Análisis de las Medidas Precautelares y Cautelares de la ...
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Análisis de las Medidas Precautelares y Cautelares de la Ley Integral contra la Violencia Hacia la Mujer (Ley 779) en relación con el Código Procesal Penal y la Constitución Política de Nicaragua. Nombre de los alumnos: Br. Humberto de los Reyes Sánchez Plata Br. Ronald Rene Rocha Pérez Nombre de la tutora: Msc. Karolina Vásquez Mejía.
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Análisis de las Medidas Precautelares y Cautelares de la Ley Integral contra la Violencia Hacia la Mujer (Ley 779) en relación con el Código Procesal Penal y la Constitución Política de Nicaragua.
Nombre de los alumnos:
Br. Humberto de los Reyes Sánchez Plata
Br. Ronald Rene Rocha Pérez
Nombre de la tutora:
Msc. Karolina Vásquez Mejía.
Tema: Análisis de las Medidas Precautelares y Cautelares de la Ley Integral
contra la Violencia Hacia la Mujer (Ley 779) en relación con el Código Procesal
Penal y la Constitución Política de Nicaragua.
Planteamiento del Problema: Realizar una crítica de las medidas precautelares y
cautelares contenidas en la nueva Ley de Violencia Contra la Mujer, con plena
observancia de las garantías Constitucionales y adjetivas que son violentadas en
el proceso de destruir las barreras que no permiten la igualdad entre hombres y
mujeres.
Glosario
CEDAW- Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer
Cn- Constitución Política de Nicaragua
CPP- Código Procesal Penal
CP- Código Penal
Ley 779- Ley Integral Contra la Violencia Hacia la Mujer
LECrim-Ley Criminal Española
Índice
UCapítulo 1. Panorama histórico de las medidas precautelares y cautelares en el Derecho PenalU ................................................................................................... 1
U1.1 ASPECTOS GENERALESU ............................................................................. 1U1.2 COMUNIDAD PRIMITIVAU ............................................................................... 1U1.3 EDAD ANTIGUAU ............................................................................................. 2
U1.3.1 AtenasU...................................................................................................... 2U1.3.2 GreciaU ...................................................................................................... 2U1.3.3 RomaU ....................................................................................................... 3U1.3.4 EspañaU..................................................................................................... 3
U1.4 EDAD MEDIA.U ................................................................................................ 4U1.5 EDAD MODERNAU........................................................................................... 4
U1.5.1 FranciaU ..................................................................................................... 5U1.6 EPOCA PRECOLOMBINAU ............................................................................. 6U1.7 COMUNIDADES INDIGENAS.U ....................................................................... 6U1.8 COLONIAU........................................................................................................ 7U1.9 EPOCA CONTEMPORANEAU ......................................................................... 8
U1.9.1 Derechos de las mujeresU ......................................................................... 8U1.9.2 Modelo de Juzgamiento del Sistema InquisitivoU ...................................... 9
U1.10 ÉPOCA ACTUAL, NUESTRA LEGISLACION (NICARAGUA)U.................... 10
UCapítulo 2: Generalidades de las medidas precautelares y cautelaresU ......... 15
U2.1 CONCEPTOU ................................................................................................. 16U2.1.1 Medidas precautelares:U.......................................................................... 16U2.1.2 Medidas cautelaresU ................................................................................ 20
U2.2 Naturaleza jurídica de las medidas precautelares y cautelaresU .................... 26U2.2.1Medidas precautelaresU............................................................................ 26U2.2.2 Medidas CautelaresU ............................................................................... 28
UCapítulo 3: Principios que rigen las medidas precautelares y cautelares de la Ley 779.U ................................................................................................................ 33
U3.1 PRINCIPIO DE LEGALIDAD: (nullum crimen, nulla poena sine lege);U ........ 34U3.2 PRINCIPIO DE EQUIDAD DE GÉNEROU ...................................................... 36U3.3 PRINCIPIO DE IGUALDAD REALU ................................................................ 37U3.4 PRINCIPIO DE INTEGRALIDADU .................................................................. 39U3.5 PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMAU .......................................... 40U3.6. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDADU ...................................................... 41U3.7 PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIAU .......................................... 45
UCapítulo 4: De las medidas precautelares y cautelares de la Ley 779 y la Prisión PreventivaU ............................................................................................... 48
