Autoria y Participacion UNPRG
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UNIVERSIDAD NACIONAL “PEDRO RUIZ GALLO” Facultad : Derecho y Ciencias Políticas Asignatura : Derecho Penal Catedrático: Alejandro Lamadrid Ubillús Tema : Autoría y Participación Integrantes: ÁVILA VELASQUEZ, Rafael DELGADO BAUTISTA, Victor JUSCAMAITA VÁSQUEZ, Isabel YUYAS LÓPEZ, Alex 0
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UNIVERSIDAD NACIONAL “PEDRO RUIZ GALLO”
Facultad : Derecho y Ciencias Políticas
Asignatura : Derecho Penal
Catedrático: Alejandro Lamadrid Ubillús
Tema : Autoría y Participación
Integrantes: ÁVILA VELASQUEZ, Rafael
DELGADO BAUTISTA, Victor
JUSCAMAITA VÁSQUEZ, Isabel
YUYAS LÓPEZ, Alex
ZEVALLOS IPANAQUE, Jonathan
PRESENTACIÓN0
Lambayeque - Perú
2010
En la actualidad los tipos legales del Derecho Penal, frecuentemente por
razones de técnica legislativa señalan a un individuo como sujeto responsable
de hechos punibles; sin embargo el problema surge cuando más de un sujeto
realiza la acción típica e ilícita. Es por eso que en el siguiente trabajo sobre
autoría y participación se tratará de resolver el problema central que gira en
torno al sujeto, sobre quién cometió un hecho delictuoso y en caso de ser
varios los participantes, qué papel desempeñaron cada uno de estos y cuál es
el grado de responsabilidad que éstos tienen.
Desde un punto de vista político criminal deben reprimirse a todos
aquellos que concurran en la comisión de un acto delictuoso. Sin embargo en
dogmática penal existen dos sistemas que fueron concebidos para imputar la
realización de un delito a los diversos participantes., primero el sistema
unitario de autoría según el cual son autores todos aquellos que contribuyen a
la realización del delito y el sistema diferenciador consistente en distinguir
entre autores y partícipes.
La finalidad consiste en saber quiénes han tenido la función de
protagonistas en la comisión de un delito y quiénes una función secundaria;
pues autor no son todos los que colaboran en el hecho delictivo. De este modo
el juez no incurrirá en error al dictar su fallo con las penas correspondientes
para cada uno de los sujetos inmersos en las acciones incriminadas.
Debemos señalar que autor es aquella persona que realiza parcial o
totalmente la acción descrita en el tipo legal, mientras que participe es el que
colabora a manera de instigación o complicidad en la concurrencia de un delito,
pero cuya participación queda subordinados a las decisiones de otra persona
quien es el verdadero autor.
INDICE
1
Tema Página
PRESENTACIÓN 1
INDICE 2
CAPÍTULO I 4
Antecedentes1.Estado de cuestión 5
1.1. Sistema Unitario de autoría 51.2. Sistema diferenciador de autoría 6
1.2.1. Concepto extensivo de autor 71.2.2. Concepto restrictivo de autor 8
1.2.2.1 Teorías objetivas 91.2.3. Teoría del dominio del hecho 101.2.4. Teoría funcionalista de la autoría 11
CAPÍTULO II 13
2. Supuestos de autoría 142.1. Autoría directa 142.2. Autoría mediata 15
2.2.1. Supuestos de autoría mediata 172.2.2. Casos en los que se niega la autoría mediata 202.2.3. Tentativa en la autoría mediata 21
2.3. La coautoría 212.3.1. Requisitos 222.3.2. Supuestos problemáticos de coautoría 24
2.3.2.1. Autoría accesoria 242.3.2.2. Coautoría sucesiva 252.3.2.3. Coautoría alternativa 252.3.2.4. Coautoría aditiva 26
CAPÍTULO III 28
3. Participación, accesoriedad, inducción y complicidad 293.1. Participación 29
3.1.1. Participación como relación de concepto 293.1.2. Fundamento de punibilidad 303.1.3. Distinción de participación por el grado de la misma 31
2
3.1.3.1. Partícipes primarios 313.1.3.2. Partícipes secundarios 31
3.1.4. La cooperación necesaria 323.2. Accesoriedad 333.3. Inducción 36
3.3.1. Medios de la inducción 383.3.2. Requisitos de la inducción 39
3.4. Complicidad 403.4.1. Elementos para determinar la complicidad 443.4.2. Momento de la complicidad 443.4.3. Pormenores relativos a la complicidad 453.4.4. La complicidad psíquica 46
CAPÍTULO IV 47
4. Conclusiones Finales 484.1. Conclusiones del Capítulo I 484.2. Conclusiones del Capítulo II 484.2. Conclusiones del Capítulo III 49
BIBLIOGRAFÍA 51
3
CAPÍTULO I
Antecedentes y orígenes
ANTECEDENTES4
En el Derecho Romano las penas correspondientes a los delitos se
imponían por regla general en la misma calidad y cantidad a todos los
participantes, como si cada uno hubiese cometido el delito por sí solo.
A fines de la edad media comenzó a vislumbrarse cierta distinción entre
autor, cómplice e inductor, luego procede el Código penal francés de 1810 del
cual pasó al Código penal prusiano de 1851.
Por otra parte el Código de Napoleón también influyó en el Código penal
español de 1822 y en el de 1848.1
En la actualidad en nuestro texto penal, las categorías de autor, coautor
y autor mediato son reguladas separadamente de las de cómplice e instigador.
1. ESTADO DE CUESTIÓN
Cuando un hecho delictivo se realiza por un solo agente no existe
problema alguno, pero si varios son los ejecutores del delito la doctrina ha
expuesto dos sistemas a seguir:
1.1. SISTEMA UNITARIO DE AUTORIA
Es una posición asumida por la corte causalista, donde se considera a
todos los intervinientes que prestan una contribución causal a la realización del
tipo como autores, con independencia de la importancia que corresponda a su
colaboración para el conjunto del hecho.2
1 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA - Derecho Penal Parte General, Tomo II, 1ra Edición, Junio 2004, P.255
2 UNIVERSIDAD DEL VALLE MEXICO - Maestría en Ciencias Penales, Villahermosa, Marzo, 20095
Franz von Liszt sustentó el concepto unitario de autor, concepto en el
que no se hace una distinción entre autor y partícipe.3 Según esta teoría son
autores todos aquellos que de una u otra manera, contribuyen a la realización
del comportamiento delictuoso.
Por otro lado, este concepto unitario de autor provoca objeciones
adicionales tanto en los delitos que solo pueden ser cometidos de propia mano
como de los delitos especiales, viendo el delito desde esta perspectiva, habría
que considerar autores, también, a todos los que intervienen en la comisión del
hecho con algún aporte que contribuya causalmente a la producción del
resultado, solamente por la pura causalidad de su cooperación, aun y cuando
estas personas no realicen la conducta típica de propia ni posean la calificación
especial que el tipo penal exige para los autores, es decir que todos los
participantes en el hecho son responsables por igual.
Esta concepción ha sido rechazada y criticada porque no concuerda con
la función de garantía de la ley penal, consagrada en el principio de legalidad.
Además, la aceptación de este sistema conduciría a una ampliación desmedida
de la función represiva.4
1.2. SISTEMA DIFERENCIADOR DE AUTORIA
Consiste en distinguir entre las diversas formas de intervención de las
personas que cometen de manera conjunta un hecho delictivo. Este sistema a
su vez se divide en dos diferenciaciones sobre el concepto de autor:
1.2.1. CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR
Esta concepción fue elaborada por Kostlin y llevada a la práctica por Von
Buri. Aquí se señala que es autor aquella persona que obra con voluntad de
autor (animus auctoris) y es partícipe quien obra con voluntad de partícipe
3 Lo anterior se comprende porque como se sabe Franz Von Liszt se basó en la teoría de la “Conditio Sine qua non”, de manera que todas las condiciones tienen igual valor y no puede hacerse ninguna distinción o diferenciación entre ellas.
4 LIBRO PRIMERO - DESCONOCIDO6
(animus socii).5 Además parte igualmente de la teoría de la equivalencia de
condiciones, pero reconoce que la ley obliga a distinguir distintos grados de
responsabilidad. Los tipos legales de participación aparecen entonces, como
“causas de restricción de la pena”, puesto que sin ellas tendría que sancionarse
a todos lo intervinientes como autores.
Quintero Olivares, sobre el tema señala que: “El concepto subjetivo de
autor, al no poder designar al partícipe mediante criterio objetivos, acude a lo
subjetivo, de manera que lo importante es el sentimiento de ser autor del
hecho, de tenerlo como propio y no como colaboración de otro.”6
Según la misma, es autor todo aquel que ha contribuido a causar el
resultado típico, sin necesidad de que su contribución al hecho consista en una
acción típica; donde también el inductor y el cómplice son en sí autores.
La inducción y la complicidad conforme a esta teoría son causas de
restricción de la pena, pero cualquier otra categoría que no tenga prevista,
legalmente y de forma expresa, un tratamiento físico y atenuatorio, deberá ser
considerada como autoría.
Esta teoría acepta la distinción entre autoría y participación,
estableciendo como base de la participación la accesoriedad, esto es, como
dependencia del hecho de “otro” y del autor del mismo.7
Para esta teoría es muy difícil solucionar los supuestos de participación
en los delitos especiales y los de propia mano.
5 LUIS MIGUEL BRAMONT ARIAS TORRES - Manual de Derecho Penal Parte General, 3ra Edición, 2005, Perú, P 400
6 GONZALO QUINTERO OLIVARES - Curso de Derecho Penal Parte General, Editorial CEDECS, Barcelona, 1996, P. 475
7 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. Ob. Cit. P. 257 7
1.2.2. CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR
Según esta teoría, es autor quien realiza la acción típica establecida en
cada delito, por tanto, el que contribuye a que se realice esta no sería autor del
delito.
