ARBITRAJE INTERNACIONAL EN MATERIA DE...

Revista de la Facultad de Ciencias Juriacutedicas y PoliacuteticasUCV Nreg 136 pp 0 ^ -7 1 2012

DOCTRINA

ARBITRAJE INTERNACIONAL EN MATERIA DE INVERSIOacuteN EXTRANJERA

LA JURISDICCIOacuteN DEL CIADI

YARITZA PEacuteREZ PACHECO

Recibido 26-06-11 Aprobado 28-10-11

Resumen

El arbitraje en materia de inversioacuten extranjera con especial atencioacuten a la jurisshydiccioacuten del CIADI forma parre del Derecho Internacional de las Inversiones El CIADI creado en el Convenio de Washington se ha constituido en el foro natural para conocer de las controversias entre un Estado receptor y un inversor nacional de otro Estado En este contexto el inversor goza de ius standi para accionar de manera directa en contra de un Estado soberano sin necesidad de acudir a la proteccioacuten diplomaacutetica Sin embargo se cuestionan varios aspecshytos vinculados a la formacioacuten del consentimiento para someterse al arbitraje internacional en particular las modalidades y efectos de la manifestacioacuten del consentimiento por parte del Estado receptor de la inversioacuten Se ha empleado el meacutetodo del anaacutelisis del discurso y el meacutetodo inductivo y de anaacutelisis de casos para extraer paraacutemetros generales en la materia Esta revisioacuten evidencia el aumento creciente de litigios en la materia el desarrollo de una jurisdiccioacuten especializada independiente de los Estados todo la cual ha generado un clima de mayor seshyguridad para los inversores extranjeros en el trato con los Estados receptores de inversioacuten y ha incentivado el crecimiento del comercio internacional

Palabras clave Arbitraje internacional Inversioacuten extranjera CIADI Tratashydos de inversioacuten

rsquo Las ideas expuestas en este trabajo forman pane de una obra maacutes extensa presentada como Tesis para optar al Tiacutetulo de Doctora en Derecho en la Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico el 01 de octubre de 2010

Abogada y Ms Se en Derecho Internacional Privado y Comparado calificacioacuten excelente Universishydad Central de Venezuela (UCV) Doctora en Derecho mencioacuten honoriacuteficarsquo Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico (UNAM) Investigador-Docente Seccioacuten de Derecho Internacional Privado y Comparado del Instituto de Derecho Privado (UCV) Profesora de pre y postgrado (UCV) Investiacute- lsquo gadora nivel A en el Programa de Estiacutemulo a la Innovacioacuten y la Investigacioacuten (PEII) Mediadora del Centro de Arbitraje de la Caacutemara de Caracas

Abstract

Arbitration in foreign investment witb special attention to tbe jurisdiction o f IC SID is part o f tbe International Law of Investment ICSID established under the Washington Convention o f 1965 has become the natural forum to hear investment disputes between States and nationals o f other States In this context the investor has ius standi to drive directly against a sovereign Stashyte without resorting to diplomatic protection Nevertheless It is questioned various aspects linked to the formation o f consent to submit to international arbitration in particular the methods and effects o f the manifestation o f conshysent by the host State It has been used in this work the method o f discourse analysis the inductive method and case analysis to extract general parameters in this area o f knowledge This review displays the increasing amount o f litishygations in the matter and the development o f a specialized jurisdiction which is independent o f the State Both of them have generated a climate o f greater security for foreign investors in dealing with host states o f investment and they have spurred the growth o f international trade

Keywords International arbitration Foreign investment ICSID Investment Treaties

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INTRODUCCIOacuteN

La internacionalizacioacuten de las inversiones y el aumento sin precedentes en los flujos de inversioacuten hacia los paiacuteses en desarrollo ha estimulado el perfeccioshynamiento de mecanismos legales para atraer capitales extranjeros en beneficio del progreso nacional De ahiacute la importancia de establecer mecanismos de resolucioacuten de controversias entre el Estado receptor de la inversioacuten y el inshyversionista nacional de otro Estado distintos a los tradicionales Surge asiacute el Convenio para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados adoptado en Washington el 18 de marzo de 1965 (en adelante Convenio de Washington o el Convenio) en el cual se crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante CIADI o el Centro) con el objeto de proporcionar medios de solucioacuten de controversias como la conciliacioacuten y el arbitraje

El consentimiento en este sistema requiere de dos fases la aceptacioacuten de ser parte en el Convenio (entre Estados) y un acuerdo por escrito de someter las controversias juriacutedicas en materia de inversioacuten al CIADI (entre el Estado receptor y el inversioshynista) Cuando un inversionista pone en llincionamiento el sistema se requiere de una compleja revisioacuten de presupuestos y condiciones las cuales son produao de un

sin nuacutemero de instrumentos y de la elaboracioacuten de la ldquojurispmdenciardquo CIADI la cual ha evolucionado hasta llegar a considerarse una ldquojurisdiccioacuten especializadardquo en materia de inversioacuten extranjera Sin embargo el sistema CIADI ha desbordado las l^iacutetimas expectativas de las partes En algunos casos se ha considerado aplicable la claacuteusula de la nacioacuten maacutes favorecida a los aspectos jurisdiccionales en otros la intershypretacioacuten amplia de la nocioacuten de inversor e inversioacuten ha degenerado en la ampliashycioacuten de los derechos y garantiacuteas otorgadas a los inversores extranjeros en desmedro de los Estados receptores de inversioacuten

El incremento de los litigios incoados ante el CIADI en los uacuteltimos antildeos nos permite justificar el abordaje de este tema desde la perspectiva del consentishymiento estatal dados los importantes desafiacuteos que hoy enfrentan los Estados receptores La problemaacutetica responde a la necesidad de evaluar los efectos de dicho consentimiento para asiacute brindar un estudio sistemaacutetico desde la persshypectiva del Derecho internacional puacuteblico y privado asiacute como del denominashydo ldquoDerecho internacional de las inversionesrdquo

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I MECANISMOS DE RESOLUCIOacuteN DE CONTROVERSIAS

Un Estado otorga una concesioacuten a una empresa extranjera para la prestacioacuten de un servicio puacuteblico consistente en la construccioacuten explotacioacuten conservashycioacuten mantenimiento y servicios conexos de su principal sistema vial de autoshypista el cual conecta a la ciudad capital con su principal puerto y aeropuerto Por una parte de conformidad con el contrato de concesioacuten el inversionista extranjero se compromete a disentildear construir operar explotar conservar y mantener el sistema vial y por otra parte el Estado en contraprestacioacuten se compromete a permitirle a la empresa el cobro del peaje generado por la aushytopista durante un periacuteodo de 30 antildeos El sistema tarifario y los respectivos ajustes de dicho peaje quedaron establecidos en el contrato de concesioacuten Al cabo de un tiempo el gobierno del Estado receptor de la inversioacuten decide suspender el aumento de las tarifas alegando razones de intereacutes social y econoacuteshymico El inversor considera que estas acciones del Estado constituyen motivos graves de incumplimiento de las obligaciones asumidas por eacuteste y en conseshycuencia despueacutes de un infructuoso proceso de conciliacioacuten de conformidad con los teacuterminos del contrato decide iniciar un procedimiento contencioso en contra del Estado iquestcuaacuteles son las viacuteas disponibles para la solucioacuten de la presente controversia

La inversioacuten extranjera es un proceso complejo que involucra a un inversioshynista (persona fiacutesica o juriacutedica) un Estado y la transferencia de capitales desshy

de el Estado sede del inversionista hacia el Estado receptor de la inversioacuten Para el inversionista por lo general la inversioacuten constituye un mecanismo de desarrollo de ganancias para el Estado receptor constituye un mecanisshymo de fomento de desarrollo econoacutemico A lo largo de la evolucioacuten de las relaciones entre Estados e inversores extranjeros han variado los mecanisshymos de resolucioacuten de conflictos para garantizar la proteccioacuten de la propieshydad privada de eacutestos uacuteltimos frente al Estado receptor de la inversioacuten Por ello hemos considerado cuatro grandes planos el interestatal el nacional el anacional y el mixto Este uacuteltimo protagonizado por el sistema arbitral del CIADI el cual actualmente tiene un papel protagoacutenico en la resolucioacuten de conflictos Inversor-Estado

En efecto las controversias vinculadas con la inversioacuten extranjera se consishyderaron en un primer momento como relaciones exclusivamente entre Estashydos por lo cual los mecanismos de resolucioacuten de conflictos en esta materia se remitiacutean al Derecho internacional el cual hemos denominado plano inshyterestatal Durante el siglo X IX y principios del siglo X X estas diferencias estaban altamente politizadas y con frecuencia llevaban al ejercicio de la proteccioacuten diplomaacutetica seguido en ocasiones del uso de la fuerza Esshytas reclamaciones desencadenaron en bloqueos econoacutemicos por parte del Estado vencedor contra el Estado vencido y en consecuencia la reaccioacuten de los Estados receptores de inversioacuten de exigir la exclusiva sumisioacuten a los tribunales del foro para la resolucioacuten de esas disputas configuraacutendose el denominado plano nacional de resolucioacuten de controversias Este plano se caracteriza por la invocacioacuten de la Claacuteusula Calvo por parte de los paiacuteses latinoamericanos lo cual generoacute una actitud hostil frente al arbitraje intershynacional y la negativa por parte de eacutestos de celebrar tratados de inversioacuten con paiacuteses desarrollados e incluso la firma del Convenio de Washington Sin embargo otros tiempos llegaron y la necesaria apertura al comercio y las inversiones internacionales comportaron cambios de perspectivas que conshydujeron a considerar al arbitraje como el mecanismo preferido de solucioacuten de controversias en el aacutembito internacional

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Shlhata Ibrahim F I ldquoFiacia una mayor despolitizacioacuten de las diferencias relativas a inversiones El papel del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones y del Organismo Mul- tilaceial de Garantiacuteas de Inversionesrdquo 18233 yss Meacutexico lthtrpwwwjuridicasunammx publicalibrevrevjuridcont18prprl lpdfgt Pinto Moacutenica E l Derecho IntemacionaL Vigencia y desa- flos en un escenario globalizado Buenos Aires Fondo de Cultura Econoacutemica 2004 p 71

Hoy estamos lejos de los bloqueos econoacutemicos^ tambieacuten del exclusivo acceso de los Estados a los tribunales internacionales La actual ldquoaldea globalrdquo con el incremento de las inversiones extranjeras y el desarrollo del Derecho internacioshynal permite a los particulares acceder directamente a las jurisdicciones internashycionales y abandonar la opcioacuten de la proteccioacuten diplomaacutetica Asiacute en el plano anacional sin duda es el arbitraje internacional el mecanismo habitual para resolver conflictos Inversor-Estado que no puedan ventilarse mediante una neshygociacioacuten entre las partes Este mecanismo es un importante instrumento para promover el imperio de la ley y aumentar la confianza de los inversores

A pesar de la apertura experimentada por los paiacuteses latinoamericanos en los uacuteltimos antildeos con la admisioacuten del arbitraje internacional mediante la adopshycioacuten no soacutelo de leyes nacionales sino tambieacuten de tratados y en especial de los Tratados Bilaterales de Promocioacuten y Proteccioacuten Reciacuteproca de Inversiones (en adelante TBIs) la Doctrina Calvo ldquoparece resurgir con inusitada fuerza en algunos de estos paiacutesesrdquo dada la actitud de rechazo del arbitraje internacioshynal como mecanismo de resolucioacuten de controversias en materia de inversiones asumida por paiacuteses como Bolivia Ecuador Nicaragua y Venezuela Esta poshysicioacuten frente al arbitraje internacional y en especial frente al CIADI se ha concretado en la creacioacuten de la Unioacuten de Naciones Suramericanas (en adelanshyte UNASUR) la cual es el resultado de un acuerdo adoptado en la cumbre celebrada en Brasilia el 22 de mayo de 2008 por doce paiacuteses sudamericanos para crear un nuevo organismo que resuelva las controversias entre Estados y empresas extranjeras que operan en sus territorios U N A SU R pretende consshytituirse en ldquoun nuevo espacio de integracioacuten regional el cual podriacutea llegar a revitalizar el debate sobre la oportunidad de crear un nuevo foro alternativo de resolucioacuten de controversias de caraacutecter regionalrdquo amenazando con llegar a desplazar al CIADIreg

Sin embargo hacemos nuestra la reflexioacuten de Bernardo Cremades seguacuten la cual ldquonadie puede prever a doacutende nos llevan estos planteamientos maacutes bien de ori-

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Comentarios recientes sobre ias impiicaciones de estos acontecimientos en ias legislaciones latinoashymericanas pueden verse en Mourre Alexis ldquoPerspectivas del derecho de arbitraje en Ameacuterica Latinardquo Athina Revista de Derecho de b s alumnos de k Universidad de Lima 3193-204 especialmente p 195 Grijley Lima 2007 Tambieacuten KundmuumlIIer Caminiti Franz ldquoEl arbitraje entre Estados e inversionisshytas y la doctrina Calvo en el Derecho Internacional de la Inversiones Athina Revista de Derecho de bs alumnos de b Universidad de Lim a 3263-279 especialmente p 264 Grijley Lima 2007La iniciativa fiie adoptada por Argentina Bolivia Brasil Chile Colombia Ecuador Guayana Pashyraguay Peruacute Uruguay Surinam y Venezuela Veacutease Rodriacuteguez Jimeacutenez Sonia ldquoEl CIADI frente a Argentina Meacutexico Ecuador y Bolivia Una actualizacioacutenrdquo [en liacutenea] En Herftied Woss (coord) Ar- bitraje en M ateria de Inversiones Meacutexico IIJ-UNAM 2008 pp 191-192 httpwwwbibliojuridica orglibros6281513pdf [Consultada 20 de febrero 2011]

gen poliacutetico que de orden juriacutedicordquo en torno a las voces de algunos paiacuteses latishynoamericanos que se oponen al arbitraje internacional y pretender ldquocuestionar la posibilidad de que las partes remitan en el plano internacional la solucioacuten de sus diferencias a tribunales distintos a los domeacutesticos especialmente cuando se trate de los llamados temas de intereacutes puacuteblicorsquordquo En consecuencia nosotros nos limitamos a resentildear el acontecimiento para adentrarnos al anaacutelisis juriacutedico a la luz del panorama actual de cara al planteamiento sobre la pluralidad y coexisshytencia de mecanismos de resolucioacuten de controversias en materia de inversioacuten

En la actualidad el concepto de arbitraje se ha ampliado extraordinariamente y ha dado nacimiento a diferentes categoriacuteas por imposicioacuten de las nuevas condiciones y dimensiones de las relaciones no soacutelo entre Estados soberanos sino entre individuos de distintas nacionalidades o domicilios e incluso entre un Estado y una persona natural o juriacutedica no sujetas a dicho Estado En este marco el auge del sistema arbitral CIADI fundado en la autonomiacutea de las partes y caracterizado como universal con estructura juriacutedica propia y autoacuteshynoma voluntario flexible y eficaz aparece en el Convenio de Washington como un sistema institucional de arbitraje (tambieacuten de conciliacioacuten) especialshymente disentildeado para conocer de las disputas entre inversionistas extranjeros y Estados receptores de inversioacuten rsquo Los derechos de los inversionistas han dejashydo de estar sujetos a consideraciones poliacuteticas de los gobiernos como ocurriacutea en el antiguo reacutegimen de la proteccioacuten diplomaacutetica permitieacutendoles presentar demandas al margen de la opinioacuten de sus gobiernosrsquo

