Autoria y Participación Amilcar García 28-7-11

7/24/2019 Autoria y Participacin Amilcar Garca 28-7-11

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Autora y participacinArts. 45, 46, y siguientes del Cdigo Penal

Por Jorge Amlcar Luciano Garca(*)

1) Conceptos generales. Teora unitaria o Diferenciadora de Autor.-

La cuestin de la "concurrencia de personas en el delito" alude a la comprobacin de la relacin enque se hallan las responsabilidades de los intervinientes en un suceso delictivo. e trata de uno delos problemas m!s debatidos en la dom!tica penal. #o slo que en su evolucin se puede seuirla de los respectivos sistemas en la teora del delito$ sino que a%n dentro de lo que de un modo untanto descolorido se denomina "doctrina u opinin dominante" &e'. teora del dominio del hecho)$slo se ha lleado a consensos mu( enricos$ los que desaparecen ni bien se comien*a aconcreti*ar el an!lisis.-

+asi es de perorullo que cuando una persona en solitario orani*a su libertad de un modo ilcito (en su caso culpable$ l es autor$ pero la propia le( penal presupone la eventual concurrenciacuando$ al definir la conducta en abstracto prohibida o mandada por la norma$ inclu(e a todo aquela quien se le puede adscribir dicho quebrantamiento$ as por e'. en el art., + /"...el que matare a

otro..."$ de nin%n modo puede entenderse slo como "el que de propia mano" lo realice.-

0ui*!s por esta dificultad es que se ha(a intentado como solucin aparentemente simplificadareunir todas las formas imainables de intervencin en un concepto amplio de causante$trat!ndolas de modo equivalente$ en la llamada "teora unitaria de autor".-

!s all! de que lueo hemos de referirnos a ciertas apariciones puntuales en nuestra leislacinespecial$ es evidente que no es este el sistema adoptado por el codificador$ con buenas ra*onespara ello$ por lo que bueno es referirnos brevemente a esta cuestin.-

1.- 2l concepto 3#4TA546 de autor$ parte de la innecesariedad e intrascendencia de toda distincinentre la e'ecucin de un hecho propio ( la cooperacin en un hecho com%n$ como del principio de

A++26542DAD sobre el que esta distincin se asienta.-

A%n cuando la dom!tica 'urdico-penal no se derive (a de criterios ontolicos sino de principiosleitimadores de raiambre constitucional$ entendemos poco plausible a este concepto unitario.&71)-

2n primer luar$ aparece como una for*ada ampliacin lin8stica e9presar por e'. que quien prestaa una persona una an*%a$ que ste utili*a das despus para entrar en la morada a'ena ( se llevaun valioso 5embrandt$ se ha "apoderado iletimamente de la cosa a'ena"$ en los trminos del

art.1:7 inc$7;+$ o que quien cierra con llave la puerta para impedir que una 'oven se escape delque va a abusar se9ualmente de ella$ ha mantenido acceso carnal con violencia etc.- #o soloentonces resulta contraintuitivo ( contrara el uso com%n del lenua'e esta equiparacin$ sino queen toda tipicidad con modalidad determinada$ esto conlleva rieso de afectacin del principio delealidad.-

ero el problema ma(or es que en aquellos delitos que 5o9in denominaba de 4nfraccin de deber$o


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competente".-

2sta tesis como bien dice ?/,>@:?/ >,@ una sntesis de las teoras unitarias en 7B)

Cacialupo$ en el marco de la dimensin supranacional del Derecho enal$ en su mtodocomparativo de elaboracin del derecho penal 2uropeo$ se ha esfor*ado en compatibili*ar elsistema "unitario"$ viente en los Derechos enales de Austria$ 4talia o #oruea por e'.$ con el"diferenciador"$ ma(oritario$ con cita de ienapfel de que en ambos rie la determinacin leal (

'udicial de la pena$ que debe ser proporcional al rado de participacin.-

!s all! de que la armoni*acin de los derechos nacionales en un marco reional 'ustifique lacompatibili*acin de los sistemas$ no caben dudas de que precisamente el tema de laindividuali*acin de la pena es de los que menos precisin terica han alcan*ado$ a diferencia delas elaboraciones sofisticadas sobre "concurso de personas"$ por lo que entendemos de notoriama(or correccin arumental al sistema conceptual de la diferenciacin.-

2l mismo Cacialupo$ que ha dedicado al tema importantes contribuciones$ siempre a favor de latesis de la diferenciacin$ al comentar el art. ? del + 2spaEol$ lo critica como poco claro$ puespese a adoptar esta tesis$ "considera" autores a los inductores ( partcipes necesarios$ lo que debeentenderse a efectos de la punibilidad.&/1B@11/>B@1F/>B:$:F,).-

2ste sistema es el que siui nuestra le( penal desde su orien en el +dio Te'edor$ fiel a sunesis en el + C!varo de Geuerbach$ que basaba la distincin entre autores ( cmplices en lateora material de la necesidad del aporte.-

Haffaroni$ en la enealoa de nuestra leislacin$ ha demostrado cmo del oriinario sistema del+dio Te'edor$ en el que "se consideraba " autores al e'ecutor$ al au9iliador necesario$ aldeterminador -que no se aotaba en la fiura del instiador-$ se simplific el sistema pasando auno en el que simplemente a ellos se les aplica la misma pena$ es decir se acentu el criteriodiferenciador. &1/?:@?/,7: )

?.- Teorias sobre la autora

Despe'ada la cuestin de la preferencia por la tesis de la diferenciacin$ como asimismo suadopcin por nuestra le($ debemos hacer una breve reseEa de la evolucin dom!tica de loscriterios para establecer la distincin.-

a) Teora Formal Obeti!a


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e%n sta$ -dominante hasta los aEos veinte en Alemania$ pero de mucha ma(or viencia en2spaEa ( en nuestra doctrina-$ es autor slo quien reali*a de propia mano$ al menos parcialmente$las acciones descriptas en los tipos de la arte 2special. Todos los dem!s intervinientes son soloinstiadores o cmplices.-

u denominacin se debe a Cir=me(er$ pero su trascendencia es debida a la dom!tica delnaturalismo/ Celin$ Ion Lis*t$ a9 2rnst e(er $ ( a%n las primeras ediciones del Tratado dee*er.-

2n realidad sin pensarlo qui*!s$ al pretender estas tesis que por e'. autor del tipo de Abuso se9uales quien reali*a la conducta descripta$ resaltaban (a entonces la necesidad del lado sub'etivo delhecho. &me'orar la redaccin J e9plicar me'or)

2l defecto m!s evidente de esta tesis como es sabido$ es su incapacidad para e9plicar la Autoraediata $ toda ve* que quien se vale de un instrumento que lleva a cabo de propia mano el tipo$

pero en error de tipo$ coaccionado o en error invencible de prohibicin$ es autor ( no e'ecuta laaccin e9presada en el verbo tpico.-

4ual flaque*a supone la co-autora$ (a que quienes en co-dominio del suceso lo confiuran comodivisin de tareas$ ninuno de ellos reali*a la tipicidad por entero$ sino que el hecho toma sentidosocial en su unidad. As Celin consideraba cmplice a quien su'etaba a la vctima o entreaba elcuchillo para que el autor se lo clavara en el cora*n. Llevado al absurdo$ esta tesis deberaconsiderar como autor de coaccin con armas ( hurto a quienes en un robo calificado se dividendichas tareas.-

Los recursos de Celin al te9to leal se%n un "uso sencillo del lenua'e"$ son infructuosos all

donde precisamente m!s se requieren$ como en los e'emplos seEalados "supra"$ lo que e9plicaque el continuador de la obra de Ion Lis*t$ 2berhard chmidt$ en consonancia con el mtodoteleolico del neo=antismo$ derivara a una teora e9tensiva de la autora$ desde una perspectivanormativa$ criticando con ra*n al concepto ontolico naturalista causal de autora$ pero ca(endoen un defecto similar.-5esulta notable cmo en su concepto de que sera autor todo aquel quelesione materialmente el bien 'urdico$ culminaba coincidiendo con Ion Lis*t $ en que la le($ -loformal-$ obliaba a diferenciar &a%n cuando para ste toda causacin culpable debera sinificarautora desde la "ciencia")

Del mismo modo cuando se pretende que es autor quien e'ecuta el tipo o interviene en l$-tomando parte- se renuncia desde el vamos a toda distincin pues los partcipes tambin "tomanparte " en el hecho.-&:?/B?@. >?/ ,7>@ BB/71F@BF/7@B:/7:7 @11/>F@ 1F/>B, @7 @?/,>F.- )

2n sntesis$ ho( parece claro que no interesa demasiado quien ha(a actuado en %ltimo luar o demano propia$ ( menos a%n la mera causacin$ sino en base a qu criterios normativos se decide laimputacin$ m!s all! de que se pueda intuir competencia de aquello. K es evidente que en nuestroDerecho enal la mera adecuacin lico -formal al lenua'e tpico sin atender a la sinificacinsocial carece de suficiencia e9plicativa.-


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b).-Teora "ubeti!a

La mencin suscinta de esta tesis$ recha*ada de modo un!nime por nuestra doctrina ('urisprudencia$ obedece a que al iual que la Gormal ob'etiva$ tiene el vicio de su nesis en el

positivismo naturalista de la causalidad. Tanto Ion Car como el (a referido Cir=me(er coincidan enpartir de la doctrina de la causalidad$ tomando de all Ion Curi su asercin que$ de acuerdo a la"equivalencia de condiciones" no e9ista modo ob'etivo de diferenciar entre la efectividad de autor (partcipe$ por lo que sta solo podra provenir de la "diferencia de voluntad"$ es decir de losub'etivo.-

La influencia de este %ltimo en el 5eichericht fue determinante para que esta tesis perdurara en la'urisprudencia alemana pese al recha*o doctrinario$ por la manipulabilidad del concepto que seconvierte en meras frmulas vacas. La inicial frmula de Ion Curi de la voluntad independiente delautor$ ( "dependiente" del partcipe$ que de'a a aquel la decisin de si va a producir el resultado$&animus auctoris ( animus socii )$deriv en las frmulas del inters$ ( posteriormente en que lavoluntad de domino del hecho es un indicio del inters en el resultado.-

Las "soluciones pererinas" que permite esta incontrolable tesis$ se pusieron de manifiesto en lasconocidas sentencias "de la baEera" del 5 ( "tachins=(" del CM. 2n el primero la parturientasoltera pidi a su hermana que diera muerte a la criatura recin nacida$ en un conte9to de temorpor la reaccin del padre. 2l 5 consider que aquella haba actuado con "animus auctoris" ( laherma solo con animus socii$ consider!ndola cmplice pese a la reali*acin dolosa ( culpable delhecho. 0ue la solucin era plausible atento la pena de muerte prevista para el Asesinato$-lahermana- ( la mucho menor del infanticidio -solo la madre-$ o que a%n ho($ podamos considerartambin a la madre como coautora por competencia institucional 'unto a la autora material pororani*acin$ no quita la absoluta falta de lmites dom!ticos de la tesis.-

