Asignatura Semipresencial Unidad III · Versión pdf Unidad III Principios Generales del Derecho...

Asignatura Semipresencial

Decanato de Ciencias Jurídicas y Políticas

Unidad III: Principios Generales del Derecho Internacional Privado

Versión pdf ● Unidad III ● Principios Generales del Derecho Internacional Privado ● Pág. 2

Licencia Exclusiva de la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín (URBE) .2013

N° de Contrato: Servieduca – URBE 28771

2da. Edición

Queda prohibida la reproducción o transmisión total o parcial del texto de la presente obra

bajo cualquier forma, electrónica o mecánica incluyendo el fotocopiado, el almacenamiento en

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escrito del autor.

© SERVIEDUCA .2013

Equipo de Trabajo:

Especialista en Contenido >> Lissette Romay

Diseño Instruccional >> Michell Villaruel

Diseño Gráfico >> Vanessa Tsoi

Especialista en Computación >> Fabio Montiel

Maracaibo, Venezuela 2013


Esquema de contenido

Esquema de contenido ......................................................................................... 3 INTRODUCCIÓN ................................................................................................... 5

OBJETIVO ....................................................................................................... 5 TEMA 1. NOCIÓN DE ORDEN PÚBLICO ........................................................................ 6

1.1. Definiciones de Orden Público ........................................................................ 6 1.2. Naturaleza Jurídica del Orden Público .............................................................. 7

1.2.1. Remedio excepcional ................................................................................. 8 1.2.2. Regla de normal aplicación ........................................................................ 11 1.2.3. Italiana ................................................................................................ 12 1.3. Clasificación del orden público ..................................................................... 12 1.3.1. La doctrina de la pluralidad ....................................................................... 13 1.3.2. La doctrina de la unidad ........................................................................... 15 1.4. Efectos del orden público ........................................................................... 15

TEMA 2. NOCIÓN DE FRAUDE A LA LEY ..................................................................... 16 2.1. Definición .............................................................................................. 17 2.2. Antecedentes jurisprudenciales .................................................................... 18 2.3. Naturaleza jurídica del fraude a la ley ........................................................... 18 2.4. Condiciones para que exista el fraude a la ley .................................................. 21 2.5. Elementos del fraude a la ley ...................................................................... 21 2.6. Algunos casos sobre fraude a la ley................................................................ 22

2.7. Efectos de fraude a la ley ........................................................................... 22 TEMA 3. EL REENVÍO .......................................................................................... 26

3.1. Definición .............................................................................................. 27 3.2. Supuestos del reenvío ................................................................................ 28 3.3. Clases de reenvío ..................................................................................... 29 3.4. Origen ................................................................................................... 30 3.4.1. Caso de Javier Forgo................................................................................ 31

3.5. Doctrinas del reenvío ................................................................................ 32 TEMA 4. CUESTIONES PRELIMINARES ....................................................................... 34

4.1. Definición .............................................................................................. 34 4.2. Cuestión principal y la incidental .................................................................. 36 4.3 Solución .................................................................................................. 36

TEMA 5. CALIFICACIONES ..................................................................................... 38


5.1. Definición .............................................................................................. 38 5.2. Planteamiento del problema........................................................................ 39 5.3. Solución según la doctrina Lex Fori ............................................................... 39 5.4. Solución según la doctrina Lex Cause ............................................................. 40

TEMA 6. LA MISIÓN DEL JUEZ EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO ...................... 41 6.1. Conocimiento del Derecho Extranjero ............................................................ 42

6.1.1. Aplicación del derecho extranjero ............................................................... 44 6.2. Aplicación de los tratados de Derecho Internacional ........................................... 45 6.2.1. Acuerdo internacional según la Convención de Viena ........................................ 45 6.2.2. Fundamento de los tratados internacionales ................................................... 46 6.2.3. Aplicación de los tratados internacionales en Venezuela .................................... 46 6.3. Aplicación de oficio o a petición de parte ....................................................... 47 6.3.1. Los Jueces y Tribunales ............................................................................ 48 6. 4. Prueba de la Ley Extranjera. Recurso de casación ............................................ 50

6.4.1. El Recurso de Casación ............................................................................. 53 6.5. Derecho Venezolano .................................................................................. 54

SINOPSIS ......................................................................................................... 56 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................. 57

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA ............................................................................ 57 TEXTOS ........................................................................................................ 57 LEYES .......................................................................................................... 59

VÍNCULOS RECOMENDADOS .................................................................................. 60


INTRODUCCIÓN

Las exigencias del orden público varían de un país a otro; por lo tanto, varían de Estado a

Estado dependiendo de la institución jurídica o el contenido de las leyes de orden público.

En cuanto a la función de las leyes de orden público, según algunos son prohibitivos como lo

expresa Despagnet y Laine, mientras que Bartin, Aubry y Pillet, sostienen que pueden ser

prohibitivas como permisivas.

El problema del reenvió debe su origen a la jurisprudencia, Francia, Alemania, Inglaterra,

Bélgica, Holanda, Portugal, Venezuela se han pronunciado a favor, en cambio Italia, Grecia

Rumania, entre otros, no están a favor de ello, en estos últimos años, en varios países algunas

decisiones judiciales se han pronunciado en contra del reenvió.

El juez aplicando su regla de conflicto, debe tomar como base para ello, el concepto que

establezca su propia legislación exceptuándose cuando se trate de elementos de vinculación

con la nacionalidad o el domicilio. La regla de conflicto de la lex fori o de una norma de

Derecho Internacional Privado de la ley del tribunal que conoce de un asunto, ordena aplicar

una ley extranjera.

OBJETIVO

Analizar la aplicación del Derecho Extranjero y la Norma de Derecho Internacional Privado.


TEMA 1. NOCIÓN DE ORDEN PÚBLICO

El estudio del orden público internacional es de importancia en el DIP dados los múltiples

efectos que su uso produce en la aplicación del derecho extranjero. La concepción de orden

público varía en el tiempo y en el espacio, ya que está influida poderosamente por los usos,

costumbres, religión e interés de cada pueblo.

1.1. Definiciones de Orden Público

A continuación, se citan algunas definiciones de orden público de diferentes autores en el

siguiente cuadro.

Cuadro III.1. Definiciones de Orden Público

Autores Definición

Rouvier

(2006)

Es un mecanismo de exclusión del derecho extranjero que sería

normalmente aplicable a través de las normas de Derecho Internacional

Privado.

Vico (1938) Es un conjunto de reglas imperativas que limitan y controlan la acción

humana en la vida social y la aplicación de las leyes extranjeras en el

Derecho Internacional Privado.

Fiore Es una medida de defensa del orden moral, social y jurídico considerando

que el legislador de Derecho Internacional Privado debe controlar la

entrada de otros sistemas legales a un Estado.


Después de haber analizado estas definiciones, se puede decir, que el orden público es un

conjunto de normas de carácter imperativo que la regulan la conducta del hombre dentro de la

sociedad, su fin es evitar la aplicación del derecho extranjero, cuando atenta contra los

principios fundamentales del Estado y las buenas costumbres, surge la noción de orden público.

1.2. Naturaleza Jurídica del Orden Público

Existen cuatro (4) corrientes que explican el orden público, tales como: Remedio excepcional,

regla de normal aplicación e italiana; las cuales se visualizan en el siguiente gráfico.

Gráfico III. 1. Corrientes de la naturaleza jurídica del orden público


Partiendo del gráfico anterior, se describen las corrientes de la naturaleza jurídica del orden

público mencionadas en el mismo.

1.2.1. Remedio excepcional

Considera al orden público como un remedio excepcional que impide la aplicación del derecho

extranjero por ser contraria al interés del Estado; la defienden autores como: Savigny, Bartin,

Niboyet, los cuales se describen a continuación.

