. Ampliada. (San José: Editorial Jurídica Con-

tinental, 2012), p. 224.73 Ernesto Jinesta Lobo, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo. (San José: Escuela Judicial del Poder Judicial, 2006),

p. 136.74 Ernesto Jinesta Lobo, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo. (San José: Escuela Judicial del Poder Judicial, 2006),

p. 136.75 La doctrina ha señalado alguna preocupación en cuanto a que en esta norma no se contempló expresamente el

supuesto de la aprobación: “De lo anterior surge una grave omisión que colisiona frontalmente con la LGAP, la cual comprende los distintos supuestos aplicativos para la procedencia del silencio positivo. En efecto, la ley especial de cita no hace mención a las aprobaciones administrativas las cuales forman parte del material normativo para la confirmación del instituto.” Manrique Jiménez Meza, Derecho Constitucional y Administrativo, 4ta ed. Ampliada. (San José: Editorial Jurídica Continental, 2012), p. 235.

76 Véase el artículo 42 del Decreto Ejecutivo No. 37045.


-381-

Luego de ello, y en el plazo de tres días computados a partir del día siguiente la pre-sentación de la declaración jurada, la Administración deberá emitir un “documento” donde conste que transcurrió el plazo para el silencio positivo, y que se tendrá por aceptada la ges-tión realizada; todo ello de conformidad con el mismo articulado de la ley en comentario. En caso de que no se pronuncie luego de la presentación de la declaración jurada en el plazo de los tres días, se tendrá por aceptada la gestión77.

Así las cosas, si bien la Ley No. 8220 vino a operativizar la aplicación del silencio po-sitivo, a través de la limitación de las conductas de la Administración Pública tendientes a evadirlo, lo cierto del caso es que también impuso una carga al administrado, esto es, la de la declaración jurada debidamente autenticada, lo cual implica un costo económico que riñe con el principio de gratuidad relativa del procedimiento administrativo.

Es importante señalar que no debería interpretarse el artículo 7 de la Ley No. 8220 en el sentido de que la Administración Pública podría dictar un acto denegatorio luego del mes indicado en el artículo 331.2 de la LGAP, pues ya habría perdido su competencia para el caso concreto, precisamente por el límite que supone el silencio positivo. Una interpretación en sentido contrario equivaldría a ampliar el plazo legal para resolver, en evidente contradic-ción con lo indicado en el artículo 331.2 ya señalado.

El último elemento necesario de desarrollar para la comprensión adecuada del silencio positivo es la norma contenida en el numeral 331.2 de la LGAP, el cual establece la prohibi-ción a la Administración de dictar un acto denegatorio de la instancia o bien de extinguir el acto, salvo en los casos y en la forma establecida en la misma norma.

Esta es quizás la esencia del instituto del silencio positivo, y es el que realmente con-fi ere una garantía (sentido lato) al administrado frente a la inercia de la Administración Pública. De no existir esta norma, la Administración Pública simplemente daría por cons-tatado el silencio positivo, pero dictaría un acto posterior y extemporáneo extinguiendo el acto presunto, y todo en perjuicio del justiciable.

Ahora bien, lo anterior no signifi ca que la Administración Pública no pueda suprimir el acto presunto estimatorio en ningún caso. Signifi ca que para hacerlo debe acudir a los mecanismos previstos en la propia LGAP para suprimir actos administrativos de contenido favorable, en atención al principio constitucional de intangibilidad de los actos propios.78

Lo precedente por cuanto, como es claro, el acto presunto estimatorio es una situación jurídica de contenido favorable para el administrado79, por lo que suprimirlo por las vías ordinarias a través de las cuales se invalidan los actos que no son de contenido favorable

77 Véase el artículo 43 del Reglamento a la Ley No. 8220.78 Tal principio tiene asidero constitucional, en el artículo 34 de la Ley Fundamental.79 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI, Resolución No. 0020-2017


-382-

iría en contra de la máxima non venire contra factum propium80, cuyas excepciones son, cuando menos, las contempladas en los artículos 173 de la LGAP y 34 del CPCA

Así lo establecen los numerales 7 y 43 de la Ley No. 8220 y su Reglamento, respectiva-mente, pues ambas normas parecen introducir una limitación adicional a la supresión del acto presunto estimatorio, pues mencionan que estos mecanismos (173 LGAP o 34 CPCA), se incoan “para demostrar que los requisitos correspondientes no fueron cumplidos”, lo cual hace surgir el cuestionamiento sobre los alcances de estas acciones procesales.

Pese a lo anterior, una interpretación armónica del ordenamiento jurídico administra-tivo no permitiría concluir una desaplicación o atenuación de la LGAP y del CPCA, por lo que la Administración Pública podría suprimir el acto administrativo por otros motivos de legalidad no relacionados con el cumplimiento de los requisitos de la solicitud realizada, siempre y cuando se cumpla a cabalidad las exigencias de estos mecanismos supresores.

En otro orden de ideas, nótese que ambas normas utilizan una “o”, que podría ser interpretada disyuntivamente, entendiendo que se tiene por excluido el otro mecanismo de supresión de actos favorables previsto para otras circunstancias, a saber, la revocación (artículos 152 y siguientes de LGAP). En todo caso, persistiría la duda de si es posible la revo-cación de un acto presunto estimatorio, teniendo presente que la revocación es, en esencia, la supresión de un acto administrativo por motivos de oportunidad y conveniencia.

En primer término, téngase presente que los actos reglados no son susceptibles de ser revocados (156.1 LGAP) 81, por lo que, si el acto presunto estimatorio surgió con ocasión de una solicitud de licencia, este no podría suprimirse por esta vía. En actos administra-tivos pertenecientes a las categorías de aprobaciones, autorizaciones y permisos coexisten elementos discrecionales y reglados82, por lo que la revocación sí sería viable, según lo ha sostenido la doctrina y siguiendo todas las pautas de la fi gura, en los términos de la LGAP83.

C. Silencio negativo

Por otra parte, el silencio negativo es la contraparte del acto presunto estimatorio, por cuanto, como se verá a continuación, no confi ere mayor ventaja al administrado, y la inactividad administrativa formal deviene en aún más reprochable, pues el mecanismo que ideó el ordenamiento jurídico para palear tal situación ha perdido vigencia y utilidad, desde que se declaró inconstitucional el agotamiento preceptivo de la vía administrativa en el año



82 Ver artículo 161 de la LGAP.83 Ernesto Jinesta Lobo, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo. (San José: Escuela Judicial del Poder Judicial, 2006),

p. 138.


-383-

2006.84

En términos generales, el silencio negativo está previsto en el artículo 261 de la LGAP, que indica:

“1. El procedimiento administrativo deberá concluirse, por acto final, dentro de los dos meses posteriores a su iniciación o, en su caso, posteriores a la presentación de la demanda o petición del administrado, salvo disposición en contrario de esta Ley. 2. Para tramitar la fase de revisión por recurso ordinario contra el acto definitivo habrá el término de un mes contado a partir de la presentación del mismo”. 3. Si al cabo de los términos indicados no se ha comunicado una resolución expresa, se entenderá rechazado el reclamo o petición del administrado en vista del silencio de la Administración, sea para la interposición de los recursos administrativos procedentes o de la acción contenciosa en su caso, esto último en los términos y con los efectos señalados por el Código Procesal Contencioso-Administrativo (*).”85

Con lo anterior, se concluye que la Administración se confi gura en tacens cuando in-curre en inactividad administrativa formal, que en esta ocasión surge en dos meses si se trata del procedimiento constitutivo, o bien de un mes en la fase recursiva. Así las cosas, si al cabo de tales términos la Administración Pública no expresa su voluntad, el administrado puede entender por desestimada su gestión, para los efectos y propósitos que lo requiera.

A partir de ello, se ha dicho que el silencio negativo es un instituto procesal que tiene por fi nalidad convertir una omisión formal en un acto presunto, para efectos de su impug-nabilidad, ya en sede administrativa, ya en sede jurisdiccional86.

Para comprender lo expuesto, es vital que recordar que antes de la entrada en vigor del CPCA, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa únicamente preveía la impugnación jurisdiccional de los actos administrativos expresos, por lo que las demás conductas administrativas (materiales, omisivas, presuntas), no podían ser objeto de revi-sión jurisdiccional; en otras palabras, se trata de un control jurisdiccional meramente re-visor u objetivo, contrario al modelo del CPCA que se caracteriza por ser preminentemente subjetivo, a través del control universal de la función administrativa.

Así las cosas, el silencio negativo era, en aquel entonces, necesario para convertir la omisión formal en acto presunto denegatorio, lo que hacía posible su revisión jurisdic-cional87. Ahora bien, en la actualidad, el CPCA permite al administrado impugnar jurisdic-cionalmente tanto la omisión formal (artículo 35 del CPCA o bien a través del procedimiento

84 Resolución 3669-20016 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.85 Véase el artículo 32 del CPCA, que también regula la figura86 Ernesto Jinesta Lobo, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo. (San José: Escuela Judicial del Poder Judicial, 2006),

p. 130.87 Ernesto Jinesta Lobo, Tratado de Derecho Administrativo Tomo I, 1ra ed. (San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002),

p.280.


-384-

denominado “amparo de legalidad)88 – es decir, forzar la respuesta de la administración o –, como la denegatoria presunta que se produce con ocasión del silencio negativo.

La segunda opción, es, empero, poco práctica. ¿Sobre la base de qué razones podría impugnarse un acto presunto denegatorio, cuyo motivo y contenido se desconocen por completo?89 Por ello, se refuerza la postura aquí sostenida, de que el silencio no es ni puede ser un acto administrativo, pues se trata de una interpretación que hace la ley de la inacti-vidad formal administrativa. Teniendo en consideración lo anterior, pareciera que en la ac-tualidad las vías procesales favorecen la impugnación de la omisión como tal mucho antes que la del acto presunto denegatorio.

Al fi n y al cabo, acudir al mecanismo procesal90 del silencio negativo es completamente facultativo91 para el administrado, quien puede, alternativamente, aguardar la respuesta ex-temporánea, que en todo caso deberá dictarse, aún y cuando se impugne el acto presunto denegatorio92. Lo indicado por cuanto, con alto grado de probabilidad, la pretensión última del administrado es el despliegue de la actividad administrativa inicialmente requerida ante el órgano público y no la impugnación jurisdiccional de la inercia administrativa93.

Si al cabo del plazo anteriormente dicho, la administración pública no despliega una conducta expresa, el administrado puede aplicar la “fi cción jurídica” del silencio negativo, a efectos de formular ya sea los recursos ordinarios correspondientes94, o bien ejercer la acción contencioso-administrativa95; empero, persistiría la inquietud relativa a la difi cultad innegable de impugnar un acto cuyo contenido real se desconoce.

Con lo anterior, quedan expuestos los principales rasgos distintivos del silencio nega-tivo en materia de Derecho Administrativo. La comprensión general de este instituto en la LGAP es lo que constituye el marco general de análisis para comprender en qué medida re-sulta aplicable en materia tributaria; y valga indicar, desde ya, que en esta rama encuentra particularidades muy interesantes que constituyen el objeto de estudio de las líneas poste-riores.



90 Virgilio Calvo Murillo, “El Silencio Positivo de la Administración Pública. Aspectos Doctrinales-Jurisprudenciales y Legales”, Revista de Ciencias jurídicas, No. 58 (1987): 73-84. p. 75.

91 Ernesto Jinesta Lobo, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo (San José: Escuela Judicial del Poder Judicial, 2006), p. 131.

92 Véase el artículo 127 de la LGAP93 Óscar Eduardo González Camacho, La Justicia Administrativa Tomo II. (San José: Editorial Investigaciones Jurídicas

S.A., 2002), 217.94 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 00263-2007.95 Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI, Resolución No. 00090-2018.


-385-

IV. SILENCIO EN DERECHO TRIBUTARIO

El Derecho Administrativo y el Derecho Tributario se han relacionado, históricamente, de una manera simbiótica, lo cual se evidencia notoriamente en el tratamiento jurídico del silencio. De hecho, sería impensable comprender la fi gura del silencio en materia tributaria sin antes haber comprendido su regulación con ocasión de la LGAP y demás normas basales del Derecho Administrativo.

A partir de lo anterior, este acápite se aboca al estudio del abordaje del silencio en las relaciones jurídico-tributarias, a propósito de su regulación en el Código de Normas y Pro-cedimientos Tributarios (en adelante “CNPT”). Este podrá considerarse negativo o positivo, según las consideraciones que se esgrimirán a continuación, no sin antes hacer una refe-rencia al silencio en general en materia tributaria.

Esa inactividad administrativa, a la que doctrina96 cataloga como una situación de pa-sividad o inercia de la Administración frente a su obligación de resolver determinado con-fl icto, puede también ocurrir en la relación jurídica–tributaria existente entre el Estado, en su condición de sujeto activo con potestades sufi cientes para exigir el pago de tributos, y las personas obligadas al cumplimiento de tales prestaciones tributarias, referidas para efectos del presente ensayo como “sujeto pasivo” o “contribuyente”.

Ahora bien, previo a ahondar en las posibles expresiones en que puede manifestarse el “silencio administrativo” en esta – singular – rama del Derecho, es necesario realizar breves referencias al artículo 155 CNPT por la trascendencia que reviste su observancia dentro de cualquier procedimiento de naturaleza tributaria. Al respecto, establece dicha norma:

“En materia de procedimiento, a falta de norma expresa en este Código, se deben aplicar las disposiciones generales del procedimiento administrativo y en su defecto, las de los Códigos de Procedimientos Civiles o Penales, según el caso de que se trate”.97

En este punto, debe señalarse que se concibe el silencio como un componente más del procedimiento administrativo; al fi n y al cabo, la inactividad administrativa se produce en el marco de un procedimiento, bien sea iniciado a requerimiento del particular o de ofi cio por parte de la Administración98.

96 César García Novoa, El Silencio Administrativo en Derecho Tributario. (Navarra: Arazandi S.A., 2001), p. 20.97 Las pautas interpretativas de los principios de la LGAP se encuentran reguladas en su Título Primero, concreta-

mente en los artículos 4,7,8,9, 13 y 20. El carácter “principista” de esta ley ha sido afirmado en la jurispru-dencia de la Sala Constitucional, a través de las resoluciones 13140-2003, 9723-2004, 11593-2005, 11543-2006, entre otras. Así mismo, el artículo 155 del CNPT habilita la aplicación supletoria de la LGAP en materia procedimental.

98 Óscar Eduardo González Camacho, La Justicia Administrativa Tomo II. (San José: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 2002), p.217.


-386-

Partiendo de lo expuesto, es válido apuntar que, cuando el CNPT no contenga norma expresa sobre el silencio administrativo, en procedimientos tributarios es factible aplicar las reglas de la LGAP o el CPCA, o bien, dependiendo de la conclusión a la que se llegue en líneas venideras, las de la Ley No. 8220 para su operativización.

Habida cuenta de ello, en el ordenamiento jurídico tributario la fi gura del “silencio administrativo” se observa en el CNPT únicamente en dos ocasiones, a saber, de índole posi-tivo en el artículo 119 del CNPT y de carácter negativo en el 102 del mismo texto normativo.

Sobre la primera forma de manifestación, vale indicar que, si bien el precepto legal no incluye expresamente las palabras “silencio positivo”, como así lo ordena el artículo 330 de la LGAP, es sensato entender que la norma remite a dicha fi gura y así se alude a ella de manera tácita. De ahí que, aun cuando el artículo 119 no indique al pie de la letra que la inactividad formal de la Administración conduce a un silencio positivo, la frase “se debe entender por aprobada”, que incluye la propia norma, da cabida a interpretar que remite a este.

Con base en lo anterior, no se comparte el criterio que sostuvo el Tribunal Contencioso Administrativo (en adelante “TCA”), al manifestar que lo estipulado en el artículo 119 del CNPT no versa sobre un silencio positivo que rige en el Derecho Administrativo por ser in-capaz de surtir efectos propios99. Posición que, valga aclarar, parece haber sido superada en la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia100.

Respecto al silencio negativo en materia tributaria, el mismo se haya, en principio, únicamente en el artículo 102 del CNPT. Sin embargo, al responder este último a una inac-tividad u omisión que es contraria al derecho fundamental de justicia pronta y cumplida, el debido proceso y el derecho de petición del administrado101, no sería del todo posible aseverar que se limite a los alcances del numeral mencionado.

A. Silencio positivo

En el ordenamiento tributario costarricense, el silencio positivo se puede hallar no textualmente, pero sí sistemáticamente en el artículo 119 del CNPT, para dar respuesta a la

99 Concretamente, se indicó en aquella ocasión: “En efecto, debe tenerse en consideración de que, aún y cuando el Reglamento en su numeral 127 -e incluso la jurisprudencia previa sobre el tema- utilicen esa terminología -para tenerle como "silencio positivo"- (se insiste, cosa que la ley no hace), lo cierto del caso es que en sentido estricto no se trata del silencio positivo que rige en el Derecho Ad-ministrativo, al no adecuarse a los supuestos en que se configura este instituto conforme a la previsión del ordinal 330 de la Ley General de la Administración Pública. Se trata de una particular regulación ante una omisión de respuesta en un plazo determinado (...)”. Tri-bunal Contencioso Administrativo, Resolución No. Resolución No. 65-2013. En sentido similar, se expresó ese mismo órgano jurisdiccional en las resoluciones No. 66-2013-VII y No. 85-2014-VI.

100 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Suprema de Justicia, Resolución No. 0130-2016 y Resolución No. 0997-2019.



-387-

consulta tributaria y el efecto que conlleva su omisión, no siendo posible aplicarlo en otro escenario102. Empero, antes de ahondar en la forma de manifestación del “silencio adminis-trativo” en materia tributaria y con el propósito de entender la fi gura de la consulta tribu-taria, es más que necesario hacer una sucinta revisión de sus principales características. En términos generales, establece el artículo 119 del CNPT:

“Quien tenga un interés personal y directo puede consultar a la Administración Tributaria sobre la aplicación del derecho a una situación de hecho concreta y actual. A ese efecto, el consultante debe exponer en escrito especial, con claridad y precisión, todos los elementos constitutivos de la situación que motiva la consulta y debe expresar, asimismo, su opinión fundada (...)”.

Por situación de hecho concreta, establece el artículo 60 del Reglamento de Procedi-miento Tributario (en adelante “RPT”), deberá entenderse aquella situación que es factible individualizar en todas sus características particulares. Mientras que, por actual, aquella que se desarrolle u ocurra en el presente o cuando su inicio sea inminente.

Según precedente del TCA, la consulta tributaria es una herramienta que permite a los sujetos pasivos plantearle a la Administración, una situación de hecho individualizable y actual, o presente, con el propósito de tener certeza y contar con seguridad jurídica sobre la aplicación e interpretación de determinada norma que pueda afectar su esfera jurídica103.

En cuanto a los requisitos generales que debe cumplir una consulta tributaria al mo-mento de presentarse, so pena de que se declare inadmisible, el numeral 63 del RPT esta-blece que necesariamente habrá de indicarse el nombre del o los interesados, plantear la situación de hecho concreta y actual, exponer con claridad y precisión todos los elementos constitutivos que motivan la consulta, exponer los argumentos que respaldan la opinión fundada, indicar el o los tributos afectados y los respectivos período fi scales, y señalar un medio para recibir notifi caciones.

Cabe acotar que, serán inadmisibles las consultas en los siguientes supuestos, que se derivan de la interpretación conjunta del numeral 119 del CNPT y 60 del RPT; (1) que versen

102 Así ha sido confirmado en sede administrativa por el Tribunal Fiscal Administrativo, v.gr. por Fallo No. 270-2002, al manifestar que: “(...) el silencio administrativo positivo, únicamente se da, en materia tributaria, en el caso de una consulta formulada acorde con lo establecido en el artículo 119 del Código Tributario”. En sede jurisdiccional también se ha mantenido ese razonamiento, v.gr. Resolución No. 397-2013 de la Sección Novena del TCA, al indicarse que el CNPT: “(…) prevé un único supuesto en el que se aplica el instituto del silencio positivo, este este, el contenido en el artículo 119 de dicho texto normativo”.

103 De forma expresa se indicó que: “(...) la consulta tributaria constituye una herramienta que el ordenamiento jurídico posibilita a los sujetos pasivos (artículo 119 del CNPT) para que puedan presentar a la AT, una consulta formal sobre el criterio que ha de aplicarse a determinada situación tributaria, específica y concreta, en la que tengan algún grado de duda razonable respecto de la manera en que ha de procederse a efectos de cumplir con sus obligaciones formales o materiales”. Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, Resolución No. 94-2020.


-388-

sobre hechos o situaciones “pasadas”104, (2) que tratándose de un negocio en fase inicial, que este no se encuentre encaminado al inicio efectivo de operaciones105 (3) que el solicitante haya obtenido ya un criterio de la Administración sobre la misma materia, (4) que ésta se haya pronunciado sobre el asunto con ocasión de una situación de comprobación al consul-tante (5) o que el solicitante esté siendo objeto de un procedimiento de comprobación de sus obligaciones tributarias106.

La competencia para contestar las consultas tributarias recaerá en la Dirección Ge-neral del órgano competente correspondiente; v.gr. consultas que se presenten ante la Di-rección General de Hacienda (en adelante “DGH”). En caso de que sean presentadas ante la Dirección General de Tributación (en adelante “DGT”), las consultas serán analizadas y tramitadas por la Dirección de Tributación Internacional y Técnica Tributaria107.

El artículo 119 del CNPT agrega que las contestaciones a las consultas tributarias ten-drán carácter informativo y el interesado no podrá entablar recurso alguno contra esa con-testación. Sobre la respuesta a la consulta tributaria, adiciona textualmente el numeral 61 del RPT: “(…) solo surte efecto vinculante para la Administración Tributaria en el caso concreto consul-tado”.

Pese a que no es el objeto principal que persigue el presente ensayo, vale detenerse en este apartado a referirse someramente al efecto informativo, vinculante e inimpugnable de la respuesta a la consulta tributaria que, en principio, presenta falencias no menos impor-tantes e indirectamente incide con el silencio positivo.

El carácter “informativo” de la consulta se encuentra incluido en el propio artículo 119 del CNPT y por este, de acuerdo con una de las acepciones que establece el Diccionario de la Real Academia Español (RAE), debe entenderse como “enterar o dar noticia de algo”. En aplicación de lo anterior, la respuesta a una consulta tributaria se encarga, por ende, de enterar o dar noticia al sujeto consultante del criterio e interpretación que hace la DGT sobre determinada situación.

Por otra parte, es diáfano indicar que el CNPT es omiso en cuanto al efecto vinculante que tiene la contestación de una consulta tributaria. En realidad, es el RPT en su artículo 61 que literalmente indica que el criterio vertido solo surte efecto vinculante para la Admi-nistración Tributaria en el caso concreto consultado; circunstancia que podría conducir a concluir que habría una extralimitación de potestades reglamentarias del Poder Ejecutivo que, en la práctica, trae consecuencias no menos importantes.

104 Según el artículo 60 del RPT: “Se entiende que un hecho o situación es pasada, cuando se refiera a hechos generadores de la obligación tributaria, cuyo plazo para declarar o para pagar haya expirado.”

105 Véase el artículo 60 del RPT106 Véase el artículo 65 del RTP y 119 del CNPT. 107 Véase el artículo 62 del RPT.


-389-

Múltiples son las ocasiones en que la Administración se aprovecha de ese grado de vinculación para manifestar que la respuesta a una consulta tributaria surte efectos única-mente para el consultante y que, por ende, no puede ser utilizada como referencia para otro caso, aun siendo similar108. Sobre el particular, se está en absoluto desacuerdo.

En primer término, porque ese carácter de vinculante se incluye vía reglamentaria y no está regulado en la ley. Además, porque la vinculatoriedad supondría una limitación para eventuales cambios de criterio de la Administración Tributaria en ulteriores fi scalizaciones realizadas a los contribuyentes y en relación con la postura que se sostuvo anteriormente con ocasión de la respuesta a la consulta.

Por esta razón, al margen del grado de vinculación que otorga el artículo 61 del RPT a las consultas, la conclusión a la que llegue el órgano competente en una contestación funciona como una especie de “jurisprudencia administrativa” que informe (como bien lo indica el CNPT), oriente, facilite y uniforme el ordenamiento tributario en procura de la seguridad jurídica de los contribuyentes,109 tanto en favor del sujeto activo como del sujeto pasivo.

Lo anterior, en el sentido de que un pronunciamiento o una contestación que emita la DGT o la DGH sobre algún caso podría tomarse como referencia para otro, siempre y cuando se reúna el mismo cuadro fáctico o, al menos, se asemeje. Valga aclarar, esto no signifi ca un cheque en blanco para que la Administración Tributaria pueda aplicar, v.gr. en procesos de fi scalización, criterios subjetivos, antojadizos y desactualizados a cualquier escenario110.

La imposibilidad de recurrir la contestación a la consulta tributaria, circunstancia que se introdujo al CNPT mediante Ley No. 9069 del 10 de setiembre del 2012 denominada “Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria”, es indudablemente otro de los enormes yerros que presenta el instituto de la función consultiva. A partir de dicha reforma, se excluyó la posibilidad de interponer recurso de apelación111 ante el Tribunal Fiscal Administrativo (en adelante “TFA”), órgano de “plena jurisdicción”112 y superior jerárquico impropio de la Ad-

108 “(...) debemos aclarar, en primer lugar que mediante ese oficio la Dirección General de Tributación, atendió una consulta formulada con-forme al artículo 119 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios por otro contribuyente, para otra situación de hecho concreta, y según ese artículo y el artículo 61 del Reglamento de Procedimiento Tributario, surte efectos únicamente ante ese consultante”. Dirección General de Hacienda, Resolución DGH-035-2020.

109 Lo expuesto, tal como sucede con los pronunciamientos de la PGR que, si bien son de acatamiento obligatorio para la Administración consultante, también constituyen jurisprudencia administrativa. A modo de referencia, se ha reconocido que: “(...) Es claro entonces que el efecto primordial de la jurisprudencia administrativa será, entonces, orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los órganos de la Administración activa (...)”. Procuraduría General de la República, Dictamen C-106-2016.

110 De previo, obligatoriamente deberá valorar las particularidades de cada caso con el mayor grado de análisis técnico posible.

111 La exclusión se hizo tanto en el artículo 119, como en el 156 del CNPT.112 Véase el artículo 158 del CNPT.


-390-

ministración Tributaria, en contra de la resolución administrativa que resuelva la consulta tributaria.

A este respecto, la versión vigente del artículo 156 del CNPT establece que cabrá recurso de apelación para conocimiento del TFA únicamente113 contra las resoluciones mencionadas en los artículos 29114, 40 (resoluciones referentes a plazos para pagos)115, 43 (reclamos por pagos en exceso), 102 (peticiones fundadas en razones de legalidad) y 146 (resolución que resuelve recurso de revocatoria en un procedimiento determinativo), y en el párrafo fi nal del artículo 168116 del mismo cuerpo normativo.

Más allá del carácter “informativo” que pueda llegar a tener la respuesta a una con-sulta tributaria, según los términos comentados, impedirle expresamente al sujeto pasivo recurrir lo resuelto en un caso consultado se torna contrario al Título VI denominado “De-rechos y Garantías del Contribuyente”, incorporado al CNPT en el año 2012 por la misma ley de previa cita. A simple vista, y al menos en este punto en particular, la reforma resultó incongruente para el objetivo que persiguió.

El meollo del asunto se traslada también a la sede jurisdiccional, donde el TCA117 y la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia118 han señalado que no es propio ni conve-niente el control de legalidad de la contestación a una consulta tributaria; aun y cuando el

113 Pese a que el artículo 156 del CNPT no lo incluye dentro de sus presupuestos, debe indicarse que el artículo 150 del mismo texto incluye la posibilidad de recurrir ante el TFA las resoluciones administrativas derivadas de procedimientos sancionadores.

114 La redacción original del CNPT que entró en vigor el 3 de mayo de 1971 contemplaba la figura del domicilio especial, la cual solo podía ser denegada mediante resolución fundada de la Administración Tributaria y contra la cual, podía interponerse recurso de apelación. Con la reforma al CNPT mediante Ley No. 9069 del 10 de setiembre del 2012, ésta se derogo y actualmente la redacción del artículo 156 del CNP resulta incongruente.

115 V.gr., la facultad que tiene el sujeto pasivo para interponer un recurso de apelación ante el TFA contra la resolu-ción que resuelve el recurso de revocatoria planteado contra una resolución liquidadora, acorde con el artículo 88 del RPT.

116 En la actualidad se trata del artículo 191 del CNPT, que establece la posibilidad de impugnar la resolución que deniegue la cancelación de los créditos indicados en el artículo 189 del CNPT, que, vale aclarar, por Ley No. 7535 se traspasó del antiguo 157 al 166, y posteriormente mediante Ley No. 9069 pasó del 166 al 189 del CNPT.

117 El Tribunal Contencioso Administrativo aseveró que: “(...) tratándose de una función consultiva la impugnada -esto es cuando hay un pronunciamiento de fondo sobre el tema consultado-, y no repercutiendo en ningún acto de afectación del contribuyente consultante y ahora actor, se estima que no es propio ni conveniente el control de legalidad delegado en esta Jurisdicción conforme al mandato del artículo 49 de la Constitución Política, ya que en nada puede incidir este Tribunal en aquella función, por ser propia y exclusiva de la Administración activa”. Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, No. 33-2014.

118 De hecho, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia aseveró: “El elemento determinante para revisión ante la juris-dicción contencioso-administrativa es, como se dijo, que las conductas formales generen efectos sobre la esfera jurídica del sujeto demandante, tal es la premisa del artículo 36.c del CPCA cuando establece que la pretensión será admisible respecto de “Los actos administrativos, ya sean finales, definitivos o de trámite con efecto propio”. Y ello precisamente no se cumple respecto de los actos 382-2014 del Tribunal Fiscal Administrativo, DGT-228-2011 y DGT-036-2014 de la Dirección General de Tributación objeto de la pretensión anulatoria en este proceso”. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 0997-2019.


-391-

artículo 49 de la Constitución Política establece una jurisdicción contenciosa–administra-tiva competente para ejercer el control universal de la función administrativa.

Jurisprudencialmente se han identifi cado al menos cuatro posibles respuestas que de-rivan de la formulación de una consulta tributaria, a saber: (1) rechazo “ad portas”, por falta de requisitos o casos que versen sobre presupuestos de admisibilidad, (2) rechazo expreso, por no compartir la interpretación del sujeto consultante, (3) aprobación expresa, por estar de acuerdo con el razonamiento planteado por el sujeto consultante y, (4) aprobación tácita (sic), por ausencia de respuesta en el plazo de ley y que corresponde a un acto presunto de contenido favorable.

De todos estos, los supuestos (1) y (2) han sido considerados como inimpugnables, no solo en la sede administrativa por disposición normativa expresa – artículos 119 y 156 del CNPT – sino también en la sede jurisdiccional119. Lo precedente, por considerar que la afectación sería nula por no existir modifi cación alguna a la situación jurídica anterior al momento de plantear la consulta120.

Al contrario, en casos de aprobación expresa o presunta a una consulta tributaria, los precedentes aludidos han sostenido la premisa de que el ofi cio de contestación que emite la Administración competente cumple el criterio de un acto administrativo de contenido favorable en benefi cio del administrado y, por lo tanto, genera efectos ampliativos en su esfera jurídica.

Concretamente sobre la aprobación expresa, poco o ningún sentido tendría impugnar una contestación que ha sido favorable. En cuanto al rechazo ad portas, el CNPT explícita-mente menciona aquellos escenarios en que la Administración no tendría la obligación de dar respuesta a una consulta que incumpla los requisitos de admisibilidad, por lo que tam-poco sería razonable acudir a sede jurisdiccional en reclamo de ello.

En torno al rechazo expreso, si bien la posición de Sala Primera es que este no se puede impugnar en sede jurisdiccional por no “haber afectación o modifi cación a la situa-ción jurídica del consultante”, lo cierto es que la contestación a la consulta constituye un acto administrativo resolutorio que deniega una interpretación jurídica sobre determinada situación fáctica.

De este modo, no se comparte el criterio esbozado por ese órgano superior, en el tanto por disposición constitucional toda la función administrativa estará sujeta al contralor ju-risdiccional allí establecido, lo que incluye sin lugar a duda el ejercicio del poder tributario. Afi rmar lo contrario, sería avalar ámbitos de poder administrativo no susceptibles de re-visión jurisdiccional, en completa contradicción con la evolución histórica que tiende a

119 En ese sentido se ha pronunciado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, v.gr., a través de la Resolución No. 0130-2016, Resolución No. 0288-2017 y de la Resolución No. 0997-2019.

120 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 0130-2016.


-392-

reducir tales ámbitos121.Sobre la aprobación tácita, en principio, no sería razonable impugnar en sede con-

tenciosa–administrativa un acto presunto estimatorio que ha generado un benefi cio a la esfera jurídica del consultante. No obstante, a partir de las apreciaciones que se harán en los siguientes párrafos, surge otro posible escenario cuando el silencio se ha materializado y tiempo después la Administración desea modifi car el criterio aprobado.

Así las cosas, habiendo analizado las principales características y las consecuencias que puede derivar de su formulación, es necesario entender cómo se manifi esta el silencio positivo en la consulta tributaria.

Presentada la nota o el escrito por el cual se exponga la consulta y habiendo cumplido con todos los requisitos formales, indica el propio artículo 119, la DGT o la DGH disponen de cuarenta y cinco días para dar respuesta y, si al vencimiento de dicho término no dicta el ofi cio de contestación, “se debe entender aprobada la interpretación del consultante, si este la ha expuesto”.

Véase que la norma concede a la Administración un plazo de cuarenta y cinco días, que deben entenderse hábiles en virtud del inciso b) del artículo 10 del CNPT, para emitir una conducta formal. Si transcurrido el plazo no hay respuesta, surge entonces el incum-plimiento a su obligación de resolver y, por ende, se confi gura una inactividad formal por parte de la Administración.

Ahora bien, la norma reglamentaria va más allá de lo deseado, según lo indicado en el artículo 66 del RPT, y una vez más pareciera que el Poder Ejecutivo extralimita sus potes-tades reglamentarias. En particular, añade que el silencio operará cuando la consulta reúna todos los requisitos que se exigen122, siempre y cuando se exponga la interpretación del consultante y se limitará al caso concreto consultado.

En suma, si la consulta planteada no versa sobre un hecho en que pueda declararse inadmisible, cumple con los requisitos que exige el ordenamiento y se fundamenta en datos exactos, transcurridos los cuarenta y cinco días hábiles sin respuesta alguna por parte de la Administración, su interpretación deberá entenderse por aprobada.

Acorde con lo indicado en apartados anteriores, para aplicar el silencio positivo en vía común administrativa es necesario proseguir el procedimiento estipulado en el artículo 7 de la Ley No. 8220. Para el caso de la consulta tributaria, dicho procedimiento es prescin-dible, con arreglo de lo que explicará a continuación.

Ante todo, porque el artículo 119 del CNPT no da cabida a interpretar que deba cum-plirse requisito adicional para que opere el silencio positivo y, en segundo lugar, porque el objeto de la consulta no es la obtención de un permiso, una licencia o una autorización en 121 Adicionalmente, no está contemplado en las exclusiones del artículo 3 del CPCA, por lo que no se encuentra

sustento normativo suficiente para esta postura jurisprudencial, en contrapelo de la tutela judicial efectiva.122 Ello hace eco de la insistencia de la jurisprudencia en cuanto al cumplimiento pleno de los requisitos sobre la

solicitud efectuada, con base en la LGAP.


-393-

los términos que plantea la Ley No. 8220, ni mucho menos una aprobación de la cual la ley ni si quiera hace mención.

En esencia, la consulta tributaria es un mecanismo consultivo que tiene como propó-sito dejar manifi esto el criterio y la interpretación de la Administración sobre determinada situación de hecho real y concreta, mas no presenta similitudes con las fi guras antes des-critas ni podría subsumirse en alguna de ellas, pues reviste una naturaleza propia y parti-cular que regula el CNPT.

Así lo entendió la DGT al momento de la entrada en vigor de la Ley No. 8220 en el año 2002, toda vez que a los meses de su vigencia emitió la Directriz No. 011-2002 del 6 de junio de ese mismo año. Recién en su introducción, enfatizó: “En lo relativo al procedimiento del si-lencio positivo este no aplica, dado que la consulta tributaria opera bajo este principio y las peticiones reclamos no constituyen autorizaciones, permisos o licencias”.

En el cuerpo del documento, la DGT desarrolló dicha afi rmación en congruencia con la redacción del artículo 119 y concluyó que, si la consulta no es atendida en cuarenta y cinco días, se entenderá por aprobada la interpretación del consultante, siempre y cuando se reúnan todos los requisitos que se exigen.

De lo anterior se colige, para que se materialice el silencio positivo en una consulta tributaria no es necesario acogerse el procedimiento incluido en la Ley No. 8220; única-mente, deberá haber acaecido el plazo establecido por el ordenamiento jurídico y el sujeto consultante deberá haber cumplido todos los requerimientos que determinan el CNPT y el RPT. Teniendo claro lo descrito, vale retomar el quinto párrafo del artículo 119 del CNPT y leerlo en consonancia con el párrafo sexto, que de forma expresa indican:

“Para evacuar la consulta, la Administración dispone de cuarenta y cinco días y, si al ven-cimiento de dicho término no dicta resolución, se debe entender aprobada la interpretación del consultante, si este la ha expuesto. Dicha aprobación se limita al caso concreto consul-tado y no afecta a los hechos generadores que ocurran con posterioridad a la notificación de la resolución que en el futuro dicte la Administración”.

Obsérvese que el “dicha aprobación” alude, en realidad, al acto presunto estimatorio que emana de la inactividad de la Administración. Vale enfatizar en esta situación, porque el numeral 119 del CNPT no contempla el cambio de criterio de la Administración para casos de aprobaciones expresas.

Es menester aclarar, que cuando el artículo 68 del RPT estipula que la Administración puede cambiar su criterio en cualquier momento en relación con lo consultado, debe en-tenderse que refi ere a la aprobación por acto presunto estimatorio. Si, por el contrario, se interpreta que dicha norma aplica para las aprobaciones expresas, se estaría incurriendo, nuevamente, en una extralimitación de las potestades reglamentarias.


-394-

Por consiguiente, al tratarse de un acto de contenido favorable para el contribuyente123, si la Administración desea ir en contra de su propio acto, debe necesariamente recurrir a las únicas excepciones que así se lo permiten, a saber: revocación, declaración por nulidad absoluta evidente y manifi esta, o interponer un proceso de lesividad, según se indicó en apartados previos.

Téngase presente, nuevamente, que, en materia de procedimiento tributario, a falta de norma expresa en el CNPT, “se deben aplicar las disposiciones generales del procedimiento admi-nistrativo”124; ergo, al ser ayuno dicho texto en cuanto a la forma en que la Administración puede modifi car un criterio por aprobación expresa, debe acudir a los mecanismos de su-presión de actos administrativos que establece LGAP. Ese razonamiento sostuvo ya hace varios años la Procuraduría General de la República (en adelante “PGR”), mismo que vale traer a colación por su importancia:

“Ello significa que si los efectos de lo resuelto por la Administración están referidos a una situación de hecho concreta y actual y benefician únicamente al consultante, debe necesa-riamente considerarse que éste adquiere derechos subjetivos a partir de ese pronunciamiento y sobre los aspectos resueltos en la consulta. En este sentido, se considera que cuando la Administración se ha pronunciado sobre lo planteado por un administrado, en ejercicio de la competencia asignada en el artículo 119 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, y desea modificar lo resuelto por considerar que contiene vicios de legalidad, debe, necesariamente recurrir a la declaratoria de lesividad del acto (tratándose de nulidad absoluta), o bien a la declaración de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, si así fuera el supuesto”.125

A pesar del tiempo transcurrido y pese a la reforma introducida al artículo 119 por Ley No. 9069 que introdujo el carácter “informativo” a la consulta, el criterio expresado por la PGR debe hoy mantener vigencia. Lo anterior, porque por más carácter informativo que se le quiera otorgar a una consulta tributaria, éstas generan efectos jurídicos cuando se traten de aprobaciones expresas o presuntas.

No obstante, adicional a la declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifi esta, y a la declaratoria de lesividad que contempla el artículo 173 del LGAP, se observa también válido optar por el mecanismo de revocación que regulan los artículos 152, siguientes y concordantes de ese mismo texto normativo.

En materia tributaria es factible que la Administración, en ejercicio de sus potestades discrecionales, considere que la respuesta a una consulta tributaria emitida en un deter-minado momento ya no es conveniente, oportuna, ni de mérito y que, si continúa vigente,

123 Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 0130-2016 y Resolución No. 0997-2019.124 Recuérdese el artículo 155 del CPNT, antes mencionado. 125 Procuraduría General de la República, Dictamen C-055-98.


-395-

puede eventualmente traer efectos perjudiciales al interés público126; por ende, es necesario revocar el criterio inicialmente vertido.

Para acudir a este instrumento de supresión de actos administrativos, la Administra-ción deberá tomar en cuenta el dictamen previo y favorable de la Contraloría General de la República, así como el reconocimiento e indemnización completa de los daños y perjuicios que pueda causar127 al contribuyente la revocación de la contestación a la consulta tribu-taria.

En el caso de aprobación presunta, se haya un mayor problema. Al respecto, el artículo 66 del RPT dispone que acaecido el silencio positivo la Administración puede pronunciarse con posterioridad y si lo resuelto contradice la interpretación del consultante deberá enten-derse “revocado el acto”128; frase un tanto controvertida y que, una vez más, va más allá de lo que establece el CNPT.

De nuevo, el ordinal 119 literalmente menciona que la aprobación presunta se limita al caso consultado y no afecta a los hechos generadores que ocurra con posterioridad a la notifi cación de la resolución que en un futuro dicte la Administración. En la práctica, quiere decir que, si al día hábil número cuarenta y seis el consultante no tiene respuesta, su apro-bación se entiende por aprobada; pero, si al día hábil número sesenta la Administración responde, el silencio positivo habrá operado únicamente en esos catorce días.

En uno de los pocos antecedentes sobre silencio administrativo en materia tributaria, por Ofi cio DGT-1712-2019 del 1 de octubre del 2019 la DGT concluyó que:

“Una vez realizado el conteo de los días que transcurrieron entre la fecha de presenta-ción de la consulta (05 de junio de 2019) y la fecha en que se le notificó el oficio N° DGT-1348-2019 de 8 de agosto de 2019, que dio respuesta a lo consultado (02 de setiembre de 2019) se determina que el oficio mencionado fue puesto en conocimiento del consultante en un plazo que supera los 45 días –entendidos como hábiles- dispuestos en el numeral 119 del Código, por lo que se tiene por operado el silencio positivo. Se entiende por aprobado el criterio del consultante expuesto líneas arriba, únicamente por el plazo que transcurrió entre la fecha de la consulta y la fecha de la notificación del oficio mencionado, sea hasta el 02 de setiembre de 2019. Posterior a dicha fecha –y para hechos generadores de obligaciones tributarias con posterioridad a la fecha de notificación- debe aplicarse el criterio vertido por la Administración en el oficio DGT-1348-2019 de cita”.

Aun cuando la DGT reconoce el silencio positivo en dicho caso, el ofi cio citado supra tiene imprecisiones técnicas. Ello, toda vez que el silencio opera a partir del día siguiente en que vencen los cuarenta y cinco días hábiles con que cuenta la Administración para dar

126 Véase el artículo 152 de la LGAP.127 Véase el artículo 155 de la LGAP.128 En principio, la contestación tardía que modifique el criterio de un acto estimatorio tampoco tendrá recurso

alguno en vía administrativa, acorde la lectura e integración del artículo 119 del CNPT y 67 del RPT.


-396-

respuesta a lo consultado, no desde la fecha en que se presentó la consulta tributaria.Más allá de lo anterior, lo importante es resaltar que, al ser el CNPT una ley especial y

encontrar el tema norma expresa que lo regula, no es posible aplicar la regla contenida en el artículo 331.2 de la LGAP. Se atreve a concluir, el CNPT regula una “supresión especial” del acto presunto estimatorio.

A decir verdad, el problema es la norma reglamentaria que utiliza una retórica algo confusa al incluir “se entiende revocado el acto” cuando la contestación posterior al plazo de los cuarenta y cinco días hábiles contradice la interpretación del consultante. En sentido estricto y técnico el acto no se revoca, al menos no en los términos del ordinal 152 de la LGAP.

Francamente, que la Administración pueda variar a futuro el criterio aprobado de un acto presunto estimatorio no es del todo inapropiado129. Previendo las críticas que puedan surgir de esa interpretación, tómese en cuenta que, en la práctica, el volumen de consultas que llegan las ofi cinas de la DGT o la DGH es signifi cativo, por lo que es “normal” que la atención de estas tarden más de los cuarenta y cinco días hábiles que establece la ley.

Por esta razón, ante una eventual oleada de consultas tributarias, la Administración podía verse en problemas para darles la debida atención por falta de recursos; y, en el enten-dido de que estas cumplan con todos los requisitos de admisibilidad, operaría un silencio positivo de forma masiva, posiblemente en detrimento de las fi nanzas públicas.

Si la Administración no pudiese variar el criterio de acuerdo con las facultades que brinda el 119 del CNPT, tendría entonces que iniciar a gran escala una seguidilla de procedi-mientos para revocar los actos presuntos estimatorios (implicaría indemnización de daños y perjuicios), declaratorias de nulidad absoluta, evidente y manifi esta o declaratorias de procesos de lesividad, que eventualmente implicarían costas procesales.

Entonces, si la crítica fuese que “la Administración no debería poder variar de criterio una vez operado el silencio positivo por respeto al principio de seguridad jurídica”, se con-sidera necesario ampliar los cuarenta y cinco días hábiles con los que cuenta la Administra-ción para dar respuesta a la consulta tributaria130.

129 Un antecedente relevante y vinculado con esta materia es el siguiente: “(…) es menester reseñar la conocida polémica en torno a la redacción del artículo 166 del Modelo de Código Tributario para América Latina relativo a las consultas; en la propuesta inicial de la Comisión redactora del Modelo, en postura defendida personalmente por VALDÉS COSTA, se optaba por la solución de que si el contribuyente, a la hora de consultar, había dado una interpretación de su caso y la Administración no contestaba, reiterada la solicitud sin resolución, debía darse por válida la interpretación propuesta por el contribuyente. El peligro de esta regulación, destacado especialmente por RAPOPORT, llevó a la solución que parece más razonable; aun en el caso de que la consulta no sea vinculante, mientras no haya resolución, el contribuyente puede aplicar la interpretación que ha propuesto sin incurrir en responsabilidad, pero ello no evitaría que la Administración pudiera resolver tardíamente en un sentido contrario a lo planteado por el particular”. César García Novoa, El Silencio Administrativo en Derecho Tributario. (Navarra: Arazandi S.A., 2001), p. 122.

130 A modo de referencia, la Ley General Tributaria de España contempla un plazo de seis meses para que la Ad-ministración conteste las consultas tributarias. El sistema inclusive es mucho más rígido, pues expresamente indica su artículo 88 que “la falta de contestación en dicho plazo no implicará la aceptación de los criterios expresados en el escrito


-397-

Por otra parte, se ve improbable que haya aprobaciones en masa por silencio positivo a raíz de interpretaciones absurdas o contrarias al ordenamiento jurídico. Al respecto, el párrafo fi nal del artículo 119 incluye un mecanismo de defensa para impedir que sujetos puedan aprovecharse del silencio positivo en materia tributaria, lo cual es adecuado para evitar consultas fraudulentas o con tendencias evasivas.

Tajantemente, indica la norma que: “es nula la consulta evacuada sobre la base de datos inexactos proporcionados por el consultante”. De manera que, la Administración ostenta sufi -cientes facultades para rechazar o declarar inadmisibles consultas tributarias que se funden en información falaz, imprecisa e inexacta.

B. Silencio negativo

Líneas previas se mencionó que en materia tributaria el silencio negativo se presenta, primordialmente, en la petición que regula el artículo 102 del CNPT; esta es, la petición tributaria. En lo que interesa, establece la norma aludida:

“Artículo 102 – Plazo para resolver. El director general de la Administración Tributaria o los gerentes de las administraciones tributarias y de grandes contribuyentes en quienes él delegue, total o parcialmente, están obligados a resolver toda petición o recurso planteado por los interesados dentro de un plazo de dos meses, contado desde la fecha de presentación o interposición de una u otro. Por petición se debe entender la reclamación sobre un caso real, fundado en razones de legalidad (...)”.

Destaca el artículo 55 del RPT, la petición que no se presente en forma personal en las ofi cinas de la Administración Tributaria, tendrá que estar debidamente autenticada por un abogado o notario público. Valga aclarar, con la entrada en vigor de la Resolución DGT-R-17-2020 de la DGT, en tesis de principio, a partir del 28 de agosto del 2020 toda petición tribu-taria se presentará mediante el nuevo sistema digital denominado “Plataforma de Trámite Virtual” (TRAVI)131.

Continúa agregando el numeral 55, el contenido de la petición tributaria deberá in-dicarse el fundamento legal que conlleva a presentar el reclamo, una exposición clara y precisa de los hechos concretos, indicar un medio para recibir notifi caciones y los demás requisitos que se exijan, según el tipo de petición de que se trate. En caso de que el docu-mento no cumpla los requisitos previstos en el RPT, la Administración competente de re-solver requerirá al interesado el cumplimiento de estos en un plazo de diez días hábiles132.

de la consulta”.131 Mediante dicha resolución la DGT estableció el uso obligatorio de los servicios de la plataforma TRAVI, para la

presentación de trámites y gestiones ante la Administración Tributaria. Es importante recordar que el artículo 56 del RPT ya regulaba la posibilidad de presentar peticiones por medios electrónicos, siempre y cuando el obligado tributario disponga de la firma digital válidamente expedida.

132 Véase el artículo 59 del RPT.


-398-

A diferencia de las consultas tributarias que suelen ser resueltas por la DGH o la DGT, la competencia para resolver las peticiones recae sobre el Director General de la Adminis-tración Tributaria o los Gerentes de las Administraciones Tributarias133. No obsta indicar, en la práctica el interesado se encuentra facultado para presentar una petición ante la DGH y ésta será atendida por dicho órgano134.

Acorde con lo indicado supra, en el ordenamiento tributario existen distintos tipos de peticiones y cada una de ellas tiene requisitos especiales. Por mencionar algunas: solicitud para la actualización del porcentaje de retención que aplican las entidades procesadoras de pagos por medio de tarjetas de crédito o débito135, solicitud de autorización de períodos fi scales especiales136, solicitud de método especial de depreciación para la producción de determinado cultivo137, solicitud de autorización para recibir donaciones deducibles del im-puesto sobre la renta138, solicitud de certifi cado de residencia fi scal139, solicitud de reducción o eliminación de pagos parciales140, entre otras tantas.

Vale aclarar, ese “otras tantas” no debe tomarse por menos. Y es que, la frase de “recla-maciones sobre un caso real, fundado en razones de legalidad” que incluye el artículo 102 del CNPT, podría dar espacio a interpretaciones erróneas – como ya ha sucedido – respecto a lo que abarca la petición tributaria, la cual no debe confundirse con solicitudes de infor-mación o la acción dirigida a cuestionar la validez de un acto administrativo, entiéndase la impugnación al traslado de cargos o un recurso ordinario.

En un lamentable – y pareciera que aislado – pronunciamiento del TCA, dicho órgano colegiado concluyó que la impugnación que interpone el contribuyente contra el traslado de cargos y observaciones encuadra dentro de los supuestos de una petición tributaria141. En

133 Véase el artículo 58 del RPT.134 A modo de ejemplo, ante una petición presentada ante la Dirección General de Hacienda, por Resolución

RES-DGH-035-2020 del 31 de junio del 2020 dicha oficina manifestó: “De previo a ingresar al análisis es importante aclarar que si bien, el artículo 102 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, faculta la competencia para conocer de las peti-ciones de los particulares con la finalidad de que el interesado pueda dirigirse ante la Administración Tributaria a realizar la reclamación sobre el reconocimiento de un derecho mediante la aplicación de una norma jurídica a su situación concreta, le corresponde a quien atiende dicha solicitud por competencia, el determinar si el caso descrito por el peticionista efectivamente incurre en el supuesto que establece la norma, para así reconocer el derecho solicitado declarando con lugar la petición realizada (...)”.

135 Véase el inciso 5) del artículo 41 del Decreto Ejecutivo No. 41779 denominado “Reglamento a la Ley del Im-puesto sobre el Valor Agregado”.

136 Véase el artículo 7 del Decreto Ejecutivo No. 18445-H denominado “Reglamento a la Ley del Impuesto sobre la Renta”.

137 Véase inciso f) del artículo 8 de la Ley del Impuesto sobre la Renta y Anexo II incluido en su Reglamento.138 Dirección General de Tributación, Resolución DGT-R-025-2016.139 Dirección General de Tributación, Resolución DGT-R-065-2018.140 Dirección de Recaudación de la Dirección General de Tributación, Directriz DR-014-2018.141 Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, No. 130-2018.


-399-

defi nitiva, no se puede estar más en desacuerdo con dicha posición, toda vez que el escrito de impugnación está regulado en el artículo 144 del CNPT e incluso encuentra especial de-sarrollo en los numerales 127 y 162 del RPT.

Respecto al plazo por ley para dar respuesta, el artículo 102 del CNPT lo fi ja en dos meses para que la Administración emitir la resolución que atienda el reclamo. Ahora bien, si habiendo transcurrido más de dos meses posteriores a la presentación de la petición no hay respuesta por parte de la Administración, se presume que ésta es denegatoria y, por ende, el interesado podrá interponer los recursos y acciones que correspondan142.

El reconocimiento del silencio negativo en el artículo 102 del CNPT ha emanado in-cluso de criterio vertido por la DGT, señalando en tal sentido que este operará cuando se confi gure la inercia o inactividad de la Administración, habiendo transcurrido el plazo de dos meses143 fi jado por el ordenamiento, para dictar la resolución administrativa que atienda la petición del sujeto pasivo.

Corolario de lo expuesto, cuando el obligado tributario formule una petición y esta no se resuelva dentro de los dos meses siguientes a su presentación, se podrá interponer un recurso de apelación por silencio negativo ante el TFA o acudir a sede contencioso-admi-nistrativo para iniciar un proceso jurisdiccional, ya sea para cesar la omisión formal o bien para impugnar la denegatoria presunta, – al igual que en materia de Derecho Administra-tivo –; pero con un matiz particular que se evidenciará más adelante.

Si se ha optado por continuar en vía administrativa, una vez presentado el recurso de apelación, sea contra la denegatoria expresa o presunta, el órgano de la Administración que conozca el asunto debe emplazar al interesado para que, dentro del plazo de treinta días, se apersone al Tribunal con el propósito de que presente, si lo tiene a bien, los alegatos y pruebas pertinentes en defensa de sus derechos144.

De acuerdo con el principio de informalidad que rige el procedimiento administrativo, que bien lo entiende el artículo 87 del RPT, el obligado tributario también podrá presentar el recurso de apelación directamente ante el TFA. En último término, quedará a discreción del interesado elegir ante quien presentar el recurso de apelación – sea por denegatoria ex-presa o presunta – trátese del órgano de la Administración que inicialmente debió conocer la petición o directamente ante el TFA.

Valga agregar, en un caso de denegatoria expresa de la petición, no habrá mayor in-conveniente o ventaja procesal para el interesado interponer el recurso en una u otra de-

142 Razonamiento que fue confirmado en la Resolución No. 397-2013 de la Sección Novena del Tribunal Conten-cioso Administrativo, indicando en tal sentido: “Caso contrario, en aplicación del artículo 102 del Código en referencia, la ausencia de norma habilitante hace presumir la denegatoria, cuando la Administración Tributaria no resuelve la petición en el plazo de dos meses (salvo plazo especial fijado de modo expreso, operando así un silencio negativo”.

143 Dirección General de Tributación, Oficio DGT-659-2002. 144 Véase el artículo 156 del CNPT.


-400-

pendencia. Si, al contrario, se trata de una denegatoria presunta producto de la inactividad administrativa, el interesado deberá valorar que, si la Administración ya se tomó más de dos meses en resolver el reclamo inicial, eventualmente podría omitir o ignorar el recurso de apelación por silencio negativo y ni siquiera emplazar al peticionista ante el TFA, operando un doble silencio.

Esta eventualidad fue reconocida por dicho Tribunal en un pronunciamiento ya de antaño, pero que sin duda puede ser hoy aplicable. En esa ocasión, dicho órgano superior afi rmó que en caso de que el interesado haya presentado una petición, la Administración no haya resuelto en el plazo de dos meses, el peticionista haya presentado recurso de apelación por acto presunto negativo y nuevamente ocurra un silencio145, el sujeto tiene el camino abierto para interponer un recurso apelación por inadmisión con fundamento en el artículo 157 del CNPT146.