2n 6ctubre de 1:?$ el CM dict la sentencia "tachins=("$ en la que ste por encaro de unapotencia e9tran'era - la 35- $ haba matado a dos e9iliados polticos en la 5GA $ con una pistolade ases venenosos ( solo fue condenado como cmplice de Asesinato . 2l Tribunal utili* uncurioso ( poco racional criterio de distincin para fundamentar la complicidad$ en que el e'ecutor sibien no haba ido coaccionado$ las ideas de considerar enemios de su pas a las dos vctimas lehaban sido inculcado en un proceso de adoctrinamiento desde la 'uventud. ero estim el Tribunalque l nunca haba credo estas m!9imas$ sino que busc tranquili*arse en el instante del hecho.+on ra*n critica 5o9in esta sentencia como arbitrio 'udicial irracional$ si bien se de'a entrever enella que el Tribunal tuvo en cuenta el arrepentimiento ulterior del acusado quien infludo por suesposa alemana se entre posteriormente a las autoridades$ cuestin esta$ m!s propia de unamedida de racia -indulto o conmutacin-$ que de la manipulacin de la teora &:?/:F7.)-


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e'emplo en el mu( raro caso NirioO.-2n ste el acusado haba hecho creer a la 'oven vctima que lprovena de la estrella irio ( que la a(udara a una vida nueva ( sublime si se separaba de suvie'o cuerpo. Deba introducirse en una baEera ( de'ar caer un secador de cabello conectado$ -conlo cual aparentaba un suicidio cu(a instiacin o a(uda es impune en Alemania-. /1:F@:B/@B/?BB)

!s all! de que lueo nos hemos de referir a estos problemas$ creemos evidente que una teorasub'etiva presenta raves dficits de delimitacin$ sea que se formule como NvoluntadO$ NanimusO oNintersO$ siendo entonces contradictoria con la finalidad de seuridad 'urdica de la dom!tica

'urdico penal$ por lo que es correcto el recha*o enerali*ado de la doctrina.-

c) Teoras #aterial$Obeti!as

2n su e9haustiva investiacin$ 5o9in pasa revista a las teoras material-ob'etivas anteriores a lasactuales formulaciones. As la Teora del la #ecesidad (a comentada "supra"$ que mentara

Geuerbach$ por la cual se distinue entre autores o cmplices en funcin que hubieran aportadouna causa principal o accesoria inclu(endo entre aquellos 'unto al autor$ al cmplice principal.Tambin la tesis de la cooperacin anterior o simult!nea al hecho@ o la de la upremaca del autor$operan para la distincin con criterios materiales.-

ero sin luar a dudas la m!s importante ha sido la teora del Dominio del hecho. i bienciertamente pueden encontrarse orenes de esta teora en Meler$ o Cruns$ es la obra de Pel*el laque desde los "tudien *um (stem des trafrecht$ de 17$ lo desarroll en consonancia con suteora de la Accin Ginal. 2n dicho traba'o (a dice Pel*el que "la autora final es la forma m!samplia de dominio del hecho final". 2n la 11a.ed. de su anual$ siue considerando que autor esaquel "...que mediante la conducci!n consciente del %in' del acontecer causal en direcci!n alresultado tpico' es seor sobre la realizaci!n del tipo...". &/F @F/1>B@ :?/F@,:/?B1 )

+onfiurador ser! entonces quien$ en base a su voluntad$ -no necesariamente libre-$ e'ecuta elhecho$ por si@ o sirvindose de un instrumento &autora mediata)@ o como co-titular de la decisincom%n -co-dominiodel hecho unitario e'ecutado por varios$ &coautora).-

La doctrina ha encontrado cone9in entre la formulacin de Pel*el ( la antiua teora sub'etiva$pero complementada con un criterio ob'etivo/ la confiuracin -por si o con'unta- del suceso.-" Lacon%ormaci!n del eco mediante la oluntad de realizaci!n que dirige en %orma plani%icada es lo


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que trans%orma al autor en seor del eco.#Por esta raz!n la oluntad %inal de realizaci!n (el dolode tipo) es el momento general del dominio sobre el eco& &F/1>B )

Tambin es usual la formulacin de la tesis por allas/ se da el dominio del hecho cuando elsuceso es obra del interviniente$ cuando ste lo tiene en sus manos de modo equivalente a lacomisin directa &:?/1) Del mismo modo aurach$ a%n en la edicin continuada por Qsell ( Hipf/"...sando una %!rmula burda que permite el primer acercamiento' es posible reconocer el dominiodel eco a todo aquel que puede inibir' de+ar correr o bien interrumpir la realizaci!n del resultadocompleto...& '&...el tener en las manos el curso del acontecer tpico' en la posibilidad %,ctica dedirigir en todo momento la con%iguraci!n tpica&BB/71:).-

Ma sido +laus 5o9in quien desde su maistral obra "TRterschaft und Tatherrschaft"$ que desde1:7 lleva (a , reediciones$ &obra una valiosa traduccin castellana de la :a.ed.$ "Autora (Dominio del hecho"$ de 1$ que es la que hemos de citar)$ quien ha desarrollado la necesariaconcrecin de lo que l mismo denomina "concepto abierto"$ es decir no "fi'ado"$ pero tampoco"indeterminado".-

2sta idea de dominio como "fiura central"$ se concreti*a mediante un primer elemento descriptivo$que indique los elementos imprescindibles amold!ndose al contenido de sentido de los casosdiverentes$ es decir no cerrado a admitir nuevos elementos.-3n seundo tem de concrecininclu(e a los llamados desde la obra de Men=el$ "principios reulativos"$ en el sentido deorientativos o de directri* para la tarea de valoracin 'udicial de los huecos o launas $ en ladeterminacin de si se da o no el dominio del hecho en la situacin particular.-

2sta concepcin de 5o9in$ no deriva de una mera (u9taposicin metodolica heteronea$ sinode lo que l denomina "sntesis de captacin de sentido ( determinacin de fines"$ que entroncacon la iusfilosofa de los neo=antianos Las= ( 5adbruch$ de que la realidad -materia-$ es alo previodado a travs de lealidades ( estructuras de desarrollo ontolicas $ ticas ( en sentido latosociales$ pero que depende del leislador ( sus criterios valorativos$ cual de stos quiera convertir

en reulacin .-2sta dialctica entre idea 'urdica ( materia 'urdica que reduce el rior del dualismometodolico$ es desarrollado e9haustivamente por 5o9in$ en las modaldades de Dominio de la

Accin -propio de la autora directa-@ de la Ioluntad -autora mediata-$ ( Guncional -co-autora.$como doctrina que se va elevando -el aufehoben de Meel- como sntesis articuladas (abarcadoras.-&:?/1?,)

ero (a en aquel momento$ 5o9in vio que el concepto de Dominio del hecho no poda dar cuentae9plicativa de los tipos penales que se caracteri*aban por una infraccin de un deber leal especialdel aente. 2n este seundo rupo$ al que denomin "Delitos de 4nfraccin al Deber"$ en unprincipio inclu( a los delitos omisivos$ los de funcionarios$ los de propia mano impropios$ ( losimprudentes. A travs de las sucesivas ediciones ( de la reforma leal alemana de 1,B$ (a noinclu(e a los omisivos e imprudentes$ en los cuales se mane'a con criterios de dominio e

imputacin normativa$ cercano a la postura de su discpulo ch8nemann &:?/77$,FF@ :>).-

29tremando la perspectiva #ormativista$


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hecho ( fiuras marinales$ es decir "cantidades de dominio" en el colectivo ilcito. 2n el !mbito delos delitos de competencia 4nstitucional$ lo que decide no es el dominio$ sino la especial situacinde deber del autor derivado del rol especial$ pudiendo darse tambin "cantidades" an!loas enfuncin de la 'erarqua de los obliados.-& >?/11,@>:/,1 )

7.- %a autora en los delitos de dominio.$

a) La autora individual o comisin por uno mismo.-

2n este caso la delimitacin de la autora no representa problemas$ (a que si aluien reali*a oe'ecuta por s solo la accin que supone el tipo directamente$ dolosamente$ sin sufrir error (concurren las necesarias cualificaciones de autor -ob'etivas o sub'etivas- $ es siempre autor$ ( esde perorullo decir que posee el dominio de la accin.-

Las distinciones podr!n darse entonces por la falta de alunos de los elementos seEalados. As$por el principio imputativo de Accesoriedad$ si aluien efect%a un aporte menor en la etapa de

preparacin del hecho ( lo lleva a la etapa e'ecutiva$ solo podr! ser a lo sumo cmplice$ es decirque antes de la e'ecucin no podr! haber reali*acin de propia mano.-

Memos de volver sobre el punto al tratar el fundamento de la participacin$ pero es bueno adelantarque esta idea refuta la teora autnoma o del in'usto propio del partcipe$ (a que si se puederesponde por cooperacin en la etapa preparatoria$ a condicin del in'usto de otro Jdel autor-$ siello no se funda en la NaccesoriedadO$ debera ser punible.-+omo dice Lesch$ N. ..debera seraclarado por que la %ase preparatoria es punible en tanto in+usto' en caso de que alguien coopereen diisi!n de traba+o' y por el contrario ' porque debera quedar impune cuando el todo a sido

planteado y e+ecutado por el mismo autor.#..-.-2l arumento del leislador$ aparece como unfundamento e9terno ( Nad hocO. &B>/B?@ mu( fundamentado$ no obstante entre nosotros hae9puesto ancinetti en :,/:?, ( si. )-

A%n cuando nuestro + no contiene una frmula como el ? espaEol o ?B.1 alem!n $ que prevcomo autor a quien Ne'ecuta el hecho por s mismoO$ iualmente la doctrina ha interpretado quenuestro art.>B + es plenamente compatible con la teora del dominio del hecho$ al prever a quienNe'ecutaO el hecho$ amn de hablar de Nautor o autoresO. Haffaroni$ que ha rastreado conceptosan!loos a esta teora en autores nacionales antiuos $ como Ad!n 0uiroa$ ubica al NautordirectoO$ como dominio de la accin $ areando tambin a quien se vale de otro que no reali*aconducta. #o sera este un caso de autora mediata sino directa pues es tan radical la forma deNdeterminarO$ que aquel mantiene el dominio del acto$ lo que tambin surira de la fiura delNdeterminadorO del art.>B +. 0uien$ por e'.$ empu'a a otro arro'!ndolo contra el valioso 'arrndaE!ndolo$ es autor directo del art.17+ pues domina una masa mec!nica &1/7F:).-

b) Autora mediata o comisin por medio de otro

2l autor mediato es quien domina el hecho por servirse de otra persona como instrumento$ amnde poseer las dem!s caractersticas de autora.-

2sta forma de autora se ha desprendido de su orien en la teora del NmandatoO$ de fines de laedad edia$ en la diferenciacin del N3hreber intelectualO- inductor- ( el Nuhreber aparenteO de los


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autores heelianos$ en los casos en el que el NautorO fsico no se muestra como su'eto que act%alibremente$ e'. emplear a quien act%a sub'etivamente inimputable@ en error@ vis absoluta de modoa'ustado a Derecho etc.. +omo dice Mrusch=a$ el hombre de atr!s$OcausaO en el sentido de NcausaliberaO$ ( no opera la Nprohibicin de rereso N pues quien act%a inmediatamente no lo hacelibremente. &>1@ BB/7?). 2sta tesis se desarroll para colmar la impunidad que sinificaba laubicacin del dolo en la culpabilidad ( la postura de la Naccesoriedad e9tremaO &corrupcin delautor)$ pues quien se vala de un inculpable deba quedar impune. uperada la teora formalob'etiva ( (a definitivamente arraiada la teora del in'usto comple'o$ la tesis del dominio comoconfiuracin del suceso$ e9plica de modo mucho m!s plausible la superioridad del Nhombre deatr!sO en sentido material ( normativo.-