1.2.1.1. Savigny

Este estudioso, ya fue citado en la unidad II, sin embargo es importante resaltar que Savigny

(1815), estableció la doctrina de la Comunidad de Derecho basada en las numerosas y

crecientes relaciones entre los pueblos lo que creaba una reciprocidad en las relaciones de

derecho, logrando igualdad y justicia para los nacionales y los extranjeros. Decía que los

tratados son figuras jurídicas que regulan los conflictos de leyes de común acuerdo

constituyendo manifestaciones propias de la comunidad jurídica internacional.

Asimismo, Savigny (1815), expresó en su doctrina que el juez debe determinar para cada

relación jurídica el derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de esa relación,

sin distinguir, si este derecho es el de su país o el de un estado extranjero, por lo que se

impone la comunidad de derecho, y al mismo tiempo, le establece las restricciones en la que el

juez debe aplicar exclusivamente su propia ley, como ya se ha explicado anteriormente en

otros temas, los dos (2) casos son:

1. Cuando se trata de leyes de una naturaleza positiva rigurosamente obligatoria, que

pueden tener por base un motivo moral o estar dictadas por un motivo general, ya

revistan un carácter político, de policía, seguridad o económica.

2. Instituciones de un estado extranjero cuya existencia no se encuentra en general

reconocida en otro.

A continuación, en el siguiente gráfico se visualizan los conflictos extraordinarios.


Gráfico III. 2. Conflictos extraordinarios

1.2.1.2. Bartin

Bartin, parte del concepto de la comunidad jurídica de los Estados, pero éstos deben tener

igualdad de nivel de civilización. Las leyes de los Estados que no formen parte de esa

comunidad por tener diferentes grados de civilización, están proscritos. En otras palabras, si

los Estados no poseen el mismo nivel de igualdad en la civilización, florece el orden público,

por cuanto los Estados no poseen el mismo nivel de civilización.


1.2.1.2. Niboyet

Niboyet, también parte de la comunidad jurídica de los Estados pero resaltando que para la

aplicación del derecho extranjero se requiere que exista un mínimo de equivalencia de

instituciones jurídicas entre las legislaciones. Si no existe ese mínimo de equivalencia, se debe

acudir al orden público para evitar la aplicación del derecho extranjero.

1.2.1.3. Cláusula de Reserva Alemana

Consiste en una especie de válvula de seguridad que evita la aplicación del derecho extranjero

cuando van en contra de los principios fundamentales del derecho alemán. A continuación, en

el siguiente gráfico se visualizan los defensores de la Cláusula de Reserva Alemana.


Gráfico III. 3. Defensores de la cláusula de reserva Alemana

1.2.2. Regla de normal aplicación

Considera al orden público como una regla normal, ya que fue promovida por Antonio Pillet

(1857- 1926), quien considera que el fundamento de DIP está en el respeto a la soberanía

extranjera tal y como se analizó en la Unidad II, Tema 4.


1.2.3. Italiana

Se coloca en una posición intermedia entre las dos (2) corrientes científicas vistas; esta fue

establecida por Mancini y su doctrina de la nacionalidad. Es por ello, que Mancini (1817-1888),

realiza la división del derecho en dos (2): derecho público y privado, a su vez este último

derecho lo subdividió en: una necesaria y la otra voluntaria.

Gráfico III. 4. División del derecho según Mancini

1.3. Clasificación del orden público


Dentro de la clasificación se distinguen dos (2) doctrinas de orden público tales como: Doctrina

de la Pluralidad y de la unidad; las cuales se visualizan en el siguiente gráfico.

Gráfico III. 5. Doctrinas del orden público

Partiendo del gráfico anterior, se describe la clasificación del orden público mencionadas en el

mismo.

1.3.1. La doctrina de la pluralidad

La doctrina de la pluralidad se divide en: orden público interno e internacional; las cuales se

describen a continuación.

• Orden público interno: sólo aplica para los nacionales y domiciliados en el país; son

normas que no pueden ser derogadas por convenciones particulares, ya que protegen

los intereses individuales; se relacionan con las buenas costumbres y el orden social. En

este orden público interno se citan los artículos 6, 18 del Código Civil Venezolano.


Artículo 6 Código Civil Venezolano

No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya

observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres.


Es mayor de edad quien haya cumplido dieciocho (18) años.

El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, con las excepciones

establecidas por disposiciones especiales.

• Orden público internacional: se aplica tanto a nacionales como a extranjeros, a toda

persona que se encuentre en el territorio del Estado; protegen intereses colectivos, ya

que tienen que ver con leyes de policía y seguridad. En este orden público

internacional se cita el artículo 1156 Código Civil Venezolano.


Las cosas futuras pueden ser objeto de los contratos, salvo disposición especial en

contrario.

Sin embargo, no se puede renunciar una sucesión aún no abierta, ni celebrar

ninguna estipulación sobre esta sucesión, ni aun con el consentimiento de aquél de

cuya sucesión se trate.

Esta norma se impone tanto a nacionales como a extranjeros, siempre que una

norma regule intereses de tipo colectico es de orden público internacional.


1.3.2. La doctrina de la unidad

Sostiene que sólo existe un orden público que mantiene el criterio de unidad y rechaza la

división en interno e internacional o la división del orden público de cualquier naturaleza.

1.4. Efectos del orden público

El orden público internacional constituye una excepción a las normas de aplicación del derecho

extranjero por lo que su principal efecto, es la no aplicación de la ley extranjera que la norma

de conexión ordena aplicar sustituyéndola por la lex fori. A continuación, en el siguiente

gráfico se visualizan los efectos del orden público.

Gráfico III. 6. Efectos del orden público


TEMA 2. NOCIÓN DE FRAUDE A LA LEY

Se presenta fraude a la ley cuando hay un cambio deliberado y consciente de un factor de

conexión para descartar prescripciones de un sistema legal al que una persona está

normalmente vinculada, y sustituirla por las de un ordenamiento más favorable a sus intereses.

Existe fraude cuando el cambio de ley, en lugar de ser una consecuencia normal del factor de

conexión, ha sido el objeto de dicho cambio obtenido por medios engañosos.

Partiendo del planteamiento anterior, en este tema se estudiarán las definiciones de fraude a

la ley, antecedentes jurisprudenciales, la naturaleza jurídica del fraude a la ley,

condiciones para que exista un fraude a la ley y los elementos de un fraude a la ley; los

cuales se visualizan en el siguiente gráfico.

Gráfico III. 7. Noción de fraude a la ley

De lo antes mencionado, en el gráfico anterior se describen los aspectos relaciones a la noción

de fraude a la ley.


2.1. Definición

A continuación, se citan algunas definiciones de fraude a la ley de diferentes autores en el

siguiente cuadro.

Cuadro III.2. Definiciones de fraude a la ley

Autores Definición

Maekelt (2010)

Consiste en la manipulación de una norma jurídica con lo cual se ocasiona un daño a otro.

Rouvier (2006)

El fraude de ley parte del hecho donde una persona en forma maliciosa, pero por medios lícitos, se coloca bajo el imperio de una determinada ley para obtener una situación favorable; se facilita cuando un factor de conexión depende de la voluntad de las personas.

Batiffol (1970

Puede existir fraude a la ley, siempre que un elemento de conexión dependa de la voluntad de las partes.

Niboyet (1949)

Es el remedio necesario para que las leyes conserven su carácter imperativo, y tienen por objeto, establecer una sanción para los manejos que lo configuran, además de ser un medio para impedir la aplicación de la ley extranjera cuando alguno, mediante fraude, se ha colocado en situación de invocarla, adquiriendo la nacionalidad francesa, únicamente para divorciarse.

Después de haber analizado estas definiciones se puede decir, que el fraude a la ley es un acto

volitivo del hombre que cambia el factor de conexión para someterse a una legislación que le

favorece; la mayoría de los casos se refieren a los cambios en el estado y la capacidad de las

personas.


2.2. Antecedentes jurisprudenciales

Son antecedentes que surgen a través de la jurisprudencia, así nace el fraude a la ley a través

de una sentencia, es un antecedente, fue el primer caso que se dio sobre el fraude a la ley.

Asimismo, nace en la jurisprudencia Francesa, cuando la condesa de Caraman Chimay, se había

casado con el Príncipe de Beaufremont.