En la dinaacutemica actual se ha hecho frecuente que los inversores demanden a los Estados receptores de inversioacuten con el objetivo de lograr la reparacioacuten de los dantildeos que eacutestos les hubieran causado a su inversioacuten Los motivos son diversos incumplimiento contractual falta de diligencia en la proteccioacuten de sus invershysiones el otorgamiento de un trato discriminatorio el no haberles proporcio-

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Cremades Bernardo ldquoArbitraje internacional del arbitraje comercial internacional al arbitraje de proshyteccioacuten de inversionesrdquo Revista de la Corte Espantildeola de Arbitraje 2007 p 19 Caacutemaras de Comercio Industria y Navegacioacuten de Espantildea Madrid 2007Algunos autores ponen en duda que el CIADI constituya un ldquosistemardquo En opinioacuten de Rosatti el CIADI esta integrado por un ldquomero agregado de elementos dominado por la casualidad y carente de finalidad propiardquo Rosatti Horacio D ldquoEl Estado y el arbitrajerdquo Revista Juriacutedica de Buenos Aires 2004335-340 Universidad de Buenos Aires Facultad de Derecho Buenos Aires M ano 2005 Pata un anaacutelisis del arbitraje internacional como mecanismo de resolucioacuten de controversias Inversor-Estashydo veacutease UNCTAD Controversias entre inversores y estados prevencioacuten y alternativas al arbitraje [en liacuteneaj Naciones Unidas Nueva York y Ginebra 2010 pp 9-18 httpwwwunctadorgspdocs diaeia200911_sppdf [Consulta 21 junio 2011]Enron vs Argentina (Caso CIADI nuacutem ARB013) decisioacuten sobre jurisdiccioacuten (Demanda Adicional) del 02082004 paacuterrafo 37 Wcndlandt Matthew ldquoSGS v Philippines and the role of ICSID tribunals in Investor-State contraa disputesrdquo Texas International Law Journal vol 43 3530-531

nado un trato justo y equitativo o porque el Estado ha adoptado medidas que pudieren considerarse equivalentes a una expropiacioacuten entre otrasldquo

La regla imperante consiste en que praacutecticamente todas las controversias reshylativas a inversiones extranjeras se someten a la consideracioacuten de los mecanisshymos propios de una lex specialis que ha contribuido al desarrollo del Derecho internacional de las inversiones arbitraje CIADI Por ello en el plano mixto ubicamos las nuevas tendencias en materia de promocioacuten y proteccioacuten de inversiones extranjeras especialmente desarrolladas a partir del Convenio de Washington y los tratados de inversioacuten asociados al mismo

En este contexto se contemplan claacuteusulas muacuteltiples esto es aquella que estashyblece todo un complejo mecanismo para la resolucioacuten de disputas en materia de inversioacuten en el cual por lo general se invita a las partes a un periacuteodo de consultas y negociaciones luego se le presentan las opciones contenciosas ya sea la jurisdiccioacuten local del Estado receptor o el arbitraje internacional o ambas pero ubicadas temporalmente en distinta posicioacuten

Sin embargo es necesario analizar los problemas que se plantean en la praacutectica ante la concurrencia de la jurisdiccioacuten nacional con la arbitral y entre los divershysos foros arbitrales Esta realidad desencadena por una parte algunos peligros procesales como la concurrencia de un procedimiento arbitral internacional y un procedimiento ante tribunales nacionales asiacute como tambieacuten la posibilidad de concurrencia de procedimientos arbitrales con lo cual pueden generarse arbitrajes muacuteltiples y arbitrajes paralelos dada la proliferacioacuten de tratados de inversioacuten con aacutembitos de aplicacioacuten personal y material diferentes Un proceshydimiento paralelo es aquel en el cual existe identidad de sujetos objeto y causa pero se tramita ante dos o maacutes instancias jurisdiccionales sea una de estas la jurisdiccioacuten estatal la arbitral CIADI u otro arbitraje institucional Mientras que un procedimiento arbitral muacuteltiple es aquel en el cual existe identidad de objeto y causa y el demandado es atacado por diversos demandantes a traveacutes de procedimientos o acciones incoadas por separado ante un mismo oacutergano

Por otra parte se presenta la necesidad de establecer relaciones de comple- mentariedad y exclusioacuten entre los tribunales nacionales y el arbitraje internashycional con la finalidad de establecer reglas claras para esta relacioacuten entre estos dos meacutetodos de resolucioacuten de controversias tribunales internos vs arbitraje internacional

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7 Fernaacutendez Masiaacute E Tribunales nacionales arbitraje internacional y proteccioacuten de inversiones extranjerasMadrid Barcelona Buenos Aires Marcial Pons 2008 pp 13-14

II ARBITRAJE CIADI EN LOS TRATADOS DE INVERSIOacuteN

A mediados del siglo XX los paiacuteses desarrollados comienzan a trasladar sus cashypitales a los paiacuteses en desarrollo como consecuencia de los excedentes de las mayores economiacuteas del mundo Este incremento de la inversioacuten extranjera trajo consigo que los organismos multinacionales encargados de disentildear las poliacuteticas econoacutemicas apuntaraacuten uniformemente hacia las relaciones entre desarrollo sos- tenible e inversioacuten extranjera como un factor que contribuiriacutea fevorablemente al crecimiento de los paiacuteses en desarrollo Siguiendo las recetas institucionales internacionales el teacutermino ldquoinversioacuten extranjerardquo se transformoacute en sinoacutenimo de crecimiento econoacutemico y desarrollo Para conseguirlo los Estados recurrieron a varias foacutermulas unilaterales bilaterales y multilaterales para su fomento Asiacute se trataba de cubrir el ldquoriesgo poliacuteticordquo y en consecuencia proteger las invershysiones extranjeras lo cual en palabras de Fernaacutendez Masiaacute se logra a traveacutes de dos viacuteas la contractual y la juriacutedica La contractual consiste en la posibilidad de que los inversores contraten un seguro contra riesgos no poliacuteticos como el caso del Organismo Multilateral de Garantiacutea de Inversiones y la viacutea juriacutedica que se materializa en la existencia de un conjunto de normas sustantivas y de procedimientos de solucioacuten de controversiasreg como es el caso de los tratados de

inversioacuten en general y en particular de los TBIs


1 Tratados Bilaterales de Promocioacuten y Proteccioacuten Reciacuteproca de Inversiones

En defecto de un tratado multilateral de inversiones en las uacuteltimas deacutecadas del siglo X X comienza una nueva praacutectica en materia de tratados surgiendo lo que hoy conocemos como TBIs (conocidos comuacutenmente en sus siglas en ingleacutes BIT rsquos Bilateral Investments Treaties) rsquo como los primeros acuerdos inshyternacionales centrados exclusivamente en el tratamiento de las inversiones extranjeras La existencia de un TBI es uno de los elementos a considerar por el inversor a la hora de decidir invertir en un Estado extranjero hasta el punto de considerarse como uno de los pilares maacutes importantes de la codificacioacuten internacional sobre inversiones extranjeras

8 pp 11-129 Tambieacuten se utilizan las siglas ABI (Acuerdo Bilateral de Inversiones) CBI (Convenio Bilateral de Inshy

versiones) APPI (Acuerdo para la Promocioacuten y Fomento Reciacuteproco de Inversiones) APPRIS (Acuershydo de Promocioacuten y Proteccioacuten Reciacuteproca de Inversiones) TPPI (Tratado de Promocioacuten y Proteccioacuten de Inversiones) ABI (Acuerdo Bilateral de Inversioacuten) entre otras

10 Garciacutea Rodriacuteguez Isabel ldquoLos acuerdos de promocioacuten y proteccioacuten reciacuteproca de inversiones aspectos de autoridad competente y de ley aplicablerdquo Anuario Hispano-Luso-Americano de Derecho Internashycional begin_of_the_skype_highliglit end_of_the_skype 16383 Salamanca 2003 Ver tambieacuten UNCTAD ldquoFijacioacuten de normas sobre las inversiones internacionales tendencias cuestiones emer-

En la deacutecada de los 90 se incorporaron a la larga lista de Estados que han celebrado convenios en materia de inversiones extranjeras paiacuteses latinoamerishycanos como Argentina Bolivia Chile Paraguay Uruguay y Venezuela quieshynes tradicionalmente se resistieron a firmarlos por su adhesioacuten a la Doctrina Calvo y los reiterados abusos experimentados por parte de los paiacuteses exportashydores de capital La negociacioacuten de los TBIs aumentoacute considerablemente hoy la mayoriacutea de los Estados tienen intereacutes en promocional y proteger las inversiones a traveacutes de instrumentos tanto nacionales como internacionales con los cuales se busca salvaguardar los intereses de ambas partes ya sean paiacuteshyses exportadores o importadores de c a p i t a l A s iacute la foacutermula maacutes comuacuten de manifestacioacuten de consentimiento al arbitraje CIADI por parte de un Estado es a traveacutes de un TBI

En la negociacioacuten de estos TBIs se suele utilizar un modelo que ha sido elaboshyrado generalmente por los paiacuteses desarrollados con el fin de establecer estaacutenshydares de proteccioacuten a sus inversores en el exterior El modelo que se adopte es importante ya que influiraacute en el nivel de proteccioacuten si se trata de un modelo con normas vagas y generales el inversor no se encontraraacute suficientemente protegido dado el amplio margen que queda a la interpretacioacuten mientras que si en el contenido se estipulan normas precisas y concretas el inversor tendraacute maacutes claro desde el principio cuales son los derechos y las obligaciones que tiene aumentando asiacute la seguridad juriacutedica y permitieacutendole una mejor valoracioacuten del riesgoreg

La red de TBIs suscritos por untilde Estado genera un sistema cuasi-autoacutenomo dersquo regulacioacuten del reacutegimen de inversiones extranjeras ya que enuncia los derechos miacutenimos que se confieren a los inversores y que son la contracara de las oblishygaciones del Estado establece un sistema de solucioacuten de controversias entre el Estado y el inversor determina el derecho aplicable y preveacute las modalidades para el reconocimiento y ejecucioacuten del laudo

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gentes y consecuenciasrdquo TD BCO M 273 del 05012007 p 3 httpwwwunctadorgspdocs c2d68_sppdf [Consulta 30 de junio 2008]

11 Sepulveda Amor Bernardo ldquoMeacutexico y el arreglo de controversias en materia de inversioacuten iquestEl CIADI como opcioacuten viablerdquo La Barra 486-10 Barra Mexicana de Abogados Meacutexico 2005

12 Ver cuadros sobre el desarrollo de los TBIs en el mundo desde 1959 hasta enero de 2000 en UNCTAD ldquo Bilateral Investment Treaties 1959-1999rdquo UNCTADITEIIA2 New York and Genova 2000 pp 13-20 httpwwwunctadorgendocspoiteiiad2enpdf [Consulta 10 enero 2001] Salacuse jeswald W y Sullivan Nicholas P ldquoDo BITs Really Work An Evaluation of Bilateral Investment Treashyties and Their Grand Bargainrdquo H arvard International Law Jourtuti vol 46 167-130 Shaw Malcolm N International Law Cambridge University Press 5ta ed 2005 p 747

13 Garcia Rodriguez 1 La proteccioacuten de las inversiones exteriores Valencia Tirant lo Blanch 2005 pp 122-123

(

Los TBIs tratan de disminuir el nivel de incertidumbre y el factor de riesgo que suele acompantildear a la inversioacuten cuando se hace en el extranjero Por cuanshyto es muy comuacuten que la tradicioacuten legal y cultural del paiacutes en donde se realiza la inversioacuten sea poco conocida por el inversionista foraacuteneo Es asiacute que este inshyversionista ademaacutes de tener que lidiar con los riesgos inherentes a una invershysioacuten internacional -como por ejemplo riesgos cambiarios variaciones en tasas de intereacutes riesgos de iacutendole poliacutetica etc- observa coacutemo su inversioacuten puede estar regulada por un marco normativo local con el cual no estaacute familiarizado El T BI es un instrumento que tiene un efecto muy positivo en el inversionista pues brinda garantiacutea y ldquoseguridad psicoloacutegicardquo

En los TBIs los meacutetodos de resolucioacuten de controversias Inversor-Estado se configuran como una garantiacutea maacutes de proteccioacuten de las inversiones ya que su incorporacioacuten eleva el nivel de certidumbre sobre el entorno econoacutemico del Estado receptor y despolitiza las diferencias al garantizar a los inversores un mecanismo alternativo de resolucioacuten de controversias Estas normas no son iguales en todos los TBIs podemos identificar varias formulaciones En la mayoriacutea se establece que antes de acudir a cualquier medio de solucioacuten de controversias las partes deben intentar resolver las disputas de modo amistoshyso en algunos casos estas negociaciones son obligatorias antes de que las partes puedan acudir a cualquier otro medio Esto es las diferencias deben intentar resolverse inicialmente a traveacutes de la negociacioacuten entre las partes en el plazo estipulado el cual suele ser de seis meses Los TBIs generalmente brindan la posibilidad que la controversia sea dirimida o por los tribunales locales o por un tribunal arbitral independiente Respecto de este uacuteltimo caso es usual que los tratados otorguen la opcioacuten al inversor para someter la disputa a (i) un arbitraje ad hoc organizado bajo las Reglas de Arbitraje de la C N U D M I o (uuml) un arbitraje ante el CIADI rdquo ya sea por aplicacioacuten del Convenio de Washingshyton o de su Mecanismo Complementario

En los uacuteltimos antildeos se han incorporado innovaciones en los TBIs vinculadas con la solucioacuten de controversias Inversor-Estado entre otras hay una mayor transparencia en los aspectos sustantivos del procedimiento arbitral audienshycias puacuteblicas publicacioacuten de los documentos sobre el litigio correspondiente y la posibilidad que representantes de la sociedad civil presenten informes amicus curiae inte los tribunales de arbitraje Nuevas claacuteusulas maacutes detalladas

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14 Fernaacutendez Masiaacute E Tribunales nacionalesop cit p 1715 Lisdero Alfredo R y Helbert Dario J ldquoLa Proteccioacuten de las Inversiones Extranjeras en la Argentina

Los tratados de Proteccioacuten Reciacuteproca de Inversiones y su interpretacioacuten jurisprudencial Revista Ju riacuteshydica E l Derecho 1971098-1099 Argentina 13 de junio de 2002

preveacuten una actuacioacuten orientada juriacutedicamente previsible y ordenada en las diversas etapas del proceso de solucioacuten de las controversias Inversor-Estado (por ejemplo artiacuteculo 2810 TBI EEUU-Uruguay)

En fin se evidencian cambios significativos en las disposiciones mediante las cuales se consagra el mecanismo de resolucioacuten de controversias Inversor- Estado como consecuencia de la experiencia de funcionamiento del sistema CIADI el cual se ha establecido como una uacutenica instancia soacutelo recurrible a traveacutes de los mecanismos previstos en el Convenio de Washington

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2 Los Tratados de Libre Comercio y la nueva generacioacuten de tratados de inversioacuten