Formas de aparicin de la Autora #ediata.-

C1) 4nstrumento que obra atpicamente.-

Aqu se menciona el caso mu( discutido de autora mediata de quien enaEado se autolesiona opierde la vida.- 2'. el aente que enaEa a otro envi!ndolo a que toque el timbre electrocutado$ o

que le enaEa de que el arma est! descarada ( se dispara hirindose en un pi.-Tanto laautolesin como el suicidio no son tpicas $ por lo que el dominio del hecho del autor mediato es loque sinifica el quebrantamiento de los tipos de los arts. o , +.-

2sta responsabilidad cesa ante la actuacin autoresponsable$ en virtud de prohibicin de rereso.As no responde quien sirve alcohol al parroquiano que lueo en estado de ebriedad atropella a untranse%nte$ ni tampoco a quien presta un hacha al vecino$ a su pedido$ a sabiendas de su torpe*aen el mane'o$ ( este se hiere.-

2n el discutido caso de muerte por sobredosis$ el NdealerO solo responde de tr!fico deestupefacientes ( no del homicidio de quien se e9cede en las dosis &competencia de la vcitma)

etc.-

29iste dificultad de distincin entre las fiuras de Autora mediata de homicidio$ homicidio atenuadoa rueo$ -no tipificado en nuestro pas$ s en los + Alem!n ( 2spaEol -$ ( participacin o induccinal suicidio -no tipificado en Alemania s entre nosotros ( en 2spaEa. &>?/,BB@1>@ ,?/?BB@1/1,,)

ucho ha de depender tambin la cuestin de si e9iste posicin de arante$ que ha de restrinirnotoriamente el principio de autoresponsabilidad$ (a que si el rol del arante$ sea por Asuncin opor 4nstitucin conlleva el evitar la autoeliminacin$ por e'. de un hi'o con depresin rave$ no podr!hablarse de suicido responsable.-

5o9in$ en las primeras ediciones de su obra$ inclua el supuesto dentro del "error sobre el sentidoconcreto del acto"$ es decir que la le( solo respeta como suicidio a la decisin personalsima delautor ( no la enaEada en cuanto al sentido$ ( ello no sucede por e'. en el enaEo a la amantesobre una decisin con'unta de eliminarse$ o al enaEo a la vctima sobre una enfermedadincurable &:?/?BF).-

2n la Actuali*acin a partir de 1>$ ( comentando el caso "irio"$ 5o9in reconoce haber variadosu criterio ante la dificultad de delimitar los meros errores sobre los motivos del suicidio$ que de'an


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intacto su dominio ( dice /"Aquel que #sea por el %in que sea#' se quita la ida oluntariamente enestado de responsabilidad tiene' a tenor de esta nuea concepci!n el dominio sobre el suceso' nosiendo otra persona m,s que partcipe en el suicidio" &punible entre nosotros) &:?/:?:)

7/11? )

La autora mediata del hombre de atr!s no desaparece por error evitable del instrumento$ seapunible la tipicidad imprudente o no.-

2n sus primeras ediciones 5o9in hablaba en estos casos de "supra-determinacin final delinstrumento "cieo". 2ste criterio abarca tambin al "au9ilio del instrumento que (erra" e'/.de'arle elarma carada a quien va a a astar una broma$ que cree descarada$ ( lesiona finalmente a lavctima.-+omo asimismo la "influencia inesencial en un curso causal " e'/ 3n casero entrea a unainquilina un vaso de aua a su pedido advirtiendo que por su miopa va a volcar veneno en el


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mismo en ve* de la medicina para su hi'o.- #o se trata de un conocimiento a'eno al rol$ sino que siinterviene "sabiendo" quebranta (a dicho rol tanto el de casero como el de ciudadano$ pues stetransforma en central su fiura &:?/1,).-


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vencible &,/[email protected]@ siempre complicidad Pel*el$F/1>).-

5o9in distinua en el sentido concreto de la accin $ entre dos rados de confiuracin deldominio/ uno en el que basta el conocimiento de las circunstancias ob'etivas del hecho -lospresupuestos del in'usto ( un seundo ( superior rado cuando el aente ha advertido el sentidodel tipo$ -anti'uridicidad material de su hacer-.- Del superior rado de dominio del hombre de atr!s ode su iualdad depender! que se trate de autor mediato o partcipe.$ diferenci!ndose del principiode responsabilidad.-&:?/:,)@ es decir admitiendo$ como se ver! en su construccin de "dominiosobre los aparatos de poder"$ que hubiese un autor mediato -detr!s- ( un e'ecutor tambin autor.-

As comenta favorablemente$ entre otros casos$ la sentencia del CM en el caso mu( raro del "5e(de los atos " &=at*en=Qni)$ de 1.-Dos personas aprovech!ndose de la supersticin de untercero con quien convivan$ lo convencieron de la e9istencia de este 5e( de los atos queencarnaba el mal ( lo determinaron a que eliminara a una vctima $ la mu'er de un antiuo amio$por despecho ( celos$.-e%n los determinadores$ el malino e9ia un sacrificio humano pues sinoaniquilara a millones de personas.-2l Tribunal conden al e'ecutor como autor$ -no inimputable-$ enerror de prohibicin vencible al haber credo actuar 'ustificadamente.$ ( a los determinadores comoautores mediatos$ al considerar que tuvieron el dominio del hecho al hacerlo creer en la permisin.

&:?/:>?@ como coautora$ ,/7). La difcil delimitacin entre el Nsentido concreto de la accinO ( elerror en los motivos particulares de quien act%a directamente$ que no quitaran su competencia enel hecho$ ( por ende solo de'aran al hombre de atr!s en instiacin o complicidad$ es evidente.-

) De iual manera para ?/,,@>7/117@ en contra con ma(or amplitud$ aurach-ossel.Hipf$BB/7B> ( si.)


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5o9in como (a vimos$ como parte de un concepto normativi*ado ( material de "dominio del hecho"$como "fiura central"$ habla aqu de "Dominio de la voluntad" no en sentido psicolico. 2lcoaccionante es quien tiene en sus manos el suceso.$ pues la propia Le( proporciona dicho puntode apo(o al e9culpar al coaccionado pese a que ste tiene el dominio de la e'ecucin.- &nacoacci!n que presta al su+eto de detr,s el dominio de la oluntad conirtindolo en autor mediatose da siempre que (pero solo cuando) el ordenamiento +urdico e/onera al agente deresponsabilidad penal por su actuaci!n' merced a la situaci!n creada por el su+eto de detr,s. 5o9inanali*a tambin la provocacin dolosa de una situacin de necesidad e9culpante@ elaprovechamiento de dicha situacin no creada por l ( los casos que l considera como29culpante supraleal con las mismas pautas no psicoloi*antes sino normativi*adas.-

K en el discutido problema del e'ecutor for*ado no al punto de la e9culpacin$ el e'. de aurach dequien determina a la mu'er influenciable ( sometida se9ual ( psicolicamente para que mate$5o9in niea la autora mediata pues el dominio en sentido 'urdico del suceso no lo tiene el hombrede atr!s mas all! de su influ'o seme'ante.-&:?/1:B ( si.)

+on el mismo baremo 5o9in anali*a la posibilidad de autora mediata por coaccin en la autolesin&:?/.:1).-

C:) Dominio de la Ioluntad en la utili*acin de inimputables$ semi imputables o menores.-

2n la evolucin de la dom!tica$ (a no se trata del problema oriinario de esta cuestin$ cual fue lade cubrir launas de punibilidad derivadas de la teora e9trema de la accesoriedad$ (a que el dolose consideraba dentro de la culpabilidad$ entonces quien cooperaba con un inimputable resultabaimpune porque no haba dependencia de un hecho culpable.-2s reconocido que el desarrollo de lateora de la autora mediata fue precisamente el atender estas launas.-

Asentada definitivamente la tesis del in'usto comple'o ( la accesoriedad limitada$ la teora del

domino del hecho se ha independi*ado de esta cuestin$ que no obstante presenta aristasparecidas a las discutidas "supra"&1/7:)

2n el supuesto de utili*acin por el hombre de detr!s de un e'ecutor inimputable$ -nuestro art.7>inc.1V+-$ la opinin predominante es de considerar Autora mediata &1/.7,@:?/.:7@BB/7B?@BF/?B en la doctrina espaEola $ como "preferible "$ aunque no necesaria $ B:/7,, )

As dice ?/,,,@)

2ntre nosotros Haffaroni por el contrario ha sostenido desde su Tratado que quien determina a uninimputable no tiene el dominio del hecho pues solo cuenta con la probabilidad de que ste realiceel hecho$ por lo que en eneral ser! 4nstiacin &:/71? ( si.,/,>:@ seme'anteCacialupo11/BF).-

5o9in entiende que solo puede darse participacin en hechos de ena'enados ( menores$ &..cuandoel apoyo simplemente %aorece una decisi!n de cometer el eco ya concebido antes por ele+ecutor o sencillamente modi%ica la con%iguraci!n concreta del eco decidido aut!nomamente&


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&:?/.:>)

5o9in distinua entre el dficit intelectivo -comprensin- que le daba al hombre de atr!s el dominiodel hecho en seundo rado -anti'uridicidad material-$ del defecto volitivo -incapacidad deinhibicin-$ en que se dar! siempre autora mediata.-ero tambin distinue cuando el inimputable(a ha decidido el hecho/ si el hombre de detr!s coopera esencialmente $ por e'. le da la bombapara que e9plote la casa$ ser! autor mediato$ pues solo l es el eslabn responsable con elsuceso.-i el au9ilio solo lo favorece $ solo habr! complicidad.-

2stas distinciones le permiten abordar los problemas de autolesin de inimputables@ deimputabilidad mermada@ de niEos o adolescentes. &:?/.?:1 ( si.)