En realidad esta teoría es una continuación de la anterior, esto es, del
concepto extensivo de autor, a la que proporciona un criterio diferenciador que
sirve para delimitar entre el autor y el partícipe.
El criterio subjetivo nos proporcionará una guía para poder delimitar las
contribuciones y establecer las distinciones entre autores y partícipes.
De manera que autor será quien realizando una aportación causal,
cualquiera sea la entidad de esta, lo haga con voluntad de autor, esto es, actúa
con voluntad de realizar su propio hecho. Por el contrario, será un partícipe
quien, realizando una aportación causal, cualquiera que sea su entidad, lo hace
con voluntad de partícipe, o sea, de intervenir en un hecho de otro, por ello
también se le denomina “Teoría del ánimo”.8
En Alemania existen dos conocidas sentencias. En un caso, la madre
indujo a su hermana a que matara al hijo ilegítimo que acababa de tener.
Aunque, la hermana realizó el tipo; sin embargo, fue considerada
cómplice pues actuaba en interés de la madre (Caso de la bañera).
En el otro caso un encargado de servicio secreto extranjero había
matado a dos personas, pero se consideró cómplice por actuar en interés de
otro (Caso Staschynskij).
La autoría y participación dependen de si la aportación es objetivamente
determinante o no del dominio del hecho.
1.2.2.1 TEORÍAS OBJETIVAS
A) TEORÍA FORMAL OBJETIVA
8 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. Ob. Cit. P. 258 8
Según esta teoría, es autor quien, por sí mismo, realiza total o
parcialmente la acción descrita en el tipo legal. Poco importa el peso causal de
su intervención. Los otros implicados que no llegan a intervenir de la misma
manera, sólo pueden ser partícipes.
La ventaja que tiene este criterio es que permite distinguir entre quien es
autor y quien no lo es. Sin embargo presenta lagunas como la de no permitir
considerar la categoría de autor mediato. Así no podrá ser reprimido por hurto
quien se apodera de un bien ajeno, haciendo que lo sustraiga un tercero a
quien ha engañado diciéndole que el bien le pertenece. Como no ha sustraído
el mismo bien no ha realizado parcial ni totalmente la acción descrita en el art.
185.
B) TEORÍA MATERIAL OBJETIVA
En lugar del criterio de la ejecución total o parcial de la acción descrita
en el tipo legal, este criterio tiene en cuenta la peligrosidad del hecho ejecutado
concretamente por quien participa, colmándose, de esta manera, las lagunas
de la teoría formal objetiva. Así la calificación del autor mediato está justificada,
en el ejemplo del hurto, por la importancia del hecho de utilizar a una persona
como instrumento mediante el engaño. 9
1.2.3. TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO
Llamada también teoría finalista de autor. Esta teoría nace con Welzel
en el ámbito de la teoría finalista, dando lugar a un concepto final de autor.
Posteriormente será Roxin quien la desarrollará con gran profundidad bajo la
premisa del carácter fenomenológico de la participación.
9 HURTADO POZO, JOSÉ: Manual de Derecho Penal. Parte General I, Tercera Edición, EditorialGrijley, Lima, 2005. páginas 864
9
Para Welzel la característica del autor es el tener el dominio final sobre
el hecho, de forma que “señor del hecho será aquel que lo realiza en forma
final, en razón a una decisión de su voluntad”. 10
Pertenecen al concepto de autor, según Welzel11:
1. La característica general de autor: el dominio finalista del hecho.
Dueño del hecho es quien lo ejecuta en forma finalista, sobre la base de su
decisión de voluntad.
2. Las características específicas de autoría:
a) las características objetivas-personales de autor: los especiales
deberes del autor, inmanentes a su posición; p. ej., como funcionario, soldado,
etc.
b) las características subjetivas-personales de autor: las intenciones
especiales, tendencias y formas de ánimo o de sentimiento; p. ej., intención de
apropiación, propósito deshonesto, ánimo brutal.
El dominio finalista del hecho es la característica general de la autoría.
En cambio, los elementos personales de autor únicamente son necesarios
donde el tipo particular los contiene como presupuestos de la autoría. Por
ejemplo en los delitos propios de los funcionarios públicos, delitos con
determinada intención y cosas semejantes.
A juicio de Roxin, la teoría del dominio del hecho atribuye una
significación equivalente a los factores objetivos y a los subjetivos. El dominio
del hecho es un elemento objetivo de la autoría y, por ello, elemento del tipo
objetivo y, a su vez, es objeto del tipo subjetivo. De este modo, el dominio del
hecho y la voluntad de dominio constituyen los elementos del dominio final del
hecho.
10 JACOBO BARCA DE QUIROGA - Ob. Cit. 263
11 HANS WELZEL - DERECHO PENAL PARTE GENERAL , ROQUE DE PALMA EDITORA, BUENOS AIRES, 1956 P. 105 -106
10
Jakobs distingue entre domino del hecho formal (es decir, mediante la
realización de la acción típica), el dominio del hecho material como dominio
de la decisión (es decir, dominando el hecho mediante la decisión de si se
realiza o no el hecho), y dominio del hecho material como dominio de la
con figuración (es decir, dominando el hecho mediante la configuración del
hecho).
1.2.4. TEORÍA FUNCIONALISTA DE LA AUTORÍA
El autor más representativo en este ámbito es Jakobs, según este autor
el punto de partida para la delimitación de autores y partícipes es la
determinación de competencias de las diferentes personas que intervienen
conjuntamente en un hecho delictivo. La determinación de esas competencias
debe realizarse de acuerdo con dos modelos: por una parte, el modelo de los
delitos de infracción de deber y por otra el modelo de los delitos de dominio.
- Delitos de infracción de deber: en la medida en que la competencia
del autor está fundada solo a través de la lesión de deberes protegidos
institucionalmente y que afectan exclusivamente a los titulares de un
determinado estatus que no pueden ser meros partícipes.
- Delitos de dominio: en la mayor parte de los delitos la competencia no
se vincula a deberes especiales, sino a actos de organización del titular de una
esfera de organización y en ellos, es característica de la autoría la organización
decisiva o determinante.
Autor es el que tiene la competencia decisiva, Desde este punto de vista
el dominio no es por si sólo relevante para ser autor.
Por ello es posible que el autor de propia mano pueda ser coautor junto
con otra persona que también haya tomado parte ene le hecho, si este último
por la configuración del hecho tiene una competencia de igual rengo que aquel.
Por ejemplo, el individuo que sujeta a la mujer mientras otro realiza el
comportamiento típico de violación, es coautor, pese a que el autor de propia
11
mano era otro, puesto que la inmovilización de la víctima es un acto de igual
rango en la organización común.
12
CAPÍTULO II
Supuestos de autoría
2. SUPUESTOS DE AUTORÍA
Abarcados por la teoría de la autoría tenemos que distinguir: la autoría
directa, la autoría mediata y la coautoría. Dicho de otra manera, el dominio del
hecho engloba: a) el dominio de la acción, que es la autoría directa; b) el
dominio de la voluntad, que son los supuestos de autoría mediata; y, c) el
dominio funcional del hecho, que es la coautoría.
13
Siguiendo, por consiguiente, esta distinción, dividiremos este capítulo en tres
secciones. La primera dedicada a la autoría directa; en la segunda nos
ocuparemos de la autoría mediata; y, finalmente, en la sección tercera
examinaremos la coautoría.
2.1. AUTORIA DIRECTA
Autor directo es el que realiza el tipo ejecutando por si mismo la acción
típica. Roxín denomina a esta autoría “dominio de la acción” dado que es “la
cualidad propia de la acción la que determina al ejecutor como autor”. Se
determina mediante criterios de imputación objetiva.12
En el concepto de autor es necesario distinguir una característica
general y unas características especiales.
Características generales.- El dominio del hecho.- Conforme dice
Bacigalupo tiene el dominio del hecho, quien concretamente dirige -la totalidad
del suceso hacia un fin determinado.
Características especiales.- En ocasiones, la autoría exige, además
del dominio del hecho, la concurrencia de otros elementos o características:
Elementos subjetivos de la autoría: Se trata de referencias anímicas del
autor, como el ánimo del lucro o en general referencias típicas relativas a la
intención o tendencia del autor.
Elementos objetivos de la autoría: Aparece cuando el tipo impone ciertas
exigencias de carácter objetivo en la persona del autor, como puede ser una
profesión o, cuando establece determinadas vinculaciones derivadas del
cumplimiento de deberes, como por ejemplo en los delitos especiales; o,
cuando impone ineludiblemente la realización física de la acción típica por parte
12 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. Ob. Cit. P. 28314
del autor, como ocurre en los delitos de propia mano; o, cuando han de
concurrir ciertas características en los casos de actuaciones en nombre de otro.
2. 2. AUTORIA MEDIATA
La autoría mediata, se identifica como autoría mediata aquellos casos
donde el delito es realizado por el agente u hombre de atrás, a través de un
intermediario material o persona interpuesta. A esta última, la literatura
especializada le ha asignado distintas denominaciones, como hombre desde
adelante, ejecutor inmediato, ejecutor directo o simplemente ejecutor. Sin
embargo, se acepta también la expresión ‘instrumento’1043, aunque ella es
cuestionada por resultar equívoca, según algunos autores nacionales como
Hurtado Pozo13 y Villavicencio Terreros14.
Por tanto, será un autor mediato aquél que se aprovecha o utiliza la
actuación de otra persona para alcanzar su objetivo delictivo. Tales supuestos
tradicionalmente han sido vinculados al empleo de la coacción sobre el
intermediario material; o aprovechando el error en que éste se encuentra; o
empleando en la ejecución del delito a personas incapaces.
La función asignada a la categoría dogmática de la autoría mediata, es,
pues, la de hacer responder penalmente al autor real de un delito que ha sido
cometido por otra persona. Se trata, en consecuencia, de una forma especial
de autoría en la que el agente realiza el hecho punible valiéndose de la
persona interpuesta, por lo que debe hacérsele acreedor a las consecuencias
penales que correspondan a dicha conducta ilícita15.