Tómese en cuenta que aun habiendo acudido al mecanismo procesal del silencio ne-gativo, la Administración se encuentra obligada a dar respuesta a la petición147, haciendo eco de lo dispuesto en la LGAP. Recuérdese que esta “fi cción jurídica” es facultativa para el justiciable y que su objetivo fi nal es la búsqueda del despliegue de una conducta administra-tiva que resuelva el fondo asunto148; razón que permite, aun impugnado el acto presunto de-negatorio ante el superior jerárquico, que la Administración se refi ere a la petición inicial.

Partiendo de lo anterior, parece ser y en tesis de principio, que en materia tributaria el silencio negativo operará únicamente en las peticiones con fundamento en el artículo 102 del CNPT. Al menos en esa línea, se pronunció el TFA en un fallo al señalar que la de-negatoria presunta incluida el numeral 102 refi ere a los casos de peticiones que formulen los contribuyentes sobre la aplicación del derecho a un caso concreto, sea de aquellos caso en donde el procedimiento inicia por gestión del contribuyente y no en aquellos de actua-ciones o resoluciones que se dicten en inicio de procedimientos determinativos o sanciona-dores. 149

Pese a ello y aun cuando la única referencia a un acto presunto denegatorio en el CNPT se encuentra en su artículo 102, no se coincide con dicha interpretación. Según se dijo previo, el silencio negativo tiene efectos estrictamente procesales que le permiten al

145 En virtud de que el CNPT es ayuno respecto al plazo que debe transcurrir para que opere un segundo silencio, debe interpretarse que el nuevo silencio operaría una vez transcurridos dos meses, acorde con el artículo 261 de la LGAP, de aplicación supletoria según el 155 del CNPT.

146 TFA, Fallo No. 156-2000.147 Véase el artículo 58 del RPT.148 “(...) el ciudadano dispondrá de la facultad de optar entre beneficiarse de la posibilidad de acudir a la vía de recurso – posibilidad que abre

el instituto del silencio – o esperar una resolución tardía; el silencio es por tanto un instituto concebido en beneficio del particular, lo que significa que sólo el particular puede acogerse a él, ya que la Administración no podrá ampararse en el silencio negativo para eludir su deber de resolver”. César García Novoa, El Silencio Administrativo en Derecho Tributario. (Navarra: Arazandi S.A., 2001), p. 160.

149 TFA, Resolución No. 142-200.


-401-

administrado exigir el despliegue de la actividad administrativa inicialmente requerida150, en procura del derecho fundamental de justicia pronta y cumplida.

Aunado a ello, no debe obviarse que el numeral 261 de la LGAP, de aplicación supletoria acorde con el 155 del CNPT, establece que el silencio negativo operará tanto en gestiones de ofi cio como en aquellas iniciadas a gestión de parte. Ergo, el “silencio administrativo” por acto presunto denegatorio también es aplicable en otros procedimientos – administrativos – tributarios; distinto es que su empleo, desde una visión litigiosa, sea idóneo.

Para que sea de mayor comprensión al lector, contémplese el siguiente escenario práctico, pero a su vez teórico. La Administración Tributaria le comunica a un contribu-yente cualquiera el inicio de un procedimiento de fi scalización, emite una serie de reque-rimientos de información, prosigue con la propuesta de regularización, el sujeto pasivo manifi esta oposición, se dicta entonces el traslado de cargos y observaciones, el obligado interpone escrito de impugnación y, en respuesta, la Administración emite el acto fi nal del procedimiento.

Contra esa resolución que determina la obligación tributaria, el sujeto pasivo se en-cuentra facultado para interponer recurso de revocatoria ante el órgano de la Administra-ción que la dictó151 dentro del plazo de treinta días hábiles siguientes a su notifi cación152. Si así lo decide, la resolución que resuelva el recurso de revocatoria deberá de emitirse en un plazo ordenatorio de treinta días hábiles siguientes a la fecha de su presentación153.

Sin necesidad de acudir a un estudio de campo para comprobarlo, la experiencia y la práctica en la materia conllevan a concluir que ese plazo de treinta días que tiene la Ad-ministración para dar respuesta el recurso de revocatoria, no se cumple. ¿Ha ocurrido un acto presunto denegatorio? ¿Puede el contribuyente interponer un recurso de apelación por silencio negativo para conocimiento del TFA?

La respuesta a ambas preguntas es afi rmativa. En efecto, ha acontecido una inacti-vidad administrativa por gestión de ofi cio y el reclamo interpuesto por el contribuyente se entiende presuntamente denegado. A partir de esa omisión, es factible para el sujeto pasivo acudir en apelación por silencio negativo ante el superior jerárquico encargado de agotar la vía administrativa; si así lo desea.

Quiere decir, procesalmente es una facultad del contribuyente, pero, en realidad, no es necesario. En primer término, porque habiéndose emitido el acto fi nal del procedimiento el sujeto pasivo puede acudir a la sede contenciosa-administrativa a interponer un proceso anulatorio contra dicho acto.

150 Óscar Eduardo González Camacho, La Justicia Administrativa Tomo II. (San José: Editorial Investigaciones Ju-rídicas S.A., 2002), p. 217.

151 Véase el artículo 168 del RPT.152 Véase el artículo 145 del CNPT.153 Véase el artículo 147 del CNPT.


-402-

En segundo plano, debido a que si la Administración dicta fuera del plazo establecido por ley la resolución que resuelve el recurso de revocatoria, el cómputo de intereses se mantiene suspendido durante todo el tiempo en que se haya excedido para la emisión de dicho acto154. En otras palabras, si el obligado tributario interpusiera un recurso de apela-ción por silencio negativo estaría automáticamente reactivando el conteo de intereses para su propio perjuicio.

Por último, cabe acotar que en la gran mayoría de casos los contribuyentes impugnan y recurren el procedimiento determinativo con el propósito de prolongar todo lo posible el eventual pago de las sumas dejadas de ingresar al Fisco. Tómese en cuenta que, hasta que no quede en fi rme el acto que determina la obligación tributaria, el sujeto inspeccionado no debe cancelar monto alguno155.

Como resultado de tales apreciaciones, se concluye que en el desarrollo de los procedi-mientos determinativos puede surgir un acto presunto denegatorio por parte de la Adminis-tración; empero, si bien el sujeto pasivo puede apelar dicha omisión para dar continuidad al procedimiento, su uso no es aconsejable.

Vale agregar, esa misma situación descrita acontece con los procedimientos sanciona-dores. Y es que, cuando consten acciones u omisiones constitutivas de infracciones adminis-trativas, la Administración Tributaria deberá comunicarle al supuesto sujeto infractor una resolución sancionadora contra la cual podrá interponerse recurso de revocatoria dentro de los plazos establecidos por ley156.

Ese recurso, que es facultativo, deberá ser resuelto por la Administración Tributaria en un plazo de treinta días hábiles posteriores a la fecha de su presentación. Si vencido el plazo no hay respuesta, igualmente se estará en presencia de un acto presunto denegatorio y cabe la posibilidad de acudir en apelación por silencio negativo ante el TFA.

Sin embargo, del mismo modo que sucede en el procedimiento determinativo, no es conveniente servirse de ese mecanismo procesal. Lo anterior, principalmente, porque el objetivo de impugnar un procedimiento sancionador también es extender todo lo que se pueda el pago de la sanción que se imputa y, además, ésta no generará intereses hasta los tres días hábiles siguientes a la fi rmeza de la resolución sancionadora157.

Como conclusión para el presente apartado, es válido apuntar que el silencio negativo en materia tributaria aplica, esencialmente, cuando vence el plazo de dos meses que tiene la Administración para dar respuesta a la petición planteada con fundamento en el artículo 102 del CNPT. No obstante, es también posible acudir a dicha vía procesal en otros procedi-mientos tributarios, mas no acertado en la práctica.

154 Véase el artículo 40 del CNPT.155 Véase el artículo 40 del CNPT.156 Véase el artículo 150 del CNPT.157 Véase el artículo 75 del CNPT


-403-

V. CONCLUSIONES

A) En la Roma antigua la regla a propósito de la interpretación jurídica del silencio,

era aquella en virtud del cual se le otorgaba un valor neutro. Esta postura se resume

en la frase atribuida a Paulo: “el que calla ciertamente no confi esa, sin embargo, es

verdad que no niega”. Fue gracias al Derecho Canónico, que se positivizó lo que hoy

se entiende por silencio positivo y por silencio negativo.

B) El silencio no en sí mismo un acto administrativo, pues lo que hace el Derecho es in-

terpretar la ausencia de manifestación de voluntad, denominándosele acto presunto;

que a su vez despliega determinados efectos jurídicos. La inactividad formal adminis-

trativa es un requisito sine qua non para que surja el silencio jurídicamente relevante.

C) El acto presunto estimatorio, “silencio positivo”, está previsto en el artículo 330 de

la LGAP y requiere, aparte de la inactividad administrativa, que la materia dentro de

la cual acontece no haya sido jurídicamente excluida (ambiental, demanial y urbanís-

tica) de estos supuestos.

D) La distinción entre aprobación, autorización, permiso y licencia es de especial in-

terés para efectos de la correcta aplicación del silencio positivo.

E) Para operativizar el silencio positivo es necesario recordar que éste surge en el plazo

de un mes (artículo 331 de la LGAP), y que, además, debe seguirse el procedimiento

regulado en la Ley No. 8220.

F) Una nota distintiva del silencio positivo es la prohibición legal que tiene la Adminis-

tración Pública para suprimir este acto presunto estimatorio, a menos que acuda a

los mecanismos de supresión de actos administrativos de contenido favorable con-

templados en la LGAP.

G) El silencio negativo es un mecanismo procesal que procura palear la incertidumbre

que genera la inactividad administrativa con ocasión de procedimientos administra-

tivos constitutivos e impugnatorios (artículo 261 de la LGAP). Esta fi gura ha perdido

relevancia en virtud de las reformas legales en materia procesal, pues resulta más es-

tratégico impugnar la conducta omisiva en sede jurisdiccional, que el acto presunto

denegatorio.

H) Los fundamentos del tratamiento jurídico que hace el Derecho Administrativo del

silencio sientan las bases para comprender su particular aplicación en materia tribu-

taria.


-404-

I) El silencio positivo en Derecho Tributario se haya únicamente en la consulta tribu-

taria con fundamento en el artículo 119 del CNPT, con abundantes características que

lo diferencian de su homólogo en la LGAP.

J) La consulta tributaria es un mecanismo consultivo que tiene por objeto dejar mani-

fi esto el criterio y la interpretación de la Administración sobre determinada situa-

ción de hecho real y concreta.

K) La jurisprudencia ha reconocido al menos cuatro posibles respuestas que derivan de

la formulación a una consulta tributaria: (1) rechazo “ad portas”, por falta de requi-

sitos o casos que versen sobre presupuestos de admisibilidad, (2) rechazo expreso,

por no compartir la interpretación del sujeto consultante, (3) aprobación expresa,

por estar de acuerdo con el razonamiento planteado por el consultante y (4) aproba-

ción tácita (sic), por ausencia de respuesta en el plazo de ley y que corresponde a un

acto presunto de contenido favorable.

L) De conformidad con el artículo 119 del CNPT, el silencio positivo ocurre cuando ha-

biendo transcurrido cuarenta días hábiles posteriores a la presentación del escrito de

consulta tributaria, el órgano competente no emite respuesta. Empero, si la Admi-

nistración atiende extemporáneamente la consulta y su ofi cio de contestación difi ere

con la interpretación del consultante, el acto presunto estimatorio se entiende por

presumido, lo que cual acontece de una revocación sui generis.

M) A efectos de evitar una posible oleada de aprobaciones de consultas tributarias por

silencio positivo y en aras de titular la seguridad jurídica, es necesario ampliar el

plazo de cuarenta y cinco días hábiles que establece el artículo 119 del CNPT.

N) En tesis de principio, el silencio negativo en materia tributaria aplica únicamente

para las peticiones con fundamento en el artículo 102 del CNPT, las que deben ser

atendidas por la Administración en un plazo de dos meses. Sin embargo, al ser un

mecanismo procesal que procura evitar dilaciones excesivas, es factible su aplicación

en otros procedimientos tributarios; pero no es óptimo.

VI. BIBLIOGRA FÍA

Doctrina

Bocanegra Sierra, Raúl. Lecciones sobre el acto administrativo. Navarra: Arazandi S.A., 2012.

Brewer-Carías, Allan Randolph. Tratado de Derecho Administrativo Tomo III. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 2013.


-405-

Calvo Murillo, Virgilio. “El Silencio Positivo de la Administración Pública. Aspectos Doctrinales-Jurispruden-ciales y Legales”. Revista de Ciencias Jurídicas, no. 58 (1987): 73-84

Fraga, Gabino. Derecho Administrativo. 40ma ed. Ciudad de México: Editorial Porrúa, 2000.

García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo I. 4ta ed. Madrid: Edito-rial Civitas S.A., 1988

García Novoa, César. El Silencio Administrativo en Derecho Tributario. Navarra: Arazandi S.A, 2001.

González Camacho, Óscar Eduardo. La Justicia Administrativa Tomo II. 1ra ed. San José: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 2002.

Jiménez Meza, Manrique, Ernesto Jinesta Lobo, Aldo Milano Sánchez y Óscar González Camacho. 1ra ed. El Nuevo Proceso Contencioso-Administrativo. San José: Escuela Judicial del Poder Judicial, 2006.

Jiménez Meza, Manrique. Derecho Constitucional y Administrativo. 4ta ed. ampliada. San José: Editorial Jurídica Continental, 2012.

Jinesta Lobo, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo Tomo I. 1ra ed. San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002.

Martínez Vela, José Antonio. “Algunas Claves sobre el Valor Jurídico del Silencio”. Revista de Derecho UNED, no 10 (2012): 395-422.

Nieto, Alejandro. “La inactividad material de la Administración: veinticinco años después”. Documentación Ad-ministrativa, no. 208 (1986): 11-64.

Ortiz Ortiz, Eduardo. Tratado de Derecho Administrativo Tomo II. San José: Biblioteca Jurídica Diké, 2002.

Parejo Alfonso, Luciano. Lecciones de Derecho Administrativo. 5ta ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2012.

Pérez Álvarez, María del Pilar. “El valor jurídico del silencio en la teoría del negocio jurídico”. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, no.28 (2013): 285-306. http://hdl.handle.net/10486/664064

Pérez López, Miguel. “El silencio administrativo y la mejora regulatoria”, Revista Alegatos No. 50, Enero/Abril, 2002.

Rojas Morales, Iris Rocío. Derecho Urbanístico Costarricense.1ra ed. San José: Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 2010.

Tomas Martínez, Gema. “Fuentes jurídicas del principio qui tacet, consentiré videtur. Realidad jurídica versus difusión social.” Revue Internationale des droits de l’Antiquité (2003): 384-386. http://local.droit.ulg.ac.be/sa/rida/fi le/2003/Tomas.pdf

Jurisprudencia

Dirección General de Hacienda, Resolución DGH-035-2020

Dirección General de Tributación, Directriz No. 011-2002.

Dirección General de Tributación, Directriz No. 014-2018.

Dirección General de Tributación, Ofi cio DGT-659-2002.

Dirección General de Tributación, Resolución DGT-R-025-2016



-406-


Procuraduría General de la República, Dictamen C-039-1983








Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II, Resolución No. 0054-2001

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, Resolución No. 0258-2011


Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VII, Resolución No. 0065-2013

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VII, Resolución No. 0066-2013

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IX, Resolución No. 0397-2013


Tribunal Contencioso Administrativo Sección VI, Resolución No. 0020-2017




Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, Resolución No. 0997-2019.


Tribunal Fiscal Administrativo, Fallo No. 156-2000



Sala Constitucional de la Corte, Resolución No. 12953–2001

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Resolución No. 0088–1994




-407-

















-409-

Exoneración del impues to sobre bienes inmuebles, en los fi deicomisos públicos de garantía. Discusión caso del ICE.

Juan Carlos Araya González*

Resumen: El presente trabajo tiene como propósito primordial resaltar la omisión legal que existe en cuanto a la utilización de la fi gura del Fideicomiso por parte de la Administración Pública, tomando como base el fi n público de los bienes inmuebles fi deicometidos, los cuales según la Ley N° 7509, deben soportar el cobro de la obligación tributaria del impuesto sobre bienes inmuebles que se impone en favor de los gobiernos locales, al ser estos traspasados registralmente de manera temporal en su uso o usufructo a nombre del fi duciario, como una forma de garantía mientras se construye la obra pública.

Palabras Claves: Fideicomiso / Fideicomiso Público / Fideicomiso de Garantía / Fideicomitente / Fiduciario / Fideicomisario / Patrimonio Autónomo / Obra Pública / Impuesto sobre bienes inmuebles / Principio Reserva de Ley en materia tributaria /.

Abstract: This work aims to highlight the legal omission that exists regarding the use of the fi gure of the Trust by the Public Administration, based on the public purpose of the real estate trust, which according to Law No. 7509, must support the collection of the tax liability of the property tax that is imposed in favor of local governments, as these are transferred temporarily in their use or usufruct in the name of the fi duciary, as a form of guarantee while the public work is being built .

Key Words: Trust / Public Trust / Guarantee Trust / Settlor / Trustee / Trustee / Autonomous Patrimony / Public Works / Real Estate Tax / Reserve principle of law in tax matters /.

1. INTRODUCCIÓN

Por muchos años, la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado ampliamente la fi gura del “fi deicomiso” como instrumento del Derecho Mercantil, su naturaleza jurídica, elementos, obligaciones que cada parte participante tiene en ese contrato mercantil, así como sus regulaciones, clasifi cación o tipos de fi deicomisos.

Nuestro ordenamiento contiene y regula la fi gura contractual del “fi deicomiso” en el Código de Comercio y sus reformas, Ley N° 3284, en su Capítulo XII; también es regulado

*Profesional en Derecho en el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), destacado como Asesor Jurídico en ma-teria Tributaria en la Dirección Consultoría y Procesos Judiciales de la División Jurídica. Licenciado en Derecho, graduado en la Universidad de Ciencia y Tecnología (ULACIT), en donde, además, obtuve el título de Notario. Actualmente me encuentro cursando la Maestría Profesional en Derecho Público en la Universidad de Costa Rica. Costarricense. Abogado. Correo electrónico [email protected]

Juan Carlos Araya González

-410-

en otras leyes de carácter fi nanciero, como la Nº 7494, Ley de Contratación Administrativa, la N° 8131 Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, y la N° 1644 Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, por citar algunas; así como las dis-posiciones emitidas por algunos órganos fi scalizadores de la hacienda pública y del propio sistema fi nanciero nacional.

A pesar que el fi deicomiso en sí, es un instrumento de carácter privado, regido por los

institutos del derecho privado, no ha sido obstáculo para que este instrumento contractual,

cada vez más esté presente en los quehaceres diarios de la Administración Pública. Por

ello, no es extraño ver a la Administración Pública incursionando en actividades propias

del derecho privado, como la industria o el comercio1, o como en este caso, recurriendo a

instrumentos contractuales propios del derecho privado, como recurso o medio por el cual

se pueda realizar el fi n público que persigue.

Ha sido en las últimas décadas, un contrato altamente sofi sticado y efi ciente para

la Administración Pública en la consecución de sus fi nes, pues dicha fi gura tiene la capa-

cidad de adaptarse a las necesidades y objetivos de quien lo solicita o requiere, guardando

siempre, como propósito principal la protección de los bienes (patrimonio autónomo) y

derechos que le han sido encomendados.

El Estado costarricense ha utilizado la fi gura del “fi deicomiso” para efectos de fi nancia-

miento y desarrollo de obras públicas, como actualmente lo es, el fi deicomiso para la cons-

trucción de carreteras, Ley N° 9292, que lleva por nombre Fideicomiso para el Desarrollo de

Obra Pública Corredor Vial San José-San Ramón y sus radiales, así como otros fi deicomisos

de administración, que también revisten de interés público, como el Fideicomiso de Ges-

tión de los Proyectos y Programas del Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL),

instituido dentro de la Ley General de Telecomunicaciones, Ley N° 8642; constituyéndose

todos ellos en fi deicomisos públicos, en razón de la participación activa del Estado o sus

instituciones.2

A pesar de los ejemplos anteriormente mencionados, de los principales fi deicomisos

públicos a los cuales ha recurrido la Administración Pública en esa búsqueda de realizar

los fi nes encomendados, se encuentra el que comúnmente conocemos como “fi deicomiso

público de garantía”, fi deicomiso sobre el cual, está enfocado el presente trabajo, conside-

rando además, que ha sido precisamente el patrimonio autónomo fi deicometido, el tema

mayormente analizado, desarrollado y discutido en la doctrina y la jurisprudencia, al ser

este transferido temporalmente al fi deicomiso, según lo disponen y acuerden las partes que

lo constituyen.

1 Hernández Rodríguez, Magally, Fisuras, Desafíos y Mutaciones del Estado de Derecho y el Derecho Público. Pág. 94 a 103.

2 Ley General de la Administración Pública. (2 de mayo, 1978). Ley N° 6227, (art. 1.)


-411-

Se aborda entonces en un primer escenario, los antecedentes históricos y conceptua-

lización del fi deicomiso, así como su clasifi cación, para llegar a conceptualizar los fi deico-

misos públicos, y dentro de éstos, el fi deicomiso de garantía con participación estatal, como

instrumento contractual utilizado por la Administración Pública, a través de la suscripción

de fi deicomisos para la construcción de obra pública, como lo han clasifi cado algunos au-

tores.El interés de la Administración Pública, en conclusión, ha sido la utilización de nuevos

esquemas de fi nanciamiento para el desarrollo y construcción de la obra pública3, mediante el uso de la fi gura del fi deicomiso, que, en combinación con los contratos de arrendamiento, permiten y han permitido, la construcción de esas obras, las cuales no podrían ser asumidas directamente por la Administración Pública, por aspectos fi nancieros y de liquidez econó-mica.

Para ello, dentro de las estructuras de los fi deicomisos suscritos por el Estado o sus Instituciones, se ha venido garantizando los bienes inmuebles fi deicometidos, mediante la cesión del “Derecho de Uso” o el “Derecho de Usufructo” 4, a favor de las entidades fi nancieras que se constituyen como fi duciarios. De ahí que, el interés se centre propiamente en los bienes inmuebles objeto de ser transferidos de manera temporal al fi deicomiso, y su afecta-ción al impuesto sobre bienes inmuebles, que pesa sobre estos terrenos en benefi cio de los gobiernos locales.5

Importa entonces, desarrollar de manera sucinta el impuesto de bienes inmuebles, para tener un panorama claro de los elementos que lo conforman -como cualquier otro tri-buto por imperativo de Ley-, su naturaleza jurídica, su objeto, pero, sobre todo, adentrarse en el elemento subjetivo de este impuesto, especialmente al considerar la fi gura del fi deico-miso como sujeto pasivo y obligado a cancelar dicho tributo.

Lo anterior, visto desde otra óptica o perspectiva, pues es común en la doctrina y la jurisprudencia, el estudio de las obligaciones del fi duciario, en el entendido que, éste se encuentra obligado a asumir en nombre del fi deicomitente o titular, el pago de impuestos o tasas, que pesen sobre los bienes fi deicometidos.6

Bajo esta perspectiva, se pretende establecer las consecuencias jurídicas que repre-senta para la Administración Pública, la cesión del derecho de uso y usufructo de los bienes inmuebles fi deicometidos, considerando su naturaleza pública, pero más aún, al consti-tuirse en garantía de pago del fi deicomiso, frente a las obligaciones tributarias que ello con-

3 Ley General de la Administración Pública. (2 de mayo, 1978). Ley N° 6227. (art. 4 y 11).4 Derecho de uso: derecho real que permite a un sujeto tener y utilizar un bien que legalmente no es de su pro-piedad. Derecho de usufructo: derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma o sustancia.

5 Ley del impuesto sobre bienes inmuebles. (9 de mayo, 1995). Ley N° 7509.6 Código de Comercio, (30 de abril, 1964). Ley N° 3284. (art. 651).


-412-

lleva, como lo es el pago del impuesto de bienes inmuebles a favor de las municipalidades, y el posible incremento fi nanciero que este puede representar en el arca pública.

Se parte de la base, que los bienes inmuebles del Estado y sus Instituciones se encuen-tran exentas y no sujetas al impuesto sobre bienes inmuebles que establece la Ley N° 7509, en razón de su naturaleza pública, los cuales perderían esta condición, al ser trasladados de manera temporal al fi deicomiso, tomando en consideración que en materia tributaria priva el principio de reserva de ley, en tanto la norma debe determinar las condiciones y requi-sitos para el otorgamiento de una exención o benefi cio tributario7, exención que además no puede ser transmitida a otro sujeto pasivo.

Al efecto, será necesario analizar la normativa que regula esta relación impositiva, considerando que, en Costa Rica las normas que rigen el contrato de fi deicomiso, nacieron a la vida jurídica, con ocasión a las relaciones mercantiles entre sujetos de Derecho Privado, y que posteriormente son utilizadas por sujetos de Derecho Público, sin que ello, haya sig-nifi cado, la variación de esta fi gura contractual para su utilización por parte del Estado y sus instituciones, al menos en lo que respecta a materia impositiva, como lo es, para efectos de este trabajo, el impuesto sobre bienes inmuebles dados en garantía en los fi deicomisos públicos.

2. FIDEICOMISO, FIDEICOMISO PÚBLICO, FIDEICOMISO DE GARA NTÍA.

I. Concepto.

El fi deicomiso procede de la palabra fi ducia, que signifi ca “fe o confi anza”, ya que es a través de la confi anza depositada en otro, que se tiene la esperanza fi rme, que esa persona actúe conforme se acordó.

La Real Academia Española, defi ne la palabra “fi ducia”, como “(…) la confi anza que se profesan los intervinientes ya que termina dejándose el cumplimiento de la voluntad de una de las partes al criterio de la otra (…)”; además refi ere, lo siguiente: “(…) Persona que puede disponer de los bienes o derechos de otro en virtud de una relación de confi anza (o negocio fi duciario) para una fi nalidad previa-mente pactada con el titular real de dichos bienes (…).” 8

Por su parte, la doctrina ha conceptualizado el fi deicomiso como:

“(…) la relación fiduciaria que se establece respecto a ciertos bienes y en virtud de la cual, quien tiene la propiedad de ellos, reobliga por deberes de lealtad y confianza a utili-zarla en beneficio del comitente u otra persona. Es pues, el encargo efectuado a alguien de nuestra confianza, para que tenga una cosa propia, y la destine o afecte a fin determinado, y sobre aquella confianza basamos su ejecución y cumplimiento cabal. Etimológicamente

7 Código de Normas y Procedimientos Tributarios. (03 de mayo de 1971). Ley N° 4755. (art. 62).8 Fiduciario. (1998). Real Academia Española. https://dej.rae.es/lema/fiduciario-ria


-413-

fideicomiso proviene de dos palabras latinas: fides: confianza, fe (que comprende además los términos de seguridad, honradez y lealtad, todos ellos involucrados en su configuración), y comittio: comisión o encargo. En la lengua inglesa se denomina en forma semejante pues se le llama trust equivalente a fe o confianza (…).” 9 (El resaltado es del original).

El fi deicomiso, como lo defi ne el jurista Cabanellas, es: “(…) la relación jurídica que se confi gura cuando una persona, el fi duciante, transmite la propiedad fi duciaria de bienes determinados a otra, el fi duciario, quien se obliga a ejercerla en benefi cio de quien se designe en el contrato o acto que de origen al fi deicomiso –el benefi ciario, y a transmitirla al cumplimiento del plazo o condición aplicable al fi duciante, al benefi ciario o al fi deicomisario (…)”10, es entonces, una fi gura jurídica contractual en la que se produce una separación de un patrimonio independiente, con el objeto de ser utilizado para diversos fi nes según sea requerido.

Podría decirse, que el fi deicomiso es un contrato en el cual se transmite la propiedad o administración de determinados bienes al fi duciario, para que éste ejerza con prudencia, di-ligencia “como un buen padre de familia”, su administración, en benefi cio de quien se otorgue, por el tiempo y las condiciones preestablecidas en el contrato. Asimismo, tiene la ventaja de permitir la construcción de estructuras jurídicas y operativas, que se ajustan a las nece-sidades de quienes acuden a esta fi gura contractual, en búsqueda de la consecución de los objetivos del negocio que se desea desarrollar.

II. Antecedentes históricos del fi deicomiso.

Al contrato de fi deicomiso, se le ubica a fi nales de la República y comienzos del Im-perio Romano, con la creación del pacto de fi ducia dentro del Derecho Civil Romano, que permitía que el deudor de una obligación, transmitiera como forma de garantía sus bienes a favor de su acreedor -por un plazo determinado- y una vez cancelada la deuda, el acreedor tenía la obligación y responsabilidad de devolver los bienes a su deudor, lo que produjo el nacimiento de los Derechos Reales Pretorianos, que a su vez introdujeron al Derecho diferentes garantías que aún a la fecha son muy utilizadas en este tipo de relaciones econó-micas y contractuales, como son la hipoteca, la prenda y la fi anza, dejándose mayormente de lado el pacto de fi ducia.11

Las invasiones de los Romanos en las islas inglesas, infl uyeron en la aplicación y desa-rrollo de la fi gura del fi deicomiso, aunado a algunas concepciones propias e independientes de los anglosajones, que hicieron posible la creación de nuevas estructuras a través de tri-bunales especiales denominados “equity”, conformándose así una especie de derecho de 9 Maury de González, Beatriz. (s.f). Tratado teórico práctico de fideicomiso. https://cijulenlinea.ucr.ac.cr/portal/

descargar.php?q=MjQ4 10 Cabanellas de Torres, Guillermo. (2006). Diccionario Jurídico Elemental. (p.164). Editorial Heliasta.11 Drake López, Ronald y Drake R., Mary Ann. (2000). El contrato de fideicomiso y su regulación. (p. 4). Editorial

Jiménez & Tanzi.


-414-

propiedad mancomunada, en donde se tenía por un lado al propietario del bien, y al otro, al benefi ciario del mismo, hasta llegar a lo que hoy se conoce como el “trust”, el cual se tras-ladó posteriormente hacia las colonias inglesas en América, para fi nalmente desembocar y tener un gran auge en los Estados Unidos de América y en Canadá. 12

Distinta situación se dio con la introducción de esta fi gura en los países Latinoameri-canos. Ciertamente, la infl uencia civilista francesa en la legislación de los países de América Latina, provocaron la ausencia del fi deicomiso como fi gura contractual del Derecho, pro-ducto de la eliminación de la fi gura del fi deicomiso en el contexto del Código Civil Francés o “Code Napoleón”, a causa de los revolucionarios franceses, que consideraban que tal fi gura preservaba los privilegios de la nobleza al proteger el patrimonio familiar de éstos.

Resultado de ello fue, que al transcribirse el Código Civil Francés en la legislación de cada uno de los países de América Latina, se produjo la ausencia ya mencionada, tal y como le sucedió a Costa Rica en el año de 1888, al promulgarse el Código Civil, de ahí que la fi gura del fi deicomiso, sea conocida y principalmente desarrollada hasta fi nales del siglo XX.13

El fi deicomiso en Costa Rica, nace con la promulgación del Código de Comercio en el año 1964, con ocasión a la corriente latinoamericana que promovía esta fi gura contractual desde los años veinte, ya no infl uenciada por la legislación francesa, sino por la anglosajona, y a su vez, como una medida de acatamiento a las teorías y lineamientos de la Comisión Económica para la América Latina “CEPAL” 14, para fortalecer el crecimiento económico que imperaba en la época.15

III. Fideicomiso Público.

Son varias las clasifi caciones que encontramos en la doctrina con relación al contrato de fi deicomiso, muchas de estas en razón de su fi nalidad o de su constitución; no obstante, debe advertirse que la legislación costarricense no posee una clasifi cación taxativa de esta fi gura contractual, y por ello, se hace una separación del fi deicomiso en dos categorías o áreas, mismas que se extraen del propio Código de Comercio al señalar que, el contrato de fi deicomiso se constituye entre vivos o por testamento. Así podemos dividir los fi deicomisos

12 CIJUL. Los Fideicomisos: Caso Costa Rica. (s.f). (pp. 236-237). http://www.monografias.com/trabajos-pdf4/fideicomisos-costa-rica/fideicomisos-costa-rica.pdf

13 Drake López, Ronald y Drake R., Mary Ann. (2000). El contrato de fideicomiso y su regulación. (pp. 9-10). Editorial Jiménez & Tanzi.

14 La CEPAL es una de las cinco comisiones regionales de las Naciones Unidas y su sede está en Santiago de Chile. Se fundó para contribuir al desarrollo económico de América Latina, coordinar las acciones encaminadas a su promoción y reforzar las relaciones económicas de los países entre sí y con las demás naciones del mundo. Posteriormente, su labor se amplió a los países del Caribe y se incorporó el objetivo de promover el desarrollo social. https://www.cepal.org/es/acerca

15 Drake López, Ronald y Drake R., Mary Ann. (2000). El contrato de fideicomiso y su regulación. (pp. 47-48). Editorial Jiménez & Tanzi.


-415-

en “Fideicomisos Mortis Causa” y “Fideicomisos Intervivos”. Dentro de la categoría de los “fi deicomisos intervivos”, encontramos el denominado

“Fideicomiso Público”, en el que incurre necesariamente el Estado.Podría resultar contradictorio hablar de un fi deicomiso público, cuando se ha expuesto

que esta fi gura contractual nace a la vía jurídica como una normativa de carácter privado; sin embargo, debido a la necesidad imperante del Estado a través de sus instituciones, de obtener recursos económicos frescos, que permitan solventar y cumplir los fi nes y objetivos que satisfagan las necesidades de la colectividad, se ha visto en la necesidad de recurrir a esta fi gura contractual.

En nuestro país, el Estado puede conjugarse en cualquiera de los sujetos que parti-cipan en el contrato de fi deicomiso, sea como fi deicomitente, fi duciario o fi deicomisario, según su condición, siendo el primero (fi deicomitente), el que llame nuestra atención, pues es a través de este que el Estado traslada los bienes fi deicometidos en patrimonio autónomo al fi duciario de manera temporal, como se dijo anteriormente.

Ante tal situación, puede decirse que el “fi deicomiso público” es el contrato por el cual el Estado o sus instituciones transmiten a un fi duciario, un recurso público, con el fi n que este lo utilice de forma legal y legítima según su potestad, con el objetivo de satisfacer el interés público, en respeto a los principios del Derecho Administrativo que consagra la Ley General de la Administración Pública16, específi camente, el principio de legalidad, teniendo como base de este principio que la Administración puede actuar cuando la Ley así se lo permita.17

Como se ha desarrollado, la piedra angular del fi deicomiso público, radica en la parti-cipación activa del Estado en su función de Administración Pública, como una de las partes del fi deicomiso. Ahora bien, por la fl exibilidad que posee esta fi gura, ha permitido que el Estado costarricense participe en diferentes modalidades de fi deicomisos, como el de admi-nistración del Estadio Nacional y sus instalaciones, de gestión como el del Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL) y otros para el manejo de fondos. Además, para produc-tores cafetaleros, piñeros y de palma africana, entre otros; así como para el desarrollo de infraestructura pública como el fi deicomiso para el fi nanciamiento, construcción y arren-damiento de obras para la Universidad de Costa Rica (UCR), Fideicomiso de Titularización de Flujos Futuros del Benemérito Cuerpo de Bomberos para la adquisición, remodelación y equipamiento de las Estaciones de Bomberos Metropolitana Norte y Sur; desarrollo de proyectos hidroeléctricos en el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) como PH. Cari-

16 Ley General de la Administración Pública. (2 de mayo de 1978). Ley N° 6227.17 El fideicomiso público debe constituirse con apego a las reglas de la Ley de Administración Financiera y Presu-

puestos Públicos, Ley N° 8131 del 18 de setiembre del año 2001; la Ley N° 7494 de Contratación Adminis-trativa y sus reformas, o por ley especial al efecto y contará con la fiscalización de la Contraloría General de la República.


-416-

blanco, PH. Peñas Blancas y PH. Reventazón e, inclusive la construcción del nuevo edifi cio de la Asamblea Legislativa y, recientemente el fi deicomiso para la construcción de carre-teras para el Desarrollo de Obra Pública Corredor Vial San José-San Ramón y sus radiales, creado mediante la Ley N° 9292 del 23 de febrero de 2015.18

Principalmente, se resalta aquel fi deicomiso en que el fi duciario recibe los bienes o derechos fi deicometidos por parte del Estado, como un medio para garantizar el cumpli-miento de una obligación económica, al cual se le denomina fi deicomiso de garantía.

IV. Fideicomiso Público de Garantía.

Como bien se ha manifestado, existe un mundo diverso de estructuras de contratos de fi deicomiso, como el de administración, de inversión o de garantía, por citar algunos. Sin embargo; desde la óptica objeto de este apartado, precisa adentrarse en la fi gura del fi deico-miso de garantía, sin dejar de lado la participación del Estado como fi deicomitente en esta relación comercial.

Para ello, se debe señalar que el fi deicomiso de garantía es aquel en el que un deudor (fi deicomitente), garantiza a través de sus bienes o derechos de su propiedad, el crédito u obligación frente a su acreedor (fi duciario).

El autor Francisco Zacapa, defi ne el fi deicomiso de garantía como:

“…aquel en virtud del cual se transmite al fiduciario determinados bienes, para asegurar con tales bienes o frutos, el cumplimiento de una obligación a cargo del fideicomitente o de un tercero, designado al acreedor como fideicomisario o beneficiario. Este fideicomiso es un sustituto de las garantías reales o gravámenes sobre derechos reales de hipoteca y prenda, en las cuales no hay transmisión de dominio. Por ejemplo, en un contrato de préstamo de entrega al fiduciario un bien mueble o inmueble, para determinada obligación, con facultades para el fiduciario de que si el deudor no cumple, el fiduciario pueda vender tales bienes y con su producto pagar al deudor, evitando la intervención y trámites legales...”. 19

Nos encontramos entonces, ante un traslado de dominio o de un derecho de la pro-piedad, para la consecución de un fi n determinado, en el que las facultades del “propietario” se encuentran subordinadas a los términos y obligaciones contractuales del fi deicomiso (ga-rantía), que normalmente podría presentarse a través de la constitución de una hipoteca o una prenda, pero a diferencia de estas, no posee mayores implicaciones de tipo legal.

Representa en sí, un contrato de fi ducia en el que se transfi ere la propiedad de uno o más bienes a un fi duciario, con la instrucción que este realice determinados actos jurídicos, cuya garantía se ve limitada a los bienes transferidos en el contrato, produciéndose así, un efecto de preferencia, ya que al salir estos bienes del patrimonio del fi deicomitente, implica 18 CIJUL. Los Fideicomisos: Caso Costa Rica. (s.f). (p. 237). http://www.monografias.com/trabajos-pdf4/fidei-

comisos-costa-rica/fideicomisos-costa-rica.pdf. 19 CIJUL. (s.f) Fidecomiso de garantía. (p. 6). http://cijulenlinea.ucr,ac.cr/fideicomiso_de_garantia.pdf,


-417-

que en caso de insolvencia o incumplimiento por parte de este, se garantice el bien o los bienes de manera efectiva, sin que participen o consideren otros acreedores. 20

De acuerdo a lo anterior, el fi deicomitente será el que traspase los bienes de su patri-monio, en propiedad fi duciaria, mientras que el fi duciario será el que adquiera un derecho de propiedad restringido y destinado exclusivamente a la fi nalidad prevista en el contrato, el cual tendrá inscrito el bien o los bienes a su nombre durante el plazo de vigencia del contrato. Por su parte, el fi deicomisario será el sujeto parte, que recibirá del fi duciario los bienes fi deicometidos y los frutos obtenidos de este.

A pesar de lo anterior, y como ya se ha mencionado, en virtud de la fl exibilidad que brinda el contrato de fi deicomiso, no debe hacerse este análisis “estricto sensu”, pues en muchos fi deicomisos de garantía, el fi deicomitente será también el fi deicomisario, tal como sucede en la mayoría de fi deicomisos de esta categoría con participación del Estado, en los que se dispone por parte de sus instituciones, un porcentaje de su patrimonio para la cons-trucción de obra civil como garantía de fi nanciamiento, el cual cumplido el plazo acordado, vuelve a formar parte de su patrimonio.

En resumen, el Estado costarricense puede constituir contratos o estructuras de fi dei-comiso en sus diversas modalidades, a pesar que la normativa que rige la fi gura contractual del fi deicomiso, tiene como base de orientación estrictamente privada, la cual en los últimos años, ha sido utilizada de manera más frecuente por parte de la Administración Pública, eso sí, siempre que una ley especial así se lo permita, situación que ha sido de provecho por los diferentes órganos o instituciones del Estado, para la atención y consecución de sus fi nes. Pese a ello, el interés recae sobre los fi deicomisos públicos de garantía, por el tema que nos ocupa y que será posteriormente desarrollado, considerando la utilización de esta fi gura contractual en la construcción de obra pública, como es el caso de la Universidad de Costa Rica (UCR) o la Asamblea Legislativa, pero mayormente, por el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) en la construcción de sus plantas de generación eléctrica.

III. EL IMPUESTO DE BIENES INMUEBLES EN PATRIMONIOS FIDEICOMETIDOS.

I. Generalidades del Impuesto sobre bienes inmuebles.

Con la promulgación de la Ley N° 7509, Ley de Impuesto sobre Bienes Inmuebles, del 9 de mayo de 1995, se deroga la Ley Sobre Impuesto Territorial, Ley N° 27 del 02 de marzo de 1939 y sus reformas.21 A través de dicha Ley, se establece en benefi cio de las munici-palidades, un impuesto que grava los terrenos, las instalaciones o construcciones fi jas y

20 Drake López, Ronald y Drake R., Mary Ann. (2000). El contrato de fideicomiso y su regulación. (p. 86). Edi-torial Jiménez & Tanzi.

21 Ley del impuesto sobre bienes inmuebles. (9 de mayo, 1995). Ley N° 7509. (art. 38).


-418-

permanentes que se erigen sobre estos terrenos; siempre que estos se ubiquen dentro de la circunscripción territorial de cada cantón.22

Sobre la naturaleza jurídica de este impuesto, la Sala Constitucional a través del voto N° 99-05669 de las 15:21 horas del 21 de julio de 1999 ha manifestado, en lo medular, que:

“(…) V.- DE LA NATURALEZA DEL IMPUESTO SOBRE BIENES INMUEBLES. De lo anterior, queda en claro que el impuesto sobre bienes inmuebles es un tributo de orden municipal en razón de su destino –únicamente–, pero no lo es en el sentido en que lo alega la accionante, precisamente en virtud de su procedimiento de origen o promulgación, dado que no nació de la iniciativa de los gobiernos locales, sino del ejercicio de la potestad tributaria otorgada a la Asamblea Legislativa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 121 inciso 13) de la Constitución Política, es decir, que es producto de la propia labor legis-lativa ordinaria. Cabe reiterar que la Asamblea Legislativa es soberana, en cuanto al uso del poder tributario, para establecer los impuestos que se requieran, sean estos nacionales o municipales…”. 23

Lo anterior es importante mencionarlo, únicamente para efectos de establecer el origen de este impuesto y la discusión que en ese sentido se ha generado, tanto en la doc-trina como en la jurisprudencia, teniendo como base constitucional los artículos 121 in-ciso 13) en concordancia con los numerales 169 y 170, de los que la Sala Constitucional ha hecho una marcada distinción, entre los impuestos municipales de aprobación por parte de la Asamblea Legislativa y los impuestos nacionales creados por iniciativa del legislador en favor de las corporaciones municipales, como lo es el impuesto de bienes inmuebles24. No obstante, lejos de querer incursionar en esta temática, que debe ser de discusión en otro escenario, importa aquí adentrarnos en la descripción de este impuesto basados en otros elementos más estructurales y no propios de su origen o naturaleza, como lo es el sujeto pasivo de la obligación o algunos otros elementos que conforman este impuesto.

En cuanto a este extremo, el numeral 6 de la Ley del Impuesto Sobre Bienes Inmue-bles, establece que:

“ARTÍCULO 6.- Sujetos pasivos. Son sujetos pasivos de este impuesto:

a) Los propietarios con título inscrito en el Registro Público de la Propiedad.

b) Los propietarios de finca, que no estén inscritos en el Registro Público de la Propiedad.

c) Los concesionarios, los permisionarios o los ocupantes de la franja fronteriza o de la zona marítimo terrestre, pero solo respecto de las instalaciones o las construcciones fijas mencionadas en el artículo 2 de la presente Ley, pues, para el terreno, regirá el canon municipal correspondiente.

22 Ley del impuesto sobre bienes inmuebles. (9 de mayo, 1995). Ley N° 7509. (art. 1 y 2).23 Sala Constitucional, Voto 99-05669 de las 15:21 horas del 21 de julio de 1999. 24 Sala Constitucional Voto 95-03930 de las 15:27 horas del 18 de julio de 1995.


-419-

d) Los ocupantes o los poseedores con título, inscribible o no inscribible en el Registro Público, con más de un año y que se encuentren en las siguientes con-diciones: poseedores, empresarios agrícolas, usufructuarios, aparceros rurales, es-quilmos, prestatarios gratuitos de tierras y ocupantes en precario. En el último caso, el propietario o el poseedor original del inmueble podrá solicitar, a la Municipalidad que la obligación tributaria se le traslade al actual poseedor, a partir del período fiscal siguiente al de su solicitud, mediante procedimiento que establecerá el Regla-mento de esta Ley.

e) Los parceleros del INDER(*), después del quinto año y si el valor de la parcela es su-perior al monto fijado en el inciso f) del artículo 4 de esta Ley.

De conformidad con este artículo, la definición del sujeto pasivo no prejuzga sobre la titu-laridad del bien sujeto a imposición. En caso de conflicto, la obligación tributaria se exigirá al sujeto que conserve el usufructo del inmueble, bajo cualquier forma.” (El resaltado es propio). 25

Si bien, la ley no establece que el fi duciario del fi deicomiso, sea un sujeto pasivo de la obligación de pago de este impuesto, si lo hace en cuanto al usufructuario del bien, el cual es el que disfruta de los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia.26

Bajo este precepto, todo aquel que posea el usufructo de un bien inmueble, deberá cancelar el impuesto de bienes inmuebles, según lo dispone el artículo 6 de cita anterior.

Este impuesto debe ser cancelado anualmente, siendo que su periodo inicia el 1 de enero y fi naliza el 31 de diciembre de cada año, pero su cobro ha quedado a discreción de cada Municipalidad, que podrá establecer que este sea realizado en cuatro tractos por trimestre, en dos tractos semestralmente o en un único pago.27 De igual manera, se deter-mina que la base imponible del impuesto, lo constituye el valor registrado del inmueble, así como la construcción o infraestructura que se encuentre edifi cada sobre este, debiendo necesariamente ser declaradas al menos cada cinco años por parte del sujeto pasivo, según las regulaciones que contempla el Capítulo VI de dicha ley.

A partir de estos elementos mencionados, el artículo 23 indica que el porcentaje que corresponde como impuesto que pesa sobre los bienes inmuebles, será de un 0,25% del valor total del inmueble, incluidas la obras que en este se encuentren construidas, según su valoración o auto declaración del propio sujeto pasivo.

Con base en lo anterior, se da cumplimiento al principio de reserva de ley que rige la materia tributaria, y que se consagra en el artículo 5 del Código de Normas y Procedi-mientos Tributarios.

25 Decreto Ejecutivo N° 27601. (12 de enero de 1999). Reglamento a la Ley del impuesto sobre Bienes Inmuebles. (art. 7).

26 Real Academia Española, usufructo: derecho real que confiere al usufructuario el derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa. Recuperado de: https://dej.rae.es/lema/usufructo

27 Ley del impuesto de bienes inmuebles. Ley N° 7509. (art. 22).


-420-

“Artículo 5º.- Materia privativa de la ley. En cuestiones tributarias solo la ley puede:

a) Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho generador de la relación tribu-taria; establecer las tarifas de los tributos y sus bases de cálculo; e indicar el sujeto pasivo;

b) Otorgar exenciones, reducciones o beneficios;

c) Tipificar las infracciones y establecer las respectivas sanciones;

d) Establecer privilegios, preferencias y garantías para los créditos tributarios; y

e) Regular los modos de extinción de los créditos tributarios por medios distintos del pago.

En relación a tasas, cuando la ley no la prohíba, el Reglamento de la misma puede va-riar su monto para que cumplan su destino en forma más idónea, previa intervención del organismo que por ley sea el encargado de regular las tarifas de los servicios públicos. (El resaltado y subrayado es intencional).

El autor García Belsunce, manifi esta sobre este aspecto:

“…Decir que no debe existir tributo sin ley, significa que sólo la ley puede establecer la obligación tributaria, y por tanto, sólo la ley debe definir cuáles son los supuestos y los elementos de la relación tributaria.”28

II. Naturaleza jurídica de la propiedad fi duciaria.

La intención de dar una pincelada sobre las generalidades del impuesto de bienes in-muebles, es establecer la relación o imposición de este tributo, sobre los bienes fi deicome-tidos o comúnmente llamado en la doctrina, como patrimonio autónomo.

Precisamente, la doctrina ha considerado que el traspaso de los bienes que se efectúa con ocasión a la constitución de un fi deicomiso, no tiene los mismos efectos que la trans-misión de la propiedad, que se realiza en la compraventa, donación o permuta, pues este traspaso dependerá en gran medida, de los límites que se hayan fi jado en el contrato.

Constituye entonces el traspaso en el fi deicomiso, un instrumento para alcanzar un fi n deseado, sin que deba trasladarse el dominio absoluto e ilimitado de estos bienes, o de-rechos fi deicometidos. Al respecto la Contraloría General de la República ha señalado, lo siguiente:

“…La nota característica de este contrato es la transferencia de la propiedad del bien o derecho sobre el que recae el negocio a título fiduciario. Es un negocio traslativo de la propiedad para disponer de bienes dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines. Empero, se trata de una propiedad imperfecta o limitada, tal como analizamos en la Opinión Jurídica OJ-072-2001 de 14 de junio de 2001. No puede desconocerse, al efecto, que las facultades del fiduciario son restringidas y, particularmente, que le está prohibido dar al bien traspasado un destino diferente del deter-minado en el acto constitutivo. El fideicomiso se constituye para la ejecución de un encargo

28 García Belsunce, Horacio. (1982). Temas de Derecho Tributario. (p. 77). Editorial Abeledo Perrot.


-421-

respecto de un bien. En ese sentido, la facultad de disposición del fiduciario es reducida.

Dado que se transmite la propiedad, se habla de la existencia de un patrimonio autónomo de aquél del cual se separó el bien transferido. Un bien separado en cuanto se administrará en forma diferente y para el cumplimiento de ciertos fines.

La transmisión de la propiedad constituye una garantía de que a los bienes se les dará el destino para el cual se constituye el fideicomiso; teniendo la propiedad del bien, el fidu-ciario puede ejercer los atributos del dominio necesarios para dar debido cumplimiento al encargo recibido. Ahora bien, se trata de una propiedad sui generis en el sentido de que se transmite al fiduciario en forma transitoria para que se cumpla un determinado encargo y se mantiene hasta tanto se cumpla el plazo o condición a que está subordinado.” 29

El elemento objetivo del fi deicomiso30, lo encontramos desarrollado en los artículos

633 y 634 del Código de Comercio, al establecerse que el fi deicomitente puede trasladar al

fi duciario toda clase de bienes o derechos (patrimonio autónomo), quedando el fi duciario

obligado a emplearlos para fi nes lícitos. Añade el numeral 636 de este mismo cuerpo legal,

que ese patrimonio autónomo puede estar sujeto o no a inscripción registral.

Por su parte, el numeral 662 del Código de Comercio, también hace alusión a aquellos

bienes muebles o inmuebles que necesariamente deben ser inscritos a nombre del fi du-

ciario, lo cual menciona para efectos de exoneración de impuestos de traspaso ante tal ins-

cripción registral, pero que lleva a considerar que algunos bienes dispuestos a patrimonio

autónomo fi deicometido, por sus características, deben ser objeto de traspaso a nombre

del fi duciario, aún y cuando este sea de manera temporal. Estos podrían ser, automóviles,

embarcaciones, motocicletas o bienes inmuebles, por citar algunos.

En este mismo contexto, se ha mencionado con debida claridad que el contrato de fi -

deicomiso es un contrato privado regido por el derecho privado, pero actualmente utilizado

por el Estado por disposición legal. De manera que, el Estado no escapa al traslado de sus

bienes al constituir un contrato de fi deicomiso, y de igual manera, estos bienes pueden ser

objeto de transmisión al fi duciario como medio de garantía, a pesar de tener algunas carac-

terísticas propias que le confi ere la legislación.Cabe destacar que, fi deicomisos como el de la Universidad de Costa Rica (UCR) o el

de la Asamblea Legislativa, han requerido el traslado de derechos de propiedad sobre los inmuebles trasladados al fi duciario, que necesariamente han tenido que ser objeto de tras-paso, anotación o gravamen registral ante el Registro Público de la Propiedad. Pero parti-cularmente, los fi deicomisos suscritos por el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), para la construcción de algunas de sus plantas generadoras de electricidad, han sido objeto de traslado de derechos de propiedad registral a favor del fi deicomitente, como garantía

29 Procuraduría General de la República. (25 de mayo, 2005). Criterio jurídico N° C-203-2005.30 Código de Comercio. (30 de abril, 1964). Ley N° 3284.


-422-

para el fi nanciamiento en la construcción de estas obras, que tienen características de obras públicas por su fi nalidad.

Uno de estos casos, es el fi deicomiso de la Planta Térmica Garabito (PT Garabito), sus-crito por el ICE con el Banco de Costa Rica, y en el que, como forma de garantizar el fi nan-ciamiento de las obras, fue trasladado el 50% del uso de la propiedad fi deicometida a favor del fi duciario, en este caso a favor del Banco de Costa Rica (BCR).

III. Obligaciones del fi duciario.

El fi duciario en la fi gura contractual del fi deicomiso, se torna sumamente relevante, pues es al que el fi deicomitente le deposita toda su confi anza, en espera de que siga su man-dato, según los términos acordados.

Se menciona por parte de los autores Drake López y Drake R., que algunas legislaciones han limitado la participación de los fi duciarios, únicamente a instituciones legalmente acreditadas para esos efectos, lo cual no ocurre en nuestro contexto, pues la legislación costarricense permite la participación de cualquier persona física o jurídica con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.31

El fi duciario es la persona física o jurídica a la cual el fi deicomitente otorga facultades sufi cientes para que lleve a cabo el fi n propuesto; asimismo, este adquiere derechos y obliga-ciones que le son encomendadas legalmente, como las descritas en el Código de Comercio, debiendo desempeñarlas con el debido cuidado de un “buen padre de familia”, teniendo que poner su mayor esfuerzo y capacidad para la obtención del fi n para el cual fue creado el fi deicomiso y en ese mismo sentido, deberá aplicar todo su conocimiento profesional.32

De igual manera, dentro de las obligaciones impuestas al fi duciario en ese cuerpo nor-mativo, resulta de interés el pago de impuestos y tasas de los bienes fi deicometidos, según lo indica el numeral 651 del Código de Comercio.

IV. DISCUSIÓN DEL COBRO DEL IMPUESTO DE BIENES INMUEBLES EN LOS FIDEICOMISOS PÚBLICOS DE GARA NTÍA. (Caso del ICE)

Hasta aquí se han desarrollado algunas aristas en cuanto al fi deicomiso público y la transmisión de los bienes fi deicometidos, como garantía por parte del fi deicomitente en favor del fi duciario, y la sujeción de estos inmuebles fi deicometidos al impuesto sobre bienes inmuebles que establece la ley N° 7509.

Pero surge otra perspectiva en razón de la funcionalidad de los bienes inmuebles fi dei-cometidos, que es la razón de ser de la estructura del fi deicomiso público en algunos casos 31 Drake López, Ronald y Drake R., Mary Ann. (2000). El contrato de fideicomiso y su regulación. (p.7). Editorial

Jiménez & Tanzi.32 Drake López, Ronald y Drake R., Mary Ann. (2000). El contrato de fideicomiso y su regulación. (p.17). Editorial

Jiménez & Tanzi.


-423-

en particular, pues es en estos inmuebles que se construyen y soportan las obras públicas que requiere el Estado o sus instituciones, para la consecución de un fi n público específi co.