+uando la imputabilidad es disminuda$


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2s interesante que en recientes fallos$ la +!mara Gederal en lo enal de la +ap. Ged.$ mantuvoesta teora$ (a no en el caso de la condena de las 1/.?1> ( si.@7/.1,> ( si.@ en ladoctrina nacional$ Haffaroni siue su idea de NDeterminadorO$ no viendo la venta'a de la tesis de5o9in$ ?/,>,@ por la 4nstiacin $ ?)

ancinetti entiende que e9iste una combinacin de ambos$ al hablar de co-autora vertical conprdida de dominio Nen tiempos distintosO$ no obstante que para su posicin de punibilidadautnoma del partcipe pierde sentido la distincin toda ve* que ste sera punible desde quepierde el control sobre su aporte.-&:,/:1 ( si.@:/?@:/71>).-

in luar a dudas$ el ran mrito de 5o9in ha sido el de destacar el valor preponderante del controldel aparato de poder$ en los casos de criminalidad desde el 2stado$ lo que e9horbita totalmente alconcepto tradicional de N4nduccinO sobre todo en su nota de accesoriedad.-ero tambin esverdad que el Ninstrumento N e'ecutor que no adolece de nin%n defecto de imputacin Jesplenamente responsable-$( por ello es calificado NautorO$ no pierde su condicin de f iura central enla materialidad del suceso.-or ello creemos que en esta particular fenomenoloa Jno trasladablea los casos de criminalidad com%n-$ tiene ma(or capacidad de rendimiento e9plicativo en trminosnormativos la fiura de la Nco-autora verticalO$ en donde el automatismo de la maquinaria de poderorani*ado tiene aseurado que los estratos inferiores e'ecutar!n el ilcito en formadesindividuali*ada Jfunible-.-ero el propio e'emplo del caso N2ichmannO$ nos convence de quetambin los estratos intermedios$ o inmediatos al sitio de decisin central tambin son

intercambiables.-

A partir entonces de la puesta en marcha del plan de criminalidad 2statal$ ha( co-dominio delaparato en divisin de tareas pues los e'ecutores tambin dominan su parte ( ello es me'oraprehendido por el concepto de coautora.-

2llo no quita que la menor cantidad de dominio Jmenor entidad de in'usto$ o la reprochabilidaddisminuda en el e'ecutor material$ por e' por el adoctrinamiento$ no pueda tener su valoracin en la


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medicin de la pena. ero esto no es decisivo por que se puedan dar intensificaciones de ilcito $ ode culpabilidad/ e'. indiferencia o particular crueldad o ensaEamiento en la e'ecucin$ que lleven alaumento en dicha dosificacin.-

2l tema e9cede en mucho esta anotacin a las normas del +dio penal arentino$ pero un simplerepaso de nuestra e9periencia de los crmenes de la Nrepresin ilealO de la autocracia militar,:W7$ nos convence en que quienes interaron los Nrupos de tareasO fueron persona'es queactuaron con una saEa ( ferocidad inusitada$ e'. torturas de la m!s ba'a la(a$ los Nvuelos de lamuerteO$ la sustraccin de los hi'os nacidos en cautiverio$ etc$ lo que demuestra que tanto los 'efesintermedios de dichos rupos$ como los e'ecutores inmediatos tuvieron un desempeEo primordialtambin como &co) seEores de los hechos$ m!s all! de su rol intercambiable.&-paradim!tico el

'uicio del represor imn a Nturco


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ob'etiva$ desde la libertad de orani*acin como rieso desaprobado$ es decir como reparto detraba'o que vincula en el colectivo ilcito$ en sentido opuesto a la Nprohibicin de reresoO Jrepartoque asla-. Dicha vinculacin puede operar/ cuando el su'eto enera una cone9in con el posterioracontecer delictivo @ o cuando la prestacin (a es definida por el Derecho como prohibida por supelirosidad al menos abstracta$ que lleva (a el rieso de una ulterioridad delictiva@ por %ltimo$ enlos supuestos habituales de induccin o complicidad cuando la prestacin enca'a dentro delconte9to delictivo. 2ste reparto vinculante hace que el e'ecutor lleve a cabo la obra de todos losintervinientes. Accesoriedad para :/,1@>7/,@B>/>B)

Admitiendo la imposibilidad de una reconstruccin de una accin NnaturalO de varios intervinientes (varios actos finalmente vinculados$ indhRuser critica tambin la postura del NcolectivoO$ como unadenominacin sin fundamentacin$ (a que siue siendo un misterio como se lora laresponsabilidad de un su'eto colectivo ( lueo trasladarla a miembros dependientes. K como vimosla cuestin es porque se va a limitar el colectivo a la coautora ( no tambin a la participacin&B1/17)

La e9istencia de Ndelicta propiaO$ -los delitos de competencia 4nstitucional-$ contradicen la idea delNcolectivoO$ pues aunque la aportacin del Ne9traneusO fuese esencial$ no podra ser autor. Ma( aqudiferencia cualitativa$ al iual que entre autor ( partcipe$ -adhesin no autnoma-

indhauser$ para e9plicar la coautora retoma en clave comunicativa$ la idea del principio deautonoma$ en la Nrepresentacin recprocaO/ cada uno debe actuar al mismo tiempo de propiamano ( de mano a'ena$ de modo que la conducta tambin debe ser considerada un acto deorani*acin del su'eto que no act%a de propia mano.-3n doble efecto de fundamentacin decompetencia$ que se concreta con criterios de imputacin ob'etiva ( sub'etiva Jesquema deinterpretacin recprocamente tenido como vinculante.-&B1/.>7 ( si.)


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2n lo concreto$ la discusin se ha centrado$ como (a vimos$ en la persistencia del requisito de laNdecisin con'untaO o si como dice F>).-As en la planificacin ( orani*acin hasta los mnimos detalles del planque lueo otro lleva a cabo minuciosamente Jcomo si lo uiasen a travs de video-$ no puede sinosinificar coautora$ del mismo modo que tambin lo es quien auarda con el automvil en marchafrente a un banco para escapar velo*mente del atraco.-&1F/>,B@ ?/>>7@7).-

2n suma si bien es verdad que en la ran ma(ora de los supuestos$ el aporte esencial $ es decirde tal naturale*a que sin ste no hubiese podido cometerse$ teniendo en cuenta ob'etivamente elplan lobal$ es coautor &co dominio)$ ello supone e9cepciones como por e'. los casos decriminalidad desde los aparatos estatales de oder$ o alunos casos de criminalidad orani*ada$donde el co dominio se estipula en etapas sucesivas$ siendo la e'ecucin solo la Nlona manusO dela maquinaria.-

2sto no quiere decir que ampliemos el concepto a la autora sucesiva$ pues la mera decisin deNadaptarse unilateralmenteO $ no es suficiente.-2l llamado autor sucesivo ser! coautor de lo que lanuda$ no de lo anterior. &,/.>F?@:>/1,>@11/BF>). 2n el caso fallado por el CM &?@7>>) de quiena(uda lueo del robo a sustraer ( uardar el resto de las cosas a'enas$ es obvio que responde

como coautor del Murto ( no del robo anterior$ pues sino ello sera Ndolo subsequensO&7/77 ( si.).-

La situacin contrapuesta$ de quien abandona la decisin com%n$ se decide del mismo modo quela sinificacin de su aporte/ debe manifestar el retraimiento cuando es v!lido$-no despus deperder el control-$ lo que de'a inclume la ilicitud (a reali*ada. As de nuevo en el caso discutido delCM &7,@?) del coautor que contrariando su promesa de contribuir a repeler la accin policialdispar!ndoles$ no e9tra'o el arma ( hu( del luar$ no le es atribuible la muerte acaecida lueo desu manifestacin ob'etiva de abandono.- &:?/:>,@,/.>F1)

La importancia de la parte sub'etiva en la co autora se ve en la distincin con la llamada A3T65XA+6LAT25AL en la que varios intervinientes Jautores- producen el hecho independientemente$ es

decir sin la cone9in sinificante del con'unto propia de la coautora. -e'. cl!sico/ varios disparansobre la misma vctima sin conocer la obra del otro@ varios empresarios ofrecen d!divas alfuncionario para que revoque el mismo acto administrativo de su competencia &cohecho activo).-Diferente a mi modo de ver es el caso en que aluien se aprovecha de la decisin del otro$ e'.quien a(uda a que el sicario encuentre a su vctima Jparticipacin necesaria-$ m!s all! deldiscutido problema en 5o9in del dominio sobre el sentido concreto del hecho$ como supuesto deautora mediata $ (a referido supra.-

#uestra +


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F?W1?W?FF> $ desestim correctamente la coautora de homicidio en una situacin en que personalcivil de custodia $ 'unto a otros aentes policiales$ dispar contra un rupo de manifestantes$entendiendo que se trat de A3T65 A5AL2L6$ por la falta de acuerdo previo$ sino que cada unode ellos asumi una conducta individual apta para provocar el resultado tpico.-

La +orte$ de conformidad con la opinin del rocurador entendi arbitraria la sentenciacondenatoria por falta de prueba de la reali*acin del resultado.-

i bien e9istan evidencias de que uno de los disparos producidos en la balacera espont!nea de laque particip tambin el imputado I. impact en la cabe*a de la vctima ( le provoc la muerte$3...puesto que no se sabe quin lo e%ectu!' resulta que 4. pudo aber sido' o no' el autor materialdel omicidio.& 3...As las cosas' y con+ugando la ley de las probabilidades con el principio del indubio pro reo..--..aun cuando 4. particip! actiamente del tiroteo' no se le puede atribuir de manera

personal' directa y ob+etia el resultado.&&Del Dictamen del rocurador Giscal)

2l mu( fundado dictamen del rocurador$ no solo aplica correctamente los criterios de imputacinob'etiva$ sino que descarta la coautora ( con cita de Pel*el ( tratenUerth se sit%a en la Autora

aralela o concomitante$ o accesoria$ que tambin requerira demostrar la imputacin ob'etiva delresultado i a ello se le suma$Jdice el dictamen-$ Nque no se habra acreditado que dispar endireccin a la vctima ( de que no hubo dolo de coautora &ausencia de plan o concierto delictivo)mal podemos atribuirle al nombrado haber producido o contribuido de aluna manera al resultado&"varias veces lo mismo no produce necesariamente alo con'unto"$ ).".-

4 Autora en los delitos de inraccin al deber

#os hemos de referir ahora a lo que entiendo una valedera intuicin de 5o9in $ esto es a que notodos los tipos de delito pueden e9plicarse con la estructura del dominio del hecho$ sino que ha(supuestos tpicos en que se reduce el autor a un especial deber.-

6riinariamente este autor inclu( aqu a los delitos omisivos$ a los imprudentes$ a los que l llamde propia mano impropios ( a los especiales.-

A partir de la actuali*acin de 1> de NAutora ( articipacinO$ quit de este rupo a losimprudentes$ ( en el tomo 44$ de su Derecho enal (a no inclu(e tampoco a los omisivos$ en los quesiue la elaboracin de su discpulo ch8nemann de Ndominio del resultadoO.-&:?/77 ( si.$,FF (si.@idem.:>/1, ( si.@,B/?@,:/?B1 ( si.)


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Asimismo la 'erarqua de los obliados ser! el elemento an!loo a la cantidad de dominio en losdelitoscomunes &>?/,1 ( si.@>7/11,@e9haustivo$.anche* Iera$,7@,>/?,1/@crtico ,/7?)