13 HURTADO POZO, JOSÉ: Manual de Derecho Penal. Parte General I, Tercera Edición, EditorialGrijley, Lima, 2005. páginas 864 y 865.14 VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: Derecho Penal. Parte General, Primera Edición, EditorialGRIJLEY, Lima, 2006, página 471.
15 Aclara STRATENWERTH, GÜNTER, que la autoría mediata es una figura jurídica que desde mediados del siglo XIX fue desprendida del concepto de causalidad, sobre todo para cubrir las lagunas de punibilidad, que derivaban de que se exigiera un hecho principal cometido culpablemente para el caso de una instigación [Derecho Penal Parte General I El Hecho Punible, Cuarta Edición (traducción CANCIO MELIÁ, MANUEL / SANCINETTI, MARCELO A.), Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001,
15
En palabras del autor Jacobo Barca de Quiroga se trata la autoría
mediata aparece cuando un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como
instrumento que será quien la ejecutará. En estos casos, el autor mediato
domina el hecho a través de otra persona. Quien ejecuta el hecho y quien lo
domina son personas distintas, son supuestos de "dominio de la voluntad". En
estos casos, el hombre de atrás" realiza el tipo mediante otra persona que la
utiliza como herramienta.
Cabe afirmar que la autoría mediata no es posible cuando el instrumento
actúa de forma plenamente responsable. En estos casos, el ejecutor debe
responder por su acción, y no puede hablarse de autoría mediata dado que no
nos encontramos ante un supuesto de dominio de la voluntad. En tales
supuestos, el "instrumento" será autor del hecho, mientras que el "hombre de
atrás" será un partícipe. No obstante, se admiten también como supuestos de
autoría mediata los casos en los que el autor obra dentro de un aparato
organizado de poder, y los denominados casos de "autor detrás del autor".16
2.2.1. SUPUESTOS DE AUTORÍA MEDIATA
En este apartado recogeremos aquellos casos de autoría mediata que,
aunque polémicos, son comúnmente admitidos'51 por la doctrina mayoritaria:
A) Instrumento que obra sin dolo
Supuestos en los que el instrumento obra con error de tipo (lo provoca o
lo aprovecha). Ejemplos típicos serian los de la enfermera que pone la
inyección desconociendo que previamente había sido envenenada; el que
página 379].
16 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. Ob. Cit. P. 28616
atraviesa la frontera transportando en el coche prestado, sin saberlo, drogas o
dinero; el mensajero que entrega el paquete bomba, etc.
En estos casos, el "hombre de atrás" tiene el dominio de la voluntad,
pues es quien tiene el conocimiento sobre las circunstancias de hecho que
conforman el tipo objetivo.
B) Instrumento que obra conforme a derecho
Aquí el instrumento actúa jurídicamente aunque con falta de todos los
conocimientos necesarios del hecho que, por el contrario, sí son poseídos por
el "hombre de atrás". Ejemplos: policía que detiene en virtud de una denuncia
falsa.
C) Instrumento que obra bajo coacción
Por ejemplo, Z apunta al niño W, hijo del cerrajero 13, y requiere a este
último para que fuerce una cerradura, amenazándole con disparar sobre el niño
si no lo hace.
En estos casos, como el instrumento actúa con dolo, es muy discutible
que pueda aceptarse la autoría mediata, pues sería un caso de inducción.
No obstante, la doctrina dominante (Welzel, Maurach, Roxin, Cramer,
Stratenwerth) considera que es*posible la autoría mediata en los casos en qué
"el instrumento obra sin libertad", pues, lo que habrá que comprobar es el
"grado de coacción y la influencia de esta sobre la responsabilidad jurídico-
penal del instrumento, desde el punió de vista del estado de necesidad
disculpante.
Otros autores, como Gómez Benítez17, consideran que los supuestos de
"fuerza" son casos de autoría mediata, si bien dicho autor considera que fuerza
es fuerza irresistible y que esta no constituye una causa de inexistencia de
acción penal, sino de atipicidad de la acción por ausencia de imputación
objetiva del hecho a su autor.
D) Instrumento que obra sin culpabilidad
17 GÓMEZ 8ENÍTEZ. Teoría Jurídica del delito, Madrid. 1984, p. 146.17
Son los supuestos en los que el instrumento obra inimputablemente, o
en error de prohibición.
En los supuestos del instrumento inimputable, incapaz de culpabilidad
(como menores, enfermos mentales, embriagados, etc.), es preciso conocer
hasta que punto existe esa falta de capacidad, pues, si a pesar de dicha
carencia puede tener el dominio del hecho, en vez de autoría mediata, se
trataría de una inducción. Puede presentarse la autoría mediata, tanto si el
sujeto provoca la incapacidad de culpabilidad (lo emborracha) como si se
aprovecha de dicha incapacidad que conoce (del niño o del enfermo mental).
E) Instrumento que obra justificadamente
Se trata de casos en los que el ejecutor actúa justificadamente (cumpli-
miento del deber/obediencia debida), por lo que como la accesoriedad limitada
parte de que el hecho realizado por el ejecutor ha de ser típico y antijurídico, al
faltar este último requisito, si la orden se conceptúa como inducción habría que
considerar que se trata de un comportamiento impune, pues, la participación en
un hecho justificado no da lugar a responsabilidad. Así pues, la responsabilidad
del "hombre de atrás" solo cabe por la vía de la autoría mediata. Cuestión
distinta es la amplitud de las causas de justificación indicadas y su aplicación al
caso concreto, pero, para lo que ahora interesa se parte de su concurrencia.
Decimos esto por la polémica existente acerca cíe si en un Estado de
derecho son admisibles los mandatos antijurídicos obligatorios, eL deber del
subordinado de cumplir la orden o su responsabilidad por no hacerlo; extremos
sobre los que aquí no podemos detenernos.
F) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder
En estos casos el "hombre de atrás" que es el que dirige la organización,
da las órdenes oportunas que ciertos miembros se encargarán de cumplir. Se
caracteriza, por tanto, por una parte, en que no existe ninguna coacción ni
engaño en el ejecutor y, por otra parte, en que el ejecutor es fácilmente
reemplazable.
18
De esa forma, el que da las órdenes mantiene el dominio del hecho,
pues, el hecho es obra suya y de él depende, pudiendo en cualquier momento
cambiar al ejecutor, el plan, etc. El ejecutor no actúa autónomamente sino
dentro de un plan, o de unas directrices de actuación diseñadas por el "hombre
de atrás". Cuando la orden es directa los problemas son menores que en los
casos en que el ejecutor actúa presumiendo que esa será la solución que el
"hombre de atrás" hubiera ordenado. Se trata de organizaciones
jerárquicamente estructuradas en las que hasta es posible que el hombre de
atrás desconozca quién va a ser, en el caso concreto, el ejecutor de las
órdenes. Al hombre de atrás, en estos casos, se le llama "autores de escritorio.
Es importante destacar que en torno a esta modalidad de autoría
mediata, subsisten algunas posiciones discrepantes entre los autores
nacionales18 y extranjeros19 que la confunden con supuestos de coautoría,
instigación o complicidad, pese a no darse en ella la horizontalidad, o la
relación directa o periférica que caracteriza a aquéllas. Esta interpretación
discrepante sobre la posición dogmática del nivel superior estratégico, también
se ha proyectado en la jurisprudencia nacional.
En efecto, en la Ejecutoria de la Segunda Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema –caso Abimael Guzmán Reynoso– del catorce de diciembre de
dos mil siete un voto singular consideró la hipótesis de la coautoría. Al respecto
el propio ROXIN ha aclarado que con relación a la coautoría “falta una
resolución común hacia el hecho, la cual, según la doctrina absolutamente
dominante, es presupuesto de cualquier ‘comisión conjunta’ en el sentido de la
coautoría. Y es que el hombre de atrás y el ejecutante mayormente ni siquiera
18 CARO CORIA, DINO CARLOS: Informe Nacional sobre el Perú. En: Jurisprudencia Latinoamericana sobre Derecho Penal Internacional. KAI AMBOS editores, Montevideo, 2008, pág. 302. BARRETO GUZMÁN, MARCO: Responsable de Escritorio y Ejecutor Material en la Criminalidad Organizada. En: AA.VV.: Dogmática Actual de la Autoría y la Participación Criminal, Editorial IDEMSA, Lima, 2007, página 120 y ss.
19 GARCÍA VITOR, ENRIQUE: La Tesis del “Dominio del hecho a través de los aparatos organizados de poder”. En: Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al Profesor Claus Roxin, Marcos Lerner Editor, Córdoba, 2001. página 342 y ss. JAKOBS, GÜNTHER: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Segunda Edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1997, páginas 783 y 784. HERNÁNDEZ PLASENCIA, JOSÉ LUIS: La Autoría mediata en Derecho Penal, Editorial Comares, Granada, 1996, página 276.
19
se conocen, no acuerdan nada conjuntamente ni tampoco se consideran a sí
mismos como portadores de decisiones con igual rango. La ejecución de un
requerimiento, como el que se presenta en los casos en cuestión, se basa en
una orden y no en una decisión conjunta20. Y con referencia a la instigación ha
sostenido que “la diferencia decisiva también radica en que el inductor no
domina la ejecución del hecho, la realización del tipo no depende de su
voluntad. En el autor de escritorio esto es distinto: él es la figura central
dominante del delito ordenado por él, mientras que los esbirros ejecutantes, si
bien también son responsables como autores debido a su dominio de la acción,
no pueden disputar al dador de la orden su superior dominio de la voluntad que
resulta de la dirección del aparato”21.
