Obligando a ingresar a una fiesta en la cual no se quiere estar.

El caso Cab Cable vs Electrocentro y la obligación de contratar cuando se

tiene un insumo esencial.

César Higa1

Francisco Sigüeñas2

Introducción.-

El presente artículo tiene como objetivo analizar, a partir de la denuncia interpuesta

por Cab Cable S.A.3 (en adelante, Cab Cable) contra Electrocentro S.A.4 (en adelante,

Electrocentro), si un agente económico que tiene un insumo necesario para que otro

pueda competir en el mercado se encuentra obligada a suministrárselo, pese a que no

lo ofrece en el mercado. A efectos de desarrollar el análisis, se ha seguido el siguiente

esquema:

1. Antecedentes del caso.

2. ¿Si la negativa a contratar de una EPD puede afectar la competencia?

3. ¿Cuál debería ser el instrumento más adecuado para evitar dichos efectos en el

mercado: regulación económica o competencia?

4. Regulación económica o competencia: ¿cuál pudo haber sido el mejor

instrumento para resolver la denuncia de Cab Cable contra Electrocentro?

I. Antecedentes.-

En este caso, Cab Cable le solicitó a Electrocentro que le alquilase sus postes de

alumbrado eléctrico a efectos de tender sus cables de televisión en la ciudad de

Huancayo, pedido que fue denegado por Electrocentro.

Cab Cable manifestó que el alquiler de dichos postes era esencial para que pudiese

competir en el mercado de televisión por cable en la ciudad de Huancayo, el cual se

1 Abogado. Profesor del curso de Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

2 Economista. Profesor del curso de Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

3 Cab Cable era una empresa que se dedicaba al servicio de televisión por cable en la ciudad de Huancayo.

4 Electrocentro era una empresa que se dedicaba a la distribución de energía eléctrica en la ciudad de Huancayo.

encontraba monopolizado por Telefónica. Según dicha empresa, la negativa de

Electrocentro sólo beneficiaría a Telefónica, perjudicándose a los consumidores dado

que no tendrían otras opciones en el mercado de televisión de cable en la ciudad de

Huancayo. En cualquier caso, Cab Cable manifestó que ella había adquirido el sistema

de distribución de señales que había tendido Cable Visión Huancayo S.A. sobre los

postes y columnas de alumbrado público de Electrocentro, motivo por el cual el pedido

de alquiler de los postes lo único que haría es renovar un contrato que Electrocentro ya

habría tenido con su antecesora.

Por su parte, Electrocentro manifestó, entre otros argumentos, que ya no se dedicaba a

alquilar sus postes, porque sus sistemas de distribución no eran adecuados para

prestar servicios colaterales, como el requerido. En todo caso, agregó que éste no sería

un caso de libre competencia, dado que no era un competidor de Cab Cable, ya que no

participaba ni tenía interés en ingresar al mercado de televisión por cable en la ciudad

de Huancayo.

La Comisión declaró que Electrocentro sí se encontraba obligada a contratar con Cab

Cable, porque los postes eran un bien necesario para que esta empresa pudiese

competir en el mercado de televisión por cable en la ciudad de Huancayo. Esta

decisión fue confirmada por la Sala.

Como puede apreciarse, el caso gira alrededor de si Electrocentro se encontraba

obligada a reingresar al mercado de alquiler de postes sólo porque Cab Cable los

necesitaba para ingresar a competir en el mercado de televisión por cable en la ciudad

de Huancayo. A continuación desarrollaremos este punto en las siguientes secciones.

II. ¿La negativa a contratar de una EPD puede afectar la competencia?

Un agente que participa del mercado necesita de bienes y/o servicios (insumos) para el

desarrollo de su actividad comercial. En algunos casos, la provisión de un insumo

necesario para competir en el mercado se encuentra en control de un agente

económico con posición de dominio5, por lo cual el comportamiento de dicho agente

puede afectar la competencia en el mercado. Así, por ejemplo, la negativa de trato de

5 La posición de dominio es la situación de la que goza un agente para actuar con presidencia de sus

competidores, clientes o proveedores, según sea el caso.

dicha empresa podría tener efectos perjudiciales sobre la competencia en el mercado

en que participa el afectado o, incluso, en otros mercados6.

III. Casos de negativas a contratar por parte de una empresa con posición

de dominio.