As por e'. el cn(ue que de'a abierta la puerta para que entre el homicida de acuerdo a loconvenido ser! autor del homicidio calificado $ ( no partcipe.-4ualmente los padres de la niEa decatorce aEos que reciben favores ( realos del acaudalado amante de su hi'a de catorce aEosine9perta se9ualmente$ permitiendo que conviva con l$ seran coautores de 2stupro ( nopartcipes en omisin impropia &como el supuesto de +++G$ 5ivas$< ( otra@ 11WW:1@


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Del mismo modo$ la solucin de chunemann no solo depende de la inclusin de frmulas deNactuar por otroO en la leislacin$ sino que tras de una aleada referencia a estructuras lico-ob'etivas$ se oculta una construccin tan normativista como la que se critica$ mu( plausible porcierto$ pero no ontolica como se pretende.-

La estructura de 4nfraccin al deber$ -mas all! de las cuestiones particulares- destaca lo que esfundamental/ no es el dominio Ja%n entendido normativamente-$ lo que decide la autora en estosdelitos sino la competencia o rol especial $ los deberes positivos J'unto a los tradicionalesneativos-.-

+omo bien seEala Cacialupo$ esta estructura permite dar una solucin plausible a los casosproblem!ticos de Nutili*acin de instrumento no cualificadoO$ ( de los llamados delitos de NpropiamanoO &11/B1F).-

2l primero de los problemas- NintraneusO que no reali*a el tipo especial sino que utili*a alNe9traneusO$ represent siempre un tema de suma comple'idad para la teora del dominio delhecho$ pues quien lo tiene no cualifica$ lo que repercute en la accesoriedad.-+omo en este delito

se trata de la 4nfraccin de un deber$ el intraneus es el autor dado que lo infrine$ no interesandoque utilice un instrumento Jautora mediata como dice 5o9in.-as por e'. la certificacin falsareistral. & Pel*el habl aqu de dominio social@ tratenUerth de mi9tura entre autora e induccin (Haffaroni utili*a la frmula de autora de la determinacin. &?/,BB)

Ka vimos el caso inverso de que el NintraneusO por error o coaccin realice la conducta tpicaNdominandoO el hecho desde atr!s un Ne9traneusO. Aluno de estos supuestos se hallan tipificadoscomo delito autnomo$ e'. Nhiciere insertar Nuna falsedad ideolica del art.?7+.-e ha planteadotratar estos casos como complicidad o induccin$ por m!s que el NintraneusO obre sin dolo$ de todosmodos ob'etivamente ha reali*ado el tipo que solo l como Ncompetente por el deberO puedereali*ar &,/7,@ idem. :?/7).-2n Alemania la reforma de 1,B ved esta posibilidad al e9iir enlos parar.?: ( ?, la participacin solo en ilcitos dolosos &:?/B7).-

Lo que ocurre en estos tipos de 4nfraccin al Deber$ es que solo a travs de una personacualificada la aportacin del no cualificado puede sinificar quebrantamiento de e9pectativas.-oreso "%nicamente en los delitos especiales la medida de in'usto de un partcipe "e9traneus " escomo mucho tan alta como el in'usto que reali*a el "intraneus".-La postura del "e9traneus" sobre elCien


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no participe necesario. &7/>:1@ Haffaroni que en su Tratado haba considerado a la Iiolacin comodelito de ropia mano$ ahora nada dice $?/,B,).-

5 %a participacin.$

- Gundamento.-

2n sentido estricto$ la participacin que comprende a la induccin ( complicidad$ se defineneativamente/ se trata de toda intervencin que no puede ser autora bien porque le falta eldominio del hecho$ bien porque le falta el requisito de los delitos de infraccin al deber para serautor &11.B1,).-

2s ampliamente ma(oritario el criterio que considera que las descripciones de delitos de la arte2special $ solo comprenden la e'ecucin del autor que comete por s mismo$ m!s all! que estocomprende tambin la confiuracin con'unta -coautora- o a travs del dominio del instrumento-autora mediata-.-ero este sentido ampliatorio interpretativo es diferente al que debe reali*arse

para comprender a la ampliacin de la punibilidad de la participacin.-

2sta entonces no da luar a un tipo autnomo sino a un tipo de referencia$ que requiere las normasde la e9tensin de la punibilidad a la participacin -arts.>B ( si.-+- ..-e recha*an de este modolas tesis defendidas en Alemania por L8ddersen o chmidhRuser ( entre nos por ancinetti delin'usto propio del partcipe.-&:,/:71 ( si.@BF/?1)

+omo (a vimos supra$ si la participacin autnoma sinificara el in'usto renunciando a laaccesoriedad$ (a debera ser punible el aporte antes de la e'ecucin$ es decir en la fase previa.-inhecho principal es dudoso el fundamento para la punibilidad de una fase previa$ desde que sinodebera e9istir una responsabilidad por inerencia ( punibilidad por tentativa de omisin &>:/,,@)

2llo sin per'uicio de que las normas de nuestro cdio enal$ cuando se refieren a la participacinsiempre e9presan que el aporte o la determinacin se efect%an al hecho de otro$ es decir seadecuan desde la sem!ntica de modo m!s plausible con el criterio de la Accesoriedad.-AsHaffaroni ha demostrado como en eneral es impune la tentativa de participacin ( como en casode tentativa del autor$ se disminu(e la pena para el partcipe$ no obstante fuese "acabado" suaporte.- &?/,B@B>/B?@>?/,:)

Desde su idea del "colectivo"$ era (a clara la fundamentacin de


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sea propio de varias personas" &>:/.F).-

Desde un punto de vista no ale'ado del de :+.-

b) de los elementos del hecho punible.-


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2s un luar com%n en la doctrina que (a no se siuen ni las tesis de la Accesoriedad mnima$e9trema e hiper-accesoriedad$ sino la limitada/ el hecho principal debe ser in'usto &tpico (anti'urdico)$ la culpabilidad en cambio es individual.-

2l punto de discusin m!s importante aqu es la posibilidad de participacin en el in'ustoimprudente$ lo que no depende del fundamento de la Accesoriedad. &::/7> ( si.@?/1B)


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2s inductor o instiador el que determina directamente a otro a cometer el in'usto$ como re*anuestro art.>B+ in fine.-2ste debe haber formado su voluntad de ilcito como consecuencia de laaccin del inductor. La comunicacin sobre lo que uno debe reali*ar reali*ar$ es lo propio de lainduccin dice ?/FB).-+omo en nuestro cdio no e9iste la tentativa de instiacin$ si elautor (a se hallaba decidido a reali*ar el in'usto -"omnimodo facturus"-$ su hecho ser! atpico.-

2sto no cambia por la e9istencia de tipos autnomos contra la Tranquilidad com%n o p%blica-art.?F+-$ siempre que se afecte a dicho Cien ?:@11/B?:@ >?/?,).-2l problema es que si se considera

imprescindible recurrir a estos instrumentos de 2stado de 29cepcin$ -tentados o consumados-$ escontradictorio afirmar la perturbacin al 2stado de Derecho ( a la ve* Nalo tan deseableO que de'ende aplicarse las limitaciones del 2stado de Derecho.-or eso dice


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directa/ e'ercicio del deber$ que l concept%a como atipicidad conlobante$ -solo 'ustificacin si nose tratase de funcionario-.-ero siempre que el mal que se evita sea de una manitud tal que nosufra desmedro la imaen tica del 2stado.-

De todos modos distinue el provocador del delito e9perimental$ que tampoco se podra utili*arpara cualquier delito$ sino con iuales condiciones que habilitan la coercin directa. &?/,::)

+onsidero que cabe diferenciar entre lo que es provocar un ilcito$ e'. proponer a un "dealer"mediante un aente encubierto un neocio de adquisicin de 2stupefacientes para lorar sudescubrimiento ( detencin$ problema de leitimidad que se discute vivamente en la actualidad enel llamado Derecho enal de 2nemios$ de un "seEuelo" para descubrir a asesinos o aresoresse9uales seriales.-Aqu al iual que en el delito e9perimental no ha( ilicitud ninuna (a que no se"induce" con actos conformes a derecho &rohibicin de rereso). De otro modo tambin sera"induccin" la colocacin de mercaderas en las "ndolas" de supermercado.-

#o ha( ilcito ni menua en el 2stado de Derecho si la Giscala para descubrir por e'. una+oncusin o eculado en curso$ predetermina ( raba el momento del encuentro o la entrea de

d!divas$ o la sustraccin de fondos por el funcionario$ m!s all! de que el primer caso el ilcito (aest consumado$ o de la posible inidoneidad de la tentativa -menor punibilidad- en el seundo.-

2n cuanto a la penalidad$ es correcta la tesis que niea que deba haber atenuacin$ (a que lacircunstancia que le falte el dominio del hecho o que care*ca de la cualificacin de autor en losdelitos de infraccin al deber es estructural ( nada dice de la menor ravedad de ilcito oculpabilidad. er! entonces en la medicin de la pena donde se podr! en su caso$ meritar eleventual "minus" &,/.>?,).-

C) La complicidad

#uestra le( distinue entre cmplices primarios ( secundarios$ se%n su aporte doloso al autorha(a sido necesario o no. ara el primero seEala a quien "prestase al autor o autores un au9ilio ocooperacin sin los cuales el delito no habra podido cometerse" ( para el seundo "Zlos quecooperasen de cualquier otro modo..."( "los que presten una a(uda posterior cumpliendo promesasanteriores$ previendo una atenuacin iual a la de la tentativa.-

u concepto entonces es el de aportacin -a(uda- dolosa al in'usto doloso del autor$ que debe serreal$ pero de nin%n modo materialmente causal. uede consistir en conse'os.-

La discusin m!s importante es cual debe ser la sinificacin mnima del aporte para entenderlo

como "cooperacin".-e ha sostenido para ello la idea del incremento del rieso$ de modo que siha aumentado la chance de reali*acin del tipo$ facilitado o acelerado para darle seuridad etc.habr! complicidad.-

2ntiendo debe aplicarse aqu la teora de imputacin ob'etiva$ en el sentido de decidir cuando laconducta del cmplice sinifique anudar su conducta al ilcito$ es decir que no pueda e9cluirse porrohibicin de rereso.-


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2n este !mbito se discute si constitu(en participacin los llamados Ncomportamientos o accionescotidianasO$ o Nneutrales o banales$ en caso de que quien reali*a dicha actividad tome conocimientodel pro(ecto ilcito del autor. e trata de un problema de 4mputacin 6b'etiva$ en donde como (avimos$ no decide la psiquis sino el conte9to de sinificacin social. ientras estas acciones semantenan en un conte9to propio del rieso cotidiano o estereotipado$ el su'eto que vendedestornilladores$ panes o automviles no responde por los in'ustos reali*ados por los adquirentes$a fuer de la sospecha que en lo ntimo le pueda resultar$ de donde solo podr! plantearse unaeventual omisin de deberes de solidaridad Jart.1F+.-

K si uno refle9iona un instante$ se dar! cuenta que el propio te9to leal inclu(e en el art.>+ unsupuesto de prohibicin de rereso por aporte neutral o cotidiano del partcipe$ como problema deimputacin ob'etiva.-+uando se prev que no habr! complicidad en la prestacin materialnecesaria para la publicacin difusin o venta en los delitos cometidos por la prensa$ es evidenteque no interesa si estos intervinientes conocen o a%n NquierenO Jdolo directo- por e'. la falsedadcalumniosa del escrito que inclu(en como traba'adores en el NarmadoO del peridico@normativamente pueden Jpese a la causalidad- oponer prohibicin de rereso.-

2sto cede en caso de que el conte9to sinifique vincularse o anudarse Jhacindola posible- al

ilcito del autor$ e'. unas personas con acento !rabe abonan una suma e9orbitante al tallerista paraque acondicione especialmente un vehculo tipo NtrafficO para que le quepan camuflados >FF =s.de e9plosivos de altsimo poder. 6tro e'. a un ineniero civil se le encara un plano de una *onaaledaEa a un banco importante$ con especial determinacin de resistencia de materiales de dichoedificio ( su cone9in con la red cloacal que finali*a en el ro cercano.-2n estos conte9tos (a noson cotidianos ni habituales estos contactos sociales en el que cabe la e9pectativa de conformidada la norma$ sino que ello es claramente orientados a posibilitar el in'usto$ por lo que aqu no caberohibicin de 5ereso sino Accesoriedad Jparticipacin-.-3n eventual desconocimiento de talsituacin en el NaportanteO ser! un problema de tipicidad sub'etiva$ es decir de error de tipo$impensable en los casos mencionados$ ( a salvo de que muchas de las conductas de complicidad(a est!n prohibidas como delitos de peliro abstracto -e'. tenencia de armas o e9plosivos etc..-2nlos casos en que pueda esrimirse$ en caso de evitabilidad podr! si se halla previsto reali*ar unatipicidad imprudente.- &>:@>7 cit.@ /:7 ( si.@ idem. Haffaroni ( su concepto de aporte no banal$