Se parte de la no sujeción establecida en el artículo 4 de la Ley del Impuesto de Bienes Inmuebles, con relación a los “…Los inmuebles del Estado, las municipalidades, las instituciones autónomas y semiautónomas que, por ley especial, gocen de exención.” 33, situación que ha desenca-denado en una discusión tanto a nivel administrativo como judicial, al menos en un caso concreto, en el que participa el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) como fi deico-mitente de un fi deicomiso público de construcción de obra pública, como es el Proyecto Térmico Garabito (PT Garabito), en donde el ICE traslada en un 50% el “derecho de uso” de los bienes inmuebles fi deicometidos a favor del fi duciario, en este caso el Banco de Costa Rica (BCR), como garantía del fi nanciamiento de la construcción de la planta generadora de electricidad, conservando el ICE el otro 50% del derecho de uso, así como el 100% de la nuda propiedad.34

En este caso, la Municipalidad de Montes de Oro, en virtud de la potestad tributaria que le otorga la legislación que compete esta materia, inició el cobro del impuesto de bienes inmuebles al fi duciario Banco de Costa Rica (BCR), pues a nivel registral dicho ente ostenta el derecho de uso de un 50% de los bienes inmuebles dados en administración fi duciaria, con fundamento a lo dispuesto en el inciso d) del numeral 6 de la ley N° 7509.

Como se ha expuesto, la normativa señala que los bienes inmuebles, al formar parte de un patrimonio autónomo dentro de un fi deicomiso, mientras permanezca en poder del fi duciario, éste tiene el deber de cumplir fi elmente, de manera diligente y con el mayor grado de responsabilidad, el pago de impuestos y tasas de los bienes fi deicometidos.35

Para el caso del ICE, a diferencia de la situación tributaria de la Universidad de Costa Rica o de la Asamblea Legislativa, ha sido ampliamente discutida su no sujeción o exone-ración en cuanto al impuesto de bienes inmuebles, siendo objeto de debate tanto a nivel administrativo con distintos gobiernos locales, como en instancias judiciales, concluyén-dose esta discusión, con la emisión de varias sentencias de la Sala I de la Corte Suprema de Justicia, luego de entrar a conocer varios recursos de casación interpuestos por el ICE, en los que se determinó por parte de la Sala I, la no sujeción del Instituto respecto a la obligación del impuesto de bienes inmuebles.36 Lejos de querer ahondar en esa discusión, para efectos de este trabajo, lo relevante es la situación jurídica del ICE, al no estar sujeto a la obligación de pago del impuesto sobre bienes inmuebles que instituye la ley N° 7509, que lo coloca en una situación similar a los casos de la UCR y la Asamblea Legislativa ya mencionados.

33 Ley de Impuesto sobre Bienes Inmuebles. Ley N° 7509. (inciso 1, artículo 4).34 Instituto Costarricense de Electicidad., Banco de Costa Rica. (07 de junio, 2007). Fideicomiso para la ejecución

del Proyecto Térmico Garabito. [Contrato de fideicomiso].35 Código de Comercio. (30 de abril, 1964). Ley N° 3284. (artículo 651).36 Sala I, Corte Suprema de Justicia, votos N° 000816-F-S1-18, N° 00476-F-S1-2019, N° 001849-F-S1-2019.


-424-

Volviendo al caso específi co del fi deicomiso PT Garabito, el BCR utilizando la fase re-cursiva que permite el Código Municipal37, procedió a agotar la vía administrativa ante la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, en adelante TCA, actuando como jerarca impropio38 de la Municipalidad de Montes de Oro, el cual por medio de la resolución N° 10-2016 del 21 de enero de 2016, en lo que interesa, resolvió:

“…De lo anterior se desprende en forma indubitable que el usufructuario de un inmueble, es el sujeto pasivo de la obligación tributaria, por lo que al traspasar el Instituto Cos-tarricense de Electricidad (ICE) el uso sobre un medio de las fincas 129280-001 y 128595-003 ambas del partido de Puntarenas, al Banco de Costa Rica en su condición de fiduciario, pierde el ICE –fideicomitente- su condición de sujeto pasivo del impuesto sobre bienes inmuebles. En este sentido debe considerarse lo dispuesto en el Código de Comercio al regular el instituto del fideicomiso, y disponer en los ordinales 633 y 634 el principio de autonomía del patrimonio en los contratos de fideicomiso, es decir dicho patrimonio es separado del fideicomitente, fideicomisario e inclusive del fiduciario, por cuanto le pertenece en forma exclusiva al fideicomiso representado por el fiduciario…” (El resaltado y subrayado es propio).

La entidad bancaria, procedió a acudir a la vía jurisdiccional ante el propio TCA, para impugnar los actos administrativos emitidos tanto por la Municipalidad de Montes de Oro, como la resolución de la Sección Tercera del TCA que agotó la vía administrativa, obte-niendo en este caso, la sentencia del TCA N° 030-2020 de fecha 13 de marzo de 2020, y en la que, en esta ocasión la Sección Sexta de este Tribunal, declaró sin lugar la demanda inter-puesta por el BCR, expresando el siguiente razonamiento:

“…VIII.- De conformidad con lo expuesto, el Tribunal estima improcedente el argumento de la actora conforme al cual debe traspasarse al Fideicomiso PTG la supuesta exención tributaria que disfruta el ICE respecto del IBI. Lo anterior porque independientemente de que el ICE disfrute o no de la referida exención (aspecto que no se está discutiendo en esta litis), lo cierto es que de conformidad con los principios de reserva de ley y lega-lidad tributaria que hemos explicado, las exenciones constituyen una dispensa legal de la obligación tributaria, por lo que es esa norma legal la que, además de otorgarla, debe especificar las condiciones y requisitos para su otorgamiento, entre ellos, el sujeto beneficiario, los tributos que corresponden, si es total o parcial y, en su caso, el plazo de duración.” (El resaltado es propio).

Agrega además el TCA que:

“…En virtud de todo lo expuesto, es criterio de este Tribunal que al no existir una Ley que establezca que los Fideicomisos constituidos en los términos en que lo ha sido parte actora o su fiduciario son beneficiarios de una exención respecto del IBI, ha de entenderse que los mismos no fueron dispensados del pago de la referida obligación tributaria.” (El resaltado es propio).

37 Código Municipal. (30 de abril, 1998). Ley 7794. (artículo 171).38 Código Procesal Contencioso Administrativo. (28 de abril, 2006). Ley 8508. (artículos 31 y siguientes).


-425-

Es posible que a la fecha se haya interpuesto el recurso de casación por parte del fi du-ciario BCR, y de ser así, quedará pendiente la posición de la Sala I, con relación a este caso en particular. No obstante, lo importante es destacar que tanto la doctrina como en este caso la jurisprudencia del TCA, han determinado la responsabilidad del fi duciario de can-celar los tributos de los bienes fi deicometidos, pero como se ha mencionado, el desarrollo de las obligaciones contractuales que conlleva la fi gura del fi deicomiso, está orientado a los fi deicomisos privados y no precisamente a los fi deicomisos públicos, que es de uso reciente por parte del Estado y sus instituciones.

Al respecto, la mayoría de autores hacen mención del fi deicomiso público, pero no desarrollan dentro de sus textos, la escaza legislación que posee esta fi gura contractual cuando se tenga la participación de un ente público, que posee ciertas condiciones o carac-terísticas diferentes a las que puede presentar un fi deicomiso con participación totalmente privada; me refi ero específi camente a la legislación nacional.

Por su parte, el TCA establece que, al ser trasladado los bienes del ente público en su participación de fi deicomitente al fi duciario, este último debe asumir el pago del impuesto sobre bienes inmuebles de los bienes inmuebles fi deicometidos, pues no puede benefi ciarse de la no sujeción o exoneración que posee el ente público, ello en atención al principio de reserva de ley en materia tributaria. Adicionalmente, señala el TCA que para que exista una no sujeción o exoneración para el fi duciario, esta debe derivarse de una ley que así lo disponga. Ejemplo de ello, es el artículo 17 de la ley N° 9292, que establece claramente la exoneración de todo tributo al fi deicomiso para la construcción de la obra pública, de la carretera San José-San Ramón y sus radiales, al disponer:

“ARTÍCULO 17.- Exoneración. Se eximen de todo pago las operaciones del fideicomiso por concepto de timbres, avalúos, impuestos de inscripción de la constitución, endoso, cancela-ción de hipotecas, impuesto de contratos de prenda, pago de derechos de registro, así como de cualquier tasa o impuesto de carácter nacional o municipal.

Las adquisiciones de obras, bienes y servicios no estarán sujetas al pago de ninguna clase de impuestos, tasas, sobretasas, contribuciones ni derechos, en la medida en que las contrata-ciones se realicen con estricto apego a esta ley y se incorporen al fideicomiso.”

Como se aprecia, el fi deicomiso anterior cumple con lo manifestado por el TCA en su sentencia, al establecerse la exoneración del fi deicomiso a través de una ley, cumpliéndose así, con el principio de reserva legal en materia tributaria, y además es clara la norma en defi nir, las características de la exención, como lo es el sujeto o los sujetos exentos, los tributos o tasas exentas y demás características que instituye el artículo 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Distinta situación presenta otras normativas, que, si bien permiten la constitución de fi deicomisos públicos, estos a pesar de ser utilizados tam-bién para la construcción de obra pública, no contienen normas de suspensión de tributos para los bienes fi deicometidos.


-426-

Lo anterior resulta un perjuicio para la Administración Pública, pues si bien está auto-rizada por ley para hacer uso de la fi gura contractual del fi deicomiso, al no considerar esa ley algún tipo de exención de tributos, como el impuesto de bienes inmuebles según se ha venido desarrollando, implica para el ente público en su relación contractual, que tenga fi -nalmente que cargar con un aumento en el presupuesto del fi deicomiso y en los costos eco-nómicos de la obra pública, con el consecuente encarecimiento de la misma. El agravante es que el supuesto benefi cio para el recaudador (Municipalidad) es fi cticio, en el tanto será mediante otra carga tributaria o por el aumento en la tarifa del servicio público, que podría recuperarse la suma cancelada por ese impuesto.

Desde esta perspectiva, los inmuebles dados en administración fi duciaria, son some-tidos a un traspaso registral de manera temporal, como garantía del fi nanciamiento de la obra pública que se pretende desarrollar, constituyéndose el fi deicomiso en un instru-mento fi nanciero que pretende benefi ciar económicamente al Estado y sus instituciones en la construcción de obra pública, como es el caso del ICE, que acude a esta fi gura contractual del fi deicomiso, para la construcción de plantas generadoras de electricidad, que permitan el suministro de este servicio a la población; siendo entonces necesario, que se plantee la necesidad de cubrir estas omisiones legales, como bien lo resalta el TCA, para que no se produzca un incremento en los costos fi nancieros del fi deicomiso para el ente público, y se logre así el fi n público al menor costo posible39, sin que se deba recurrir al establecimiento de tarifas mayores o a la creación de nuevos tributos para la recuperación de los montos cancelados por el pago del impuesto sobre bienes inmuebles, que debe cancelar en estos casos, el fi duciario a las diferentes Municipalidades.

Lo anterior implica a su vez, que el impuesto sobre bienes inmuebles de estos bienes fi -deicometidos, tengan como base para el cálculo del impuesto, no solo el valor del inmueble, sino el incremento de la obra pública construida en ellos. En este caso, el fi deicomiso de titularización P.T. Garabito, permitió fi nanciar parte de la inversión colocando tres emi-siones de bonos por un total de US$169.784.000 y la parte restante de la obra fue fi nanciada mediante un crédito con el banco alemán KfW, por un monto de US$223.343.72040, lo que lleva a interpretar, que solo el valor de la planta podría rondar los US$393.127.720, lo cual al considerar el 0.25% del impuesto sobre bienes inmuebles, da como resultado la suma de US$982.819,3 sin contemplar el valor del inmueble como se indicó líneas atrás.

Situación que lleva a concluir que, durante el plazo del fi deicomiso, el fi duciario de-

berá cancelar a la municipalidad de ese cantón, aproximadamente un millón de dólares de

los Estados Unidos anualmente, incrementándose a su vez el presupuesto del fi deicomiso,

en los costos económicos que este representa, lo cual, como se advirtió, podría repercutir 39 Ley General de la Administración Pública. (2 de mayo, 1978). Ley N° 6227. (artículo 4).40 Contraloría General de la República. (20 de octubre, 2017). Informe N° DFOE-AE-IF-00009-2017. (p. 2 apar-

tado 1.8). https://cgrfiles.cgr.go.cr/publico/docs_cgr/2017/SIGYD_D_2017015369.pdf


-427-

en el aumento de las tarifas eléctricas que debemos asumir cada uno de los clientes de

este servicio, resultando de cierto modo inviable el desarrollo de infraestructura pública

y de proyectos institucionales en general, que se pretendan realizar a través de esta fi gura

contractual, al menos, cuando se tenga que trasladar a favor del fi duciario, algún derecho

sobre los inmuebles fi deicometidos como garantía de fi nanciamiento, ya que el costo para

ejecutar los mismos y los obstáculos administrativos que ello conlleva, los haría completa-

mente inefi cientes.

V. CONCLUSIONES

Es evidente que la fi gura contractual del fi deicomiso, nació como un instrumento co-mercial del derecho privado, pero en virtud de la necesidad del Estado y sus instituciones de cumplir con los fi nes administrativos y sociales, se ha vuelto un instrumento muy frecuente en el desarrollo de infraestructura pública; sin embargo, muy a pesar de la fl exibilidad de este contrato, el cual se adapta muy bien a las intenciones de la Administración Pública, no cumple aún desde el aspecto legal, con muchas situaciones o características que puedan presentar las diferentes Administraciones que recurren a este instrumento.

El principio de reserva de ley en materia tributaria, establece necesariamente que sea a través de una ley, que se impongan tributos y a su vez, también en ocasión de una disposición legal, que sean emitidas las correspondientes exenciones a esos tributos. Esta situación legal tributaria, como se ha desarrollado, no es consecuente en la construcción de obra pública costarricense, pues se tienen algunas leyes que como vemos, contemplan una serie de benefi cios fi scales para el cumplimiento de los fi nes propuestos y otras en las que esta dispensa es omisa, como el ejemplo del ICE propuesto en este trabajo.

Ante tal situación, resulta urgente una reforma legal que permita la exoneración de impuestos en los fi deicomisos públicos, y con mayor razón, en aquellos constituidos como mecanismos de fi nanciamiento para la construcción de obra pública, ya que como se ex-puso, tributos como el impuesto sobre bienes inmuebles, pueden derivar en un efecto eco-nómico negativo en la consecución efi ciente de los fi nes que persigue la Administración Pública. Así, fi deicomisos como el de la Universidad de Costa Rica (UCR) y el de la Asamblea Legislativa, en los que se recurre a fi guras contractuales fl exibles para el fi nanciamiento de la construcción de infraestructura, como lo es el fi deicomiso, eventualmente podrían verse perjudicados económicamente, si las municipalidades de los cantones en donde se cons-truyen dichas obras, determinan el cobro de dicho impuesto al fi duciario, en razón de que éste ostenta la totalidad o parte de los derechos de los inmuebles fi edicometidos; con mayor razón, proyectos como el PT Garabito suscrito por el ICE, que ya se encuentran en discusión ante los tribunales costarricenses, se verán afectados por esa ausencia en la legislación.


-428-

No se trata de establecer aquí, una línea socialista o de inclinación hacia la defensa de las instituciones estatales, o de hacer una distinción marcada entre sectores públicos y privados, pretendiendo únicamente exoneración de impuestos para el sector público; pero si pretende este trabajo, la comprensión en cuanto al perjuicio económico que implica a cada uno de nosotros como ciudadanos, el incremento de los presupuestos de los fi deico-misos públicos de garantía y su posterior recuperación, sea a través de nuevos impuestos o de aumento en las tarifas, como podría ocurrir a corto plazo para el caso del fi deicomiso PT Garabito, suscrito por el ICE.

Para efectos de este trabajo, se propone una modifi cación en el numeral 4 de la ley N° 7509, en el que se incluya la exoneración del pago del impuesto sobre bienes inmuebles, a aquellos fi deicomisos públicos que se constituyan para la construcción de obra pública, en los que necesariamente debe ser trasladado la totalidad o parte de los derechos de los inmuebles del Estado o sus instituciones, a favor de otro sujeto que interviene como parte fi duciaria en esa relación contractual. Cumpliéndose con ello, el principio de reserva de ley que instituye la materia tributaria y evitándose así, los incrementos en los presupuestos de los fi deicomisos públicos, los cuales podrían representar montos realmente altos, como el ejemplo del fi deicomiso PT Garabito antes mencionado.

Por último, considerando la fl exibilidad que permite el contrato de fi deicomiso, podría considerarse la implementación de algunas medidas o acciones alternativas al momento de suscribir estos contratos, en los que las Administraciones Públicas puedan cumplir con la garantía de respaldo necesario ante el fi duciario, sin tener que traspasar registralmente los derechos de sus propiedades, al menos en aquellos, en los que no se haya determinado una exoneración legalmente establecida.

VI. BIBLIOGRA FÍA

Libros e informes.

Cabanellas, G. (2006). Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta.

Drake, R., Drake, M. (2000). El contrato de fi deicomiso y su regulación. Editorial Jiménez & Tanzi.

Instituto Costarricense de Electricidad. Banco de Costa Rica. (07 de junio, 2007). Fideicomiso para la ejecución del Proyecto Térmico Garabito. [Contrato de fi deicomiso].

García, H. (1982). Temas de Derecho Tributario. (p. 25). Editorial Abeledo Perrot.

Hernández, M. (2006). Fisuras, Desafíos y Mutaciones del Estado de Derecho y el Derecho Público. Editorial UCR.


-429-

Normativa.

Código de Comercio. (30 de abril, 1964). Ley N° 3284.

Código de Normas y Procedimientos Tributarios. (3 de mayo, 1971). Ley N° 4755.

Código Municipal. (30 de abril, 1998). Ley 7794.

Código Procesal Contencioso Administrativo. (28 de abril, 2006). Ley 8508.

Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. (18 de setiembre, 2001). Ley N° 8131.

Ley de Contratación Administrativa y sus reformas. (2 de mayo, 1995). Ley N° 7494.

Ley de impuesto sobre bienes inmuebles. (9 de mayo, 1995). Ley N° 7509.

Ley General de la Administración Pública. (2 de mayo, 1978). Ley N° 6227.

Reglamento a la Ley del impuesto sobre Bienes Inmuebles. (12 de enero, 1999). Decreto Ejecutivo N° 27601.

Jurisprudencia.

Procuraduría General de la República. (25 de mayo, 2005). Criterio jurídico N° C-203-2005.

Sala Constitucional. Voto 95-03930 de las 15:27 horas del 18 de julio de 1995.

Sala Constitucional. Voto 99-05669 de las 15:21 horas del 21 de julio de 1999.

Sala I, Corte Suprema de Justicia. Voto N° 000816-F-S1-2018 de las 11:00 horas del 12 de setiembre de 2018.

Sala I, Corte Suprema de Justicia. Voto N° 001849-F-S1-2019 de las 14:25 horas del 8 de agosto de 2019.

Sala I, Corte Suprema de Justicia. Voto N° 00476-F-S1-2019 de las 11:45 horas del 30 de mayo de 2019.

Otros.

CIJUL. Fideicomiso de Garantía. (s.f ). [PDF]. https://cijulenlinea.ucr.ac.cr/portal/descargar.php?q=MjQ4

CIJUL. Los Fideicomisos: Caso Costa Rica. (s.f ). [PDF]. http://www.monografi as.com/trabajos-pdf4/fi deicomisos-cos-ta-rica/fi deicomisos-costa-rica.pdf

Acerca de la CEPAL. (s.f ). Comisión Económica para la América Latina (CEPAL). [Página web]. https://www.cepal.org/es/acerca

Contraloría General de la República. (20 de octubre, 2017). Informe N° DFOE-AE-IF-00009-2017. https://cgrfi les.cgr.go.cr/publico/docs_cgr/2017/SIGYD_D_2017015369.pdf

Fiduciario. (1998). Real Academia Española. https://dej.rae.es/lema/fi duciario-ria

Maury, B. (s.f ). Tratado teórico práctico de fi deicomiso. https://cijulenlinea.ucr.ac.cr/portal/descargar.php?q=MjQ4

Usufructo. (s.f ). Real Academia Española. https://dej.rae.es/lema/usufructo

-431-

C ontenido de la potestad de planifi cación urbana o territorial en Costa Rica.

José Roberto Garita Navarro*

Santiago Jiménez Sanabria**

Sumario: 1.- Derecho Urbanístico. Generalidades; 2.- El poder público como justifi cante de la actividad planifi cadora; 3.- Contenido de la potestad de planifi cación urbana o territorial; 3.1.- Excursus. La gestión del riesgo como contenido implícito en la potestad de planifi cación urbana; 4.- Relación triangular de la planifi cación urbana en Costa Rica y sus limitaciones estructurales; 5. Ordenación Urbanística y propiedad del suelo urbano; 6.- Conclusiones; 7.- Bibliografía.

Resumen: El presente trabajo analiza, a partir de los contornos tradicionales del Derecho Urbanístico, nuevos puntos de conexión que enriquezcan la forma en que se regula el espacio y su aprovechamiento. Se exploran nuevos horizontes en la defi nición del objeto de estudio, de lo meramente urbano a un concepto amplio de espacio. Además, se analiza la potestad de planifi cación urbana desde su causa fáctica (convergencia de intereses sobre el espacio) y su fi n axiológico (seguridad), lo cual es posible concluir que el contenido de dicha potestad de abierto y no siempre prefi jado, por lo que se puede pensar en nuevos contenidos, como la gestión del riesgo de desastres, implícito en normas diversas de la Ley de Planifi cación Urbana. El trabajo analiza críticamente las limitaciones estructurales del esquema piramidal en que se estructura la planifi cación urbana, lo cual solo podría superarse con un cambio normativo.

Palabras clave: Derecho urbanístico, planifi cación urbana, ordenamiento territorial, gestión del riesgo, potestad administrativa.

Abstract: This paper analyzes, from the traditional contours of Planning Law, new connection points that enrich the way we regulate the space and its usage. Defi ning Planning Law’s object of study, we explore new horizons including the purely urban space, but besides that, considering a whole concept of space. Further, the paper analyzes the urban or land planning power from its factual cause (interests at stake over the space) to its axiological aim (safety), due to is possible to conclude that the content of that public power is not always prefi xed by the legal norms, but actually its opened to new contents, as disaster

*Roberto Garita Navarro, es juez contencioso Administrativo de la Sección VI del Tribunal Contencioso Adminis-trativo, Máster en Derecho Público por la Universidad de Costa Rica, doctorando por la Universidad de Costa Rica, profesor en grado en cursos de Derecho Administrativo y en posgrado, en la UCR.

**Santiago Jimenez Sanabría es licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica.

José Roberto Garita Navarro & Santiago Jiménez Sanabria

-432-

risk management, which could be an implicit content derived from Urban Planning Act’s (Ley de Planifi cación Urbana) scattered rules. This work critically analyzes the structural constraints of the legal pyramidal scheme from which urban or land planning process is designed, fact that only could overcome with a legal reform.

Keywords: Planning law, urban planning, land planning, risk management, public power.

1.- Derecho Urbanístico. Generalidades

El Derecho urbanístico tiene por objeto de regulación el espacio, objeto que es com-partido, en parte, por el Derecho civil, administrativo, ambiental y agrario. Así pues, su nota característica no es el objeto de regulación en sí, sino la técnica, la cual deja de ser puramente normativa, como podría ser el caso de los derechos reales y migra hacia una regulación con claros componentes técnicos.

El Derecho urbanístico adopta la planifi cación para regular, técnica y normativamente, el espacio. Si bien, ese espacio objeto de regulación ha sido tradicionalmente reducido solo al entorno urbano (planifi cación urbana, urbanismo), lo cierto es que el Derecho urbanís-tico, a pesar del apelativo, trasciende esos contornos y aborda el problema del espacio-territorio de una manera integral, claro está, sin desconocer las particularidades de ciertos espacios, como los de protección ambiental, como los de desarrollo agrario y los urbanos, puramente. Se aprecia entonces la conversión del urbanismo en un instrumento de racionalización global de los usos y actividades ejercidos sobre el espacio-territorio en su totalidad (García de Enterría, Parejo-Alfonso, 1981).

Esa naturaleza interdisciplinaria le permite abordar su objeto de regulación bajo un nuevo prisma, con lo cual busca ponderar de forma integral las vicisitudes que el aprove-chamiento del espacio genera. De manera que su propósito principal es buscar, proponer y ejecutar soluciones para un aprovechamiento armonioso del espacio en términos estruc-turales-técnicos, económicos y sociales y ambientales. La convergencia de estos factores, al menos, deben coordinarse entre sí, requiere de la presencia del Derecho, en tanto cualquier decisión que se adopte de forma unilateral, puede llevar a graves consecuencias (Bercaitz, 1983).

El Derecho, como sistema jurídico, adquiere la responsabilidad de regular el espacio, para lo cual puede recurrir a técnicas clásicas de elaboración de normas, que fi jen en el su-puesto de hecho de la norma el deber-ser que busca imponer sobre la realidad; sin embargo, el problema del espacio-territorio exige que el Derecho incursione en nuevas formas de regulación que no petrifi quen el espacio, que, por naturaleza, es dinámico.

El Derecho Urbanístico contemporáneo tiene como objeto de trabajo el ordenamiento del espacio y, por función, adaptarlo a las exigencias sociales, ambientales, económicas y


-433-

políticas imperantes. Es en este punto que el Derecho se encuentra de forma directa con las realidades sociales que pretende regular.

La planifi cación u ordenamiento territorial es un fenómeno colectivo que, por una parte, impone sobre el espacio ciertos métodos públicos de actuación por parte de las or-ganizaciones políticas y, por otra, incide sobre las situaciones jurídicas de los ciudadanos, en medida, por cierto, extraordinariamente relevante. Por una y otra de estas dos razones estructurales, esa técnica se expresa necesariamente en una ordenación jurídica, a la que po-demos distinguir con el nombre convencional de Derecho Urbanístico (García de Enterría, Parejo-Alfonso, 1981).

Dentro de este preámbulo, interesa para los efectos, referirse de forma breve a las ca-racterísticas del derecho urbanístico, mismas que Jacqueline Morand-Devillier resume de la siguiente manera:

• es un derecho de corte patrimonial, donde se oponen dos modos de usar de la propiedad: el

uso en el interés común y el uso en el interés particular;

• es un derecho empírico, que se encuentra entre la fl exibilidad y la estabilidad, expuesto a

las funciones coyunturales, donde las previsiones inducidas por los planifi cadores, deben

ajustarse producto de los sucesos fortuitos, y que ha debido prever todo un arsenal de proce-

dimientos para permitir la modifi cación, revisión, puestas al día y adaptación de las reglas

existentes;

• es complejo, integrado por regulaciones de distinto nivel

• da lugar con frecuencia, a decisiones de tipo discrecional, adoptadas con un sentido de opor-

tunidad;

• es un derecho que debe regir a numerosos actores, a menudo en situación de confl icto: servicios estatales,

propietarios del suelo, constructores, terceros vecinos, profesionales interesados en proyectos de construc-

ción, de ordenamiento o de desarrollo territorial, todo lo cual infi ere la necesidad de incorporar meca-

nismos de participación y concertación en la toma de decisiones, de previo a su adopción, por cuanto es

conveniente persuadir antes de imponer;

• es un derecho que interviene donde median poderosos intereses económicos y fi nancieros, así como sociales

e individuales, que debe atender a la paz social, lo que requiere un ordenamiento equilibrado y armonioso

de las ciudades (Morand-Devillier citada por Uslenghi, 1998).

Así, las normas que dan efi cacia a las decisiones de la planifi cación territorial no son distintas a las herramientas jurídicas tradicionales que imponen restricciones al dominio o propiedad, sino que la aplican dentro del marco de un ordenamiento global.

La tensión entre interés particular y general ha sido redimensionada por el Derecho Urbanístico, por tanto, la regulación jurídica del espacio ya no es únicamente un tema pri-


-434-

vado que degeneraría, otrora, en abuso del derecho, sino que contrariamente, el espacio se ha convertido en un recurso natural excesivamente codiciado para su aprovechamiento y el desenvolvimiento de las particulares actividades humanas. De modo que el Derecho no puede limitarse a proteger a ultranza la propiedad privada, sino que debe garantizar que cualquier uso del espacio, privado o no, sea inocuo frente al espacio mismo y frente a cual-quier otro uso que se le dé.

El objeto de regulación es sin duda el espacio, pero su función, que no es solo regular, es, esencialmente, planifi car, organizar; por tanto, el valor subyacente en cualquier regu-lación del espacio es la seguridad que implica la organización de los intereses convergentes sobre un mismo objetivo: el uso del espacio.

Como se detallará, esa “función conciliadora”1 que adquiere el Derecho urbanístico no es ajena a lo que ya efectúa el Derecho administrativo, de ahí que algunos señalen que el primero es una rama del segundo. Lo que sí es cierto, es que el Derecho urbanístico es Derecho público, por tanto, se incardina dentro de las normas que regulan poderes públicos que inciden sobre la esfera de la voluntad privada, precisamente, para armonizarla con los intereses supra-individuales.

Por ello, la función del Derecho urbanístico respecto de su objeto, el espacio, es en-cauzada por el andamiaje ya existente del ordenamiento jurídico-administrativo, pero, por su especialidad y transdisciplinariedad, ha desarrollado institutos y principios propios, es-peciales, diferenciables y típicos de esta disciplina. Dentro de ellos pueden destacarse al menos cinco, esenciales para caracterizar un determinado ordenamiento o plan urbanís-tico y defi nir las bases primarias de una planifi cación: principios de remisión e integración normativa, delimitación de competencias, edifi cabilidad, compatibilidad y perdurabilidad (Scotti, 1998).

Extraído de los anteriores, surge el principio de publicidad, elemental para el análisis de la efi cacia de las normas jurídicas urbanísticas, la publicidad registral inmueble, limita-ciones de la propiedad registrables.

Principio de integración normativa: Es un doble juego de vinculaciones normativas. Por un lado, requiere la integración de diversas normas jurídicas que comprenden diferentes

1 En ese sentido, la Sala Constitucional en sus inicios resolvió una acción de inconstitucionalidad contra el Re-glamento para el control nacional de fraccionamiento y urbanizaciones, emitido por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en lo que interesa esa sentencia, hoy día vigente, señaló: “El ordenamiento jurídico debe contener normas, conceptos y estipulaciones tendentes al favorecimiento y fortalecimiento de los intereses generales de los ciudadanos, y entre ellas, las de utilidad pública; y al Estado le corresponde utilizar el Derecho como un mecanismo modulador de la vida en sociedad, dirimiendo la contraposición y colisión de los intereses privados” (Subrayado no es del original). Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 4205 del 20 de agosto del 1996. Citada por la misma Sala en: Sentencia No. 4545 del 3 de setiembre de 1996. Sentencia No. 4856 del 17 de setiembre de 1996. Sentencia No. 4857 del 17 de setiembre de 1996. Sentencia No. 1912 del 9 de marzo del 2001. Sentencia No. 2359 del 8 de marzo del 2002. Sentencia No. 2568 del 12 de marzo del 2002. Sentencia No. 1701 del 23 de febrero del 2005. Sentencia No. 15272 del 10 de octubre del 2008. Sentencia No. 3822 del 22 de marzo del 2013.


-435-

niveles del ordenamiento jurídico y el ejercicio de las atribuciones regulatorias por las dis-tintas unidades administrativas competentes. Por otra parte, el proceso de ordenamiento urbano se caracteriza por concreción sucesiva del planeamiento, en el cual las normas legales delimitan el marco de las competencias territoriales, estableciendo estándares que no están destinados a regular la situación particular, pero que persiguen previsiones a las cuales debe sujetarse la potestad planifi cadora de los municipios.

Principio de delimitación de competencias: Cualquier actividad planifi cadora requiere de una delimitación de las competencias que ostentan los órganos o entes que participan en el proceso de regulación. De este modo, su operatividad se concreta en un sistema de competen-cias (1) excluyentes, (2) reservadas o (3) vinculantes basadas en los siguientes criterios:

a. reducción del ejercicio discrecional de la potestad planifi cadora de los entes menores;

b. asignación de atribuciones específi cas, que no pueden ser asumidas por otras instancias,

aun cuando fueren de jerarquía superior;

c. implementación de medios destinados a la compatibilización de los planes, exigiendo

la correlación de competencias o la sujeción, a tal fi n, a un control posterior.

Todo sistema de planeamiento debe establecer las competencias de cada órgano que interviene en el proceso, a fi n de obtener un resultado armónico. Este principio debe coin-cidir con los principios constitucionales que atañen al sistema de gobierno adoptado.

Principio de compatibilidad: Se refi ere a la adecuación, coordinación e integración de los planes urbanísticos tanto en sentido horizontal como vertical. Se trata de la compatibilidad del contenido de planes para núcleos urbanos diversos. No obstante que son normas de la misma jerarquía, es necesario que se integren dentro de un esquema global, pues su relación en territorios vecinos o colindantes es evidente, además de relacionarse con un modelo de desarrollo y ordenamiento que ha debido ser previamente establecido por la autoridad cen-tral. Se trata de que los planes sirvan como previsores de la intercomunicación que debe imperar entre los municipios y las ciudades, pues ningún territorio puede ser concebido de forma aislada.

Lo anterior justifi ca una consecuencia esencial; que los planes reguladores sean apro-bados o convalidados en última instancia por una autoridad supralocal. A la vez, surge una consecuencia derivada: el control de esa autoridad supralocal debe verse limitado a esos as-pectos de compatibilización, no pudiendo ingresar al análisis de las bondades de los planes en cuanto al ajuste a las necesidades y objetivos previstos por los organismos locales para cada núcleo urbano en el campo autárquico de su voluntad.

Principio de perdurabilidad: Tiende a plantear y resolver los problemas resultantes de la modifi cación inconsulta, carente de fundamento o sucesivamente de los planes urba-nísticos, causando perjuicios concretos o eventuales a los afectados al modifi carse los usos


-436-

admitidos. Implica desarrollar y analizar los efectos del planeamiento en relación al tiempo. El derecho de propiedad, evidentemente afectado por la regulación urbanística, según anali-zaremos adelante, no debe llegar a un estadio que lo ponga en un grado de incertidumbre e inseguridad. Es necesario asegurar cuales son las posibilidades de uso del suelo y del de-recho de edifi cación. En suma, las normas urbanísticas deben ser lo sufi cientemente esta-bles como para dar una idea clara del posible destino que los particulares pueden otorgar a la tierra urbana.

Principio de edifi cabilidad: Constituye uno de los axiomas fundamentales del planea-miento urbano y consiste en la presunción de que toda parcela situada dentro de un sector urbano, tiene como destino específi co la edifi cación, que la distingue de las parcelas rurales, con excepción, claro está, de los espacios destinados a las vías públicas, las zonas verdes y espacios públicos libres. Las consecuencias de este principio deben ser analizadas dentro del contexto normativo de cada país. Ergo, toda parcela urbana cuenta con capacidad edifi catoria, cuya magnitud, extensión o limitación vienen impuestos por las normas de planeamiento dispuestas para cada núcleo urbano. Esta capacidad, por ende, es la delimitación del de-recho de dominio en cuanto a las posibilidades de edifi cación en una parcela urbana, que resultan principalmente del uso admitido, el volumen edifi cable, capacidad de alojamiento prevista, entre otros aspectos que precise el planeamiento vigente.

Estos principios son de relevancia para el entendimiento adecuado del sustento legal y constitucional de la actividad planifi cadora, pues según se observará, tiene sus particu-lares implicaciones en las manifestaciones del poder público que dan origen y sustento a la planifi cación. Se debe advertir que la enunciación de los anteriores principios es ejempli-fi cativa, a sabiendas de la existencia de múltiples otros principios, específi cos y generales del Derecho, como podrían ser el de razonabilidad constitucional, legalidad administrativa, irretroactividad de las normas en perjuicio del ciudadano, intangibilidad de los actos pro-pios, inderogabilidad singular de las normas, vinculación de la ciencia y la técnica, respon-sabilidad administrativa, entre otros.

2. El poder público como justifi cante de la actividad planifi cadora

El poder del Estado tiene diversas facetas de manifestación de su voluntad2, para lo-grar, dentro de su dimensión teleológica, la satisfacción de los intereses nacionales. La po-testad de planifi cación urbana o territorial es una más de esas manifestaciones de voluntad pública, la cual encuentra antecedente con la creación del Estado Social de Derecho, según

2 Es por ello que la Administración contemporánea ostenta una realización que algunos han denominado de “jus-ticia material”, función conformadora que se manifiesta, fundamentalmente en tres formas; (1) por la confor-mación estatal del orden social, (2) por la intervención directa y (3) por la participación activa del Estado y de otros sujetos que lo integran en las funciones de la vida social, transformando al estado mismo en productor, comerciante o distribuidor de bienes de tráfico. (Ernst Forsthoff)


-437-

el cual, la propiedad, deja de ser un derecho de corte liberal indistintamente aplicable y oponible ante cualquier otra persona sin restricción alguna, para pasar a cumplir una fun-ción social, función que implica la incursión del Estado en la regulación y participación de áreas de la vida social y da origen a una Administración Pública prestataria de servicios básicos esenciales3 (Parejo-Alfonso, 1986).

Visto así, el esquema clásico del Estado Liberal de Derecho resulta insufi ciente, debido a que ya no se trata de establecer normas generales y abstractas destinadas a regular un campo humano de forma indefi nida, sino de organizar los servicios públicos y desplegar un marco prestacional para lograr el bienestar general sobre el particular. Entonces, surgen, por necesidad y adaptabilidad, nuevas formas de manifestación del poder público, como la fi gura del Plan. De ahí que la concreción material de la planifi cación, sea precisamente un plan regulador, que, por naturaleza, no puede ser igual para la globalidad del territorio, pues características particulares son los elementos básicos a tomar en consideración para que ese proceder público, se ajuste a las necesidades reales de los intereses colectivos y generales. En ese marco, la Sala Constitucional en Sentencia No. 10971 del 26 de julio del 2006 señaló que los planes reguladores son:

(…) mecanismos de política municipal que permiten planificar el tipo de desarrollo que se desea para cada cantón, en atención de los derechos e intereses de sus habitantes y de los valores de rango constitucional que informan toda actuación pública (Subrayado no es del original)4.

Este enfoque del Estado Social de Derecho y la función que para sus cometidos juega el Derecho, inciden de forma clara en la pragmática del urbanismo y por tal, del Derecho urbanístico. Desde ese plano, la planifi cación de las actividades humanas sobre el espacio y el ejercicio del poder público que defi ne el uso del suelo relativiza el goce pleno que los libe-rales concebían del derecho de propiedad. Esto es una herramienta jurídica no solo para un ordenamiento adecuado del crecimiento urbano, sino para buscar, a través de esa previsión, armonizar los intereses sociales, económicos, industriales, ambientales, urbanos y agrarios en benefi cio de la colectividad.

La regulación constitucional y legal del espacio ha dejado de ser solo de la propiedad privada y ha incorporado la variable ambiental y el interés social, dentro de lo que algunos 3 La Sala Constitucional en la sentencia No. 4205 de 1996 señaló: “ Una concepción del derecho de propiedad privada en términos absolutos y prácticamente ilimitados, pasó a constituir el punto de apoyo básico sobre el cual se estableció el sistema occidental (…) Sin embargo, tal concepto ha evolucionado, hasta llegar a proponerse la defensa de una propiedad basada en la armonía social (…) Se modifica así la base jurídica sobre la que descansa la protección de la propiedad y de ser un derecho exclusivo para el individuo, pasa a corres-ponderle una obligación en favor de la armónica convivencia de la sociedad”. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 4205 del 20 de agosto del 1996. Sobre el concepto de “propiedad urbanística” puede consultarse: Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 4856 del 17 de setiembre de 1996.

4 Ver en ese mismo sentido y de la misma Sala: Sentencia No. 7856 del 31 de mayo del 2007. Sentencia No. 9120 del 26 de junio del 2007. Sentencia No. 6304 del 18 de abril del 2008.


-438-

denominan la función de planifi cación u ordenamiento territorial. Estos cambios se pueden observar en ordenamientos extranjeros, como el caso del artículo 1 de la Ley de Suelo y Re-habilitación Urbana de España5, el 182 de la Constitución Política de la República Federativa de Brasil y el artículo 1 del Estatuto de la Ciudad, de ese mismo país6. También, en el ámbito latinoamericano, se puede mencionar el artículo 2 de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial de Colombia7 y el artículo 4 de la Ley General de Asentamientos Humanos, Orde-namiento Territorial y Desarrollo Urbano de los Estados Unidos Mexicanos8. Estos ejemplos refl ejan parcialmente que la legislación ha evolucionado hacia paradigmas de mayor am-plitud, consolidando, por una parte, el Estado Social de Derecho, bajo la fi gura típica de la función social de la propiedad privada, pero, por otro lado, atisbando una función ecológica de la propiedad privada, más aún, estableciendo un deber general del Estado de procurar que el desarrollo de la sociedad no sea a expensas del medio ambiente, en ese sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional, en sentencia No. 17552 del 30 de noviembre del 2007:

5 La Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, Real Decreto Legislativo 7/2015 del 30 de octubre del 2015 en su artículo primero establece: Artículo 1. Objeto de esta ley. Esta ley regula, para todo el territorio estatal, las condiciones básicas que garantizan: a) La igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, relacionados con el suelo. b) Un desarrollo sostenible, competitivo y eficiente del medio urbano, mediante el impulso y el fomento de las actuaciones que conducen a la rehabilitación de los edificios y a la regeneración y renovación de los tejidos urbanos existentes, cuando sean necesarias para asegurar a los ciudadanos una adecuada calidad de vida y la efectividad de su derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada”. 6 La Constitución Política de Brasil regula la política urbana en el Capítulo II del Título VII (Orden Económico y Financiero). En lo conducente, el artículo 182 de la Constitución Política brasileña señala que el objetivo de la política urbana es “(…) ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”. Traducción libre: “(…) ordenar el pleno desenvolvimiento de las funciones sociales de la ciudad y garantizar el bienestar de sus habitantes”. Por su parte, el inciso 2) de ese mismo artículo establece que “A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”. Traducción libre: “La propiedad urbana cumple su función social cuando atiende las exigencias fundamentales de ordenación de la ciudad expresadas en el plan director”. | Los principios constitucionales de la política urbana brasileña se encuentran desarrollados legalmente y a nivel federal mediante la Ley No. 10.257 del 10 de julio del 2001, el Estatuto de la Ciudad (Estatuto da Cidade). Su artículo primero establece: “Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental”. Traducción libre: “Para todos los efectos, esta Ley, denominada Estatuto de la Ciudad, establece normas de orden público e interés social que regulan el uso de la propiedad urbana en pro del bien colectivo, de la seguridad y el bienestar de los ciudadanos, como del equilibrio ambiental”.7 Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial de Colombia, Ley No. 1454 del 2011. Su artículo segundo define el concepto y finalidad del ordenamiento territorial, en relación con el primero, la Ley señala: “El ordenamiento territorial es un instrumento de planificación y de gestión de las entidades territoriales y un proceso de construcción colectiva de país, que se da de manera progresiva, gradual y flexible, con responsabilidad fiscal, tendiente a lograr una adecuada organización político administrativa del Estado en el territorio, para facilitar el desarrollo institucional, el fortalecimiento de la identidad cultural y el desarrollo territorial, entendido este como desarrollo económicamente competitivo, socialmente justo, ambientalmente y fiscalmente sostenible, regionalmente armónico, culturalmente pertinente, atendiendo a la diversidad cultural y físico-geográfica de Colombia”. 8 La Ley General de Asentamientos Humanos, Ordenamiento Territorial y Desarrollo Urbano recoge en su artículo 4 los principios que orientan su aplicación, entre los que se pueden mencionar, el principio derecho a la ciudad, derecho a la propiedad urbana, coherencia y racionalidad, participación democrática y transparencia, protección y progresividad del espacio público, resiliencia, seguridad urbana y riesgos, sustentabilidad ambiental, entre otros.


-439-

El artículo 50 [constitucional], también perfila el Estado Social de Derecho, por lo que podemos concluir que la Constitución Política enfatiza que la protección del ambiente es un mecanismo adecuado para tutelar y mejorar la calidad de vida de todos, lo que hace necesaria la intervención de los Poderes Públicos sobre los factores que pueden alterar su equilibrio y obstaculizar que la persona se desarrolle y desenvuelva en un ambiente sano. La incidencia que tiene el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado dentro de la actividad del Estado, encuentra su primera razón de ser, en que por definición, los derechos no se limitan a la esfera privada de los individuos, sino que tienen asimismo trascendencia en la propia estructura del Estado, en su papel de garante de los mismos y, en segundo término, porque la actividad del Estado se dirige hacia la satisfacción de los in-tereses de la colectividad (Subrayado no es del original). En el mismo sentido ver: Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 10108 del 11 de junio del 2010. Sentencia No. 13073 del 19 de agosto del 2009. Sentencia No. 11141 del 19 de agosto del 2011. Sentencia No. 13212 del 14 de agosto del 2014. Sentencia No. 5620 del 27 de abril del 2016. Sentencia No. 19685 del 7 de diciembre del 2017.

La actividad planifi cadora es de uso frecuente sobre todo cuando los problemas a re-solver tienen una duración temporal que excede de la anual (principio de perdurabilidad) y precisan de la coordinación entre los entes públicos e incluso privados, a fi n de lograr un uso ordenado de diferentes tipos de recursos (Severo-Giannini citado por Ponce-Solé, 1996). Algunos autores rechazan que la actividad planifi cadora pueda considerarse como una actividad pública diferenciable y añadible de las categorías usualmente manejadas por la doctrina, ya que la diversidad de efectos jurídicos producidos por los distintos tipos de planes aconseja su análisis singular antes de proceder a su encuadre en alguna de ellas (Pa-rada-Vásquez citado por Ponce-Solé, 1996).

En realidad, la planifi cación administrativa no constituye per se una actividad de la Ad-ministración, sino que se trata en el fondo de un ejercicio de las potestades administrativas mediante la técnica de la planifi cación. En este sentido el autor Bermejo Vera José indica: “En efecto, programar y planifi car, más que constituir un privilegio, signifi ca la posibilidad de ordenar actividades propias, encausar las intervenciones en ámbitos ajenos –cuando la ley lo permite- e incluso auto vincularse para el futuro en el desarrollo de gestiones propias.” (Bermejo-Vera, 1994, p. 79)

Es claro e innegable que la actividad planifi cadora se realiza a través del plan adminis-trativo, que se presenta entonces como el resultado de un procedimiento de actuación de la Administración, con una estructura jurídica común. Entre los efectos de ese plan están, sin limitarse a ellos, los siguientes:

- La posibilidad de servir como instrumento de racionalización en la toma de decisiones por parte

de la Administración, dado que su elaboración implica escoger las opciones más adecuadas

para lograr los objetivos pretendidos.


-440-

- La oportunidad que ofrece para coordinar actuaciones públicas correspondientes a las distintas

Administraciones en ejercicio de sus competencias.

- El efecto de autolimitación que supone el plan respecto del ejercicio discrecional del poder

público. Ello por cuanto la Administración se auto vincula a las disposiciones que incluye

dentro de un plan de esta naturaleza, sea nacional o local. Dicha característica aumenta

desde luego la seguridad jurídica y garantías de los administrados. Así, el plan se constituye

como un marco de control de la discrecionalidad administrativa y fuente de derechos de los

particulares (Ponce-Solé, 1996, pp. 39-40).

Si bien las anteriores particularidades son propias de los planes administrativos en general, son perfectamente trasladables a la actividad planifi cadora urbana o territorial y a partir de ellas, surgen algunas consecuencias lógicas. La planifi cación urbana o territorial es el procedimiento de ejercicio de la potestad administrativa de regulación de la utilización del uso del suelo. En consecuencia, cuando la administración planifi ca en el ámbito territo-rial, está realizando una ordenación, una regulación jurídica de la vida social, en defi nitiva, ejerciendo su potestad normativa. Ésta se actualiza mediante la planifi cación y se plasma en el plan regulador (Ponce-Solé, 1996). Dentro de los presupuestos fácticos que justifi can esta regulación, pueden citarse la escasez del suelo, infl uencia de su uso en la calidad de vida, el medio ambiente y la construcción de viviendas (Garrido-Falla, 1992, pp. 230-231).

De este modo, el planeamiento urbanístico debe ser considerado como una aplicación concreta del ejercicio de las potestades que el poder público confi ere al Estado, como parte de las acciones tendientes a defi nir la acción político-económica nacional. A fi n de cuentas, lo esencial de este tipo de manifestaciones de poder, es que, mediante un planeamiento ade-cuado, se permita en la utilidad del suelo combinaciones de varios tipos de destinos, de ma-nera tal que su ordenamiento genere un mejor servicio y rendimiento para las actividades de las personas, en un sentido de comunidad, en equilibrio con el desarrollo de los núcleos de población, de las áreas rurales circundantes, de las distintas comunidades urbanas, de las regiones del país y, sin duda, en una relación de equilibrio con la capacidad de resiliencia del sistema ecológico, es decir, una relación entre la intensidad del uso del suelo autorizada y la capacidad del suelo y sus sistemas ecológicos para recuperarse de tales impactos.

En cuanto a la planifi cación, baste decir que, desconectada de su inicial adscripción ideológica a una determinada forma política, aparece ya hoy en todo el mundo como una técnica, mediante la cual se utiliza la ciencia y la razón previsora del hombre, para atar y do-minar el futuro desde el presente. El proceso de abstracción es tanto más complejo, cuanto más extenso e intenso sea el campo y el ámbito del plan. Adquiere la cota máxima en la planifi cación total del territorio, de la economía y de la sociedad. La idea de planifi cación, actualmente, cuenta con tres aristas, como las más notables. Por una parte, como técnica de anti azar; por otra, como nueva metodología de gobierno y de administración, que quiere


-441-

conjuntar y coordinar desde antes las acciones futuras, para evitar la improvisación y la descoordinación; y tercero, como guía o marco de vincular conductas futuras públicas y privadas. Este aspecto último es tan importante que constituye por ello la planifi cación, el plan, un impacto en el esquema de fuentes del Derecho que se venían conociendo, hasta el punto de que, en la moderna doctrina, que está tan perpleja a la hora de califi car qué es un plan, hay algunos autores que entienden que el plan es un «acto-programa», es decir, una nueva forma de dirección, de fuente de normatividad que ha conocido el siglo XX (Pérez-Mo-reno, 1976) (Parejo-Alfonso, 1986, p. 224)

3.- Contenido de la potestad de planifi cación urbana o territorial

El carácter dinámico del espacio-territorio obliga a que su ordenamiento dependa en alto grado de la previsión y anticipación. Tal labor será efi caz cuando se realice mediante un instrumento que regule con la debida anticipación los problemas que puedan susci-tarse del uso mismo del espacio-territorio. Esta afi rmación hace suponer que el éxito del ordenamiento se sustenta en la previsión, así la planifi cación se constituye en la principal herramienta jurídica y técnica que potencia este suceso. Desde ese plano, se trata de una ac-tividad que comprende otro conjunto de ellas que posteriormente delimitarán las acciones concretas en aquella determinada.

La ordenación y la planifi cación del desarrollo de las actividades humanas sobre el espacio-territorio, dentro de lo que se incluye el crecimiento de las ciudades, busca garan-tizar un grado adecuado de bienestar social; presupone, por tanto, previsión y ordenación, teniendo en cuenta no solo los derechos particulares, sino los intereses colectivos de las per-sonas en relación con el entorno urbano y el medio ambiente (Brewer-Carías, 1980, p. 35).

En Costa Rica, la potestad de planifi cación urbana o territorial se encuentra regulada de manera general en la Ley de Planifi cación Urbana, Ley No. 4240, sin perjuicio de normas conexas. Esto hace que esa Ley se convierta en una ley marco cuyo principal objetivo no es tanto especifi car el contenido de esa potestad, sino establecer lineamientos para su ejer-cicio por parte de otros órganos o entes. Es destacable que por virtud de esa ley marco la potestad se encuentra distribuida, aunque virtualmente, en tres niveles espaciales (nacio-nal-regional-local), lo que se analizará críticamente en el siguiente apartado. No obstante, la “distribución de la potestad” no se acompaña, en cada nivel, con un apoderamiento, es decir, con la atribución de competencias a determinados órganos o entes. Basta con ana-lizar que el único contenido que corresponde a la planifi cación urbana a nivel nacional es la fi gura no normativa del Plan Nacional de Desarrollo Urbano: lineamientos generales. Mientras que el grueso de la planifi cación se efectúa, con carácter de norma jurídica, a un nivel local. Ahora bien, la Ley establece en su artículo 2 los fi nes que persigue la planifi cación nacional y regional, los cuales se pueden parafrasear de la siguiente manera:


-442-

• Ordenar la expansión de centros urbanos existentes

• Garantizar un equilibrio en el uso del espacio tomando como base el grado de desarrollo de

las actividades económicas y la distribución de la población.

• Optimizar el uso del espacio urbano.

• Emitir lineamientos para orientar la inversión en obra pública.

De lo parafraseado se desprende que la vocación de la Ley es indicar funciones de ordenación del espacio-territorio, tanto de los entornos urbanos como los que no lo son. Además, se vislumbra un carácter prospectivo que complementa la labor correctiva que se busca con la ejecución de los lineamientos de ordenación, esto es, la técnica del planea-miento para proyectar escenarios, objetivos y metas en el uso del espacio, en particular, su capacidad para contener el desarrollo de las actividades humanas. La Ley emplea, aunque ingenuamente, conceptos de hondo calado, como el “equilibrio”, el “desarrollo efi ciente” y el “mejor uso”. La norma permite concluir que se privilegia el espacio-territorio sobre la actividad humana, empleando la planifi cación para gestionar la capacidad máxima del espacio en equilibrio sustentable, a partir de lo cual la actividad humana debe ajustarse, esto es, mediante diferentes técnicas, incluyendo la proyección del uso del suelo, aprove-chamiento de recursos naturales, disponibilidad de agua potable, vertido, manejo y trata-miento de desechos en el territorio, distribución de la población, gestión del riesgo sobre espacios peligrosos, entre otros aspectos.

Esas variables, enunciadas ilustrativamente, están señaladas por la Ley en todo su con-tenido, esas variables o elementos son:

• Política de desarrollo: diagnóstico, fi nes, objetivos, metas, requerimientos y recomendaciones

para el crecimiento de aras urbanas (artículo 3, inciso a, artículo 16, inciso a).

• Factor poblacional (artículo 3, inciso b, artículo 16, inciso b).

• Uso de la tierra (artículo 3, inciso c, artículo 16, inciso c, artículo 20, incisos a, b, d, f ).

• Actividades de tipo industrial (artículo 3, inciso d, artículo 3).

• Derecho a la vivienda (artículo 3, inciso e, artículo 16, inciso g).

• Renovación urbana (artículo 3, inciso e, artículo 16, inciso g).

• Servicios e infraestructura pública (artículo 3, inciso f, artículo 16, incisos d, e y f, artículo 20,

inciso c).

• Recreación física y cultural (artículo 3, inciso g, artículo 16, inciso e)

• Ornato y sanidad (artículo 3, inciso g, artículo 16, inciso e y f, artículo 20, inciso h).


-443-

• Gestión del riesgo (artículo 25, artículo 36, inciso d, artículo 38, inciso c, artículo 51, artículo

58, incisos 5 y 6, artículo 20, incisos g e i).

Esos ámbitos son la base sobre la cual se ejerce la potestad de planifi cación urbana o territorial, su contenido, propiamente dicho, se específi ca con la promulgación de los Planes Reguladores y sus reglamentos de desarrollo. El contenido de la planifi cación a nivel sub-nacional también debe orientarse con arreglo a los lineamientos y políticas emanados por el INVU en el Plan Nacional, a pesar de su poca coercitividad jurídica. Primordialmente, el contenido de la potestad de planifi cación urbana sigue una lógica de atribución de competencias a los entes locales, por lo que estos últimos ejercen una potestad normativa para especifi car tal contenido, según los criterios de la Ley No. 4240. Esto explica la importancia de los princi-pios, ya expuestos, de delimitación de competencias e integración normativa.

En relación con los contenidos de esta potestad, por lo menos a nivel local, debe res-catarse el texto del artículo 16 que establece los “elementos” que debe contener el plan regulador local, esa norma expresamente enlista tales elementos, ya descritos, pero con la siguiente leyenda: “sin tener que limitarse a ellos”. Se trata de una habilitación legal que en-sancha el horizonte de ejercicio de la potestad normativa de planifi cación urbana, siempre dentro de los márgenes constitucionales y legales. Con respecto a este punto, se recoge lo explicado por la jurisprudencia.