En 1874, la esposa obtiene la separación de cuerpos y se dirige a Alemania, donde logra la

naturalización y el divorcio vincular, para contraer nuevas nupcias en Berlín con el Príncipe

Bibesco, de origen rumano, con quien regresa a Francia. Su primer marido solicita ante los

Tribunales franceses la anulación de: la naturalización, el divorcio vincular y el segundo

matrimonio.

En sentencia del 18 de Marzo de 1878, la Corte de Casación Francesa rechaza el primer pedido

formulado por considerarlo reservado a la soberanía de los Estados, manteniendo entonces la

nacionalidad alemana adquirida, pero hace lugar a las dos últimas peticiones, fundándose en la

intención de la condesa de burlar la ley francesa, es decir, admite la existencia del fraude a la

ley.

Con esta jurisprudencia se quiere resaltar, que Caraman Chimay cambió su nacionalidad

francesa mediante la naturalización en el Durcado de Sajonia, Altemburgo, entonces de

acuerdo con su nueva ley, ella pudo divorciarse y contraer matrimonio con el Príncipe Bibesco,

ante esta situación la Corte estableció la sanción al fraude a la ley y decidió.

2.3. Naturaleza jurídica del fraude a la ley

Las posiciones doctrinarias se encuentran divididas tal como se visualizan en el siguiente

gráfico.


Gráfico III. 8. División de las posiciones doctrinales

A continuación, en el siguiente cuadro se describen cada una de las posiciones doctrinales

mencionadas en el gráfico anterior.

Cuadro III.3. División de las posiciones doctrinales

Posiciones doctrinales

Descripción

No existe la noción de fraude a la ley

Rouvier (2007), señala que aquellos autores que afirman que no existe esta noción, sostienen que no puede hablarse de fraude a

la ley, porque cuando una persona se ha colocado bajo el amparo de una ley, que le resulta más favorable a aquella a la cual esta sometido en principio, ha tenido que realizar una serie de actos amparados por una legislación, estos actos son lícitos, en consecuencia, mal puede hablarse de fraude.

En los casos hay que determinar la intención de la persona y es muy difícil determinarla, basta la aplicación de la noción del orden público internacional para rechazar aquellos casos fraudulentos que pudieran presentarse.


Posiciones doctrinales

Descripción

Debe admitirse solo para algunas materias

Rouvier (2007), expresa que algunos autores admiten la aplicación de esta noción limitada a la forma de los actos y en los contratos, porque estos casos, se presentan cuando una persona en un determinado Estado está obligada a cumplir con una serie de requisitos para la realización de un acto y para evadir el cumplimiento de estos, cambia de domicilio o de nacionalidad, trasladándose a otro Estado cuya legislación le resulte más favorable.

Si existe el fraude a la ley

Es cuando una ley ha sido burlada a través de los actos realizados por una persona que se ha colocado bajo el imperio de otra legislación, se recurre a la noción de fraude a la ley por las siguientes razones:

• Porque constituye un remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo, de lo contrario, las leyes imperativas pasarían a ser facultativas, Niboyet, señala que el fraude a la ley constituye el remedio necesario para que las leyes conserven o recuperen su carácter imperativo.

• Constituye a su vez una sanción contra los individuos que han realizado los actos en fraude a la ley.

La noción de fraude a la ley como ya se ha estudiado, es difícil comprobarla, de

modo que, aquel que la alega, deberá probarla en el proceso. Esta noción no

debe aplicarse en forma ilimitada sino restringida y no debe usarse como excusa

que pueda utilizar el Juez para evitar aplicar la ley extranjera, pero si puede ser

llevada esta noción de fraude a la ley a un proceso y cuando sea alegado y

probado el fraude, se debe aplicar esta noción en comento, pudiéndose

establecer como un principio normal de Derecho Internacional Privado.


2.4. Condiciones para que exista el fraude a la ley

A continuación, se presentan las condiciones para que exista el fraude a la ley, estas son:

• Que exista fraude, es necesario que exista la actividad intencional de una persona de

evadir ciertos preceptos legales imperativos que eran normalmente aceptados.

• El elemento objetivo representado por los actos, hechos desplegados por el individuo

para colocarse bajo el amparo de una legislación que le resulte más favorable. No

basta la intención de cometer fraude, sino que efectivamente se materialice esa

intención.

• Que no pueda impedir la aplicación de la Ley Extranjera sino se recurre a la noción de

fraude a la ley.

2.5. Elementos del fraude a la ley

A continuación, se presentan los elementos del fraude a la ley en el siguiente gráfico.

Gráfico III. 9. Elementos del fraude a la ley


2.6. Algunos casos sobre fraude a la ley

A continuación, se presentan algunos casos de fraude a la ley; estos son:

• La adquisición de una nacionalidad distinta para obtener un divorcio no permitido en su

derecho nacional.

• Matrimonio en otro Estado para evadir los impedimentos matrimoniales establecidos en

la legislación, a la cual en principio se está sometido.

• Celebración de negocios en el extranjero para eludir las formas costosas establecidas

en el derecho propio.

2.7. Efectos de fraude a la ley

A continuación, en el siguiente gráfico se visualizan algunos efectos que producen el fraude a

la ley.


Gráfico III. 10. Efectos de fraude a la ley

Partiendo del gráfico anterior, se describen algunos efectos que producen el fraude a la ley.

Cuadro III.4. Efectos de fraude a la ley

Efectos Descripción

En el país defraudado El efecto principal es para aquel país defraudado donde haya

fraude a la ley y en consecuencia el acto no es válido. En el país

donde se cometió el fraude, es el país defraudado y trae como

consecuencia que el acto jurídico celebrado no es válido, eficaz.

Para el país cuya

legislación se invoca

Ocurrirá normalmente cuando no se admita la noción de fraude a

la ley, se basarán en su orden público y considerarán válido los

actos. Niboyet, sostiene que en el sistema de las leyes

imperativas se debe declarar la nulidad, pues de lo contrario,


Efectos Descripción

perderían estas su valor internacional. Rouvier (2006), señala

que una mayoría de los Estados, aplica su propia ley, sin tomar

en cuenta las leyes extranjeras.

En terceros países Dependen de la noción que tengan el Juez sobre el fraude a la

ley, si son partidarios de la noción fraude a la ley, declararán

nulo lo actuado pero sino, son partidarios de la noción orden

público, lo declararan valido.

Cabe destacar que la Legislación Venezolana, en el artículo 6 de la Convención Interamericana

sobre normas generales de Derecho Internacional Privado, establece la excepción del fraude a

la ley frente a la aplicación del Derecho Extranjero.

Artículo 6. Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho

Internacional Privado.

No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando

artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado

Parte.

Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la

intención fraudulenta de las partes interesadas.

Maekelt (2010), comenta que este artículo establece el fraude a la ley como excepción a la

aplicación del derecho extranjero. Para ello debe haberse producido una evasión artificial de

los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte. Se encuentra aquí, el elemento

fundamental de la modificación voluntaria del punto de conexión de la norma de conflicto, a

fin de provocar la aplicación de otra ley extranjera más favorable a los intereses de las

partes…” La Ley de Derecho Internacional Privado no regula el fraude a la ley.


El tiempo de residencia es de un (1) año, establecido en el artículo 23 de la Ley de Derecho

Internacional Privado, tiene por fin evitar el cambio de domicilio del cónyuge demandante

constituya una conexión fraudulenta. Igualmente, el artículo 185-A evita que ocurra el fraude

en materia de divorcio al establecer el legislador la siguiente norma:

“Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años,

cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en

común.

Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio.

En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere contraído

matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el

país…” Se puede apreciar de este artículo, que el requisito de residenciar el tiempo señalado

en la norma en comento es una revisión frente a cambios de conexión, con el único objetivo de

obtener el Divorcio en Venezuela.


TEMA 3. EL REENVÍO

En los casos en que una norma de conflicto envía la situación a otro ordenamiento jurídico,

pero éste en vez de resolverlo, establece una nueva norma de conflicto que no lo soluciona y lo

vuelve a enviar, se denomina Reenvío.