?/>@ dubitativo pero en lo esencial no diferente$ 5o9in $:>/1,, ( 1,)

La complicidad necesaria

ara nuestra leislacin es sinnimo el "nomen iuris" de cooperador$ au9iliador o cmplice$prefiriendo la doctrina reservar la denominacin de NparticipacinO para el nero que inclu(eaquellas 'unto a la 4nstiacin.-olo se diferencian cuantitativamente Jentidad o manitud delaporte- activo u omisivo.-Trat!ndose de un aporte sin el cual el hecho no podra haberse cometido&art.>B +) $ de conformidad a lo que (a hemos considerado NsupraO$ ello podr! suceder en dossupuestos/ 1) +uando se trate de un aporte sustancial pero efectuado en la etapa preparatoria$ sinlas circunstancias e9cepcionales -e'. aparatos orani*ados de poder- que conlleven coautora

vertical.- e'. el alto funcionario bancario que proporciona la clave del tesoro ( no toma parte en lae'ecucin del ilcito.-olo tiene NdominioO sustancial de la parte preparatoria por ello es cmplicenecesario.- ?)+uando su aporte sustancial lo es en calidad de Ne9traneusO en los delitos propios $es decir de 4nfraccin al Deber o de +ompetencia 4nstitucional $ cateora en que hemos tratado losescassimos supuestos de delitos Nde propia manoO.- e'. el funcionario de alta 'erarqua quecoopera de modo esencial con el competente para la custodia de los fondos p%blicos en eleculado@ e'. quien NpreparaO hasta el %ltimo detalle la falsa deposicin del testio.-

La complicidad secundaria


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La %nica diferencia es la entidad no sustancial del aporte$ material o psquico$ que puedeefectuarse tanto en la etapa preparatoria como e'ecutiva@ ella se refle'a en la disminucin leal dela pena$ -art.>: +$ en la misma forma que la tentativa.-2l llamado cmplice Nsub sequensO sefundamenta no en la a(uda posterior$ sino en la promesa anterior$ de modo que (a es punible conella aunque lueo se prescinda del aporte en concreto &11/B71)

2ntre nosotros Haffaroni entiende que el cumplimiento posterior opera como condicin para laoperatividad de la coercin penal$ amn de e9cluir el encubrimiento@ ( que esta e9iencia delleislador determina una interpretacin restrictiva de toda otra forma de apo(o psquico$ en lamanera de refor*amiento de la voluntad del autor &?/.,,1).-

,) Comunicabilidad de circunstancias

2l art. > + denominado Ncomunicabilidad de las circunstanciasN por la doctrina nacional$ es unte9to que debe anali*arse de forma sistem!tica con el principio de Accesoriedad$ (a que por su

poco afortunada redaccin de otro modo resulta incomprensible.&7?/B1).-

Haffaroni ha hecho una de sus habituales rastreos enealicos imprescindibles para unaNe9tensioO coherente de esta disposicin.-eEala que la frmula leal qued trunca$ porque losleisladores de 11, no se percataron que modificaban la frmula italiana Jdel cdio Hanardelli- alquitarle la atenuacin facultativa$ introduciendo la frmula holandesa de incomunicabilidad de lascircunstancias personales que en el 4taliano estaba t!cita.-

2n la reconstruccin sistem!tica del art.>+$ debe partirse del principio de la accesoriedadlimitada/$ que determina que se e9clu(an del concepto Nrelaciones$ circunstancias ( cualidadespersonalesO a todas las que se hallan contenidas en el 4n'usto &1/7,B).-

Tambin que las circunstancias personales no se trasladan del partcipe al autor (a que elloquebrara la accesoriedad.-2n el caso del marido que instia a un sicario a matar a la cn(ue-delinstiador- que e'emplifica ancinetti$ se trata a mi entender de parricidio en autora por infraccinal deber para el marido ( participacin necesaria del e'ecutor$ m!s all! de que habr! tambinhomicidio -doblemente aravado por precio- $ en ambos.-

De all entonces que solo quedan aquellas que pertenecen a la culpabilidad ( a la punibilidad.-Todas las causales de e9clusin de la culpabilidad Jmas all! de las denominaciones de ladoctrina-$ ( las aminorantes de reprochabilidad -art. 1 inc.b)$ o >1+$ como toda causal quee9clu(a la penalidad o la cancele e'. e9cusas absolutorias$ no tienen influencia m!s que en elinterviniente en el cual concurran.-

Cacialupo$ que emplea una cateora intermedia entre in'usto ( culpabilidad$ que llamaN5esponsabilidad por el hechoO$ en la que inclu(e al 2stado de #ecesidad disculpante o e9culpanteretoma aqu la trascendencia al partcipe $ sostenidas entre otros por aurach o 5udolphi$ solocuando se trate de bienes no fundamentales del tercero afectado Jno vida $interidad corporal olibertad-.&11/B??)


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2l problema se presenta en la e9cepcin$ cuando seEala que las que araven$ s se comunican entanto fueren Nconocidas por el partcipeO$ entendiendo aqu al cmplice e instiador$ pues en casocontrario la autora sera accesoria de la participacin$ lo que es impensable.-

Aqu se inclu(e a los elementos de los tipos aravados en ra*n de circunstancias que en puridadpertenecen a la reprochabilidad$ pero que el leislador por ra*ones de prevencin eneral haintroducido en el tipo como cualificacin/ los llamados elementos sub'etivos del tipo distintos deldolo$ como elementos de !nimo o motivo e'. las aravantes de homicidio por Nplacer $ odio racial oreliiosoO$ o la Alevosa.- Tambin cabe aqu las aravantes de ma(or reprochabilidad quecontiene el art.>1+.-

0ue se comunican no quiere decir que sustitu(an la culpabilidad del partcipe sino que tieneninfluencia.-2n el caso del e'emplo del homicidio calificado por Nodio racial o reliiosoO$ el partcipepodra en su caso haber desconocido dicha motivacin aravante del autor $ por lo que su aportesera al in'usto b!sico de art.,+$ en una solucin coherente con el sistema de accesoriedad.$ (con lo que es obvio en la coautora.-

olo resta seEalar que la ma(or culpabilidad en la determinacin de la pena del art.>1+$ noinclu(e a las referencias a la NpelirosidadO$ elemento ste a'eno a un derecho penal de acto (contradictorio con el principio de culpabilidad$ fulminado de inconstitucionalidad recientemente porla +?/.?F ( si.).-

/ 0esponsabilidad penal de las personas urdicas

i bien este tema e9cede le'os el cometido del comentario a las norams de concurso de personasen el delito$ es obvio que el problema de la delincuencia empresarial ( su responsabilidad penal$ se

refle'an en este$ lo que amerita un brevsimo repaso del estado de situacin.-

2s sabido que la ma(or parte de la doctrina siue sosteniendo el principio "societas delinquere nonpotest" o "universalis delinquere nequit"$ es decir la imposibilidad de imponer penas a las personas

'urdicas$ no tenindolas como su'etos posibles de cometer delitos$ sea por defecto de accin $ o deculpabilidad o de ambas$ sin per'uicio de la responsabilidad penal de las personas fsicas que lasdirien.-Los arumentos difieren entre ra*ones ontolicas$ de ndole constitucional$ dom!ticas oa%n de innecesariedad poltico criminal.-

2ntre nosotros$ Haffaroni$ ha sostenido desde siempre que un mnimo respeto al lmite nticoimpide penar a los entes ideales$ pues estos carecen de capacidad de accin$ quebrant!ndose

entonces el principio "nullun crimen sine accione"$ amn de la incapacidad de culpabilidad. 0ue lapostura contraria $ que proviene de la vie'a teora or!nica o de la realidad de ier=e$ se sostienecon fundamentos de defensa social contra el crimen orani*ado$ pero que implica el rieso dealterar el concepto de accin ( su funcin limitante. or otra parte$ sostiene Haffaroni$ el F@ antes en 1/T..444)

La opinin de Haffaroni es trascendente no solo como sntesis de la postura ma(oritaria en el


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!mbito de influencia continental europea$ sino porque lo ha volcado en su voto en minora en la+). i bien la ma(ora no abri el recurso$ confirm el fallo de c!mara que haba anulado laacusacin de la querella contra el ente ideal en una causa de +ontrabando$ por iualesarumentos de no punibilidad.-

Grente a ello$ sobre todo por influ'o de los procesos de unificacin europea$ se viene imponiendo laposibilidad de penar directamente a stas$ con arumentos utilitaristas o consecuencialistas denecesidad preventiva dada la importancia de la empresa como su'eto del delito econmico$ es deciren ra*ones poltico-criminales.-

A ese fin$ m!s all! del avance leislativo de influencia anlosa'ona$ en dom!tica se proponen dosvas/ la de la 5epresentacin ( la de 5esponsabilidad por el hecho propio de la persona 'urdica.-La primera b!sicamente consiste en transferir a la persona ideal el hecho del diriente Jmodelo delNalter eoO o de la NatribucinO. La seunda$ directamente desde una nocin construida de "personaautoresponsable" para la asociacin$ diferentes de la responsabilidad individual.-

La primera tiene la dificultad del hecho de otro$ sobre todo cuando el aente es inferior o inculpable$ con lo que queda en mera atribucin sin identidad fsica. La del hecho propio$ en fi'ar tanto eseNhechoO como por supuesto la culpabilidad. 2l mismo


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imposicin sin necesidad de alusiones pelirosistas como la de Nactitud criminal de la arupacinO ode Nculpabilidad como defecto de orani*acinO$ como seEalaran chunemann o Tiedemann.-&B,@?/: ( si@>/1?B@B/7B, ( si.,@,/B:B ( si.F/1B ( si.).-

La postura del leislador nacional$ en los casos de delitos Tributarios o 2colicos/ ha sido unatesis e9tensiva o cuasi unitaria de autor para todos aquellos con rol diriencial que se enumeran$cuando hubieren intervenido$ -sin per'uicio de la complicidad de terceros-.$ a lo que se suma laposibilidad de que el ).-

ostuvo la +orte uprema de


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"... or otra parte$ este Tribunal (a se e9pidi afirmativamente respecto de la responsabilidad de los+omandantes de ub*ona con relacin a hechos ocurridos en centros clandestinos de detencindentro de su 'urisdiccin.-

untualmente$ en ocasin de pronunciarse sobre la situacin de > quater +@ el funcionario que se "interesa" activamente oquien dolosamente no se e9cusa ( decide en una neociacin incompatible con una empresacontratista que le perteneca$ etc.-

2n el caso del tipo doloso del art.?:&?)$ la confusa redaccin del tipo$ no ha permitido un correctoentendimiento del problema/ no se trata de una in'ustificable obliacin de probar inocencia$ sinode alo previo ( m!s comple'o.-e trata en primer trmino de que el deber de transparencia oblia-deber positivo- al funcionario al inresar al caro$ a declarar sus bienes &activo ( pasivo)$ tantocomo persona fsica como su participacin en entes societarios$ ( a informar toda evolucinpatrimonial$

mientras dure dicho rol institucional.-

K reitero este deber no tiene nada de supereroatorio$ ni implica ninuna afectacin a arantaindividual aluna$ sino que por el contrario no ataEe a otro que no sea quien tiene el status ( est!previsto a favor del ciudadano com%n.-..."