De conformidad con lo establecido por el artículo 169 de la Constitución Política y 15 de la Ley de la Planificación Urbana, es competencia de las Municipalidades planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio. Para cumplir con este objetivo las Municipalidades pueden implantar planes reguladores en los que podrán deter-minar -entre otros muchos aspectos (artículo 16 Ley 4240 y sus reformas) - la zonifi-cación del uso de la tierra para vivienda, comercio, industria, educación, recreación, fines públicos y cualquier otro destino pertinente (Subrayado no es del original). Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 2153 del 21 de mayo de 1993. Ver en sentido similar y de la misma Sala: Sen-tencia. No. 644 del 25 de enero del 2005. Sentencia No. 6400 del 18 de mayo del 2011. Sentencia No. 7212 del 30 de mayo del 2012. Sentencia No. 9144 del 4 de julio del 2012.

La Ley No. 4240, en tanto que ley marco, señala en muchos casos contenidos reglados, en otros, faculta al ejercicio de potestades discrecionales. La compleja dinámica del espa-cio-territorio exige una respuesta diligente, fl exible, efi caz y efectiva por parte del ordena-miento jurídico, es la fuerza de los hechos la que obliga a que la decisión administrativa no pueda estar prediseñada en todos los casos. Ya lo señalaba la jurisprudencia contencioso-ad-ministrativa:

El Derecho Urbanístico, parte de una premisa que eleva a principio general del Derecho, la equitativa distribución de los beneficios y cargas, esto es, el principio de igualdad. Para que


-444-

exista esta debida, debe realizarse un uso correcto de la potestad de planeamiento a cargo de las autoridades competentes en la materia (ejercicio discrecional) (Subrayado no es del original). Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II. Sentencia No. 263 del 30 de julio del 2008.

La discrecionalidad que entraña el ejercicio de la potestad de planifi cación urbana bien puede manifestarse en el ámbito normativo (discrecionalidad reglamentaria), en el ámbito de planifi cación (discrecionalidad de planifi cación), es decir, según la cual la Administración Pública puede “(…) conjugar las necesidades de previsibilidad de la acción administrativa y las mo-dernas técnicas gerenciales de ‘dirección por objetivos’ con las de adaptación fl exible a las circunstancias cambiantes de tiempo y lugar, que no siempre la ley puede tener en cuenta” (Sánchez-Morón, 1994, p. 123). De la misma manera, la discrecionalidad puede ser de tipo político, en la fi jación de lineamientos y directrices generales de ordenamiento territorial, puede ser de tipo técnica (como en la gestión del riesgo) y, también, la denominada discrecionalidad táctica, aquella motivada por la realidad, mediante la cual la Administración “dispone para adoptar una deci-sión rápida y efi caz ante situaciones de hecho que lo requieren” (Sánchez-Morón, 1994, p. 130.)

La técnica de la planifi cación implementada desde el ordenamiento que regula el es-pacio, lo denominado como “urbanístico” en sentido laxo, requiere de la discrecionalidad como una técnica de gestión administrativa. Sin embargo, como cualquier otra manifesta-ción de poder público está sujeta al control de legalidad. Precisamente en ese ámbito, debe señalarse que la discrecionalidad, aun cuando pueda surgir de la vaguedad de términos legales, siempre comporta una vinculación con la realidad (incluso la de tipo reglamentaria y política), de ahí que la debida valoración de los hechos la circunscriba y le fi je sus propios límites. Es lo que la doctrina española denomina el principio de vinculación normativa de los hechos o de lo fáctico. Santiago Muñoz-Machado y Mariano López-Benítez (2009) lo ex-plican con el siguiente caso:

La Administración autora del plan [urbanístico] no puede, a la hora de clasificar el suelo, utilizar los criterios que le parezca y determinar que no es urbano un terreno que efectiva-mente reúne las condiciones de tal. Si se dan las circunstancias establecidas en la ley para que un determinado terreno pueda calificarse como urbano, la Administración autora del plan debe recoger en el plan ese suelo como urbano precisamente. No hacerlo en este sentido implica desconocer circunstancias fácticas que se imponen al autor del planeamiento y que pueden determinar la nulidad en ese aspecto del plan (…) [un] método para valorar el ejercicio legítimo de la discrecionalidad es verificar si la decisión planificadora tiene cohe-rencia lógica, si concuerda con la realidad a la que se aplica (…) (p. 93) (Subrayado no es del original).

El planeamiento es el conjunto de operaciones encaminadas como fi n último al tra-zado de un proyecto, un programa o un esquema en el que queda predeterminada una ac-tuación futura, respecto de la convivencia humana y proyectado sobre un espacio-territorio


-445-

determinado. El planeamiento, en cuanto supone una visión anticipada del desarrollo terri-torial, implica la afectación de espacios de mayor extensión que aquellos en los que se plan-tean los actuales problemas de ordenación (Jardí-Casany, 1966). El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II, ha entendido de la misma manera el concepto de la técnica de planifi cación, para ello empleó una cita del autor nacional Ronaldo Hernández, al explicar:

La ordenanza territorial, se da en estos momentos sobre un nuevo concepto de Derecho Urbanístico, dentro de la órbita del derecho ambiental que, se visualiza como una planifi-cación técnica, con participación de la ciudadanía, en coordinación con los entes estatales pertinentes, con el único fin de lograr un razonable aprovechamiento del suelo. Para algunos doctrinarios [es el caso de Ronaldo Hernández], esta nueva visión de planificación ordenada, aplicada a un territorio, [implica considerar una estrategia] (…) La estrategia se debe modificar, iniciando de abajo hacia arriba, para intentar una solución permanente en el tiempo, y ello se logra con una plena y responsable participación de las entidades públicas y de los ciudadanos en un enlace de consenso, todos con la idea de compartir proyectos y eje-cutar planes, que tienen como destinatario el desarrollo y satisfacción de las necesidades de la comunidad. Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II. Sentencia No. 263 del 30 de julio del 2008.

En todo caso no es correcto concebir la planifi cación urbana o territorial como un ejer-cicio autómata del Derecho, no se trata de una regulación pétrea, sino de una herramienta jurídica. De modo que la juridifi cación de la realidad en la norma, para planifi carla, no es buena técnica, ya que ese proceder es contraproducente con la misma forma de ejercer la planifi cación como herramienta jurídica. Antes bien, no todos los aspectos de la realidad espacio-territorio objeto de planifi cación deben petrifi carse en la norma, pero siempre la norma debe fungir como un marco de acción, que habilite la toma de decisiones y al mismo tiempo imponga los criterios para determinar, ex ante y ex post, si la decisión se tomó dentro de lo permitido por la Ley. De seguido se incorpora un acápite en este apartado, para ejem-plifi car cómo la potestad de planifi cación urbana es un instituto en constante cambio y de contenido abierto, esto es, por evolución de la realidad, a pesar del anquilosamiento nor-mativo.

3.1 Excursus. La gestión del riesgo como contenido implícito en la potestad de planifi cación urbana.

La gestión del riesgo es una técnica cuyo propósito es diagnosticar, analizar y gestionar los fenómenos de riesgo de manera tal que su posibilidad de ocurrencia se reduzca o que, superados ciertos límites de prevención, su impacto se mitigue. La técnica se puede aplicar, con matices, a cualquier tipo de riesgo, como podrían ser los fi nancieros. Pero en el caso del Derecho urbanístico, los riesgos a gestionar son aquellos derivados de la dinámica del espa-cio-territorio (IRCG, 2005 p.19). El espacio-territorio es una plataforma sobre la cual se hace


-446-

posible, en menor o mayor medida, la realización de actividades geológicas, químicas, fí-sicas, químicas, biológicas, sociales, esta última categoría que incluye aspectos económicos y políticos. Se trata de una entidad mayor, por tanto, su dinámica, que bien podría descri-birse como el conjunto de relaciones entre todos esos aspectos, genera, como cualquier actividad, riesgos (Duarte, 2017, pp. 19-20, 66-67).

Así, no es adecuado señalar que se trata de riesgos territoriales, puesto que tal apela-tivo da a entender que el riesgo se genera per se por el territorio, como un hecho involun-tario. Antes bien, una conceptualización del espacio como social, entiende que los riesgos asociados al espacio-territorio pueden ser naturales, antrópicos o socio-ambientales (Lavell, 1996, p. 32). En todo caso, tales riesgos exigen un manejo que no solo involucra la inter-vención sobre el espacio-territorio que los genera o que se podría ver afectado, sino sobre algunas actividades humanas con incidencia directa o indirecta sobre el espacio, he ahí la vinculación del ordenamiento territorial. Ha sido la gestión del riesgo de desastres el área en particular que ha estudiado los fenómenos de riesgo asociados a la dinámica del espa-cio-territorio, sin limitarse a ellos, claro está. Se trata de un proceso que recopilación de información, de su análisis y proyección con base en esta, para fi nalmente llegar a la toma de decisiones. El riesgo de desastre es la “posibilidad de ocurrencia de algo no deseado de grandes o máximas proporciones” (Jiménez, 2019, pp. 12-13,17) con capacidad para generar “daños o pérdidas físicas y alteraciones en su [de la sociedad] funcionamiento rutinario, a tal grado que exceden su propia capacidad de auto recuperación (…)” (Lavell, 1996, p. 31) (De Carvalho, 2013, p. 403) (Posner, 2004, p. 6)

El fenómeno de riesgo es causado por dos factores, la amenaza y la vulnerabilidad. La amenaza es un agente externo con potencial para generar daño, es, por tanto, dimensio-nable en tiempo y espacio (Jiménez, 2019, pp. 22-23). Mientras que la vulnerabilidad es una condición que recae sobre objetos, sujetos, hechos o actos haciéndolos susceptibles a sufrir un daño provocado por una amenaza (Jiménez, 2019, p. 23). (Consultar: Mora, 2010, p. 91). La gestión del riesgo se encarga, como se indicó atrás, de gestionar los factores del riesgo, de modo que el fenómeno de riesgo como tal se evite o se mitigue su impacto. El riesgo solo se puede reducir cuando es posible implementar medidas concretas para eliminar todas o parte de las vulnerabilidades, por un lado y, por otro, eliminando algunas o todas de las amenazas, cuando es posible, o bien, disminuyendo su potencial dañoso, por ejemplo, sustituyéndolas por otros agentes menos peligrosos (v.gr. renovación de tecnologías), esta-bleciendo regulaciones técnicas sobre los límites permisibles (v.gr. sistema de control de emisiones contaminantes) o prohibiendo ciertas prácticas (v.gr. minería a cielo abierto o exploración petrolera, en el caso de Costa Rica).

En Costa Rica, el proceso de gestión del riesgo se encuentra regulado por la Ley No. 8488, Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo del año 2005. En lo que interesa, su defi nición legal es la siguiente, según el artículo 4 de dicha Ley:


-447-

Proceso mediante el cual se revierten las condiciones de vulnerabilidad de la población, los asentamientos humanos, la infraestructura, así como de las líneas vitales, las actividades productivas de bienes y servicios y el ambiente. Es un modelo sostenible y preventivo, al que incorporan criterios efectivos de (1) prevención y mitigación de desastres dentro de la planificación territorial, sectorial y socioeconómica, así como a la (2) preparación, atención y recuperación ante las emergencias. (Números entre paréntesis no son del original)

La Ley No. 8488, de acuerdo con lo establecido en sus artículos 1, 2, 14 y 15, regula dos procesos diferenciados, pero relacionados uno con el otro. Se trata de la gestión del riesgo per se, con carácter eminentemente preventivo, es decir, ante la inexistencia de un desastre, pero frente a la existencia de un riesgo y, por otro lado, el proceso de atención de emer-gencias y manejo del desastre, una vez materializado el riesgo. Por ello, es posible señalar que la Ley No. 8488 regula una potestad macro de gestión del riesgo de desastres, lo cual incluye ambos procesos, que corresponde a la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (en adelante CNE). El esquema legal está constituido por una atribución de funciones a la CNE, órgano de desconcentración máxima de la Presidencia de la República, funciones que se ejercen a nivel nacional, para el dictado de directrices. En el ámbito sectorial y local, tales directrices se ejecutan a nivel operativo (artículo 10 de la Ley No. 8488). En todo caso, la potestad de gestión del riesgo es, como rasgo diferenciador, ex ante a la ocurrencia del riesgo de desastres, mientras que las funciones de atención de emer-gencias y manejo de desastres son ex post. El tránsito entre uno y otro proceso debe, como regla general, estar habilitado por una declaratoria de emergencia nacional, acto administrativo que permite instaurar el denominado régimen de urgencia y necesidad, usualmente conocido como régimen de excepción.

Así, las funciones de gestión del riesgo se ejercen en condiciones normales, es decir, no de crisis, por ende, se trata de lo que la Ley No. 8488 denomina como actividad ordinaria de la CNE. Mientras que las labores de atención de emergencias y manejo de desastres son las que la Ley denomina como actividad extraordinaria. Para los propósitos de este trabajo, interesa señalar que la gestión del riesgo per se, es decir, ante el riesgo de desastre (actual o potencial), pero no con ocasión de su materialización, no es una labor que le corresponde de manera excluyente a la CNE. La facultad para orientar el proceso, como órgano rector, le corresponde a dicho órgano; sin embargo, la posibilidad de ejecutar materialmente los lineamientos de gestión del riesgo para incidir en las condiciones que lo generan corres-ponde a todo ente u órgano público conforme al ámbito de sus competencias, según el imperativo legal establecido en el artículo 8 de la Ley No. 8488, que señala: “Los órganos y entes del Estado, responsables de las tareas de planifi cación, a la hora de elaborar los respectivos planes tomarán en cuenta las orientaciones señaladas en el Plan Nacional de Gestión del Riesgo”. Lo cual se refuerza con la potestad de control de la CNE establecida en los incisos d) y e) del artículo 14.


-448-

Las municipalidades, como entes públicos con competencia exclusiva y excluyente para la planifi car, ordenar, gestionar y disciplinar el territorio de su jurisdicción, están obli-gadas a incorporar el componente de la gestión del riesgo en el ejercicio de la potestad de planifi cación urbana, sea en la elaboración del plan-proceso (componente dinámico del Plan Regulador) o en la fase de implementación del plan-producto (componente estático del Plan Regulador). Esta obligación viene impuesta por el artículo 8 in fi ne de la Ley No. 8488, que establece: “Al formular y elaborar planes, programas y proyectos de desarrollo urbano, estos órganos y entes deberán considerar el componente de prevención y mitigación del riesgo” (Negrita y subrayado no son del original).

Esta habilitación genérica se debe complementar con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley No. 8488, que establece las funciones de la CNE en materia de gestión del riesgo per se (actividad ordinaria), al señalar el inciso h) lo siguiente:

Asesorar a las municipalidades en cuanto al manejo de la información sobre las condiciones de riesgo que los afecta, como es el caso de la orientación para una política efectiva de uso de la tierra y del ordenamiento territorial. La asesoría deberá contribuir a la elaboración de los planes reguladores [plan-proceso], la adopción de medidas de control y el fomento de la organización [implementación del plan-producto], tendientes a reducir la vulnerabilidad de las personas, considerando que, en el ámbito municipal, recae en primera instancia la responsabilidad de enfrentar esta problemática. (Negrita y subrayado no son del original)

La “responsabilidad” de que habla la Ley No. 8488 es, en verdad, el ejercicio de una po-testad administrativa en coordinación con la CNE, la competencia técnica sobre el análisis del riesgo la ostenta la Comisión, pero la competencia legal para ejecutar materialmente las medidas como parte de la planifi cación urbana la ostenta la municipalidad. En tal sentido, la gestión del riesgo articulada con la planifi cación urbana debe hacerse desde la municipa-lidad con el auxilio de la CNE. En este sentido la Sala Constitucional ha señalado:

(…) resulta particularmente relevante lo dispuesto en el inciso h) del artículo 14 de la ley, al definir que a la Comisión le compete brindar asesoría a las Municipalidades en cuanto al manejo de la información de riesgo, toda vez que es al ámbito municipal sobre quien recae en primera instancia la responsabilidad de enfrentar estas situaciones. Así, si ya desde el artículo 50 constitucional –según lo dicho en el considerando precedente- se reconoce la obligación de las municipalidades en materia ambiental, en directo desarrollo y conexidad con esta norma constitucional, la legislación de cita reconoce que las municipalidades tienen una alta dosis de responsabilidad y competencia en materia de prevención de riesgos y situa-ciones de emergencia, al definir que en ellas «recae en primera instancia la responsabilidad de enfrentar esta problemática». En este sentido, las municipalidades deben velar tanto por la protección ambiental en el espacio otorgado a su jurisdicción, como por la prevención de riesgos y situaciones de emergencia, pudiendo para ello recibir asesoría –asesoría que está obligada a brindar- por parte de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias. (Subrayado no es del original) (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 11928 del 9 de julio del 2010.


-449-

Sentencia No. 8675 del 1 de julio del 2005. Sentencia No. 12730 del 28 de julio del 2010. Sentencia no. 4283 del 27 de marzo del 2015.)

Los artículos 8 y 14 inciso h) de la Ley No. 8488 son las normas que habilitan, en pro del principio de legalidad administrativa, a las municipalidades para implementar medidas, formales y materiales, para la gestión del riesgo, claro está, con el acompañamiento de la CNE, sea como asesoría o mediante la ejecución de las resoluciones vinculantes (artículo 14 inciso c) de la Ley No. 8488). No obstante, lo anterior, la Ley de Planifi cación Urbana, a pesar de su vaguedad en esta materia y de su desactualización, contiene normas que refi eren a situaciones de hecho riesgosas, por lo que demarcan ámbitos de actuación discrecional por regulación imprecisa del contenido del acto administrativo. De modo que, tales normas, interpretadas armónicamente con el apoderamiento efectuado a las municipalidades por la Ley No. 8488 (regulación mínima del contenido del acto), permite concluir que con ocasión de la planifi cación urbana las municipalidades pueden efectuar gestión del riesgo.

Las normas de la Ley de Planifi cación Urbana, Ley No. 4240, que regulan de manera imprecisa situaciones de hecho riesgosas son las siguientes: artículo 20, incisos g) e i), artí-culo 25, artículo 36, inciso d, artículo 38, inciso c, artículo 51, artículo 58, incisos 5 y 6. Estas normas se ubican dentro de la regulación del contenido de la potestad de planifi cación ur-bana, que corresponde grosso modo a la Sección Segunda de la Ley No. 4240, que a lo largo de siete capítulos regula el contenido mínimo de los Planes Reguladores y de sus reglamentos de desarrollo. La ubicación sistemática de estas normas permite deducir que en la elabora-ción del Plan Regulador y sus reglamentos (plan-proceso), como en su aplicación o imple-mentación (plan-producto vigente) existe la posibilidad de incorporar mecanismos para la gestión del riesgo. El contenido mínimo se encuentra regulado en el artículo 20, cuyo inciso g) señala que los reglamentos de desarrollo contendrán “rehabilitación de áreas y prevención de su deterioro”, mientras que el inciso i) complementa al señalar: “en general, cualquier otro interés comunitario que convenga al buen éxito del plan regulador”.

La renovación o rehabilitación urbana, como se le ha denominado, no debe verse úni-camente como la implementación de obras materiales para recomponer el estado deca-dente de una determinada zona afectada por el desuso, abandono, falta de mantenimiento, alta confl uencia de personas, contaminación, basura, criminalidad u otros problemas, sino que bien puede tratarse de espacios no habitados con potencial ambiental, para mejorar el bienestar general de la población, por ejemplo, para propiciar la renovación paulatina de servicios eco sistémicos, para prevenir o reducir el impacto de fenómenos socio-naturales, habilitando zonas que permitan la permeabilidad del suelo, la contención del suelo, la ca-nalización de aguas, entre otros aspectos. Por su parte, el artículo 25 se ubica dentro del contenido mínimo legal del Reglamento de Zonifi cación. De modo que la técnica de la zo-nifi cación del suelo para su aprovechamiento puede complementarse con la incorporación


-450-

de criterios técnica de gestión del riesgo. Ese artículo señala que en dicho reglamento “fi -gurarán como zonas especiales” aquellas en las que se ubican “recursos naturales conservables y áreas demarcadas como inundables, peligrosas (…)”. Quiere decir que la fi gura “zona especial” es una categoría genérica pero determinable según criterios técnicos de diversa índole, dentro de los cuales se puede incluir la gestión del riesgo, mediante la utilización, entre otras cosas, de la información generada con los Índices de Fragilidad Ambiental, los mapas multiamenaza y de vulnerabilidades.

El artículo 36 se ubica en el Capítulo IV de esa Sección, regulando el contenido mínimo del reglamento de urbanización y fraccionamiento, en concreto, establece los supuestos legales por los que puede negarse el visado municipal de los planos, sea para proyectos de urbanización o para lotifi cación. El inciso d) de esa norma señala como causa para negar el visado: “por cualquier otra causa técnica o de trámite que, con base en esta ley, indique el reglamento”. La norma es de especial relevancia, primero, porque introduce una cláusula numerus apertus y, segundo, porque establece un mecanismo de delegación legislativa, a detallarse en el res-pectivo Plan Regulador. Ahora bien, la apertura de la delegación no es indiscriminada, sino que atiende a un motivo técnico o de procedimiento. Interesa el motivo técnico, dentro de lo cual se puede incluir la gestión del riesgo, por ejemplo, por un análisis de la topografía del terreno a urbanizar, que haga desaconsejable el fraccionamiento para la construcción de viviendas, dada la pendiente y saturación de agua del suelo, lo que podría generar un deslizamiento por el peso de las obras constructivas.

En complemento con esa norma debe analizarse el artículo 38 inciso c), el cual esta-blece los supuestos legales para denegar el permiso para la urbanización. Concretamente, dicho inciso dispone que no se dará permiso cuando “el desarrollo del área localizada fuera del límite zonifi cado se considere prematuro por carecer de facilidades y servicios públicos (…) o debido a cualquier otra defi ciencia determinante de condiciones adversas a la seguridad y a la salubirdad pú-blica” (Subrayado es suplido). El concepto genérico de “seguridad pública” no se reduce a la disminución o erradicación de la delincuencia, sino que es un macro-concepto que se integra a lo que tradicionalmente se denomina como “orden público”. En tal sentido, la se-guridad es el valor correlativo del riesgo y éste último es lo que se busca gestionar cuando las actividades humanas sobre el espacio son peligrosas para la sociedad, la naturaleza y el espacio mismo. En este orden de ideas, cualquier condición (factor el riesgo) existente en un área específi ca que atente contra la “seguridad” exige un análisis técnico que determine si el riesgo es gestionable y las medidas para ello, con lo cual se podría valorar si la actividad humana pretendida puede realizarse en mejores condiciones de seguridad o, si, por el con-trario, dicha actividad aumenta el riesgo existente, por lo que se impone desautorizarla.

El artículo 51 comienza la regulación del contenido mínimo del reglamento de renova-ción urbana. Dicho artículo señala que este reglamento contendrá “las regulaciones que local-mente se adopten para conservar, rehabilitar o remodelar las áreas urbanas defectuosas, deterioradas o


-451-

en decadencia, tomando en cuenta la inconveniente parcelación o edifi cación, la carencia de servicios y facilidades comunales o cualquier otra condición adversa a la seguridad, salubridad o bienestar general” (Subrayado no es del original). La norma es esclarecedora porque permite efectuar obras materiales post-desastre para compensar los efectos materiales nocivos de un desastre en un determinado espacio. La rehabilitación no necesariamente debe ser con miras a recons-tituir el uso normativamente establecido, sino que debe ser una rehabilitación sistémica, o sea, aquella opción de recuperación que permita gestionar un riesgo futuro sobre la misma zona, por lo que el uso autorizado de una zona rehabilitada deber ser aquel que propenda a conservar el resultado que busca la rehabilitación y no necesariamente reconstituir el uso original, lo cual podría ser desaconsejable, dadas las nuevas condiciones del espacio.

Un caso, en perspectiva histórica, es el del área usualmente conocida como Los Diques, ubicada a lo largo del Río Reventado que discurre en parte de los cantones Central y El Guarco, en Cartago. Esta zona se vio directa y gravemente afectada por los lahares ocasio-nados por las erupciones del Volcán Irazú en 1963 y 1964. A raíz de ese desastre, se promulgó la Ley No. 3459 del 26 de noviembre de 1964 que creó la Reserva Nacional Márgenes del Río Reventado, su artículo 4 establece que el propósito de esa reserva es la “construcción de obras necesarias de defensa”. Circunstancialmente, el riesgo futuro en esa zona se gestionó, entre otras cosas, a través de medidas de prevención, puesto que inhabilitó jurídicamente la zona para realizar actividades humanas, como industria, comercio y residencia. No obstante, por medio de reforma operada por Ley No. 5592 del 24 de octubre de 1974, se modifi có el artí-culo 4 antes citado, autorizando un uso adicional del suelo “la construcción de campos depor-tivos”, razón por la cual el Plan Regulador del Cantón Central de Cartago en su artículo 56.6 autorizó un uso de suelo de tipo recreativo, lo cual evidencia la respuesta del ordenamiento jurídico y de la administración pública para rehabilitar una zona azotada por un desastre y que, además, presenta condiciones aptas para que ante el retorno de un riesgo similar se generen igual o mayores consecuencias, razón por la que el uso del suelo no puede ser de tenencia privada de la tierra, como antes de 1964, sino para usos controlados.

El artículo 58 se ubica en el Capítulo VII mediante el cual se regula el contenido mí-nimo del reglamento de construcciones. Esa norma en particular establece los supuestos generales en los que no es posible permitir obras constructivas. Su inciso 5) introduce va-riables que rozan con el campo de la gestión del riesgo. El primero de ellos establece una prohibición para construir en zonas especiales creadas con motivo de “protección contra inun-daciones, derrumbes y otros peligros evidentes”. La redacción permite una integración analógica vía inducción, considerando que los casos de inundación y derrumbes son especies de un género implícito: riesgo de desastre. Además, la redacción integra la frase “peligros evi-dentes” lo cual deja abierta la puerta entender que la intención del legislador es proteger una zona particular por ser la dimensión espacial de un riesgo. No obstante, lo anterior, la aplicación de este inciso 5) se enfrenta a un obstáculo infranqueable, como lo es el inciso


-452-

6), que establece una formalidad ad susbtantiam para proceder con la declaratoria de inha-bitabilidad de un área, esto es, por sujetarla a procedimiento de reforma parcial del Plan Regulador, lo cual anquilosa el funcionamiento del reglamento, sin embargo, es de riguroso cumplimiento.

En síntesis, este breve recorrido por el contenido de la Ley No. 4240 permite concluir que su contenido, cuando se encuentre desactualizado en gran parte, es susceptible de ser interpretado de manera tal que permita ampliar el horizonte del su ámbito de aplicación objetivo, propiamente su objeto. El componente de la gestión del riesgo, que no es más que un contenido atípico de la potestad de planifi cación urbana o el ejercicio concurrente de ésta última con la potestad de gestión del riesgo, según se trate, se respalda sobre una ha-bilitación genérica y expresa contenida en la Ley No. 8488, pero también es atisbada en la Ley de Planifi cación Urbana, según se vio. Lo anterior cuenta, además, por el refrendo dado por el principio general incluido en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, al tratarse de un componente técnico.

La gestión del riesgo de desastres articulada con la planifi cación urbana hoy día no re-quiere de habilitación expresa, lo que no implica la necesidad de mejor regulación y actua-lización de la ya existente; no obstante, se erige como un contenido implícito del poder pú-blico que ya ejercen las municipalidades, en particular respecto de la planifi cación urbana local. Esta explicación surge de lo dispuesto en el artículo 14 inciso 1) de la Ley No. 6227 que autoriza “implícitamente los actos de la Administración Pública necesarios para el mejor desarrollo de las relaciones especiales creadas entre ella y los particulares por virtud de actos o contratos administra-tivos de duración”. Así, la aplicación concreta de una norma de un Plan Regulador da origen a una relación de sujeción especial entre la municipalidad y el administrado, en el marco de la cual es posible ponderar, como componente implícito, la gestión de los riesgos generados con la gestión del territorio. Este contenido implícito puede ser, además, discrecional, en tanto la redacción del artículo 14 afi rma “actos necesarios para el mejor desarrollo”, de lo cual se comprende que no existe una prefi jación del motivo o contenido del acto, a tono con lo establecido en los numerales 132 inciso 3) y 133 de la Ley No. 6227.

En este punto, se hace eco de las consideraciones del profesor García de Enterría, en lo referente al contenido mínimo regulado de una potestad de contenido discrecional, dentro del cual se incluye: 1) la existencia de la potestad (artículos 8 in fi ne, 14 inciso h) de la Ley No. 8488); 2) su extensión (Ley No. 8488 y Ley No. 4240, en lo referente a fenómenos de riesgo o peligrosos); 3) la competencia (artículos 1 y 14 de la Ley No. 8488); 4) el fi n (artículo 2 de la Ley No. 8488 y 1 de la Ley No. 4240, párrafos segundo y tercero), (García-De Enterría; Fernández-Rodríguez, 2000, p. 454) (García-De Enterría, 1983, pp. 25-26). Como colofón de este excurso es necesario advertir que esta propuesta, aun cuando necesaria, se encuentra lejos de ser realidad, no solo por la novedad, sino por la resistencia opuesta por la norma-tiva, convenientemente desactualizada, por la carencia de recursos de los municipios, por la


-453-

falta de desarrollo jurisprudencial, por la falta de descentralización de la gestión del riesgo (Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, 2015, pp. 37-39, 2016, pp. 13-14.), entre otros aspectos.

Muchos otros puntos se derivan de lo aquí señalado, como (1) la necesidad de contar con departamentos municipales para la gestión del riesgo, (2) como el fortalecimiento al Fondo Nacional de Emergencias, (3) la necesidad de fortalecer la gestión del riesgo y no enfocarse únicamente en la atención de emergencias y el manejo de desastres, (4) la ne-cesidad de coordinar esfuerzos institucionales para articular la gestión del riesgo con la planifi cación urbana, (5) cambios en el paradigma de la técnica planifi cadora, más estraté-gica que normativa, más de largo plazo que fragmentaria, (6) cambios en el paradigma de elaboración de las normas del Plan Regulador, que le infunda fl exibilidad para atender las transformaciones de sus supuestos de hecho y no se aumente el riesgo de inefi cacia de sus normas, (7) migrar a un enfoque de base territorial y no exclusivamente antropocéntrico que privilegia la propiedad privada egoísta frente la inexorable necesidad de convivencia social, entre muchos otros aspectos.

4.- Relación triangular de la planifi cación urbana en Costa Rica y sus limitaciones estructurales

El modelo político de organización de un país incide sobremanera en los esquemas de competencias de la actividad planifi cadora. La forma del Estado costarricense es el de una república, dividida desde el punto de vista administrativo en 82 cantones, que disponen por imperio constitucional de autonomía administrativa y fi nanciera para dirigir las políticas locales. Esta precisión resulta de relevancia para analizar la convergencia de competencias que, a propósito de la actividad planifi cadora, presenta el ordenamiento jurídico nacional. El esquema legal9 implantado por la Ley de Planifi cación Urbana, Ley No. 4240, es trian-gular o piramidal, también denominado en cascada (INVU, 2018, pp. 14, 31-34). Lo preten-dido por esa Ley es que la planifi cación urbana se proyecte sobre tres espacios distintos: el territorio nacional, las regiones, y los territorios cantonales constitucional y legalmente establecidos10. Ahora bien, debe indicarse ab initio que el esquema legal no es más que eso: un diseño abstractamente pretendido por la Ley No. 4240. Esta abstracción no debe mati-

9 El esquema legal basado en un criterio espacial no se encuentra uniformemente regulado por la Ley de Planifi-cación Urbana, pero se infiere, al menos, de lo dispuesto por el artículo 2 de esa Ley, al decir: “Las funciones que requiere la planificación urbana, nacional o regional, serán cumplidas por la Oficina de Planificación y el Instituto (…)” y, por otra parte, de lo dispuesto por el artículo 15 de ese mismo cuerpo normativo, que reconoce la competencia a las municipalidades para “planificar y controlar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio jurisdiccional”. En el resto de la Ley existen referencias más o menos precisas sobre este aspecto.

10 Ver artículos 168 y 169 de la Constitución Política y la Ley sobre división territorial administrativa, Ley No. 4366 del 5 de agosto de 1969.


-454-

zarse por interpretaciones extensivas de la Ley, a fuerza de tornarlas ilegales, pero puede comprobarse por la difi cultad con la Ley de Planifi cación Urbana se ejecuta. Baste decir que a la fecha no existe un solo instrumento de planifi cación urbana con carácter normativo a nivel nacional11 o a nivel regional12, contrariamente, los instrumentos constitucional y le-galmente establecidos y, además, revestidos de carácter normativos son los planes reguladores a nivel local. Para explicarlo mejor, el esquema legal de planifi cación urbana en Costa Rica gira en torno a un criterio espacial, pero no conforme a un criterio de atribución de potes-tades a nivel institucional-territorial. Esto genera que el verdadero contenido vinculante de la potestad de planifi cación urbana solo pueda ser efectivo a nivel local, es decir, de manera atomizada, mediante la promulgación de planes reguladores. Por su parte, a nivel regional y nacional, la Ley No. 4240 no efectúa ningún tipo de atribución normativa de competencias a órganos o entes públicos para el ejercicio de la potestad de planifi cación urbana a esos niveles.

Esta última afi rmación no debe llevar a confusión. A nivel nacional, la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Ley No. 1788 del 24 de agosto de 1954, es previa a la Ley de Planifi cación Urbana, de 1968. En ese contexto, es claro que la fi nalidad establecida para el INVU en el artículo 4 inciso b) de la Ley No. 1788, de “planear el desarrollo y el crecimiento de las ciudades y de los centros menores, con el fi n de promover el mejor uso de la tierra, localizar las áreas públicas para servicios comunales, establecer sistemas funcionales de calles y formular planes de inversión en obras de uso público (…)”, no puede implicar un ejercicio sustitutivo de la potestad de planifi cación urbana que, en rigor, le corresponde a las municipalidades. En el mismo sentido debe entenderse el inciso a) del artículo 5 de la misma Ley, que reza:

Preparar planos reguladores para todos los conglomerados urbanos de la nación que a juicio de la Institución lo ameriten, y redactar los reglamentos necesarios para su aplicación, la que se hará efectiva a través de las Corporaciones Municipales, previa la aprobación de una ley general de planeamiento de las ciudades. (Subrayado es suplido)

11 El Plan Nacional de Desarrollo Urbano establecido en el artículo 2 de la Ley de Planificación Urbana no es un instrumento normativo, como sí lo es un Plan Regulador cantonal. Recientemente se promulgó la Política, no Plan, Nacional de Desarrollo Urbano para un período de 12 años (2018-2030), la cual fue oficializada, no como norma sino como instrumento de política, mediante el Decreto Ejecutivo No. 41136 del 10 de abril del 2018.

12 A pesar de los esfuerzos realizados en el pasado, actualmente solo se cuenta con dos instrumentos de tipo re-gional, que por demás está decir, no ostentan carácter normativo. Se trata del Plan Regional Urbano del Gran Área Metropolitana (PRUGAM), oficializado por la Directriz Presidencial No. 35-MIVAH-PLAN del 28 de junio del 2012 y el Plan Regional de Ordenamiento Territorial del Gran Área Metropolitana, oficializado por Decreto Ejecutivo No. 38145-PLAN-MINAE-MIVAH-MOPT-S-MAG del 21 de enero del 2014. La Sala Constitucional, refiriéndose en concreto al PRUGAM, ha señalado que este tipo de planes, por no ser de los establecidos en el artículo 15 de la Ley No. 4240 y estar fundados en la potestad constitucional extraída del artículo 169 de la Constitución Política, no son aplicables en primer orden, sino solo a falta de plan regulador cantonal, al respecto consultar: Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 13436 del 5 de octubre del 2011.


-455-

La norma trascrita es transitoria. Así, la atribución de “preparar planes reguladores” y “redactar reglamentos para su aplicación” debe entenderse derogada por la promulgación posterior de la Ley de Planifi cación Urbana. Obsérvese que esa norma luego reemplazada por el Transitorio II de la Ley No. 424013. Esto último es una norma de aplicación supletoria, interina y excepcional, por cuanto implica un ejercicio sustitutivo de una potestad atri-buida exclusiva y excluyentemente a la municipalidad respectiva. Dicho de otra manera, la omisión formal de la municipalidad para emitir un plan regulador y sus reglamentos es el supuesto de hecho sobre el que opera dicho transitorio.

En cuanto a la planifi cación a nivel regional debe cuestionarse: ¿cuáles son las regiones en las que está divido el territorio nacional a efectos de planifi cación urbana? ¿existen Ad-ministraciones Públicas competentes para ejercer la potestad de planifi cación urbana sobre una circunscripción regional? ¿si existe una región sujeta a planifi cación urbana, ésta debe prevalecer frente a la planifi cación llevada a cabo en los cantones que la integran? Típica-mente, la regionalización en Costa Rica está referida al Sistema de Planifi cación Nacional instaurado vía Ley de Planifi cación Nacional, Ley No. 5525, y detallado en el artículo 58 del Decreto No. 37735 del 6 de mayo del 2013, que es su reglamento ejecutivo. Pero esta re-gionalización infra-legal dista en mucho de ser una asignación espacial de competencias. La regionalización de la Ley No. 5525 es para orientar espacialmente la planifi cación institucional en caso de aquellas Administraciones Públicas con competencias nacionales.

Esta aclaración lleva a la segunda interrogante. Según la Ley de Planifi cación Urbana, fuera de las municipalidades solamente existen dos entidades con algún tipo de función en la planifi cación urbana, mas no con titularidad de la potestad. Se trata de un ente público como el INVU y un órgano administrativo inter-municipal denominado Ofi cina de Planea-miento del Área Metropolitana de San José. La Ofi cina de Planeamiento, independiente-mente del nombre que haya adoptado fi nalmente, tiene por función “preparar y recomendar el Plan Regulador Metropolitano, sus reglamentos y enmiendas” (artículo 63 de la Ley No. 4240). De acuerdo al artículo 64 de la misma Ley, dicho plan tendrá “fuerza de ley” respecto de las mu-nicipalidades que integren la zona metropolitana. La norma parece ser una reminiscencia, considerando que el criterio sostenido por la Sala Constitucional es que el PRUGAM, plan regulador del área metropolitana, solo aplica de manera supletoria14. Por otra parte, esta Ofi cina solamente está abocada a la planifi cación del área metropolitana y no para cual-quier otra región. Queda la pregunta: ¿respecto de cualquier otra región no metropolitana, cuál Administración Pública es la competente para efectuar la planifi cación urbana?

13 El Transitorio II de la Ley No. 4240 establece: “El Instituto dictará las normas de desarrollo relativas a las materias a que se refiere el artículo 21 de esta ley. Podrá, además, confeccionar los planes reguladores y delimitar los distritos urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico en tanto las municipalidades no hubieren promulgado en la respectiva materia, o parte de ella, sus propias disposiciones locales con ajuste a esta ley. Los preceptos y reglamentos que dicte el Instituto regirán en los territorios jurisdiccionales, o en la parte de ellos que las normas señalen a partir de su publicación en el Diario Oficial” (Subrayado no es del original).

14 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 13436 del 5 de octubre del 2011.


-456-

La respuesta parece dirigirse nuevamente al INVU, considerando que se trata de un

ente público con alcance nacional, aunque no estrictamente con sus potestades. El artículo

2 de la Ley No. 4240 señala: “las funciones que requiere la Planifi cación Urbana, nacional o regional,

serán cumplidas por la Ofi cina de Planifi cación y el Instituto (…)” (Subrayado es suplido). Sin em-

bargo, debe considerarse que esas “funciones” a nivel nacional y regional solamente invo-

lucran la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo Urbano, que es diferente al instrumento

normativo y planifi cación denominado Plan Regulador. Esta afi rmación no es superfi cial,

sino confi rmada por los artículos 3, 4, 5 6 de la Ley No. 4240. Ésta último confi rma:

Las recomendaciones del Plan Nacional servirán para orientar a la Asamblea Legislativa y a todos los organismos rectores de la Administración Pública, nacionales o locales, respecto a la realización y prioridad de aquellos proyectos de su incumbencia que, como los de obras o mejoras, trascienden al desarrollo físico (Subrayado es suplido).

Esta norma confi rma que el Plan Nacional no es un plan regulador, es decir, un instru-

mento de carácter normativo, sino un instrumento meramente de planifi cación. Lo cual

lleva a la última interrogante: ¿si existe una región sujeta a planifi cación urbana, ésta debe

prevalecer frente a la planifi cación llevada a cabo en los cantones que la integran? La res-

puesta es negativa. Los niveles de planifi cación propuestos por la Ley No. 4240 se basan

sobre un criterio puramente espacial, sin considerar la distribución de la potestad de plani-

fi cación urbana en determinadas circunscripciones territoriales y las Administraciones Pú-

blicas competentes para ejercerla. Así pues, no es posible comparar bajo el mismo criterio

de efi cacia normativa los instrumentos de planifi cación en los niveles nacional y regional

(Plan Nacional de Desarrollo, planes regionales y Plan Regulador Metropolitano), con los

Planes Reguladores locales, únicos instrumentos legal y constitucionalmente revestidos de

efi cacia normativa. La conclusión es evidente, la planifi cación urbana nacional y regional

solamente se efectúa con carácter de política o lineamientos estratégicos, únicamente la

local tiene, además, carácter normativo. De ahí que no pueda existir una jerarquía formal y

propia entre estos instrumentos.

A fi nal de cuentas, las funciones de planifi cación urbana otrora ejercidas por el INVU

por habilitación de la Ley No. 1788, han sido absorbidas por las municipalidades, según

traslado de competencias operado vía Ley No. 4240. Cierto es que la contribución del INVU

al proceso de planifi cación urbana se reconduce a lo siguiente:

• Formular el Plan Nacional de Desarrollo y actualizarlo (artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7 inciso 1) de la

Ley No. 4240 concordado con el artículo 4 incisos b), f ) de la Ley No. 1788).

• Colaborar con la Ofi cina de Planeamiento del Área Metropolitana en la elaboración de su

plan regulador (artículos 63, 64 y 65 de la Ley No. 4240).


-457-

• Asesorar a las municipalidades y a otras administraciones públicas en materia de planifi ca-

ción urbana (artículo 7 inciso 3) y 9 de la Ley No. 4240 concordado con el artículo 4 incisos

ch), d), e) de la Ley No. 1788)

• Ejercer una función de coordinación inter-administrativa entre las Administraciones Públicas

que ejercen directamente la potestad de planifi cación urbana (artículos 7 inciso 2) y 8 de la

Ley No. 4240 concordado con el artículo 5 inciso f ) de la Ley No. 1788)

• Ejercer una función de control ex ante en el proceso de planifi cación urbana local, (artículos

7 inciso 4), 10, 13, 17 inciso 2), y 18 de la Ley No. 4240 concordado con el artículo 4 inciso f ),

5 inciso a) de la Ley No. 1788).

• Ejercer una función de fomento para garantizar el derecho constitucional a la vivienda digna

(artículos 4 incisos a), c), 5 incisos b), c), ch), d), e), g), h), i), j), k), l), m), n), ñ), o), p) y q) de la

Ley No. 1788).

Con todo, es claro que la planifi cación urbana en Costa Rica desde la arista institucional se presenta en dos distintos niveles. En un primer estadio, se otorga una competencia ge-neral al Instituto de Vivienda y Urbanismo para defi nir un Plan Nacional de Desarrollo Ur-bano y, por otra parte, se establece la convergencia de entidades territoriales, denominadas Municipalidades, a las que corresponde la aplicación y el ejercicio de la actividad planifi ca-dora en sus respectivas jurisdicciones. De acuerdo con el numeral 169 de la Constitución Po-lítica, la competencia exclusiva de planifi cación, control y ejecución del desarrollo urbano corresponde a las municipalidades, lo cual realizan a través de los denominados planes reguladores, mediante los que, dentro de su ámbito territorial de jurisdicción, disponen cuál será la zonifi cación del uso del suelo. Lo anterior obedece a la autonomía que sobre sus territorios le ha otorgado el constituyente, postulado que se reitera en el canon 170 párrafo inicial que indica: “Las corporaciones municipales son autónomas”. Las potestades y funciones de estas unidades administrativas se desarrollan en el Código Municipal y en la Ley de Planifi -cación Urbana, en lo que concierne a la actividad objeto de nuestro examen. Bajo esta inte-ligencia, el canon 3 del Código Municipal indica: “La jurisdicción territorial de la municipalidad es el cantón respectivo, cuya cabecera es la sede del gobierno municipal. El gobierno y la administración de los intereses y servicios cantonales estarán a cargo del gobierno municipal.”

Desde este plano, la emisión de planes reguladores locales, compete exclusiva y ex-cluyentemente a los Municipios, mediante el procedimiento establecido en el artículo 17 de la Ley No. 4240. La Ley de Planifi cación Urbana dispone en su artículo 15: “Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los go-biernos municipales para planifi car y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de


-458-

extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones califi cadas para establecer un determinando régimen contralor.” No obstante, la emisión de estos planes reguladores, es una competencia que dista de ser irrestricta, por lo que como típica función administrativa que implica el ejercicio de potestades de imperio, debe estar sujeta a la legalidad, máxime que realiza funciones de corte ordenatorio y, por tal, delimitador relativo de derecho de los particulares.

Ello supone la sujeción a límites que el mismo ordenamiento le impone, no solo a nivel de defi nición de marcos de acción y procedimiento, sino, además, y talvez, lo más relevante, a límites que derivan del ordenamiento jurídico y de los propios derechos cuyo ejercicio pretende condicionar, o al menos, encauzar. Por tal motivo, la actividad planifi -cadora radica en la esencia misma del poder del Estado en su vertiente teleológica, pues en el fondo, pretende sentar las bases sobre las cuales deben asentarse las acciones de de-sarrollo territorial, a fi n de que, mediante la ordenación del uso del suelo, se permita una mejor utilización y la optimización de los recursos, a fi n de incrementar la calidad de vida del particular, en armonía con el modelo social y económico imperante. Aún esto, es claro que está sujeta a barreras. La planifi cación no puede ser arbitraria ni antojadiza, debe ser el medio para llegar a un fi n, el vehículo transportador de los factores urbanos hacia el destino de una mejor ciudad que integre las distintas variables que gravitan a su alrededor bajo una armonía adecuada. Es por esto que, según el principio de legalidad administrativa, la emisión de planes reguladores está sujeta al procedimiento específi co previsto por la Ley de la Planifi cación Urbana. Cabe reiterar que la misma Ley de Planifi cación Urbana otorgó una competencia residual al INVU para elaborar planes reguladores concretos, y someterlos a conocimiento de las municipalidades, en el caso de que las municipalidades no hubiesen dictado el plan regulador respectivo. El Transitorio II de la Ley No. 4240, aún vigente, otorga competencias sustantivas al INVU. Estas potestades son notoriamente cuestionables desde el plano constitucional, pues si bien se potencia el ordenamiento urbano, es la misma Cons-titución, bajo el sistema de autarquía que otorgó a las municipalidades, la que infi ere su competencia exclusiva para emitir los planes reguladores.

La Sala Constitucional en la resolución No. 5445 del 13 de julio de 1999 ha tratado el tema y ha concluido que es necesaria la coordinación entre ambas instancias competentes. Los planes reguladores suponen la plasmación de las competencias administrativas locales sobre la ordenación urbanística. Para emitir el plan se deben satisfacer requisitos de fondo, de procedimiento, de fi nes y de límites, lo cual no implica que el municipio no guarde un nivel discrecional para establecer cuál es la asignación del uso del suelo que benefi cie de mejor manera a los intereses locales. A pesar de revestirse de mera formalidad, dado su carácter recomendativo, la participación ciudadana en el procedimiento de emisión de un Plan Regulador (artículo 17 inciso a) de la Ley No. 4240), garantiza virtualmente la legitima-ción democrática de las normas que regulan el espacio, mismo que será utilizado por los


-459-

destinatarios del Plan. Se trata de una auto imposición, dado el carácter representativo del Gobierno Local, por lo que el plan regulador está dotado de gran potencial de innovación normativa, siempre dentro de los límites impuestos por otras leyes y la Constitución, en fe de lo cual existe un control del proyecto de esas normas, que es un acto aprobatorio ex ante que valida la voluntad local (artículos 10, 17 inciso 2) y 18 de la Ley No. 4240).

Según lo anterior y conforme a lo dispuesto por la Constitución Política, la Ley de Pla-nifi cación Urbana y el Código Municipal, reforzado por el tratamiento jurisprudencial que la Sala Constitucional ha realizado en relación al tema en comentario (fundamentalmente en la resolución No. 5445 del 14 de julio de 1999), cada gobierno local, en tesis de prin-cipio, podría establecer prioridades que lleven a tomar decisiones incluso en contra de las políticas que emanan del Gobierno Central, en diversas y campos de acción que necesaria-mente deben ser propios de su jurisdicción territorial. Esto último se refuerza, como se dijo antes, debido a que el esquema adoptado por la Ley de Planifi cación Urbana es únicamente espacial, pero no orgánico y sustantivo, o sea, que no existe una correlativa distribución de la potestad de planifi cación urbana (ejercicio sustantivo) en el ámbito nacional y regional, concentrándose la efi cacia normativa de la planifi cación únicamente a nivel local. Es claro que las municipalidades son entidades autonómicas, por ende, se encuentran obligadas a establecer una política general de planeamiento urbano que regirá en su campo de acción territorial. Anteriormente se indicó que el numeral 15 de la Ley de Planifi cación Urbana es-tablecía la competencia irrefutable de que la defi nición de los planes reguladores locales co-rrespondía con exclusividad a las Municipalidades. Por lo tanto, corresponde a cada uno de ellos disponer lo que proceda para implementarlos, así como los reglamentos de desarrollo urbano conexos. No obstante, las mismas normas que regulan el funcionamiento municipal disponen un principio de coordinación entre las corporaciones locales y las demás enti-dades nacionales o locales. Lo anterior se deriva de la inexistencia de una mayor jerarquía de los actos municipales con respecto a los nacionales15.

Las relaciones que se generan entre las administraciones locales y el INVU deben re-girse por dos de los principios básicos de delimitación de competencias y de compatibilidad, empero, a nuestro juicio, afi rmando que el poder público de la actividad planifi cadora con-creta reside en los municipios y no en las entidades gubernamentales a las que se les ha otorgado algún grado de participación en este funcionamiento. Lo anteriormente indicado nos obliga a ponderar en qué casos el interés local prevalece sobre el nacional y viceversa.

15 La Política Nacional de Desarrollo Urbano 2018-2030 se encuentra basada en cinco ejes estratégicos, siendo el cuarto el siguiente: “Fomentar la coordinación entre actores (municipalidades, instituciones públicas, sociedad civil, instituciones no gubernamentales y sector privado) para planificar y gestionar los asuntos comunes de la ciudad y generar los medios que permitan un funcionamiento eficiente y el desarrollo sostenible de todos los asentamientos humanos del país”. Política Nacional de Desarrollo Urbano 2018-2030. Decreto Ejecutivo No. 41136 del 10 de abril del 2018, publicado en La Gaceta No. 102 del 8 de junio del 2018: p. 10 del texto de la política, disponible en: <http://www.pgrweb.go.cr/DocsDescargar/Normas/No%20DE-41136/Version1/Politica_Nacional_Desarrollo_Urbano_2018_2030.pdf>.


-460-

Desde este plano, dentro del ámbito municipal existen una serie de normas que regulan actividades de interés nacional y que resultan relevantes dentro de la complejidad del ur-banismo y su proyección previsora. Es claro que el fundamento de estas competencias ra-dica en la existencia de un interés nacional por encima de los intereses locales. Es en estos campos de acción en los que la competencia planifi cadora nacional es la que impera por encima de la municipal. Veamos algunos ejemplos:

• Para el tema del ambiente y los recursos naturales, las competencias para emisión de polí-

ticas y acciones a nivel nacional, regional y local, corresponden a ministerios e instituciones

relacionadas con la materia. Verbigracia, el Ministerio de Ambiente y Energía puede disponer

dentro del límite de las reservas forestales, zonas protegidas, parques nacionales, refugios

de vida silvestre o reservas biológicas, entre otros. Esta facultad implica una disposición del

uso del suelo, tarea que, en principio, de no darse esta competencia especial, correspondería

a los municipios. Lo anterior se desprende de la doctrina del numeral 50 de la Constitución

Política, norma que impone la prevalencia de un interés nacional.

• El Ministerio de Salud, al tenor de lo preceptuado por la Ley General de Salud, Ley No. 5395 y

la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, Ley No. 5412, controla la calidad del agua, garantiza

el suministro adecuado y seguro, establece políticas generales de salud, dicta las medidas ne-

cesarias para la conservación y mejoramiento del ambiente, con miras a la protección de la

salud de las personas. De igual modo tiene la facultad de autorizar a las municipalidades para

la ejecución de las obras públicas con carácter sanitario tales como mataderos, hospitales,

crematorios y basureros.

• El Ministerio de Agricultura y Ganadería protege los suelos a efectos de controlar la erosión;

clasifi ca y mapea los suelos nacionales para determinar los usos; difunde y divulga conoci-

mientos y técnicas adecuadas para mejorar el uso de los suelos, aguas y recursos naturales

y evita el deterioro de la productividad agrícola del país, conforme a la Ley de Uso Manejo y

Conservación de los Suelos, Ley No. 7779.

• El ICE, según la Ley de Creación del Instituto Costarricense de Electricidad, Ley No. 449 tiene

dentro de sus funciones el desarrollo nacional de las fuentes de energía. Al respecto, consi-

dérese lo dispuesto en la Ley que autoriza la Generación Eléctrica autónoma o paralela, Ley

No. 7200.

• El Instituto de Desarrollo Rural (antes Instituto de Desarrollo Agrario), según la Ley No. 9036

del 11 de mayo del 2012 y las leyes Nos. 2825 y 6734 ejecuta la política del estado en materia

agraria, administra las reservas nacionales y las tierras y efectúa los planes de desarrollo re-

gional, asentamientos campesinos, colonización, parcelamiento y adjudicación.

• El Ministerio de Obras Públicas y Transportes, acorde a la Ley General de Caminos Públicos,

es el encargado de la administración de la red vial nacional, correspondiendo la defi nición

de cual vía es nacional o no al Poder Ejecutivo, mediante decreto. En dicha ley se mencionan


-461-

como carreteras de la red vial nacional a las primarias, secundarias o intercantonales y las

terciarias, regionales o interdistritales. El mismo cuerpo legal defi ne las vías cantonales como

aquellas no incluidas en las defi niciones del MOPT dentro de la red vial nacional, tal como los

caminos vecinales, las calles locales y los caminos no clasifi cados. Desde el 2015, mediante

la Ley No. 9329, se efectúo una transferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las mu-

nicipalidades, consistente en atender “la red vial cantonal, de forma plena y exclusiva”, para lo cual

deberán “planear, programar, diseñar, administrar, fi nanciar, ejecutar y controlar su construcción, conser-

vación, señalamiento, demarcación, rehabilitación, reforzamiento, reconstrucción, concesión y operación,

de conformidad con el plan vial de conservación y desarrollo (quinquenal) de cada municipio” (artículo 2

de la Ley No. 9329).

• La Ley de Uso del Suelo, Manejo y Conservación de Suelos, en su artículo 2 establece como

objetivos “Impulsar el manejo, así como la conservación y recuperación de los suelos en forma sostenida

e integrada con los demás recursos naturales” y “Promover la planifi cación por medio de inventarios

ambientales, para el aprovechamiento balanceado entre la capacidad de uso y el potencial productivo,

mejorando con ello las condiciones de vida de la población”. La ley le otorga al Ministerio de Agricul-

tura y Ganadería, en coordinación con el MINAE las competencias sobre lo dispuesto en su

articulado.

• La Ley de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca Alta del Río Reventazón regula la planifi ca-

ción, la ejecución y el control de las actividades que tienen relación con la conservación del

agua y todos los usos que a ésta se le dan en la cuenca alta de dicho río. Los postulados de esta

ley surgen de la evidente importancia que esta fuente natural tiene a nivel nacional, sobre

todo al considerar que constituye la principal fuente de obtención de agua potable que se

consume en el Gran Área Metropolitana, así como un porcentaje importante de la generación

eléctrica del país.