Las legislaciones de los Estados se aplican con diferente criterio de acuerdo a la institución que

se trate; por ejemplo, si se refiere a cuestiones sucesorales algunos aplican la ley del domicilio

del de cujus y otros aplican la ley del lugar donde se encuentra el inmueble a heredar; en

relación al estado y capacidad de las personas, algunos Estados aplican la ley nacional y otros

la ley del domicilio.

El Código de Bustamante no incluyó precepto alguno que resolviera el problema del reenvío en

forma expresa y en ninguno de los artículos que conforman la Convención de Derecho

Internacional (Código de Bustamante) dispuso que se aplicará el derecho interno de la ley

declarada competente por las normas convencionales, pero igualmente, tampoco indicó o

señaló que se respetarán los mandatos de las reglas del Derecho Internacional Privado, en

consecuencia, este silencio con respecto a esta figura, da a entender la no aceptación del

reenvío.

Diversidad legislativa puede dar origen a conflictos positivos y negativos; los cuales se

describen a continuación.

• Positivos: cuando las legislaciones de dos (2) o más Estados se consideran competentes

para regular una relación jurídica.

• Negativos: cuando ninguna de las legislaciones aplicables a la relación jurídica reclama

la competencia para si.

Atendiendo a este planteamiento, en este tema se estudiarán algunas definiciones de reenvío,

las clases, el origen y sus doctrinas; las cuales se visualizan en el siguiente gráfico.


Gráfico III.11. Aspectos del renvío

Partiendo del gráfico anterior, se describen los aspectos que se visualizan en el mismo.

3.1. Definición

A continuación, en el siguiente cuadro se presentan algunas definiciones del reenvío de

diferentes autores.

Cuadro III.5. Definiciones del reenvío

Autores Definición

Maekelt

(2010)

La dinámica del reenvío solo es relevante cuando se acepta la aplicación

del derecho extranjero designado por la norma indirecta del foro,

incluyendo no solo las normas materiales, sino también las de conflicto,

ya que el reenvío es consecuencia de la aplicación de la norma indicadora

del derecho extranjero.


Autores Definición

Rouvier

(2006)

La doctrina del reenvío se fundamenta en el conflicto negativo. Se

presenta cuando la legislación de un Juez que está conociendo del asunto

ordena aplicar una norma extranjera y a su vez el Juez de ese otro Estado

remite la competencia a la lex fori.

Después de haber analizado estas definiciones se puede decir, que el reenvío no es más que la

norma de conflicto que remite al derecho extranjero y a la vez incluye la norma de derecho

internacional privado, la solución al conflicto de ley planteado, la norma sea diferente al

contenido en la norma original.

3.2. Supuestos del reenvío

A continuación, en el siguiente gráfico se visualizan algunos supuestos del reenvío según

Yanguas Messia.

Gráfico III. 12. Supuestos de reenvío según Yanguas Messía

Tatiana Maekelt (2010), expresa que las condiciones para que exista reenvío son: que la norma

de conflicto sea original, cuando remita al derecho extranjero, incluya su norma de Derecho


Internacional Privado (remisión global) y que el punto de conexión de esta última sea diferente

al contenido en la norma original, lo que produce el llamado conflicto negativo.

Por otra parte, Bonnemaison (2003), señala que los supuestos necesarios para que exista

reenvío supone:

a) Funcionamiento de la remisión integral.

b) Diferencia, por el empleo de distintos factores de conexión entre la norma de conflicto

designante y la norma de conflicto del Derecho designado.

c) Existencia de conflictos negativos de leyes en cuanto los sistemas jurídicos emplazados

rehúsan la regulación material de una determinada relación.

3.3. Clases de reenvío

El reenvío puede ser de primer o de segundo grado, estas se describen a continuación en el

siguiente cuadro.

Cuadro III.6. Clases de reenvío

Clases Descripción Ejemplo

Primer

grado

Se presenta cuando la legislación

que es consultada reenvía al juez

que esta conociendo, es decir,

cuando la ley extranjera reenvía

a la lex fori; sólo intervienen dos

Estados.

Ejemplo III. 1. Reenvío de primer

grado.

Un venezolano está domiciliado en

Italia, al surgir un conflicto que tiene

relación con su estado y capacidad del

venezolano, el juez italiano consultará

la legislación venezolana y el artículo

16 de la Ley de Derecho Internacional

Privado, señala que “la existencia,

estado y capacidad de las personas se

rige por el derecho del domicilio”, por


Clases Descripción Ejemplo

lo tanto la norma de conexión

venezolana ordena aplicar la Ley

Italiana.

Segundo

grado

Surge cuando la ley extranjera

consultada, no reenvía la

competencia a la ley del juez que

está conociendo, sino que reenvía

a una tercera legislación, en

otras palabras, cuando la ley

extranjera reenvía, no a la lex

fori, sino a una tercera

legislación.

Ejemplo III. 2. Reenvío de segundo

grado.

Un venezolano está laborando en Italia,

al surgir un litigio que tiene relación

con su estado y capacidad del

venezolano, el juez italiano consultará

la legislación venezolana y el artículo

16 de la Ley de Derecho Internacional

Privado, señala que “la existencia,

estado y capacidad de las personas se

rige por el derecho del domicilio”, por

lo tanto, la norma de conexión

venezolana ordena aplicar la Ley del

domicilio, pero el venezolano tiene su

domicilio en Colombia, será esta última

legislación la que conozca del caso.

3.4. Origen

La historia del reenvío comienza en el siglo XIX con algunas sentencias inglesas y alemanas que

crearon jurisprudencia, pero de manera especial, se inició en 1878 con el caso de Javier Forgo,

nacido en Bavaria y domiciliado en Francia.


3.4.1. Caso de Javier Forgo

Javier Forgo, era un bávaro de origen, hijo natural, fue llevado a los tres (3) años de edad a

Pau (Francia), donde vivió hasta su muerte, murió a los 68 años de edad, conservando, sin

embargo, su domicilio en Baviera. En Francia, contrajo matrimonio con una francesa quien no

le sobrevivió. Al fallecer, Forgo no dejó heredero. Sin descendientes, y dejando un patrimonio

compuesto de bienes muebles e inmuebles. Su herencia pasó provisionalmente al Estado

Francés, unos parientes colaterales de Forgo por vía materna reclamaron la herencia, lo cual

dio origen a un litigio entre ellos y el Estado Francés.

El Fisco Francés, se basó en el artículo 768 del Código de Comercio Francés, según el cual, a

falta de descendientes y del cónyuge supérstite, la sucesión de los hijos ilegítimos (Forgo lo

era) correspondía al Estado. Los parientes colaterales, por el contrario, invocaban la norma de

Derecho Internacional Francesa, que sometía la herencia de bienes muebles a la ley del

domicilio, solicitando la aplicación del Derecho Bávaro, que reconocía a los parientes

colaterales derechos a heredar. Forgo no había cumplido con los requisitos existentes de la

época para adquirir el domicilio legal en Francia, de manera que su domicilio de derecho

siempre fue el de Baviera.

El Tribunal de Primera Instancia sentenció a favor del Estado Francés. El Tribunal de Apelación

de Burdeos decidió a favor de los parientes aplicando la norma de conflicto francesa, que era

la que correspondía aplicar. La Corte de Casación decidió a favor del Estado Francés, sobre la

base de un razonamiento, que significo el origen del reenvío.

El Tribunal de Casación, construyó la teoría del reenvío; tras aceptar que la norma de Derecho

Internacional Privado Francés remitía a la ley del domicilio (Baviera), estimando que el

Derecho Bávaro, debía ser considerado en su totalidad, incluyendo sus propias normas de

conflicto y al remitir estas a la ley de la residencia de hecho (Francia), debía aplicarse el

Derecho Francés, por lo tanto, los bienes fueron atribuidos al Estado Francés.