En 1994 con la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio de Ameacuterica del Norte (en adelante TLC A N ) varios paiacuteses empezaron a negociar acuerdos bilaterales de libre comercio similares a eacuteste en tres aspectos importantes Prishymero estos acuerdos incluyen un amplio capiacutetulo dedicado a la inversioacuten que contiene disposiciones semejantes a las del TBI en efecto es como si se inshycorporara un T B I en un T LC Segundo con frecuencia son concluidos entre un paiacutes desarrollado y un paiacutes en desarrollo estos acuerdos van maacutes allaacute que el TLCA N ya que es frecuente que se concluyan entre paiacuteses que ni siquiera pershytenecen a la misma regioacuten geograacutefica Tercero el T LC incluye algunas disposhysiciones maacutes elaboradas que las que se encuentran normalmente en los TBIs en especial en lo referente a la solucioacuten de controversias Inversor-Estado

Tambieacuten es importante destacar la ola de renegociaciones de TBIs preexistentes Una de las principales razones de estos esfuerzos es el deseo de las partes contrashytantes de poner al diacutea los ldquoviejosrdquo tratados para incluir ldquomodernosrdquo estaacutendares de proteccioacuten los cuales han sido revisados como consecuencia de las ensentildeanzas que ha dejado la puesta en praacutectica del Capiacutetulo XI del TLCAN y otros tratados de inversioacuten se ha considerado necesario aclarar el significado de las disposiciones a traveacutes de las cuales se consagran estaacutendares de proteccioacuten en particular el estaacutendar de trato justo y equitativo de acuerdo con el Derecho internacional el cual ha generado un intenso debate que deja en evidencia los riesgos del empleo de un lenguaje amplio en los tratados de inversioacuten En algunos casos la intencioacuten de las partes se deja claramente plasmada en el texto del tratado en los cuales se observa el eacutenfiisis por aclarar las disposiciones del tratado anterior y replantear el equilibrio entre los intereses privados y puacuteblicos en un tratado de inversioacutenldquo

16 Veacutease UNCTAD ldquoRegulacioacuten internacional de la inversioacuten Balance retos y camino a seguirrdquo

Estos acuerdos han dado origen a una ldquonueva generacioacutenrdquo de tratados de inshyversioacuten liderados por los modelos de EEUU y Canadaacute ambos del antildeo 2004 que tienen componentes dedicados tanto al comercio como a la inversioacuten Estos tratados pueden clasificarse en dos grupos los tratados de integracioacuten econoacutemica (comuacutenmente conocidos como TLCs) y los TBIs Normalmente sus disposiciones son maacutes especiacuteficas complejas y elaboradas y su nuacutemero aushymenta raacutepidamente rdquo Buenos ejemplos al respecto son T LC Chile-EEUU el T L C Peruacute-EEUU y el T L C entre Repuacuteblica Dominicana Centroameacuterica y Estados Unidos (en ingleacutes Dominican Republic-Central America Free Trade Agreement en adelante DR-CAFTA)

Esta ldquonueva generacioacutenrdquo de tratados de inversioacuten ha incorporado varias disposishyciones innovadoras en materia de resolucioacuten de controversias Inversor-Estado con el fin de alcanzar cuatro objetivos generales en esta materia (i) proporcionar mayor control a las partes sobre el procedimiento de arbitraje (ii) promover el principio de economiacutea procesal (iii) asegurar la consistencia en los laudos arbishytrales y (iv) promover un clima de mayor legitimidad de las disputas Inversor- Estado dentro de la sociedad civil Estas innovaciones denotan la evolucioacuten de la codificacioacuten internacional en los siguientes aspectos abandono de definiciones amplias e imprecisas revisioacuten de las disposiciones sustantivas ampliacioacuten de los aspectos cubiertos por el tratado de inversioacuten manejo de informacioacuten y proshypiamente las claacuteusulas de resolucioacuten de controversias Inversor-Estado

Hoy los tratados de inversioacuten se basan en una filosofiacutea particular y estaacuten jugando un papel importante para resolver las controversias Inversor-Estado junto con el desarrollo de otras normas de Derecho internacional de las invershysiones Estos tratados tienen el potencial para curar sus defectos lo cual implishyca una mejor formulacioacuten de las normas sustantivas y de una poliacutetica basada en valores colectivos establecidos indiscutiblemente en el plano internacional como lo son la proteccioacuten del medio ambiente los Derechos Humanos la cultura la salud y la seguridad de las personas^reg

4 6 REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURIacuteDICAS Y POLIacuteTICAS - UCV Nraquo 136

[en liacutenea] Naciones Unidas Nueva York y Ginebra 2008 p 18 hrtpwwwunctadorgspdocs ireiit20073_sppdf [Consulta 30 de marzo 2009]

17 UNCTAD ldquoInvestor-State Dispute Settlement and Impact on Investment Rulemakingrdquo [en liacutenea] United Nations New York and Geneva UNCTADITEIIA20073 2007 p 71 httpwwwunc- udorgendocsiteiia20073_enpdf [Consulta 30 de marzo 2008]

18 UNCTAD Regulacioacuten internacional de la inversioacutenop cit pp 14-1919 fiidem pp 71-8820 Ghouri Ahmad Ali ldquoInvestment Treaty Arbitration and the Development o f International Investshy

ment Law as a lsquoCollective Value Systemrsquo A Synopsis o f a New Synthesisrdquo The Journal o f World Investment amp Trade vol 10 6234-236 Suiza 2009 UNCTAD ldquoSelected recent developments in IIA arbitration and Human Rightsrdquo [en liacutenea] IIA Monitor N deg 2 (2009) International Investments

III CONSENTIMIENTO DEL ESTADO PARA SOMETERSE A LA JURISDICCIOacuteN ARBITRAL CIADI

En el claacutesico arbitraje internacional entre partes privadas el consentimiento por lo general se manifiesta en una claacuteusula arbitral incluida en un contrashyto principal pero tambieacuten puede ser accesorio En el arbitraje mixto entre un Estado y un particular no siempre el consentimiento se expresa de esta manera ya que es muy frecuente encontrar una ldquoofertardquo de consentimiento del Estado receptor para someter las eventuales controversias en materia de inversioacuten al arbitraje CIADI para cuyo perfeccionamiento se requiere de la posterior ldquoaceptacioacutenrdquo del inversionista Asiacute estamos en presencia de lo que el aacuterbitro Jan Pauisson ha denominado arbitration witboutprivity para referirse a las claacuteusulas arbitrales sin el efecto relativo de los contratosldquo Esta praacutectica ha permitido multiplicar de manera exponencial el nuacutemero de arbitrajes CIADI

Sin embargo no hay duda que al igual que en el arbitraje privado la autoshynomiacutea de la voluntad de las partes juega un papel de suma importancia en el arbitraje de inversioacuten tanto para establecer el meacutetodo de solucioacuten de controshyversias como el derecho aplicable Pero dicha autonomiacutea tiene caracteriacutesticas especiales las cuales hacen necesario un anaacutelisis particular dada la naturaleza mixta de las relaciones que se presentan en el aacutembito del arbitraje CIADI y los intereses en juego el intereacutes del comercio internacional los del Estado receptor de la inversioacuten los del inversor extranjero y los del Estado del cual es nacional dicho inversor Esto es el convenio arbitral es la base del arbitraje de inversioacuten que como todo contrato se sustenta en el consentimiento el cual en el caso de una ldquoofertardquo que ha sido otorgada por el Estado debe ser aceptada por el inversionista

Aun cuando aparentemente la determinacioacuten del consentimiento de las partes de someterse a la jurisdiccioacuten arbitral del Centro resulta un aspecto sencillo de aborshydar en funcioacuten del artiacuteculo 25(1) del Convenio de Washington las dificultades se asoman dada la amplia libertad que se le otorga a las partes para elegir el momenshyto y la modalidades de dicho consendmientoldquoldquo En efeao la praacutectica arbitral ha evidenciado infinidad de problemas a la hora de verificar cuaacuteles son los extremos que comprende el consentimiento otorgado por un Estado al someterse al CIA- DI Ademaacutes la jurisdiccioacuten del CIADI tambieacuten se rige por las condiciones del

DOCTRINA 4 7

Agreements United Nations New York and Geneva 2009 httpwwwunctadorgendocswebdi- aeia20097_enpdf [Consulta 20 de febrero 2010]

21 Pauisson Jan ldquoArbitration without Privityrdquo IC SID Review-Foreign Investment Law Journal vol 10 2 Washington 1995

22 Garcia Rodriguez I La proteccioacuten op cit p 77

instrumento mediante el cual las partes (Estado-Inversor) deciden someter detershyminadas controversias a dicho mecanismo Esto es el consentimiento expresado al ratificar el Convenio no es el consentimiento exigido por este uacuteldmo para llevar una controversia al CIADI el que requiere de una expresioacuten separada mediante imo o maacutes actos a traveacutes de los cuales conste inequiacutevocamenterdquo

Por ello se analizan los mecanismos a traveacutes de los cuales el Estado manifiesta su consentimiento tomando en cuenta sus particularidades En definitiva se aborshydan los aspectos maacutes discutidos en la praacutectica arbitral vinculados con el consenshytimiento como lo son las modalidades de manifestacioacuten por parte del Estado la nocioacuten misma de inversioacuten la cual delimita la jurisdiccioacuten ratione materiae y la problemaacutetica en torno a la interpretacioacuten del consentimiento estatal

1 Modalidades de manifestacioacuten del consentimiento por parte del Estado

Si bien el Convenio de Washington exige que el consentimiento debe ser otorgado por escrito por las partes en disputa no hay indicacioacuten sobre el meshycanismo que debe ser utilizado para estos efectos En la praacutectica el Convenio se interpreta como la expresioacuten de una extensa libertad sobre las modalidades para otorgar el consentimiento por parte del Estado y condiciones sui generis para su perfeccionamiento dado que en muchos casos se requeriraacute de la inshytervencioacuten posterior del inversor para entender que las partes se han sometido vaacutelidamente a la jurisdiccioacuten arbitral CIADI

El consentimiento de las partes para someterse al procedimiento arbitral CIADI tradicionalmente se ha otorgado en un acuerdo uacutenico Este acuerdo puede adopshytar la forma de una claacutensula compromisoria si las partes lo adoptan en el contrato de inversioacuten con el objetivo de prever el meacutetodo de solucioacuten de sus controversias futuras o de un compromiso si tal manifestacioacuten de voluntad no se realiza hasta que la diferencia respecto a la operacioacuten de inversioacuten se producerdquo El CIADI


23 Eudoro A Olguiacuten vs Paraguay (Caso CIADI nuacutem ARB985) decisioacuten sobre jurisdiccioacuten del 08082000 laudo del 26072001 paacuterrafo 20

24 Suele diferenciarse entre laquoclaacuteusula arbitralraquo y laquocompromisoraquo Se afirma que la claacuteusula arbitral consshytituye una condicioacuten anexa al contrato la cual se establece con el objeto de someter todas o algunas diferencias que se susciten con relacioacuten eacuteste mientras que el compromiso se celebra despueacutes de inishyciado el proceso pero siempre antes de haberse dictado la sentencia de primera instancia Esto es la claacuteusula arbitral se refiere a un conflicto que eventualmente puede surgir mientras que el compromiso se refiere a una controversia actual Tambieacuten se ha dicho que la claacuteusula arbitral es un pre-contrato que fija geneacutericamente el objeto del arbitraje mientras que el compromiso constituye un contrato que determina el objeto del arbitraje especiacuteficamente En el presente anaacutelisis utilizamos la expresioacuten acuerdo o convenio arbitral para abarcar ambas expresiones indistintamente

ofrece a los Estados y a los inversores modelos de claacuteusulas las cuales se clasifican en generales y especialesldquoreg Sin embargo en la praacutectica el arbitraje en materia de inversiones extranjeras no encuentra su fundamento en las tradicionales claacuteusulas arbitrales incorporadas en un contrato

La incorporacioacuten del arbitraje CIADI en la legislacioacuten sobre promocioacuten y proteccioacuten de inversiones de los Estados se ha constituido en una praacutectica habitual admitida por el Centro Esta modalidad en la mayoriacutea de los casos constituye una oferta de consentimiento por parte del Estado para someter sus diferencias en materia de inversioacuten a la jurisdiccioacuten del Centro Esta oferta no produce ninguacuten efecto hasta que no es aceptada por escrito por el inversor de acuerdo con las particularidades que disponga cada legislacioacuten o simplemente se cumpliraacute con este requisito iniciando un procedimiento arbitral ante el CIADI mientras la legislacioacuten se encuentre vigente Esto uacuteltimo resulta de suma importancia ya que encontraacutendonos ante una oferta unilateral del Esshytado receptor eacutesta podraacute ser modificada en cualquier momento mediante un cambio legislativo A menos que el inversionista hubiere aceptado la oferta de consentimiento antes del cambio legislativo en cuyo caso el Estado estaraacute obligado a arbitrar la controversialdquoldquo

Encontramos varios ejemplos de ldquoofrecimiento unilateralrdquo por parte del Esshytado en las legislaciones sobre inversioacuten extranjera Asiacute en Ecuador la Ley de Promocioacuten y Garantiacutea de Inversiones establece la posibilidad para el Estado y los inversionistas extranjeros de someter las controversias que se suscitaren por la aplicacioacuten de dicha Ley a un tribunal arbitral constituido en virtud de tratados de inversioacuten de los cuales sea parte Ecuador (artiacuteculo 3 2 )ldquoldquo Por su parte la Ley de Inversioacuten Extranjera de Guatemala tambieacuten admite la posibilidad de someter a arbitraje internacional ldquo las diferencias que pudieren surgir en materia de inversiones entre un inversionista extranshyjero y el Estado de Guatemala sus dependencias y otras entidades estatalesrdquo si un tratado en vigor para Guatemala asiacute lo permite (artiacuteculo 11)ldquoreg Otro ejemplo lo encontramos en la Ley de Inversiones de Paraguay seguacuten la cual todos los ldquoinversionistas nacionales y extranjeros asiacute como las entidades del Estado incluyendo los entes autaacuterquicos y las demaacutes entidades de derecho puacuteblico que contrataren con el inversor extranjerordquo podraacuten consentir en

d o c t r i n a 49

25 httpicsidworldbankorg26 Este uacuteltimo supuesto se planteo en el asunto Middle East vs Egipto (Caso CIADI nuacutem ARB843)

laudo del 1204200227 Ley No 46 RO219 del 1912199728 Decreto 9-98 del Congreso del 20021998

someter sus diferencias a ldquotribunales arbitrales nacionales o internacionales de conformidad con las normas legales nacionales e internacionales pertishynentesrdquo (artiacuteculo 9)

En ellas es posible diferenciar dos grandes grupos de ofertas por parte del Estashydo un primer grupo en el cual las expresiones de voluntad del Estado constitushyyen un consentimiento ldquoavanzadordquo por parte del Estado receptor y un segundo grupo en el cual los teacuterminos de dicha legislacioacuten no permiten considerarla como una oferta de consentimiento Asiacute la praacutectica arbitral ha venido admishytiendo que bajo algunas leyes el consentimiento es considerado una oferta a ser aceptada tan pronto como el inversionista extranjero registre una inversioacuten Sin embargo en algunos casos puede resultar muy difiacutecil identificar la verdadera naturaleza de una ldquoofertardquo de consentimiento realizada por el Estado de someshyterse al arbitraje CIADI a traveacutes de su legislacioacuten interna