U4.1 TAXATIVIDADU .............................................................................................. 48U4.2 FUNCIÓN JURISDICCIONALU....................................................................... 49U4.3 PROVISIONALIDAD Y TEMPORALIDADU .................................................... 52U4.4 INSTRUMENTALIDADU ................................................................................. 54U4.5 LA PRISIÓN PREVENTIVA COMO MEDIDAS CAUTELAR DE ESPECIAL ATENCIÓNU ......................................................................................................... 60
UCapítulo 5: Derecho comparado análisis y comparación de las medidas precautelares y cautelares que han tomado otras legislaciones como la Legislación Española en materia de derecho procesal penal.U........................ 64
U5.1 LEGISLACIÓN DE ESPAÑAU ........................................................................ 65U5.2 LEYES ESPECIALES DE CARÁCTER PRECAUTORIO DE CENTRO AMERICA.U........................................................................................................... 67
U5.2.1 Legislación de Costa RicaU...................................................................... 67U5.2.2 Legislación de el SalvadorU ..................................................................... 72
5.2.2.1 Proyecto de ley especial integral para una vida libre de violencia contra las mujeres el Salvador……………………………………………………..73U5.2.3 Legislación de GuatemalaU...................................................................... 74U5.2.4 Legislación de HondurasU........................................................................ 76
U5.3 CARACTERÍSTICAS COMUNES DE LAS LEGISLACIONES DE CENTRO AMÉRICA EN MATERIA DE LEYES CONTRA LA VIOLENCIA CONTRA LA VIOLENCIA HACIA LA MUJERU .......................................................................... 79U5.4 LEGISLACIÓN DE NICARAGUAU.................................................................. 79
UCapítulo 6: Aspectos positivos y negativos de la Aplicación de las medidas Cautelares y Precautelares en la Ley 779U ......................................................... 83
U6.1 DE LOS SUJETOS ACTIVOS EN LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS PRECAUTELARES Y CAUTELARESU................................................................. 84U6.2 VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS PRECAUTELARES Y CAUTEALARES DE LA LEY 779U ..... 87U6.3 ANÁLISIS DEL CASO 001957-ORM4-2012-PN, DONDE NO SE OBSERVA LA APLICACIÓN DE MEDIDAS PRECAUTELARES ESTABLECIDAS EN LA LEY 779U .............................................................................................................. 92
Conclusiones…………………………………………………………………………..100Recomendaciones…………………………………………………………………….103
Objetivos Específicos:
1. Analizar y comprender los alcances y naturaleza de las medidas
precautelares y cautelares como mecanismo de aseguramiento pre
procesal y procesal.
2. Analizar el control y fundamento Constitucional de las medidas
precautelares y cautelares establecidas en la Ley 779”.
3. “Dar a conocer los aspectos positivos y negativos que presentan las
medidas precautelares y cautelares para el proceso”.
Objetivos Generales:
1. Mostrar el desarrollo histórico del proceso penal en relación a las medidas
precautorias en general.
2. Analizar la finalidad perseguida por las medidas precautelares y cautelares
establecidas en la ley 779.
3. Demostrar la eficacia de estas las medidas precautelares y cautelares
establecidas en la ley 779 desde su entrada en vigencia.
4. Dar a conocer las políticas adoptadas por el Estado en cuanto a la
aplicación de las medidas precautorias de la ley 779.
Introducción
El presente trabajo tiene por objeto el análisis de ciertas medidas precautelares y
cautelares que se encuentran establecidas en la nueva Ley No. 779 “Ley Integral
Contra la Violencia Hacia las Mujeres y de Reformas a la Ley No. 641, Código
Penal”, que no son acordes a la verdadera naturaleza jurídica de las medidas que
establece la doctrina procesal y la norma penal adjetiva.
En el año 2010, los datos estadísticos reportados indican un total de 89 mujeres
asesinadas, incluyendo 9 niñas en edades de 2 a 10 años, lo cual va en aumento,
se dio repuesta al clamor social de las mujeres víctimas de violencia, a fin de que
puedan tener un nuevo medio para ejercer el derecho y el deber de denunciar ante
las autoridades competentes a su agresor.
Esta nueva Ley surge como un resultado de las relaciones desiguales de poder
que han existido y perduran en la actualidad, entre hombres y mujeres en la
sociedad, y trata de crear la igualdad, mediante la aplicación de medidas que
desde el prisma constitucional y procesal adjetivo crean desigualdades, es decir,
pretende eliminar la discriminación de la mujer y el desigual trato social que esta
recibe, mediante la aplicación de normas que vulneran garantías del hombre y que
lo dejan en una posición desigual frente a la mujer. Lo anterior se presenta en la
creación dentro de la Ley, de medidas administrativas y otras jurisdiccionales, que
invaden el ámbito civil, de familia, laboral y constitucional de los hombres
genéricamente hablando.
La Ley No. 779 desde el principio consideró como único sujeto protegido, a la
mujer dentro de un contexto de violencia intrafamiliar heterosexual, lo que implica
que la protección que se pretende dar a la mujer no fue tan integral desde el
principio, pues no es cierto que solo existan relaciones heterosexuales en la
sociedad y por tanto no solo el hombre de sexo masculino, es el único que puede
tener un comportamiento dañino, agresivo y abusivo dentro de una relación, sino
que bien puede una mujer de sexo femenino que en sus adentros se sienta varón,
el tener una pareja homosexual y ejercer sobre esta algún tipo de violencia física,
psíquica, económica y en tal caso, la protección a la mujer en esta situación ad
hoc no es alcanzada por Ley en cuestión.