2.2.2. CASOS EN LOS QUE SE NIEGA LA AUTORÍA MEDIATA
En términos generales, puede decirse que no cabe la autoría mediata
cuando el instrumento actúa de forma dolosa y siendo plenamente
responsable, en los delitos especiales es altamente polémica, en los delitos de
propia mano, en los delitos imprudentes.
2.2.3. TENTATIVA EN LA AUTORÍA MEDIATA22
La cuestión que se debe delimitar es el del momento a partir del cual
puede ya hablarse de tentativa. Así, debemos preguntarnos si ha de tomarse
en consideración el momento en el que el autor mediato ejerce su influencía
sobre el inmediato o si, por el contrario, habrá que esperar a que el instrumento
realice algún acto ejecutivo. O, en fin, el comportamiento del autor mediato y
del instrumento deben verse como una unidad, como una "acción total": "el
autor mediato ejecuta mediante la persona del instrumento es decir, no antes
que esta".
Roxin considera que la solución estará en función de que el instrumento
haya escapado o no del control del autor mediato. Así pues, la tentativa
20 ROXIN, CLAUS: La Autoría mediata por dominio en la organización. En: Problemas Actuales de Dogmática Penal, ARA Editores, Lima, 2004, página 233.
21 ROXIN, CLAUS, ibídem
22 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. Ob. Cit. P. 29720
comenzará a partir de que el instrumento dé principio a la ejecución (siempre
que hasta entonces el autor mediato haya tenido el control sobre el
instrumento). No obstante, la tentativa comenzará antes si el instrumento
escapa del control del autor mediato; en tal caso, a partir de la pérdida de
control habrá comenzado la tentativa (siendo indiferente que se trate de un
instrumento de buena o de mala fe).
2.3. LA COAUTORÍA
La coautoría, es decir, el dominio funcional del hecho, se presenta cuan-
do varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la
realización del tipo, codominando el hecho entre todos. Aparece por consi-
guiente la coautoría como un supuesto de "división del trabajo", aunque claro
está no basta con cualquier aporte dentro de esa distribución de funciones,
pues, en otro caso, la coautoría abarcaría la complicidad.23
Hans Welzel24, señala que La coautoría es autoría cuya particularidad
consiste en que el dominio del hecho unitario es común a varias personas.
Coautor es quien, estando en posesión de las condiciones personales de autor,
y participando de la decisión común del hecho, sobre la base de ella,
coparticipa en la ejecución del delito.
Bacigalupo sostiene que, el elemento esencial de la coautoría es el
codominio del hecho. Este elemento ha sido caracterizado por Roxín como un
dominio funcional del hecho, en el sentido de que cada uno de los coautores
tiene en sus manos el dominio del hecho a través de la parte que le
corresponde en la división del trabajo.
El codominio del hecho requiere una decisión conjunta al hecho.
Mediante esta decisión conjunta o común se vinculan funcionalmente los
distintos aportes al mismo: uno de los autores sostiene a la víctima y el otro la
23 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA, ibídem
24 HANS WELZEL, Derecho Penal Parte General, Roque de Palma editores, Buenos Aires, 195621
despoja de su dinero; cada aportación está conectada a la otra mediante la
división de tareas acordada en la decisión conjunta.25
2.3.1. REQUISITOS
Los requisitos de la coautoría son los siguientes:
A) LA DECISIÓN CONJUNTA
Es necesario que exista una decisión conjunta de realizar el hecho
delictivo. Precisamente, este común acuerdo será lo que engarce unas
aportaciones a otras y les dé un sentido de división de funciones dentro de la
globalidad de contribuciones que dan lugar a la realización, del tipo.
Ejemplo: A apunta con la pistola, mientras B toma el dinero de la caja.
B) EL CODOMINIO DEL HECHO
En la coautoría es preciso que exista un codominio del hecho, esto es,
que todos y cada uno de los intervinientes dominen el hecho. Como señala
Roxin, "el que coactúa ha codecidido hasta el último momento sobre la
realización del tipo", pues, "cuando alguien aporta al hecho una colaboración
necesaria, tiene por este medio en sus manos la realización del tipo".
El dominio del hecho no se presenta únicamente en los casos en los que
el sujeto por sí mismo realiza el tipo, sino que también existe aunque cada
persona que interviene no realice por sí solo y enteramente el tipo, pues es
posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación al hecho,
basada en la división del trabajo o de funciones entre los intervinientes. De ahí
que se hable del "dominio funcional del hecho".
C) LA APORTACIÓN AL HECHO EN FASE EJECUTIVA.
25 ENRIQUE BACIGALUPO, Derecho Penal Parte General, 2da Edición, Hammurabi Editor, Buenos Aires, Argentina, 1999, Pág. 501 - 502
22
Otra cuestión que se debe tener en cuenta es la del momento en el que
se produce la aportación del interviniente: el coautor tiene que realizar su
(portación en fase ejecutiva. En otras palabras, su contribución tiene que ser
actualizada al momento de la realización del tipo. La razón es clara, sólo así
puede decirse que el sujeto tiene el dominio del hecho. Esto conduce a que la
misma contribución pueda tener un significado distinto para el derecho en virtud
del momento en que se produzca.
Por ello, Roxín afirma que "lo importante es saber si la correalización del
hecho tiene lugar en la preparación o durante la ejecución del hecho. Solo en el
último caso puede existir una coautoría, mientras que en los restantes casos
debe imponerse una pena de cómplice".
2.3.2. SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS DE COAUTORÍA
2.3.2.1. AUTORÍA ACCESORIA
Aunque en los supuestos de autoría accesoria no puede hablarse de
coautoría, no obstante, nos parece más oportuno recogerla en este lugar, dado
que en ellos no hay autor único y conviene distinguirlos de los casos de
coautoría.
En la autoría accesoria dos o más personas sin común acuerdo, actuan-
do cada una de forma independiente y desconociendo la actuación de la o las
otras, producen el resultado típico. Estos casos no pueden tratarse como una
coautoría, pues falta precisamente la decisión común.
En la autoría accesoria no es de aplicación el principio de imputación
recíproca de las contribuciones (propio de la coautoría), sino que el aporte de
cada autor accesorio debe considerarse por sí mismo con independencia de las
23
demás aportaciones de otras personas; lo que implica que cada autor
accesorio responde únicamente por lo realizado por sí mismo, a diferencia de
lo que ocurre en la coautoría en la que el coautor responde del conjunto y, por
tanto, de lo realizado por otros coautores (evidentemente, no existe esa
responsabilidad con relación al exceso).
El ejemplo típico de autoría accesoria dolosa es el siguiente: A con
intención de matar a C, pone veneno en el cafe de C; independientemente y
desconociendo ese hecho, B, que quiere matar a C, también pone veneno en la
taza de café de C. Este, bebe el café y muere. A este ejemplo suele añadírsele
que las dosis de veneno de A y B son por sí mismas suficientes, cada una de
ellas, para matar; o bien, que ambas dosis son por sí mismas insuficientes,
pero sumadas ambas son suficientes para producir el resultado de muerte.
2.3.2.2. COAUTORIA SUCESIVA
La coautoría sucesiva se presenta, como indica Rodríguez Mourullo,
"cuando una persona toma parte en un hecho, cuya 'ejecución se inició' en
régimen de autoría única por otro sujeto, a fin de, ensamblando su actuación
con la de este, lograr la consumación. No se requiere un acuerdo expreso". O,
en palabras de Bacigalupo00", cuando "alguien participa codominando el hecho
en un delito que ya lia comenzado a ejecutarse".
Por consiguiente, la coautoría sucesiva implica que la decisión común,
bien de forma expresa o bien de forma tácita, ha de tener lugar durante la
ejecución del hecho. La coautoría exige esa decisión común, por lo que si el o
los que iniciaron el hecho no tienen conocimiento de esa otra aportación, no
nos encontramos ante un supuesto de coautoría ni, por tanto, de coautoría
sucesiva. Es preciso que exista dicha decisión común entre todos los autores,
esto es, entre los primeros y el o los sucesivos; aunque, como indicamos, el
acuerdo puede ser tácito.24
Por ejemplo: "A" y "B" penetran con violencia en una tienda, donde se
apoderan de mercancías que llevan a casa de "C"; éste, enterado del hecho ya
realizado por "A" y "B", concurre con ellos al local y se apoderan juntos del
resto de la mercadería.26
Como dijimos anteriormente, el coautor sucesivo únicamente responderá
de lo que ocurra a partir de su intervención y no entra en su ámbito de
competencia lo sucedido con anterioridad.
La coautoría sucesiva es posible en tanto en cuanto el delito no esté
consumado, pues, si el primer autor ya ha concluido la realización del tipo, no
hay espacio para la actuación del coautor sucesivo.
2.3.2.3 COAUTORÍA ALTERNATIVA
La coautoría alternativa aparece cuando se trata de aportes de distintas
personas, en las que cada aporte previsto realiza por completo el tipo, pero que
únicamente pueden producirse de forma alternativa, bien el aporte de una o
bien el de la otra persona. Por ejemplo: A y B quieren matar a C, pero como
este puede venir por dos calles distintas, cada uno le espera en una calle; C
pasa por la calle donde está A y este le mata. El problema es configurar el
aporte de B. ¿Es una coautoría o simplemente son actos preparatorios?
Roxin, considera que nos encontramos ante un caso de coautoría, pues
ambas contribuciones examinadas ex ante aparecen como esenciales y, por
tanto, necesarias. Jakobs, estima que deben aplicarse las reglas generales y,
por ello, que quien configura/co-organiza por igual el aporte del otro de forma
unificada con su aporte (o domina al otro como su instrumento), responde
como autor de ambas variantes. Añade el ejemplo siguiente: Si dos cazadores
furtivos determinan conjuntamente la noche en la que tienen menos riesgo para
disparar a una pieza, y uno prueba suerte en un lugar y otro dos kilómetros
más allá, solo son coautores si conjuntamente han preparado sus armas,
buscado sus posiciones, etc.