En otras palabras, la Corte admitió la aplicación de la norma de conflicto francesa que

declaraba competente la ley bávaria, pero sostuvo la opinión de que esta última legislación,

debía tomarse como un todo, pero la norma ordenaba la aplicación de la ley de la residencia de

hecho, es decir la legislación francesa, allí se observa el reenvío.


3.5. Doctrinas del reenvío

Entre las doctrinas del reenvío están: del desistimiento, la teoría de la remisión integral y la

teoría de la competencia exclusiva de la ley nacional; las cuales se visualizan en el siguiente

gráfico.

Gráfico III. 13. Doctrinas del reenvío

A continuación, en el siguiente cuadro se describen las doctrinas del reenvío mencionadas en el

gráfico anterior.


Cuadro III.7. Doctrinas del reenvío

Doctrina Descripción

Desistimiento Defendida por Von Bar y Westlake quienes señalan, que cuando una legislación consulta a otra y ésta declara inaplicable su propio derecho interno, se trata más que de un reenvío, de un desistimiento; por respeto a la soberanía no se le puede imponer a ese Estado la competencia a la que ha renunciado.

Teoría de la remisión integral

Considera la legislación de cada Estado como un todo indivisible; que cuando la norma de conexión ordena aplicar la ley extranjera debe tomarse como un todo, tanto en sus normas materiales como en sus normas de Derecho Internacional Privado.

Teoría de la competencia exclusiva de la ley nacional

Originada por Mancini pero mantenida por Fiore resaltan que están sometidas al imperio de la ley nacional y a la competencia exclusiva para regular las materias relativas al estatuto personal, estado y capacidad de las personas, derecho de familia y cuestiones sucesorales; esa competencia puede ejercerla de dos (2) maneras: por la ley nacional o ley del domicilio.

En la legislación venezolana, el artículo 4 de la Ley de Derecho

Internacional Privado, se encuentra consagrada la figura del reenvío.


TEMA 4. CUESTIONES PRELIMINARES

También llamadas cuestiones previas o cuestiones incidentales, tienen su origen en una

sentencia dictada en 1931 por un tribunal francés en un caso de sucesión, donde el asunto

principal era la reclamación sucesoral y la cuestión previa era el desconocimiento de filiación

por adopción.

Partiendo del planteamiento anterior, es este tema estudiarán algunas definiciones de

cuestiones preliminares, su naturaleza y solución; los cuales se visualizan en el siguiente

gráfico.

Gráfico III. 14. Aspectos de las cuestiones preliminares

Partiendo del gráfico anterior, se describen los aspectos de las cuestiones preliminares

mencionados en el mismo.

4.1. Definición


A continuación, en el siguiente cuadro se presentan algunas definiciones del reenvío de

diferentes autores.

Cuadro III.8. Definiciones de las cuestiones preliminares

Autores Definición

Maekelt

(2010)

Las cuestiones incidentales aparecen con frecuencia cuando la ley

extranjera competente llama al goce de un derecho subjetivo a personas

investidas de una determinada cualidad (hijo adoptivo, hijo natural,

esposo, entre otros). Según la norma de conflicto aplicable puede ser

admitido o negado el status en cuestión.

Bonnemaison

(2003)

La cuestión principal tiene que ver con la demanda intentada; la

incidental surge de una conducta del demandado que trata de afectar la

acción no por sí misma, sino como resultado de una situación jurídica que

se discute en el juicio.

Aguilar

Navarro

(1969)

La cuestión previa sería una especial manifestación de la calificación, una

variante del reenvío, un supuesto peculiar de la conexión, o una

aplicación de la adaptación.

Se presenta cuando la validez de una relación jurídica considerada asunto principal está

condicionada a la validez de otra relación jurídica llamada cuestión previa. El conflicto se basa

en determinar si la cuestión preliminar se debe regir, por la ley que las normas de conexión del

foro ordenan aplicar, o por las normas de conexión del país cuya legislación es competente

para regir la cuestión principal.

Ejemplo III.3. Cuestiones preliminares.

Un griego domiciliado en Grecia fallece, pero el causante no dejó un testamento, por lo

que muere ab intestato dejando bienes muebles en Inglaterra, ahora bien, la ley sucesoral

de Grecia dispone que una parte de la sucesión pertenece a la esposa del de cujus, pero


para poder otorgarle la parte reclamada hay que determinar la condición de viudez de la

interesada, y todo ello, dependerá del Tribunal Ingles si aplica sus propias normas de

conflicto o las normas griegas sobre el matrimonio; Si se aplica la norma inglesa de

conflicto el matrimonio es válido, suponiendo que el matrimonio se celebró en Inglaterra,

pero si se aplica la norma de conflicto griega, va a prevalecer la ley nacional de las partes y

el matrimonio será nulo. La cuestión de validez del matrimonio surge incidentalmente en

relación con la sucesión.

4.2. Cuestión principal y la incidental

La cuestión principal y la incidental son cuestiones de derecho, que ocupan posiciones

diferentes en la evolución de un proceso judicial.

• La cuestión principal tiene que ver directamente con la demanda expresamente

formulada.

• La incidental emerge de una acción del demandado que afecta la acción, no por sí

misma, sino como resultado de una situación jurídica que se impugna o discute.

• La cuestión principal, debe estar regida por indicación de la norma de

conexión del juez, por un ordenamiento extranjero

• La cuestión incidental, es capaz de poseer una norma de conexión

propia.

• La norma de conflicto competente para determinar la cuestión

incidental debe conducir a un resultado diferente al que corresponde a

la norma de conflicto que rige la cuestión principal.

4.3 Solución

La cuestión incidental debe colocarse bajo la ley que regula la cuestión principal, son las reglas

de conflicto contenidas en el sistema jurídico que rige la cuestión principal, la que debe aplicar

a su vez, a la cuestión incidental. En el siguiente gráfico se visualizan algunas vías de solución

de cuestiones previas.


Gráfico III. 15. Soluciones de cuestiones previas

En el Derecho Internacional Privado el sentenciador es normalmente, el competente para

solucionar los casos de cuestiona incidental, lex fori. Sin embargo, cuando dicha aplicación,

traduzca un desconocimiento al derecho válidamente adquirido, conforme al orden designado

por la norma indirecta de otro país, el fundamento de esta excepción, radica en la necesidad

de asegurar el reconocimiento de las situaciones jurídicas creado en el extranjero.

En la legislación venezolana, el artículo 6 de la Ley de Derecho

Internacional Privado, se encuentra consagrado la cuestión previa.


TEMA 5. CALIFICACIONES

Es una de las materias más controvertidas de esta disciplina no están reguladas por la Ley a

través de una norma general; el juez debe calificar los factores de conexión con los criterios

materiales de su propio Derecho y al aplicar el Derecho extranjero, deberá calificar sus

términos de acuerdo con los principios rectores del mismo, tal como lo prevé en el Artículo 2

de la Ley de Derecho Internacional Privado, la ley, en sus artículos 11 (domicilio general), 12

(domicilio de la mujer casada), 13 (domicilio de los menores e incapaces), 14 (domicilio de

funcionarios) y 20 (lugar de constitución de las personas jurídicas), establece una serie de

calificaciones autónomas.

El problema de las calificaciones, se presenta cuando dos (2) sistemas de cualquier tipo tratan

de manera diferente una misma situación, calificar es determinar la naturaleza jurídica de una

relación para incluirla en las categorías jurídicas de la lex fori.

5.1. Definición

A continuación, en el siguiente cuadro se presentan algunas definiciones de calificaciones de

diferentes autores.

Cuadro III.9. Definiciones de calificaciones

Autores Definición

Niboyet (1949)

Es la naturaleza jurídica de una institución.

Kahn (1891) Las normas de conflicto dependen de la naturaleza de la situación jurídica y esta a su vez varia de un Estado a otro.


Autores Definición

Bartin (1889-1948)

La naturaleza jurídica de una institución debería determinarse siempre en virtud de los conceptos contenidos en la legislación material del foro.

Se puede decir, que las calificaciones consisten en atribuir existencia jurídica a una institución

colocándola bajo una determinada categoría jurídica, es decir, calificar es determinar la

naturaleza jurídica de una institución, como el estado y la capacidad de las personas, el

matrimonio, la nacionalidad, el divorcio, las sucesiones, entre otros.