Acorde con lo expuesto anteriormente, la exigida coordinación que debe imperar en estos campos de planeamiento urbano tanto a nivel local como nacional, obligan a esta-blecer medios que potencien la armonía en el desarrollo. Por un lado, la iniciativa nor-mativa proviene de la municipalidad, siempre cumpliendo con el esquema procedimental legamente establecido, pero por otro lado, el control de esa “iniciativa normativa” viene impuesto por el numeral 18, inter alia, de la Ley No. 4240 que permite al INVU “negar la apro-bación de partes del plan (regulador) o sus reglamentos, respaldada en principios legales o técnicos, cuya vigencia sea de absoluto interés nacional o regional”, confi rma la sumisión de las competencias territoriales de los municipios a una política unitaria de Estado, siempre que esa defi nición genérica, se origine a partir de un mandato legal expreso que las vincule. Como ha indicado la misma Sala Constitucional en el conocido voto 5445 del 14 de julio de 1999:


-462-

(...) únicamente es Constitucional la Planificación Nacional de Desarrollo que haya sido aprobada mediante Ley, de manera que solamente pueden ser vinculantes para los gobiernos locales, aquellas directrices que se originen en una ley, no las originadas directamente de la Presidencia de la República, de ministerios u organismos estatales (...) (Subrayado es suplido)

Según esa misma resolución, el deber de coordinación entre ambos tipos de manifes-

tación del poder público que permiten imponer la planifi cación a los particulares se hace

necesario, al respecto indicó: “En materia de planifi cación urbana se debe dar una relación de

coordinación entre las diversas dependencias públicas que tienen competencia respecto de ella, en tanto,

aun cuando por disposición constitucional y legal su desarrollo y aplicación corresponde a los gobiernos

locales (...), la misma debe ordenarse según las directrices y lineamientos generales del Plan Nacional

de Desarrollo Urbano, elaborado por el Poder Ejecutivo (...)”. Concluye indicando: “La planifi cación

urbana, la elaboración y puesta en marcha de los planes reguladores, es una función inherente a las

municipalidades con exclusión de todo otro ente público, salvo lo dicho en cuanto a las potestades de la

Dirección General atribuidas al Ministerio de Planifi cación y a la Dirección de Urbanismo. (Subrayado

es suplido)”. El esquema de planifi cación adoptado por la Ley de Planifi cación Urbana no es

operativo y está construido, para decirlo metafóricamente, sobre la buena voluntad de las

municipalidades que son mayores de edad para tomar sus propias decisiones, pero con el

buen consejo de su padre y madre (INVU y Ministerio de Planifi cación y Política Económica),

si lo tienen a bien. Esta circunstancia inscrita en la piedra de la ley solo puede ser matizada,

mientras no se modifi que el esquema, por la aplicación del principio de coordinación ad-

ministrativa.

Este principio aplica en escenarios de orden y de caos. En el primer caso, orienta el

actuar concreto de las Administraciones Públicas, unidas por la fuerza de los hechos que

demandan la actuación conjunta. Se trata del despliegue material de actuaciones públicas

mediante el ejercicio concurrente de las respectivas potestades administrativas en aras de

lograr una solución integral del problema. En el segundo caso, constituye un correctivo

frente al vacío legal, la oscuridad de la ley, la burocracia galopante, la yuxtaposición de fun-

ciones, los confl ictos de competencias, entre otros vicios. Dada una situación de hecho que

exija la actuación pública para su resolución, las Administraciones Públicas pueden presen-

tarse como incompetentes, puesto que el asunto “excede el ámbito de sus competencias”.

La incompetencia debe ser absoluta para relevar la actuación de la Administración Pública,

puesto que, si se trata de una insufi ciencia de competencia, debido a que el asunto por su

complejidad trasciende a otros ámbitos, pero sin excluir el propio de esa Administración,

en tal caso la actuación supuestamente inhibida se impone como necesaria, pero en mo-

dalidad de coordinación y no de incompetencia. Por ello la coordinación implica actuación

conjunta.


-463-

A manera de ejemplo y en condiciones de orden, puede considerarse la función de con-trol urbanístico para la ordenación vial. Dada una situación de congestión vial en el casco urbano de un cantón, la Municipalidad respectiva propone reordenar las rutas de acceso al caso urbano (supongamos determinado por un anillo de 500 metros alrededor de un parque central, el templo y el palacio municipal) y dentro de las medidas a ejecutar se encuentra convertir una avenida en boulevard, únicamente para el paso peatonal, debido a la gran can-tidad de comercios ubicados en ambos lados de la avenida. Pero, la avenida es intersecada por una calle nacional que cruza el cantón y lo comunica con otras localidades, de modo que la ejecución de la medida a la altura de esa intersección supondría un agravamiento del fl ujo vehicular, considerando que la prioridad en el paso es de los peatones y no de los vehículos. La situación exige, al menos, la actuación de dos Administraciones Públicas, la Municipalidad y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes. La primera con fundamento en el artículo 2 de la Ley especial para la transferencia de competencias: atención plena y exclusiva de la red vial cantonal, Ley No. 9329 y el segundo de acuerdo con los artículos 2 y 3 de la Ley General de Caminos Públicos, Ley No. 5060.

En situación de caos, puede considerarse el siguiente ejemplo: existe una fi nca de 3 hectáreas adyacente a un Área Silvestre Protegida. La fi nca se ubica en zona rural, está cubierta de árboles y es bordeada por un río de cauce irregular y caudaloso. La fi nca no se encuentra inscrita ni catastrada, no existen anotaciones por procesos de usucapión ni in-formación posesoria. Se sospecha que la fi nca pertenece al Área Silvestre protegida, pero la información topográfi ca no es clara, debido a que el Decreto Ejecutivo de creación del Área es de vieja data. Como situación de hecho, unas personas, que no son vecinas del lugar, ingresaron para asentarse informalmente. Producto de las condiciones climáticas, el cauce del río aumentó y está en constante erosión de la fi nca en mención, lo que pone en riesgo la vida de las personas que allí se asentaron. La situación llegó a conocimiento de la Muni-cipalidad respectiva debido a la atención dada a esa población por parte de la Cruz Roja y el incidente reportado por el Servicio de Emergencias 9-1-1.

La intervención administrativa puede surgir como acción real en protección de la fi nca en mención. Sin embargo, la Municipalidad niega que sea de su competencia, puesto que dicha fi nca no se encuentra en el catastro y, además, se trata de un asunto de gestión del riesgo, mientras que el Ministerio de Ambiente y Energía señala que solo puede intervenir si se demuestra que la fi nca es parte del Área Silvestre Protegida. En simple, la hipótesis muestra una apatía a la actuación pública, nada infrecuente. Sin embargo, esta inercia no puede prologarse en demérito de la fi nca en cuestión, considerando que existen indicios razonables para considerarla parte del Área Silvestre Protegida adyacente. Aun cuando no sea posible aclarar inmediatamente la geolocalización del área y el deslinde correcto, la presunción de demanialidad es sufi ciente para que el Ministerio de Ambiente y Energía actúe en mediante una acción real administrativa para desalojar a las personas y recuperar


-464-

la posesión, es decir, el supuesto de hecho exige una coacción directa (artículos 14 y 36 de la Ley Forestal). Pero también, la Municipalidad puede contribuir en coordinación, ya que puede ordenar la paralización de las obras (caseríos) en ejercicio de su potestad de control urbanístico, considerando que en un área de dominio público no es posible efectuar ese tipo de obras (ver entre otros, los artículos 57 y 58 inciso 5) de la Ley No. 4240).

5.- Ordenación urbanística y propiedad del suelo urbano

Ya comentamos el fenómeno que dio nacimiento al derecho urbanístico y como el poder público justifi ca la actividad planifi cadora. Corresponde ahora analizar, dentro de un contexto específi co, como esas manifestaciones de poder pueden afectar la esfera jurídica de los particulares. Esto es así ya que, en el fenómeno espacial, como en muchos otros re-gulados por el Derecho Público, convergen intereses privados y públicos, en particular, el del propietario, de gozar plenamente de su derecho de propiedad y, por otro lado, el interés del Estado dentro del concepto utilitario social de la propiedad, al orientar el uso del suelo para que armonice con los planes de desarrollo integral y ordenación que dispone a través de la actividad planifi cadora. La ambivalencia de ambos tipos de intereses merece un aná-lisis objetivo en cada caso concreto, pues si bien es claro que el interés público prevalece sobre el particular, este concepto indeterminado debe dimensionarse en cada caso, so pena de violentar derechos privados. Es misión del Derecho equilibrar ese enfrentamiento de in-tereses. En el Derecho Urbanístico se intensifi ca esta colisión de intereses, dado el carácter complejo y mutable de esta disciplina. Desde este plano, el derecho debe buscar la armonía entre el interés público inmerso en la actividad de planeamiento y el derecho de los titu-lares del suelo.

Los derechos del sujeto privado se articulan fundamentalmente en lo que es el derecho de propiedad sobre el suelo urbano. La confrontación de intereses es evidente, el Estado busca optimizar el uso social del suelo acorde a sus planes de crecimiento económico y social, en tanto el propietario desea edifi car conforme a sus propias expectativas o bien, tomar la mayor ventaja retributiva o rentabilidad de su derecho. Frente a esta tendencia natural, la Administración, que es agente fi duciario de los intereses generales, postula la ne-cesaria ordenación del suelo urbano desde criterios colectivos y de utilidad general, porque, evidentemente, la ciudad es uno de los hechos colectivos de más relevancia. Estos criterios colectivos y de utilidad general no siempre son (se puede decir que nunca en su totalidad) congruentes con las pretensiones de los dueños del suelo, siquiera entre ellos. Como vamos a ver, es necesario trazar unas divisiones que consagran, y no pueden dejar de consagrar, graves desigualdades (García de Enterría, 1974).

Así, el análisis de la confrontación aludida: Estado frente a propiedad del particular, debe ser delicado, tomando como base el contenido del precepto 45 de la Constitución Polí-


-465-

tica, misma que lo consagra y, por así decirlo, forma parte de los pilares sobre los que se ha cimentado nuestra estructura social, pero a la vez, parte de instrumentos internacionales que lo consideran como derecho humano, por ejemplo, el artículo 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El contenido del derecho de propiedad en el régimen jurídico costarri-cense descansa en el artículo 45 constitucional. Por su parte el precepto 264 del Código Civil regula los atributos del derecho de propiedad, dentro de los que se enlistan: la posesión, el usufructo, la transformación, la enajenación, defensa, exclusión, restitución e indemniza-ción. Empero, la propiedad dista de ser un derecho absoluto, en tanto la misma ley puede introducirle limitaciones a su ejercicio, dentro de las precisiones dispuestas por el constitu-yente, según se ha observado. Se trata de un derecho que como la mayoría sostiene, admite límites, que en la especie se sustentan en nociones de superioridad jerárquica del interés público. Como ha dicho el profesor García de Enterría:

El sistema de los derechos es, necesariamente, pues, un sistema de derechos con límites. Antes que constreñir o restringir derechos, hay necesariamente que delimitarlos; la restric-ción opera precisamente sobre el ámbito del contenido normal u ordinario de un derecho, que es el marcado por sus límites o fronteras. La doctrina alemana ha distinguido por eso, con absoluta precisión, la figura de la (1) delimitación de la propiedad (Eigentumsbegren-zung) de la figura de las (2) limitaciones de la propiedad (Eigentumbsbeschränkungen). (1) Delimitar es configurar los límites dentro de los cuales se produce el contenido normal de los derechos; (2) limitar (hay un cierto equivoco verbal en castellano entre los términos delimitación y limitación, pero los conceptos no parecen dudosos) es restringir, producir una restricción o ablación de las facultades que entran en el ámbito delimitado o definido previamente como propio de ese contenido normal. Delimitar un derecho es inexcusable; li-mitarlo es una eventualidad que, además de producirse o no, afecta sólo a algunos supuestos y no a todos dentro de la generalidad de las aplicaciones del tipo de derecho de que se trate. No hay, pues, ni puede haber, un derecho de propiedad ilimitado y absoluto. Esta conclu-sión, obtenida a través de un razonamiento un tanto abstracto, se corrobora con el análisis de la segunda de las dos notas que configuran el derecho de propiedad en el Código Civil, su carácter formal e independiente del objeto a que se aplica. También esta nota puede darse por liquidada. Subsisten, por supuesto, una serie de elementos abstractos aplicables universalmente al género común de la propiedad como institución; pero el contenido normal de la propiedad hay que buscarlo precisamente en la regulación propia de cada uno de los tipos de propiedad que se han venido a singularizar por razón de su objeto. (Negrita, subrayado y números entre paréntesis no son del original).

Este es exactamente el principio básico que dimana del Derecho Urbanístico, la pro-piedad como un derecho que no es absoluto y que debe ejercerse dentro de los límites que la actividad planifi cadora le impone, tales como la zonifi cación y el destino del uso del suelo, entre otros. Sobre la delimitación del derecho fundamentales y la imposición de limita-ciones, la Sala Constitucional ha señalado, desde sus orígenes, lo siguiente:


-466-

Es corrientemente aceptada la tesis de que algunos derechos subjetivos no son absolutos, en el sentido de que nacen limitados; en primer lugar, en razón de que se desarrollan dentro del marco de las reglas que regulan la convivencia social; y en segundo, en razón de que su ejercicio está sujeto a límites intrínsecos a su propia naturaleza. Estos límites se refieren al derecho en sí, es decir, a su contenido específico, de manera tal que la Constitución al consagrar una libertad pública y remitirla a la ley para su definición, lo hace para que determine sus alcances. (…) Las limitaciones se refieren al ejercicio efectivo de las liber-tades públicas, es decir, implican por sí mismas una disminución en la esfera jurídica del sujeto, bajo ciertas condiciones y en determinadas circunstancias. Por esta razón constituyen las fronteras del derecho, más allá de las cuáles no se está ante el legítimo ejercicio del mismo. Para que sean válidas las limitaciones a los derechos fundamentales deben estar contenidas en la propia Constitución, o en su defecto, la misma debe autorizar al legislador para a imponerlas, en determinadas condiciones (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 3173 del 6 de julio de 1993). Ver en sentido similar: Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 3550 del 24 de noviembre de 1992. Sentencia No. 16933 del 7 de diciembre del 2011. Sentencia No. 7938 del 6 de junio del 2014. Sentencia No. 15366 del 17 de setiembre del 2014. Sentencia No. 9220 del 22 de mayo del 2019.

Precisamente, una de las repercusiones básicas de la planifi cación urbanística sobre el suelo, es la transformación del contenido de la propiedad: ésta deja de ser un derecho absoluto y permanente, y, todo lo contrario, entra a regir la mutabilidad del contenido del Derecho, a medida que los planes cambien. Esto, por tanto, transforma totalmente la idea tradicional del derecho adquirido, al cual, como elemento básico, se enfrenta en la actua-lidad el urbanismo y todo intento de ordenación urbana (Brewer-Carías, 1979). No obstante, en el establecimiento de este régimen urbanístico de la propiedad también debe plantearse un balance bajo la siguiente estructura: a mayor limitación a la propiedad y a mayor regu-lación del propietario, debe corresponderse una mayor protección de sus derechos: todo un sistema del contencioso-urbanístico debe ser establecido y, por tanto, las posibilidades de recurso y de protecciones jurisdiccionales, deben ir paralelas a aquella mayor regulación de la propiedad y al establecimiento de ese régimen del suelo urbano (Brewer-Carías, 1979).

Es justamente en el marco del Derecho Urbanístico que tienen lugar los problemas y situaciones de confl icto por motivo de la intervención estatal en posiciones patrimoniales privadas más agudos y discutidos de nuestro tiempo. Es la consecuencia inevitable del de-sarrollo de un prodigioso proceso de urbanización y de intensiva utilización del suelo bajo una estructura jurídica en la que aún conviven el “tradicional” concepto civilista o jurídi-co-privado de la propiedad (tal como fue “alumbrado” por la Revolución Francesa) y de un “renovado” concepto jurídico-público del dominio (todavía no acabado y surgido a golpes de las profundas transformaciones sociales, aceleradas desde la primera posguerra mundial), cuya tensión dialéctica se refl eja en la interpretación y aplicación del régimen constitu-


-467-

cional de la propiedad (Parejo-Alfonso, 1979). Dentro de este debate, la doctrina alemana, representada por BREUER ensaya su propuesta metodológica de análisis tipológico para la formulación de soluciones válidas al problema de la delimitación de la vinculación social de la propiedad y la expropiación, aislando hasta cinco grandes grupos de problemas por razón del tipo de intervención pública ejercida sobre el orden social patrimonial: (1) limitaciones permanentes del aprovechamiento fáctico del suelo; (2) limitaciones temporales de dicho aprovechamiento (“Veränderungssperren” o prohibiciones de modifi cación, equivalentes a nuestra institución de la suspensión de licencias); (3) afecciones derivadas de la alteración del aprovechamiento de parcelas o fi ncas colindantes; (4) afecciones derivadas de modifi ca-ciones en instalaciones públicas de transporte (fundamentalmente carreteras) y (5) deberes positivos (órdenes) de aprovechamiento.16

No obstante, aun cuando se ha escrito mucho sobre la noción de función social, al-gunos autores disienten de la posición clásica predominante en la doctrina española que justifi ca las limitaciones y servidumbre que se imponen a la propiedad urbana en su fun-ción social. En este sentido, Pedro Escribano Collado indica que este concepto aludido ha servido de “cajón de sastre” para explicar, sin hacerlo, muchas de las sujeciones a que queda sometida la propiedad privada por razones de interés público. Ello ha supuesto, hasta cierto punto, en el campo de la bibliografía la saturación del tema y, a su vez, la transformación del término “función social” en un concepto taumatúrgico, utilizable en todo caso. De aquí que, hoy por hoy, hablar de la función social de ciertos bienes y derechos sea caer en una abstracción o, lo que es peor, en una idea sin límites claros (GIANNINI). Con mayor claridad, Pedro Escribano-Collado (1975) explica:

Algunos autores, entre ellos gran parte de la doctrina española de primeros de siglo, han pretendido ver en estas situaciones de sujeción un cierto carácter social de la propiedad privada, opinión ésta con la que no estamos de acuerdo. Aparte de otras razones, hay que señalar que sólo puede hablarse del carácter social de la propiedad privada a partir de su formulación de acuerdo con fines y funciones sociales, quedando unos y otros de cum-plimiento del propietario o titular del bien, que se constituye, así como responsable social, no meramente individual o familiar, de la utilidad o aprovechamiento de los bienes. Lo importante de esta afirmación lo constituye la existencia de una ordenación patrimonial, parcial o total, dirigida a fines concretos de utilidad pública, en la que el titular del bien satisface el interés público por sí mismo a través de un uso normal de aquél, a la vez que obtiene de ello los lógicos beneficios de la explotación o utilización de su patrimonio. (Negrita y subrayado no son del original.

Ahora bien, las manifestaciones del poder público en este tema se realizan a través de las limitaciones a la propiedad y la imposición de servidumbres. Nuevamente, son manifes-taciones del poder de imperio, sustentados en el interés público, que permiten al Estado,

16 Citado por Luciano ALFONSO PAREJO. REDA. No. 20, 1979.


-468-

modifi car los derechos de propiedad del particular. Empero, se impone el resarcimiento por el despojo total o relativo de la propiedad. No obstante, la experiencia refl eja ejemplos de abusos de poder en este ejercicio expropiatorio, que en orden a un sistema que se sustenta en la equidad y en la justicia, deben ser subsanados. Por ello, debe darse paso a sistemas de valoración más objetivos y a normas claras que permitan poner fronteras al ejercicio público, como presupuesto de una actividad administrativa más acorde al Derecho. A fi n de cuentas, entre más abierto sea el modelo de función social de la propiedad, más garantías deben darse al propietario, para que sobre sus espaldas no cargue el peso de perder sus de-rechos para el benefi cio de todos, sin que obtenga por ese sacrifi cio patrimonial, la repara-ción adecuada. Baste para nuestros efectos indicar que es la función social de la propiedad, conjuntamente con el poder del Estado, bajo su orientación teleológica, los elementos que al amparo del numeral 45 de la Constitución, otorgan base a la afectación del derecho de propiedad del predio urbano, mediante los planes de urbanismo. Esta afectación si bien es relativa, implica un giro copernicano en la noción liberal del derecho que le presumía ab-soluto y que ahora, bajo los matices indicados, se relativiza para aceptar la imposición de límites y limitaciones, como presupuesto de un desarrollo económico y social equilibrado. Desde los orígenes de la Sala Constitucional ha sido expuesto el carácter relativo de la pro-piedad privada regulada en el artículo 45 Constitucional, al respecto se indicó:

La inviolabilidad de la propiedad privada es una garantía de rango constitucional recogida por el canon 45 de la Carta Política. Este derecho contrariamente a como se le concebía en otros tiempos, no es de naturaleza estática, sino que conforme a las exigencias de nuestro tiempo se le ha considerar elástico y dinámico esto es, que atribuye a sus titulares, tanto interna como externamente facultades, deberes y limitaciones. El poder del propietario sobre la propiedad está determinado por la función que ésta cumpla. El objeto del derecho de propiedad a sufrido transformaciones importantes. Actualmente, no sólo es tutelable el de-recho de los propietarios, sino también diversos intereses generales o sociales que co-existen con aquél. El derecho objetivo enmarca del contenido de los derechos subjetivos (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 5097 del 15 de octubre de 1993). Ver en el mismo sentido: Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 5893 del 27 de octubre de 1995. Sentencia No. 2345 del 17 de mayo de 1996. Sentencia No. 4205 del 20 de agosto de 1996. Sentencia No. 3656 del 7 de mayo del 2003. Sentencia No. 13367 del 14 de setiembre del 2007. Sentencia No. 12043 del 1 de agosto del 2008. Sentencia No. 14186 del 24 de se-tiembre del 2008. Sentencia No. 4716 del 8 de abril del 2011. Sentencia No. 98 del 7 de enero del 2015. Sentencia No. 3043 del 24 de febrero del 2017. Sentencia No. 5093 del 20 de marzo del 2019.

Al amparo de lo anterior, como también les ha ocurrido a diversos derechos funda-mentales, la jurisprudencia constitucional ha confi rmado la posibilidad de imponer limita-ciones al derecho de propiedad, dentro de las cuales se encuentran las denominadas “limi-


-469-

taciones urbanísticas”, las que también pueden ser por motivos ambientales, de seguridad, sanitarios o de otro tipo. Sobre el derecho de propiedad se ha indicado:

(…) las limitaciones impuestas a la propiedad por un plan regulador deben entenderse como limitaciones lícitas; (…) la afectación a la propiedad tiene el carácter de “limitación”, es decir, la propiedad sometida a una serie de restricciones y obligaciones (parcelar, reparcelar, vender, edificar, conservar, cercar, permisos de construcción, altura de fachadas, retiros, estacionamiento de vehículos, permisos de habitabilidad, áreas de parcelas, etc.), cuyo fin es el de contribuir al bienestar colectivo, y por ende, a su propio provecho; entiéndase que las mismas no pueden ser de tal naturaleza que impliquen la extinción o limitación insoportable que vacíe de contenido el derecho de propiedad, por cuanto implicarían una expropiación encubierta, debiendo en consecuencia ser indemnizada; (…) [la propiedad] es de carácter formal, ya que no basta el título de propiedad para ejercer los atributos del derecho, sino que es necesario que su contenido se precise, según el uso permitido en un plan regulador o de zonificación. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 4205 del 20 de agosto de 1996).

6.- Conclusiones

A. El Derecho Urbanístico, como otras ramas del Derecho, tiene por objeto de trabajo la regula-

ción del espacio. Sin embargo, actualmente su carácter distintivo radica en que el abordaje

de su objeto no es únicamente normativo, sino interdisciplinario, por tanto, se distingue de

otras ramas jurídicas por poseer un contenido altamente técnico. Esta circunstancia exige

como respuesta un remozamiento de las tradicionales formas de regulación normativa, de

manera tal que el espacio sea visto como una entidad dinámica y no como un producto

intelectual plasmado en la norma jurídica o en el plan. Por ello se nutre de muchos princi-

pios específi cos que antes de convertirse normativos son técnicos, pero que incorporados al

sistema jurídico, optimizan su funcionamiento e inversamente: principios que surgen como

respuestas jurídicas novedosas para problemas técnicos de la cotidianeidad de la dinámica

del espacio.

B. La causa que justifi ca el uso del poder público manifestado en la potestad de planifi cación

urbana es el especial interés de cada ser humano sobre el suelo o espacio que pueda adquirir

o utilizar. De modo que la función del Derecho Urbanístico es conciliadora de los intereses

coincidentes sobre el espacio mismo. Pero no se trata de sopesar los intereses a manera de

un equilibrio matemático, sino de reconducir los intereses, es decir, priorizarlos en orden a

la capacidad propia del espacio. Si bien el Derecho regula actividades humanas, lo cierto es

que el espacio es recurso natural con funciones de garantía ecológica, por lo que el uso indis-

criminado del espacio no solo limita el uso de terceros, sino la posibilidad misma de usar un

determinado espacio, lo que podría traducirse en una inhabilitación indefi nida del espacio

por un uso irresponsable. Entonces, el poder público se manifi esta en la técnica planifi ca-


-470-

dora como una herramienta para garantizar condiciones mínimas de seguridad que per-

mitan gestionar los riesgos generados por el espacio mismo y por las actividades que sobre

él se efectúan, de manera que su uso en el tiempo esté asegurado de una forma resiliente y

sustentable. La armonización de intereses debe tener como criterio fundante la capacidad

del espacio y no necesariamente una presunción pro interés público o la ideología radical

de la propiedad privada a ultranza, ya que un espacio inhabilitado, agotado o degradado es

democráticamente inservible, tanto para el interés público supremo como para cualquier

propietario empoderado.

C. La potestad de planifi cación urbana se encuentra regulada, en general, en la Ley de Planifi -

cación Urbana, la cual funge como regulación marco. Esa Ley, salvo algunos casos concretos,

establece ámbitos de discrecionalidad normativa que permiten la especifi cación de los li-

neamientos legales a través de la emisión reglamentaria (planes reguladores), en rigor, el

contenido legal de la potestad es genérico, puesto su verdadero contenido está establecido

por la normativa de rango infra-legal, pero siempre inspirada y nunca separada de la Ley. El

contenido transversal es el planeamiento, como técnica de gestión. Se trata de una herra-

mienta que sirve para abordar la multiplicidad de temas que cubre el ordenamiento terri-

torial, desde la gestión de recursos naturales, la normativa sanitaria, los permisos de uso de

suelo, los procesos de urbanización, hasta los riesgos de desastres, la actividad edifi cadora, el

diseño de la ciudad, entre otros aspectos.

D. Como ejemplo del contenido abierto de la potestad de planifi cación urbana, lo cual además

es resultado de una interpretación sistemática y evolutiva del ordenamiento jurídico, se en-

cuentra la potestad de gestión del riesgo de desastres, ejercida por las municipalidades de

manera coordinada con el ente rector en la materia: la Comisión Nacional de Emergencias.

Los planes reguladores, como principales productos del proceso de planifi cación urbana,

carecen o son insufi cientes al incorporar el componente de gestión del riesgo, a pesar del im-

perativo legal establecido en la Ley No. 8488. La gestión del riesgo no solo es una herramienta

táctica para la atención de emergencias y manejo de desastres producto de los riesgos que se

materializan, sino, más importante aún, una herramienta estratégica ex ante (riesgo futuro)

que articulada con los lineamientos de ordenamiento territorial permitirían un aprovecha-

miento resiliente, sustentable, racional y seguro del espacio, con mejores garantías de la per-

durabilidad de la capacidad de uso del suelo. La Ley de Planifi cación Urbana contiene diversas

normas de cuya literalidad es posible derivar la presencia, razonablemente implícita, de la

noción de riesgo, lo cual permite infundir el andamiaje teórico-técnico que permita articular

la gestión del riesgo con la regulación normativa, al fi nal, se trata de un contenido implícito

en la potestad de planifi cación urbana o una potestad implícita que se ejerce conjuntamente

con la primera, según el caso.


-471-

E. El esquema en que se organiza la planifi cación urbana en Costa Rica ha sido implantado,

desde 1968, por la Ley No. 4240 siguiendo una estructura piramidal, triangular o en cascada.

El criterio sobre el cual se diseñó ese esquema fue únicamente espacial, pero no jurídico, or-

gánico ni administrativo. El resultado es una clara diferenciación de espacio nacional-subna-

cional, pero una pobre institucionalización y una defi ciente atribución de competencias que

privilegia la atomización de la planifi cación urbana, por atribuir competencias exclusivas

y excluyentes a 82 municipalidades, con lo cual se contribuye a erosionar el rol rector del

ente nacional, cuya Ley constitutiva es previa a la Ley No. 4240 y solamente tiene una fun-

ción de control negativa y una función transitoria de regulación supletoria. A nivel regional,

quizá el más conveniente, no se vislumbra ninguna regulación clara, puesto que no existe en

Costa Rica ninguna regionalización con estructura orgánica correlativa, es decir, solo existen

gobiernos locales y gobierno central, por lo que se echa de menos la autoridad jurídico-po-

lítica encargada de ejercer la planifi cación urbana sobre la región. Esto hace que cualquier

esfuerzo no sea regional, sino supra-local, condicionando el éxito del plan a la buena fe que

sugiere el principio de coordinación administrativa.

7.- BibliografíaArozamena Sierra, J. (2004) Constitución, Urbanismo y Derecho de propiedad. Consejo General del Poder Judi-cial del Reino de España. Iberius. Ed.

Bercaitz, M.A. (1983) Régimen jurídico del planeamiento urbano. En: De Mello, C. (Coord.) Derecho y Planea-miento Urbano. Buenos Aires: Editorial Universidad.

Bermejo Vera, J. (1994). Derecho Administrativo. Parte Especial. Madrid: Civitas.

Brewer-Carías, A. (1979) El urbanismo en Venezuela y la cuestión jurídica institucional. En: Revista Española de Derecho Administrativo. No. 22, (325-338).

Brewer-Carías, A. (1980) Urbanismo y Propiedad privada. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana.

Charles, H. (1993) Les Principes de l´Urbanisme. París: Dalloz

Comisión Nacional de Emergencias. (2016) Plan Nacional de Gestión del Riesgo 2016- 2020. Aprobado mediante acuerdo No. 041-03-2016 de sesión ordinaria No. 04-03-16 del 2 de marzo del 2016. Disponible en: < https://drive.google.com/open?id=0ByA2trMWnTn4d2tycTdsZmVyclU >

Comisión Nacional de Emergencias. (2016) Política Nacional de Gestión del Riesgo 2016-2030. Disponible en: < https://drive.google.com/fi le/d/0ByA2trMWnTn4dS1GOGNlQTFHMU0/view >

De Carvalho, Dé lton. (2007) “O Direito e o Gerenciamento dos Riscos Ambientais”. En: Revista Gestã o e Desenvol-vimento, Vol. 4(1), (101-107). Disponible en: < https://periodicos.feevale.br/seer/index.php/revistagestaoedesen-volvimento/article/download/866/1106>

Duarte, Fábio. (2017) Space, Place and Territory. A critical review on spatialities. 1st Ed. Oxon: Routledge.

Enrique Jardi Casany. El Planeamiento Urbanístico. En antología de Derecho Urbanístico, Maestría en Derecho Público, Universidad de Costa Rica, 2005. Dr. Virgilio Calvo Murillo. FALTA INFORMACIÓN DE LA OBRA EN ANTOLOGÍA


-472-

Escribano-Collado, P. (19795Función social y propiedad privada urbana: estudio de jurisprudencia. En: Revista Española de Derecho Administrativo. No. 6, (449-462).

García de Enterría, E. (1974) Actuación pública y actuación privada en el derecho urbanístico. En: Revista Espa-ñola de Derecho Administrativo. No. 1, (79-98).

García de Enterría, E. (1983) La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo. 3ª Ed. Madrid: Editorial Civitas S.A.

García de Enterría, E., Parejo-Alfonso, L. (1981) Lecciones de Derecho Urbanístico. Madrid: Civitas.

García de Enterría, E.; Fernández, T. (2000) Curso de Derecho Administrativo I. 10ª Ed. Madrid: Editorial Civitas.

Garrido Falla, F. (año del artículo) Título del artículo. En: Nombre de revista académica, número(volumen), pági-na-página. Disponible en: <enlace> Accesado el: fecha. || Artículo publicado en Antología de Derecho Urbanís-tico, Maestría en Derecho Público, UCR, 2005. Prof. Virgilio Calvo Murillo.

Garrido-Falla, F. (1992) Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II. Madrid: Editorial Tecnos.

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, INVU. (2018) Manual de Planes Reguladores como Instrumento de Orde-namiento Territorial. San José : INVU. Disponible en: <https://www.invu.go.cr/documents/20181/32857/Manual+-de+Planes+Reguladores+como+Instrumento+de+Orde namiento+Territorial>

International Risk Governance Council. (2005) White Paper on Risk Governance. Towards an integrative approach. Ge-neva: IRGC. Disponible en: <https://irgc.org/wp- content/uploads/2018/09/IRGC_WP_No_1_Risk_Governance__reprinted_version_3.pdf>

Jardí-Casany, E. (1966) El planeamiento urbanístico. Barcelona: Editorial Bosch.

Jiménez Sanabria, Santiago. (2019) “Efi cacia de las normas de ordenamiento territorial frente a escenarios de riesgo. El caso de la Reserva Nacional Rí o Reventado, Cartago Costa Rica”. En: Nusdeo, Ana Marí a (Coord). Mudanç as Climá ticas: Confl itos ambientais e repostas jurí dicas. Sé rie Prê mio José Bonifacio de Andrada e Silva. Vo-lumen 5. Sã o Paulo: Instituto O Direito Por Um Planeta Verde: p. 18 (pará frasis). Disponible en: <http://www.planetaverde.org/arquivos/biblioteca/arquivo_20190722140813_2618.pdf>

Lavell, Allan (1996) “Degradació n ambiental, riesgo y desastre urbano. Problemas y conceptos: hacia la defi -nición de una agenda de investigación”. En: Ciudades en riesgo. Degradació n ambiental, riesgos urbanos y desastres, compilado por Marí a Augusta Fernández, (12-42). Red de Estudios Sociales en Prevención de Desastres en Amé-rica Latina (La Red): p. 32. Disponible en: <http://www.desenredando.org/public/libros/1996/cer/CER_todo_ene-7-2003.pdf>

Mora, Sergio (2010) “Disasters should not be the protagonists of Disaster Risk Management”. En: Williams, Arthur. Geologically Active: Proceedings of the 11th IAEG Congress. Auckland, New Zealand, 5-10 September 2010, (89-110). London: Taylor & Francis Group. Disponible en: <https://www.researchgate.net/profi le/Sergio_Mora_Castro/publication/27597069_Disasters_should_not_be_the_protagonists_of_Disaster_Risk_Management/links/554c-f9670cf29f836c9cd4ae/Disasters- should-not-be-the- protagonists-of-Disaster-Risk-Management.pdf>

Muñoz-Machado S., López-Benítez, M. (2009) El planeamiento urbanístico. 2ª Ed. Madrid: IUSTEL S.A.

Parejo-Alfonso, L. (1979) La garantía del derecho de propiedad y la ordenación urbanística del Derecho alemán. En: Revista Española de Derecho Administrativo. No. 1, (33-56).

Parejo-Alfonso, L. (1986) Derecho Urbanístico. Instituciones Básicas. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina.

Pérez-Moreno, A. (1976) Urbanismo y desarrollo regional: contenido del nuevo regionalismo. En: Revista Espa-ñola de Derecho Administrativo, No. 8 (47-62).


-473-

Ponce-Solé, J. (1996) Discrecionalidad urbanística y autonomía municipal. Madrid: Civitas.

Posner, Richard. (2004) Catastrophe. Risk and Response. 1st Ed. Oxford: Oxford University Press.

Sánchez-Morón, M, (1994) Discrecionalidad administrativa y control judicial. Madrid: Editorial Tecnos S.A.

Scotti, E. (1983) Contenido, caracteres y principios del Derecho Urbanístico. En: De Mello, C. (Coord.) Derecho y Planeamiento Urbano. Buenos Aires: Editorial Universidad.

Uslenghi, A. (1998) Planifi cación urbana y responsabilidad estatal. En: Cassagne, J.C. (Coord.) Derecho Adminis-trativo. Homenaje al profesor Miguel Marienhoff. (503-564) Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot.

Normativa nacional

Ley que Transforma el Instituto de Desarrollo Agrario (IDA) en el Instituto de Desarrollo Rural (INDER) y Crea Secretaría Técnica de Desarrollo Rural, Ley No. 9036 del 11 de mayo del 2012.

Ley de Creación del Instituto Costarricense de Electricidad, Ley No. 449, del 8 de abril de 1949.

Ley de Jurisdicción Agraria, Ley No. 6734 del 29 de marzo de 1982.

Ley de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca Alta del Río Reventazón, Ley No. 8023 del 27 de setiembre del 2000.

Ley de Tierras y Colonización, Ley No. 2825 del 14 de octubre de 1961.

Ley de Uso Manejo y Conservación de los Suelos, Ley No. 7779.

Ley Especial para la transferencia de competencias: atención plena y exclusiva de la red vial cantonal, Ley No. 9329 del 15 de octubre del 2015.

Ley General de Caminos Públicos, Ley No. 5060 del 22 de agosto de 1972.

Ley General de Salud, Ley No. 5395 del 30 de octubre de 1973.

Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, Ley No. 8488 del 22 de noviembre del 2005.

Ley Orgánica del Ministerio de Salud, Ley No. 5412 del 8 de noviembre de 1973.

Ley que autoriza la Generación Eléctrica autónoma o paralela, Ley No. 7200, del 28 de setiembre de 1990.

Ley que crea Reserva Nacional Márgenes del Rí o Reventado, Cartago, Ley No. 3459 del 26 de noviembre de 1964.

Ley que reforma Ley No. 3459, Reserva Nacional Márgenes del Rí o Reventado, Ley No. 5592 del 24 de octubre de 1974.

Plan Regulador Urbano del Cantó n Central de Cartago. Publicado en el Diario Ofi cial La Gaceta No. 246 del 20 de diciembre del 2012.

Reglamento para el Uso Suelo y la Construcció n en la Cuenca Rí o Reventado. Decreto Ejecutivo No. 22834 del 24 de enero de 1994.


-474-

Normativa extranjera

Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil do 5 de outubro de 1988. Disponible en: <https://presre-publica.jusbrasil.com.br/legislacao/91972/constituicao-da-republica-federativa-do-brasil-1988>

Brasil. Estatuto da Cidade, Lei No. 10.257 del 10 de julio del 2001. Disponible en: <https://presrepublica.jus-brasil.com.br/legislacao/101340/estatuto-da-cidade-lei-10257-01#art-1>

Colombia. Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, Ley No. 1454 del 28 de junio del 2011. Disponible en: <https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjurMantenimiento/normas/Norma1.jsp?i=43210#0> | Ver, además, que el ordenamiento territorial colombiano está regulado por otras leyes, como la Ley No. 388 del 18 de julio de 1997, la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, Ley No. 192 de 1994, la Ley Orgánica de Áreas Metropolitanas, Ley No. 1625 del 2013 y la Ley General Ambiental, Ley No. 99 de 1993.

España. Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (Texto refundido), Real Decreto Legislativo 7/2015 del 30 de oc-tubre del 2015, publicada en el Boletín Ofi cial del Estado No. 261 del 31 de octubre del 2015. Disponible en: <https://www.boe.es/eli/es/rdlg/2015/10/30/7/con>

México. Ley General de Asentamientos Humanos, Ordenamiento Territorial y Desarrollo Urbano, publicada en el Diario Ofi cial de la Federación el 28 de noviembre del 2016. Disponible en: < http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGAHOTDU_140519.pdf> Accesada el: 24 de octubre del 2019.

Jurisprudencia

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 16933 del 7 de diciembre del 2011.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 4205 del 20 de agosto del 1996.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 4545 del 3 de setiembre de 1996.



Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 1912 del 9 de marzo del 2001.



Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 1701 del 23 de febrero del 2005.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 15272 del 10 de octubre del 2008.


Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 10971 del 26 de julio del 2006

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 7856 del 31 de mayo del 2007.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 9120 del 26 de junio del 2007.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 6304 del 18 de abril del 2008.



-475-





Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 19685 del 7 de diciembre del 2017.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 2153 del 21 de mayo de 1993.



Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 9144 del 4 de julio del 2012.




Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia no. 4283 del 27 de marzo del 2015.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 3173 del 6 de julio de 1993.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 3550 del 24 de noviembre de 1992.


Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 15366 del 17 de setiembre del 2014.


Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 5097 del 15 de octubre de 1993.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 5893 del 27 de octubre de 1995.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 2345 del 17 de mayo de 1996.






Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 98 del 7 de enero del 2015.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 3043 del 24 de febrero del 2017.



-476-

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 13436 del 5 de octubre del 2011.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia. No. 644 del 25 de enero del 2005.

Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II. Sentencia No. 263 del 30 de julio del 2008.

-477-

L a aplicación del régimen de salarios en el ámbito municipal

Arianne María Salas Hernández*

M elandi Dayanna Azofeifa Ocampo**

Resumen: El régimen salarial en el ámbito municipal, resulta complejo en virtud de la heterogeneidad de aspectos involucrados en su determinación, lo cual ocasiona que un alcalde municipal dependiendo del lugar donde dirige perciba menos de un millón de colones o incluso llegue a ganar hasta siete millones mensuales. Su regulación, se establece en el artículo 20 del Código Municipal, el cual señala como primer factor el presupuesto asignado a la municipalidad, para luego establecer la posibilidad de un aumento anual del 10% y luego la determinación salarial con base en el funcionario mejor pagado del recinto municipal más un 10% adicional para el salario del máximo jerarca. A raíz de esta situación, se ha presentado el Proyecto de Ley N°19796, el cual no ha tenido aceptación en la corriente política, en virtud de las posibles afectaciones salariales para quienes más remuneración económica obtienen del ejercicio de dicho puesto, ya que con esta iniciativa se pretende establecer nuevas condiciones para asignar igualitariamente el monto del salario del puesto de alcalde municipal.

Abstract: The salary regime at the municipal level is complex by virtue of the heterogeneity of aspects involved in its determination, which causes a municipal mayor to receive less than a million colones depending on where he directs or even earn up to seven million monthly. Its regulation is established in article 20 of the Municipal Code, which indicates as the fi rst factor the budget assigned to the municipality and then establishes the possibility of an annual increase of 10% and then the salary determination based on the highest paid offi cial of the municipal precinct plus an additional 10% for the salary of the highest hierarch. As a result of the situation, the proyect of law No.1979 has been presented, which has not been accepted in the political current, due to the possible salary effects for those who obtain more economic remuneration from the exercise of said position, since which this initiative

*Costarricense. Asesora. Correo electrónico: [email protected]. Hija de Eduardo Salas Alvarado y Flora Her-nández Hernández. Oriunda de San Ramón de Alajuela. Trabaja en el Consejo Superior del Poder Judicial. Licen-ciada con Honores en Contaduría Pública de la Universidad de Costa Rica. Licenciada en Derecho con énfasis en Derecho Tributario de la Universidad de Costa Rica. Máster Internacional en Auditoría y Gestión Empresarial de la Universidad Internacional Iberoamericana (UNINI) de Puerto Rico. Estudiante activa de la Maestría de Derecho Público de la Universidad de Costa Rica. Diplomado Latinoamericano en Compliance por la empresa Thomson Reuters de Chile.

**Costarricense. Abogada y Notaria Publica. Correo electrónico: [email protected]. Hija de Carlos Luis Azofeifa Retana e Ivannia Ocampo Coto. Oriunda de Puriscal. Trabaja en el Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica. Licenciada en Derecho de la Universidad Panamericana. Estudiante activa de la Maestría de Derecho Público de la Universidad de Costa Rica

Arianne María Salas Hernández & Melandi Dayanna Azofeifa Ocampo

-478-

aims to establish new conditions to equally allocate the amount of the salary of the position of municipal mayor.

Palabras claves: régimen salarial, salario, alcalde, municipalidad, régimen municipal, Ley N° 9635.

1.- INTRODUCCIÓN.

Alrededor del mundo, el tema salarial en el ámbito público ha cobrado especial rele-vancia en los últimos años, Costa Rica no resulta ser la excepción, en virtud de la difícil si-tuación económica que atraviesa el país, al presentar mayores erogaciones económicas que ingresos que permitan hacer frente a sus responsabilidades. De ahí que, plantear medidas para la atención y contingencia del gasto público, resulta indispensable para la estabilidad económica de cualquier Estado.

De esta forma, se han ido implementando políticas estatales tendientes a reducir el gasto público en general y a regular, por consiguiente, de forma austera y rigurosa las ero-gaciones por concepto de salarios que se realicen a los funcionarios públicos.

Es así, como algunos de los mecanismos propuestos se orientan a la reducción de pluses y benefi cios económicos otorgados a los trabajadores, así como la implementación de un régimen salarial único para el sector público; lo anterior, con el objetivo de reducir masivamente y de forma notoria la salida de fondos públicos.

Ya que debe mencionarse, que esta multiplicidad de regímenes salariales, torna aún más compleja el problema salarial, en virtud de los intereses propios que presentan cada grupo laboral a considerar y el factor motivación y valorización del funcionario público; de forma que el Estado no sólo reduzca el gasto público, sino que también pueda contar con el recurso humano necesario para el desarrollo de sus diversas actividades y por consiguiente el cumplimiento de los fi nes públicos a los que está llamado por naturaleza.

Por tanto, el empleo público en Costa Rica constituye uno de los temas medulares no sólo en el ámbito laboral, sino también por su alto impacto económico, siendo el régimen municipal uno más de los existentes en el país y el cual procederemos a desarrollar en el presente documento, con el fi n de determinar los aspectos que resultan necesarios atender para su mejora y concordancia con las políticas estatales de carácter salarial.


-479-

2.- EL CÓDIGO MUNICIPAL Y EL REGIMEN SALARIAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 20.

El régimen municipal1 puede defi nirse, de conformidad con Segura (2002, p.22), como:El conjunto de las disposiciones constitucionales, leyes, reglamentos, prácticas, usos y

costumbres vinculadas con lo local, su desarrollo histórico, su doctrina y la jurisprudencia, que confi guran al sistema municipal para ejercer poder político y administrativo y que po-sibilita y norma el mejor cumplimiento de los objetivos y funciones de todos y cada uno de los gobiernos locales.

Constitucionalmente, debe señalarse que este régimen se desarrolla en el título XII, específi camente de los artículos 168 al 175, en los cuales se establece la distribución terri-torial del país, su autonomía, la determinación de su presupuesto, los responsables de des-empeñar las funciones municipales, así como, la forma de objetar los acuerdos municipales.

Lo anterior ha sido confi rmado por la Sala Constitucional en la sentencia N° 5445-1999, de las catorce horas treinta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve, que de forma puntual a la autonomía municipal adelantó:

III. CONCEPTOS GENERALES SOBRE EL RÉGIMEN MUNICIPAL. En Costa Rica el régimen municipal es una modalidad de la descentrali-zación territorial, según se desprende del párrafo primero del artículo 168 constitucional. Se define, principalmente, en los artículos 169 y 170 de la Constitución Política que señalan, en lo que interesa, que la “administración de los intereses y servicios locales estará a cargo del Gobierno Municipal formado por un cuerpo deliberante de elección popular y de un funcionario ejecutivo que designa la ley” (hoy día Alcalde Municipal); es un “sistema corporativo que goza de autonomía y de recursos económicos propios (competencia presupuestaria)”. De esta enunciación de los principales rasgos jurídicos de la institución municipal, resulta absolutamente claro que se derivan ciertos elementos, a saber: la existencia de una jurisdicción territorial para atender los in-tereses y servicios del nivel local; la constitución de una población fincada en lazos de vecindad, de manera que todo habitante del Cantón es mu-nícipe; el gobierno formado por dos órganos diferenciados (Concejo y Alcalde) con funciones y relaciones entre ellos definidas; la naturaleza corporativa de la institución; garantía constitucional de independencia (autonomía); y la materia objeto de su administración, que está formada por todo aquello que sea o constituya “interés y servicio local”. Desde el punto de vista político, las municipalidades son gobiernos repre-sentativos con competencia sobre un determinado territorio (cantón), con personalidad jurídica propia y potestades públicas frente a sus mu-nícipes (habitantes del cantón); operan de manera descentralizada frente

1 Se consultó el término en el Diccionario Electoral del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, sin em-bargo, este no contempla el término.


-480-

al Gobierno de la República, y gozan de autonomía constitucionalmente garantizada y reforzada que se manifiesta en materia política, al de-terminar sus propias metas y los medios normativos y administrativos en cumplimiento de todo tipo de servicio público para la satisfacción del bien común en su comunidad. Puede decirse, en síntesis, que las muni-cipalidades o gobiernos locales son entidades territoriales de naturaleza corporativa y pública no estatal, dotadas de independencia en materia de gobierno y funcionamiento, lo que quiere decir, por ejemplo, que la autonomía municipal involucra aspectos tributarios, que para su validez requieren de la autorización legislativa, la contratación de empréstitos y la elaboración y disposición de sus propios ingresos y gastos, con potestades genéricas. Todo esto implica, necesariamente, que para poder definir correctamente la conformación del Estado Costa-rricense, debe existir un ensamble exacto en la suma de los Gobiernos Municipales en su conjunto e individualmente, en orden a las relaciones y funcionamiento coordinado con el Gobierno de la República, para evitar la coexistencia simultánea de esferas de poder de diferente origen y esencia, la duplicación de los esfuerzos nacionales y locales, y la con-fusión de derechos y obligaciones entre las diversas partes involucradas. Lo expresado conduce, en consecuencia, a la necesidad de definir, desde la perspectiva constitucional, cuál es el ámbito municipal, lo que se hará en los siguientes considerandos, para examinar, posteriormente y contra el marco general de lo local, los alcances y la compatibilidad de las normas que han sido impugnadas.

Aunado a lo anterior específi camente, el artículo 169 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, establece que “la administración de los intereses y servicios locales en cada en cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal (…), y de un funcionario ejecutivo que designará la ley”. Entendido este último, como la fi gura del alcalde.

Asimismo, el artículo 170 de la norma de normas regula a grosso modo, la asignación presupuestaria de la municipalidad, la cual se realizará con base en Presupuesto Ordinario de la República, indicando que el monto económico no podrá ser inferior al 10% de los in-gresos ordinarios calculados para el año económico correspondiente. Con lo cual se inter-preta claramente, que esta suma sí puede ser superior a este porcentaje.

Por su parte, en un rango normativo inferior, pero no por ello menos importante, se cuenta con el Código Municipal. Este instrumento, regula de manera amplia y detallada lo concerniente a la organización, funcionamiento y estructura municipal, que debe aplicarse en cada una de las 82 municipalidades del país.

Es así, como se contempla a su vez, lo referente al régimen salarial que debe de apli-carse en el ámbito municipal y que constituye objeto de la presente investigación.

De esta forma, el artículo 20 del Código de marras, establece los parámetros econó-micos y las condiciones imperantes para la determinación de la remuneración salarial a


-481-

percibir por parte del máximo jerarca municipal, es decir, el alcalde2.Concretamente, el ordinal vigésimo reza:

Artículo 20. - El alcalde municipal es un funcionario de tiempo completo y su salario se

ajustará, de acuerdo con el presupuesto ordinario municipal, a la siguiente tabla

Monto del presupuesto Salario

HASTA ¢50.000.000,00 ¢100.000,00

De ¢50.000.001,00 a ¢100.000.000,00 ¢150.000,00

De ¢100.000.001,00 a ¢200.000.000,00 ¢200.000,00

De ¢200.000.001,00 a ¢300.000.000,00 ¢250.000,0

De ¢300.000.001,00 a ¢400.000.000,00 ¢300.000,00

De ¢400.000.001,00 a ¢500.000.000,00 ¢350.000,00

De ¢500.000.001,00 a ¢600.000.000,00 ¢400.000,00

De ¢ 600.000.001,00 en adelante ¢450.000,00

Anualmente, el salario de los alcaldes municipales podrá aumentarse hasta en un diez por

ciento (10%), cuando se presenten las mismas condiciones establecidas para el aumento de

las dietas de los regidores y síndicos municipales, señaladas en el artículo 30 de este código.

No obstante, lo anterior, los alcaldes municipales no devengarán menos del salario máximo

pagado por la municipalidad más un diez por ciento (10%).

Además, los alcaldes municipales devengarán, por concepto de dedicación exclusiva,

calculado de acuerdo con su salario base, un treinta y cinco por ciento (35%) cuando sean

bachilleres universitarios y un cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando sean licenciados o

posean cualquier grado académico superior al señalado. En los casos en que el alcalde electo

disfrute de pensión o jubilación, si no suspendiere tal benefi cio, podrá solicitar el pago de un

importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por

concepto de gastos de representación.

2 Se consultó el término en el Diccionario Electoral del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, sin em-bargo, este no contempla el término.


-482-

El primer vicealcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario

base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En

cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas

reglas que al alcalde titular, defi nidas en el párrafo anterior. (Así adicionado el párrafo anterior

por el artículo 2° de la Ley N° 8611 del 12 de noviembre de 2007)

Ninguno de los funcionarios regulados en este artículo podrá exceder el límite a las

remuneraciones totales que establece la Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración

Pública, de 9 de octubre de 1957. (Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 3° del título

III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018,

que adicionó el numeral 57 aparte d) a la Ley de Salarios de la Administración Pública, N°

2166 del 9 de octubre de 1957).

Es así, como de la lectura de este artículo, podemos identifi car cuatro aristas a consi-derar para establecer el salario que debe percibir un alcalde municipal, se tiene:

1. Determinación del salario del acalde con base en el presupuesto ordinario municipal.

2. Incremento salarial de un 10% anual por aumento de las dietas de regidores y síndicos muni-

cipales.

3. Imposibilidad de devengar un salario menor al del funcionario mejor pagado en la munici-

palidad.

4. Percepción de pluses salariales de conformidad con la preparación académica de quien ocupe

el cargo público de alcalde.

Procederemos a analizar cada una de ellas, con miras a identifi car los aspectos suscep-tibles de mejora respecto al citado régimen salarial.

2.1 Determinación del salario del Alcalde con base en el presupuesto ordinario municipal.

Previo a referirnos a la forma en cómo se determina el pago del salario de la fi gura del alcalde, resulta imperioso referirse al concepto general de salario y a la condición que el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, le han concedido. Así, deviene relevante esta-blecer que el instituto legal en estudio se concibe en el Diccionario Hispanoamericano de Derecho como:

Pago, remuneración o ganancia que es dada a un individuo a cambio de la prestación de sus servicios bajo las órdenes de otro y dentro de una relación o contrato laboral, que lo subordine a su empleador y


-483-

responsable de tal pago. Según cada normativa y el contrato de trabajo, el salario puede incluir o determinados rubros que son pagados al em-pleado por su empleador. En términos de la OIT, se reconoce como salario la remuneración fija u ordinaria acordada entre empleado y em-pleador, y también todo lo que el trabajador reciba en dinero o en especie y que constituya una retribución a sus servicios, por ejemplo, sobresueldos, bonificaciones habituales, paga de horas extra o trabajo suplementario, etc. (pág. 2063).

En concordancia con lo anterior, la fi gura en mención encuentra sustento en los ordi-nales 56 y 57 de la Constitución Política y una vez que ingresa defi nitivamente en el patri-monio del sujeto obtiene la categoría de derecho adquirido.

Por su parte, la Procuraduría General de la República en el dictamen C-295-2009 del 22 de octubre del 2009, indicó:

El derecho al salario, derivado de lo dispuesto en los artículos 56 y 57 de nuestra Carta Política, se concibe como la remuneración debida al trabajador en virtud de un contrato de trabajo como contraprestación por la labor que haya efectuado o deba efectuar o por lo servicios que haya prestado o deba prestar. Este Tribunal Constitucional ha indicado por medio de las sentencias número 00942- 97 de las 15:39 horas de 12 de febrero de 1997 reiterada en sentencia número 2001-08020 de las 14:25 horas de 10 de agosto de 2001, 2011005990 de las 15:03 horas de 11 de mayo de 2011, 2011006160 de las 09:52 horas de 13 de mayo de 2011, sobre la importancia al pago de salario:”(…) la ju-risprudencia tanto común como constitucional ha entendido el salario como la retribución necesaria que recibe un trabajador por la labor realizada cuyo destino será su manutención y la de su familia, de allí que, se proteja este derecho a fin de evitar abusos que menoscaben la vida (…)”. En igual sentido ha indicado: “(…) si el trabajo se concibe como un derecho del individuo cuyo ejercicio beneficia a la sociedad y que, en cuanto al funcionario, garantiza una remuneración periódica, no podría aceptarse que el Estado reciba una prestación sin cancelarle al funcionario el correspondiente salario o que se le entregue tardíamente. El salario como remuneración debida al servidor en virtud de una re-lación estatutaria, por los servicios que haya prestado, no es sólo una obligación del empleador, sino un derecho constitucionalmente pro-tegido De lo expuesto tenemos que, el salario, entendido como la re-muneración total que se le cancela al funcionario- incluyendo todos los rubros que percibe-, constituye un derecho adquirido desde el momento en que ingresa de forma definitiva e irrevocable a su patrimonio.