26 ENRIQUE BACIGALUPO, Derecho Penal Parte General, ob. cit. 50425
2.3.2.4 COAUTORÍA ADITIVA
La coautoría aditiva aparece cuando varias personas, siguiendo la de-
cisión común, realizan al mismo tiempo la acción ejecutiva, pero solo alguna o
algunas de las acciones de dichas personas producirán el resultado típico.
Sería el supuesto del pelotón de fusilamiento; o de la actuación de los
gángsters; o del actuar de varios terroristas; todos ellos disparan a la vez con la
intención de matar, pero resulta que alguna de las balas no alcanzó el objetivo.
En estos casos, cada autor pretendió por sí mismo realizar por completo
el tipo, y el hecho de que actúen conjuntamente varias personas no tiene por
objeto llevar a cabo una distribución de funciones entre ellas, sino obtener el
aseguramiento del resultado. Estos supuestos deben resolverse de igual forma
que los casos de coautoría alternativa, es decir, admitiendo que se trata de un
caso de coautoría, pues, ex ante las diferentes contribuciones, dada su
importancia, resultan esenciales y necesarias. Esta es la solución mantenida
por Roxín"
A nuestro juicio, la postura de Roxín es correcta, pues los casos de
coautoría aditiva son casos que pueden fundamentarse perfectamente en el
dominio funcional del hecho, dado que cada disparo tiene una función esencial
en el plan de los hechos. Por esta razón, puede afirmarse que los supuestos de
coautoría aditiva son casos de coautoría que no requieren ser clasificados
como un supuesto especial y concreto. Como señala Roxín, las aportaciones
alternativas al hecho no presentan ninguna especialidad respecto a la
coautoría. No obstante; a nuestro juicio, la agrupación de estos casos tiene la
virtud de mostrar el funcionamiento de la teoría del dominio del hecho en la
coautoría.
.
26
CAPÍTULO III27
Participación, accesoriedad,
inducción y complicidad
3. PARTICIPACIÓN, ACCESORIEDAD, INDUCCIÓN Y
COMPLICIDAD
3.1. PARTICIPACIÓN
Con la permanente búsqueda de un concepto restrictivo de autor, se ha
podido llegar a la plena distinción entre la autoría y la participación, siendo esta
última línea de imputación de la que nos encargaremos en lo siguiente.
La participación se tiene en la clase de aportes con los que no se logra
tener ningún dominio del hecho. La participación es siempre -por decirlo así-
accesoria a cualquiera de las modalidades que pueda la autoría revestir. Una
propiedad más de los niveles de participación (inducción, cooperación
necesaria, complicidad), consiste en que éstos, siempre se han de presentar en
forma dolosa.
28
3.1.1. PARTICIPACIÓN COMO RELACIÓN DE CONCEPTO
Participación es la colaboración en un hecho ajeno o la motivación de
éste. Ella se caracteriza por la ausencia del dominio final del hecho que es
propia de las formas de autoría dolosa o, expresado en forma diferenciada, por
la no dominación del acontecer causal también buscado en forma final por el
partícipe.
Sólo es posible asumir la participación del no autor que colabora sin
dominio del hecho, cuando el actuante directo (el autor principal) ha actuado al
menos en forma típica, antijurídica y con responsabilidad por el hecho. Sólo
cabe hablar de participación cuando el autor principal haya actuado
dolosamente.
El elemento objetivo de la autoría consiste en tener en las manos el
curso del acontecer típico, en la posibilidad fáctica de dirigir en todo momento
la configuración típica. En oposición a la autoría toda forma de participación se
caracteriza por la ausencia del dominio del hecho en el colaborador. El dominio
del hecho es un elemento objetivo necesario de autoría en los hechos punibles
dolosos en todas sus formas.
3.1.2. FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD
El fundamento de la punibilidad del partícipe es justamente que este no
haya realizado la acción típica. Esta delimitación negativa debe interpretarse en
sentido material, es decir que es necesario que el partícipe no haya tenido el
dominio del hecho o no haya estado obligado por el deber especial en los
delitos de infracción del deber, ya que en este supuesto nos encontraríamos en
presencia de un coautor.
Así encontramos que la participación no es un tipo autónomo, sino la
subsunción a un "tipo de referencia"; ya que no es posible la participación si no
se la conecta a un hecho punible cuyo autor es otro distinto del partícipe.
29
De lo expuesto no cabe mas que deducir la accesoriedad de la
participación.
La participación punible presupone que el hecho principal haya
alcanzado por lo menos el grado de tentativa, es decir que, al menos un
principio de ejecución debe ser encontrado para poder iniciar el tratamiento de
la participación criminal, dependiendo férreamente del grado de realización.
También guarda dependencia de los elementos del hecho punible del
autor, existiendo distintas posibilidades:
Accesoriedad mínima: Donde el hecho principal solo requiere ser
típicamente adecuado.
Accesoriedad limitada: En este caso el hecho principal debe ser típico y
antijurídico.
Accesoriedad extrema: En este supuesto el hecho principal debe ser
típico, antijurídico y culpable.
Hiperaccesoriedad: Aquí encontramos que las circunstancias personales
agravantes o atenuantes del autor del hecho principal también benefician o
perjudican al partícipe.
La más aceptada por la doctrina y jurisprudencia actualmente es la
accesoriedad limitada.
3.1.3. DISTINCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN POR EL GRADO DE LA
MISMA
Dentro de la participación debemos distinguir entre los partícipes
necesarios o cómplices y partícipe secundario, circunstancia que se diferencia
por la necesariedad del auxilio o cooperación concreta en el hecho específico,
siempre que su cooperación no resuelva la consumación final del hecho, ya
que en este supuesto estaríamos analizando la coautoría.27
3.1.3.1. Partícipes primarios
27 ENRIQUE BACIGALUPO , Derecho Penal. Ed. Hammurabi. 2da. Ed. 1.999.30
Son también referidos como partícipes necesarios, y se distinguen en
que su auxilio o cooperación son fundamentales para la realización del hecho,
es decir, que si no existiese su auxilio el hecho no se podría haber consumado
de la forma en que se concretó. Tiene una carga de necesidad para el hecho,
que debe haber sido establecida antes del comienzo de ejecución del hecho
sub examine.
3.1.3.2. Partícipes secundarios
En este supuesto no se mide por la necesariedad del aporte ya que si
auxilian o no, no se varía el resultado del hecho y puede prestar una
colaboración durante el hecho. No tiene domino del hecho ni de las
circunstancias y puede tratarse hasta de una promesa anterior. Ejemplificando
este supuesto, tenemos el caso de quien auxilia al autor después del hecho ya
sea para encubrirlo o disimular el producto del ilícito; y no habiendo prestado
ninguna cooperación en el hecho, el autor del mismo contaba de antemano con
esa ayuda posterior. Cabe aclarar que en este ejemplo, la diferencia con el
encubridor es justamente esa promesa anterior, por lo cual la pena es la del
autor reducida de un tercio (1/3) a la mitad (1/2), sin tomarse en cuenta el tipo
de "encubrimiento".
Aquí cabe resaltar que no es necesaria la consumación del hecho, sino
sólo su comienzo de ejecución, ya que si la promesa previa de guardar el
producto robado no se concreta debido a que el hecho quedó en una tentativa,
y no haya producto del ilícito para asegurar, faltando la posibilidad de cumplir la
promesa, el o los autores contaban con ese resultado como cierto.
3.1.4. LA COOPERACIÓN NECESARIA28
En algunas legislaciones penales, la cooperación necesaria es regulada
junto con la cooperación no necesaria, que a la postre esta última figura puede
equipararse en todos sus términos con la complicidad. Ambas esferas son
formas de participación en las que el cooperador no tiene el dominio -ni con
28 CEREZO, MIR. Derecho penal. Parte general. Lecciones. Ob. Cit. P. 21 131
mucho- del hecho. Pero bien, la diferencia entre la cooperación necesaria y la
complicidad consiste en que en la primera el aporte o ayuda es considerado,
ante las circunstancias específicas de la realización del hecho principal, como
escaso o poco abundante; en este sentido, la complicidad o cooperación no
necesaria recae sobre aportes cuya ayuda podría no ser escasa frente a las
circunstancias de hecho que se presentaran al momento de la realización del
hacho delictivo. En modo casi definitivo podemos decir que la cooperación
necesaria se convierte en un aporte sin el cual -dada su necesidad y
presentada su escasez- el ilícito difícilmente se cometería en la forma en que
se produjo.
3.2. ACCESORIEDAD
Al principio de accesoriedad, otros autores lo hacen bajo la
denominación de “accesoriedad cualitativa”, “ámbito interno de la
accesoriedad”, “estructura interna del delito” entre otras.
La participación (inducción y complicidad) depende de la existencia de
un hecho principal doloso (accesoriedad), pues únicamente mediante la
comisión de un hecho principal se consuma el tipo de injusto. Además, la
exigencia de accesoriedad también desempeña un papel en la coautoría. Como
aquí la contribución la contribución de un interviniente al hecho se completa
mediante la del otro hasta la plena realización del tipo del delito, surge,
igualmente la cuestión de los elementos del concepto de delito que deben
concurrir en todos los actos parciales vinculados.29
29 JESCHECK, HANS HEINRICH. “Derecho Penal Parte General”. Edit. Bosch S.A. Vol. I. Barcelona. 901 pág.
32
El principio de accesoriedad limitada de la participación significa por una
parte que la participación es accesoria respecto del hecho del autor pero
también por otra parte que depende de este hasta cierto punto. Basta que el
hecho del autor sea contrario a derecho (antijurídico) no es preciso que
además sea personalmente imputable al autor, se descarta así la teoría de la
accesoriedad máxima. Mas también se rechaza la teoría de la accesoriedad
mínima según la cual bastaría que el hecho del autor realizase el tipo de un
delito aunque estuviera justificado.30
La punibilidad del participe depende jurídicamente del hecho del autor
principal (accesoriedad) o mejor dicho la ilicitud de la participación presupone
la ilicitud del hecho en el que se participa. Tradicionalmente se distinguen
varios grados de la participación:
a. La accesoriedad extrema cuando se requiere para la punibilidad de la
participación que el autor haya realizado un hecho típico, antijurídico y
culpable. Es sostenida fundamentalmente por quienes siguen la teoría
de la participación en la culpabilidad.
b. Sí, por el contrario se sigue la teoría de la participación en lo ilícito,
basta con que el hecho principal sea típico y antijurídico, sosteniéndose
la llamada accesoriedad limitada.
c. La adscripción del dolo al tipo de injusto (al tipo subjetivo, pues de lo
contrario se ampliaría notablemente el ámbito de la participación punible,
pues de considerar al dolo como forma de culpabilidad bastaría como un
hecho objetivo que se adecue al tipo objetivo, con independencia de si el
autor obró o no con el dolo requerido por el tipo. Por eso, quienes
conciben el dolo como forma de culpabilidad se ven obligados a
sostener una accesoriedad máxima.