5.2. Planteamiento del problema

Una vez determinado lo que es calificar, la complejidad del problema se presenta cuando lo

que se va a distinguir, es conforme a qué normas se deben calificar, si deben hacerse conforme

a la legislación extranjera que ha sido declarada competente, o si por el contrario, debe

hacerse conforme a la lex fori.

5.3. Solución según la doctrina Lex Fori

Cuando el legislador dicta una norma de Derecho Internacional Privado, dice Bartin (1948), se

está imponiendo una limitación a su sistema de derecho, al permitir la aplicación de una norma

extranjera, en consecuencia, la orden contenida en esa norma debe ser interpretada en forma

restrictiva, no puede ir más allá de lo que el legislador ha establecido.

Es por ello, que no se puede decir, que la calificación debe hacerse conforme a la norma

extranjera; sin embargo, admite Bartin, que existen dos (2) casos donde la calificación no debe

hacerse conforme a la lex fori; estos casos se visualizan en el siguiente gráfico.


Gráfico III. 16. Bartin (calificaciones no conforme a la lex fori)

La calificación según la lex fori presenta dos (2) ventajas fundamentales según Maekelt (2010),

señala que armoniza la norma de conflicto con los conceptos incluidos en el ordenamiento

jurídico del cual esta forma parte, cumpliendo con la intención del legislador y además, colma

las lagunas producidas por la falta de conceptos jurídicos supraestatales los cuales serían más

adecuados para la calificación de los elementos de la norma de conflicto.

5.4. Solución según la doctrina Lex Cause

Según Maekelt (2010), expresa que es cuando un juez o una legislación ordenan que a una

determinada relación jurídica se le aplique una ley extranjera, será esta misma legislación

extranjera la que tenga que hacer la calificación.


TEMA 6. LA MISIÓN DEL JUEZ EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

La interpretación de la ley extranjera no se puede dejar exclusivamente a manos de los jueces

de instancia, ya que ello deriva de las consecuencias prácticas y científicas contrarias a los

verdaderos fines del derecho.

Entre las finalidades del recurso de Casación las leyes extranjeras no sean reconocidas en el

país, los jueces de los diferentes Estados tienen a su servicio eficientes medios de

comunicación para conocer debidamente el derecho extranjero.

El derecho extranjero erróneamente interpretado debe aplicarse por disposición de una norma

de conexión del foro o cuando lo es en virtud de un principio de Derecho Internacional Privado.

En el siguiente gráfico se visualizan los aspectos que se estudiarán en el tema.


Gráfico III. 17. La misión del juez en la aplicación del derecho extranjero

Partiendo del gráfico anterior, se describen los aspectos que se estudiarán en el mismo.

6.1. Conocimiento del Derecho Extranjero

En la doctrina siempre se ha discutido cuál es la misión del juez en la aplicación del Derecho

Extranjero, por lo tanto surgen interrogantes al respecto:


¿Está el Juez en la necesidad y el deber de conocer el Derecho Extranjero?

La razón a esa interrogante, es que el Juez no está obligado a conocer el derecho extranjero,

el juez está obligado a conocer su propio derecho; no obligado así a conocer el derecho

foráneo, derecho extraño al derecho del lugar donde él ejerce su mandato a su facultad, desde

este punto de vista, el juez tiene como norte conocer su propia ley e interpretarla para hacer

de ella una justa aplicación de las normas.

Las normas de conexión van a indicar al juzgador, cuando debe aplicar el derecho interno o el

extranjero, en otras palabras, que declare aplicable su propio derecho interno o atribuya la

competencia a otra legislación.

El derecho extranjero.

El Dr. Gonzalo Parra Aranguren, en su texto “Curso General de Derecho Internacional

Privado”, señala que:

“... cuando la norma de conflicto ordena la aplicación de un ordenamiento jurídico

extranjero, como ocurre si el tribunal venezolano tiene que decidir sobre la capacidad de

un holandés que celebró un contrato en Caracas, porque en semejante hipótesis es

aplicable el derecho de Holanda, de acuerdo con la norma venezolana de conflicto (artículo

26 del Código Civil). Ahora bien, la simple determinación del ordenamiento jurídico

aplicable no resuelve de manera inmediata el litigio, y el juez, antes de dictar sentencia

debe enfrentarse a otras cuestiones, generalmente examinadas en la Parte general del

Derecho Internacional Privado...” El Juez si está en la obligación de aplicar la legislación

extranjera tomando como base a parte del artículo 19 del Código de Procedimiento Civil, el

cual se refiere a la denegación de justicia, los artículos 11 y 12 del citado Código, los

cuales señalan que se debe aplicar justicia y derecho, no pudiéndose negar a ello, lo que

afirma que el Juez debe de aplicar el derecho extranjero, siempre y cuando las normas

extrañas, foráneas no alteren el orden público y las buenas costumbres del país.

Es aquí realmente donde comienza el problema, cuando una norma de conexión ordena aplicar

el derecho extranjero, ese problema se traslada al campo del Derecho Internacional Privado.


Sin embargo, no se puede obviar lo que establecen los preceptos judiciales del país, como es el

artículo 19 del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 19. Código de Procedimiento Civil.

“El Juez que se abstuviere de decidir so pretexto de silencio, contradicción o deficiencia de

la ley, de oscuridad o de ambigüedad en sus términos, y asimismo, el que retardare

ilegalmente dictar alguna providencia, será penado como culpable de denegación de

justicia”.

Las relaciones diplomáticas, son la base de las comunicaciones que le dan al Juez la

facultad de tocar conocimientos acerca de una norma extranjera, pues, el Juez está

obligado a aplicar el derecho extranjero cuando una norma de conexión interna de su

propio ordenamiento jurídico ordene aplicar el derecho extranjero, de acuerdo a lo

estipulado en el artículo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

Artículo 2. Ley de Derecho Internacional Privado.

“El derecho extranjero que resulte competente se aplicará de acuerdo con los principios

que rijan en el país extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos

perseguidos por las normas venezolanas de conflicto”.

El juez no solo debe aplicar la ley extranjera sino que debe emplearla correctamente, pues, a

la ley debe atribuírsele el sentido propio de las palabras, de acuerdo a la conexión que existan

entre ellas, así como la intención del legislador.

6.1.1. Aplicación del derecho extranjero


Para aplicar el derecho extranjero a una determinada relación, la misma debe estar

establecida en nuestra propia legislación, para no violar de esta manera la vigencia de la ley,

estableciéndose como excepción a la aplicación de estas, el orden público internacional.

La posibilidad de aplicar el derecho extranjero, no es algo fácil de emplear cuando esta en una

controversia y el juez se ve ante esa circunstancia, en virtud que el conocimiento del

ordenamiento jurídico interno de un país, de por sí no es fácil su estudio, por ende resulta un

poco delicado el conocimiento que se pueda obtener del derecho extranjero.

6.2. Aplicación de los tratados de Derecho Internacional

La teoría del acuerdo internacional se mueve constantemente entre dos (2) vertientes:

1. Una señala que es el acto negociar por el que dos o más Estados o, sujetos del derecho

internacional disponen y ordenan sus respectivos derechos así como sus deberes.

2. Indica que es un acto normativo por el que esos mismos sujetos crean normas que les

obligan.

Siguiendo en este mismo orden de ideas, el acuerdo internacional hace función de ley, por lo

tanto los efectos de estos actos consensuales, van, más allá del ámbito de una disposición

jurídica de los sujetos que intervienen en su elaboración.

6.2.1. Acuerdo internacional según la Convención de Viena

La Convención de Viena en su artículo 2 expresa:

Artículo 2. Convención de Viena.

El acuerdo internacional es un acto jurídico consensual concertado por sujetos de Derecho

internacional y sometido por ellos a este Derecho.