En todo caso la aceptacioacuten del inversor debe hacerse por escrito ya sea antes de la iniciacioacuten del procedimiento arbitral CIADI o con la interposicioacuten de la solicitud de iniciacioacuten del procedimiento A menos que la ley nacional estashybleciera alguna forma especiacutefica o condicioacuten especial paacutera el otorgamiento de tal aceptacioacuten por parte del inversor supuesto en el cual tal forma o condicioacuten deberaacute cumplirse para que sea considerado como vinculante el consentimienshyto para ambas partes Otra forma mediante la cual el inversor puede expresar su aceptacioacuten de someterse al procedimiento arbitral del Centro podriacutea ser a traveacutes de una notificacioacuten al gobierno del Estado receptor o de una solicitud de autorizacioacuten de una inversioacuten En fin lo que se trata es de verificar la exshypresioacuten del consentimiento de ambas partes

En este punto es necesario hacer una mencioacuten especial a la Ley de Promocioacuten y Proteccioacuten de Inversiones venezolana (1999)rsquo cuyo artiacuteculo 22 establece lo siguiente

Las controversias que surjan entre un inversionista internacional cuyo paiacutes

de origen tenga vigente con Venezuela un tratado o acuerdo sobre prom oshy

cioacuten y proteccioacuten de inversiones o las controversias respecto de las cuales sean aplicables las disposiciones del Convenio C onstitutivo dei O rganism o

M uitilaterai de Carantiacutea de Inversiones (O M C I-M IC A ) o del Convenio soshy

bre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales

5 0 REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLIacuteTICAS - UCV N raquo 136

29 Ley N deg 11791 de 6 de diciembre de 199130 SO B vs Repuacuteblica Eslovaca (Caso CIADI nuacutem ARB974) decisioacuten sobre jurisdiccioacuten del

2405199931 Decreto Ley N deg 356 de fecha 03101999

de otros Estados (C IA D I) seraacuten sometidas al arbitraje internacional en los teacuterminos del respectivo tratado o acuerdo si asiacute eacuteste lo establece sin perjuishycio de la posibilidad de hacer uso cuando proceda de las viacuteas contenciosas contem pladas en la legislacioacuten venezolana vigente

Esta foacutermula ha sido objeto de interpretacioacuten tanto por parte del Tribunal Sushypremo de Justicia venezolano como de dos tribunales arbitrales CIADI Por una parte la Sala Constitucional decide el recurso de interpretacioacuten de la norma contenida en el uacutenico aparte del artiacuteculo 258 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Bolivariana de Venezuela referido a que ldquoLa ley promoveraacute el arbitraje la conciliacioacuten la mediacioacuten y cualesquiera otros medios alternativos para la solucioacuten de conflictos rdquo mediante sentencia N deg 1541 del 17 de octubre de 2008 pero ademaacutes la Sala considera necesario interpretar el contenido del aniacuteculo 22 de la Ley sobre Promocioacuten y Proteccioacuten de Inversiones a la luz del texto constitucioshynal con la finalidad de analizar si en dicho artiacuteculo existe una oferta unilateral de arbitraje La Sala concluye que la Ley no contiene en siacute misma una manishyfestacioacuten unilateral general de sometimiento al arbitraje internacional sino que remite al contenido de los tratados internacionales como el Convenio Constishytutivo del Organismo Multilateral de Garantiacutea de Inversiones (OMGI-MIGA) el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI) o tratados bilaterales sobre promocioacuten y proteccioacuten de inversiones para determinar la procedencia del arbitraje

Por su parte en los laudos arbitrales dictados con ocasioacuten de la resolucioacuten de objeciones sobre jurisdiccioacuten al arbitraje CIADI los respectivos tribunales arbishytrales concluyen que del anaacutelisis de ldquotoda la Ley no puede llegarse a la conclusioacuten de que debe interpretarse que lo dispuesto en el artiacuteculo 22 entrantildea el consenshytimiento de Venezuela a someter a arbitraje todas las posibles controversias que encuadren en el aacutembito del Convenio del CIADIrdquo regldquo Nos referimos a los casos Mobil Corporation Venezuela Holdings BV y otros y Cemex Caracas Invesshytments BV y Cemex Caracas II Investments BV ambos contra Venezuela en los cuales se considera que el texto del artiacuteculo 22 de la Ley sobre Promocioacuten y Proteccioacuten de Inversiones es ldquooscurordquo y ldquoambiguordquo y en consecuencia no pueshyde concluirse que Venezuela otorgoacute unilateralmente consentimiento al arbitraje del CIADI de manera general Por lo cual ldquoese artiacuteculo no sirve de base para determinar la competencia del Tribunalrdquo en los casos antes mencionadosregreg

d o c t r i n a 51

32 Mobil Corporation Venezuela Holdings BV y otros vs Venezuela (Caso CIADI N deg ARB0727) decisioacuten sobre jurisdiccioacuten del 10062010 paacuterrafo 123 y Caso CEM EX v Venezuela (Caso CIADI N deg ARB0815) decisioacuten sobre jurisdiccioacuten del 30122010 paacuterrafo 120

33 Caso Mobil Venezuela paacuterrafos 139-140 y Caso CEM EX paacuterrafos 137-138

Tambieacuten el Estado puede manifestar su voluntad de someter las diferencias en materia de inversioacuten a los procedimientos del CIADI a traveacutes de un tratado ya sea bilateral o multilateralrsquo En la actualidad en su gran mayoriacutea se trata de TBIs con claacuteusulas de resolucioacuten de controversias Inversor-Estado cuya oferta deberaacute ser aceptada por parte del inversor extranjero para que pueda existir un consentimiento bilateral

El consentimiento que un Estado otorga en un tratado para resolver las diferencias con el inversor nacional de otro Estado Contratante mediante el arbitraje CIADI cubre perfectamente el requisito del inciso final del artiacuteshyculo 25(1) del Convenio de Washington de manifestar su consentimiento por escrito Soacutelo habraacute que analizar el alcance de dicho consentimiento del Estado para determinar si la oferta realizada por eacuteste le otorga al inversor el derecho al arbitraje con la sola aceptacioacuten de la oferta o por el contrario se exige que las partes deban celebrar un pacto arbitral de manera expresa una vez surgida la controversia Tambieacuten debemos hacer referencia a las claacuteusulas sobre solucioacuten de controversias incluidas en los capiacutetulos de invershysiones de los TLC s de las cuales la maacutes utilizada hasta los momentos es la contenida en el TLCA N

Pero iquestqueacute forma debe revestir el consentimiento para someterse a un arbitraje CIADI con arreglo a un tratado La respuesta dependeraacute de la redaccioacuten de las claacuteusulas de resolucioacuten de controversias de estos tratados las cuales variacutean considerablemente tanto en funcioacuten del mecanismo de perfeccionamiento de la ldquoofertardquo de consentimiento realizada por el Estado como de las condiciones o requisitos que deben cumplirse antes de acceder al arbitraje

Esta oferta de consentimiento realizada por el Estado en un tratado de inshyversioacuten generalmente va acompantildeada de una serie de condiciones que hay que cumplir previamente al inicio del arbitraje Por lo general los tratados establecen tres condiciones o escalones en relacioacuten jeraacuterquica para acceder al arbitraje un periacuteodo de negociaciones para la solucioacuten amistosa agotamiento de los recursos jurisdiccionales ante los tribunales nacionales del Estado recepshytor y finalmente arbitraje


34 Remiro Brotons Antonio Derecho Internacional Puacuteblico II Derecho de iexclos Tratados Madrid Tecnos 1997 pp 97-145

35 Fernaacutendez Masiaacute E Tribunales nacionales op cit p 24 Wendlandt M ldquoSGS v Philippinesrdquo op cit pp 551-552

2 La nocioacuten de inversioacuten objeto del consentimiento de las partes en el arbitraje CIADI

La definicioacuten de inversioacuten incluida en los T B Irsquos tiene una importancia fundashymental para la determinacioacuten de la jurisdiccioacuten objetiva de un tribunal arbitral establecido con arreglo a esas disposiciones Si bien en el arbitraje de inversioacuten la materia seraacute arbitrable si estamos ante un ldquoinversorrdquo que ha realizado una ldquoinshyversioacutenrdquo en los teacuterminos fijados por las partes La expresioacuten del consentimiento de las partes sobre lo que entenderaacuten por inversioacuten en la praacutectica se asimila a un asunto de arbitrabilidad aunque debe analizarse de manera diferente cuando estamos en presencia de un tratado o frente a un contrato En todo caso la arshybitrabilidad se debe determinar tanto rationepersonae como ratione materiae- es decir atendiendo a queacute personas pueden acceder al arbitraje (fiacutesicas o juriacutedicas el Estado y sus entes) y queacute cuestiones pueden ser objeto de arbitraje (seguridad social fiscal administrativo penal etc)

En virtud de la necesaria definicioacuten de inversioacuten para determinar la jurisshydiccioacuten del CIADI si esta nocioacuten no se encuentra en una claacuteusula especiacuteshyficamente convenida sino maacutes bien en una disposicioacuten de una ley interna o un T B I los aacuterbitros deben verificar en cada caso si el litigio estaacute en relacioacuten directa con una inversioacuten Por ello debemos tener en cuenta que son las partes las llamadas a delimitar la nocioacuten de inversioacuten en sus expreshysiones de consentimiento En consecuencia la nocioacuten de inversioacuten pasa a ser un punto medular para comprender las dimensiones del problema que nos ocupa ya que sobre la base de esta definicioacuten podremos establecer si nos encontramos ante una controversia susceptible de ser sometida a la ju shyrisdiccioacuten arbitral CIADI toda vez que se encuentre dentro de la gama de circunstancias que las partes han consentido que se entenderaacute como tal Esto es el consentimiento dado por el Estado estaacute en funcioacuten de su definicioacuten de inversioacuten en otras palabras la definicioacuten de inversioacuten parece absorbida por el consentimiento de las partes

Si la claacuteusula arbitral se encuentra incorporada en un tratado de inversioacuten se requiere una revisioacuten maacutes detallada sobre las materias arbitrables para lo cual se hace necesario atender a los aacutembitos personal material territorial y temporal de cada tratado de inversioacuten para saber si las diferencias caen bajo su campo de proteccioacuten Y en particular debe analizarse el alcance de la claacuteusula del tratado de inversioacuten relativa a la solucioacuten de controversias Inversor-Estado para dilucishydar si las diferencias se refieren al incumplimiento de un contrato de inversioacuten o

DOCTRINA 53

36 Garciacutea Rodriacuteguez I La proteccioacuten op cit p 77

al incumplimiento del tratadoregldquo Las controversias relativas a la interpretacioacuten y aplicacioacuten de los TBIs son aspectos reservados a los Estados Parte por lo cual no entran dentro del reacutegimen de resolucioacuten de conflictos que estamos analizando

En teacuterminos generales puede resultar muy faacutecil determinar la existencia de una inversioacuten Por ejemplo nadie discute que la construccioacuten y operacioacuten de una central eleacutectrica es una inversioacuten Para esta hipoacutetesis una referencia al sentido corriente de lo que constituye una inversioacuten es suficiente y no hay necesidad de un anaacutelisis maacutes complejo Sin embargo en ocasiones la naturaleza de la operacioacuten econoacutemica es menos evidente y es maacutes difiacutecil de determinar si estashymos o no ante una inversioacuten

La ausencia de una definicioacuten de inversioacuten en el Convenio del Washington ha llevado a los tribunales del CIADI a ofrecer interpretaciones autoacutenomas y en consecuencia han desarrollado una amplia gama de teoriacuteas en torno a la nocioacuten de inversioacuten pero ninguna de ellas parece prevalecer La ldquojurisprudenshyciardquo sobre el tema puede clasificarse en dos grupos principales a saber el ldquoenshyfoque de caracteriacutesticas tiacutepicasrdquo typical characteristics approach) y el ldquoenfoque jurisdiccionalrdquo jurisdictional approach) El primero considera a la inversioacuten como un conjunto de elementos la presencia de todos o algunos de ellos indishycan la existencia de una inversioacuten El segundo identifica una serie de requisitos formales que deben cumplirse para que una operacioacuten pueda calificarse como inversioacuten La existencia de estos enfoques ha traiacutedo como consecuencia la falta de coherencia en la ldquojurisprudenciardquo y la falta de previsibilidad acerca de si un tribunal CIADI podriacutea aceptar la jurisdiccioacuten en un caso determinado En opinioacuten de la doctrina es necesario identificar las ventajas de cada uno de estos enfoques y posteriormente establecer una ldquojurisprudenciardquo uniforme sobre la nocioacuten de inversioacuten todo ello en pro de una solucioacuten viable al problemaregreg

En general las disposiciones de un tratado soacutelo se aplicaraacuten a las inversiones una vez que se les haya permitido establecerse en el Estado receptor Por ello cada vez es maacutes comuacuten encontrar tratados de inversioacuten en los cuales una vez enunciados los supuestos que constituyen una inversioacuten extranjera tienden a incluir una lista de exclusiones Sin embargo la praacutectica arbitral nos advierte sobre la conveniencia de establecer patrones que permitan al inteacuterprete idenshytificar claramente cuando no se encuentra ante una inversioacuten amparada por el texto convencional invocado


37 Garciacutea Rodriacuteguez I La proteccioacutenop cit pp 269-27038 Vargiu Paolo ldquoBeyond Hallmarks and Formal Requirements A ldquoJurisprudence Constantrdquo on the

Notion o f Investment in the Icsid Conventionrdquo The Journal o f World Investment amp Trade Vol 10 5753-768 Suiza 2009

Sin embargo algunos tratados pueden hacerse extensivos a los derechos preshyvios al establecimiento con lo cual se elimina o restringe significativamente el derecho del Estado receptor a seleccionar las inversiones y escoger las maacutes apropiadas para las prioridades nacionales o para proteger las ldquo industrias inshycipientesrdquo mediante la prohibicioacuten de inversiones en determinados sectores Lx)s derechos previos al establecimiento pueden hacerse aplicables en general con sujecioacuten a ciertas excepciones expresas (como se hizo en el TLCA N ) o lishymitarse a sectores especiacuteficos (como se hizo en el AGCS de la O M C) Sea cual fuere el enfoque elegido si un determinado sector o actividad estaacute cubierta por la nocioacuten de inversioacuten el Estado receptor debe permitir a los inversionisshytas extranjeros gozar del derecho de establecer su inversioacuten cuando quieran pero una vez alliacute debe cumplir con los requisitos del Estado receptor en las mismas condiciones otorgadas a los operadores nacionales semejantes