Como se ha visto, la negativa a contratar de una EPD puede afectar la competencia en

un determinado mercado. Para remediar esta situación, existen dos instrumentos que

se podrían utilizar: la regulación económica o la legislación de competencia.

Gráfico N° 1

Mecanismos para remediar la negativa a contratar de una EPD

Instrumentos para remediar esta situación

Negativa a contratar de

una EPD

Regulación económica

Competencia

Para identificar en qué casos es más conveniente utilizar el mecanismo de regulación

económica o competencia, resulta importante mostrar, a modo de ejemplo, los

diversos casos en que se podría producir una negativa de trato por parte de una EPD

que afecte la competencia en el mercado en que participa como ofertante el agente

sujeto de la negativa.

Gráfico N° 2

Casos de negativa a contratar de una EPD

6 Este es el caso, por ejemplo, en el que el afectado por la negativa resulta siendo cliente significativo de otro

agente distinto a la EPD, por lo que sin su presencia este otro agente no podría continuar participando de su

mercado.

Caso 1 Caso 2 Caso 3 Caso 4

EPD

X

Nocontrata

La EPD no alquila sus bienes a X y no participa

en el mercado de X

EPD

X Y

Nocontrata

Sícontrata

EPD

X EPD

Nocontrata

Traslada poder de mercado

EPD

X Y

Nocontrata

Sícontrata

La EPD no alquila sus bienes a X pero sí a Y, y no participa

en el mercado de X y Y

La EPD no alquila sus bienes a X y sí participa, o desea

participar, en el mercado de X

La EPD no alquila sus bienes a X y sí a Y que es su empresa vinculada

Por cuestiones de espacio, nos centraremos en el Caso 1 que fue lo que sucedió en el

presente caso y es, además, el que presenta mayor complejidad y controversia.

IV. Obligación de contratar de una EPD que no vende u ofrece los servicios

solicitados en el mercado.

El pronunciamiento de la Comisión, confirmado por la Sala, dispuso que Electrocentro

le debía alquilar sus postes a Cab Cable, por considerar que los postes eran un bien

necesario para que Cab Cable pudiese competir en el mercado de televisión de cable

en la ciudad de Huancayo7. En caso contrario, Cab Cable no podría ingresar a competir

en el mercado de televisión por cable en la ciudad de Huancayo, quedándose

Telefónica como el único proveedor de dicho servicio.

Gráfico N° 3

Ubicación de las empresas en el mercado

7 Ahora bien, con relación a la posición de dominio de Electrocentro se podría argumentar que esa posición no existía, porque en el mercado también estaba Telefónica, que también poseía postes donde se podían tender cables de televisión. Sin embargo, la Comisión manifestó que habían zonas donde sólo estaba Electrocentro y, por lo tanto, por lo menos, en esas zonas, la denunciada si tendría posición de dominio. Sin embargo, no se evaluó si potencialmente Telefónica o cualquier otro agente podía ingresar a dichas zonas. Para efectos del presente artículo, se asumirá que Electrocentro sí tenía posición de dominio.

Mercado de cable

Mercado de alquiler de postes.

Se crea este mercado

ElectrocentroMercado de

distribución eléctrica

TelefónicaMercado de telefonía

fija y televisión por cable

Electrocentro no participaba en este

mercado

Telefónica utilizaba sus propios postes

Cab Cable TelefónicaCompetencia

La decisión de obligar a Electrocentro a contratar con Cab Cable implicó que ésta

ingrese a un mercado del cual ya no participaba ni tenía intención de participar.

Tampoco había indicios de que Electrocentro tuviese algún tipo de relación de

competencia con Cab Cable, motivo por el cual, desde el punto de vista del Derecho de

la Competencia, obligarla a contratar resultaba discutible. En efecto, el hecho de que

Cab Cable no pueda ingresar al mercado no le reportaba ningún tipo de beneficio a

Electrocentro, toda vez que esta empresa, o alguna vinculada a ésta, no participaba en

el mercado de televisión por cable en la ciudad de Huancayo.

Sin embargo, la autoridad de competencia consideró que la conducta de Electrocentro

perjudicaba la competencia en el mercado de televisión de cable en la ciudad de

Huancayo y, por lo tanto, ella no podía negarse a alquilarle sus bienes a Cab Cable. Se

privilegió la introducción de competencia en el mercado, antes que la libertad a

contratar de la EPD.