6.2.2. Fundamento de los tratados internacionales

Según Roberto Miarroba (2000), el fundamento de los tratados internacionales se encuentra en

el consentimiento de las partes que se obligan entre sí, ya que en ellos se diferencian las

relaciones entre ambos, es decir, cuando el Estado participante que ha intervenido en la

negociación que creó y adoptó el texto del tratado y el Estado contratante que ha prestado su

consentimiento para quedar vinculado con el acuerdo.

Según Gonzalo Parra Aranguren (1998), el tratado para establecer reglas uniformes en materia

de Derecho Internacional Privado, suscrito el 9 de noviembre de 1878 en la ciudad de Lima,

consagró algunas de las soluciones propuestas por Savigny. En efecto, en la exposición de

Motivos, el Ministro de Relaciones Exteriores del Perú, doctor Antonio Arenas, hizo expresa

referencia a sus enseñanzas cuando comentó los artículos aprobados convencionalmente para

establecer la ley aplicable a los bienes muebles, los contratos, la sucesión y la prescripción.

6.2.3. Aplicación de los tratados internacionales en Venezuela

Jürgen Samtleben (1937), indica que en Venezuela, la aplicación del Tratado se ha visto

restringida por la tendencia territorialista, por lo que, el Código de Bustamante fue recibido

con interés en la discusión científica. Siguiendo con la idea, este autor señala que la tradición

territorialista de la legislación venezolana, no obstante el influjo italiano, fue óbice para la

aceptación irrestricta del Código de Bustamante. Realmente las reservas venezolanas excluyen

la aplicación del tratado en el ámbito de las leyes personales.

La doctrina venezolana trata el Código de Bustamante como fuente supletoria del derecho

conflictual interno. En la jurisprudencia venezolana, tampoco hay muchos casos de aplicación

convencional del Código de Bustamante.


6.2.3.1. El legislador en la legislación Venezolana

El legislador, en la legislación venezolana, le ha dado un enfoque primordial a los tratados, y

prueba de ello es el artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado.


“Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se

regularán, por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular,

las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se

aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado Venezolano; a falta de ellas, se

utilizará la analogía y, finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional

Privado generalmente aceptados”.

El artículo antes transcrito, señala expresamente la determinación del derecho competente,

otorgando una primacía a las normas de Derecho Internacional Público, como son los tratados.

6.3. Aplicación de oficio o a petición de parte

Este punto ha sido objeto de controversia en el Derecho Internacional Privado, en virtud que

aquí se discute, si el derecho extranjero debe ser aplicado de oficio por el juez o por el

contrario, debe ser aplicado cuando las partes así lo soliciten.

Sin embargo, hay que partir del principio que cuando una norma de conexión del ordenamiento

jurídico interno del país, ordena al juez hacer aplicación de la ley extranjera, este debe

aplicarla, pues, es una obligación de aplicar el derecho extranjero, en virtud de la norma de

conexión que así lo establece. Pero, se discute si esa aplicación debe hacerla de oficio el juez

o porque las partes así lo hayan solicitado, todo esto es objeto de estudio desde un punto de

vista científico.

El Dr. Juan María Rouvier, en su texto, Derecho Internacional Privado, Parte General, expresa:


...Consideramos que el Juez está en el deber de hacer de oficio la aplicación de la ley

extranjera. Los resultados a que conduce el dejar a las partes en libertad de solicitar la

aplicación del derecho extranjero, son contrarios a los fines del derecho. En muchas ocasiones

se darían soluciones diferentes a un mismo problema, bastaría que en una oportunidad se

solicitara la aplicación del derecho extranjero y en otra no, para que la solución fuera

diferente. Por otra parte, las normas de Derecho Internacional Privado, son siempre, salvo un

pequeño margen dejado a la autonomía de la voluntad, de carácter imperativo y no es posible

permitir a las partes que sean ellas quienes determinen la aplicación de ese derecho

extranjero, pues las normas de Derecho Internacional Privado perderían su carácter

imperativo, y quedaría en manos de los particulares, el que se hiciera o no la aplicación de la

ley extranjera.

6.3.1. Los Jueces y Tribunales

Siguiendo en este mismo orden de ideas, el Código Bustamante en el Titulo VII, Capitulo II,

referente a las reglas especiales sobre la prueba de leyes extranjeras, en su artículo 408.

Artículo 408. Código Bustamante en el Titulo VII, Capitulo II

“Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda,

las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se

refiere”.

De lo antes expuesto, se desprende de la norma el carácter obligatorio de la aplicación de

oficio del derecho extranjero, entre las legislaciones de los países que suscribieron el Tratado

de la Habana.

La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, en su

artículo 2.


Artículo 2. Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho


“Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho

extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin

perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley

extranjera invocada”.

Igualmente, el artículo 60 de la Ley de Derecho Internacional Privado.


“El derecho extranjero será aplicado de oficio. Las partes podrán aportar informaciones

relativas al derecho extranjero aplicable y los Tribunales y autoridades podrán dictar

providencias tendientes al mejor conocimiento del mismo”. Aplicación de oficio y sus

excepciones.

Con la norma ut-supra, se observa que el legislador venezolano impone a los jueces el

deber de aplicar de oficio el derecho extranjero. En otras legislaciones, los sistemas

jurídicos prevén, si el derecho extranjero se tiene como un hecho procesal, el mismo debe

ser alegado o invocado por las partes, sin embargo otros sistemas jurídicos prevén la

posibilidad de que el derecho extranjero pueda ser aplicado de oficio por el juez

competente.

El Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en

Materia Federal, México de 1928, en relación a la aplicación del derecho extranjero

establece en sus artículos 13, 14 y 15 del Código Civil de México.

Con ello se observa como en otras legislaciones, ven el derecho extranjero, donde permiten

la entrada de esa legislación foránea, tomando en cuenta ciertos aspectos, que no vayan en

contra de los principios fundamentales del país donde se pretende aplicar el derecho

extranjero.


6. 4. Prueba de la Ley Extranjera. Recurso de casación

La aplicación del derecho extranjero se encuentra dividida de acuerdo a la doctrina, por

cuanto algunos son partidarios que el derecho extranjero es considerado como un hecho,

mientras que otros consideran que es un derecho.

• Si el derecho extranjero es considerado como un hecho, las partes tienen que alegarlo

en un proceso, así como probarlo, no se puede dejar al arbitrio a la voluntad de las

partes el manejo o no del derecho extranjero, porque seria quitarle el carácter

imperativo y obligatorio que tiene por ser norma, por ser derecho y además se estaría

violando la norma de conexión que siempre va a indicar si se debe o no aplicar el

derecho extranjero, por lo tanto esta corriente carece de toda validez y juricidad.

• El derecho jamás puede ser considerado como hecho, el derecho extranjero debe

considerarse como un derecho y que por lo tanto, siendo un derecho las partes lo

pueden alegar, pero si las partes no alegan el juez lo puede aplicar de oficio.

Por lo tanto, intentada una demanda donde se alega la aplicación del derecho extranjero, el

juez tiene que revisar las normas de conexión y ver la norma de conexión de nuestro derecho

interno si ordena aplicar el derecho extranjero o el derecho interno.

A continuación, en el siguiente gráfico se visualizan los convenios internacionales que regulan

la prueba del derecho extranjero.


Gráfico III. 17. Convenios internacionales

El Dr. Antonio Sánchez de Bustamante, en su texto Manual de Derecho Internacional Privado,

expresa que el Código de Derecho Internacional Privado no ha tenido inconveniente alguno en

asimilar desde este punto de vista las leyes extranjeras a las nacionales. De acuerdo con su

artículo 408, los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando

proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que se refiere el

capítulo que dicho precepto encabeza. Aléguela o no cualquiera de las partes, si la relación

jurídica ésta sujeta, conforme al Código, a una ley extraña, el juzgador tiene la obligación de

investigar su contenido y alcance, y de resolver ajustándose a sus disposiciones.