La nocioacuten de inversioacuten recogida en el artiacuteculo 25(4) del Convenio de Washshyington se hace depender de la voluntad de las partes son estas las que tienen la potestad para definir queacute se entiende por inversioacuten Ademaacutes esto se sentildeala en el Informe de los Directores en los siguientes teacuterminos ldquono ha sido consideshyrado necesario definir el teacutermino ldquoinversioacutenrdquo teniendo en cuenta que el hecho de que el consentimiento de las partes constituye una condicioacuten esencial y teniendo en cuenta que el mecanismo por el cual los Estados Contratantes pueden si lo desean indicar de antemano las categoriacuteas de litigios que estashyriacutean o no dispuestos a someter al Centrordquo rsquo reg Recordemos que el Convenio de Washington tan soacutelo alude a la nocioacuten de inversioacuten extranjera en su art 25(1) cuando afirma que la jurisdiccioacuten objetiva (ratione materiae) del Centro se extiende a ldquolas diferencias de naturaleza juriacutedica que surjan directamente de una inversioacutenrdquo La ausencia de definicioacuten fue intencionada entre otras razoshynes para no limitar la posibilidad de someter al Centro disputas sobre formas de inversioacuten desconocidas hasta la fecha^reg

Las caracteriacutesticas de la inversioacuten extranjera han sido extraiacutedas de la praacutectica arbitral y sus elementos se han ido definiendo fundamentalmente a partir de los casos Fedax N V vs Venezuela Salini Costruttori SpA y Italstrade

DOCTRINA 55

39 Informe de los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstruccioacuten y Fomento acerca del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados paacuterrafo 23 lthttpicsidworldbankorggt

40 Peacuterez Escaloacutenalas Susana ldquoOperaciones de control societario ante el arbitraje internacional en mateshyria de inversiones extranjeras notas a propoacutesito del caso Camuzzi International vs Repuacuteblica argentishyna [en liacutenea] R ED U R 8 diciembre 2010 p 113 httpwwwuniriojaesdptosddtedurnumero8 perezescalonapdf [Consulta 20 de junio 2011]

41 Fedax N V vs Venezuela (Caso CIADI nuacutem ARB963) decisioacuten sobre jurisdiccioacuten del 11071997

SpA VS Marruecos^ldquo y Joy Mining Machinery Limited vs Egipto^reg Sin duda la revisioacuten de la praacutectica y la doctrina internacional nos permite extraer por lo menos cuatro caracteriacutesticas para identificar una inversioacuten^ En efecshyto una inversioacuten implica contribucioacuten de capital o activos (aportacioacuten de recursos) un proyecto de cierta duracioacuten la presencia de riesgos inherentes al negocio y la contribucioacuten significativa al desarrollo econoacutemico del Estado receptor En teacuterminos generales estas caracteriacutesticas se han convertido en pashyraacutemetros de anaacutelisis para determinar cuaacutendo los tribunales arbitrales estaacuten en presencia de una inversioacuten y ello ha sido acogido en particular a partir del caso Salini con lo que se ha dado en llamar el ldquoTest Salinirdquo reg En el asunto Phoenix se han antildeadido dos requisitos los activos deben invertirse de conforshymidad con las leyes del Estado receptor y de buena feldquo Aiiacuten cuando en otros casos se ha despreciado su consideracioacutenldquo Sin embargo en otros casos como Biwater G auff vs Repuacuteblica Unidad de Tanzania se ha considerado que dishycha prueba es riacutegida e inflexible^reg

En nuestra opinioacuten la determinacioacuten de paraacutemetros objetivos que permiten identificar cuando estamos ante una inversioacuten a la luz del Convenio de Washingshyton y el tratado de inversioacuten o la legislacioacuten interna que resulteacute aplicable auacuten no han sido resueltos En ninguacuten caso se trata de una tarea sencilla dada la amplitud


42 Salini Costruttori S p A and Italstiade SpA vs Marruecos (Caso CIADI nuacutem ARB004) decisioacuten sobre jurisdiccioacuten del 23072001 ver texto franceacutes en Journal du droit International 129196 Juris- Classeur Francia 2002 y traduccioacuten inglesa en International Legal M aterials nuacutem 42 2003 p 609 tambieacuten en IC SID Review-Foreign Investment Law Journal nuacutem 6 2004 p 400

43 Joy Mining vs Egipto (Caso CIADI nuacutem ARB0301) laudo sobre jurisdiccioacuten del 0608200444 Chatterjee Charles ldquoWhen pre-investment or development costs may or may not be regarded as part

of ldquoinvestmentrdquo under anide 25 (1) o f the ICSID Conventionrdquo The Journal opXorld Investment vol 4 5909-924 Suiza 2003

45 Entre las decisiones que utilizan el ldquoTest Salinirdquo se encuentran Fedax Joy Mining Machinery Limited vs Egipto (Caso CIADI nuacutem A R B0311) laudo 06082004 Bayindir vs Pakistaacuten (Caso CIADI nuacutem ARB0329) decisioacuten sobre jurisdiccioacuten del 14112005 paacuterrafos 100-102 cjr Yala Faiouk ldquoThe notion o f ldquoinvestmentrdquo in ICSID case law a drifting jurisdictional requirementrsquo Some ldquounshyconventionalrdquo thought on Salini SC S and Mihalyrdquo Journal o f International Arbitration vol 22 2105-126 Holanda 2005

46 Phoenix Action LTD Claimant vs Repuacuteblica de Checa (Caso CIADI nuacutem ARB065) laudo del 15042009 paacuterrafo 141

47 ldquoEstos dos criterios sin embargo no se pertinentes para el caso en cuestioacuten En el presente caso el proyecto de construccioacuten de Toro cumple con los requisitos considerados necesarios por este Tribunal es decir una contribucioacuten por el inversor el riesgo de la rentabilidad una duracioacuten considerable y una contribucioacuten sustancial al desarrollo econoacutemico del Estado receptorrdquo Toto Costruzioni CeneraJi SpA vs Libano (Caso CIADI nuacutem ARB0712) decisioacuten sobre jurisdiccioacuten del 08092009 paacuterrafo 86

48 Biwater Cauff (Tanzania) Ltd vs Repuacuteblica Unida de Tanzania (Caso CIADI nuacutem ARB0522) laushydo del 24072008 paacuterrafo 314 Veacutease UNCTAD ldquoLatest Developments in Investor-State dispute settlementrdquo [en lineaj IIA Monitor No 1 (2009) International Investment Agreements UNCTA D W EBDIAELA20096Revl Naciones Unidad Nueva York y Cinebra 2009 p 2 httpunctad chendocswebdiaeia20096_enpdf [Consultada 30 de junio 2010J

de los teacuterminos empleados en los nuevos tratados de inversioacuten Al relacionar la nocioacuten de inversioacuten directamente con la arbitrabilidad de las materias a la luz de la claacuteusula arbitral CIADI su anaacutelisis se hace obligatorio

3 Interpretacioacuten del consentimiento

La interpretacioacuten no es una tarea exclusiva de los oacuterganos jurisdiccionales del Estado es tambieacuten una tarea de los tribunales arbitrales internacionales que conocen de las disputas Inversor-Estado en materia de inversioacuten especialshymente cuando se trata de establecer el sentido de los teacuterminos utilizados en un contrato en los tratados las legislaciones internas y la costumbre internashycional Es esta precisamente la funcioacuten de la ldquojurisprudenciardquo como fuente del Derecho internacional seguacuten el artiacuteculo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia la de interpretar el Derecho

Dado que las definiciones y principios previstos en los tratados de inversioacuten en su gran mayoriacutea han quedado abiertos la labor de interpretacioacuten del trishybunal arbitral suele ser ardua Asiacute el tribunal arbitral soacutelo tiene jurisdiccioacuten si el demandante califica como ldquoinversorrdquo y si ha sido afectada una ldquoinversioacutenrdquo de acuerdo con los teacuterminos en los cuales ha quedado expresado el consentishymiento por el cual se atribuye jurisdiccioacuten al CIADI a la luz del Convenio de Washington

El problema sobre coacutemo debe interpretarse un tratado de inversioacuten ha sido resuelto de manera diferente por los tribunales arbitrales CIADI Algunos argumentan que el tratado debe interpretarse a favor de la soberaniacutea del Esshytadoreg Para otros la interpretacioacuten debe hacerse a favor de la proteccioacuten del inversionista como lo dejoacute ver el tribunal en el caso SG S Socieacuteteacute Geacuteneacuterale de Surveillance SA vs Filipinas en el cual se considero que siendo el TBI un tratado para la promocioacuten y proteccioacuten de inversiones de acuerdo con su preaacutembulo tiene por fin ldquocrear y mantener condiciones propicias para las inshyversiones que realice un inversionista en el territorio de otrordquo rsquoreg Una posicioacuten intermedia aboga por una ldquointerpretacioacuten equilibradardquo como la sostenida en el caso El Paso Energy International Company vs Argentina al considerar que toda interpretacioacuten debe tener en cuenta tanto la soberaniacutea del Estado como la responsabilidad de eacuteste de crear un marco adaptable y en evolucioacuten

DOCTRINA 57

49 Es esta la posicioacuten adoptada por EEUU en sus defensas ver por ejemplo caso Methanex bajo las reglas de la CN U D M I laudo sobre jurisdiccioacuten del 07082002

50 SGS Socieacuteteacute Geacuteneacuterale de Surveillance SA vs Filipinas (Caso CIADI Nuacutem ARB026) decisioacuten sobre jurisdiccioacuten del 29012004 paacuterrafo 116

para el desarrollo de las actividades econoacutemicas y tambieacuten la necesidad de proteger la inversioacuten extranjera y su flujo constante En el mismo sentido el rechazo por una interpretacioacuten exclusivamente a favor del inversionista se hizo eco en la decisioacuten del caso Noble Ventures Inc vs Rum ania En nuestra opinioacuten siguiendo el caso Aguas del Tunari SA vs Bolivia en aplishycacioacuten de la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados (en adeshylante Convencioacuten de Viena) el tratado deberaacute interpretarse de la siguiente manera primero considerar el sentido del vocablo del texto del tratado bajo anaacutelisis (artiacuteculo 31) segundo confirmar la interpretacioacuten resultante (artiacuteshyculo 32) y tercero aplicar esa interpretacioacuten al caso concreto Esto es a su sentido ordinario o corriente no en abstracto ni aisladamente sino en el contexto del tratado

Entre los posibles problemas de interpretacioacuten de los tratados de inversioacuten se ubican (i) aquellos vinculados con los teacuterminos especiacuteficos que se utilizan en los mismos y a los que en ocasiones se les atribuye una definicioacuten particular (ii) los problemas derivados de los textos plurilinguumles con expresiones que no alcanzan una traduccioacuten exacta en los distintos idiomas en que se redacta el tratado y (iii) los conceptos juriacutedicos indeterminados que dejan un amplio margen a la interpretacioacuten

En el primer problema vinculado con la definicioacuten de los teacuterminos empleados por el propio tratado en materia de inversioacuten fundamentalmente se presenta en dos grandes aacutembitos ambos con incidencia directa en la interpretacioacuten del consentimiento Son estas las definiciones de ldquoinversioacutenrdquo e ldquoinversorrdquo ya que dependeraacute de la definicioacuten que cada texto atribuya a estos teacuterminos para establecer iquestQueacute se protege y a iquestQuieacuten se protege

En cuanto al problema de textos plurilinguumles salvo que uno de los textos prevalezca sobre el otro la diferencia de sentido de un teacutermino se resolveraacute conforme a lo previsto en los artiacuteculos 31 y 32 de la Convencioacuten de Viena y si esto no fuera posible ldquose adoptaraacute el sentido que mejor concilia esos textos habida cuenta del objeto y del fin del tratadordquo (artiacuteculo 34) Pero aun asiacute el problema de interpretacioacuten puede subsistir sobre todo porque no existe una autoridad judicial comuacuten para realizar una interpretacioacuten uniforme vaacutelida y

5 8 REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURIacuteDICAS Y POLITICAS - UCV Nraquo 136

51 El Paso Energy International Company vs Argentina (Caso CIADI nuacutem ARB0315) decisioacuten sobre jurisdiccioacuten del 27042006 paacuterrafo 76

52 Noble Ventures Inc vs Rumania (Caso CIADI nuacutem ARB0111) laudo del 12102005 paacuterrafos 59-62 disponible en httpllitalawuviccaldocumentslNoblepdf

53 Aguas del Tunari SA vs Bolivia decisioacuten sobre jurisdiccioacuten del 21102005 paacuterrafo 9354 Garciacutea Rodriacuteguez I La proteccioacuten op cit p 171

aceptada por las autoridades de los dos Estados Parteregreg Un ejemplo sobre la importancia de la interpretacioacuten derivada de los idiomas en que se redactan los tratados la encontramos en el caso Elettronica Sicula (ELSI) vs Italiaregldquo llevado ante la Corte Internacional de Justicia en el cual el problema de inshyterpretacioacuten consintioacute en la equivalencia de los teacuterminos utilizados en el conshytrato redactado en dos versiones italiano e ingleacutes (ldquoespopiazionerdquo y ldquotakingrdquo o ldquodirittirdquo e ldquointerestsrdquo) La Corte consideroacute que ambos textos eran igualmente auteacutenticos y que el tribunal no teniacutea que pronunciarse sobre su interpretacioacuten ya que cada uno de ellos disponiacutea de un contenido concreto en su respectivo ordenamiento juriacutedico y que las partes en la negociacioacuten consintieron en ello

Por uacuteltimo los problemas de interpretacioacuten de los conceptos juriacutedicos indeshyterminados juegan un importante papel en la interpretacioacuten de los tratados de inversioacuten y en especial por la existencia de disposiciones como la claacuteusula de la nacioacuten maacutes favorecida y las implicaciones que ha tenido en el arbitraje internacional en virtud de las consideraciones sobre su extensioacuten o no a las claacuteusulas de resolucioacuten de controversias Inversor-Estado lo cual puede incidir en la interpretacioacuten del consentimiento otorgado por el Estado de someterse al arbitraje CIADI

En concreto en el tema que nos ocupa la interrogante puede resumirse en la siguiente foacutermula iquestDebe interpretarse el consentimiento del Estado de soshymeterse al arbitraje CIADI de manera restrictiva o en sentido amplio Ante los tribunales arbitrales CIADI frecuentemente se ha planteado la necesidad de dilucidar las posiciones encontradas entre las partes en litigio en relacioacuten al aspecto planteado en la interrogante que hemos formulado supra En nushymerosos laudos mdashque van desde el caso Holiday Inns hasta el caso Tradex vs Albania incluidos los casos AM CO (1983) SOABI (1988) y SPP Middle East (1988)- se ha insistido en la necesidad de interpretar la intencioacuten real de las partes teniendo en cuenta las circunstancias y se han negado a considerar la soberaniacutea como un factor limitante del consentimiento de un Estado para someterse a arbitraje

Si bien son las partes las que a traveacutes de su consentimiento deciden cuaacuteles controversias someteraacuten a arbitraje le corresponde al tribunal arbitral detershyminar cuaacutel es el alcance del consentimiento que han otorgado las partes y en consecuencia cuaacuteles son las controversias que las partes sometieron a la juris-

DOCTRINA 59

55 Idem56 Sentencia del 20071989 veacutease extracto en IC SID Reviewmdash Foreign Investment Law Journal vol

4330-375 Washington 1989

diccioacuten del Centro En esta determinacioacuten el tribunal deberaacute sujetarse a los principios de interpretacioacuten previstos en la Convencioacuten de V iena

Para determinar las verdaderas intenciones de las partes el tribunal debe exashyminar las expectativas de eacutestas teniendo en cuenta el acuerdo en su totalidadrsquo reg Sin embargo la determinacioacuten de estas legiacutetimas expectativas no es habitualshymente una tarea faacutecil por lo cual el claro establecimiento de los extremos o aspectos de la negociacioacuten que desean dirimirse en caso de conflicto ante un tribunal CIADI facilitariacutea enormemente la labor interpretativa de los aacuterbitros