-"..+uando el funcionario quiebra ese mandato ( se enriquece ilcitamente$ en cualquiera de losmodos en que puede hacerlo por los tipos subsidiarios o no- vulnera en primer trmino esta #orma


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que lo obliaba a transparentar su patrimonio.-

K aqu la conducta punible se completa con una prohibicin$ -deber neativo-/ la de enriquecerseilcitamente de un modo rave.- #o se trata de impedir acrecentar el patrimonio$ sino solo que elloobede*ca a una evolucin normal del haber funcional o de la profesin no inhibida por el caro$ (que ello se refle'e -se transparente- para el control p%blico.-

i bien en nuestra sociedad capitalista nin%n ciudadano com%n est! impedido de "enriquecerse"m!s all! de sus responsabilidades fiscales$ ( a fuer de los datos del impuesto a las anancias$ noparece que esta aranta sea de f!cil reali*acin$ los funcionarios p%blicos tienen su evolucinpatrimonial controlada por el deber de declaracin constante de sus bienes ( compatible con dichaposibilidad.-

+omo no se trata de un contrato sino del deber institucional$ toma fuer*a la e9presin de oler deque "quien sienta esta obliacin como demasiado pesada e incmoda que se aparte de la funcinp%blica".-

Tambin a 'u*ar por los traba'os internacionales sobre corrupcin en nuestro pas$ no le haresultado "pesada e incmoda" la obliacin a muchos funcionarios.-

e trata como se ve de un ilcito comple'o -en el que conflu(en mandatos ( prohibiciones- ( dondeel tipo doloso es de aquello tipos de "valoracin lobal" que estudi 5o9in$ en su traba'o "Tipos

Abiertos ( elementos del deber 'urdico" &trad. de Cacialupo $ con el ttulo Teora del tipo penal" ed.Depalma@ idem. 5o9in$ en Derecho enal$ 4$?B ( si. ) (a que la tipicidad contiene todo el 'uicio dein'usto$ tiene "adelantada" la anti'uridicidad.- 0uien se enriquece de modo incompatible con susinresos ( habiendo quebrantado su deber de transparencia$ -declaracin pormenori*ada-$ (areali* el ilcito$ de modo que no podra alear que "'ustificar" o e9plicar su incumplimiento$ si loquiere hacer$ sera contrario a la rela procesal de no incriminacin.-

2s evidente tambin que la norma prohbe reali*ar actos que aumenten considerablemente elpatrimonio $ ( no se trata esto de un "estado" -si se quiere aludir a ello como ausencia oindeterminacin de conducta punible.- sino de la comparacin entre lo declarado oriinariamente (lo acrecentado ilealmente por incumplir el deber de transparencia$ cuando esta comparacinarro'e una conclusin absolutamente incompatible con los inresos de la funcin.-#o se afectaentonces el mandato de lealidad -certe*a- m!s all! de los llamados tipos abiertos.-A nadie se leocurrira decir que los tipos imprudentes son inconstitucionales porque el quebrantamiento del roldeba interpretarse ( concretarse en cada caso.-

"....la cl!usula del requerimiento ( la no 'ustificacin solo pueden entenderse como una rela

procesal a favor del acusado que permite inhibir la penalidad ante un ra*onamiento licoincriminante.-

+omo vimos ut supra$ si la fiscala prueba por e'. que el funcionario se ha enriquecido de un modoincompatible con sus inresos funcionales ( con sus declaraciones derivadas del deber detransparencia$ -o sea (a se habra cometido el ilcito-$ puede formular un tipo de ra*onamientoprobatorio silostico &lico)/ dado la declaracin de bienes del senador o funcionario [$ ( susinresos como tal@ &primer premisa)@ dado que se ha probado que el citado [ ha acrecentado supatrimonio$ con campos$ departamentos en diversas ciudades$ depsitos en bancos sui*os o


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uruua(os de importantes sumas$ todo a nombre de sociedades "fantasmas"$ o de familiaresinsolventes$ que se han descubierto contradocumentos que prueban las simulaciones etc.$ ( quetodo eso no ha sido declarado oportunamente &seunda premisa )@ la procuracin puede hacer estaconclusin v!lida/ estamos ante un enriquecimiento ilcito de funcionario p%blico.-

2sta conclusin que raramente contiene la le($ no es valorativa$ sino lica$ porque permite operarla condicin ob'etiva de punibilidad &lleva ra*n en esto Gont!n Calestra) del requerimiento alfuncionario.-

2l car!cter lico del ra*onamiento de la rela$ se e9plica por la e9iencia normativa del tipo delenriquecimiento "apreciable"$ (a que si el incremento patrimonial es de orien ilcito$ no tendrasentido la entidad cuantitativa -no podra 'uar aqu la construccin de la "baatela". 2sta relaf!ctica permite el requerimiento por parte de la acusacin -no se vulnera el "nemo tenetur"- ( ser!el 'ue* quien deber! merituar lo probado por el fisco.-

Lo inusual de la rela -similar a aluna que estableciera siloismos que describan lo f!ctico paracasos por e'. de aprehensin "in fraanti"- no autori*a a que solo quepa interpretarlo como si se

tratase de la obliacin al funcionario de probar su inocencia.-

A%n cuando el ilcito est! completo$ el funcionario si lo desea puede e9plicar el orien lcito delenriquecimiento o no.-ero si no lo hace no comete recin el ilcito.-iempre la Giscala deber!probar con certe*a que e9isti el acrecentamiento ( que el mismo no puede tener otra e9plicacinque la vulneracin del deber de transparencia.-N

c) I6T6 D2L 4#4T56 56G.D5.HAGGA56#4 en disidencia in re O+


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;) 0ue$ en sntesis$ la operatividad de la m!9ima constitucional nulla in'uria sine actione impone ladelimitacin del concepto 'urdico-penal de conducta$ sobre la base de un hacer u omitir quereconocera como %nico su'eto activo al ser humano$ respecto del cual puede reaccionar el 2stadocon las penas lealmente previstas$ e9clu(endo por ende a las personas 'urdicas de acuerdo conel principio societas delinquere non potest &o universitas delinquere nequit)@ el cual salva adem!slos irrenunciables principios de culpabilidad ( personalidad de la pena.-

;) 0ue en cuanto a las normas federales invocadas$ cabe consinar que$ en rior$ no se encuentracuestionada la interpretacin de las tipificaciones contenidas en los arts.:7$ :>$ :B$ ,1 ( ,?del +dio Aduanero -pese a lo afirmado por la recurrente-$ pues la discusin planteada no atiendea la estructura de los tipos penales mencionados sino que remite a su no aplicacin respecto de unente ideal.-

1F) 0ue$ por su parte$ el art. , del ordenamiento 'urdico aduanero se limita a establecer unaresponsabilidad solidaria de las personas 'urdicas con sus dependientes por las penaspecuniarias@ mientras que el artculo siuiente$ si bien refiere al supuesto en que un ente idealresulte condenado por al%n delito aduanero$ ello no implica per se el reconocimiento leal de quelas personas 'urdicas puedan ser autoras de delitos. 2llo es as porque la norma admite unae9esis diferente &que de acuerdo a las apreciaciones efectuadas sera respetuosa del te9toconstitucional) que consiste en relacionar la e9presin "fuere condenada" con la condena impuestaen sede administrativa donde se aplican las penas pecuniarias +interpretacin sta que resulta

e9tensible a la norma del art. >$ ap. 1$ inc. d$ 1;$ se%n la remisin que sure del ap. ?;$ inc. "d"$del citado precepto leal).-

11) 0ue m!s all! de lo e9presado en torno al concepto de accin$ e9isten otras limitaciones que nohacen viable la responsabilidad penal de las personas 'urdicas. 2n efecto$ una de ellas est!confiurada por la imposibilidad de reali*ar a su respecto el principio de culpabilidad dado que noresulta factible la alternativa de e9iir al ente ideal un comportamiento diferente al in'usto-precisamente por su incapacidad de accin ( de autodeterminacin-$ neando as la base mismadel 'uicio de reproche. 2n este sentido asiste ra*n al fallo apelado cuando afirma que la capacidadpenal de una sociedad implica "la deroacin de los principios que rien la accin$ la imputabilidad$la culpabilidad ( la pena".-

1?) 0ue tampoco cabe sosla(ar la circunstancia de que nuestra leislacin carece de unareulacin procesal especfica que determine el modo en que debera llevarse a cabo el

en'uiciamiento criminal de las personas de e9istencia ideal$ ( que permita tambin individuali*ar alos su'etos susceptibles de asumir una concreta representacin en tal sentido. 2n consecuencia$ lapr!ctica 'udicial materiali*ada al respecto no halla fundamento en te9to positivo aluno$ afectandode esta forma las arantas de lealidad$ de defensa en 'uicio ( del debido proceso.-

17) 0ue ello no implica near la posibilidad de que las personas de e9istencia ideal sean sometidasa sanciones 'urdicas que comporten el e'ercicio de poder coactivo reparador o administrativo$ puesesta posicin slo se limita a frenar el impulso por dotar a aquellos entes de capacidad delictiva.-

1>) 0ue dicha doctrina armoni*a plenamente con la fi'ada por esta +orte en Gallos/ 7?1/??: (7?7/:7,$ oportunidades en la cuales se sostuvo que del ordenamiento aduanero &art. 1F?:) sureque las sanciones del art. ,:$ ap. 1$ son accesorias de la pena privativa de la libertad$ pues enmateria de contrabando la sancin 'udicial a aplicar es independiente de la decisin del ranoadministrativo.-

1B) 0ue$ por %ltimo$ tal postura no implica afectacin aluna al derecho de defensa del ente idealtoda ve* que puede ser e'ercido en la instancia correspondiente ( por ante el 'ue* competente.-

d).$CO0T9 "/6 $ Causa originariamente instruida por el Conseo "upremo de lasFuer(as Armadas en cumplimiento del decreto >5//=.$

4.-Los delitos cometidos "por la e'ecucin de una orden del servicio" &art. B1> +d. de


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ilitar)$ son aquellos cone9os con el !mbito de la funcin ( no los e9ternos perpetrados en tiempode pa*$ que atacan la vida o la libertad de las personas/ homicidios$ privaciones ileales de lalibertad$ tormentos. or lo que %nicamente est!n comprendidos en esta norma aquellos hechosilcitos que por sus caractersticas f!cticas se ven conectados con la finalidad de la orden ( sehallan dentro del circuito de los hechos pr9imos$ vinculados inicialmente a la competencia ( aldeber del superior$ cuando el su'eto pasivo o las cosas est!n en el espacio propio de esacompetencia. 2n verdad se tratara de delitos confiurativos de abusos$ cone9os -en definitiva- auna desviacin de la funcin@ ( a%n admitiendo que en este limitado campo el art. B1> hubieraaceptado la autora mediata$ tal criterio no podra transferirse a los crmenes comunes que seimputan -en la causa- cometidos en per'uicio de personas a'enas a la vida militar.-