Esto, no debe impedir que los interesados aleguen el propio derecho aplicable y proporcionen

al que ha de fallar los elementos que crean oportunos para conocerlo. A ese fin determina el

artículo 409, que la parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado

contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido

mediante certificación de abogados, en ejercicio en el país de esa legislación, que deberá

presentarse debidamente legalizada. Abierto este camino a todos, desaparecen los

inconvenientes que suelen achacársele, no estando además vedado que esa prueba se

practique, repita o ratifique con citación e intervención contraria...

• La prueba

El sistema utilizado por la mayoría de las naciones, considera a la ley extranjera, como un

hecho sujeto a prueba y obliga a la parte interesada que invoque a traer la demostración de su

contenido y de su vigencia, pues, uno de los medios más utilizados en la prueba es la

declaración verbal o escrita de abogados en ejercicio del país al cual la ley pertenece. De

modo, que si el juez o tribunal no resultan convencidos de las pruebas presentadas, tienen el

deber de solicitar a las autoridades del País de que se traten, los informes necesarios para

verificar tanto su contenido, como su vigencia y el sentido atribuido a él.

En Venezuela, se encuentra prevista en el artículo 38 de la Ley de Derecho Internacional

Privado, lo cual dispone que los medios de prueba, su eficacia y la determinación de la carga

de la prueba se rigen por el Derecho que regula la relación jurídica correspondiente, sin

perjuicio de que su sustanciación procesal se ajuste al derecho del Tribunal o funcionario ante

el cual se efectúa.

En España, la prueba que las partes han de realizar se extiende a la vigencia, contenido e

interpretación de la norma extranjera, por lo que la jurisprudencia española exige que la ley

extranjera sea aplicada tal y como se aplicaría en su país; así lo establecieron las sentencias de

data 12 de Julio de 1904, 19 de Diciembre de 1904 y 30 de Junio de 1962, pero cuando no se

haya podido establecer la interpretación o haya resultado imposible probar la vigencia o

contenido del derecho extranjero, los tribunales tendrán que aplicar la lex fori, la ley del juez

que conoce del asunto, de acuerdo a las sentencias pronunciadas en fecha 7 de Noviembre de

1886, el 30 de Junio de 1962 y el 16 de Octubre de 1940.


En nuestro país, el artículo 60 de la Ley de Derecho Internacional Privado, contempla la

facultad que tienen las partes de contribuir con la gestión judicial de conocimiento del derecho

extranjero, así como establece la facultad potestativa del juez de indagar en lo que estime

necesario el derecho que le corresponde aplicar y el artículo 61 ejusdem, contempla los

recursos tanto ordinarios y extraordinarios permitidos por la ley en donde se lleve a efecto el

juicio, el lugar del juicio, ambos artículos en concordancia con el artículo 2 ibidem,

concatenados con el artículo 2 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de

Derecho Internacional Privado.

6.4.1. El Recurso de Casación

El recurso de casación en el Derecho Internacional Privado, presenta una gran importancia

debido a su complejidad en este ámbito, pues, se busca es la debida y justa aplicación del

derecho extranjero.

En cuanto a la procedibilidad del recurso de casación en la aplicación del derecho extranjero,

este recurso solo atiende o revisa cuestiones de derecho más no de hecho y si nosotros

consideramos que la aplicación del derecho extranjero es un derecho contra el mismo procede

el recurso de casación.

Siguiendo en este mismo orden de ideas, los casos en que procede el recurso de casación son

los siguientes:

1. Cuando se ordena aplicar una norma extranjera y se aplica una norma interna.

2. Cuando se ordena aplicar una norma interna y se aplica una norma extranjera.

3. Cuando se ordenaba aplicar una norma extranjera y se aplica otra norma extranjera

distinta a la que se debería aplicar, aquí en este caso hay una mala interpretación de la

norma jurídica. El recurso procede siempre y cuando el derecho extranjero sea

considerado un derecho más no un hecho porque si lo consideramos como un hecho, no

procederá el recurso de casación, ya que procede solo cuando hay mala aplicación del


derecho, el referido recurso no revisa los hechos sino la mala aplicación de la norma

jurídica.

4. En cuanto a si procede el recurso de casación contra los principios generales del

derecho se discute en la doctrina, si vemos los principios generales de derecho

aceptados universalmente se observa que esos principios no son normas, sino que son

prácticas que todas las legislaciones la han aceptado, pero en nuestro caso si procede

el recurso de casación, cuando se invoca la aplicación de un principio general de

derecho.

Es necesario que el derecho extranjero sea aplicado debidamente para poder así hacer una

correcta interpretación, ya que el recurso de casación esta en el deber de corregir los errores

de interpretación en que haya incurrido el juez de instancia.

El artículo 412 del Código de Bustamante establece que en todo Estado contratante donde

exista el recurso de casación o la institución correspondiente, podrá interponerse por

infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante,

en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho nacional.

De la norma antes transcrita, se observa que el Código de Bustamante; admite el recurso de

casación, y las reglas relativas a la prueba y aplicación de la ley extranjera, para que no se

opongan obstáculos invencibles en cuanto al conocimiento de la ley extranjera.

6.5. Derecho Venezolano

El artículo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado, acoge el criterio de que el derecho

extranjero es un derecho, tal y como lo ha expresado la mayoría de los especialistas en el

ámbito del Derecho Internacional Privado.

El recurso de casación será admitido de acuerdo a lo establecido en los artículos 412 y 413 del

Código de Bustamante, en el cual Venezuela forma parte de ese Tratado, y no se reservo los

artículos que se refieren al Recurso de Casación. Igualmente, se debe alegar el artículo 1 de la

Ley de Derecho Internacional Privado, el cual expresa que “Los supuestos de hecho

relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán por las normas de


Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los Tratados

internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho

Internacional Privado Venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, se

regirán por los principios de Derecho internacional Privado generalmente aceptados”

Al realizarse la formalización del recurso, debe indicarse la norma de conexión que ha sido

infringida en el ordenamiento jurídico interno de nuestro país, así como la violación de otras

normas relacionadas al caso en específico.


SINOPSIS

El orden público trata de evitar la aplicación del derecho extranjero cuando este va en contra

del derecho interno del Estado, contra los principios fundamentales del Estado, como se puede

observar en el artículo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado que prevé la aplicación del

derecho extranjero siempre y cuando no atente contra el derecho venezolano.

Asimismo, se puede mencionar que el derecho extranjero se aplica de oficio, es un deber del

Juez Venezolano emplear el derecho extranjero siempre y cuando no atente contra las buenas

costumbres y principios fundamentales del Estado, si bien es cierto ninguna autoridad está

obligada a conocer el derecho extranjero, está obligado a conocer su propio derecho, pero no

es menos cierto, que debe consultarlo para poder así determinar el derecho aplicable.


REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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• Convención de Viena, hecha en Viena, Austria, el 11 de abril de 1980, (ONU) sobre los

Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.

VÍNCULOS RECOMENDADOS

Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.

Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles.

Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores.

Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques. (CIDIP I)

Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques. (CIDIP II)

Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y

Facturas.

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http://www.oas.org/dil/esp/CIDIPI_doc_letrascambiopagarefacturas.htm


Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho internacional

Privado.

Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores.

Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores.

Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias.

Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jjurídicas en el Derecho


Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles.

Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero.

Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales.

Convención Interamericana sobre Contrato de Transporte Internacional de Mercadería por

carretera.

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http://www.oas.org/dil/esp/CIDIPIV_doc_obligacionesalimentarias.htm

http://www.oas.org/dil/esp/CIDIP-III-capacidadpersonas.htm

http://www.oas.org/dil/esp/CIDIP-III-capacidadpersonas.htm

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http://www.oas.org/dil/esp/CIDIPI_doc_regimenlegalextranjero.htm

http://www.oas.org/dil/esp/CIDIPV_convencioncontratosinternacionales.htm

http://www.oas.org/dil/esp/CIDIPIV_doc_transportemercaderia.htm

http://www.oas.org/dil/esp/CIDIPIV_doc_transportemercaderia.htm

http://www.oas.org/dil/esp/CIDIPIV_doc_transportemercaderia_home.htm

Asignatura Semipresencial Unidad III · Versión pdf Unidad III Principios Generales del Derecho...

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