Es importante resaltar dada la naturaleza convencional del sistema CIADI los problemas que podriacutean suscitarse en caso de que el tribunal arbitral se atribuyera amplios poderes interpretativos sobre la voluntad de las partes de someterse a la jurisdiccioacuten arbitral del Centro Asiacute como los requisitos neceshysarios para que dicho consentimiento sea eficaz y en consecuencia despliegue los efectos queridos por ambas partes

4 Claacuteusula de la nacioacuten maacutes favorecida

Si a la problemaacutetica de una definicioacuten amplia de inversioacuten en los tratados de inversioacuten le antildeadimos la posibilidad de aplicarle la Claacuteusula de la Nacioacuten maacutes Favorecida (en adelante CN M F) la incertidumbre de los Estados recepshytores frente a las eventuales controversias que podriacutean surgir y ser calificada como derivadas ldquodirectamente de una inversioacutenrdquo se convierte en un oceacuteashyno de dimensiones impredecibles Por ello los tratados de inversioacuten modelo de EEUU y Canadaacute expresamente excluyen la definicioacuten de inversioacuten del aacutembito de proteccioacuten de la CN M F con el propoacutesito de evitar una posible extensioacuten de la jurisdiccioacuten del CIADI a supuestos no deseados A su vez esta exclusioacuten expresa encuentra su fundamento en la conducta predominante de los tribunales arbitrales CIADI los cuales se inclinan por seguir la misma metodologiacutea de anaacutelisis de las controversias contractuales entre particulares en los conflictos Inversor-Estado por lo cual son proclives a considerar que la C N M F abarca todas aquellas materias que no han sido expresamente excluishydas por las partes

La doctrina advierte sobre la ldquoinconsistente interpretacioacuten por parte de los trishybunales CIADIrdquo en la extensioacuten de la CNM F a las disposiciones referidas a los

60 REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURIacuteDICAS Y POLIacuteTICAS - UCV Nlaquo 136

57 Sociedad Anoacutenima Eduardo Vieiia vs Chile (Caso CIADI nuacutem ARB047J laudo del 21082007 paacuterrafos 189-190

58 Amco vs Indonesia laudo del 25091983 paacuterrafo 14 veacutease texto en IC SID Reports 1389 Washshyington 1984

meacutetodos de solucioacuten de controversias y en particular las consecuencias que ello puede ocasionar al sistema arbitral de inversioacuten en su conjuntordquoregldquo Con lo cual esta nueva faceta de la claacuteusula impone un estudio retrospeaivo de sus principios su enunciado y su objetivo pero dicha perspectiva no es el resultado de un cambio sustancial en el enunciado de la claacuteusula sino en la valoracioacuten que los aacuterbitros Estados e inversionistas han hecho de ellaldquoldquo Ante esta realidad iquestCuaacutel es la naturashyleza de dicha ventaja iquestPuede una disposicioacuten de procedimiento ser importada viacutea CNM F A priori esta claacuteusula interactuacutea con las disposiciones de fondo y nada prohiacutebe que lo haga con las disposiciones de procedimiento Entonces iquestcuaacuteles son los liacutemites de la CNM F Eacutestos obedecen unos a su namraleza (principio ejusdem generis) y otros a su estructura (teacuterminos usados en la redaccioacuten)ldquo

Por su naturaleza el mecanismo de la CN M F siempre implica un incremento de las protecciones y otorgar un status maacutes favorable a menos por supuesto que una nacioacuten desee renegociar tratados existentes o establecer excepciones especiacuteficas a los beneficios otorgados por un nuevo tratado Debido a su larga historia y amplio uso no pueden existir dudas en cuanto a la legitimidad del mecanismo de la CN M F Se presume que cuando una nacioacuten incluye una o maacutes disposiciones sobre la nacioacuten maacutes favorecida en un tratado lo hace intencionalmente y a fin de reconocer que estaacute ofreciendo a los inversores del otro Estado signatario del tratado en cuestioacuten (asiacute como a otras naciones cuyos tratados contienen CN M F) tratamiento y proteccioacuten maacutes favorables acordados en virtud de tratados futuros En consecuencia como con cualshyquier otra disposicioacuten importante las naciones que negocian C N M F deben hacerlo consciente y diligentemente y expresar de la manera maacutes clara posible el alcance y las limitaciones que se pretenden derivar de dicho compromiso Cuando surge una controversia es responsabilidad de los tribunales analizar el lenguaje especiacutefico de cada disposicioacuten de un tratado con arreglo a las normas de Derecho internacional para lo que deben procurar interpretar lo mejor posible la intencioacuten expresada por las partesldquoldquo encontraacutendose en este aspecto los liacutemites de la C N M F vinculados a su estructura

Por todo lo anterior es forzoso afirmar que no estaacute clara la relacioacuten entre la C N M F y los mecanismos de resolucioacuten de disputas en el Derecho interna-

DOCTRINA 61

59 Ostachi Elizabeth D ldquoLas claacuteusulas de la nacioacuten maacutes favorecida en las decisiones de los tribunalesarbitralesrdquo La Ley antildeo LXXIV nuacutem 2 martes 05012010

60 Herrera Ramiacuterez Viviana ldquoEfectos sorpresivos de la claacuteusula de la nacioacuten maacutes favorecida (CNM F) en materia de inversiones extranjerasrdquo p 45 disponible en httpumiwusergioarholedaeduco

61 Ibidem p 4262 Tza Yap Shum vs Peruacute (Caso CIADI nuacutem ARB076) decisioacuten sobre jurisdiccioacuten del 19062009

paacuterrafo 196

cional de las inversiones La interrogante principal en este aacutembito se presenta sobre la necesidad de determinar si la CN M F que se incluye en los tratados de inversioacuten comprende las disposiciones en materia de arreglo de controversias En la praacutectica esta claacuteusula ha sido usada por los inversores extranjrsquoeros con propoacutesitos jurisdiccionales y en algunos casos se les ha concedido la razoacuten Los fundamentos esgrimidos por los demandantes consisten sustancialmente en los siguientes (i) el T B I donde se estipula la jurisdiccioacuten CIADI no permite el acceso directo del inversor al arbitraje pero contiene la claacuteusula de la nacioacuten maacutes favorecida (ii) la C N M F es alegada para cubrir todos los aspectos del trashyto justo y equitativo que se le deben a la inversioacuten bajo el tratado incluyendo el mecanismo de resolucioacuten de disputas (iii) por referencia de la C N M F la jushyrisdiccioacuten CIADI puede hacerse valer si otros tratados de inversioacuten celebrados entre el Estado receptor y un tercer Estado disponen acceso directo al CIADI

Los tribunales CIADI han adoptado dos puntos de vista opuestos frente a los alegatos de los inversores extranjeros ya sea que se considere que la CN M F puede modificar el consentimiento otorgado por el Estado o que la misma no es capaz de producir dicho efecto ya que no aplica a los aspectos procesales sino exclusivamente a los aspectos sustantivos En unos casos se ha considerado que la disposicioacuten referente al arbitraje internacional Inversor-Estado contenida en los TBIs ldquoconstituye un incentivo y un mecanismo de proteccioacuten importante para los inversores extranjerosrdquo y en consecuencia se encuentra cubierto por la CNM F a menos que expresamente dicha claacuteusula la excluya En otras palabras una CN M F redactada en teacuterminos generales all matters) incorpora salvo estishypulacioacuten expresa en contrario las claacuteusulas de arreglo de controversiasrdquo Mienshytras que en otros casos los tribunales arbitrales defendieron la tesis contrariardquo


63 Maffezini vs Espantildea decisioacuten sobre jurisdiccioacuten del 25012000 laudo del 13112000 y decisioacuten sobre rectificacioacuten del laudo del 31012001 paacuterrafo 56 cfr Sutton Stephen D ldquoEmilio Augustin Maifezini v Kingdom o f Spain and the ICSID Secretary-Generals Screening Powerrdquo Arbitration International vol 21 1113-126 Inglaterra 2005 cfr tambieacuten Teitelbaum Ruth ldquoWhorsquos afraid of Maffezini Recent developments in the interpretation o f Most Favored Nation Clausesrdquo Journal o f International Arbitration vol 22 3225-238 Holanda 2005 Diez-Hochleitner Javier ldquoEl arbitraje internacional como cauce de proteccioacuten de los inversores extranjeros en los APPRISrdquo [en liacutenea] http wwwuriacomesp actualidad_juridicanl l02art4pdf [Consulta 20 de febrero 2008] En el mismo sentido Siemens vs Argentina en particular en el paacuterrafo 102 el tribunal consideroacute que ldquoEl acceso a estos mecanismos [de solucioacuten de diferencias] es parte de la proteccioacuten otorgada en virtud del Tratado Forma parte del trato a las inversiones extranjeras y a los inversores y de las ventajas que se obtienen a traveacutes de la claacuteusula de la nacioacuten maacutes favorecidardquo (agregado nuestro) Caso Siemens decisioacuten sobre jurisdiccioacuten del 03082004 paacuterrafo 102 Teemed vs Estados Unidos Mexicanos (Caso CIADI nuacutem ARB (AF)002) laudo del 29052003 paacuterrafo 122 Camuzzi vs Argentina (Caso CIUDI nuacutem ARB037) decisioacuten sobre jurisdiccioacuten del 11052005 paacuterrafos 130 y ss Gas Natural SD G SA vs Argentina (Caso CIADI nuacutem ARB0310) decisioacuten sobre preguntas preliminares sobre jurisdiccioacuten del 17062005 paacuterrafo 34 lthttpwwwasil0rgpdfsGasNatvArgentinapdfgt

64 Salini Costruttori SpA and Italstrade SpA vs Marruecos (Caso CIADI nuacutem ARB004) decisioacuten

Se han introducido excepciones al principio de extensioacuten de la CNM F tanto a los aspectos sustantivos como procesales la exigencia del agotamiento de los recursos internos (condicioacuten prevista en el Convenio del CIADI artiacuteculo 26) la observashycioacuten de la claacuteusula de ldquobifurcacioacuten del caminordquo (la decisioacuten de someterse a detershyminada jurisdiccioacuten es ldquodefinitiva e irrevocablerdquo y no puede ignorarse mediante la invocacioacuten de la CNM F) la designacioacuten de una institucioacuten arbitral especiacutefica y el acuerdo de someterse a un sistema de arbitraje institucionalizado que incorpore reglas de procedimiento precisas Estas consideraciones fueron a utulo indicativo el Tribunal antildeade que para identificar una situacioacuten de poliacutetica puacuteblica es necesashyrio saber diferenciar ldquoentre la legiacutetima extensioacuten de derechos y beneficios mediante la aplicacioacuten de la claacuteusula por una parte y la alternativa nociva de tratar de aplishycar diversos tratados para alterar los objetivos de poliacutetica en que se fundamentan algunas disposiciones especiacuteficas por la otrardquoldquoreg Si se atiende al principio seguacuten el cual lex specialis derogat legem generalem la CNM F no podriacutea desconocer las estipushylaciones contractuales especiacuteficamente convenidas entre las partesldquoldquo

En vista de la ausencia de un criterio uniforme en esta materia la revisioacuten de los tratados de inversioacuten debe abarcar la claacuteusula de la nacioacuten maacutes favorecida evitando su consagracioacuten general ya sea para establecer cuaacuteles son los aacutembitos amparados por la misma o en algunos casos cuaacuteles materias se encuentran excluidas del amparo de dicha claacuteusula

En nuestra opinioacuten la respuesta a la cuestioacuten sobre la extensioacuten de la CN M F depende de la interpretacioacuten de la respectiva claacuteusula del tratado de inversioacuten de acuerdo con las reglas generales de interpretacioacuten consagradas en la Conshyvencioacuten de Viena En definitiva el lenguaje de la claacuteusula juega un importante rol en la determinacioacuten de su contenidoldquoldquo En este sentido se afirma que no cabe una solucioacuten aprioriacutestica ya que no es posible decidir en general que las claacuteusulas de nacioacuten maacutes favorecida son eficaces en una clase de situaciones mientras que no lo son en otro caso En efecto cada claacuteusula ldquoes un mundo que exige una interpretacioacuten individualizada para determinar cuaacutel es su aacutemshybito de aplicacioacutenrdquo ldquoreg

DOCTRINA 63

sobre jurisdiccioacuten del 23072001 Flama Consortium Limited vs Bulgaria (Caso CLADI Nuacutem ARB0324) decisioacuten sobre jurisdiccioacuten del 08022005 Telenor Mobile Communications AS vs Hungra (Caso CIADI nuacutem ARB0415) laudo sobre jurisdiccioacuten del 13092006

65 MafFezini vs Espantildea decisioacuten sobre jurisdiccioacuten del 25012000 paacuterrafo 6366 Herrera Ramiacuterez V ldquoEfectos sorpresivosrdquo op cit p 4767 En el mismo sentido Valenti Mara ldquoThe most favored nation clause in BITs as a basic for jurisdicshy

tion in foreign Investor- Host State arbitrationrdquo Arbitration International vol 24 3447-465 Inglashyterra 2008

68 Tza Yap Shum vs Peruacute (Caso CIADI nuacutem ARB076) decisioacuten sobre jurisdiccioacuten del 19062009 paacuterrafo 198

IV CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INVERSIOacuteN EXTRANJERA

En todo caso cuando se trata de determinar la jurisdiccioacuten para la resolucioacuten de una controversia Inversor-Estado en materia de inversioacuten debemos tener en cuenta que eacutesta depende de una serie de elecciones efectuadas por el invershysor extranjero La primera decisioacuten a considerar es si el inversor desea obtener compensacioacuten legal para tratar de conseguir indemnizacioacuten por el incumshyplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado receptor La proacutexima cuestioacuten consiste en determinar cuaacuteles derechos deberiacutean ser reclamados los contractuales o los derivados de un tratado Si existe un tratado multilateral o bilateral entre el Estado receptor y el Estado del cual es nacional el inversor este uacuteltimo podraacute exigir el respeto de los derechos derivados del mismo Si el inversor decide ejercitar los derechos derivados del tratado se enfrenta entonshyces a ulteriores elecciones importantes En primer lugar deberaacute seleccionar entre los diversos derechos otorgados a los inversores por el tratado aquellos que respaldan su derecho de reparacioacuten respecto al Estado receptor en el conshytexto de la controversia en concreto En segundo lugar si bien el tratado tiene claacuteusulas detalladas de resolucioacuten de controversias que preveacuten un complejo proceso de resolucioacuten de las mismas se requiere que el inversor elija la mejor viacutea en atencioacuten a la naturaleza muacuteltiple de las claacuteusulasrdquo