Cabe resaltar que Telefónica también tenía postes en la ciudad de Huancayo sobre los

cuales Cab Cable también hubiera podido tender parte de su sistema de distribución de

televisión por cable; sin embargo, dicha empresa no denunció a la referida empresa.

Ahora bien, el hecho que la negativa de Electrocentro haya tenido efectos perjudiciales

en la competencia no significa que el mejor mecanismo para corregir dicha situación

sea la obligación de contratar a través de la legislación de competencia.

Conducta maximizadora de Electrocentro

La conducta racional de Electrocentro, como la de cualquier otra EPD, sería cobrar el

precio que maximice sus beneficios, el cual obviamente estaría muy por encima del

que sería un precio competitivo, lo cual le restaría competitividad a Cab Cable. Sin

embargo, la estrategia racional de Cab Cable consistiría en renegociar las condiciones

de Electrocentro a efectos de que se acerquen lo más posible a una situación de

competencia y, si ello no es posible, le pediría a la autoridad qué establezca bajo qué

condiciones se debería proveer el servicio solicitado, a efectos de que ella pudiese

competir efectivamente en el mercado. Si el objetivo es que la empresa solicitante

pueda competir en el mercado, la autoridad tendría que establecer cuáles son aquellas

condiciones que le garantizan esa posibilidad a la empresa solicitante.

Como se puede observar, la determinación de las condiciones bajo las cuales se debe

proveer el servicio requerido, tales como cuál será el precio que se cobrará por el

alquiler, son actividades propias de la regulación económica, antes que de la política

de competencia. En este tipo de situaciones, no se analiza la conducta de la EPD en el

mercado, sino bajo qué condiciones se debe proveer un servicio a otra empresa para

que pueda haber competencia efectiva en el mercado.

En este caso, no habían transacciones de referencia, o las que habían no

proporcionaban mucha información, para determinar bajo qué condiciones debía

proveerse el servicio o bien requerido con un resultado lo más cercano al de

competencia. Esta situación se agudizaba porque el presunto beneficiario de la

práctica (Telefónica), la empresa competidora de Cab Cable, no era clienta de

Electrocentro, con lo cual la autoridad no podía ni siquiera optar por ordenar a la

empresa infractora que brinde sus servicios a ambas competidoras en las mismas

condiciones de contratación.

Por ello, en este tipo de casos, la autoridad se verá obligada a determinar las

condiciones bajo las cuales contratarán la EPD y la empresa solicitante y a través de

estas condiciones sus respectivos niveles de rentabilidad, actividades que son propias

más de la regulación económica que de la política de competencia.

Encubriendo su negativa a contratar

De otro lado, Electrocentro también pudo negarse a contratar de un modo más

sofisticado a través, por ejemplo, del cobro de un precio sumamente elevado que

desincentive a Cab Cable a contratar con ella. Si bien en este tipo de casos la autoridad

deberá sancionar a la EPD por negarse a contratar, el problema se encontraría en cómo

probar el objetivo de la EPD. En efecto, al no existir transacciones de mercado – en ese

momento – bajo los cuales comparar el precio cobrado por la EPD resultaría bastante

difícil probar que el precio esconde una negativa a contratar; y por lo demás, adicional

a la sanción, la solución pasaría porque la autoridad determine las condiciones de

contratación, lo que la ubica nuevamente en un escenario más propio de la regulación

económica.

Palabras finales.-

Al obligarse a una EPD que ingrese a proveer un bien necesario para la competencia en

otro mercado, ésta tiene todos los incentivos para cobrar el precio más alto que

maximice sus beneficios, el cual estará muy por encima del de competencia. Ante esta

situación, la conducta racional de la empresa que necesita del bien para ingresar a

competir en otro mercado consistirá en negarse a contratar bajo esas condiciones y

pedirle a la autoridad que establezca las condiciones bajo las cuales se debería proveer

el servicio solicitado.

Sin embargo, como se ha visto anteriormente, tanto la determinación de las

condiciones bajo las cuales se proveerá un bien como el nivel de rentabilidad que

percibirá la EPD, son labores que le corresponden a un regulador antes que a una

agencia de competencia. Por ello, la negativa de una empresa que controla un bien

necesario para que haya competencia en un mercado en el que no participa es más

propia de ser remediado por un órgano regulador antes que por una agencia de

competencia.