30 MIR PUIG, SANTIAGO. “Derecho Penal parte General”. Edit. Reppert. S.L. 5ª Edición. Barcelona. 1998. ob. Cit. 395- 396 pp.
33
d. Los dos puntos de vista extremos, esto es la hiper- accesoriedad, que
requiere un hecho típico, antijurídico culpable y punible y la
accesoriedad mínima que considera suficiente un hecho típico del autor
principal, aunque resulte justificado apenas tienen seguidores en la
teoría. El hecho primero porque restringe excesivamente el ámbito de la
participación punible; el segundo, porque no es acorde con el principio
de unidad del ordenamiento jurídico, pues el hecho no puede ser
ajustado a derecho para el autor e ilícito para el participe.
La opinión dominante sostiene la teoría de la participación en lo ilícito y
concibe el dolo como elemento del tipo subjetivo y no como forma de
culpabilidad se considera suficiente una accesoriedad limitada, en el
sentido expuesto.
Corresponde entonces analizar los elementos del delito que deben
presentarse en el hecho principal para que el participe pueda ser suceptible de
pena. Aclaramos que la discusión que se presenta no afecta la existencia de la
dependencia de la participación sino el grado de la accesoriedad. Al respecto
existen cuatro posiciones:
PRIMERO; Accesoriedad Mínima, que solo exige que el hecho principal
sea típico.
SEGUNDO; Accesoriedad Limitada, que requiere que el hecho
principal sea típico y antijurídico.
TERCERO; Accesoriedad Extrema, que establece que el hecho
principal tiene que ser típico, antijurídico y culpable.
CUARTO; Hiper-Accesoriedad, que exige que debe presentarse todos
los presupuestos materiales de la punibilidad.
34
De todos ellos el sistema más adecuado es el de la Accesoriedad
Limitada y es suficiente que el hecho sea típico y antijurídico, no siendo
necesario que sea culpable pues la culpabilidad es individual de cada participe.
Creemos que esta tesis es la que mejor se adecua a nuestro ordenamiento
penal.
A la Accesoriedad Limitada se le enfrentan las otras tesis antes citadas.
En relación a la Accesoriedad Mínima, podría afirmarse que siendo la
tipicidad solo indicio de la antijuricidad de la conducta, el plantear que para la
accesoriedad es suficiente que el hecho principal sea típico implica que se
originen absurdos. Ejemplo: el hecho de sancionar al que colaboro con el que
ejerció una legítima defensa, es decir se castigaría al participe en un hecho que
no es antijurídico.
También origina serios inconvenientes la tesis de la Accesoriedad
Máxima que exige que el hecho principal no solo sea típico y antijurídico sino
también culpable. Así, el participe en un hecho principal realizado por un
inculpable no podría ser sancionado, originándose la impunidad tanto del autor
inculpable y el participe. Para superar estos inconvenientes los seguidores de
la accesoriedad máxima recurrieron a la figura de la autoría mediata en una
especie de “tapa agujeros”, pero esta solución fracasaba en los casos de mera
complicidad.
En relación a esta Hiper-Accesoriedad que exige que deben
presentarse todos los presupuestos de la punibilidad, las criticas son también
abundantes. Ejemplo: con ella se llegaría a dejar impune al participe en un
hecho principal que a pesar de ser típico, antijurídico y el autor culpable,
hubiere sin embargo concurrido una causa personal de exclusión o cancelación
de la punibilidad.
3.3. INDUCCIÓN
35
En la inducción un sujeto determina a otro a la comisión dolosa de un
hecho antijurídico haciendo nacer en el la idea delictiva. Pero a diferencia de la
coautoría el inductor no tiene participación en el dominio del hecho.
Inducir es determinar dolosamente a un hecho doloso, no se requiere un
especial énfasis para determinar el arsenal de los medios de inducción, este
comprende desde la comunicación exenta de engaño y de dominio sobre el
ejecutor, acerca de que debe realizarse el hecho, hasta los medios de la auto-
ría mediata, siempre que el influido actúe dolosamente.31
El dolo del inductor debe, también, ser concreto, esto es, dirigirse a un
determinado hecho y a un determinado autor en el que debe producirse la
resolución de delinquir. Tan pronto como deja de ser determinable
individualmente el círculo de personas a las que se dirige la instigación,
desaparece la inducción.
Por otro lado la acción del inductor ha de ocasionar la resolución de
cometer el hecho en el autor principal. Si el sujeto a inducir ya se halla decidido
a cometer el hecho (omni modo facturas), únicamente concurrirá tentativa de
inducción o complicidad psíquica. El hecho al que se induce, debe o bien ser
consumado o, por lo menos, constituir una tentativa conminada con pena. Si el
hecho principal ni siquiera ha sido intentado, la punibilidad se limita al caso de
que debiera cometerse un delito grave. Además, el hecho principal debe
cometerse dolosamente; También resulta posible la inducción a un delito
especial propio mediante un sujeto no cualificado, el inductor, sin embargo, no
debe ser castigado con la totalidad de la pena correspondiente al autor del
delito especial propio, sino que debe atenuarse la pena según los preceptos
relativos a la tentativa.
El inductor sólo responde en la medida en la que el hecho principal
concuerda con su dolo. Si el autor principal por el contrario, hace más de lo
31 Gunther Jakobs. “Derecho Penal parte General”. Edit. Marcial Pons. Ediciones jurídicas S.A. Madrid 1995. Ob. Cit.804 - 806 .pp.
36
querido por el inductor (exceso), éste únicamente es responsable hasta el
límite de su dolo de inducir. Ejemplos: Quien induce a otro a un robo no es
responsable del hecho cuando el segundo comete en su lugar una violación.
Sin embargo, las desviaciones inesenciales del hecho principal respecto del
dolo del inductor no pueden servir de descargo al inductor: el acusado quiere
inducir al testigo a efectuar un falso testimonio positivo, más éste únicamente
jura no saber nada del asunto.
Una inducción por omisión no resulta jurídicamente posible. El inductor
debe provocar en el autor la resolución de la acción por la vía del-influjo-
psíquico.
La pena del autor según esto puede incluso ser más grave en el caso
concreto que la del autor, como sucede cuando aquel advierte plenamente el
contenido de injusto del hecho a diferencia del autor. Por ello político-
criminalmente no existe ningún motivo para sustraer de la inducción los casos
más graves mediante la figura del “autor tras el autor”.
El instigador es aquel que determina consciente e intencionalmente a
otra persona a cometer un delito, pero sin participar en su ejecución porque de
lo contrario pasaría de la calidad de instigador a la de autor. La instigación es
accesoria por lo que se debe constatar el delito principal.32
3.3.1. MEDIOS DE LA INDUCCIÓN
Cualquier medio es idóneo para la inducción: promesas, precio, regalos,
etc. También las amenazas y coacciones son medios idóneos cuando no
comporten una instrurmentalización del inducido que pueda dar lugar a autoría
mediata.
32 Bramont Arias Torres, Luis Miguel. “Manual de Derecho Penal Parte General”. 3ra Edición 2005, Perú, 412 Pág.
37
Conforme a la regla general de la accesoriedad de la participación, el
hecho del autor principal ha de haber alcanzado el estadio de la tentativa.
En el aspecto subjetivo, la inducción requiere un doble dolo, él referido a
la producción de la resolución de cometer el delito y a la ejecución del hecho
principal por el autor, concebido en sus elementos esenciales o rasgos
fundamentales, pero, en cualquier caso, debe tratarse de un delito concreto,
esto es, el inductor debe haberse representado concretamente el hecho
principal.
El inductor debe perseguir la consumación del hecho principal. En otro
caso, sí solo pretende que se llegue a la tentativa del hecho principal, como en
el caso del agente provocador que solo pretende obtener las pruebas de la
autoría, de acuerdo con la posición mayoritaria el hecho quedara impune.
El dolo del inductor delimita el ámbito de su responsabilidad. Por ello, en
caso de exceso cuantitativo o cualitativo del autor principal que no esté
abarcado al menos por dolo eventual, respecto de ello no se ha dado el influjo
psíquico en que consiste la inducción y por ello no puede hacerse responsable
al inductor. Exceso cualitativo; Si se induce a un robo y.se comete un ho-
micidio no debe responder el inductor por la muerte de otro. Exceso
cuantitativo cuando se induce a un hurto y el autor fuerza las cosas para la
sustracción de la cosa ajena. De otro lado, la accesoriedad de la participación
determina que, en caso de defecto esto es cuando el autor realiza menos de lo
inducido, sólo responderá el inductor en función de lo realizado por el autor
principal. En cualquier caso, no inciden en la responsabilidad del inductor
simples desviaciones accidentales del hecho principal: ejemplo, se induce a dar
un falso testimonio positivo, limitándose el testigo a jurar no saber nada del
asunto.