Así mismo la jurisprudencia nacional, específi camente el voto número 220 de las nueve horas cuarenta minutos del 28 de agosto de 1998 de la Sala Segunda de la Corte Su-prema de Justicia, ha sostenido que:


-484-

… IV.- SOBRE EL SALARIO: El salario, entendido como “...la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena o por la retribución de cualquier tipo de trabajo efectivo, sin im-portar la forma de remuneración...” (MASCARO NASCIMENTO, Amauri. “LINEAMIENTOS DEL CONCEPTO DE SALARIO”. En “EL SALARIO”. Ediciones Jurídicas, Montevideo, Uruguay, 1987, pág. 65), sí constituye un derecho subjetivo; lo cual se desprende de los artículos 162 del Código de Trabajo y 57 de la Constitución Política. En este sentido, la Sala Constitucional ha indicado que, trabajo y salario, son “...derechos del individuo cuyo ejercicio beneficia a la sociedad y que en cuanto a la persona garantiza una remuneración periódica, no podría aceptarse que el Estado reciba ese beneficio sin entregar al trabajador nada a cambio o entregándole tardíamente lo que le corresponde, por lo que el salario como remuneración debida al trabajador en virtud de un contrato de trabajo, por la labor que haya efectuado o deba efectuar o por los ser-vicios que haya prestado o deba prestar, no es solo una obligación del empleador, sino un derecho constitucionalmente protegido...” (Voto de esa, Sala N° 5138-94). V.- Ahora bien, debido a la complejidad en el desarrollo de las relaciones laborales, se ha extendido el concepto de derecho salarial, multiplicándose en una variedad de formas comple-mentarias, que hoy dificultan su definición como derecho unitario. Por ello, es importante determinar cuándo el salario adquiere aquel ca-rácter de derecho adquirido -como aquí se pretende-, lo cual surge cuando “...por razón de la misma ley o de la convención entre las partes se encuentra irrevocable y definitivamente incorporado al pa-trimonio de una persona...” (CABANELLAS DE TORRES. Guillermo. “DICCIONARIO JURIDICO ELEMENTAL”. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1979, pág. 94). (Voto de esa Sala, número 3285, de las 15:30 horas, del 30 de octubre, de 1992).

De manera más reciente, la Procuraduría General de la República en su Dictamen C-163-2014 del 23 de mayo de 2014, refi ere que “el salario consiste en la contraprestación patrimonial que, consecuencia de un contrato laboral o estatutario, recibe un sujeto por las funciones que desempeña, resultando este de la totalidad de los rubros que percibe”.

Ahora bien, teniendo claro el concepto de salario, y como bien se señala en el título de este apartado, la asignación salarial está supedita al presupuesto municipal asignado, el cual como se indicó anteriormente no podrá ser inferior al 10% del Presupuesto Nacional.

Por lo que, una vez conocido el presupuesto municipal, deberá aplicarse los rangos defi nidos en el cuadro del artículo 20, los cuales salarialmente implican una remuneración desde los cincuenta mil colones (¢ 50.000, 00) hasta los cuatrocientos cincuenta mil colones (¢450.000, 00).


-485-

Al observar las cifras del citado numeral, resulta evidente que estas no concuerdan con la realidad imperante, en virtud de que los presupuestos que actualmente trabajan las municipalidades superan de sobremanera los montos ahí señalados. Ejemplo de ello, se observa en la siguiente imagen correspondiente al presupuesto de la municipalidad de San José:

Imagen 1:

Presupuesto 2019 Municipalidad de San José

Fuente: Sitio Web de la Municipalidad de San José

Es decir, al observar una cifra de más de setenta millones de colones para un presu-puesto municipal, confi rmamos que los rangos del artículo 20 del Código Municipal se en-cuentran desactualizados, lo cual plantea un aspecto interesante de analizar.

Si se realizara una lectura estricta de este primer párrafo del artículo 20, surge la in-quietud sobre, si las personas que se postulan a los cargos públicos municipales, específi ca-mente alcalde, continuarían con sus aspiraciones si supieran que van recibir como máximo ¢450.000 colones de forma mensual. Monto que resultaría risible para un puesto gerencial, de toma de decisiones y representación local.

De conformidad con información del editorial del Periódico Nacional La Extra, deno-minado “Salarios de Alcaldes y Competitividad” del año 2020, con base en datos facilitados


-486-

por la Asociación Nacional de Alcaldías e Intendencias (ANAI), se puede señalar que 14 alcaldes perciben un monto superior a los 4 millones, 24 ganan más de ¢3 millones, 33 reciben más de ¢2 millones, 9 más de ¢1 millón y sólo 1 ¢815 mil colones. Pendiente se encuentra la Municipalidad de Río Cuarto de Grecia de defi nir el salario del alcalde dada su reciente conformación.

En la siguiente imagen, se observan los 11 ayuntamientos con las remuneraciones más altas en el cargo de alcalde, que incluso percibe un monto superior al del Presidente de la República:

Imagen 2:

Los 11 alcaldes con los salarios más altos del país

Fuente: Amelia Rueda.com

Por tanto, siendo que este artículo del Código Municipal sigue vigente y que son mu-chos los que se disputan una alcaldía, debe existir un factor económico atractivo como se evidencia en la imagen anterior y el cual se encierra en los tres puntos siguientes por desa-rrollar.


-487-

2.2 Incremento salarial de un 10% anual por aumento de las dietas de regidores y síndicos municipales.

El artículo 20 del Código de marras, es claro en señalar que el salario del alcalde podría ser sujeto de aumento, siempre y cuando se den dos condiciones:

a) Los regidores y síndicos municipales vean incrementadas sus dietas, de conformidad con el

artículo 30 del Código Municipal.

b) El presupuesto ordinario de la municipalidad haya aumentado.

En este sentido, la Procuraduría General de la República, mediante la opinión jurídica OJ-02-20043 del 07 de febrero de 2003, señaló que para que este aumento al salario del al-calde pueda darse, debe cumplirse lo siguiente:

Queda claro de lo transcrito, en relación con el numeral 20 de análisis, que tal aumento

no sólo constituye una potestad del Concejo para otorgarlo, sino que procedería siempre

y cuando el presupuesto ordinario de la Municipalidad del correspondiente período haya

aumentado respecto del año anterior, en una proporción igual o superior al porcentaje

fi jado en el 20%. En otras palabras, la posibilidad de ese aumento debe entenderse bajo

dos supuestos categóricos, cuales son: el sustento económico originado de las condiciones

previstas en la recién citada norma y la propia voluntad de la Municipalidad de concederlo.

Así, este Despacho al hacer referencia al incremento en las dietas que podrían percibir

los regidores y síndicos municipales anualmente, señaló, en lo conducente:

Como primer punto, es dable mencionar que el texto normativo tiene como parámetro -a

fi n de incrementar las dietas de los regidores y síndicos municipales- que el presupuesto

municipal ordinario haya aumentado, en relación con el año precedente. En otras

palabras, sólo en el tanto y en el cuanto dicho presupuesto aumente es posible acrecentar

anualmente las dietas. Cualquier otra interpretación en sentido contrario, socavaría los

principios constitucionales de anualidad presupuestaria, del contenido necesario del

presupuesto, del equilibrio presupuestario, entre otros. (Negrita no pertenece al original).

Con fundamento en la cita anterior, se puede señalar que una vez solicitado el au-mento por los regidores y síndicos en sus dietas, el cual no puede exceder el 20%, este im-porte deberá ser aprobado por el Consejo Municipal de cada ente local, cumpliendo inexo-rablemente el requisito del presupuesto anteriormente indicado; una vez aplicados todas las condiciones señaladas podría aumentarse en un 10% el salario del alcalde municipal.


-488-

2.3 Imposibilidad de devengar un salario menor al del funcionario mejor pagado en la municipalidad.

En el tercer párrafo del numeral 20 del Código Municipal, se enfatiza sobre la supe-rioridad salarial que debe ostentar este funcionario respecto a cualquier otro que se desem-peñe en dicha municipalidad.

Esta situación, debe ser comprendida tal y como se desarrolla en la opinión jurídica OJ-02-20043 del 07 de febrero de 2003 de la Procuraduría General de la República, donde se establece que el 10% adicional se calcula sobre el salario total, incluyendo los pluses sala-riales. De esta forma, se señala:

Sin embargo, en apariencia, el quid de este aparte, podría surgir del propio vocablo “salario máximo” en cuanto a su aplicación en la práctica. Pero ello no ofrece ninguna confusión, en tanto es bien claro que dentro de ese concepto categórico, se engloba no sólo el sueldo previsto en la escala salarial correspondiente, sino todos aquellos rubros o sobre-sueldos, que a la postre no procederían jurídicamente otorgarlos al Alcalde de manera individual, tales como las anualidades – Ver, Dictamen C-276-98 de 18 de diciembre de 1998- y otros, que no son del caso anali-zarlos en este estudio; mas que, al conformar cada uno de esos tópicos en el mayor salario, éste debe ser considerado para el que debe percibir el Alcalde, según lo dispone el párrafo de mención.

Por consiguiente, para los efectos útiles de la disposición en comentario, debe esti-marse el salario máximo que percibe un funcionario de la Municipalidad en los términos expuestos supra, más el referido porcentaje del 10%, que es en última instancia lo que or-dena el artículo 20 para que ese funcionario pueda percibir su salario conforme a la clara letra de la disposición, que no da pie para otra clase de interpretación. De manera que, y en palabras del célebre maestro Alberto Brenes Córdoba

Cuando el sentido de una ley no es dudoso sino que resulta comprensible sin mayor esfuerzo, no es lícito variarla, a título de interpretación, porque los jueces carecen de esta facultad, aunque se trate de una disposición inconveniente y aún injusta o demasiado severa, pues así y todo, tiene que ser aplicada por su sola calidad de precepto dictado por el legislador; idea esta que los antiguos condensaron en la fórmula: “aunque la ley sea dura, siempre es ley” Dura Lex, sed lex.” (“Tratado de las Personas, Editorial Costa Rica, San José, Costa Rica, 1974, p.42).

Por lo que, agrega la Procuraduría General de la República en la citada opinión OJ-02-20043 del 07 de febrero de 2003, que:

En todo caso, no está demás indicar, que de acuerdo con el artículo 162 del Código de Trabajo y la doctrina que le informa, el salario está cons-


-489-

tituido no sólo por el prefijado en la escala respectiva, sino también por las remuneraciones adicionales, sean estas bonificaciones, comisiones, premios, zonaje, antigüedad, etc. Es decir, el salario o sueldo se refiere a la totalidad de beneficios que recibe el funcionario o empleado. (En el mismo sentido, ver: Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 224 de las 9:30 horas del 8 de octubre de 1993). Con mayor razón, debe entenderse de esa manera cuando aquella norma utiliza puntualmente “salario máximo” como parámetro para el que debe, devengar un alcalde.

Por tanto, si el funcionario cuyo mayor salario es de ¢2.500.000 colones con pluses, el alcalde en este caso devengaría un total de ¢2.750.000 colones, según la norma. De con-formidad, con la noticia “Salario de alcaldes será superior a ¢5 millones mensuales en 7 cantones” del medio digital Amelia Rueda.com, este puesto por lo general lo ocupan los auditores, quienes son los mejor pagados en cada gobierno local.

Este método, haciendo una lectura correcta del artículo y teniendo clara la defi nición de salario y todos los elementos que lo conforman, resulta de fácil aplicación. Sin embargo, presenta una serie de críticas, ya que resulta muy manipulable su aplicación.

Esto, por cuanto queda sujeto a la voluntad del alcalde llevar a trabajar a la munici-palidad a un funcionario público, que goza de gran número de anualidades, con amplias capacitaciones, con un nivel académico alto, que ocasione que el salario a retribuirle sea todavía más cuantioso.

Por tanto, los controles para la aplicación de esta norma, deben ser mayores tanto jurídicamente como por medio del sistema de control interno de las municipalidades, para evitar la manipulación a conveniencia de este benefi cio del funcionario mejor pagado. Ya que como lo ha señalado la División Jurídica de la Contraloría General de la República, en la opinión DJ-0241 del 27 de febrero de 2017, ante una consulta realizada por la Municipalidad de Heredia, la metodología para la determinación del salario del alcalde municipal es:

A partir del salario máximo pagado por la municipalidad, debe ser en-tendida y aplicada como la suma de salario base más las remuneraciones adicionales o sobresueldos (salario escolar) correspondientes a quien en un momento determinado resulte ser el funcionario mejor pagado de la organización, conformando un salario global.

Aclarando que:

El cálculo y fijación del salario del alcalde se realiza con base en el salario máximo pagado por la corporación al momento de su fijación y al inicio de cada período de elección de forma independiente, siendo que, aunque haya reelección del servidor en el cargo de alcalde se deben considerar como parámetro de fijación salarial las condiciones vigen-tes-salario máximo pagado que impere para dicho plazo más el 10%- y no las que venía disfrutando.


-490-

Se agrega:

La fijación del salario del alcalde se consolida a su favor al momento que se determina el mismo, por lo que admite modificaciones únicamente en beneficio, es decir, cuando haya un servidor municipal en la escala salarial que supere el salario del alcalde y que no corresponda al primer vicealcalde. Por lo tanto, aunque cese la relación laboral del funcionario máximo pagado por la municipalidad, el salario del alcalde se mantiene intacto, ello pese a que el nuevo salario máximo pagado por la muni-cipalidad sea menor, manteniéndose el salario del ex funcionario como medida para sustentar la fijación salarial del alcalde, lo anterior, para evitar un perjuicio patrimonial al alcalde y no violentar el principio de seguridad jurídica durante el plazo que fue nombrado y mientras no haya otro salario mejor pagado en el municipio.

Por último, establece que:

El pago de montos diferidos a favor del alcalde procede únicamente cuando algún plus o sobresueldo del salario máximo pagado para hacer su fijación de la base salarial del alcalde no se haya contemplado, si en el salario bruto total del servidor municipal se consideraron todos los pluses o sobresueldos cuando se estimó la base salarial tal como el salario escolar, es improcedente cualquier pago posterior a favor del alcalde pues no hay causa que lo justifique

De lo anterior, es jurídicamente criticable, la forma de asignación de pago de salario que establece el artículo 20 del Código Municipal, según se ha expuesto en el presente apar-tado, toda vez que como señaló la División Jurídica de la Contraloría General de la Repú-blica, en la cita anterior, el salario del alcalde solo admitirá modifi caciones en aumento que le benefi cien, mas no así en detrimento, por lo que esta forma de cálculo salarial, permite sin mayor sustento un enriquecimiento mayor, con sustento en el solo traslado de un fun-cionario de una institución pública con un salario mayor, lo que va a permitir el aumento de salario del alcalde, en benefi cio de éste.

2.4 Percepción de pluses salariales de conformidad con la preparación académica de quien ocupe el cargo público de alcalde.

Este tema, resulta de aplicación ágil, en virtud que los alcaldes de acuerdo a su grado académico recibirán un porcentaje por concepto de dedicación exclusiva sobre su salario base, siendo de un treinta y cinco por ciento (35%) cuando sean bachilleres universitarios y un cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando sean licenciados o posean cualquier grado académico superior al señalado, sin embargo es de importancia resaltar que la Ley de Forta-lecimiento de las Finanzas públicas, aprobada en diciembre de 2018, implementó cambios


-491-

en la Ley de Salarios de la Administración Pública, y disminuyó los porcentajes indicados. Por su parte, como un aspecto a considerar en la determinación del salario del alcalde,

esta cuando este funcionario al ser electo disfrute de pensión o jubilación, para lo cual, si decidiere no suspender tal benefi cio, puede solicitar el pago de un importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación.

3. Proyecto de Ley para regular los salarios de los alcaldes municipales.

Debe señalarse en la presente investigación, que, como parte de las soluciones a este tema particular, se ha presentado en la corriente política, el proyecto de ley N°19796 ten-diente a regular las remuneraciones del máximo jerarca municipal, el cual fue promovido por el diputado del partido Unidad Social Cristiana, William Alvarado Bogantes.

En el texto del proyecto, de conformidad con la nota periodística “Diputado plantea proyecto de Ley para regular salarios de los alcaldes” del medio digital Elmundo.cr, se es-tablecen tres factores para el cálculo del importe económico a percibir por concepto de salario y son:

a) Cada alcalde gane 3,75 veces el salario base del Poder Judicial.

b) Se debe considerar la cantidad de población de cada cantón, con base al censo del INEC, de

manera que se dividan en 3 categorías, 10%, 20% y 30%. Con base en ello, a cada alcalde se le

dará un extra a su salario base que va desde 121.237 colones hasta los 453.712 colones.

c) Se utiliza el presupuesto municipal, se divide en tres categorías que representan un 15%, 25%

y 35% para darle un extra a los alcaldes desde los 226.856 colones hasta los 529.331 colones.

Sin embargo, debe señalarse que este proyecto no ha tenido buena aceptación política, debido a las afectaciones económicas que implican para el salario de algunos de los jerarcas municipales, los cuales se encuentran respaldados por los partidos políticos a los cuales representan.

4. LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS, Y SU APLICACIÓN EN EL RÉGIMEN MUNICIPAL (LEY NÚMERO 9635)

La ley N° 9635 “Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”, publicada en el alcance de la Gaceta N° 202, el martes 04 de diciembre del 2018, ha sido unos de los proyectos enfocados en la reducción del gasto público a nivel nacional, generando diversas reacciones en todos los sectores productivos del país como resultado de las diversas modalidades que regula.


-492-

Esta ley ha modifi cado varias normas de la misma categoría jurídica, como por ejemplo la reforma integral de la Ley del Impuesto General sobre las Ventas y la aplicación del nuevo impuesto al valor agregado (IVA), agrega un impuesto a los ingresos y utilidades, así como las modifi caciones a la Ley N°2166 de Salarios de la Administración Pública del 09 de oc-tubre 1957, que es la que nos interesa para el presente trabajo.

De esta forma, en el título III, de la citada norma N°9635, específi camente en el ar-tículo 26 se establecen las disposiciones normativas y los sectores públicos que serán so-metidos a la aplicación de esta norma, variando con ello la Ley de Salarios anteriormente mencionada, al indicar:

Artículo 26. Aplicación. Las disposiciones del presente capítulo y de los siguientes se aplicarán a:

1. La Administración central, entendida como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.

2. La Administración descentralizada: autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades.

Es con fundamento en el artículo supra, donde observamos que la fi nalidad de la norma de referencia, es establecer pautas para el pago de salarios en los diversos sectores y entre ellos la administración descentralizada, que incluye a las municipalidades, objeto del presente estudio y es que, como ha sido mencionado desde el inicio de este documento, el régimen de salarios municipales ha sido criticado constantemente debido a su forma de pago, la cual es considerada abusiva en algunos casos y en otros no adecuada, según el tipo de lugar donde se ejerza el cargo.

Aunado a lo anterior, observamos que la norma establece topes a los salarios, así como a los pluses salariales, que contemplan una modifi cación al pago de dedicación exclusiva, prohibición, cesantía, anualidades, entre otros.

Por ejemplo, en el Artículo 35, se establecen los porcentajes de compensación por dedicación exclusiva, compensación económica que se aplicará sobre el salario base del puesto que desempeñan los funcionarios profesionales que suscriban contratos de dedica-ción exclusiva con la Administración, reduciendo estos porcentajes que se mantenían de un 55% y 30% a una nueva forma de retribución, de la siguiente forma:

1. Un veinticinco por ciento (25%) para los servidores con el nivel de licenciatura u otro grado

académico superior, y


-493-

2. Un diez por ciento (10%) para los profesionales con el nivel de bachiller universitario.

Asimismo, en el ordinal 36, se ha establecido una reducción en el porcentaje del rubro de compensación de los funcionarios públicos que por vía legal se encuentran restringidos para el ejercicio liberal de su profesión, ya que la compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, será de la siguiente forma:

1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado acadé-

mico superior.

2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.

Lo que es congruente con el establecimiento del objeto de la norma que se ha hecho mención, por cuanto pretende el ordenamiento de las fi nanzas públicas.

Partiendo de lo anterior, se determina que los esfuerzos realizados por medio del pro-yecto de ley N°19796, mencionado en el punto 3, tendiente a regular las remuneraciones del máximo jerarca municipal, si bien no tuvo acogida en su momento, la ley de Fortaleci-miento de la Finanzas Públicas arribó a establecer un tope a estos funcionarios, al regular en el artículo 42, lo siguiente:

Artículo 42- Límite a las remuneraciones totales en la función pública. La remuneración total de aquellos servidores cuya designación sea por elección popular, así como los jerarcas, los titulares subordinados y cualquier otro funcionario del ámbito institucional de aplicación, con-templado en el artículo 26 de la presente ley, no podrá superar por mes el equivalente a veinte salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública, salvo lo indicado en el artículo 41 sobre la remuneración del presidente. Se excluyen de esta norma los funcionarios de las instituciones y los órganos que operen en competencia, así como los que estén en servicio diplomático en el exterior.

Esta norma, ha puesto en jaque mate, los salarios de los alcaldes municipales, que como se analizó en el apartado número 2, con fundamento en el artículo 20 del Código Mu-nicipal, estos salarios han tenido un crecimiento desmedido en los últimos años, debido a la forma en que se regula su régimen salarial, así como la aplicación de los incrementos sa-lariales, los cuales, están supeditados al presupuesto asignado a la municipalidad, así como al funcionario de mayor antigüedad y salario en la correspondiente, lo que ha permitido abusos en la aplicación de esa norma.

Y es que con este tope, que ha dispuesto la aprobación de la nueva ley que regula las fi -nanzas públicas, en cuanto a que, no podrá superar por mes el equivalente a veinte salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública,


-494-

se ha observado reducciones en los ingresos de aquellos funcionarios, que han visto a las municipalidades como una forma de crecimiento de sus ingresos, como ha sido analizado por diversos medios de comunicación y es que obsérvese que para las nuevas elecciones municipales que surgieron en febrero del presente año, se evidenció el rebajo de los sueldos de los alcaldes municipales que pretendían reelegirse, tal y como se observa en el siguiente gráfi co:

Imagen 3:

Salarios con mayor disminución en el periodo 2020

Fuente: El mundo.cr.

Esta nueva modalidad de pago, reduce en gran medida los gastos del presupuesto or-dinario asignado al sector municipal, al defi nirse que el alcalde municipal mensualmente no puede superar el monto de cinco millones setecientos cuarenta mi colones (¢5.740.000), lo que si bien, a simple vista, genera un ahorro en el gasto público del ente municipal, en otras dispensas, coloca en una disputa de poderes y compensaciones, a los funcionarios municipales que no tengan estudios en alguna carrera universitaria u otro, puesto que su compensación será aplicada con fundamento en el artículo 20 del Código Municipal, de acuerdo al salario más alto del funcionario que trabaje en la municipalidad.

Como se ha analizado líneas atrás, este parámetro del funcionario con la mejor pla-nilla dentro de la municipalidad, podría ocasionar favorecimientos amparados en la norma, por cuanto debe recordarse que el alcalde bajo la potestad normativa municipal, la cual no se encuentra regulada por el régimen de servicio civil, sino que por medio de su autonomía permite contratar a criterio del alcalde, lo que podría provocar que se incorpore dentro del


-495-

personal municipal a una personas con amplios atestados y experiencias, para efectos de elevar la base de cálculo salarial.

Lo cual, constituye una brecha que debe ser atendida, para efectos de evitar posibles abusos de autoridad, desigualdades de pagos entre colegas de alcaldía, contrataciones de personal privilegiadas, pagos salariales indebidos, todo con fundamento en una norma ar-caica, que debe ser analizada con detenimiento y sujeta a modifi cación.

Aunado a lo anterior, y no menos importante resulta observar lo establecido en el tran-sitorio XXXV, de la Ley 9635, el cual establece que:

Las remuneraciones totales del presidente de la República, los vicepre-sidentes de la República, los diputados, los ministros, los viceministros, los presidentes ejecutivos y los gerentes del sector público descentra-lizado serán excluidas de cualquier aumento salarial en los próximos dos años. Asimismo, los salarios de los funcionarios públicos, cuyas remu-neraciones totales mensuales sean iguales o superiores a cuatro millones de colones (¢4.000.000,00), no serán susceptibles de incrementos sa-lariales durante los próximos dos años a partir de la aprobación de esta ley. Se comprenderá, para estos efectos, como remuneración total a la erogación monetaria equivalente a la suma del salario base e incentivos, dietas, y/o complementos salariales correspondientes, o cualquier otra remuneración independientemente de su denominación.

Con base en lo anterior y ante los constantes reclamos de la población sobre la reforma fi scal, esta norma puede afi rmarse deja un profundo sin sabor ante las situaciones descritas, ya que el tope de aumento, se establece durante dos años, siendo aquí donde surge la inte-rrogante de si posterior al plazo señalado, los salarios de los alcaldes municipales afectos a incrementos por alguna razón, pueden o no superar el límite establecido, lo que genera una paradoja en este juego de aumentos y limitaciones salariales.

Asimismo, debe considerarse que, a un año de la promulgación de la entrada en vigor de la Ley de Fortalecimiento de las fi nanzas Públicas, Ley 9635, se han presentado diversas acciones de inconstitucionalidad (más de 20), contra diferentes artículos de la ley. Sin em-bargo, de conformidad con el medio digital Delfi no.cr, en la noticia “Plan fi scal recibió 21 acciones de inconstitucionalidad a un año de aprobado”, la Sala Constitucional para enero del 2020 admitió para estudio seis de esas acciones, entre ellas, dos presentadas por la Alcal-desa de Alajuela, Laura Chaves Quirós.

En la primera de estas acciones presentadas por la alcaldesa se pretende anular la apli-cación de la reforma salarial hecha por el plan fi scal en los gobiernos locales, alegando que estos tienen “supremacía constitucional”, un argumento que la Procuraduría recomendó rechazar en su totalidad. La segunda, por su parte, procura excluir a las municipalidades de la aplicación de la regla fi scal, ya que se alega que esas instituciones tienen autonomía otor-


-496-

gada por la Constitución, tal y como en su oportunidad fue alegado por las universidades, argumento rechazado de forma absoluta por la Procuraduría General de la República, ya que insta a los magistrados a recordar que la regla fi scal dispuesta por la Ley es una herra-mienta para dar cumplimiento al principio de equilibrio presupuestado que también está contenido en la Constitución.

No obstante, debe hacer hincapié que a pesar de que la reforma fi scal establece un tope a los salarios, de conformidad con la noticia “19 alcaldes pidieron aumentos salariales ilegales para 2020”, del medio digital Delfi no.cr, el diputado José María Villalta, denunció que:

De acuerdo con los proyectos de presupuesto 2020 presentados ante la Contraloría General de la República (CGR) por parte de los gobiernos locales, un total de 17 alcaldes infringieron la ley y solicitaron aumentos salariales pese a que su sueldo mensual ya excede los topes fijados por el plan fiscal.

Los 19 casos se presentan en los cantones de La Unión, Tibás, Santa Cruz, Alajuela, Pococí, Desamparados, San Ramón, Liberia, Carrillo, Santa Ana, San Carlos, Cañas, Orotina, Santo Domingo, San Rafael y Golfito (los 16 gobernados por el PLN), Talamanca, Belén (PUSC) y Palmares (PAC). En 12 casos sus alcaldes están buscando la reelección.

De lo anterior, puede determinarse, que, si bien la Ley de Fortalecimiento de las fi -nanzas públicas, ha limitado en gran medida los salarios de los funcionarios público, en el caso del ámbito municipal, se considera que la noma del artículo 20 del Código Municipal, debe ser establecerse una posible reforma.

5. LA REGLA FISCAL Y ACTUALIDAD NACIONAL - MUNICIPAL FRENTE AL COVID 19.

La Ley de Fortalecimiento de las Finanzas públicas, Ley 9635, ha sido todo un reto para las municipalidades, quienes han pretendido que con fundamento en la autonomía muni-cipal que les establece la Constitución Política, esta norma no les debe aplicar; referencia misma que han hecho otros sectores públicos, como el Poder Judicial, por lo que, las cons-tantes contradicciones entre las instituciones públicas hacen notar el amargo trago que fue la aprobación de esta Ley.

Ante esta pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud, por el Covid 19, más conocido como el “coronavirus”, las fi nanzas públicas han sufrido gran impacto, lo cual ha provocado que se tomen medidas en todos los sectores, y prueba de ello es la constante consulta en cuanto a que al régimen municipal no debe serle aplicada la Ley de la Reforma Fiscal, lo anterior ha sido planteado mediante el proyecto de ley número 21 922


-497-

“ Ley para apoyar al contribuyente local y reforzar la gestión fi nanciera de las Municipalidades ante la emergencia nacional por la pandemia de Covid-19” (expediente 21.922), presentado por la Unión Nacional de Gobiernos Locales y por la Asociación Nacional de Alcaldías e Intendencias.

Este proyecto, plantea varias acciones tendientes a mitigar el gasto en la población y hacer frente a las fi nanzas públicas, siendo que la señora Karen Porras, Directora Ejecu-tiva de la Unión Nacional de Gobiernos Locales, manifestó para la nota periodística intitulada “Proyecto de ley del bloque municipal es urgente y necesario” del periódico La República, que:

Este proyecto promueve ayuda inmediata a los contribuyentes a través de arreglos de pago por períodos de hasta 24 meses, así como suspensiones temporales de patentes para detener el cobro. Contempla moratorias para los patentados e inquilinos de mercados que redujeron sus ingresos en más de un 20%, también para los contribuyentes que vieron afectada su condición laboral. Cada municipalidad deberá establecer un plan de moratorias que detallará plazos del beneficio, términos y a cuáles obliga-ciones se aplicará. Al mismo tiempo se habilitan medidas para reforzar la gestión financiera de las municipalidades ante la disminución de sus ingresos. Destaca la intención de asegurar los recursos para invertir en la red vial, ajustar topes al gasto administrativo ante la disminución de ingresos, usar recursos de vigencias anteriores para generar liquidez y la suspender temporalmente transferencias a otras instituciones del Go-bierno que no ofrecen servicios de primera necesidad. Estas acciones coinciden en una misma tesis, dejar a los Gobiernos Locales usar los recursos con los que ya cuentan. También se corrige el error de aplicar la regla fiscal en el régimen municipal que, debe reiterarse con toda claridad, no tiene ningún efecto en reducir el déficit fiscal del Gobierno Central. Además, que es casi un hecho que la deuda del Gobierno Central alcanzará el 60% del PIB, lo que implica según la Ley N° 9635 que la regla fiscal va a restringir ya no solo el gasto corriente sino también el gasto de capital. Es decir, una municipalidad podría tener los recursos para una carretera o para mejorar instalaciones deportivas, sin poder gastarlo por haber alcanzado el tope de la regla.

Sin embargo, este proyecto, ha sido cuestionado por diversos sectores, entre ellos por La Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica (BCCR), la cual, en su comunicado de prensa del 30 de abril de 2020, emitió un dictamen negativo al referir que:

El proyecto de ley autoriza el aumento en la planilla y en los gastos administrativos de las municipalidades en el bienio 2020-2021. Sin embargo, no presenta una explicación clara sobre la vinculación entre la pandemia por covid-19 y la necesidad que tendrían las municipalidades de incrementar sus gastos administrativos. Tampoco señala el proyecto la forma en que sus disposiciones incidirán positivamente sobre la po-blación supuestamente beneficiada.


-498-

En este sentido, el plan de ley se funda en un razonamiento contrario a la lógica y a la intuición económica. El razonamiento es que, ante la emergencia sanitaria y la correspondiente caída en la actividad eco-nómica y en los ingresos de las municipalidades, lo que procede es aumentar los gastos municipales. Es decir, el proyecto se funda en el argumento de que, en respuesta a la eventual reducción en los ingresos de las municipalidades que causaría la actual pandemia (que el proyecto no estima), es preciso aumentar sus gastos. Eso, por supuesto, iría en perjuicio de la salud de las finanzas públicas.

Este proyecto de ley es contraproducente y perjudicial para la soste-nibilidad de las finanzas públicas y la estabilidad económica del país. Además, el proyecto riñe con el deber de transparencia y rendición de cuentas en el manejo de los recursos públicos, y en ese sentido es con-trario a las mejores prácticas internacionales y a las recomendaciones de la OCDE.

Toda esta incertidumbre en cuando a la aplicación de la regla fi scal, incide directa-

mente en el tema de análisis en cuanto al salario de los alcaldes municipales, puesto que al

autorizar el proyecto en mención el aumento en la planilla y en los gastos administrativos

de las municipalidades en el periodo 2020-2021, colocaría nuevamente a los alcaldes mu-

nicipales, ante la posibilidad de aumentos signifi cativos en sus ingresos, de manera des-

medida, en razon de que no habría tope a sus salarios y el despilfarro del gasto público,

nuevamente aumentara de manera considerable, por lo que el enfoque se pretende con

el proyecto, genera una contrariedad para salvaguardar el presupuesto público frente a la

emergencia que se viven con la pandemia.

6. CONCLUSIONES.

Con el desarrollo de la presente investigación, es que se puede arribar a las siguientes conclusiones sobre el tema de régimen de salarios en el ámbito municipal:

a) La heterogeneidad salarial existente en nuestro país torna complejo el régimen salarial mu-

nicipal, al existir diferencias importantes en los montos devengados por los alcaldes de 7

municipalidades y los del resto; siendo en algunos salarios inferiores al millón de colones.

b) Resulta inminente, la necesidad de regular en mejor medida, lo concerniente al cálculo del

salario de los alcaldes municipales, de forma que la retribución económica, no se encuentre

sujeta a aspectos como el presupuesto ordinario asignado, el salario del mejor pagado o in-

cluso el grado académico, sino que sea única e igual para cada municipalidad del país.

c) Salvaguardar los fondos públicos, resulta un deber inminente de las autoridades, por tanto,

establecer un mecanismo de regulación efectivo debe ser un aspecto prioritario e inmediato.


-499-

d) Deben establecerse controles legales, así como, a lo interno de las municipalidades. De forma

tal, que aquellas situaciones que pudiesen desencadenar en abusos, como lo es traer funcio-

narios con gran número de anualidades, capacitaciones y otros, se encuentre reguladas y al

mismo tiempo sean detectadas para efectos de proteger la Hacienda Pública y evitar favore-

cimientos indebidos.

e) El Código Municipal específi camente el artículo 20, debe ser analizado más ampliamente,

con la fi nalidad de proponer una reforma legal.

f ) La ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas, estableció controles signifi cativos al ámbito

municipal, propiamente en cuanto al salario del alcalde, sin embargo, se está analizando la

constitucionalidad de esta norma y su aplicación en este régimen municipal.

7. Bibliografía.Amelia Rueda.com “Once alcaldes ganan más salario que el presidente de la República 05 de setiembre de 2019”. Recuperado de: https://www.ameliarueda.com/nota/once-alcaldes-ganan-salario-presidente-republica

Amelia Rueda.com “Salario de alcaldes será superior a 5 millones mensuales en siete cantones”. Recuperado de: https://www.ameliarueda.com/nota/salario-de-alcaldes-sera-superior-a-5-millones-mensuales-en-7-cantones

Asamblea de la República de Costa Rica. Código Municipal. Ley N°7794. Gaceta N°94 del 18 de mayo de 1998.

Contraloría General de la República, División Jurídica DJ-024127 de febrero de 2017. Consulta efectuada por la Municipalidad de Heredia.

Diccionario Electoral. (2017) Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José, Costa Rica. Vol.2. Serie Elecciones y Democracia.

Delfi no.cr. ( Enero 2020)“19 alcaldes pidieron aumentos salariales ilegales para 2020”, del medio digital Delfi no.cr, Recuperado de: https://delfi no.cr/2020/01/17-alcaldes-pidieron-aumentos-salariales-que-violan-to-pes-del-plan-fi scal

El mundo.cr. Febrero 2020. Recuperado de: https://www.elmundo.cr/municipales/alcaldes-electos-tendran-va-riacion-en-sus-salarios/

Madrigal, Luis Manuel. (2015) Diputado plantea proyecto de Ley para regular salarios de los alcaldes. Elmundo.cr. Recuperado de: https://www.elmundo.cr/diputado-plantea-proyecto-de-ley-para-regular-salarios-de-los-al-caldes/

Madrigal Luis Manuel (2020) Delfi no.cr “Plan fi scal recibió 21 acciones de inconstitucionalidad a un año de aprobado”. Recuperado de: https://delfi no.cr/2020/01/plan-fi scal-recibio-21-acciones-de-inconstitucionali-dad-a-un-ano-de-aprobado

Periódico Nacional La Extra, denominado “Salarios de Alcaldes y Competitividad” del año 2020. 06 de febrero de 2020. Recuperado de: https://www.diarioextra.com/Noticia/detalle/410316/salarios-de-alcaldes-y-competi-tividad

Periódico la Republica, Proyecto de ley del bloque municipal es urgente y necesario, Karen Porras [email protected] | lunes 27 abril, 2020. https://www.larepublica.net/noticia/proyecto-de-ley-del-bloque-munici-pal-es-urgente-y-necesario


-500-

Porras Karen (30 de abril de 2020) Comunicado de Prensa Banco Central de Costa Rica. Recuperado de: https://activos.bccr.fi .cr/sitios/bccr/ComunicadosPrensa/Docs_Comunicados_Prensa/CP-BCCR-016-2020-Criterio_nega-tivo_proyecto_municipalidades.pdf

Procuraduría General de la República. Opinión Jurídica OJ-02-20043 del 07 de febrero de 2003.

Salazar, E. El papel de la participación ciudadana en el ejercicio de la gestión municipal. Universidad Estatal a Distancia. Agosto, 2002.

Sitio Web de la Municipalidad de San José. Recuperado en: http://datosabiertos.msj.go.cr/dashboards/20140/poa-presupuesto-2018/

Valverde, Luis. (2016). Salario de alcaldes será superior a ¢5 millones mensuales en 7 cantones. Recuperado de: https://www.ameliarueda.com/nota/salario-de-alcaldes-sera-superior-a-5-millones-mensuales-en-7-cantones

Villalobos, Hilda. (2012). Historia del Régimen Municipal. Recuperado en: https://semanariouniversidad.com/opinion/historia-del-rgimen municipal/

-501-

A vances y desafíos de los Reglamentos de consultas populares en el ámbito municipal

Andrea Bermúdez Ling*

David Salazar Morales**

S umario: 1. Contextualización de la problemática. 2. Sobre la potestad reglamentaria en materia municipal . 3. Mecanismos de democracia directa. 4. Diagnóstico del estado actual de la regulación municipal en torno a los reglamentos de consultas populares: ¿qué tenemos? ¿qué falta?. a. Estado general de los reglamentos municipales de consulta popular en Costa Rica. b. Desafío previo: ¿qué implicaciones surgen respecto de las municipalidades que no han aprobado los reglamentos de consultas populares? c. Diagnóstico del estado actual de la regulación de los instrumentos de consultas populares: ¿qué se puede mejorar y qué considerar al regular?

Resumen: En el presente trabajo se realiza un diagnóstico del estado actual de la regulación de los reglamentos de consultas populares en el ámbito municipal, según la obligación establecida por el numeral 13 inciso k) del Código Municipal, que demanda que sean promulgados estos instrumentos normativos a efectos de poder realizarse plebiscitos, cabildos y referéndums en el plano local. Se abordan además, las implicaciones de no contar con reglamentos de consultas populares, así como variados retos y problemáticas identifi cadas en el uso de tales mecanismos.

Palabras clave: Reglamentos de consultas populares, derecho municipal, Concejo Municipal, potestad reglamentaria municipal, mecanismos de democracia directa, principio de participación ciudadana, plebiscito, referéndum, cabildo abierto, referéndum revocatorio de mandado.

Abstract: A diagnosis of the current situation of popular consulting regulation in municipalities is carried out in this research. Article 13, subsection k) of the Municipality Code establishes an obligation to promulgate these normative instruments in order to hold plebiscites, open councils, and local referenda. The absence of regulation to approach open

*Licenciada en Derecho con énfasis en Tecnología, Comercio Electrónico y Telecomunicaciones por la Universidad de Costa Rica. Estudiante de la Maestría en Derecho Público de la Universidad de Costa Rica. Fiscalizadora en la Contraloría General de la República. Ha trabajado en la Procuraduría General de la República y en el área privada.

**Licenciado en Derecho con énfasis en Derechos Humanos por la Universidad de Costa Rica. Estudiante de la Maestría en Derecho Público de la Universidad de Costa Rica. Magíster en Dirección y Administración Pública Local por la Unión Iberoamericana de Municipalistas, homologado por la Universidad Internacional Meléndez Pelayo y Carlos III de Madrid. Asesor legal en materia administrativa y municipal. Socio de BSA Consultores. Ha sido profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Hispanoamericana.

Andrea Bermúdez Ling & David Salazar Morales

-502-

councils, as well as the varied challenges and issues associated to them, is also approached.

Key words: Regulation about open councils, local law, open council, plebiscites, referendum, direct democracy, citizen participation.

1. Contextualización de la problemática.

El fortalecimiento e impulso en la implementación de mecanismos de democracia directa como forma de resguardo y fomento del principio de participación ciudadana, se ha convertido en una de las estrategias -entre variados planteamientos de diversa índole- que se han puesto en práctica como respuesta a la problemática que doctrinalmente ha llevado a acuñar el término “malestar con la política” el cual, en palabras de Ciska Raventós Vorst, refi ere a “un cúmulo de insatisfacciones ciudadanas, que, sin embargo, no se dirigen de forma indiscri-minada hacia todo lo que tiene que ver con la política y las políticas, ni tiene la misma intensidad en toda la ciudadanía”, así, se habla de un aumento de la desconfi anza ciudadana respecto de las deci-siones tomadas por los gobiernos formados por servidores que son electos por mecanismos de democracia representativa que, si bien se encuentra motivado por diversas razones, in-cluye (sin hacer un recuento exhaustivo) la percepción de la corrupción, la desconfi anza en el entramado institucional público, la calidad de las políticas públicas o el desempeño inadecuado de los sistemas gubernamentales tradicionales (Fernández, D. y otros, 2012).

En el mismo orden de ideas, respecto de las dimensiones y causas de la problemática de legitimación de las autoridades, contextualiza Carlos Manuel Rosales, indicando:

“Actualmente gozamos de un déficit democrático a nivel mundial al no haber un reflejo efectivo entre los actos gubernamentales y los deseos de la sociedad; pues casos como co-rrupción, demagogia, rescates bancarios insultantes, subordinación ante los poderes fácticos, desinformación pública, poderes políticos coludidos con el crimen organizado, manipulación cultural e ideológica, represión social, censura, indebida intervención electoral (privada y pública), opacidad estatal, etc., hacen dudar del valor de esta forma de gobierno. Por eso se vuelve necesario reformular, recolocar y mostrar los beneficios que debe producir la de-mocracia, con el fin de que esta permee y se regenere endógenamente” (Rosales, C. 2014).

Así, ante el creciente cuestionamiento de la capacidad del aparato estatal y del sistema político para hacer frente a las necesidades imperantes en los contextos sociales -donde lo buscado es que se cumpla con la fi nalidad esencial de velar por el bienestar de la colecti-vidad y la armonía de las relaciones sociales, permitiendo la convivencia social entre los ad-ministrados y atendiendo los intereses y las necesidades públicas-, se ha buscado propulsar un mayor protagonismo y participación de la ciudadanía en la toma de decisiones, a efectos de procurar mantener un contacto más cercano con las necesidades de la población y con lo que esta estime son las mejores soluciones que deben ser implementadas para solventar sus necesidades.


-503-

El fomento de la participación ciudadana, defi nida en palabras del Tribunal Supremo de Elecciones (en adelante TSE) como “… aquella actividad ciudadana destinada a la designación de sus gobernantes o miembros de las estructuras que componen las diversas organizaciones políticas mediante el derecho de elegir y ser electo, así como la posibilidad de contribuir y controlar la forma-ción y ejecución de las políticas públicas o decisiones estatales de importancia, plasmadas en un cuerpo legal o en la propia Constitución” (el subrayado es propio) (TSE, 790-E-2007), se alinea con los preceptos constitucionales y legales del ordenamiento jurídico costarricense, ya que, como se abarcará de seguido, son varias las disposiciones normativas que respaldan, fomentan y establecen mecanismos de participación ciudadana y democracia directa.

A partir de la reforma constitucional operada en 2003 mediante ley 8364, en el artículo 9 de la Constitución Política de Costa Rica se incorporó como una característica elemental del Gobierno la de ser participativo; con lo que se dio apertura, además, a la implementa-ción de fi guras como el referéndum y el plebiscito en el plano nacional.

Esto no sólo ha vinculado a nivel del Gobierno central, sino que también permea de manera transversal el accionar de los Gobiernos locales y ha incidido en la priorización y establecimiento de decisiones sobre el rumbo que toma un cantón.

Ahora bien, la necesidad de incorporar mecanismos de participación de los ciuda-danos, a efectos de permitirles tomar parte en la determinación de decisiones públicas que eventualmente puedan afectar su esfera subjetiva de derechos, ya estaba prevista en el ordenamiento desde antes de la reforma constitucional, al menos para el caso de los go-biernos locales, lo cual se ve refl ejado en la fi losofía plasmada en el Código Municipal desde su promulgación en el año 1998, al señalarse en el artículo 5 que:

“Las municipalidades fomentarán la participación activa, consciente y democrática del pueblo en las decisiones del gobierno local. Las instituciones públicas estarán obligadas a colaborar para que estas decisiones se cumplan debidamente”.

Más concretamente, la necesidad de involucrar a la población en las decisiones que se toman en el ente local, se plasma en el artículo 13 inciso k) la obligación del Concejo de:

“Acordar la celebración de plebiscitos, referendos y cabildos de conformidad con el regla-mento que se elaborará con el asesoramiento del Tribunal Supremo de Elecciones, obser-vando, en cuanto a la forma e implementación de estas consultas populares, lo preceptuado por la legislación electoral vigente”.

A partir del panorama reseñado y del referido artículo 13 inciso k) del Código Muni-cipal, se tiene como premisa que las entidades locales, y más concretamente los concejos municipales, les asiste un deber de emitir reglamentos de consultas populares, ya que sin ello, se estaría ante una vulneración del derecho de participación de los munícipes, quienes estarían ante un impedimento material de llevar a cabo plebiscitos, referendos y cabildos,


-504-

toda vez que el reglamento es requisito para poder implementar los referidos mecanismos. Además, el TSE ya se ha pronunciado respecto de esta obligación que les asiste a los Con-cejos Municipales, enfatizando que la existencia de los reglamentos es un requisito sine qua non para poder realizar cualquiera de las modalidades de consultas populares contem-pladas en el numeral de cita, por lo que ha indicado que es obligatorio, forzoso e ineludible la emisión de la normativa reglamentaria (TSE, 1903-E1-2012).

A partir de lo expuesto, en el presente artículo se analizará cuál es el panorama ge-neral en el país en torno a los reglamentos de consultas populares de las municipalidades. Para ello se abordarán, en primer término, las generalidades en torno a la potestad regla-mentaria municipal y a los mecanismos de democracia directa -con particular énfasis en los regulados por los reglamentos de consultas populares-, para proceder luego con un diagnós-tico de cuál es el panorama que actualmente se visualiza en el país en lo atinente al tema de análisis, ello a efectos de valorar si se puede o no considerar que haya un ambiente propicio para el ejercicio pleno de la democracia directa en el ámbito municipal.

2. Sobre la potestad reglamentaria en materia municipal

Con el Código Municipal y las modifi caciones operadas a partir de 1998, se estableció como parte de las competencias del Concejo Municipal, la emisión de reglamentos, como actos administrativos de carácter normativo, sea, con alcance general, posibilitando la afec-tación y regulación de la interacción de la Administración local con los administrados.

El reglamento es una fuente del Derecho Administrativo (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública), para la cual la Administración respectiva requiere que se le haya conferido la potestad específi ca (conferida generalmente en razón de la institución, o por derivación específi ca de una ley).

Su vocación, inminentemente, es la de generar disposiciones imperativas que fi jen las condiciones dentro de las cuales se puede actuar en una materia particular, siempre y cuando las disposiciones allí establecidas no se encuentren limitadas por reserva legal.

La doctrina siempre se ha debatido en torno a la naturaleza, clasifi caciones y alcance de las normas de vocación reglamentaria; estas distinciones comienzan con el empleo de dos conceptos empleados como disímiles: los llamados reglamentos ejecutivos y aquellos denominados como independientes:

“Los conceptos de reglamento ejecutivo e independiente han sido utilizados por la doctrina desde que VON STEIN los puso en circulación a mediados del siglo XIX. Verdaderamente son nociones que explican muy eficazmente las dos formas más elementales de relación con la ley en que pueden situarse los reglamentos: son ejecutivos los que la desarrollan, pormenorizan o complementan facilitando la aplicación de los mandatos legales; se llama independientes a los que contienen regulaciones que no tienen coincidencia con ninguna otra de carácter legal, de modo que el reglamento ni se ampara en una ley previa que le


-505-

dé cobertura, ni cumple ninguna función instrumental en relación con las disposiciones de alguna ley concreta” (Muñoz Machado, 2009, 277).

Esta también ha sido la tendencia seguida a nivel jurisprudencial por la Sala Primera, que ha dedicado diversos extractos de sus resoluciones para abordar el tema, así como los diversos matices y tipos de reglamentos existentes, según su vocación o su vinculación con la ley; en la resolución 798-2005 de las 08:10 horas del 3 de noviembre de 2005, dijo:

“… 1) reglamentos autónomos, subdivididos, a su vez en a) de organización y b) de servicio; 2) ejecutivos y 3) delegados. Los primeros revisten característica de no necesitar una ley previa para ser dictados y promulgados (praetern legem). De ahí, su denominación de autónomos o independientes. Tienen dos ámbitos de regulación: la organización interna y servicios…

Por su parte, los reglamentos ejecutivos (secundum legem – de acuerdo con la ley – de-sarrollan (aclaran o precisan), complementan y ejecutan la ley dentro de los parámetros y límites fijados por ésta. La ley puede dejar muchos o algunos aspectos de su aplicación en blanco, lo cual puede ser complementado mediante reglamento ejecutivo. Este tipo de reglamentación norma las relaciones entre los administrados y la Administración Pública para posibilitar la ejecución de la ley dentro de los presupuestos y condiciones que ella fija.Por último, los reglamentos delegados son aquellos que, por autorización expresa de la ley, se refieren a la materia reservada a la ley formal, o la derogan o modifican, como si fueran emitidas por el Poder Legislativo. Pueden ser de dos clases: 1) los que cubren o tratan materias reservadas a ley; 2) los que dejan sin efecto y sustituyen una ley. En ambos casos, se requiere siempre de la autorización legal concreta, expresa y manifiesta, pero en el ordenamiento jurídico costarricense no están permitidos”.

El jurista Santiago Muñoz Machado, hace énfasis también en las limitaciones que tienen las normas reglamentarias, empezando por establecer como primer elemento la competencia, que delimita conforme a si la potestad reglamentaria es originaria (conferida por el ordenamiento jurídico directamente a una institución en particular) o si es derivada, sea, que se atribuye por la norma de manera expresa en cada caso concreto; también en-dilga diversos límites a las normas reglamentarias, como la jerarquía normativa y el some-timiento específi co a un procedimiento de elaboración (Muñoz Machado, 2005, 2152-2153).

En el caso concreto, el Concejo Municipal tiene la competencia originaria, derivada por ley, para proceder con el dictado de reglamentos de corte “ejecutivo” – pues llegan a tener vocación de vincular las relaciones entre la Administración y los administrados en un cantón –, conforme reza el artículo 4 inciso a)1, en conjunción con el 13 inciso c) del Código Municipal, que confi ere esta competencia específi camente al Concejo Municipal – recor-dando que, siendo el reglamento un acto administrativo, se defi ne la competencia en razón del grado –.

1 “Artículo 4: La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política. Dentro de sus atribuciones se incluyen las siguientes: a) Dictar los reglamentos autónomos de organización y de servicio, así como cualquier otra disposición que autorice el ordenamiento jurídico”.


-506-

Esta potestad – entendida como un poder/deber – viene derivada de la autonomía que tienen los entes municipales por disposición constitucional, y que aparece a partir del artículo 169 de la Carta Magna; precisamente, de los grados de autonomía que reconoce el Código Municipal (política, administrativa y fi nanciera), se ha desprendido el concepto de autonomía normativa, que ha sido desarrollado por la Sala Constitucional en la resolución 8713-2008 de las 9:06 horas del 23 de mayo de 2008:

“Como se evidencia de las citas jurisprudenciales expuestas, la autonomía normativa implica la capacidad municipal para dictar su propio ordenamiento normativo (entendido esto respecto de los reglamentos autónomos de organización y servicio), pero supeditado a lo que la ley establezca (El resaltado no es del original).

“Esa capacidad normativa debe entenderse, en general, bajo el criterio de que el poder público del ente territorial no es ilimitado ni exclusivo; su definición la recibe del Estado, generalmente por vía constitucional y lo tiene junto a otros entres de igual naturaleza y de mayor o menor radio espacial, respecto de los cuales se armoniza mediante la distribución de competencias. Por ello se dice que la municipalidad es una verdadera descentralización de la función política en material local, que incluye la capacidad de dictar normas con valor reglamentario, que resultan superiores en el campo reservado, o sea, en la administración de los intereses y servicios locales”.

Con este concepto, se amplía la potestad reglamentaria de las municipalidades, a todo aquello que pueda entenderse bajo el amplio concepto de “intereses y servicios locales”. En relación con el objeto del presente estudio, es importante observar que, por disposición del legislador, se estableció que las consultas populares fueran reguladas por parte del Concejo Municipal, a través de la emisión de un reglamento respectivo.

Véase que incluso la disposición del legislador respeta la autonomía normativa pues, aunque los mecanismos de democracia participativa se ven permeados por la materia elec-toral vinculada al Tribunal Supremo de Elecciones, el legislador consideró la regulación de las consultas como actividad administrativa local que permite la participación más activa de los habitantes del cantón en temas locales, por lo que se confi rió al Tribunal el papel de fungir como asesor en la emisión de estos reglamentos, reservando la potestad de emitirlos a cada ente local.

Entonces, en el caso especial de los reglamentos municipales, se invoca la autonomía municipal para que, en aquellas disposiciones normadas por la ley, y que tengan inminente-mente algún ámbito e interés local aparejado - mucho más cuando así sea determinado por el legislador -, a cada municipio le corresponda en particular regular su propia situación, como expresión de la organización del territorio.

A tenor de lo anterior, debe considerarse que los reglamentos en general, constituyen disposiciones de alcance general, que conforme al artículo 240.1. de la Ley General de la Ad-ministración Pública, deben ser sometidos a publicación como requisito de efi cacia. La pu-


-507-

blicación, ha sido considerada como un requerimiento elemental para que las disposiciones puedan surtir efectos sobre los administrados; véase lo mencionado por la Procuraduría General de la República en la Opinión Jurídica OJ-78-2003 del 23 de mayo de 2003:

“La publicidad de la ley y, por extensión, de toda norma jurídica constituye un pilar esencial del Estado de Derecho, tal como éste se configura a partir de la Revolución Francesa. Así, en la medida en que una norma jurídica pretenda regular la conducta de los administrados, resulta imperativo que sea dada a conocer a quienes está destinada. Máxime cuando éstos no han participado en su elaboración. El medio para hacer efectivo la publicidad de la ley es la publicación... la obligatoriedad de la norma deriva de su publicación, en tanto ella determina su eficacia. Por consiguiente, puede sostenerse que el deber de publicación se impone no sólo respecto de las leyes, sino también respecto de los reglamentos ejecutivos y del resto de normas jurídicas, incluidas las emitidas por los entes autónomos” (El resaltado no es del original).

A nivel de la doctrina comparada, se le da virtuosa importancia al tema de la publica-ción de las normas reglamentarias en el caso de entes con amplios grados de autonomía, pues ello permite un fortalecimiento de la legitimación2 de las disposiciones tomadas, a través de la participación ciudadana y de los diversos actores políticos; de tal forma lo ex-presa el jurista Santiago Muñoz Machado, respecto del ordenamiento jurídico español:

“La participación de los ciudadanos en la elaboración de las disposiciones de carácter general es un principio consagrado en la propia Constitución, artículo 105.a), que impone “la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley... el reforzamiento de la legitimación por la participación es espe-cialmente importante en el caso de los reglamentos que dictan algunas administraciones y autoridades, dotadas de poderes normativos autónomos” (Muñoz Machado, 2009, 307).

Estas posiciones coinciden con lo que dispone el artículo 43 del Código Municipal, que implica someter las disposiciones reglamentarias al mecanismo de participación, a través de la publicidad:

“Artículo 43. - Toda iniciativa tendiente a adoptar, reformar, suspender o derogar dis-posiciones reglamentarias, deberá ser presentada o acogida para su trámite por el Alcalde Municipal o alguno de los regidores.

Salvo el caso de los reglamentos internos, el Concejo mandará publicar el proyecto en La Gaceta y lo someterá a consulta pública no vinculante, por un plazo mínimo de diez días hábiles, luego del cual se pronunciará sobre el fondo del asunto.

Toda disposición reglamentaria deberá ser publicada en La Gaceta y regirá a partir de su publicación o de la fecha posterior indicada en ella” (El resaltado no es del original).

2 Igualmente, podría hablarse de reforzar la legitimidad, elemento importante en la gestión política de las demo-cracias modernas.