En el sistema CIADI se preveacuten diversas formas de finalizacioacuten del procedishymiento arbitral cuando las partes convinieren antes que se dicte un laudo en avenirse respecto de la diferencia o en poner teacutermino al procedimiento (Regla de Arbitraje 43) cuando una de las partes solicite que se ponga teacutershymino ai procedimiento sin la oposicioacuten de la otra parte (Regla de Arbitraje 44) por abandono de la instancia cuando las partes dejan de intervenir en el procedimiento durante seis meses consecutivos u otro plazo que puedan acorshydar (Regla de Arbitraje 45) y mediante laudo respecto del cual no se hayan ejercido recursos Si se trata de un laudo dictado en el marco del Convenio de Washington soacutelo se admiten los recursos que preveacute el Convenio esto es aclaratoria revisioacuten y anulacioacuten (artiacuteculos 50 al 52) En cambio si se dicta en el marco del Mecanismo Complementario o por un tribunal ad hoc se sujeta a los recursos que admita la legislacioacuten del Estado sede del tribunal arbitral

Tambieacuten es importante destacar que el proceso de reconocimiento y ejecucioacuten del laudo variacutea seguacuten su origen Si se trata de un laudo emitido por un tribunal CIADI es aplicable el artiacuteculo 54 que ordena la ejecucioacuten del laudo ldquocomo si se


69 Cremades B M y Cairos D J A ldquoLa seguridad juriacutedica de las inversiones extranjeras La proteccioacuten contractual y de los tratadosrdquo Revista DeCita Derecho del Comercio Internacional nuacutem 022004 Zavalia Argentina 2004

tratara de una sentencia firme dictada por un tribunal de ese Estadordquo bastando al efecto que el interesado acompantildee copia certificada por el Secretario General El Estado condenado siempre podraacute alegar inmunidad de ejecucioacuten sujeto a la legislacioacuten del Estado que debe ejecutar el laudo En cambio cuando el laudo ha sido dictado conforme al Mecanismo Complementarioldquoldquo o las Reglas de la CN U D M I la cuestioacuten del reconocimiento y ejecucioacuten se sujeta a lo que estashyblezca a ese respecto el Estado donde los mismos se pretenden ejecutarldquo

El poder de un tribunal CIADI se extiende hasta ordenar resultados espeshyciacuteficos Esta conclusioacuten se sigue de los trabajos preparatorios del Convenio de Washington asiacute como de la praacutectica internacional Se trata de un poder inherente a la jurisdiccioacuten del tribunal arbitral no existe argumento para que un tribunal exhorte a un Estado a realizar determinada conducta sin que esto afecte el ejercicio de los derechos soberanos del Estado Esto es un laudo pueshyde imponer una obligacioacuten en teacuterminos no monetarios en teacuterminos de una obligacioacuten dirigida a realizar un acto puntual o para abstenerse de hacerlo Al mismo tiempo es posible que las partes puedan restringir el poder del tribunal arbitral ordenando ciertas formas de alivioldquoldquo

DOCTRINA 65

1 Controversias contractuales y controversias basadas en tratados

Uno de los aspectos maacutes controversiales en el Derecho internacional de las inversiones es la relacioacuten entre las controversias contractuales y las controshyversias amparadas en los tratados la presencia de diversos puntos de vista irreconciliables entre siacute hace necesario su anaacutelisis con el objeto de integrar approaches proporcionados por la ldquojurisprudenciardquo y la doctrina especializada Es por ello que el debate ante la jurisdiccioacuten arbitral CIADI comienza por esshytablecer la diferencia entre demandas basadas en contratos contractual claims) y las demandas basadas en tratados trcaty claims) ya que en la praacutectica lo que suele suceder es que existen hechos comunes que pueden encuadrar en ambas categoriacuteas o en su caso seraacuten muy difiacuteciles de deslindar

70 Artiacuteculo 20 del Reglamento del Mecanismo Complementario exige que la sede del tribunal sea en un Estado Parte de la Convencioacuten de Nueva York el artiacuteculo 213 establece que el laudo se entiende dicshytado en el lugar de la sede el Tribunal Todo esto porque la Convencioacuten de Nueva York en su artiacuteculo 13 permite a los Estados al ratificar la Convencioacuten basados en la reciprocidad manifestar que limita las obligaciones que contiene a los laudos que provengan de Estados Parte

71 Rueda Garda Joseacute Angel ldquoLa aplicabilidad del Convenio de Nueva York al arbitraje de inversiones efectos de las reservas al ldquoConveniordquo [en liacutenea] Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2010) Vol 2 1 203-232 httpwwwuc3mescdt [Consulta 15 de mayo 2011]

72 Schreuer Christoph H ldquoNon-pecuniaty remedies in ICSID arbitrationrdquo Arbitration International vol 20 4325-332 Inglaterra 2004

Las relaciones juriacutedicas en torno a la inversioacuten extranjera normalmente nacen de un contrato de inversioacuten entre el inversor y el Estado receptor de la invershysioacuten en el cual se establecen los derechos y obligaciones para ambas partes y se le concede al inversionista una serie de garantiacuteas a su inversioacuten Estos contratos suelen incluir una claacuteusula de resolucioacuten de controversias mediante la cual las partes regulan como resolveraacuten las diferencias que surjan entre ellas con relacioacuten al desarrollo del contrato en cuestioacuten

Por lo general cuando un inversor extranjero inicia un procedimiento arbitral basaacutendose en un TBI en vigor entre el Estado receptor y el Estado del cual es nacional el inversor el Estado demandado suele alegar la existencia de una claacuteusula contractual a favor de los tribunales internos del Estado receptor y en consecuencia la renuncia al arbitraje internacionalrsquorsquo En este escenario si nos encontramos ante una inversioacuten establecida a traveacutes de un contrato y amparada por un tratado de inversioacuten iquestPodraacute una reclamacioacuten derivada del incumplimiento del contrato de inversioacuten estar cubierta por la claacuteusula de resolucioacuten de controversias del tratado de inversioacuten

La respuesta dependeraacute de los teacuterminos ertlos cuales estos aspectos han quedashydo resueltos por los Estados Parte en el tratado de inversioacuten Esto es cuaacutel es el alcance de la manifestacioacuten de consentimiento otorgado por eacutestos en relacioacuten con las materias que han decidido someter al mecanismo de resolucioacuten deacute controversias pactado Aunque en teoriacutea esto parece muy claro en la praacutectica arbitral CIADI este asunto no se encuentra resuelto dadas las divergencias que pueden observarse en las decisiones arbitrales dictadas a lo largo de la historia de esta institucioacuten

En todo caso el tribunal deberaacute determinar si los reclamos formulados encuashydran en las categoriacuteas de reclamos sobre los que el CIADI tiene jurisdiccioacuten enrsquo virtud del Convenio de Washington y el tratado de inversioacuten respectivo y en caso afirmativo determinar si le corresponde su conocimiento

La regla general que debe orientar al inteacuterprete en esta materia es que las claacuteusulas de resolucioacuten de controversias contenidas en un tratado de inversioacuten se aplican cuando un inversionista reclama la violacioacuten de una garantiacutea conshytenida en dicho instrumento internacional Para que una claacuteusula de solucioacuten de controversias de un tratado internacional abarque las controversias que se plantean entre un inversor extranjero y el Estado receptor en el marco de un contrato concluido entre ambos debe quedar claramente establecido en la_ claacuteusula del propio tratado de inversioacuten Sin embargo existe cierta tendencia


73 Fernaacutendez Masiaacute E Tribunales nacionalesop cit p 41

a considerar que cuando el tratado de inversioacuten establezca simplemente que el mecanismo de solucioacuten de controversias se aplica respecto de ldquocualquier conflicto sobre inversionesrdquo se entiende que abarca tanto las reclamaciones derivadas del tratado como las derivadas del contrato de inversioacuten a menos que las partes hubieren pactado en el contrato de inversioacuten de manera exshyclusiva y excluyente un mecanismo de resolucioacuten de controversias estrictashymente contractuales Ademaacutes si bien esta parece ser la tendencia general no deben perderse de vista expresiones contenidas en los tratados de inversioacuten en las cuales se hacen mayores precisiones y en especial cuando se refieren a ldquocualquier controversia de naturaleza puacuteblicardquo en cuyo caso no se entienden comprendidas las disputas contractualesldquo

En otras palabras la interpretacioacuten de la claacuteusula de resolucioacuten de controvershysias incluida en el tratado determinaraacute si el consentimiento por escrito otorgashydo por las partes preveacute la posibilidad de elevar los reclamos contractuales a la categoriacutea de reclamos amparados por el tratado

En todo caso en nuestra opinioacuten es importante atender al texto del tratado de inversioacuten en cuestioacuten y bajo las reglas de interpretacioacuten previstas en la Convencioacuten de Viena no desvirtuar la intencioacuten de las partes contratantes con una interpretacioacuten amplia que se aleje de los objetivos perseguidos con la suscripcioacuten del texto bajo anaacutelisis

2Objecioneacutes a la jurisdiccioacuten del CIADI vinculadas con el consentimiento

El artiacuteculo 25del Convenio de Washington establece las bases de la jurisdiccioacuten del CIADI y la praacutectica arbitral nos permite extraer cuaacuteles deben ser los paraacutemeshytros a seguir por un tribunal arbitral A los uacutenicos fines de determinar su jurisshydiccioacuten deben examinarse los siguientes extremos que la diferencia sea entre un Estado Contratante y un nacional de otro Estado Contratante del Convenio de Washington y que la parte demandante tengan legitimacioacuten ius standi) para acshytuar en este proceso (jurisdiccioacuten subjetiva) que se trate de una controversia de naturaleza juriacutedica que surja directamente de una inversioacuten (jurisdiccioacuten objetishyva) que las partes hayan expresado por escrito su consentimiento de someterse a arbitraje y especiacuteficamente al arbitraje del CIADI (criterio atributivo de jushyrisdiccioacuten) y que se haya dado cumplimiento con los demaacutes requisitos exigidos tanto por el Convenio de Washington como por el tratado de inversioacuten (por

DOCTRINA 67

74 Savarese Eduardo ldquoInvestment Treaties and the Investors Right to Arbitration between Broaden- ing and Limiting ICSID Jurisdictionrdquo The Journal ofWorld Investment amp Trade vol 7 3 409-410 Suiza 2006

ejemplo un TBI) la ley del Estado reœptor o el contrato de inversioacuten seguacuten sea el caso para acceder a este tipo de arbitrajersquo El CIADI ejerce funciones de secretariacutea al servir de apoyo a los tribunales arbitrales que se constituyen por las partes para llevar a cabo cada procedimiento Esto es el CIADI en siacute mismo no arbitra la disputa dicha funcioacuten le corresponde a los tribunales arbitrales

El Convenio de Washington dispone de un procedimiento en tres fases para determinar la competencia del Centro el registro de la demanda en la Seshycretariacutea General la decisioacuten del tribunal sobre su propia competencia y una comisioacuten ad hoc para resolver sobre la nulidad o validez de la decisioacuten arbitral por razoacuten de competencia Esto es se plantea la posibilidad de alegar ante una comisioacuten ad hoc que el asunto no es competencia del CIADI pero soacutelo cuanshydo el tribunal arbitral se hubiere excedido de sus competencias en el laudo dictado al efecto La aceptacioacuten y registro de la demanda arbitral por parte de la Secretariacutea General no resuelve definitivamente el asunto de la jurisdiccioacuten ya que el demandado puede alegar que el asunto no entra dentro de la compeshytencia del Centro El tribunal arbitral es el uacutenico competente para determinar su propia competencia (artiacuteculo 411) Asiacute el registro soacutelo produce el efecto

de no dejar a la pretensioacuten manifiestamente fuera de la jurisdiccioacuten del CIADI pero sin prejuzgar la competencia del tribunal arbitral para considerar que la demanda entra o no en el aacutembito competencial del Centro

Son varias las objeciones vinculadas con el consentimiento de las partes de someterse a la jurisdiccioacuten arbitral CIADI que se han logrado identificar en los laudos emitidos por el CIADI Hemos considerado que son objeciones vinculadas con el consentimiento ya que el convenio o pacto arbitral soacutelo se entiende celebrado entre ciertos sujetos para dirimir determinadas controvershysias y a partir de una fecha determinada Esto es partiendo de la clasificacioacuten de las objeciones de falta de jurisdiccioacuten vinculadas con las partes la mateshyria y el tiempo AdicionaJmente se analizaraacuten las objeciones a la jurisdiccioacuten fundadas en la alegacioacuten de varias claacuteusulas de resolucioacuten de controversias contenidas en contratos tratados de inversioacuten o leyes internas

Como sabemos todo convenio o pacto arbitral en el arbitraje Inversor-Estado al amparo del Convenio de Washington para que sea eficaz debe encontrarse celebrado entre un Estado Contratante y un nacional de otro Estado Contrashytante del Convenio de Washington Es importante sentildealar que auacuten cuando

6 8 REVISTA DE IA FACULTAD DE CIENCIAS JURIacuteDICAS Y POLIacuteTICAS - UCV Nraquo 136

75 LG8iacuteE Energy Corp LG amp E Capital Corp and LG amp E International Inc vs Argentina (Caso CIA- DI Nuacutem ARB021) decisioacuten sobre responsabilidad del 03102006 y laudo del 25072007

76 Holiday Inns SA y otros vs Marruecos (Caso CIADI nuacutem ARB721) procedimiento suspendido por acuerdo de las panes en virtud de la Regla de Arbitraje 43 (1) orden del Tribunal del 17101978

exista un consentimiento claro y por escrito si el Estado del cual es nacional el inversionista o el Estado Parte en la diferencia no son Estados contratantes del Convenio de Washington no podraacute iniciarse un procedimiento de arbitraje ante el C IA D Ildquoldquo Se pueden presentar problemas si a la hora de plantearse el caso ante el CIADI no se cumple algunos de los requisitos de jurisdiccioacuten subjetiva antes mencionada Los casos pueden estar vinculados con uno de los Estados Parte del Convenio de Washington o con el inversor nacional de otro Estado Contratante

Cuando se hace referencia a las objeciones a la jurisdiccioacuten CIADI vinculadas con los Estados Parte del Convenio de Washington debemos atender a dos aspectos fundamentales por una parte la incidencia de la falta de ratificacioacuten del Convenio por parte del Estado receptor o por parte del Estado del cual es nacional el inversor y por la otra a las condiciones de arbitrabilidad subjetiva

En todos los tratados de inversioacuten se define el concepto de ldquoinversorrdquo incluyenshydo tanto a las personas fiacutesicas como a las juriacutedicas Por lo general se trata de dos aspectos los tipos de entidades que pueden considerarse como inversores y los criterios para determinar la nacionalidad del inversor en virtud de que el tratado soacutelo se aplica a los inversores que tenga la nacionalidad de otro Estado Parte

Las objeciones a la jurisdiccioacuten arbitral CIADI vinculadas con el inversor conshysisten en determinar si quien inicia un arbitraje ante el CIADI puede ser conshysiderado un nacional de otro Estado Contratante Esto es la problemaacutetica gira en torno a la determinacioacuten de la nacionalidad de la persona que realiza la inshyversioacuten para lo cual debe distinguirse entre persona natural y persona juriacutedica La nocioacuten de ldquoinversorrdquo es un tema fundamental en los tratados de inversioacuten ya que soacutelo quien califica como tal puede encontrarse protegido por el tratado en cuestioacuten Ademaacutes cuando el Estado ha realizado una oferta de consentimiento de someter las disputas que surjan con relacioacuten a una inversioacuten a la jurisdiccioacuten arbitral CLADI no lo hace frente a un nuacutemero indiscriminado de personas