?.- -el art. B1> +d. de B + para el 'u*amiento de hechos ilcitos

a'enos a la funcin castrense$ cometidos por personal militar en tiempo de pa*.-

7.- Al emitir los procesados las rdenes verbales secretas e ileales para combatir el fenmenoterrorista$ como as tambin al proporcionar a sus e'ecutores directos los medios necesarios paracumplirlas$ aseur!ndoles que lueo de cometidos los delitos no seran perseuidos ni deberanresponder por ellos$ aranti*ando su impunidad$ han reali*ado una cooperacin necesariaconsistente en la contribucin acordada con otros partcipes para la comisin del hecho@ es decir$que en el "iter criminis" su actividad coad(uv a la reali*acin del delito$ bien entendido que lacircunstancia de que la responsabilidad penal de estos partcipes primarios sea iual a la del autor$no sinifica que la estructura de su conducta sea la misma$ porque en todo caso sta es a'ena a lareali*acin de la accin tpica como e'ecucin.-

>.- i la "determinacin directa" del art. >B + sinificara admitir la forma de instiacin ( la deautora a la ve*$ representara aplicar al autor mediato las relas de la instiacin$ con lo cual elque domina el hecho sera a la ve* persuasor ( e'ecutor. La contradiccin -evidente- se trat desuperar$ en la especie$ mediante un subterfuio$ para aceptar la coe9istencia de la autora mediatacon una forma e9tensiva de la instiacin$ lo que es inadmisible$ pues el concepto de instiacinenmarca una participacin puramente psquica$ que el instiador dirie derechamente a la concretafinalidad de hacer que el instiado$ voluntaria$ libre ( conscientemente tome la resolucin decometer el delito. 2sa actividad intelectual que despliea el instiador se aota una ve* tomada laresolucin$ de tal manera que la reali*acin del delito depende del instiado$ que se convierte asen %nico autor@ ( si a aquel obrar psquico se le area aluna otra aportacin material$ la actividaddel su'eto se despla*a del concepto de instiacin e inresa en el de partcipe$ que au9ilia$ a(uda ocoopera$ ( cu(a calidad de necesario o no depender! de la materialidad ( el valor de esa

cooperacin -Del voto del Dr. Celluscio-.-

B.- +ualquiera sea su denominacin$ las disposiciones ( rdenes coercitivas dictadas por unobierno de fuer*a no son le(es conforme lo dispone la +#. @ su condicin esp%rea no desapareceni a%n por el reconocimiento de su viencia por el +onreso #acional a travs de le(esdeclarativas de que contin%an en vior -Del voto del Dr. Ga(t-.-

:.- i bien la posible condena del inocente conmueve a la comunidad entera$ en sus valores m!s


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sustanciales ( profundos$ esto ocurre tambin con la absolucin tcnica de quienes han cometidoun delito$ en los supuestos en que la solucin alcan*ada pueda adolecer de deficienciassusceptibles de afectar una irreprochable administracin de 'usticia. Tal circunstancia comprometeprincipios institucionales b!sicos$ porque el consenso colectivo en la viencia ( eficacia de la le(penal es recaudo de la pa* ( el orden p%blicos$ que en definitiva reposan en el imperio de la 'usticia-Del voto del Dr. Ga(t-.-

,.- La leislacin nacional recepta la autora mediata en el art. B1> +B +./ al reular la participacin castia como autor a los que hubieran "determinado aotro"$ sin adscripcin a posicin dom!tica aluna. Al maren de los conceptos elementales deautor$ instiador ( cmplice$ la le( penal institu(e los conceptos de e'ecutor$ determinador (cooperador necesario$ estos dos %ltimos en realidad cmplices$ primarios los unos$ a los que penacomo autores$ secundarios los otros$ a los que reduce la pena. Los e'ecutores son los que tomanparte en la e'ecucin del hecho/ son los autores directos o inmediatos@ en cuanto al determinador$adem!s de la fiura del instiador$ comprende al autor mediato$ al que tiene el dominio del hecho$al que se vale de otro. or ello$ dentro de la fiura 'urdica del determinador$ ( 'unto al instiador (el autor mediato$ la le( penal crea un tipo especial de "autor de la determinacin"$ al que tambin

aplica la pena del autor -Del voto del Dr. Ga(t-.-

.- 3n detenido an!lisis de la norma contenida en el art. B1> + inc. B [.. ( con'untamente con elsubordinado cuando ste no pueda esrimir en su favor dicha causal de impunidad -De ladisidencia de los Dres. etracchi ( Cacqu-.-

.- ara el funcionamiento de la estructura militar resulta indispensable el mantenimiento de ladisciplina ( por tanto de la estricta obediencia por parte del subordinado de las rdenes impartidas

con motivo de la e'ecucin de un acto del servicio$ limitando la posibilidad de inspeccin delmandato recibido &art. :,B + + + +dio de


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esta forma de aparicin de la autora mediata$ el dominio que posee quien mane'adiscrecionalmente el sistema$ no (a sobre una voluntad concreta$ sino sobre una voluntadindeterminada puesto que$ cualquiera sea el e'ecutor de la orden delictiva$ el hecho se producir!.-

2llo as$ toda ve* que otra de las notas salientes de esta forma de autora es la funibilidad dele'ecutor$ quien no opera individualmente$ sino como enrana'e dentro del sistema$ bast!ndole alautor con controlar los resortes de la estructura pues$ a%n cuando aluno de los e'ecutores eluda latarea$ ser! reempla*ado en forma inmediata por otro$ que la efectuar!. 2sta concepcin de laautora mediata es plenamente aplicable a la causa$ (a que la estructura 'er!rquica de la institucinmilitar posibilita a quien se encuentra en su vrtice$ la utili*acin de todo o parte de las fuer*as ba'osu mando$ en la comisin de hechos ilcitos.-

2ste es el motivo por el cual$ a 'uicio de esta +orte$ el art. B1> +. de >7.-

7) "+oautora en el delito de Iiolacin"$ idem. pa.>:1

>) N2l criterio del Dominio del Mecho en la teora del autorO en Mans Pel*el en el pensamientopenal de la modernidad Ned.a.c. de Mirsch$ +erec*o ( Donna$ ed. 5ubina*al$ ?FFB.-

B) NAutora mediata a travs de un aparato orani*ado de poderO N5evista de Derecho enal JAutora ( articipacin$ 44$ ?FFB-? ed. 5ubin*al.-

:) Ambos$ ..$ "Dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de aparatos orani*ados depoder"$ +uadernos nV?F 3n e9ternado de +olombia

4dem. 2n +uadernos de Doctrina ( .-

1B) Cacialupo$ ilvina$ N La 5esponsabilidad enal de las ersonas


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1B.-.$ en N+urso$ cit.:B ( si.-

1,) Cai%n$ David$ N#aturale*a de la accin 4nstitucional en el sistema de la doble imputacin.-5esponsabilidad penal de las ersonas ) +ere*o ir$ ,:. 2d. 5ubin*al

?:) -Da* ( arca +onlledo$ . NDominio funcional$ determinacin positiva ( ob'etiva del hecho (coautoraO en Gundamentos cit.pa.7FB

?,) \2s necesaria la cooperacin necesaria]^

?) Donna$ 2$ NLa Autora ( la articipacin criminalO$ ed. 5ubin*al

?) Dominue* Menain$ "articipacin en el hecho culposo ( participacin culposa"$ en rev. Der.enal$ Aut. ( artic.4$cit.pa1B

7F) Grisch$ P.-roblemas fundamentales de la responsabilidad penal de los ranos de direccinde la empresa$ en 5espo.cit$ 1FF

71) arca$ ) arca Iitor$ 2.$ La tesis del dominio del hecho a travs de los aparatos orani*ados depoderO$ en Mom. A +.5o9in$ un #ac. +ordoba$ ed. Lerner

7B) racia artn$ Luis Nodernas tendencias en la teora de la participacin en el delito". en ost-rado 3#L-copiador$ 1.-

7:) NLa cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas 'urdicasO en5esponsabilidad...cit. pa.7B ( si.-

7,) 2l actuar en luar de otro en Derecho enalO$ T.4$ Harao*a 1B.-

7) imbernat 6rdei$ 2. NAutor ( cmplice en Derecho enalO$ ed. 3niv. de adrid$ 1::.-

7) Qssel$ .M. "+oautora sucesiva ( teoras de la autora"$ en 5ev.Dcit.?FFB-1$77 ( si.-

>F) Mirsch$ M


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>1) Mrush=a$ M.?) 7) 2l ocaso del dominio del hechoO$ en +onferencias sobre temas penales 3#L-"$ ed.5ubin*al$?FFF.-

>>) -Autora mediata a travs de 4nstrumento que obra en errorO$ en cuadernos 3n. e9ternado.>B) NLa imputacin penal en la Accin ( en la 6misin O en +uadernos 3n. 29ternado n;1?

>:) La imputacin 6b'etiva en Derecho enal$ ed. Ad-hoc$ 1:

>,) 2studios de Derecho enal$ +ivitas$1,.-

>) 6misin.-estado de la cuestin. 2n eminario "obre el estado de la teora del delito"3niversidad ompeu Gabra$ civitas$ ?FFF ) N5esponsabilidad penal en supuestos de adopcin colectiva de acuerdos N en "5esponsabilidad..cit$ pa..,B

BF)


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ed.hammurabi$1$ pas.11 ( si.-

,F)O +asos de Derecho enal"$ 7a.ed. t.1$ ?:: ( si.@ t. 7$1,,$ 2d. Mammurabi$ ?FFB.-

,1) An!lisis +rtico del fallo "+abe*as"$ T1$ Mammurabi$ ?FF1.-

,?) 4nduccin al suicidio ( homicidio en autora mediata"$ en D$ 1$?BB$ 2d. Depalma.-

,7) !nche* Iera-me* Trelles$ ) "4ntervencin 6misiva.-osicin de arante ( rohibicin de sobrevaloracin del aporteO$ en+uadernos.... 2d. Ah-hoc n;, pa.?,1 ( si.-

,B) ch8nemann$ C. $ "2l dominio sobre el 5esultado" en 5ev. D aut. ( art.cit.-44$ ed. 5ub$ p!.?

,:) NLo permanente ( lo transitorio del pensamiento de Pel*el en la dom!tica del silo [[4 $ enMans Pel*el cit...pa. ?B1

,,) obre el estado actual de la dom!tica de los delitos de omisin en Alemania N$ en 6misin e4mput.cit.11$ ( si.-

,) \6frece la reforma del derecho penal econmico alem!n un modelo o un escarmiento]$ en

a.ed.$ 2d. Mammurabi$ p!.7:, ( si.-

) Peiandt$.Th. NLos lmites de la complicidad punibleO$ en 5ev. Der. . Auto ( art. 44$ :7 ( si.-

) Pel*el$ M. "2studios sobre el sistema de Derecho enal"$ -17 reed.ed.CdG-?FF?$ pa.F (si.-

F) Derecho enal$ arte eneral$ 11a.ed. ed. ? ( si.-

1) Haffaroni$ 2.5. Trat. Derecho enal$ T.4I$ pa.?, ( si.$ 2diar

?) Derecho enal$ arte eneral$ con A. Alaia ( A. lo=ar$ ,7B ( si.-

&) roferor de Derecho enal 4 ( 44$ 3#L@ 3+A subsede aran!@ 3+3 - rocurador eneral deloder


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Autoria y Participación Amilcar García 28-7-11

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