-508-

Precisamente, como parte de la importancia de la participación en la formulación de reglamentos, el Código Municipal refl eja el interés en que las personas participen y se pronuncien sobre las normas de alcance general que llegue a formular, lo que de suyo en-cuentra mayor trascendencia ante un reglamento de consultas populares, que busca con-ferir, materializar y habilitar la injerencia ciudadana en el ámbito local. De hecho, en el marco de publicación de reglamentos, se han estatuido una serie de requerimientos para la validez de estos actos administrativos / fuentes de derecho de orden local:

“El artículo citado, dispone el procedimiento para “adoptar, reformar, suspender o derogar disposiciones reglamentarias” en el seno municipal, estableciendo los siguientes pasos:

a) Iniciativa presentada o acogida para su trámite por el Alcalde Municipal o alguno de los regidores.

b) Publicación del proyecto en el Diario Oficial la Gaceta.

c) Consulta pública no vinculante por un plazo mínimo de diez días hábiles.

d) Pronunciamiento sobre el fondo del proyecto

e) Publicación en La Gaceta” (Procuraduría General de la República, C-60-2014).

Por ende, toda propuesta para adoptar, reformar, suspender o derogar alguna dispo-sición reglamentaria, debe publicarse en La Gaceta, a fi n de someterle a consulta pública no vinculante, por un plazo mínimo de diez días hábiles, para posteriormente realizar la publicación defi nitiva.

Además de los requisitos anteriores, una de las formalidades que se deben cumplir es la necesidad de que las normas reglamentarias sean aprobadas y promulgadas por la Alcaldía Municipal como requisito de efi cacia de la última publicación de la disposición reglamentaria:

“De acuerdo con el artículo 17.d del Código Municipal, para que un acuerdo municipal se perfeccione, sea válido entonces, se necesita la sanción del alcalde. Este acto de sancionar es aquel a través del cual el órgano ejecutivo del gobierno municipal acepta y confirma el acuerdo, verbigracia un reglamento… Debe entenderse, como es usual en Costa Rica, que la promulgación y la publicación son dos instituciones que se manifiestan en un solo acto jurídico, dado que la promulgación se expresa por medio del acto de publicación” (Procu-raduría General de la República, Dictamen C-002-2015).

Efectivamente, dentro del mismo Código Municipal, fuera de lo que ordena el mismo ordinal 43 de dicho corpus legal, se establece que debe darse una segunda publicación en La Gaceta, aspecto que le corresponde ser emitido por la Alcaldía Municipal, a quien el Código


-509-

en el numeral 17 inciso d, le confi ere la competencia para “sancionar y promulgar las resolu-ciones y acuerdos aprobados por el Concejo Municipal, o bien ejercer el veto”.

Debe entenderse entonces, que una vez que se da un acuerdo municipal para que entre en vigencia un reglamento, este queda a conocimiento de la Alcaldía, que incluso forma parte de las sesiones del Concejo Municipal, a quien le corresponde o sancionar y promulgar lo acordado, o bien ejercer el veto respectivo, como lo establece el artículo 158 del Código Municipal en torno al procedimiento que se debe seguir para ello; de no ejercer este recurso interno, el canon 159 dispone la obligatoriedad del acuerdo.

3. Mecanismos de democracia directa.

Al hablarse de democracia directa, se hace referencia a las posibilidades que habilita el ordenamiento jurídico para que los ciudadanos participen directamente en la toma de decisiones de asuntos de interés general, ya sea respecto de la colectividad como un todo o en cuanto a cuestiones que puedan afectar a determinados grupos de los que sean parte.

Lo expuesto se contrapone al paradigma tradicional que suele seguirse en los modelos representativos, consistente en una intermediación generada a partir de la delegación del poder de decisión en representantes elegidos, por lo que los eventuales acuerdos son to-mados por grupos previamente habilitados por la colectividad para dicho propósito. Propia-mente en cuanto a esta conceptualización, se trae a colación lo indicado por Altman, quien señala que:

“Por democracia directa se entiende un grupo de mecanismos que permite a los ciudadanos decidir sobre materias específicas directamente en las urnas. En otras palabras, esos me-canismos son medios de decisión política por medio del sufragio directo y universal. “Su finalidad es hacer que los ciudadanos participen colectiva y directamente en el procedimiento de toma de decisión, más que para elegir a sus representantes, para tomar sus propias decisiones” (Payneet al., 2002)” (Altman, 2005, 204).

Este es un concepto que se encuentra en constante desarrollo y son muchas –y de

muy variada índole- las discusiones que se han suscitado en torno a su defi nición, alcances,

ventajas y aspectos negativos; asimismo, tal como lo expone Gómez Campos, el debate

relacionado con los mecanismos de democracia directa y su eventual contribución al refor-

zamiento o, por el contrario, a la erosión de la democracia representativa (según sea la po-

sición que se siga), ha sido extenso y con múltiples discrepancias de por medio, abarcando

entre otras cosas, la preocupación por la posibilidad de la utilización indebida por parte de

grupos de poder o la fragilidad de los derechos de las minorías (Gómez Campos, 2010, p.2).

Al respecto, Lissidini expone que se han admitido diversas defi niciones y graduaciones

conceptuales pero, más allá de ello, lo relevante es destacar la utilidad de estas herramientas

para facultar un empoderamiento y participación del ciudadano:


-510-

“Para empezar conviene aclarar que el concepto de “democracia directa” admite diversas definiciones y graduaciones: desde concepciones “minimalistas” que consideran como de-mocracia directa exclusivamente al referendo, es decir a la consulta popular promovida por los ciudadanos con el objetivo de aprobar o vetar una ley; otras definen como democracia directa a todos los mecanismos de participación ciudadana que implican el voto (con la excepción de las elecciones) es decir, las consultas populares en sus diversas formas jurídicas (referendo, plebiscito y revocatoria de mandato). Otras, más abarcativas, incluyen a la iniciativa legislativa (es decir el derecho de los ciudadanos a proponer leyes al Parlamento) y las “maximalistas” entienden que democracia directa también comprende la participación ciudadana en las decisiones sobre el uso de los recursos fiscales (presupuesto participativo) y en el control de la política (como la defensoría del pueblo y la auditoría ciudadana)” (Lissidini, 2008, 12).

El permitir un involucramiento directo de la ciudadanía en la toma de decisiones, representa tanto ventajas como posibles riesgos que requieren ser debidamente adminis-trados. Por un lado, el fomentar la participación de la ciudadanía en la toma de decisiones de relevancia, implica la posibilidad de tener mayor incidencia en los asuntos estatales, a efectos de resguardar sus intereses y les requiere estar más enterados e informados en temas de actualidad; además, permite despertar la conciencia del administrado en cuanto a las situaciones que deben ser solucionadas y les habilita un poderoso instrumento de cen-sura y control político de las autoridades, dependiendo del mecanismo que se utilice.

No obstante, al implementarse estas acciones, también es necesario asegurar que no se cometan abusos, por lo que es fundamental resguardar los límites propios de las mate-rias, derechos y situaciones que no pueden ser sometidos a la votación de la mayoría, por representar intereses superiores. Debe resguardarse entonces con particular celo, las mate-rias excluidas de la aplicación de los mecanismos de participación que, por disposición del numeral 105 constitucional, abarcan la materia presupuestaria, tributos, cuestiones fi scales y monetarias; además, también deben resguardarse las limitaciones en casos de derechos fundamentales, resguardo de los derechos de las minorías o asuntos que pueden poner en riesgo la estabilidad y seguridad del Estado3.

En la doctrina se denota una inclinación mayoritaria por reconocer los benefi cios de los instrumentos y su aplicación, sin dejar de lado las necesarias consideraciones y acciones que deben implementarse, para evitar que se caiga en abusos de poder por parte de las po-siciones de la mayoría o se llegue al extremo de deslegitimar los mecanismos propios de la democracia representativa.

Asimismo, como lo recalca Kaufmann, es importante destacar que los mecanismos de democracia directa parecen funcionar de forma más apropiada “… en la medida en que las

3 En el contexto costarricense, la Ley de Iniciativa Popular (n° 8491) señala expresamente que la iniciativa popular “…no procederá cuando se trate de proyectos relativos a materia presupuestaria, tributaria, fiscal, de aprobación de empréstitos y contratos o actos de naturaleza administrativa.”


-511-

instituciones representativas hayan alcanzado cierta madurez”, por lo que es importante mantener la lucha por el mejoramiento continuo del aparato estatal. Además, tomando en cuenta el empoderamiento que genera y el hecho de que en muchas ocasiones la ciudadanía busca implementar la utilización de estos mecanismos de forma reactiva a situaciones que le generan descontento, es necesario velar porque no se sustituyan los institutos propios de democracia representativa, pero sí utilizando los instrumentos de democracia participativa o directa como un medio de reforzamiento de derechos de los ciudadanos (Kaufmann, 2008, 11).

Propiamente en lo atinente al contexto costarricense, y como ya fue previamente men-cionado, a partir de la reforma al artículo 9 de la Constitución Política de Costa Rica, ope-rada en el año 2003 mediante ley n° 8364, se incorporó como una característica elemental del Gobierno la de ser participativo. Esto implicó que en el contexto nacional se diese paso a una mayor discusión respecto de la implementación de mecanismos de democracia di-recta, sus ventajas y debilidades, así como la puesta en práctica de algunos. Además, fue un refuerzo respecto de los mecanismos de democracia directa que ya estaban dispuestos en el ordenamiento previo a la referida reforma constitucional (como lo es el caso del numeral 13 inciso k) del Código Municipal).

Esta incorporación del principio de participación en la Constitución, implicó una ruptura de paradigma respecto de la tradicional concepción de la representatividad como medio prevalente de interacción entre los Poderes Públicos y los administrados. A partir de la incorporación de este principio constitucional, se desarrollaron en la legislación, me-canismos de democracia directa que, si bien no han sido utilizados de forma sistemática o con una alta periodicidad, sí se han colocado como instrumentos de relevancia para el involucramiento del pueblo en la toma de decisiones de impacto para la realidad nacional. En palabras del TSE, este cambio en el modelo constitucional trajo consigo importantes progresos y ventajas:

“… Esa reformulación del numeral noveno constitucional ofrece oportunidades extraordi-narias de profundización democrática, al potenciar y tornar fundamental la participación ciudadana directa en la conducción de los asuntos públicos, en armonía con lo estipulado en el inciso 1.a del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (…) De esa suerte, se ha reconocido en el Derecho de la Constitución un nuevo componente axiológico transversal a todo el quehacer del Estado costarricense: la intervención activa de los ciudadanos en el objeto público, paradigma que sustenta el principio pro participación. Los poderes públicos y, en especial los órganos jurisdiccionales, están obligados a aplicar e interpretar las normas según criterios que favorezcan la participación popular” (TSE, 424-E9-2013).

En cuanto a los mecanismos con los que actualmente cuenta el país y, concretamente en cuanto a los dispuestos a nivel municipal, es importante traer a colación que para el año


-512-

2006, se publicó en el Duodécimo Informe Estado de la Nación en Desarrollo Humano Sos-tenible, del Programa Estado de la Nación, una importante reseña de los institutos de demo-cracia participativa en Costa Rica. Así las cosas, se observa que se enumeran los mecanismos en el plano país, propiamente el referéndum (desarrollado en la Ley sobre Regulación del Referéndum, n° 8492) y la Iniciativa Popular (desarrollada en la Ley de Iniciativa Popular, n° 8491). En cuanto al plano local se traen a colación los mecanismos contemplados en el Código Municipal (concretamente en el numeral 13 inciso k)): los plebiscitos, referendos y cabildos, como mecanismos de democracia participativa o directa. Además, se mencionan como formas de participación ciudadana las audiencias públicas, los Concejos de Distrito, y más formalmente los Concejos Municipales de Distrito y los Concejos Municipales. Adi-cionalmente, en el informe referido se comenta que el ciudadano tiene otros ámbitos de participación, como la acción directa o popular de carácter constitucional, las Comisiones Mixtas de la Asamblea (que son planteadas no como un mecanismo de democracia directa, sino como “…un pequeño balcón para que el ciudadano apoye los procesos, sobre todo preparatorios, en el marco de la representación formal”) o la actividad participativa en organizaciones sociales (Duodécimo Informe del Estado de la Nación, 2006).

No obstante, para los efectos del tema analizado en el presente artículo, importa des-tacar los mecanismos de democracia directa del plano local, a saber, los plebiscitos, re-ferendos y cabildos, por lo que se procede a conceptualizarlos. A modo introductorio, y como un primer acercamiento, se destaca que el “Manual para la realización de consultas populares a nivel cantonal y distrital” (Decreto nº 03-98), emitido por parte del TSE como una guía para que los Concejos Municipales elaboren sus reglamentos para la realización de plebiscitos, referendos y cabildos, se facilita una conceptualización concreta de las fi guras de interés. Además, el Instituto de Formación y Estudios en Democracia (en adelante IFED) ha emitido una serie de instrumentos informativos que buscan facilitar a la ciudadanía información referente a temas electorales, mediante los cuales también se busca difundir estas conceptualizaciones de forma que faciliten su comprensión; por lo que se resumen las defi niciones ofrecidas tanto por el citado manual como la defi nición del fascículo infor-mativo denominado “Participación ciudadana en democracia: espacios y mecanismos” (Castro, A. & Sibaja, G. 2016):

• Cabildo: Reunión pública del Concejo Municipal o de los Concejos de Distrito, en la cual los

habitantes del cantón pueden participar, con la fi nalidad de discutir asuntos de interés para

la comunidad. A diferencia del plebiscito y del referendo, el resultado no es vinculante, por

lo que el Concejo puede tomar una decisión contraria a lo que piensa la mayoría de los mu-

nícipes.

• Referendo: Es la consulta popular que pretende la aprobación, modifi cación o derogación de

un reglamento o disposición municipal de carácter normativo. El Concejo Municipal toma


-513-

un acuerdo y lo somete al voto de la ciudadanía para que esta lo apruebe o no. El resultado

será vinculante.

• Plebiscito: Es la consulta popular mediante la cual las personas habitantes del cantón o de

un distrito se pronuncian sobre un asunto de trascendencia regional, por lo que se puede

convocar a todo el cantón o sólo a una parte de este. Existe también el plebiscito de revoca-

toria del mandato del puesto de alcaldía municipal. Requieren ser convocados por el Concejo

Municipal y el resultado es vinculante.

Ahora bien, importa destacar algunos aspectos de interés en torno a las citadas fi guras. En cuanto al cabildo, debido a que no tiene carácter vinculante es el instrumento sujeto a la menor rigurosidad formal para su convocatoria y su celebración.

Mauro Murillo explica que la naturaleza del cabildo es meramente consultiva, por lo que es importante -a efectos de no vaciarlo de contenido- que sea realizado antes de tomarse los acuerdos del Concejo respecto de los cual se quiere conocer el criterio de los munícipes; ello por cuanto, es lógico que si hace de forma posterior, carece de utilidad como forma de involucramiento de los habitantes del cantón (Murillo, M. 1998). Esta fi gura también se ha prestado para el debate de qué tan amplio debe ser el rango de participación al que está sujeta, ya que se discute si puede participar del mismo solo quienes estén inscritos en el padrón electoral o si, al ser un mecanismo más abierto y sujeto a menor rigurosidad formal, podría ampliarse la posibilidad de participación a quienes ostenten intereses en cuanto a lo sujeto a consulta (PGR, OJ-111-2008).

En cuanto a la aplicación del referéndum en el ámbito municipal, es claro que dicho instrumento está circunscrito a las posibilidades de emisión de normativa propias del ám-bito competencial de las entidades locales, por lo que las disposiciones normativas que se sometan a discusión mediante este mecanismo no podrían sobrepasar nunca las habilita-ciones que el ordenamiento jurídico otorga a las municipalidades en cuanto a desarrollo y emisión de normativa. Aunado a ello, es importante recordar que el TSE ha enfatizado que el referéndum (en sentido amplio) no es una forma de convertir al pueblo en legislador ordi-nario, ni es una potestad ilimitada que le asiste a los ciudadanos, por lo que debe respetarse el régimen de exclusión al cuál está sujeto, en cuanto a las materias respecto de las cuales no procede la aplicación de este mecanismo de participación (ya mencionadas previamente) (TSE, 790-E-2007 y 424-E9-2013).

En lo atinente al plebiscito, indica Murillo que ya no se está ante una simple consulta, sino directamente ante la toma de una decisión por parte del municipio, la cual reviste de carácter vinculante y tiene la misma validez que un acuerdo del Concejo (Murillo, M. 1998). También enmarcado por los límites constitucionales y legales propiamente atinentes al ámbito de actuación municipal, el objeto sometido a consideración de los munícipes del cantón puede ser muy amplio, siempre que refi era -claro está- a cuestiones que sean com-


-514-

petencia de la Municipalidad (que no sean emisión de normativa). Por su parte, en cuanto al plebiscito revocatorio de mandato, indica Hubert Fernández que se está ante un instru-mento que permite responsabilizar a los gobernantes electos en el ámbito municipal por las acciones u omisiones cometidas en el ejercicio del cargo, por lo que se elige en las urnas respecto de la remoción de dichos funcionarios antes de haber fi nalizado el periodo para el cual fueron designados, habilitando con ello un poderoso mecanismo de control ciudadano (Fernández, H. 2017). A mayor abundamiento, al abordar esta última fi gura mencionada, la Sala Constitucional ha enfatizado la importancia e impacto que ostenta dentro de nuestro ordenamiento:

“Se trata, por tanto, del instrumento más significativo del carácter participativo en que se fundamenta nuestro sistema democrático, en tanto, el legislador le devuelve a los electores el poder para revocar el mandato del funcionario que nombraron a través del sufragio para velar por sus intereses cuando desaprueban su gestión. Es decir, el plebiscito revocatorio constituye un mecanismo de control político, si se quiere el más efectivo, en tanto conlleva como consecuencia la separación del cargo del alcalde que desoiga o desatienda las nece-sidades e intereses locales de los electores y vecinos del respectivo cantón. (…) Basta la desaprobación del electorado a su gestión y la consecuente pérdida de confianza que le fue depositada por parte de ellos al momento en que lo eligieron en las urnas para que resulte procedente la destitución del alcalde. He aquí el sentido real de lo que significa vivir en una democracia participativa” (Sala Constitucional, 12474-2014).

Los instrumentos previamente descritos son una importante herramienta para pro-mover el involucramiento de la ciudadanía en asuntos de relevancia para el tratamiento de los asuntos e intereses locales, permitiendo aportar y considerar el sentir ciudadano en los procesos de formulación y de toma de decisiones que realiza la Municipalidad o, incluso, habilitando la posibilidad de que una decisión sea tomada directamente por los munícipes que cumplan con los requisitos fi jados por la ley.

Como un elemento común a los mecanismos previamente mencionados, se tiene que, para poder ser aplicados en el ámbito local, requieren que previamente se haya publicado un reglamento de consultas populares, en el cual deberán incorporarse los principios in-formadores de la materia electoral, a efectos de resguardar derechos y garantías fundamen-tales, y garantizar que el procedimiento –de naturaleza electoral- se lleve a cabo de forma adecuada.

Así las cosas, como se desprende de lo analizado y como ya lo ha enfatizado el TSE, la omisión del Concejo Municipal de promulgar los reglamentos de participación ciudadana conlleva una limitación y vulneración a derecho fundamental de participación política, al confi gurarse un obstáculo insuperable para poder poner en práctica estos mecanismos (TSE, 1903-E1-2012).


-515-

4. Diagnóstico del estado actual de la regulación municipal en torno a los reglamentos de consultas populares: ¿qué tenemos? ¿qué falta?

A partir de las consideraciones previamente expuestas, luego de analizarse la potestad reglamentaria de las municipalidades, la relevancia que ostentan los mecanismos de demo-cracia directa regulados por los reglamentos de consultas populares, así como las implica-ciones y compromisos que derivan de la obligación contemplada en el artículo 13 inciso k) del Código Municipal para las entidades locales, surge la siguiente interrogante: ¿cuál es el estado actual de la regulación reglamentaria municipal respecto de los reglamentos muni-cipales? Es importante tener presente que esta disposición está vigente desde el año 1998 y, aún actualmente, es signifi cativa la cantidad de municipalidades que no cuentan con las disposiciones reglamentarias citadas, lo cual implica una vulneración al derecho de partici-pación ciudadana de los habitantes del respectivo cantón.

Además, en cuanto a las corporaciones que sí han cumplido con emitir los regla-mentos, surge el cuestionamiento de si estas herramientas, tal como están vigentes al día de hoy, cumplen o no con garantizar un adecuado resguardo del derecho de participación ciudadana. A continuación, se analizará el estado general de los reglamentos municipales de consulta popular en Costa Rica, el desafío previo en cuanto a aquellas municipalidades que no los han emitido y un diagnóstico breve en cuanto a los aspectos que podrían mejo-rarse respecto de los reglamentos que ya están vigentes.

a. Estado general de los reglamentos municipales de consulta popular en Costa Rica.

Como se indicó anteriormente, del mismo artículo 13 del Código Municipal se des-prende que, la forma en que se lleven a cabo las consultas populares en materia municipal, es un tema que le corresponde a cada Municipalidad solucionarlo.

El IFED estableció en una revisión en el año 2014, que las Municipalidades que con-taban con reglamentos municipales para el año 2014, eran específi camente 38 municipios. Frente a este dato, el Sistema Nacional de Legislación Vigente (SINALEVI) apunta que, ac-tualmente, existen 30 municipios que cuentan con reglamento de consultas populares, más dos municipalidades que tienen reglamento de participación ciudadana. A esto, se unen 2 Concejos Municipales de Distrito, que cuentan también con reglamento de consultas popu-lares.

Sin embargo, se ha podido corroborar que la información que existe entre el estudio hecho por IFED en 2014 y SINALEVI, no coincide en un primer momento, en torno a los municipios que efectivamente cuentan con reglamento de consultas populares. De allí que se evidencia una necesidad de investigar el tema y hacer una revisión particular, con la in-


-516-

tención de corroborar los datos obtenidos preliminarmente. Sí se puede aseverar con suma certeza que, actualmente, son más de 30 reglamentos

municipales los existentes, y actuarían como marco de la presente investigación, en torno al análisis del diseño normativo. En todo caso, se puede extraer, a contrario sensu, que más del 50% de municipios no tiene reglamento, lo cual será considerado al analizar la efi cacia ex post, y qué podría arrojar este dato.

b) Desafío previo: ¿qué implicaciones surgen respecto de las municipalidades que no han aprobado los reglamentos de consultas populares?

Según se ha expuesto en el presente análisis, por un principio de certeza y seguridad jurídica, a efectos de resguardar efectivamente el derecho de participación ciudadana de los habitantes del respectivo cantón, el primer requisito esencial para poder cumplir con el mandato fi jado por el numeral 13 inciso k) del Código Municipal, es el promulgar un regla-mento de consultas populares, ya que se requiere contar con un instrumento que establezca con claridad las reglas a seguir, en tanto ello es el primer requisito para poder realizar ple-biscitos, referéndums o cabildos; ello también ha sido recalcado por el TSE en su resolución 790-E1-2012, al indicar:

“En primer lugar, al ser esta materia tan sensible para el fortalecimiento del principio democrático como lo es, innegablemente, el desarrollo de un proceso consultivo, es indispen-sable que los interesados, intervinientes y toda la colectividad tengan acceso a una herra-mienta normativa que permita, de manera cristalina y notoria, conocer con anticipación los procedimientos aplicables en estos casos (…) por imperio de ley, la decisión de acordar la celebración de un Plebiscito requiere de la existencia previa de un reglamento que, a nivel local, se constituya en fuente primaria de regulación y cuya promulgación corresponde a cada una de las distintas municipalidades”.

El signifi cativo número de Municipalidades que a la fecha no ha emitido los regla-mentos de consultas populares pertinentes, a pesar de estar vigente esta obligación desde el año 1998, implica que en el país ya hay un incumplimiento por omisión bastante alto que afecta el derecho de participación ciudadana en el ámbito local.

A efectos de empezar a solventar este incumplimiento y esta afectación al derecho fun-damental de los habitantes de las localidades, es necesario que comiencen a desarrollarse y promulgarse los reglamentos por parte de los Concejos Municipales. Para ello, las munici-palidades cuentan con un importante insumo, por cuanto el TSE, desde el año 1998 emitió el ya citado “Manual para la realización de consultas populares a nivel cantonal y distrital” (Decreto nº 03-98) en el cual se contemplan los requisitos mínimos de regulación que deben plasmarse en los reglamentos de consultas populares, para que estos estén alineados con


-517-

la legislación electoral y sus principios (lo cual vale resaltar que también es exigido por el citado artículo 13 inciso k) del Código Municipal).

Ahora bien, es importante tener presente que lo mencionado corresponde a una guía, por lo que no demerita que se pueden hacer mejoras al diseño allí propuesto, efectos de me-jorar el ámbito de resguardo de la tutela del derecho de participación ciudadana, incorporar la defensa de derechos de poblaciones vulnerables, mecanismos de inclusividad, aprovecha-miento de nuevas tecnologías o, en general, disposiciones que se acoplen a las necesidades propias de cada cantón.

Entonces, al momento de elaborar las disposiciones reglamentarias se deben tomar en cuenta los límites de este tipo de instrumentos (ya mencionados, en cuanto a las competen-cias propias de la Municipalidad y las materias excluidas de la posibilidad de ser conocidas mediante consulta popular), los ámbitos de temporalidad mínimos para poder poner en práctica cada mecanismo (deben contemplarse plazos razonables tanto para las convoca-torias de los ciudadanos como para la regularidad con que se realicen las correspondientes consultas), la participación de delegados del TSE, la forma de elaboración de las preguntas sometidas a consulta, la publicidad, transparencia y acceso a la información, habilitación de horarios, formas de emisión del voto o criterio así como formas de escrutinio. También es importante tomar en cuenta que la publicidad y la participación abarca la realización de la norma reglamentaria, en la cual es importante contar con el criterio de los habitantes del cantón previo a su promulgación y no puede faltar -por supuesto- el requisito de publicidad para que estos reglamentos puedan ser efi caces y que sus efectos puedan ser oponibles a terceros.

c) Diagnóstico del estado actual de la regulación de los instrumentos de consultas populares: ¿qué se puede mejorar y qué considerar al regular?

En este apartado, se pretenden establecer una serie de elementos de carácter espe-cialmente crítico, y que se han dado sobre los mecanismos de consultas populares, a fi n de contar con una especie de diagnóstico sobre los principales retos y puntos que se deben trabajar como parte de una mejora reglamentaria. A estas consideraciones se irán estable-ciendo algunos apuntes críticos propios de los autores, teniendo como referencia el Manual generado por Decreto 03-98 del 21 de octubre de 1998.

Las problemáticas aquí referenciadas, permitirán el planteamiento y extracción de indicadores cualitativos vinculados al procedimiento analizado, con la fi nalidad de man-tener una mejora regulatoria constante, y que no se puede lograr sin que, previamente, se conozca el entorno estudiado.


-518-

c.1. Inicio de las consultas populares

Los problemas que actualmente enfrentan los mecanismos de consultas populares, ini-cian con un crecimiento en América Latina de su aplicación, sin que exista congruencia en variados aspectos: entre ellos, el carácter vinculante o no de los resultados de las consultas; otro aspecto es la forma en que se generan iniciativas, según se permita su formulación top down o bottom up, conforme sean las autoridades quienes pueden proponer qué someten a al-guna consulta (González & Amador, 2017, 87). Tales elementos se ven defi nidos por aspectos meramente políticos, cuando deberían buscar alguna congruencia, tanto a nivel nacional como local.

En esta misma línea, el Manual elaborado por el Tribunal Supremo de Elecciones, únicamente exhibe la posibilidad de que los referéndum y plebiscitos puedan ser accio-nados a partir de un acuerdo del Concejo Municipal, sin que se faculte a los habitantes del cantón forma alguna para poner en marcha el uso de estos mecanismos de manera directa; al menos para el referéndum nacional – bajo la tónica de que las Municipalidades también emiten reglas de alcance general –, los ciudadanos inscritos en el padrón tienen la posibi-lidad de convocar al pueblo para ejercer la potestad de legislar, pero a nivel municipal no se ha siquiera pensado en incorporar tal mecanismo. Para Yanina Welp, la defi nición sobre quiénes pueden accionar estos mecanismos ha sido trascendental a lo largo de la historia:

“Una de las democracias más consolidadas y estables del mundo, Suiza, basa su original sistema político en los mecanismos de democracia directa. También los estados nortea-mericanos –California en particular– han recurrido a numerosas prácticas de democracia directa a lo largo del siglo xx. En la acera opuesta, más de un líder autoritario –Napoleón iii (1870), Adolf Hitler (1933, 1934, 1935, 1936 y 1938) y Francisco Franco (1947, 1966)– recurrió al referendo para consolidar su poder o movilizar a las masas. La diferencia pasa por quién puede iniciar la consulta ciudadana. Mientras que en Suiza solo la ciudadanía y la Constitución están habilitadas para dar inicio a un referendo (el Par-lamento puede presentar contrapropuestas cuando se trata de iniciativas constitucionales), en los otros casos citados el poder radica exclusivamente en el Ejecutivo” (Welp, 2010, 30).

Welp, analizando los mecanismos de accionamiento de los mecanismos de democracia directa, observa que muy pocos son accionados por la ciudadanía, siendo la constante que sean las autoridades quienes pueden activar las consultas (Welp, 2010, 36).

c.2. Sobre la formulación de consultas.

Francisco Reveles Vázquez, refi riéndose a los procesos de consulta, defi ne la impor-tancia de defi nir el proceso de debate, la forma en que se realizarán las consultas, el escru-


-519-

tinio y la difusión de resultados (Reveles, 2017, 26). Sin embargo, desde el Manual propuesto por el Tribunal Supremo de Elecciones, la mayoría de estos temas no son defi nidos o son referenciados de manera amplia, asumiendo que, ante cualquier duda que surja, se utilizará complementariamente el Código Electoral, o la asistencia de los delegados del Tribunal.

“En primer término, se halla la organización de la consulta, que incluye la definición del tema a consultar y la formulación de la o las preguntas desde las propias instituciones. Como se sabe, está presente la posibilidad de sesgar desde el principio el resultado a favor de intereses específicos (de la coalición o grupo gobernante, por ejemplo)”.

En el caso del Manual propuesto por el Tribunal – que se utiliza como punto de partida para el presente análisis –, existe una regla para la formulación de la o las preguntas que sean objeto de consulta, procedimientos para la establecer el padrón electoral y las juntas receptoras de votos.

Sin embargo, habrá que considerar otros aspectos que parecen desfazados, como lo será la regla que aún propone que se realice un doble escrutinio, cuando ya el Código Elec-toral defi ne ese segundo escrutinio como regla de excepción a partir del artículo 197 y de la interpretación dada por el mismo Tribunal Supremo de Elecciones en resoluciones como la número 5721-E8-2009 de las 11:00 horas del 18 de diciembre de 2009, y que es un aspecto que se debe revisar.

Otro aspecto que no queda muy claro en este tipo de reglamentos, es el tema de re-cursos; disipar dudas al respecto se denota relevante pues, salvo la existencia de vía recur-siva especial, en tesis de principio los acuerdos del Concejo Municipal y de la Alcaldía se encuentran sometidos al régimen recursivo que aparece en el Código Municipal y, aunque se podría discutir sobre la naturaleza de los actos que encaminan la puesta en marcha de estos mecanismos – la mayoría actos de mero trámite –, la defi nición precisa de este aspecto puede colaborar con la transparencia y comunicación de las reglas a las personas intere-sadas, así como en evitar la interposición desmesurada de acciones improcedentes.

c.3. Difusión de información: Base del proceso deliberativo.

Por otro lado, del texto de De la Paz y Amador, se critica que los mecanismos de de-mocracia deliberativa deben procurar decisiones no amparadas en la infl uencia política o bloques de poder, buscando evitar la coerción y el acceso a buena información (De la Paz y Amador, 2017, 90-91). En el Manual para la realización de consultas populares a escala can-tonal y distrital, sólo incluye una norma sobre la calidad de la información, como parte de los límites que deberá poner el Concejo Municipal a la propaganda.

Para Reveles Vásquez, se pueden defi nir al menos cinco indicadores que permiten evaluar el proceso deliberativo, necesario de previo a la realización de consultas populares:


-520-

1. Que se dé razonamiento colectivo refl ejado en los discursos políticos.

2. Que haya inclusión en la deliberación, dando oportunidades de infl uencia en la toma de de-

cisiones.

3. Publicidad y accesibilidad a información relevante.

4. Rendición de cuentas, utilizando mecanismos de accountability.

5. Conducción del gobierno, para que las políticas sean legales y legítimas ante la sociedad (Re-

veles, 2017, 27).

Dentro de los elementos típicos para que se desarrolle una deliberación que busque cumplir con alguno de los puntos señalados, la información a la que tienen acceso los ha-bitantes se vuelve preponderante pues, su acceso y difusión permitirán la formación de criterio y el interés o no en participar del proceso democrático.

La difusión de información es la base de una sociedad democrática, según ha sido es-tablecido por la Sala Constitucional en votos como el 7370-2010 de las 9:46 horas del 23 de abril de 2010, así como en los casos de la Corte Interamericana de Usón Ramírez vs Vene-zuela, Olmedo Bustos y otros vs Chile, Perozo y otros vs Venezuela y en la opinión consul-tiva OC-5/85. Esta premisa, que surge de los artículos 30 de la Constitución Política y 13 del Pacto de San José, se intensifi ca frente a los mecanismos de democracia directa.

De la Paz y Amador profundizan en la información que se debe generar de previo a la puesta en marcha de un mecanismo de consulta popular, apreciando que este tópico no se debe quedar únicamente en la difusión de propaganda, poniendo como ejemplo el resul-tado del Brexit:

“Sin embargo, un punto defectuoso del resultado del Brexit es el plan para la salida. Los que apoyaron el referéndum del Brexit nunca tuvieron un plan para implementar la salida y enfrentar las consecuencias de SI. El debate que permeó en la opinión pública fue la supuesta inmigración perniciosa, la banalización sobre el gasto del Reino Unido y la injerencia de las cortes regionales en el sistema británico. Hasta octubre de 2017, ni el Parlamento ni la Primera Ministra habían logrado establecer un plan completo ni medianamente claro de las negociaciones con los miembros de la Unión Europea…” (De la Paz y Amador, 2017, 95).

Aunque el ejemplo mencionado implica un mecanismo aplicado a nivel nacional, de la experiencia se desprende una lección aplicable incluso a nivel local, en el tanto las de-cisiones que pretendan modifi car la situación actual a nivel cantonal o incidir con nuevas regulaciones, deben contar con una defi nición detallada de los efectos que traería la adop-ción de una decisión y un esquema sobre la forma en que esa opción sería implementada. Este requerimiento debe ser pensado en pro de depurar la forma en que los mecanismos de consultas populares son sometidos a la opinión y participación de la población, y para


-521-

favorecer una refl exión más profunda y detallada sobre los alcances que pude tener la toma de una decisión.

c.4. Integración de los pueblos indígenas.

Por otro lado, De la Paz y Amador critican el procedimiento de consulta popular desa-rrollado en México, referenciando que grupos con intereses colectivos e indígenas tienen un derecho de consulta sustanciado en el derecho convencional, a partir del artículo 21 del Pacto de San José, así como del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, y de donde se desprende la relevancia de una tutela adecuada de los derechos de los pue-blos, sean indígenas o tribales, a quienes también corresponden todos los derechos de la Convención.

Ello debe hacerse de manera previa, libre e informada y mediante los mecanismos idóneos y compatibles con la cultura y costumbres de los pueblos consultados (Corte IDH, Pueblo Saramaca vs Surinam, 2007, párr. 130). Además, ha indicado la Corte que:

“El Estado debe garantizar estos derechos de consulta y participación en todas las fases de planeación y desarrollo de un proyecto que pueda afectar el territorio sobre el cual se asienta una comunidad indígena o tribal” (Corte IDH, Pueblo Kichwa de Sarayaku vs Ecuador, 2012, párr. 167).

Se mencionan de estos aspectos porque parece relevante tener en cuenta el desarrollo e introducción especial de un mecanismo de consulta ajustado para estas poblaciones (en aquellas Municipalidades donde sea necesario), como una forma de integración, coordina-ción y respeto para esta población y su confl uencia como habitantes de un cantón.

c.5. Análisis y crítica nacional.

Para el caso nacional, deberá recordarse que para el año 2008 se intentó presentar una reforma al Código Municipal, bajo el proyecto de ley 16.876, con el cual se buscaba reformar el artículo 13 inciso j, estableciendo la siguiente adición:

“… Sin embargo, cuando así lo soliciten los ciudadanos que representen al menos un uno punto cinco por ciento (1.5%) del padrón electoral de la respectiva circunscripción territo-rial, la realización de la consulta será obligatoria para el Concejo Municipal”.

Además, el proyecto de ley incluía la posibilidad de que fuese el Tribunal Supremo de Elecciones quien regulara vía reglamento el procedimiento para los mecanismos de con-sulta, así como la posibilidad de ejercer recursos ante el Tribunal antes citado; también trató el tema de la separación del titular de la Alcaldía de cualquier actuación vinculada a la revocatoria de mandato (Rodríguez Herrera, 2015, 130-133).


-522-

Esta propuesta fue analizada en su momento por Rodríguez Herrera, quien apoyó la instauración de la iniciativa popular a nivel municipal con un 5% del padrón existente en el cantón – con la problemática que el padrón representa, en el tanto hay personas que no habitan el cantón, pero se mantienen registradas allí por años –, criticó la posibilidad de que fuese el Tribunal Supremo de Elecciones quien emitiera el reglamento para realizar consultas populares, y se encontró a favor de la separación del Alcalde de la revocatoria de mandato (Rodríguez Herrera, 2015, 135-136).

También hace tratamiento el autor sobre la diferencia entre ciudadano y habitante, decantándose por el primer término, al considerar que, de esta forma, se excluyen con pre-cisión del ejercicio de las consultas populares, todos aquellos que no puedan ejercer el voto. Como se ha dicho, esta visión soluciona el problema apenas parcialmente pues, la realidad dicta que existen otras personas que, sin ser ciudadanos, tienen intereses en el cantón; au-nado a que este planteamiento no soluciona el hecho de las personas que aparecen en el padrón, pero no son habitantes del lugar.

Rodríguez también referencia, sobre el proyecto de ley, que para la atención de con-sultas debería establecerse una partida presupuestaria. Sobre las iniciativas populares, con-sideró que las hojas de recolección de fi rmas debían ser confeccionadas por la Municipalidad a partir de un Comité gestor, a lo que adjunta una fuerte crítica a la duración que tendría el procedimiento – más de un año –, y precisa la posibilidad de que, a partir de la propuesta legislativa de ese entonces, los Concejos Municipales de Distrito pudiesen realizar sus pro-pias convocatorias (Rodríguez Herrera, 2015, 138-140).

Dicho autor, termina inclinándose por la presentación de una propuesta que impli-caría una reforma al Código Municipal, reglando por ley los mecanismos de consultas popu-lares, introduciendo la iniciativa popular (tomando como base el 5% del padrón para refe-réndum y un 7% para plebiscito – incluido el revocatoria de mandato – y la participación de un 25% de los electores inscritos, para que los resultados de una consulta sean vinculantes (Rodríguez Herrera, 2015, 155).

Estas críticas se mencionan pues, refl eja los esfuerzos por introducir cambios en los mecanismos de consultas populares; sin embargo, estos ajustes no parecen preceder de un estudio sistemático de los institutos que regulan, y aunque proponen una suerte de diagnóstico preliminar sobre la situación, tampoco se proponen indicadores o formas de monitorear el progreso obtenido con las reformas que, dicho sea de paso, no han obtenido impulso sufi ciente para lograr concretar reformas sobre el ordenamiento jurídico vigente. Quienes escriben tienen sus reservas sobre estas propuestas, y sobre ello ya se han estable-cido algunas premisas; sin embargo, el objeto de este artículo es mostrar parámetros sobre los cuáles debe construirse una reforma a los mecanismos de consultas populares, tomando como punto de partida la situación actual y los problemas que han sido retratados en el tiempo en torno a la democracia directa.


-523-

Otro análisis a considerar, viene del estudio realizado por Acosta Gutiérrez quien, de manera más concreta, critica que las personas no puedan promover un plebiscito revoca-torio de mandato, que en ocasiones no se cuente con partidas presupuestarias para realizar este tipo de consultas, y especialmente referencia los casos de Oreamuno, Orotina, Tibás y Siquirres, como intentos de lograr una revocatoria sin éxito, frente al caso de Pérez Zeledón (Acosta Gutiérrez, 2013, 124). De los casos citados por Acosta debe precisarse que el refe-réndum revocatorio de mandato llegó a ser sometido a la elección del pueblo únicamente en el caso de Pérez Zeledón en 2011.

A lo mencionado, deberá unirse el intento de revocar nombramiento al Alcalde de Pa-raíso, que no habría alcanzado la cantidad de votos sufi cientes para proceder, a pesar de que la mayoría de personas que votaron, lo hicieron en favor de revocar el mandato (El mundo, 2018).

Otro de los aspectos notorios del plebiscito en Paraíso, es que el Tribunal Supremo de Elecciones no sólo debió entrar como asesor y fi scalizador del proceso, sino que también afi rmó constituirse eventualmente en juez electoral si procediera resolver algún confl icto (La Nación, 2018). Esto, en consideración de la carencia con que cuentan los reglamentos municipales sobre solución de confl ictos y vías recursivas posibles.

Ya hace un tiempo, Juan Luis Rivera Sánchez habría plasmado algunas consideraciones sobre el referéndum revocatorio de mandato, indicando algunos aspectos que debían te-nerse en consideración, como contar con presupuesto para realizar la consulta, tener un reglamento de consultas populares –aun cuando ello suene casi perogrullesco-, y claridad sobre la legitimación para pedir la revocación de mandato - que no estaría en la iniciativa popular -; por otro lado, referenció una serie de reformas necesarias, como la condición de los miembros del Concejo que debían votar la moción, la cantidad de veces que se puede pedir la revocatoria de mandato - que considera debe ser un aspecto regulado por la ley -, a partir de qué momento se puede pedir el plebiscito, y defi nir con precisión quiénes pueden o no hacer propaganda (Rivera Sánchez, 2006, 35-38).

c.6. Circunstancias sobrevinientes: El reto de progresar en participación, frente a la crisis sanitaria.

En esta misma línea, ya desde hace mucho tiempo, se ha venido hablando de meca-nismos de participación ciudadana que incluyen el uso de las Tecnologías de la Información a nivel municipal4. El uso de herramientas ofi máticas colabora con el uso, difusión y dis-tribución de información, y puede emplearse para mejorar una comunicación multinivel y más transparente, inclusive buscando mejorar el acercamiento hacia personas que usual-mente no participan de sectores políticos, y hasta puede utilizarse para reducir los costos

4 Entre las primeras propuestas, ver iniciativas de participación municipal electrónicas como Consensus y Madrid Participa: www.madridparticipa.org; www.e-consensus.org


-524-

operativos de la puesta en marcha de este tipo de mecanismos (Colombo, 2006, 30-31).Sin embargo, también se han retratado múltiples limitaciones, cuyo peso ha infl uido

en que se siga la continuidad de los métodos tradicionales de participación, desde aquellos que implican el ejercicio del sufragio, hasta el uso de tecnología para opinar y tener acceso a las sesiones de los órganos colegiados; para Garrido, las municipalidades enfrentan el problema de no contar con estrategias defi nidas que permitan la introducción de las Tecno-logías de la Información a mediano o largo plazo, como fomento para la comunicación po-lítica y la participación, siendo usualmente desplegadas estas opciones de forma reactiva y con poco impacto, aunque reconoce que mucha población se ve actualmente familiarizada con elementos tecnológicos como parte de su cotidianidad (Garrido, 2018, 445).

Entre esas falencias encontradas para implementar la tecnología a procesos participa-tivos, también se pueden apuntar: exceso y falta de calidad de la información, estratifi ca-ción y desigualdad digital, poca cultura participativa y riesgo de perjudicar la deliberación de políticas y el valor de los procesos presenciales, así como la construcción de un sesgo en el perfi l de los usuarios (Colombo, 2006, 36).

Sin embargo, en el momento en que se planteaba el presente artículo, sobrevino la emergencia nacional ocasionada por la pandemia de COVID-19, lo cual fue desencadenante para una serie de cuestionamientos adicionales y planteamiento de distintos escenarios. Así, al ponerse en contraste con las recientes elecciones municipales -suscitadas en febrero de 2020- y analizándose el panorama del qué hubiese si la emergencia se hubiese presen-tado un mes antes, surge la siguiente interrogante: ¿estarían preparadas las municipali-dades para dar continuidad a mecanismos de consultas populares, a efectos de mantener activa la participación?

Si se echa un vistazo a los reglamentos que defi nen este tipo de consultas, la respuesta es negativa, y en ello se justifi ca la necesidad ingente en incorporar algunas reglas sobre el uso de Tecnologías de la Información, y con ello afrontar los cuestionamientos en cuanto a su uso y legitimidad de resultados.

5. Conclusiones

Las consultas populares pueden ser de muy amplia utilidad para el desarrollo de po-líticas y normas de carácter cantonal, especialmente frente a la pérdida de credibilidad en la política tradicional y el papel de los partidos políticos en la toma de decisiones. Las con-sultas populares buscan implementar el carácter participativo en la dimensión local, con la intención de devolverle a las personas la interacción e interés en las decisiones tomadas a nivel cantonal.

La promulgación de los reglamentos de consultas populares es un requisito sine qua non para poder celebrar consultas populares, lo cual conlleva que aquellas Municipalidades


-525-

que han omitido su emisión están vulnerando el derecho fundamental de participación ciudadana de los habitantes del respectivo cantón.

Sin embargo, su desarrollo se ha endilgado desde el Código Municipal a cada Corpo-ración, con base en asesoría del Tribunal Supremo de Elecciones; siendo la tónica que, el Tribunal emitió en 1998 un Manual, y tal texto ha servido de base para que, si acaso, las Municipalidades procedan a cumplir con tener un reglamento al respecto, pero sin ajustar el texto -en la mayoría de los casos- a la realidad aplicable en el cantón, y en muchos casos, siquiera existe reglamento, en desconocimiento de derechos ciudadanos que requieren de estos textos reglamentarios para accionar mecanismos de participación directa.

Por otro lado, los instrumentos que están actualmente vigentes pueden ser sujetos a mejoras, que amplíen y benefi cien en mayor medida el principio de participación ciuda-dana. Se ha observado una serie de problemas a considerar en torno a los reglamentos de consultas populares, como lo es una carencia de iniciativas populares y la necesidad de una regulación más efectiva del referéndum; por otro lado, se aprecia la necesidad de mejoras en el proceso de deliberación y acceso a información, así como en el planteamiento de los alcances de las consultas que irían a modifi car el estado de las cosas.

También se ha observado que, a nivel procedimental, se continúa una dependencia subsidiaria del Código Electoral, cuando el reglamento debería precisar reglas en torno a la formulación de consultas, el escrutinio y la posibilidad de plantear recursos contra las actuaciones que buscan poner en marcha una consulta popular. Tampoco se observa que se haya puesto atención a las consultas como mecanismos de integración de grupos indígenas, en los cantones donde se asientan estos grupos.

Existe toda una discusión en torno a la consideración del término habitante o ciuda-dano, y se plantea una problemática en torno a quienes se mantienen efectivamente vi-viendo en el sitio y tienen intereses en la vida del cantón - sean o no nacionales - y aquellas personas que aparecen en el padrón electoral del Tribunal Supremo de Elecciones inscritos en el cantón, pero que no viven en el lugar.

También se ha referenciado un reto importante en torno a la continuidad de las con-sultas populares en tiempos donde las actividades físicas y aglomeraciones están proscritas, lo que trae vigencia nuevamente a la posibilidad de incluir la utilización de Tecnologías de la Información para aplicar los mecanismos típicos de consultas populares.

6. BibliografíaAcosta, J. (2013). La remoción de alcaldes mediante el plebiscito: un análisis del tema desde el punto de vista jurídico. Tesis para optar por el grado en Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica.

Altman, D. (2005). Democracia directa en el continente americano: ¿autolegitimación gubernamental o cen-sura ciudadana?, Revista de Política y Gobierno, Vol. XII, Núm. 2. México, Centro de Investigación y Docencia Económicas, A.C.


-526-

Castro, A. & Sibaja, G (2016). Participación ciudadana en democracia: espacios y mecanismos. Instituto de Formación y Estudios en Democracia. 1era ed. San José, Costa Rica. Disponible en: https://www.tse.go.cr/pdf/fasciculos_ca-pacitacion/participacion-

ciudadana-en-democracia-espacios-y-mecanismos.pdf

De Paz González, I.; Amador, D. (2017). Referéndums contemporáneos: deliberación y problemas de su ejer-cicio en diversos contextos constitucionales, Revista de Estudios Constitucionales, n°2, año 15, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca.

Duodécimo Informe Estado de la Nación en Desarrollo Humano Sostenible (2006). Programa Estado de la Nación. “INSTITUTOS DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA EN COSTA RICA”. Disponible en: https://estadonacion.or.cr/fi les/biblioteca_virtual/012/

Martinez_2006.pdf.

El mundo cr (21 de mayo de 2018). No logran destituir al alcalde de Para so por medio de plebiscito. Disponible en: https://www.elmundo.cr/municipales/no-logran-destituir-a-alcalde-de-paraiso-por-medio-de-plebiscito/.

Colombo, C. (2006). Innovación democrática y TIC ¿hacia una democracia participativa?, Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC, n°3.

Fernández, D.; Alfaro, R.; Raventós, C. & Fournier, M. (2012). Respuestas ciudadanas ante el malestar con la política: salida, voz y lealtad. Tribunal Supremo de Elecciones, Instituto de Formación y Estudios de la Demo-cracia y Universidad de Costa Rica. Disponible en: https://www.tse.go.cr/pdf/varios/respuestas_ciudadanas.pdf

Fernández. H. (2017). Justicia electoral y revocación de mandato de alcaldes e intendentes en Costa Rica. Revista de De-recho Electoral nº 24, segundo semestre 2017. ISSN:1659-2069.

Garrido, N. (2018). Participación democrática a través de las TIC: El prototípico caso de Jun, Interciencia, vo-lumen 43, n°6, junio, 441-448.

Gómez, S. (2010). Mecanismos de democracia directa en América Latina: Una revisión comparada, Revista de Derecho Electoral. Volumen n° 10, segundo semestre.

Kaufmann, B. (2008). La democratización de la democracia en América Latina y más allá, Democracia directa en Latinoamérica (Alicia Lissidini, Yanina Welp y Daniel Zovatto). 1 ed. Buenos Aires: Prometeo Libros.

La Nación (18 de mayo 2018) Paraíso decidirá este domingo en plebiscito si destituye a su Alcalde. Disponible en: https://www.nacion.com/el-pais/politica/paraiso-decidira-este

-domingo-en-plebiscito-si/ALGQVRUQPFAV5FG5KZBJBPN4CQ/story/

Lissidini, A. (2008). Democracia directa latinoamericana: riesgos y oportunidades, Democracia directa en Latinoa-mérica (Alicia Lissidini, Yanina Welp y Daniel Zovatto). 1 ed. Buenos Aires: Prometeo Libros.

Murillo, M. (1998). Participación de los munícipes en el gobierno local. En: Ensayos de derecho público. San José, C.R.: EUNED.

Muñoz, S. (2005). Diccionario de Derecho Administrativo. Tomo II, Madrid: Iustel.

_______________________ (2009). Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Administrativo. Tomo I, Madrid: Iustel.

Reveles, F. (2017). Problemas de la representación política y de la participación directa en la democracia, Re-vista de Estudios Políticos, 9na época, n°42, setiembre-diciembre, 11-35.


-527-

Rivera, J. (2006). Revocatoria de mandato para funcionarios de elección popular en los gobiernos locales, Re-vista de Derecho Electoral, N°2, segundo semestre.

Rodríguez, J. (2015). La participación ciudadana a nivel local en Costa Rica, a la luz de los proyectos de reforma al Código Municipal, expedientes legislativos N°16876 y 18227. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica.

Rosales, C. (2014). Radiografía de la democracia: naturaleza, fundamentos y objetivos. Revista de Derecho Electoral nº 18, ISSN: 1659-2069. Tribunal Supremo de Elecciones.

Welp, Y. (2010) El refrendo en América Latina: Diseños institucionales y equilibrios de poder, Revista Nueva Sociedad, n°228, julio-agosto.

Corte Interamericana de Derechos Humanos

Corte IDH. Caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile (La Última Tentación de Cristo) vs Chile, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de febrero de 2001, Serie C, No. 73.

Corte IDH. Caso Perozo y otros vs Venezuela, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195.

Corte IDH. Caso del Pueblo Kichwa de Sarakayu vs Ecuador, Sentencia del 27 de junio de 2012, Serie C, No. 245.

Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs Surinam, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sen-tencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C, No. 172.

Corte IDH. Caso Usón Ramírez y otros vs Venezuela, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 20 de noviembre de 2009, Serie C, No. 207.

Corte IDH. Opinión Consultiva OC-5/85, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, 13 de noviembre de 1985, Serie a, No. 5.

Tribunal Supremo de Elecciones

Resolución 5721-E8-2009 de las 11:00 horas del 18 de diciembre de 2009.

Resolución 790-E-2007 de las 13:00 horas del 12 de abril de 2007.

Resolución 1903-E1-2012 de las 14:15 horas del 8 de marzo de 2012.

Resolución 790-E1-2012 de las 9:00 horas del 27 de enero de 2012.

Resolución 424-E9-2013 de las 12:00 horas del 24 de enero de 2013.

Sala Constitucional

Resolución 8713-2008 de las 9:06 horas del 23 de mayo de 2008.

Resolución 12474-2014 de las 15:05 horas del 30 de julio de 2014.

Resolución 7370-2010 de las 9:46 horas del 23 de abril de 2020.


-528-

Sala Primera

Resolución 798-2005 de las 08:10 horas del 3 de noviembre de 2005

Procuraduría General de la República

Dictamen C-60-2014 del 27 de febrero de 2014.

Dictamen C-002-2015 del 27 de enero de 2015.

Opinión Jurídica OJ-78-2003 del 23 de mayo de 2003.

Opinión Jurídica OJ-111-2008 del 31 de octubre de 2008.

-529-

Captura de plusval ías: Fotografía iberoamericana y costarricense en el Siglo XXI

Josué Arturo Bogantes Carvajal*

José Adolfo Gell Loría**

RESUMEN: En Iberoamérica se han aplicado distintos instrumentos dirigidos a retornar al colectivo social las mejoras que adquieren los desarrolladores por las inversiones públicas, incluso con la intención de evitar el aprovechamiento por parte de los especuladores de mercado. Estos mecanismos se han conocido como capturas de plusvalías, existiendo algunos de naturaleza fi scal y otros que no. La presente investigación tiene como objetivo revisar algunos casos en Iberoamérica, y analizar los mecanismos de captura de plusvalías previstos en el ordenamiento jurídico costarricense.

ABSTRACT: In Iberoamerica, different instruments have been applied aimed at returning to the social community the improvements that developers acquire through public investments, even with the intention of avoiding exploitation by market speculators. These mechanisms have been known as land value capture, some of which are fi scal in nature and others that are not. The objective of this investigation is to review some cases in Iberoamerica, and the research analyzes the mechanisms for land value capture foreseen in the Costa Rican legal system.

PALABRAS CLAVE: Captura de plusvalías, urbanismo, ordenamiento territorial, contribución especial, carga, cesión urbanística, función social.

1) Introducción

Este ensayo le ofrecerá al lector dilucidar la fi gura de la captura de plusvalías y sus distintas modalidades, haciendo un recorrido por diferentes ordenamientos jurídicos en Latinoamérica y abordando en el caso de Costa Rica la identifi cación de este instituto y sus manifestaciones en el ordenamiento jurídico costarricense, a través de las contribuciones especiales y la cesión urbanística.

*Costarricense, abogado. Licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica, con énfasis en Telecomuni-caciones, Comercio Electrónico y Tecnología. Estudiante de la Maestría en Derecho Público de la Universidad de Costa Rica. Abogado litigante, socio de la firma BSA Consultores, especialista en Derecho Administrativo, Municipal y Urbanístico.

**Costarricense, abogado. Licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica, con énfasis en Derechos Hu-manos, Bachiller en Ciencias Políticas por la Universidad de Costa Rica. Estudiante de la Maestría en Derecho Público de la Universidad de Costa Rica y de la Maestría en Ciudades Inteligentes de la Universidad Isabel I. Asesor Legal de Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos (MIVAH), especialista en Derecho Adminis-trativo, Municipal y Urbanístico.