Cuando se trata de la jurisdiccioacuten ratione materiae el tribunal arbitral deberaacute establecer si la reclamacioacuten planteada por el demandante se enmarca dentro de esta manifestacioacuten del consentimiento del demandado de someterse al arbitrashyje CIADI Las objeciones a la jurisdiccioacuten que suelen presentarse vinculadas

DOCTRINA 69

77 Sin embargo desde el antildeo 1978 el CIADI dispone de las Reglas del Mecanismo Complementario las cuales permiten que las disputas que no reuacutenan el requisito de arbitrabilidad subjetiva puedan ser sometidas a un procedimiento de arbitraje ante el Centro Asi las disputas en las cuales el Estado parte en la disputa o el Estado cuyo nacional es parte en la controversia -pero no ambos- no sea Estado conshytratante del Convenio o disputas que no surjan directamente de una inversioacuten pueden ser sometidas a arbitraje CIADI seguacuten estas Reglas

con estos aspectos consiste en discutir siacute la reclamacioacuten planteada es una ldquodifeshyrencia de naturaleza juriacutedicardquo y si estaacute surge ldquodirectamente de una inversioacutenrdquo en los teacuterminos del artiacuteculo 25(1) del Convenio de Washington si la controshyversia versa sobre materias que han sido excluidas por el Estado demandado de conformidad con el artiacuteculo 25(4) del Convenio o bien si el demandado no cumplioacute con los condicionamientos previstos en el mecanismos de resolucioacuten de controversias pactado o en su caso existe maacutes de un mecanismo convenido entre las partes contenido en instrumentos distintos

En cuanto a la jurisdiccioacuten ratione temporis para que CIADI pueda tener jurisdiccioacuten la demanda debe ser sometida a la consideracioacuten del Centro despueacutes de la fecha en que las partes manifestaron su consentimiento Este criterio se refiere tanto al aacutembito temporal de aplicacioacuten del tratado como al cumplimiento de los plazos establecidos en la claacuteusula de resolucioacuten de conshytroversias las cuales han sido examinadas por los tribunales CIADI a traveacutes de la interpretacioacuten de las claacuteusulas de los TBIs que utilizan la nocioacuten de ldquocontroshyversia juriacutedicardquo con el fin de fijar fronteras a la jurisdiccioacuten de los tribunales arbitrales internacionales

En esta materia la jurisprudencia CIADI asoma dos enfoques diferentes El primero es un enfoque maacutes bien tradicional que hace que la nocioacuten de conshytroversia Inversor-Estado este muy cerca a las controversias Estado-Estado desde esta perspectiva dos conductas opuestas se manejan con el fin de afirmar la existencia de una controversia Para el segundo y maacutes moderno enfoque las controversias sobre inversiones pueden evolucionar con el tiempo y cambiar su naturaleza de modo que las diferentes controversias juriacutedicas pueden ocushyrrir en diferentes contextos legales Este segundo enfoque es bienvenido en la medida en que pone de relieve la fragmentacioacuten del Derecho internacional de inversiones y el impacto innovador de la gran red de TBIs en la jurisdiccioacuten ratione temporis de los tribunales internacionalesreg

Por uacuteltimo en cuanto a la excepcioacuten a la jurisdiccioacuten del tribunal arbitral basada en la existencia de otra claacuteusula de eleccioacuten de foro entre las partes es necesario aclarar que para que la misma prospere eacutesta debe vincular a las mismas partes y referirse a los mismos asuntos y necesariamente contener oblishygaciones contrapuestas en cuanto al foro elegido por las partes Luego el trishybunal arbitral deberaacute entrar a analizar queacute efecto tiene la claacuteusula de eleccioacuten de foro invocada sobre su competencia En efecto esta excepcioacuten se refiere a


78 Savarese Eduardo ldquoBit Clauses Bearing on the Ratione Temporis Jurisdiction o f Icsid Tribunals A Survey on the Constituent Elements o f Investor-State Legal Disputes under Bitsrdquo The Journal o f World Investment dr Trade-Vol 10 4601-616 Suiza 2009

la interrelacioacuten de claacuteusulas de seleccioacuten de foro en relaciones contractuales y la disponibilidad de mecanismos de resolucioacuten de controversias como el arbishytraje CIADI en el marco de un tratado de inversioacuten

En consecuencia del anaacutelisis de los casos anteriores es posible concluir que cuando las partes de mutuo acuerdo pacten un mecanismo de resolucioacuten de controversias distinto al CIADI este pacto podriacutea ser incompatible con la jurisdiccioacuten del Centro y producir en su caso la renuncia o modificacioacuten del mecanismo previamente establecido entre las mismas partesldquoldquo Maacutes la sola existencia de dichas claacuteusulas no crea la incompatibilidad para lo cual debeshyraacuten analizarse en cada caso concreto En la praacutectica se constata la posibilidad que tribunales arbitrales puedan conocer de controversias meramente conshytractuales sobre la base del lenguaje empleado en las claacuteusulas de solucioacuten de controversias contenida en un tratado de inversioacuten

En efecto se pueden distinguir varias claacuteusulas de solucioacuten de controversias En primer lugar aquellos tratados de inversioacuten con claacuteusulas de resolucioacuten de controversias en las cuales claramente se sentildeala que los tribunales arbitrales deben basar su competencia en la claacuteusula del tratado de inversioacuten y que soacutelo podraacuten decidir de las acciones convencionales que se fundamenten en la violashycioacuten de las obligaciones asumidas por un Estado en dicho tratado En segundo lugar los tratados de inversioacuten en los cuales las claacuteusulas de resolucioacuten de conshytroversias establecen claramente que los tribunales arbitrales son competentes para conocer tanto de las acciones convencionales como de las contractuales Este tipo de claacuteusulas logra que una uacutenica jurisdiccioacuten sea la competente para conocer de todas las acciones que puedan derivar de una controversia relativa a una inversioacuten a la vez que impide la posibilidad de procedimientos paraleshylosregldquo Un tercer grupo es aquel en el cual se distinguen claacuteusulas ldquoampliasrdquo en relacioacuten con el aacutembito material del consentimiento otorgado por el Estado en el tratado de inversioacuten

DOCTRINA 71

V BALANCE Y PERSPECTIVA

En la actualidad ha renacido cierta hostilidad de los Estados latinoamericanos frente al arbitraje pero especiacuteficamente contra el CIADI Entre las razones que se argumentan podemos mencionar tres de las maacutes preocupantes a consi-

79 Aguas del Tunari vs Bolivia (Caso CIADI nuacutem ARB023) decisioacuten sobre jurisdiccioacuten del 21102005 paacuterrafos 112-114 Aguas Argentinas vs Argentina (CIADI Caso nuacutem ARB0319) decisioacuten sobre jurisdiccioacuten del 03082006 paacuterrafo 45 bull

80 Fernaacutendez Masiaacute E Arbitraje en inversiones op cit pp 54-55

deracioacuten de los Estados demandados la semi publicidad de los litigios la falta de confidencialidad del procedimiento y la falta de confianza en los aacuterbitros Los Estados no quieren ser objeto de escaacutendalos comunicacionales y en mushychas ocasiones prefieren someter sus disputas Inversor-Estado a instituciones privadas como la Caacutemara de Comercio Internacional como en el caso veneshyzolano cuyo Estado litiga la mayoriacutea de sus casos ante esta institucioacuten arbitral

En este orden de ideas es importante destacar que Ecuador no soacutelo retiro su consentimiento en los casos vinculados con los recursos naturales tambieacuten anuncioacute que revisariacutea y reestructurariacutea los TBIs que tiene firmados con algushynos Estados latinoamericanosreg Por otra parte Bolivia notificoacute por escrito al Banco Mundial el 2 de mayo de 2007 en su condicioacuten de depositario la denuncia del Convenio de Washington conforme con lo dispuesto en el artiacuteculo 71 con lo cual queda fuera de la lista de Estados Parte del Convenio una vez transcurridos seis meses de recibida la notificacioacuten de denuncia esto es a partir del 3 de noviembre de 2007reg^

En Venezuela tambieacuten se presentan situaciones particulares ante las demanshydas de los inversores extranjeros amparados en los TBIs en vigor Asiacute ante la terminacioacuten del TBI celebrado con Paiacuteses Bajos en el 2008 Venezuela por medio de una nota de prensa dio a conocer su decisioacuten de dar por terminado el Tratado Sin embargo Venezuela continuacutea siendo parte del Convenio de Washington y los cambios de poliacuteticas econoacutemicas y legislativas han generado nuevas demandas por parte de los inversores extranjeros que se consideran afectados en sus derechos y garantiacuteas

A pesar de todas estas situaciones no cabe duda que hoy el arbitraje de inshyversioacuten forma parte de la cultural general en virtud de la intervencioacuten del Estado y la cercaniacutea de los casos planteados con el ciudadano comuacuten (servicios puacuteblicos energiacutea recursos naturales) con lo cual los casos estaacuten en los medios de comunicacioacuten y se debatan ante la opinioacuten puacuteblica Esto no es maacutes que el reflejo del auge del arbitraje de inversioacuten lo cual se debe fundamentalmente a tres razones el fenoacutemeno de la globalizacioacuten econoacutemica y la apertura de mercados la proliferacioacuten de tratados de inversioacuten entre ellos los TBIs y las crisis econoacutemicas y los cambios legislativos y de poliacutetica en los Estados recepshytores de inversioacuten


81 cfr Rodriacuteguez Jimeacutenez S ldquoEl CIADI frente rdquolt7 cit pp 237-23882 Ver Informe CIADI 2007 lthttpicsidworldbankorggt

CONCLUSIONES

El creciente desarrollo de la inversioacuten extranjera se ha visto acompantildeado por el raacutepido desarrollo de un nuevo campo del Derecho internacional que define los derechos y obligaciones entre Estados receptores e inversores extranjeros y crea procedimientos para resolver las controversias en relacioacuten con ese marco Asiacute se comienza a hablar cada diacutea con mayor fuerza del Derecho internacioshynal de las inversiones el cual tiene por objeto las relaciones Inversor-Estado y especialmente el arbitraje internacional administrado por el CIADI como un mecanismo deacute solucioacuten de controversias

El arbitraje Inversor-Estado ha evolucionado raacutepidamente el desarrollo de este importante campo del arbitraje internacional es el resultado de la creacioacuten del CIADI y los maacutes de 2500 tratados de inversioacuten la mayoriacutea de los cuales tienen su origen en los uacuteltimos veinte antildeos Este desarrollo ha generado un clima de mayor seguridad para los inversores extranjeros en el trato con los Estados recepshytores de inversioacuten y ha incentivado el crecimiento del comercio internacional

El sistema CIADI se sustenta en el consentimiento de las partes como piedra angular Esto es se requiere del comuacuten acuerdo del Estado receptor y del inshyversor extranjero para someter una diferencia a su resolucioacuten El Convenio de Washington no consideroacute a los tratados como instrumentos capaces de habilishytar la instancia arbitral al inversor extranjero Por el contrario sus disposicioshynes reflejan que la jurisdiccioacuten del Centro presupone un compromiso arbitral de naturaleza contractual concluido entre el Estado y el inversor extranjero para someter una diferencia a su resolucioacuten Sin embargo la dinaacutemica del sistema de solucioacuten de controversias Inversor-Estado demuestra que las claacuteushysulas a traveacutes de las cuales es posible acceder al arbitraje CIADI pueden estar incluidas en un tratado de inversioacuten como lo son los TBIs e incluso en la legislacioacuten interna del Estado receptor llegando a configurarse en un ldquoofertardquo de consentimiento por pane del Estado receptor la cual soacutelo requiere de la aceptacioacuten posterior del inversor para su perfeccionamiento

El arbitraje administrado por el CIADI se ha convertido en el mecanismo maacutes solicitado para resolver las controversias planteadas entre los Estados recepshytores de inversioacuten e inversores extranjeros por lo cual podriacutea considerarse el ldquojuez naturalrdquo de las inversiones extranjeras El sistema no se encuentra exento de criacuteticas maacutes debemos tener en consideracioacuten que el mismo estaacute en plena formacioacuten y como todo sistema no es perfecto Sin embargo los esfuerzos por equilibrar los valores en juego en el Derecho internacional de las inversioshynes debe constituirse en el norte de los aacuterbitros a quienes se les encomienda la resolucioacuten de controversias en materia de inversioacuten

DOCTRINA 7 3

El Estado venezolano ha aceptado con caraacutecter general la jurisdiccioacuten del CIADI respecto de todas las controversias de naturaleza juriacutedica que surjan directamente de una inversioacuten Ello se desprende de la red de TBIs a traveacutes de los cuales el Estado ha otorgado una oferta de consentimiento a los inversoshyres extranjeros para someter las disputas Inversor-Estado al arbitraje CIADI Estos tratados incluyen nociones amplias de ldquo inversioacutenrdquo en las cuales podriacutea encuadrar cualquier tipo de activo invertido por un nacional de otro Estado contratante incluso si se tratare de una persona juriacutedica constituida de conshyformidad con la legislacioacuten del Estado receptor si eacutesta se encuentra controlada por un nacional de otro Estado contratante

Si bien el mecanismo del arbitraje CIADI constituye una valiosa herramienta a la hora de enfrentar los conflictos suscitados a partir de las inversiones exshytranjeras es necesario perfeccionarlo a partir de la experiencia adquirida en estos maacutes de 20 antildeos de intensa labor


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Abstract

Arbitration in foreign investment witb special attention to tbe jurisdiction o f IC SID is part o f tbe International Law of Investment ICSID established under the Washington Convention o f 1965 has become the natural forum to hear investment disputes between States and nationals o f other States In this context the investor has ius standi to drive directly against a sovereign Stashyte without resorting to diplomatic protection Nevertheless It is questioned various aspects linked to the formation o f consent to submit to international arbitration in particular the methods and effects o f the manifestation o f conshysent by the host State It has been used in this work the method o f discourse analysis the inductive method and case analysis to extract general parameters in this area o f knowledge This review displays the increasing amount o f litishygations in the matter and the development o f a specialized jurisdiction which is independent o f the State Both of them have generated a climate o f greater security for foreign investors in dealing with host states o f investment and they have spurred the growth o f international trade

Keywords International arbitration Foreign investment ICSID Investment Treaties


INTRODUCCIOacuteN

La internacionalizacioacuten de las inversiones y el aumento sin precedentes en los flujos de inversioacuten hacia los paiacuteses en desarrollo ha estimulado el perfeccioshynamiento de mecanismos legales para atraer capitales extranjeros en beneficio del progreso nacional De ahiacute la importancia de establecer mecanismos de resolucioacuten de controversias entre el Estado receptor de la inversioacuten y el inshyversionista nacional de otro Estado distintos a los tradicionales Surge asiacute el Convenio para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados adoptado en Washington el 18 de marzo de 1965 (en adelante Convenio de Washington o el Convenio) en el cual se crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante CIADI o el Centro) con el objeto de proporcionar medios de solucioacuten de controversias como la conciliacioacuten y el arbitraje

El consentimiento en este sistema requiere de dos fases la aceptacioacuten de ser parte en el Convenio (entre Estados) y un acuerdo por escrito de someter las controversias juriacutedicas en materia de inversioacuten al CIADI (entre el Estado receptor y el inversioshynista) Cuando un inversionista pone en llincionamiento el sistema se requiere de una compleja revisioacuten de presupuestos y condiciones las cuales son produao de un



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