De acuerdo al art. 24 del código penal peruano es instigador:
38
“El que, dolosamente determina a otro a cometer el hecho punible será
reprimido con la pena que corresponde al autor.”
El artículo 24° señala “determinar a otro” pero no dice la forma en que esto se
pueda hacer, por lo que pueden presentarse a nuestro entender dos casos:
1. Cuando el instigador lo hace mediante palabras, es decir lo convence
con ciertos argumentos.
2. Cuando el instigador directamente utiliza una amenaza física o moral. Lo
que se debe tener en cuenta es la sujeción de la voluntad del instigado.
3.3.2. REQUISITOS DE LA INDUCCIÓN
Debe ser concreta y específicamente orientada a un hecho delictivo
específico y no a cualquiera o a delinquir en general.
El instigador no tiene el dominio del hecho, èl provoca dolosamente al
autor para que de comienzo a la ejecución del delito. El autor es el que posee
el dominio del hecho.
La instigación debe ser determinante, es decir la decisión de actuar de
parte del sujeto ha debido nacer a consecuencia de la instigación.
Determinación del autor del delito quiere decir que la instigación tiene
que ser abierta, clara y no encubierta ni insidiosa y también que ha de haber
relación personal entre el instigador y el instigado.
La instigación debe ser eficaz, es decir la instigación se castiga siempre
y cuando el sujeto instigado comience la ejecución del delito. El comienzo de
la ejecución del delito opera como una condición objetiva de punibilidad
respecto de la responsabilidad del instigador. El instigador no responde por el
exceso del instigado.
39
3.4. COMPLICIDAD
Auxiliar como cómplice consiste en prestar auxilio al hecho doloso. En la
interpretación de la prestación de auxilio hay dos extremos discutidos; en
primer lugar, si es necesaria la causalidad para el resultado delictivo y si basta
un «favorecimiento» y, en segundo lugar, si basta cualquier causalidad o bien
«favorecimiento». En relación con la primera cuestión, se trata de si constituye
complicidad consumada el apoyo del autor cuyo fruto ex post cuando menos no
es demostrable, o incluso cuando se puede demostrar que no tuvo ninguno. La
segunda cuestión se refiere al problema de las aportaciones reemplazables, es
decir, de si han de tenerse en cuenta o no los procesos causales hipotéticos.33
La complicidad es la cooperación dolosa con otro en la realización de su
hecho antijurídico dolosamente cometido. El Cómplice se limita a favorecer un
hecho ajeno; como el inductor, no toma parte en el dominio del hecho; el autor
no necesita siquiera conocer la cooperación que le presta (la llamada
complicidad oculta). En este punto se distingue la complicidad de la coautoría,
puesto que ésta requiere el dominio funcional del hecho sobre la base de un
acuerdo en común. Por el contrario, para la teoría subjetiva, la distinción radica
solamente en la "actitud interna y dirección de la voluntad del que actúa". Al
igual que la inducción, la complicidad requiere también una vinculación entre el
hecho principal y la acción del cómplice. No obstante, habrá que seguir
distinguiendo entre complicidad intelectual (psíquica) y técnica (física). Los
medios de la complicidad son ilimitados, de modo que todo favorecimiento
doloso de un hecho doloso ajeno constituye complicidad, incluso en el caso de
que alguien realice de propia mano un elemento del tipo del hecho principal,
puede excepcionalmente concurrir sólo complicidad, en la medida en la que no
se tenga participación alguna en el común acuerdo constitutivo de la coautoría.
También se halla ampliamente delimitado el ámbito temporal de la complicidad,
la cooperación no precisa ser prestada para el propio hecho principal o para la 33 GUNTHER JAKOBS, “Derecho Penal parte General”. Edit. Marcial Pons. Ediciones jurídicas S.A. Madrid 1995. 811 pág.
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realización de un elemento del tipo, sino que puede referirse solamente a un
acto preparatorio, en la medida en la que por lo menos el hecho principal queda
en tentativa punible. Ejemplo: complicidad a la formulación de una falsa
declaración jurada por parte de un examinando prestándole ayuda en el trabajo
correspondiente al examen.
Además, la complicidad no es sólo posible hasta la consumación formal,
sino que, al igual que la coautoría, cabe también hasta la terminación material
del hecho principal. Ejemplos: Después del incendio de un edificio todavía
resulta posible la complicidad si el dolo del incendiario se extiende a la
reducción a cenizas de toda la finca; Aunque los ladrones ya hayan
emprendido la fuga todavía puede tener lugar complicidad con el hurto
aplicando violencia sobre el propietario.
Según la Jurisprudencia basta que la acción del autor que realiza el tipo
haya sido favorecida por la prestación de ayuda en cualquier momento anterior
a su terminación, no siendo, en cambio, necesario que ello contribuya a
producir causalmente el resultado del hecho principal.
También ha considerado como supuesto de favorecimiento del hecho
principal, casos en los cuales un instrumento proporcionado por el cómplice no
fue utilizado por el autor en la ejecución del hecho, aun cuando no pudo
determinarse expresamente que tuviera lugar un fortalecimiento de la
resolución criminal (complicidad psíquica). Evidentemente, debe pensarse que
en los delitos de mera actividad la prestación de ayuda no puede ser causa de
un resultado situado fuera del tipo. En estos casos basta, pero también es
necesario, que la contribución del cómplice haya influido en la actuación o, en
su caso (en el delito de omisión), en la omisión del autor, favoreciéndolas. Por
el contrario, en los delitos de resultado la aportación del cómplice debe
contribuir a la consecución del resultado típico en el sentido de una "causalidad
fortalecedora", mediante la facilitación de la acción delictiva. Lo decisivo no es
que el cómplice ofrezca al autor mejores posibilidades para la ejecución del
hecho, que es posible que éste no utilice, sino que le siga auxiliando efecti-
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vamente, por lo que, por ejemplo, el llevar la escalera constituye complicidad
con el hurto con escala aunque el ladrón hubiera podido llevar por sí solo la
escalera sin la cooperación del cómplice. Esto significa que en los casos en los
que el cómplice ha proporcionado un instrumento no utilizado en el hecho, sólo
puede estimarse complicidad bajo el punto de vista del apoyo psíquico del
autor principal. La especial dificultad que se plantea en la complicidad reside en
la constatación de la causalidad, puesto que la prestación de ayuda junto al
hecho principal aparece solamente como una causa concomitante para el
resultado típico (alguien sirve al atracador una botella de coca-cola como
refresco). Toda ayuda, incluso la más pequeña qué objetivamente favorezca el
hecho es suficiente, en tanto que una cooperación importante de la que no se
sirve el autor queda" en complicidad intentada (impune).
El cómplice debe actuar dolosamente; el dolo del cómplice debe referirse
tanto a la ejecución del hecho principal mismo como, también, a su
favorecimiento, de suerte que, al igual que en la inducción el dolo debe ser
doble.
No es punible por complicidad quien sólo quiere que el hecho llegue
hasta la tentativa o de antemano sabe que no podrá alcanzar hasta la
consumación (tentativa inidónea). El farmacéutico que, por ejemplo,
proporciona conscientemente a la embarazada un medio idóneo para el aborto,
para que con el tiempo aquélla cambie de parecer, no comete complicidad con
la tentativa de aborto. Pero si el cómplice somete al objeto de la acción a una
puesta en peligro, debe estimarse también participación en la tentativa. El
cómplice tampoco es responsable del exceso del autor.
La penalidad correspondiente al cómplice depende de la conminación
penal prevista para el autor, pero la pena debe atenuarse. De ahí que en la
complicidad con una tentativa pueda tener lugar una doble atenuación (en
sentido distinto, cuando falta un elemento personal especial. Ello se basa en la
idea de que el contenido de injusto de la complicidad es, por el hecho de que
solamente supone un favorecimiento que fuerza en el hecho principal y la
causa de su influjo únicamente mediato sobre el resultado, menor en todos los
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casos que el contenido de injusto del hecho principal y que, por ello, también la
culpabilidad del cómplice es menos grave que la del autor.
En nuestro código penal se diferencian dos formas de complicidad:
primaria y secundaria. A la primaria (cooperador necesario) se le hace
referencia con la expresión: “el que dolosamente preste auxilio para la
realización del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado.” Al cómplice
secundario (simple cómplice) con la frase “a los que de cualquier otro modo
hubieran dolosamente prestado asistencia”.
La complicidad requiere estar conectada necesariamente al hecho
principal. Se deben anotar ciertos puntos:34
Se debe “prestar auxilio” para la realización del delito; no importa de
medios se trate.
El auxilio que presta el cómplice debe ser utilizado por el agente que va a
cometer el delito, de lo contrario no hay nexo entre el delito y la persona
que lo facilita.
3.4.1. ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA COMPLICIDAD35
Intensidad del aporte al delito sin el que no se hubiere podido cometer y
El momento en que se presta la contribución.
Resulta importante establecer el grado de estimación del aporte para
determinarlo como necesario. Segundo, al otorgar un aporte necesario al
hecho, este solo podrá prestarse en la etapa de preparación. Si en la etapa de
ejecución se otorga un aporte sin el cual el hecho no podría realizarse, esto
implica que el sujeto ha tenido dominio sobre el desarrollo del suceso, es decir
ha tenido dominio del hecho y en este supuesto será coautor y no cómplice.
3.4.2. MOMENTO DE LA COMPLICIDAD
34 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis, “Manual de derecho penal parte general”. 3ra Edición 2005, Perú. 415
35 VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE, “Derecho Penal parte general”. Edit. Grijley E.I.R.L .2006. pág. 52543
La complicidad se puede prestar ya antes de la tentativa del hecho prin-
cipal (e incluso antes de que el autor principal conciba el dolo), si al menos cau-
sa la tentativa de delito (complicidad con el delito intentado) o incluso la con-
sumación (complicidad con el delito consumado). La complicidad que sólo surte
efecto sobre la preparación es impune. La complicidad punible en el delito
intentado es siempre a la vez complicidad intentada (impune), como tentativa
de producir un hecho principal consumado.