Josué Arturo Bogante Carvajal & José Adolfo Gell Loría

-530-

La captura de plusvalía se puede considerar como la movilización de los incrementos del valor de la tierra atribuible a los esfuerzos de la comunidad para convertirlos en recau-dación pública por la vía fi scal o mediante el mejoramiento en el sitio para benefi cio de la comunidad1. Se trata de mecanismos que tienen ciertas instituciones públicas para recu-perar el benefi cio que su actividad le genera al aumento de valor de los propietarios.

El concepto de captura de plusvalías en América Latina ha aparecido, expresa o implí-citamente, en múltiples ordenamientos jurídicos. La Ley Orgánica para el Ordenamiento del Territorio en Venezuela de 1983, en sus artículos 67 y 68, expresamente establece que los municipios recuperarán el mayor valor de la propiedad que se genere a partir de los cambios del uso del suelo2. La Ley de Vivienda para la Ciudad de México establece en su artículo 94 un cobro a los desarrolladores inmobiliarios por conceptos de mejora, medidas de mitigación e incrementos de densidad3, que, pese a que no hace mención expresa a que se trate de un mecanismo de captura de plusvalía, las características de la norma parecen compatible con dicha fi gura. En Ecuador tuvo una corta vigencia la Ley Orgánica para Evitar la Especulación sobre el Valor de las Tierras y Fijación de Tributos (vigente solo entre 2016 y 2018), que pese a regular un tributo particular, expresamente consideraba las contribu-ciones especiales como un mecanismo de captura de plusvalía4. En un sentido similar, la Ley de Tributación Municipal de Perú incluye un apartado propio de contribuciones especiales de obras públicas que grava, en el artículo 62, los los benefi cios derivados de la ejecución de obras públicas municipales5, aunque sin identifi car dicho tributo expresamente como una forma de captura de plusvalía.

Incluso Costa Rica desde 1916 tenía una Ley sobre la contribución para obras de in-terés público especial, la cual, en su artículo 1° dice:

“Artículo 1º.-Para toda obra pública que influya ventajosamente sobre el valor o el rendimiento de la propiedad territorial, los propietarios de los fondos directa o indirectamente favorecidos, pagarán en adelante una contribución proporcional a la mejora recibida.”

1 Furtado, Fernanda y Smolka Martim (2001) Ensayo introductorio: recuperación de plusvalías en Latinoamérica ¿Bravura o bravata? Recuperación de Plusvalías en América Latina. Lincoln Institue of Land Policy. Santiago, Chile.

2 Congreso de la República de Venezuela (1983) Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio. Publicada en la Gaceta Oficial N°3238.

3 Asamblea Legislativa del Distrito Federal (2016) Ley de Vivienda para la Ciudad de México. Publicada en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México el 15 de diciembre de 2016.

4 Asamblea Nacional de la República del Ecuador (2016) Ley Orgánica para Evitar la Especulación sobre el Valor de las Tierras y Fijación de Tributos. Publicada en el Registro Oficial N°913.

5 Congreso Constituyente Democrático (1993) Ley de Titulación Municipal. Publicado en la Gaceta del 31 de diciembre de 1993.


-531-

Todas estas normas tributarias contienen la idea de que los predios, cuyo valor de la propiedad se incremente por la inversión pública, retribuyan al aparato estatal la plusvalía obtenida.

Es recientemente que el concepto de captura de plusvalía se ha incorporado en el De-recho Positivo de algunos países latinoamericanos, como es el caso de Colombia y el estado de Sao Paulo en Brasil.

La fi gura de la captura de plusvalías ha sido más desarrollada en España, donde no solo está incluida en la legislación, sino que además tiene carácter constitucional siendo el caso más avanzado de los expuestos anteriormente, pues la última oración del artículo 47 de la Constitución del Reino de España dice que la “La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos”.

Este panorama que se ha trazado sobre la captura de plusvalías en el Derecho Compa-rado permitirá tener una mejor comprensión de la temática, con la fi nalidad de abrir una discusión jurídica sobre el tema y que esta concluya con una futura incorporación de la participación en las plusvalías en el ordenamiento jurídico costarricense.

2) Justifi cación de la captura de plusvalías

Esta fi gura ha sido relevante en algunos países latinoamericanos, a pesar de que este instituto no había alcanzado positividad en los ordenamientos jurídicos, ya que contaba con elementos esenciales en el plano de la praxis que cumplían con su función, aunque no tuviese nominación.

Una justifi cación de porqué los propietarios deben resarcir a la comunidad o al Estado la plusvalía generada por este último es esbozada por la visión de mundo que manifi estan Martim Smolka y Fernanda Furtado en su ensayo Recuperación de plusvalías en Latinoamérica: ¿Bravura o bravata?:

“Para la izquierda, la recuperación de plusvalías permite controlar ma-nifestaciones indeseables del mercado, como la especulación del suelo, además de ser un medio para profundizar la tributación sobre el valor de la tierra. La derecha, a su vez, defiende su aplicación (sobre todo en la forma de tributos aplicados al margen, es decir, sobre los incrementos de renta) por motivos asociados a la promoción de la eficiencia del mercado, ya sea para evitar la ocurrencia de free–riders (y así obtener una mayor aproximación entre costos/beneficios sociales a los privados) o, como señal de la promoción de la “verdad tarifaria”, para restringir el gasto de dinero público en ítems que la población no juzgue priori-tarios.”

En el contexto socioeconómico latinoamericano actual, debe buscarse la optimiza-ción de la relación costo/benefi cio, lo cual se logra mediante la efi ciencia del mercado,


-532-

generando externalidades positivas para los ciudadanos y evitar problemas de equidad que genera el fenómeno del agente polizón, entendiéndose este como aquel individuo que ob-tiene benefi cios mayores a su contribución corresponde, dejando de participar de los costos de producción de dichos benefi cios. La fi gura del free-rider ejemplifi cada en el caso de un desarrollo inmobiliario, sería el de un desarrollador urbanístico que obtiene benefi cios de la comunidad (calles, servicios públicos, infraestructura urbana) sin retribuirle nada la misma, obteniendo plusvalía sin costo alguno.

Siguiendo con la línea de los benefi cios económicos que genera la captura de plusvalía, en el tanto ayuda a incentivar la economía ya que propicia avances en los espacios urbanos, se ha dicho que:

“es esencial la “mejora” de la calidad del medio ambiente construido, visto en términos económicos, para que el espacio urbano sea más re-ceptivo a la conmutación de los capitales de inversión inmobiliaria.”6

De lo anterior se deriva que la justifi cación de la captura de plusvalías, son los benefi -cios económicos y sociales que son generados por esta fi gura, en favor de una comunidad determinada. En otras palabras, su fi nalidad consiste “(…) en aplicar un impuesto por regu-lación diseñado para devolver a la comunidad algo o todo el valor agregado al suelo por las acciones de la comunidad.”7

Por otra parte, aunque los impuestos son formas importantes dentro de la captura de plusvalías, no puede considerarse como la fi nalidad última de esta fi gura, ya que el objetivo no es el simple fi nanciamiento del Estado, sino devolverle a la comunidad esas mejoras, convirtiéndose en inversión.

3) Casos de captura de plusvalías (Argentina, Uruguay, Colombia y España)

En el campo de la captura de plusvalías, la región latinoamericana tiene diferentes niveles de avance en la materia. Así lo demuestra Martim Smolka en la categorización que hace sobre el desarrollado de la captura de plusvalías, en el texto Una nueva mirada a la recu-peración de plusvalías en América Latina.8

En el primer grupo de esta categorización se encuentran Bolivia, Ecuador, Paraguay, Uruguay y Venezuela. Estos países cuentan con algunos instrumentos normativos que han positivizado la fi gura de la captura de plusvalías, y aunado a esto son países con administra-ciones que han impulsado políticas públicas orientadas a la captura de las plusvalías.6 Lopéz, Ernesto; Gasic Ivo; Meza, Daniel. Urbanismo pro-empresarial en Chile: políticas y planificación de la pro-ducción residencial en altura en el pericentro del Gran Santiago. Revista INVI vol.27 no.76 Santiago nov. 2012

7 Gregory Ingram, “Recuperación de plusvalías – prácticas y perspectivas” en Políticas de Suelo Urbano, perspectivas inter-nacionales para América Latina, Martim Smolka (Massachusetts: Lincoln Institute of Land Policy, 2011), 366.

8 Smolka, Martim, Una nueva mirada la recuperación de plusvalías en América Latina, Revista Land Lines, julio 2012.


-533-

En el segundo grupo se halla a Argentina, Chile, México y Perú. Son países que a pesar de su contar con más de cien años de Gobierno independiente y de un nivel de desarrollo considerable, han tenidos problemas para introducir legislación más explícita sobre recu-peración de plusvalía.

En el último grupo se ubica América Central y República Dominicana, países pequeños, con regímenes liberales de desarrollo urbano y donde no hay mayor conciencia política sobre el tema de las capturas de plusvalías, por lo que el desarrollo de tema es mínimo.

Dentro la categorización anterior se excluye Brasil y Colombia, debido a que ambos países con una mayor experiencia en la aplicación de herramientas de captura de plusvalías y esta fi gura se encuentra claramente en su ordenamiento jurídico.

De los diferentes países, se analizaran los casos de Buenos Aires, Argentina; Uruguay, Colombia y España.

El interés en el caso de Buenos Aires se debe, a que si bien es cierto no se ha logrado incorporar al ordenamiento jurídico el concepto de captura de plusvalías, hay instrumentos técnico-políticas (Plan Urbano Ambiental) que dan a entender que hay voluntad de las auto-ridades de implementar la fi gura. Esto daría un ejemplo de los pasos a seguir por Costa Rica para poder avanzar en el tema de captura de plusvalías.

Uruguay presenta en su Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible varias referencias a la recuperación de plusvalía, siendo uno de los principios rectores que con-templa esa legislación.

Colombia cuenta con una legislación avanzada en lo referente a desarrollo urbano en América Latina, dentro de esta normativa existe la fi gura expresa de la participación en la plusvalía, siendo un posible modelo para seguir por países latinoamericanos.

Por último en el caso de España, se resalta, como se indicó previamente, que la captura de plusvalías es un concepto incluso de rango constitucional, lo cual permea en múltiples normas urbanísticas de diferentes comunidades autónomas.

3.1) Buenos Aires-Argentina

Esta ciudad ha hecho esfuerzos por introducir el tema de captura de plusvalía como parte de sus políticas públicas. Así lo demuestra la emisión del Plan Urbano Ambiental, el cual es “un instrumento técnico-político de gobierno, un marco de referencia tanto para la gestión pública como para la sociedad”.9

Sin embargo, los avances en la toma de conciencia de la Administración Pública de la ciudad en materia de Captura de Plusvalía aún no se refl ejan en la legislación, ya que el Código de Planeamiento Urbano (instrumento equivalente a un Plan Regulador, que posee carácter normativo) no incluye disposiciones o normas expresas sobre el tema.

9 Plan Urbano Ambiental, Buenos Aires Ciudad http://www.buenosaires.gob.ar/areas/planeamiento_obras/copua/plan_urbano_ambiental.php consultado el 5 de Setiembre de 2013.


-534-

Este Plan Urbano Ambiental se fundamenta en la Ley 71/98 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Esta ley crea el Concejo del Plan Urbano Ambiental que es el encargado de la formulación y actualización de este instrumento. Adicionalmente establece los objetivos y criterios orientadores que deben tomarse en cuenta para la elaboración del Plan.

El Plan Urbano Ambiental se fundamenta ”en el concepto de desarrollo sostenible, entendido como un proceso participativo, que integra la transformación urbanística, el crecimiento económico, la equidad social, la preservación de la diversidad cultural y el uso racional de los recursos ambientales, con el objetivo de mejorar las condiciones de vida de la población y minimizar la degradación o destrucción de su propia base ecológica de pro-ducción y habitabilidad, sin poner en riesgo la satisfacción de las futuras generaciones”.10

Este instrumento contiene tres diferentes formas de captura de plusvalías:

La primera está relacionada con el Fondo de Estímulo para la Recupe-ración de Edificios Catalogados (FEREC)11, cuyo objetivo es “financiar obras en edificios catalogados como protegidos por razones históricas, culturales y otras”12. Dentro de los instrumentos de gestión del Plan Urbano Ambiental se incluye la promoción de este fondo, entre las formas que se contemplan para dotar de recursos al FEREC se encuentran las capturas de plusvalías. Si bien no se detalla de qué manera podría utilizarse la recuperación de valor para financiar este fondo, es rescatable que las autoridades bonaerenses tomen en cuenta la captura de plusvalía dentro de sus políticas locales, y al mismo tiempo contribuyen de esa manera a la conservación del Patrimonio Histórico-Arquitectónico de la ciudad.

Las otras dos formas de captura de plusvalía están relacionadas con me-canismos de carácter fiscal. Una es la Contribución de Mejoras, figura similar a la Contribución Especial del Artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios de Costa Rica13. En Buenos Aires, esta figura

10 Ley 71/98, Artículo 11, Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 4 de noviembre de 1998.11 FEREC se crea mediante el Artículo 10.2.1 del Código de Planeamiento Urbano el cual dice:

“Créase el “Fondo Estímulo para la Recuperación de Edificios Catalogados” (FEREC),cuyos recursos provendrán de:

a) Del 15 % de la recaudación que obtenga la Dirección General de Rentas por concepto de Derechos de Delineación y Construcción en el ámbito de toda la Capital Federal;

b) De los fondos que provengan de las partidas que específicamente destine el pre-supuesto anual a tales efectos;

c) De los recursos que provengan de entidades nacionales o extranjeras con destino a la protección patrimonial;

d) Donaciones o legados que los particulares instituyan al Fondo como beneficiario;e) De la recaudación obtenida por transferencia de F.O.T.”

12 Concejo del Plan Urbano Ambiental, Plano Urbano Ambiental, Junio 2006.13 Contribución especial es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la rea-


-535-

se ha utilizado para el “Fondo Permanente para la Ampliación de la Red de Subterráneos”, que busca financiar la habilitación de nuevas vías subterráneas o ampliación de la ya existentes. El Plan Urbano Ambiental propone ampliar la utilización de la Contribución por Mejoras para otras obras públicas, siendo esta una efectiva herramienta de captura de plusvalía a corto plazo.

Por último, el otro uso que se le puede aplicar a la captura de plusvalías es el de su inclusión en Tributos y Tasas. Al respecto el Plan Urbano Ambiental dice: “Se debe enfatizar el carácter progresivo en el tiempo de estos instrumentos tributarios, así como la posibilidad de incluir su-cesivas tipologías y conceptos de equidad y progresividad como el de captura de plusvalías urbanas generadas por obras públicas y/o cambios normativos en la regulación de usos y permisos de construcción”.14

A pesar de que ninguno de estos mecanismos anteriormente descritos se encuentra expresamente incluidos en la normativa de Buenas Aires, por lo que carecen de carácter vin-culante, debe resaltar la voluntad política bonaerense de avanzar en el tema de captura de plusvalías, siendo un primer paso la elaboración del Plan Urbano Ambiental (instrumento técnico-político). Toda región que quiera desarrollarse en el tema de recuperación de plusva-lías puede tomar como iniciativa confeccionar un instrumento similar para introducir poco a poco esta temática al ordenamiento jurídico.

3.2) Uruguay

En 2008 entró en vigencia en Uruguay la Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible15, la cual tiene múltiples disposiciones vinculadas al concepto de captura de plus-valías. Aunque, como sucede en otras regulaciones, no hace referencia directa a la plusvalía como tal, su signifi cado está implícito en toda la norma.

Ejemplo de lo anterior es que el artículo 5 de la ley de marras, el cual establece los principios rectores del ordenamiento territorial y desarrollo sostenible, incluyéndose en el inciso f ):

“f ) La recuperación de los mayores valores inmobiliarios generados por el ordenamiento

del territorio.”

lización de obras públicas o de actividades estatales, ejercidas en forma descentralizada o no; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o de las actividades que constituyen la razón de ser de la obligación.

14 Op. Cit 415 Asamblea General (2008) Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible, publicado en el Diario Ofi-

cial N°27515 del 30 de junio del 2008.


-536-

Referenciando esta norma con el concepto de captura de plusvalías, se evidencia que se pretende recuperar el incremento del valor de los bienes inmuebles ocasionados por la intervención pública en el territorio. Dicho principio se materializa mediante la cesión ur-banística para el uso público, lo cual se encuentra regulado expresamente en el artículo 43 de la misma ley, el cual indica:

“Artículo 43. (Régimen de los fraccionamientos en suelo urbano y suelo potencialmente

transformable).- No podrán autorizarse fraccionamientos en suelo urbano o en suelo

con el atributo de potencialmente transformable sin que se hayan cumplido con las

condiciones determinadas por el artículo 38 de la presente ley.

Para las cesiones de solares o inmuebles de los fraccionamientos autorizados con pos-terioridad a la presente ley, en las que se concreta el derecho a la participación de los ma-yores valores de la acción territorial de los poderes públicos, además de las áreas destinadas al uso público, la traslación de dominio opera de pleno derecho por su fi guración en los respectivos planos de proyecto de acuerdo con el Decreto Ley Nº 14.530, de 1º de julio de 1976.” (Subrayado no es del original)

Aunque la cesión de terreno en caso de fraccionamientos es bastante común en el derecho urbanístico, el reconocimiento expreso en la normativa de que dicha fi gura es un instrumento de captura de plusvalías no es tan usual, siendo un claro ejemplo de un me-canismo no fi scal de recuperación de plusvalías. En ese mismo sentido, la norma uruguaya incluye otro instrumento no fi scal de captura de plusvalía en el artículo 46:

“Artículo 46. (Retorno de las valorizaciones).- Una vez que se aprueben los instrumentos de

ordenamiento territorial, la Intendencia Municipal tendrá derecho, como Administración

territorial competente, a participar en el mayor valor inmobiliario que derive para

dichos terrenos de las acciones de ordenamiento territorial, ejecución y actuación, en la

proporción mínima que a continuación se establece:

a) En el suelo con el atributo de potencialmente transformable, el 5% (cinco por

ciento) de la edifi cabilidad total atribuida al ámbito.

b) En el suelo urbano, correspondiente a áreas objeto de renovación, consolidación o

reordenamiento, el 15% (quince por ciento) de la mayor edifi cabilidad autorizada

por el nuevo ordenamiento en el ámbito.

La participación se materializará mediante la cesión de pleno derecho de inmuebles libres de cargas de cualquier tipo a la Intendencia Municipal para su inclusión en la cartera de tierras.

Los promotores de la actuación, que manifi esten su interés y compromiso por edi-fi car los inmuebles que deben ser objeto de cesión de acuerdo con el instrumento, podrán


-537-

acordar con la Intendencia Municipal la sustitución de dicha cesión por su equivalente en dinero. Dicho importe será destinado a un fondo de gestión territorial o bien la permuta por otros bienes inmuebles de valor similar.

Si la Intendencia Municipal asume los costos de urbanización le corresponderá además, en compensación, la adjudicación de una edifi cabilidad equivalente al valor económico de su inversión.”

En el caso específi co de esta ley, pese a que la cesión de terreno eventualmente puede sustituirse por una obligación pecuniaria, carece del carácter fi scal de otro tipo de instru-mentos que implican tributos propiamente.

En comparación con el caso argentino, en el que la captura de plusvalías estaba con-tenida en normas infralegales, el reconocimiento y aplicación en la ley de esta fi gura es un paso delante del ordenamiento jurídico uruguayo. Sin embargo, en esta pequeña muestra de casos, se recurre al ejemplo por excelencia de captura de plusvalía en América Latina: Colombia.

3.3) Colombia

De todas las naciones de América Latina, Colombia se ha convertido en el ejemplo por antonomasia de la regulación y aplicación de la captura de plusvalía. Teniendo este concepto en su ordenamiento jurídico desde la Ley 388 de 1997, donde se contiene un ca-pítulo completo sobre la participación en la plusvalía, evidenciando el compromiso de los legisladores colombianos por fi jar por vía legal una parte signifi cativa de la regulación en esta materia.

Las lecciones del caso colombiano son tan signifi cativas que se opta por citar varios de sus contenidos más signifi cativas. En primer lugar, resulta destacable la conceptualización que el artículo 73 de dicha norma establece sobre captura de plusvalías:

“Artículo 73º.- Noción. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 82 de la

Constitución Política, las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y

del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento, generan benefi cios que

dan derecho a las entidades públicas a participar en las plusvalías resultantes de dichas

acciones. Esta participación se destinará a la defensa y fomento del interés común a

través de acciones y operaciones encaminadas a distribuir y sufragar equitativamente los

costos del desarrollo urbano, así como al mejoramiento del espacio público y, en general,

de la calidad urbanística del territorio municipal o distrital.

Los concejos municipales y distritales establecerán mediante acuerdos de carácter ge-neral, las normas para la aplicación de la participación en la plusvalía en sus respectivos territorios.”


-538-

Se observa que de acuerdo con el artículo 74 de esta ley, existen principalmente tres hechos generadores de la participación en las plusvalías:

1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de

parte del suelo rural como suburbano.

2. El establecimiento o modifi cación del régimen o la zonifi cación de usos del suelo.

3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edifi cación, bien sea

elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.

Este cuerpo normativo también estipula su procedimiento para estimar la plusvalía en los diferentes casos, en los casos de los incisos uno y dos del artículo anterior, el proce-dimiento es:

1. Establecer el precio comercial de los terrenos en cada una de las zonas benefi ciarias,

con las características económicas de dicha región con la anterioridad de la acción

generadora de la plusvalía.

2. Se fi ja un precio de precio de referencia, el cual es el nuevo valor por metro cuadrado

de terrenos con características similares.

3. El mayor generado por metro cuadrado se estimará como la diferencia entre el nuevo

precio de referencia y el precio comercial anterior a la acción generadora de plusvalía.

El efecto total de la plusvalía (para cada predio individual), será igual al mayor precio

por metro cuadrado multiplicado por la superfi cie objeto de la participación en

plusvalía.

El procedimiento tiene ciertas variaciones para el caso del tercer inciso del artículo 74, o sea, cuando se genere un efecto de plusvalía resultado de un mayor aprovechamiento del suelo. Para esto los pasos a seguir son:

• Se determinará el precio indicado en el artículo 75, este precio servirá como precio de refe-

rencia por metro cuadrado.

• El número total de metros cuadrados que se estimará como objeto del efecto plusvalía será,

para el caso de cada predio individual, igual al área potencial adicional de edifi cación autori-

zada. Por potencial adicional de edifi cación se entenderá la cantidad de metros cuadrados de

edifi cación que la nueva norma permite en la respectiva localización, como la diferencia en

el aprovechamiento del suelo antes y después de la acción generadora.

• El monto total del mayor valor será igual al potencial adicional de edifi cación de cada predio

individual multiplicado por el precio de referencia, y el efecto plusvalía por metro cuadrado

será equivalente al producto de la división del monto total por el área del predio objeto de la

participación en la plusvalía.


-539-

El artículo 78 se dedica a defi nir el área de objeto de la participación en las plusvalías. Este concepto debe entenderse como el número total de metros cuadrados igual al área total del mismo destinada al nuevo uso o mejor aprovechamiento, descontada la superfi cie correspondiente a las cesiones urbanísticas obligatorias para espacio público de la ciudad, así como el área de eventuales afectaciones sobre el inmueble debido al plan vial u otras obras públicas, las cuales deben estar contempladas en el plan de ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen.

Luego en el artículo 79 se defi ne una pieza fundamental para la aplicación de este instrumento y es el monto de la participación, que es igual al área total del mismo desti-nada al nuevo uso o mejor aprovechamiento, descontada la superfi cie correspondiente a las cesiones urbanísticas obligatorias para espacio público de la ciudad, así como el área de eventuales afectaciones sobre el inmueble en razón del plan vial u otras obras públicas, las cuales deben estar contempladas en el plan de ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen. Cuando un previo ha experimentado efectos en la participación en las plus-valías detallados en los artículos anteriores, prevalecerá el cálculo basado sobre el mayor valor.

La exigibilidad y cobro de la participación procede cuando se cumple alguna de las cuatro situaciones detalladas en el artículo 83:

o Solicitud de licencia de urbanización o construcción, aplicable para el cobro de la par-

ticipación en la plusvalía generada por cualquiera de los hechos generadores de que

trata el artículo 74 de esta Ley.

o Cambio efectivo de uso del inmueble, aplicable para el cobro de la participación en la

plusvalía generada por la modifi cación del régimen o zonifi cación del suelo.

o Actos que impliquen transferencia del dominio sobre el inmueble, aplicable al cobro

de la participación en la plusvalía de que tratan los numerales 1 y 3 del referido artí-

culo 74.

o Mediante la adquisición de títulos valores representativos de los derechos adicionales

de construcción y desarrollo, en los términos que se establece en el artículo 88 y si-

guientes de la presente Ley.

Es importante señalar que los municipios podrán exonerar del cobro de la participa-ción en plusvalía a los inmuebles destinados a vivienda de interés social.

En el artículo 86 se aclara que la participación en las plusvalías tiene independencia respecto de otros gravámenes que se impongan a la propiedad inmueble.

Según el artículo 87 cuando se ejecuten obras públicas previstas en el plan de ordena-miento territorial o en los planes parciales o en los instrumentos que los desarrollen, y no se haya utilizado para su fi nanciación la contribución de valorización, las correspondientes


-540-

autoridades distritales, municipales o metropolitanas ejecutoras, podrán determinar el mayor valor adquirido por los predios en razón de tales obras, y liquidar la participación que corresponde al respectivo municipio, distrito o área metropolitana, y esto se estable-cerá de acuerdo a estas 4 reglas:

• El efecto de plusvalía se calculará antes, durante o después de concluidas las obras, sin que

constituya límite el costo estimado o real de la ejecución de las obras. Para este efecto, la ad-

ministración, mediante acto que no podrá producirse después de seis (6) meses de concluidas

las obras, determinará el valor promedio de la plusvalía estimada que se produjo por metro

cuadrado y defi nirá las exclusiones a que haya lugar, de conformidad con lo previsto en la

presente Ley.

• En todo cuanto sea pertinente, se aplicarán las disposiciones de liquidación, revisión y valor

de la participación de que trata la presente Ley.

• La participación en la plusvalía será exigible en los mismos eventos previstos en el artículo

83 de la presente Ley.

• Se aplicarán las formas de pago reguladas en el artículo 84 de la presente

Por último, el artículo 84 de la ley 388, en el cual se encuentra un simili al artículo 40 de la Ley de Planifi cación Urbana de la República de Costa Rica, desarrolla las formas de pago de la participación en las plusvalías en Colombia, indicando la existencia de seis, las cuales son:

• En dinero en efectivo.

• Transfi riendo a la entidad territorial o a una de sus entidades descentralizadas, una porción

del predio objeto de la misma, del valor equivalente a su monto. Esta forma sólo será proce-

dente si el propietario o poseedor llega a un acuerdo con la administración sobre la parte del

predio que será objeto de la transferencia, para lo cual la administración tendrá en cuenta

el avalúo que hará practicar por expertos contratados para tal efecto. Las áreas transferidas

se destinarán a fi nes urbanísticos, directamente o mediante la realización de programas o

proyectos en asociación con el mismo propietario o con otros.

• El pago mediante la transferencia de una porción del terreno podrá canjearse por terrenos

localizados en otras zonas de área urbana, haciendo los cálculos de equivalencia de valores

correspondientes.

• Reconociendo formalmente a la entidad territorial o a una de sus entidades descentralizadas

un valor accionario o un interés social equivalente a la participación, a fi n de que la entidad

pública adelante conjuntamente con el propietario o poseedor un programa o proyecto de

construcción o urbanización determinado sobre el predio respectivo.


-541-

• Mediante la ejecución de obras de infraestructura vial, de servicios públicos, domiciliarios,

áreas de recreación y equipamientos sociales, para la adecuación de asentamientos urbanos

en áreas de desarrollo incompleto o inadecuado, cuya inversión sea equivalente al monto

de la plusvalía, previo acuerdo con la administración municipal o distrital acerca de los tér-

minos de ejecución y equivalencia de las obras proyectadas.

• Mediante la adquisición anticipada de títulos valores representativos de la participación en la

plusvalía liquidada, en los términos previstos en el artículo 88 y siguientes.

Inmediatamente este cuerpo normativo especifi ca en que se destinará el producto de la participación en las plusvalías:

1. Compra de predios o inmuebles para desarrollar planes o proyectos de vivienda de interés

social.

2. Construcción o mejoramiento de infraestructuras viales, de servicios públicos domiciliarios,

áreas de recreación y equipamientos sociales para la adecuación de asentamientos urbanos

en condiciones de desarrollo incompleto o inadecuado.

3. Ejecución de proyectos y obras de recreación, parques y zonas verdes y expansión y recupera-

ción de los centros y equipamientos que conforman la red del espacio público urbano.

4. Financiamiento de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo de interés general.

5. Actuaciones urbanísticas en macroproyectos, programas de renovación urbana u otros pro-

yectos que se desarrollen a través de unidades de actuación urbanística.

6. Pago de precio o indemnizaciones por acciones de adquisición voluntaria o expropiación de

inmuebles, para programas de renovación urbana.

7. Fomento de la creación cultural y al mantenimiento del patrimonio cultural del municipio

o distrito, mediante la mejora, adecuación o restauración de bienes inmuebles catalogados

como patrimonio cultural, especialmente en las zonas de las ciudades declaradas como de

desarrollo incompleto o inadecuado.

Según el articulado de la Ley 388 de 1997 de Colombia, se pueden observar los grandes avances en el tema de captura de plusvalía que este país ha incluido en su legislación, al contemplar múltiples formas de que los benefi cios generados por el Municipio a los propie-tarios, sea compensado por estos, lo cual permite que se ajuste a la realidad de cada terreno y propietario la manera en que se retribuye el incremento del precio de la propiedad.

Por lo anterior, Colombia es un ejemplo para el resto de los países latinoamericanos de cómo regular el tema de la captura de plusvalías. Sin embargo, es todavía posible ser aún más ambicioso en la positivización de este principio, como lo demuestra el caso de España.


-542-

3.4) España: La presencia de la captura de plusvalía en toda la pirámide normativa

La constitucionalización de un principio es la forma de ponerlo en lo más alto de un ordenamiento jurídico, siendo este el paso que dio España con la captura de plusvalías. La pirámide de fuentes normativa española está compuesta por la Constitución Política, las leyes, las cuales puede ser estatales (que rigen todo el territorio español) o comunitarias (que rigen cada comunidad autónoma), y normativa de rango infralegal, sea estatal, co-munitaria, provincial o municipal. En todos estos niveles normativos se hace referencia a la participación en la plusvalía, cual lo coloca a España en una posición hegemónica en la materia respecto a todos los demás países iberoamericanos, ya que es el único país que le da un tratamiento constitucional expreso a la recuperación de las plusvalías.16

La inclusión de la participación en la plusvalía en la Constitución Española se da en el artículo 47, el cual dice:

“Artículo 47. Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y

adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán

las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del

suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación.

La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes

públicos.”

Lo resaltado en el artículo anterior es una expresión del avance que tienen los ibéricos en la materia de participación en las plusvalías, respecto a este tema, Tomás Ramón Fer-nández estableció:

“El propietario de suelo obtiene por el solo hecho de serlo, sin añadir actividades ni

soportar riesgo alguno, un benefi cio importantísimo consistente en el aumento de valor

que su suelo experimenta al incorporarse a la ciudad a consecuencia de las decisiones

que sobre el futuro de esta adopta la comunidad que la habita. Ese aumento de valor, no

ganado realmente por el propietario del suelo, que nada ha hecho por obtenerlo, y que,

en rigor, se debe única y exclusivamente a la comunidad, debe volver a esta en estricta

justicia.”

A nivel legal, la Ley 6/1998, Ley sobre el Régimen de Suelo y Valorizaciones, en su artí-culo 3 contiene una disposición similar a la norma constitucional, cuando señala:

16 Pese a la influencia de la comunidad europea en el ordenamiento jurídico español, en el tema de captura de plusvalías no hay ni normas o políticas que hablen específicamente del tema, aunque existe documentación sobre las ideas que tiene la Unión Europea en referencia a tema urbanísticos, al respecto el Programa de Acción de Lille, el Acervo Urbano de Rotterdam, el Acuerdo de Bristol y la Carta de Leipzig.


-543-

“Artículo 3. Participación en las plusvalías. La participación de la comunidad en las

plusvalías generadas por la acción urbanística de los entes públicos, se producirá en los

términos fi jados por la presente Ley y las demás que sean de aplicación.”

Entre los ejemplos de captura de plusvalías que contempla está ley, están los deberes que se les imponen a los propietarios de los suelos urbanos no consolidados y los suelos urbanizables. Sobre los suelos urbanos, el inciso 2 del artículo 14 establece:

Articulo 14. Deberes de los propietarios de suelo urbano.

2. Los propietarios de terrenos de suelo urbano que carezcan de urbanización

consolidada deberán asumir los siguientes deberes:

a) Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración todo el suelo necesario

para los viales, espacios libres, zonas verdes y dotaciones públicas de carácter

local al servicio del ámbito de desarrollo en el que sus terrenos resulten

incluidos.

b) Ceder obligatoria y gratuitamente el suelo necesario para la ejecución de los

sistemas generales que el planeamiento general, en su caso, incluya en el

ámbito correspondiente, a efectos de su gestión.

c) Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración actuante el suelo

correspondiente al 10 por 100 del aprovechamiento del correspondiente

ámbito; este porcentaje, que tiene carácter de máximo, podrá ser reducido

por la legislación urbanística. Asimismo, esta legislación podrá reducir la

participación de la Administración actuante en las cargas de urbanización que

correspondan a dicho suelo.

d) Proceder a la distribución equitativa de los benefi cios y cargas derivados del

planeamiento, con anterioridad al inicio de la ejecución material del mismo.

e) Costear y, en su caso, ejecutar la urbanización.

f ) Edifi car los solares en el plazo que, en su caso, establezca el planeamiento

En los suelos urbanizables los deberes están fi jados en el artículo 18, el cual señala:

Articulo 18. Deberes de los propietarios de suelo urbanizable.

La transformación del suelo clasifi cado como urbanizable comportara para los

propietarios del mismo los siguientes deberes:

1. Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración todo el suelo necesario

para los viales, espacios libres, zonas verdes y dotaciones públicas de carácter


-544-

local al servicio del ámbito de desarrollo en el que sus terrenos resulten

incluidos.

2. Ceder obligatoria y gratuitamente el suelo necesario para la ejecución de los

sistemas generales que el planeamiento general, en su caso, incluya o adscriba

al ámbito correspondiente.

3. Costear, en su caso, ejecutar las infraestructuras de conexión con los sistemas

generales exteriores a la actuación y, en su caso, las obras necesarias para

la ampliación o refuerzo de dichos sistemas requeridos por la dimensión y

densidad de la misma y las intensidades de uso que esta genere, de conformidad

con los requisitos y condiciones que establezca el planeamiento general.

4. Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración actuante el suelo

correspondiente al 10 por 100 del aprovechamiento del sector o ámbito

correspondiente; este porcentaje, que tiene carácter de máximo, podrá ser

reducido por la legislación urbanística. Asimismo, esta legislación podrá reducir

la participación de la Administración actuante en las cargas de urbanización

que correspondan a dicho suelo.

5. Proceder a la distribución equitativa de los benefi cios y cargas derivados del

planeamiento, con anterioridad al inicio de la ejecución material del mismo.

6. Costear o ejecutar la urbanización del sector o ámbito correspondiente.

7. Edifi car los solares en el plazo que, en su caso, establezca el planeamiento.

En ambos casos, se evidencia como el urbanizador debe correr con una serie de gastos, realizar cesiones, entre otras obligaciones, las cuales tienen como objetivo resarcir a la comunidad por el mayor valor a la propiedad que adquiere gracias a la función de las enti-dades públicas.

Estas disposiciones que atañen a todo el territorio español, son especifi cadas por cada una de sus comunidades autónomas, las cuales en varias ocasiones incluyen uno o más artículos dedicados a la conceptualización de la captura de plusvalías, sin alejarse de los parámetros de normas nacionales. Por citar algunos ejemplos, la Ley de Ordenación Urba-nística de Andalucía ve a la captura de plusvalía como una de las fi nalidades de la actividad urbanística17, en similar sentido pero considerando la acción territorial y urbanística y la ejecución de obras o actuaciones de los entes públicos que implique mejoras o repercu-siones positivas para la propiedad privada, se encuentra la Ley de Suelo y Ordenación Te-rritorial de Extremadura18, la cual, también hace referencia a la recuperación de plusvalía cuando menciona la cesión de terreno. La Ley Urbanística Valenciana incluye como parte de

17 Artículo 3, inciso g.18 Artículo 3, inciso 1, subinciso f.


-545-

los objetivos de la actividad urbanística equidistribuir los benefi cios y cargas de la actividad urbanística, de manera que todos los interesados obtengan y soporten la parte que les co-rresponda, lo anterior mediante la captura de plusvalía19.

Este desarrollo tan avanzado de la captura de plusvalía en España, es a lo que todo país que tenga como fi nalidad la recuperación de los incrementos en los valores de la propiedad, causados por la acción de la administración pública, debería aspirar, ya que al contemplar desde la Constitución Política la importancia de que los desarrolladores urbanísticos retri-buyan a la sociedad parte de las ganancias que obtienen, se convierte en una fi gura pre-ponderante e ineludible en el ordenamiento jurídico, al tener el más alto rango dentro de la jerarquía de normas, lo cual garantiza que en la práctica se tutele dicha fi gura, dándole efi cacia a la captura de plusvalía.

Una vez realizado el estudio de la participación en las plusvalías en el caso España, se puede remarcar el gran progreso que ha alcanzado este país en la materia. Dicho caso no debe pasar desapercibido y debería marcar la orientación que debe seguir un país con una legislación omisa respecto al tema, así como un limitado desarrollo doctrinal y jurispruden-cial, como lo es Costa Rica.

4) La captura de plusvalía en Costa Rica

De los casos argentino, uruguayo, colombiano y español se pueden extraer una serie de lecciones para Costa Rica. Buenos Aires enseña como iniciar el proceso de transición hacia una legislación sobre captura de plusvalías, al elaborar un instrumento técnico polí-tico como lo es el Plan Urbano Ambiental, antes de tener normas jurídicas sobre el tema.

Uruguay muestra como un instrumento con la cesión urbanística puede ser empleados como una forma de captura de plusvalía, así como incluir en dicha fi gura como un principio transversal en la regulación de ordenamiento territorial.

Colombia es el mejor ejemplo de una legislación avanzada en materia de captura de plusvalías para un país latinoamericano, vale la pena dedicar un estudio más profundo a la Ley 388/97 para conocer cómo debería normarse en la región esta materia.

Por último, España demuestra la presencia expresa del concepto de captura de plus-valía de forma transversal en su ordenamiento jurídico, partiendo desde la misma Consti-tución Política.

En contraste con lo antes señalado, el concepto de captura de plusvalía en Costa Rica como tal, no ha tenido mayor desarrollo normativo, el concepto tampoco aparece explíci-tamente en la doctrina, en la jurisprudencia. Sin embargo, esa ausencia de una referencia expresa no implica que no exista la noción de que los desarrolladores o propietarios deben retribuir de alguna forma a la comunidad por el mayor valor de los inmuebles que obtienen de la inversión pública. Por ejemplo, el profesor Eduardo Ortiz al respecto señala:

19 Artículo 4, inciso f.


-546-

“Todo plan impone normalmente no solo el contenido del derecho de propiedad urbana,

que el plan crea para regular, acto seguido, su modo, extensión, duración, etc., si no

también, deberes u obligaciones. La razón está en que, caso opuesto, las plusvalías que

genera el urbanismo municipal o estatal acrecentarían el patrimonio del propietario, que,

por consiguiente, debe devolverlo a la comunidad que se las dio. El método es hacerlo

ceder gratuitamente a esta partes de su fundo destinadas, según el plan, a zonas verdes

o áreas públicas (principalmente vías, parques, jardines, escuelas, iglesias, etc.)”(sic).20

Más recientemente, Rocío Rojas21 ha indicado:

“El fraccionamiento del suelo genera riqueza, sin embargo, para el Derecho Urbanístico,

la plusvalía que proviene del proceso de transformación urbana le pertenece, no al

propietario de la tierra que tiene una actividad pasiva, sino a la comunidad, que es la que

promueve el desarrollo a través del ejercicio de la función pública regulatoria del suelo

y de los recursos públicos que se concretan en obras de infraestructura.”

De las citas anteriores, queda manifestado que la plusvalía que genera el fracciona-miento de terrenos pertenece a la comunidad, en el tanto esta realiza el posible aprovecha-miento de los suelos mediante la Planifi cación Urbana, y la utilización de recursos públicos, que además de obras de infraestructura, pueden ser servicios públicos.

En la jurisprudencia nacional, la Sala Constitucional ha tenido claridad en la necesidad de que los propietarios que se benefi cian del aumento del valor de su propiedad por la ac-ción de comunidad le devuelvan algo de dicha ventaja, al respecto, en la sentencia 4205-96 expresó:

“Uno de los principios del derecho urbanístico consiste precisamente en que las

considerables plusvalías generadas por el proceso del desarrollo urbano deben ser las

primeras fuentes para sufragar los costos en servicios que ese mismo desarrollo hace

surgir22.”

La Sala acierta en los elementos básicos que conforman la captura de plusvalía, ya que considera el aumento de valor de las propiedades, debido al acceso y satisfacción de condiciones urbanas provistas por la Administración Pública. También incluye la necesaria retribución del propietario que recibe el benefi cio del aumento del valor en su propiedad. El elemento ausente en esta cita es que las formas de pago sirvan para contribuir a las po-

20 Eduardo Ortiz, “Propiedad y Urbanismo en Costa Rica: evolución y tendencias”, Revista de la Contraloría General de la República 30, (San José, junio 1981), p.52.

21 Rojas, Rocío (2010). Derecho Urbanístico Costarricense. Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. San José, Costa Rica

22 Sala Constitucional. Resolución 4205-96 de dos horas con treinta y tres minutos del 20 de agosto del 1996.


-547-

líticas públicas dirigidas a la colectividad, no como una forma de incrementar los ingresos del Estado ya que este no tiene como fi nalidad el lucro, sino como una manera de conseguir recursos para la inversión en la comunidad.

Más allá de las citas doctrinarias y de jurisprudencia, si se buscara un sustento consti-tucional para la captura de plusvalía en Costa Rica, podrían utilizarse como respaldo el artí-culo 18, sobre el deber de los costarricenses de contribuir con los gastos públicos, el artículo 45, que establece las limitaciones de interés público a la propiedad y el artículo 50, que hace referencia a que el Estado debe garantizar un adecuado respaldo de la riqueza.

Aunque carecen de una referencia explícita al nombre de captura de plusvalía, a nivel legal, en Costa Rica existen dos tipos de estos instrumentos: la contribución especial y la cesión gratuita de terreno.

Sobre la contribución especial, se trata de uno de los tres tipos de tributos que con-templa la legislación nacional, según se desprende del artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios:

“Artículo 4º.- Defi niciones. Son tributos las prestaciones en dinero (impuestos, tasas y

contribuciones especiales), que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con

el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fi nes.

Impuesto es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación in-dependiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente.

Tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye la razón de ser de la obligación. No es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado.

Contribución especial es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador bene-fi cios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales, ejercidas en forma descentralizada o no; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la fi nancia-ción de las obras o de las actividades que constituyen la razón de ser de la obligación.”

Aunque este concepto inicialmente pareciera que se trata de un simple mecanismo de fi nanciamiento de obra pública, al relacionarlo con el artículo 1° de la Ley 74 citado al comienzo del artículo, el artículo 86 del Código Municipal:

“Artículo 86. - Dentro de los tributos municipales podrán establecerse contribuciones

especiales, cuando se realicen obras que se presten a ello y que mantengan una relación

apropiada con el benefi cio producido. Estas contribuciones estarán a cargo de los

propietarios o poseedores del inmueble benefi ciado y se fi jarán respecto de los principios

constitucionales que rigen la materia.”


-548-

Así como el artículo 2 de la Ley que Declara Interés Público la Carretera de Circunva-lación:

“Artículo 2º.- Los dueños de aquellas fi ncas con frente al derecho de vía de la Carretera

de Circunvalación, a que se refi ere esta ley, en razón del benefi cio especial que derivan,

pagarán al Estado una contribución extraordinaria (…)”

Se evidencia que realmente lo que se está gravando es el benefi cio que obtienen las personas por el desarrollo de obra pública, por lo que resulta en un instrumento de captura de plusvalía. Dentro de las categorías de instrumentos de captura de plusvalías, la contri-bución especial sería uno de carácter fi scal, ya que se recurre al cobro de tributos para el fi nanciamiento de obras pública. Podría interpretarse que, al hacer este cobro, el Estado está asumiendo el carácter de una empresa privada cuando construye una obra o realiza una actividad, pero tal visión sería errónea, ya que la fi nalidad de la esta fi gura es que el benefi ciario retribuya parte de las ventajas que con la obras o actividades obtendría.

La otra forma de captura de plusvalías en la legislación costarricense es la cesión gra-tuita de terreno del artículo 40 de la Ley de Planifi cación Urbana, dicho artículo dice en su primera oración:

“Artículo 40.- Todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades

y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías

como las correspondientes a parques y facilidades comunales; lo que cederá por los dos

conceptos últimos se determinará en el respectivo reglamento, mediante la fi jación de

porcentajes del área total a fraccionar o urbanizar, que podrán fl uctuar entre un cinco

por ciento a un veinte por ciento, según el tamaño promedio de los lotes, el uso que se

pretenda dar al terreno y las normas al respecto.”

Dicha norma no ofrece mayores elementos para vincular la cesión urbanística con la captura de plusvalía, sin embargo, al revisar las citas doctrinarias y de jurisprudencia que se recopilaron líneas atrás, queda claro que se trata de un instrumento para que los fraccio-nadores retribuyan a la comunidad el aumento de valor del que se benefi cian derivado de la actividad pública.

Propiamente la Cesión Urbanística en su esencia se trata de una cesión gratuita de terreno a favor de las municipalidades por parte de un desarrollador o fraccionador, es una expresión de la función social de la propiedad y del deber de quienes se benefi cian de la inversión pública para obtener un benefi cio patrimonial, en otras palabras, la fi gura tiene la intención de retribuirle a la comunidad parte del incremento del valor de su propiedad.

Sobre el término de función social de la propiedad podemos tomar en cuenta su valor constitucional se encuentra consagrado en el artículo 45 de la Carta Magna que señala:


-549-

“Artículo 45.- La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley. En caso de guerra o conmoción interior, no es indispensable que la indemnización sea previa. Sin embargo, el pago correspondiente se hará a más tardar dos años después de concluido el estado de emergencia.

Por motivos de necesidad pública podrá la Asamblea Legislativa, mediante el voto de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, imponer a la propiedad limitaciones de in-terés social.”

Asimismo, nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la defi nición de la función social, principalmente tomando como punto de partida el icónico voto 4205-96 que indicó:

“(…) Surgió la idea de la “función social” de la propiedad, en la que todo individuo tiene

la obligación de cumplir ciertas obligaciones comunales, en razón directa del lugar que

ocupa y de los intereses del grupo social que lo representa. El contenido de esta “propiedad-

función”, consiste en que el propietario tiene el poder de emplear el bien objeto del

dominio en la satisfacción de sus propias necesidades, pero correspondiéndole el deber

de ponerla también al servicio de las necesidades sociales cuando tal comportamiento

sea imprescindible”.

En adición a las ideas vertidas con anterioridad, debemos considerar las ideas del con-notado administrativista Eduardo García de Enterría sobre el concepto de carga, desarro-llado en su obra “Curso de Derecho Administrativo”, siendo que la carga “se conecta a un interés propio del mismo sujeto gravado, siendo en consecuencia voluntario para este, que, de omitirlo, no incurrirá en responsabilidad alguna, si bien se verá privado de un benefi cio o ventaja del que el comportamiento es presupuesto” . En esa misma línea, pero concre-tando la idea de carga en el ámbito del urbanismo, ya el maestro Ortiz Ortiz en su artículo “Propiedad y Urbanismo en Costa Rica: Evolución y tendencias”, había señalado que un urbanizador o fraccionador “si quiere lucrar con el urbanismo, debe pagar la parte justa del benefi cio injusto que con ella va a recibir.”.

En síntesis, la cesión del artículo 40 LPU es más que un contrato traslativo de dominio gratuito, es una carga urbanística, que se comporta como un mecanismo para la captura de las plusvalías; quiere decir, si se quiere urbanizar/fraccionar, se debe ceder gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y faci-lidades comunales.

Como se indicó en la revisión de normas de otros países, la cesión de terreno es un

ejemplo de captura de plusvalía no fi scal. Mediante la aplicación de esta fi gura se satisface

un interés público: la dotación de terreno a la administración pública local que se destinará


-550-

a áreas públicas de vías, parques y facilidades comunales, derivado de la compensación que

realizan los fraccionadores por el incremento del valor del proyecto que genera la inversión

pública.

Al existir las contribuciones especiales y la cesión urbanística, el ordenamiento jurí-

dico costarricense contempla la existencia dos instrumentos de captura de plusvalía. In-

cluso, según la tipología indicada en este artículo, se contaría con un instrumento de tipo

fi scal y otro no fi scal. Lo anterior, pese a que la captura de plusvalía no esté expresamente

consagrada en el ordenamiento jurídico costarricense, además de que su mención en la

doctrina y la jurisprudencia tampoco sea del todo explícita.

Ante lo anterior, la captura de plusvalía en Costa Rica se encuentra en la situación de

que, pese a estar materialmente incluida en el ordenamiento jurídico, se trata de una fi gura

poco desarrollada normativa, doctrinal y jurisprudencialmente.

5) Conclusiones

La captura de plusvalías es una herramienta mediante la cual las instituciones públicas

pueden recuperar el benefi cio en el valor predial que se ocasiona con su intervención. Más

allá de orientaciones ideológicas sobre su justifi cación, se trata de un instrumento de jus-

ticia para que aquellos que obtienen una plusvalía gracias a la acción pública retribuyan a

la comunidad, en todo en parte, aquella ganancia obtenida.

Como se ha podido observar a través de los cinco casos de referencia (Argentina, Uru-

guay, Colombia, España y Costa Rica), la forma de inclusión de las capturas en el ordena-

miento jurídico varía en intensidad, jerarquía e importancia.

Un caso como el de Buenos Aires refl eja que, pese a que no se cuente con un respaldo

importante en la legislación nacional, a nivel local es posible utilizar los instrumentos ju-

rídicos existentes para incorporar la captura de plusvalía en la realidad de la comunidad.

Uruguay y Costa Rica son países que, pese a carecer de una mención expresa a la cap-

tura de plusvalía en sus legislaciones, incorporar diversas regulaciones que materialmente

pueden encasillarse en dicho concepto. Se resalta del caso uruguayo que su normativa de or-

denamiento territorial incluye, implícitamente, la captura de plusvalía como un eje trans-

versal. Mientras que en Costa Rica, se incluyen instrumentos fi scales y no fi scales de captura

de plusvalía en dicho ordenamiento jurídico.

De los casos analizados, Colombia sí incluye expresamente una legislación referente a

la captura de plusvalía, dedicando todo un capítulo de una ley a detallar los aspectos regula-

torios para dicha fi gura, resultando en un caso modelo para toda la región latinoamericana.

Pese a que el caso colombiano es admirable, el pináculo de las legislaciones revisadas

es España, en donde incluso constitucionalmente está consagrada la recuperación de las

plusvalías.


-551-

Como se indicó en la introducción de este trabajo, hay muchas otras legislaciones en la región que tratan, expresa o implícitamente, el tema de la captura de plusvalías. Recurrir al derecho comparado para obtener lecciones sobre esta importante fi gura para el derecho urbanístico y el ordenamiento territorial es una buena práctica, que permite conocer el es-tado de la legislación nacional en esta temática en comparación con otros países, así como aprender posibles lecciones que resulten en una evolución para el país en esta materia.

6) BibliografíaFurtado, Fernanda y Smolka Martim (2001) Ensayo introductorio: recuperación de plusvalías en Latinoamérica ¿Bravura o bravata? Recuperación de Plusvalías en América Latina. Lincoln Institue of Land Policy. Santiago, Chile.

Congreso de la República de Venezuela (1983) Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio. Publicada en la Gaceta Ofi cial N°3238.

Asamblea Legislativa del Distrito Federal (2016) Ley de Vivienda para la Ciudad de México. Publicada en la Gaceta Ofi cial de la Ciudad de México el 15 de diciembre de 2016.

Asamblea Nacional de la República del Ecuador (2016) Ley Orgánica para Evitar la Especulación sobre el Valor de las Tierras y Fijación de Tributos. Publicada en el Registro Ofi cial N°913.

Congreso Constituyente Democrático (1993) Ley de Titulación Municipal. Publicado en la Gaceta del 31 de diciembre de 1993.

Lopéz, Ernesto; Gasic Ivo; Meza, Daniel. (2011) Urbanismo pro-empresarial en Chile: políticas y planifi cación de la producción residencial en altura en el pericentro del Gran Santiago. Revista INVI vol.27 no.76 Santiago nov. 2012

Ingram, Gregory (2011) Recuperación de plusvalías – prácticas y perspectivas en Políticas de Suelo Urbano, perspectivas internacionales para América Latina, Lincoln Institute of Land Policy, Massachusetts.

Smolka, Martim (2012) Una nueva mirada la recuperación de plusvalías en América Latina, Revista Land Lines, julio 2012.

Concejo del Plan Urbano Ambiental (2006) Plano Urbano Ambiental. Buenos Aires, Argentina.

Congreso de Colombia (1997) Ley 388 de 1997. Publicada en el Diario Ofi cial N°43091. Bogotá, Colombia.

Asamblea General (2008) Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible, publicado en el Diario Ofi -cial N°27515 del 30 de junio del 2008. Montevideo, Uruguay.

Constitución Española

Jefatura del Estado (1998) Ley 6/1998 sobre régimen del suelo y valoraciones. Publicada en el Boletín Ofi cial del Estado N°89 del 14 de abril de 1998. Madrid, España

Comunidad Autónoma de Andalucía (2003) Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía. Publicada en el Boletín Ofi cial del Estado N°12 del 14 de enero del 2003. Málaga, España.

Comunidad Autónoma de Extremadura (2001) Ley 15/2001, del Suelo y Ordenación Territorial de Extrema-dura. Publicada en el Boletín Ofi cial del Estado N°1 del 3 de enero del 2002. Mérida, España.


-552-

Comunidad Autónoma Valenciana (2005) Ley 16/2005 urbanística valenciana. Publicada en el Boletín Ofi cial del Estado N°44 el 21 de febrero del 2006. Valencia, España.

Constitución Política de la República de Costa Rica

Eduardo Ortiz, “Propiedad y Urbanismo en Costa Rica: evolución y tendencias”, Revista de la Contraloría Ge-neral de la República 30, (San José, junio 1981), p.52.

Rojas, Rocío (2010). Derecho Urbanístico Costarricense. Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. San José, Costa Rica

Sala Constitucional. Resolución 4205-96 de dos horas con treinta y tres minutos del 20 de agosto del 1996.

García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón (2017) Curso de Derecho Administrativo. Civitas. Na-varra, España. 18° edición.

Congreso de la República de Costa Rica (1916) Ley 74, Ley sobre la contribución para obras de interés público especial. Colección de leyes y decretos, página 620, tomo 2, semestre 2 del año 1916.

Asamblea Legislativa (1960) Ley 2535, Declara Interés Público Carretera de Circunvalación. Colección de leyes y decretos, página 178, tomo 1, semestre 1, año 1960.

Asamblea Legislativa (1968) Ley 4240, Ley de Planifi cación Urbana. Colección de leyes y decretos, página 740, tomo 2, semestre 2 del año 1968.

Asamblea Legislativa (1971) Ley 4755, Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Publicado en la Gaceta N°117 del 4 de junio de 1971.

Impreso en:ISOLMA.S.A

(506) [email protected]


Tem

as d

e

D

erec

ho P

úbli

co

En homenaje al Dr. Rafael González Ballar

Compiladores:Msc. Roberto Garita NavarroDra. Magally Hérnandez Rodríguez

Temas de Derecho PúblicoEn homenaje al Dr. Rafael González Ballar

"Querría ver un mundo en el cual la educación tienda a la libertadmental en lugar de encerrar la mente de la juventud en la rígidaarmadura del dogma, calculado para protegerla durante toda suvida contra los dardos de la prueba imparcial. El mundo necesita

mentes y corazones abiertos, y éstos no pueden derivarse derígidos sistemas, ya sean viejos o nuevos"

Bertrand Russell

ISOLMA

Bertrand Russell rígidos sistemas, ya sean viejos o nuevos ...

Documents

Transcript of Bertrand Russell rígidos sistemas, ya sean viejos o nuevos ...