Es imposible la complicidad en un suceso concluido. Naturalmente, la
promesa de realizar actividades que han de seguir al hecho puede constituir
para el autor la condición para comenzar o no; entonces en la promesa hay
complicidad psíquica.
3.4.3. PORMENORES RELATIVOS A LA COMPLICIDAD
Es cómplice quien realiza una aportación irreemplazable (cooperación
necesaria).
También es cómplice quien realiza una aportación reemplazable, pues-
una garantía no decae porque haya otro que esté dispuesto a no respetarla Ello
es así incluso cuando la aportación efectivamente llevada a cabo tiene un
efecto menos intenso que el que la aportación hipotética habría tenido.
ejemplo; El cómplice proporciona un arma para el hecho que el autor también
habría podido obtener de otro; el cómplice abre una puerta que el autor habría
podido hacer saltar, o lleva una escalera al lugar del hecho, que el propio autor
habría podido llevar, etc.
Además, es cómplice quien sustituye imputablemente una aportación ya
llevada a cabo por otras personas, siempre que no se trate sólo de una mera
variación dentro del mismo riesgo. Ejemplo: Quien, junto al arma de fuego ya
dispuesta coloca un cuchillo que se emplea con éxito en el asesinato, responde
por complicidad. Ello es así incluso cuando la sustitución atenúa el resultado,
pues el proceso causal hacia el resultado no cabe explicarlo, en su
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configuración, que entraña una defraudación de expectativas, sin dicha
sustitución. Ejemplo: Quien sustituye un peligroso veneno por un vomitivo
inocuo, es cómplice de lesiones. En los casos límites es posible la justificación
por estado de necesidad.
No existe responsabilidad si se determina una variación de riesgos ya
existentes, que es neutra en relación con el resultado o que lo disminuye, pues
la aportación sólo surte entonces efecto sobre las circunstancias (absoluta o re-
lativamente) secundarias que no suponen defraudación de expectativas. Ej.:
Quien lija las púas de la porra elegida como instrumento del hecho, o atenúa el
golpe, o lo desvía de una parte del cuerpo sensible a otra más resistente, no
responde por complicidad con las lesiones, porque no amplía la organización
ajena, sino que la reduce. Serán relevantes los supuestos en que el partícipe
quiere lo malo pero consigue lo bueno: sólo complicidad intentada impune.
3.4.4. LA COMPLICIDAD PSÍQUICA
Puede tener lugar, en especial, mediante el fortalecimiento de la
voluntad de actuar del autor principal. Tal forma de complicidad cabrá, entre
otros casos, cuando el autor deje de utilizar un instrumento proporcionado por
el cómplice, pero se siente fortalecido por la cooperación psíquica de éste.
Ejemplos: El amigo da al autor un instrumento para robar "por si acaso", que
éste, sin embargo, no necesita porque se encuentra la puerta sin cerrar, La
amante promete al uxoricida contraer matrimonio en el caso de que dé muerte
a su mujer.
En la complicidad importa, como en toda intervención, las aportaciones
psíquicas y físicas que hay que llevar a cabo para la realización del tipo. Quien
lleva a cabo una de estas aportaciones es (al menos) cómplice. A estos efectos
son iguales tanto la causalidad psíquica como la física. No basta la mera
solidarización activa que no llega a ser causal del resultado.
Entre las aportaciones que han de llevarse a cabo se cuenta sobre todo
el mantenimiento del dolo. Así, pues, quien alienta y aconseja al autor por si su-
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fre una crisis en la decisión, es cómplice (por complicidad psíquica), si en la
crisis el alentar conduce a la persistencia de la decisión, aun cuando también
sea probable que, sin tal aliento, el autor igualmente habría seguido estando
decidido. El hecho de que el influjo psíquico haya surtido efecto es,
lógicamente, irrenunciable y debe demostrarse en el proceso.
CAPÍTULO IV
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Conclusiones
4. CONCLUSIONES FINALES
4.1. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO I
1. Las teorías unitarias no han sido aceptadas debido a la superación de
las teorías que se basan en el dogma causal. Además, no es adecuado
considerar autores a quienes realizan solamente aportaciones al hecho del que
no son relevantes.
2. El problema del concepto extensivo de autor, consistente en dejar
impune la autoría mediata, y por ello, resulta inadecuado.
3. Dentro de las teorías restrictivas, la teoría objetivo-formal no explica
satisfactoriamente la autoría mediata e igual sucede con la coautoría.
4. La teoría del dominio del hecho distingue tres tipos de autoría: autoría
directa, autoría mediata y coautoría.
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4.2. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO II
5. Abarcados por la teoría de la autoría tenemos que distinguir: el dominio del hecho engloba: a) el dominio de la acción, que es la autoría directa; b) el dominio de la voluntad, que son los supuestos de autoría mediata; y, c) el dominio funcional del hecho, que es la coautoría.
6. Autor directo es el que realiza el tipo ejecutando por si mismo la acción típica.
7. La autoría mediata aparece cuando un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que será quien la ejecutará.
8. La coautoría, es decir, el dominio funcional del hecho, se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo
4.3. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO III
9. Desde nuestra perspectiva, es partícipe aquel que contribuye a la
realización del hecho de otro.
10. Hemos observado, ya desde diferentes puntos de vista, que la
diferencia entre autoría y participación, viene argumentada a partir del
concepto restrictivo de autor, concepto que a su vez ha dado paso a la
formulación de la teoría del dominio del hecho, misma teoría que por cierto se
presenta mayoritariamente aceptada por la doctrina; sin embargo, en atención
a que el concepto restrictivo de autor estima la existencia de la autoría ahí
cuando el activo del delito ha cometido la realización propia del tipo penal, en
ese caso, se estaría admitiendo de modo implícito que la participación -a la
inversa- consistiría en la no ejecución propia del hecho típico, y, tratándose
particularmente de la coautoría, ésta debería exigir que cada coautor, por
separado, cumpliera con la realización típica del hecho, aspecto este último
que desde luego no aceptamos.
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11. Tocante a la teoría del dominio del hecho, y particularmente
atendiendo al dominio funcional, es decir, a la coautoría, criticamos que el
coautor se defina como tal en virtud del aporte alcanzado dentro de fase
ejecutora del delito. Ello es así porque compartimos el criterio en el sentido de
que en la coautoría no hay un hecho propio de cada interviniente, sino que más
bien persiste un hecho conjunto de los intervinientes.
12. Debemos ser conscientes de las dificultades prácticas que trae
consigo la línea que divide entre autoría y participación, ya que si -como
mayoritariamente se sostiene- la frontera entre autoría y participación depende
de la cuestión acerca de quién tenga el dominio del hecho, entonces cabe
reflexionar si en los casos de participación (en que no se tiene propiamente el
dominio del hecho) el instigador, cooperador necesario, o bien el cómplice,
(que en todos los casos actúan de manera dolosa), deben responder por el
respecto, niega tal posibilidad, a excepción de cuando se demuestre que el
partícipe tenía cierto dominio potencial del hecho.
13. En cuanto al principio de accesoriedad limitada, para que la
conducta del partícipe pueda ser punible, sostenemos que debe existir, por
parte del autor, un injusto típico y antijurídico, pero no necesariamente culposo,
requiriéndose en todo caso que el autor haya dado comienzo a su actuar
delictivo, ocupando en ello el aporte del partícipe.
14. Por lo que respecta a los delitos culposos, éstos no distinguen entre
autor y partícipe: sólo existe autoría. Sobre este punto no profundizo, por el
momento, pero considero que no existe impedimento para que existan autoría
y participación en los delitos culposos.
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BIBLIOGRAFÍA50
BIBLIOGRAFIA
1. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis, “Manual de derecho penal parte
general”. 3ra Edición 2005, Perú.
2. CEREZO, MIR. Derecho penal. Parte general. Lecciones
3. CARO CORIA, DINO CARLOS: Informe Nacional sobre el Perú. En:
Jurisprudencia Latinoamericana sobre Derecho Penal Internacional. KAI
AMBOS editores, Montevideo, 2008.
4. ENRIQUE BACIGALUPO, Derecho Penal Parte General, 2da Edición,
Hammurabi Editor, Buenos Aires, Argentina, 1999.
5. GÓMEZ 8ENÍTEZ. Teoría Jurídica del delito, Madrid. 1984.
6. GONZALO QUINTERO OLIVARES - Curso de Derecho Penal Parte
General, Editorial CEDECS, Barcelona, 1996.
51
7. HANS WELZEL - Derecho Penal Parte General , Roque De Palma
Editora, Buenos Aires, 1956.
8. HURTADO POZO, JOSÉ: Manual de Derecho Penal. Parte General I,
Tercera Edición, Editorial Grijley, Lima, 2005.
9. JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA - Derecho Penal Parte General,
Tomo II, 1ra Edición, Junio 2004.
10. JAKOBS, GÜNTHER: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y
teoría de la imputación, Segunda Edición, Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas S.A., Madrid, 1997.
11. JESCHECK, HANS HEINRICH. “Derecho Penal Parte General”. Edit.
Bosch S.A. Vol.I. Barcelona.
12. MIR PUIG, SANTIAGO. “Derecho Penal parte General”. Edit. Reppert.
S.L. 5ª Edición. Barcelona. 1998.
13. ROXIN, CLAUS: La Autoría mediata por dominio en la organización. En:
Problemas Actuales de Dogmática Penal, ARA Editores, Lima, 2004.
14. STRATENWERTH, GÜNTER, Derecho Penal Parte General I El Hecho
Punible, Cuarta Edición (traducción CANCIO MELIÁ, MANUEL /
SANCINETTI, MARCELO A.), Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001.
15. VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: Derecho Penal. Parte General,
Primera Edición, Editorial GRIJLEY, Lima, 2006.
52