Dentro de esta Ley 779, se encuentran un conjunto de medidas precautelares y
cautelares, pretendiéndose con la primeras proteger a la mujer desde la
interposición de la denuncia ante la Policía Nacional, Comisaría de la Mujer o
Ministerio Público, siendo decretadas por estas mismas autoridades
administrativas que no gozan de facultad jurisdiccional para ello, y con las
segunda la protección a la mujer durante el proceso, siendo solicitadas ante el
Juez y decretadas por esta autoridad que si goza de facultades jurisdiccionales
otorgadas por la Carta Magna, como lo es nuestra Constitución Política de
Nicaragua.
Tales medidas, son discordantes para las personas que no apoyan dicha Ley,
porque consideran que estas vulneran muchos derechos Constitucionales, al ser
estas tenidas (según opinión pública) como penas anticipadas, y aplicadas de
parte de Instituciones imparciales que no gozan con la Jurisdicción reconocida por
la Constitución Política de Nicaragua para su debida aplicación, dentro del marco
del Principio de Legalidad y demás principios.
Debemos estar seguros del significado de medidas precautelares y cautelares
para determinar su alcance, entendiendo a las primeras como como aquellas
medidas que se aplicaran a la persona investigada de previo al proceso, esto con
el fin de diligenciar una buena investigación para la recolección de elementos de
convicción relacionados con el hecho denunciado y las segundas como aquellas
medidas adoptadas por Autoridad Judicial competente para asegurar el proceso,
desde su inicio hasta su ejecución, bien sea, privando de derechos
Constitucionales al acusado o resguardando los medios probatorios para
encontrar la verdad de los hechos (aunque para ello también se llegue a vulnerar
Derechos del acusado).
Cabe decir que la doctrina ha considerado también como finalidad de estas
medidas (precautelares y cautelares), procurar evitar la reiteración de los hechos,
justificando de este modo la procedencia de tales medidas con la situación
vulnerable en que se encuentra la víctima frente al presunto culpable, siempre
tomando en cuenta el alto grado de culpabilidad que arroje el proceso investigativo
y las pruebas resultantes de este.
Así mismo es punto radical de nuestro trabajo, la aplicación de tales medidas
precautelares y cautelares de parte de autoridades como el Juez, la Policía
Nacional, Ministerio Público y Comisaría de la Mujer en nuestro entorno, para
conocer sus beneficios o debilidades que se ha presentado. De tales Instituciones
analizaremos también la naturaleza de sus funciones, para determinar la
compatibilidad de estas con la facultad de aplicar las medidas restrictivas de
Derechos del investigado o acusado según sea el caso.
Nuestro trabajo lo desarrollaremos en seis capítulos. En el primer capítulo
denominado Panorama Histórico de las Medidas Precautelares y Cautelares,
desarrollaremos la cronología en que vino evolucionando el proceso penal,
pasando por las primeras ideas que se tenían sobre medidas precautelares y
cautelares, hasta llegar a la actualidad en nuestro proceso penal. En el segundo
capítulo que lleva por título “de las generalidades de las medidas precautelares y
cautelares”, haremos un enfoque sobre el concepto, naturaleza y clasificación de
tales medidas, tanto en la doctrina como en nuestra legislación nicaragüense.
En el tercer capítulo “Principios que rigen las medidas precautelares y cautelares
de la Ley 779”, destacaremos el fundamento constitucional para la regulación y
aplicación de tales medidas, así mismo, en el capítulo cuatro, “de las medidas
precautelares y cautelares de la ley 779 y la prisión preventiva”, analizaremos el
roce Constitucional de estas medidas, en relación con sus características, como
lo son; taxatividad, jurisdiccionalidad, Instrumentalidad y temporalidad, en tanto
estas medidas deben cumplir con tales características que están ligadas a los
principios expuestos en el capítulo tres.
En el Capítulo cinco, “derecho comparado análisis y comparación de las medidas
precautelares y cautelares que han tomado otras legislaciones”, analizaremos
legislaciones centroamericanas que han creado leyes contra la violencia hacia la
mujer, realizando una comparación con nuestra Ley 779.
Y en el capítulo seis, “aspectos positivos y negativos de la aplicación de las
medidas precautelares y cautelares en la Ley 779”, desarrollando aspectos que
causan incertidumbre para el acusado o investigado, al no existir criterios
uniformes a la hora de aplicar tales medidas.
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Capítulo 1. Panorama histórico de las medidas cautelares y precautelares en el derecho penal.
1.1 ASPECTOS GENERALES
Desde tiempos pasados la sociedad primitiva, hasta la edad media no se conocían
las medidas cautelares de una forma directa, por ser periodos de la historia donde
se inician a dar los primeros pasos de la formación del Estado y el Derecho. De
esta forma nos encontramos con las formaciones iniciales de normas escritas que
nos han ayudado como base y fundamento para la creación de los modernos
códigos penales. En estos periodos juega un papel de gran importancia la
costumbre que con el pasar del tiempo se convirtieron en leyes (fuente de
Derecho consuetudinario), (Mena, 2011, p. 9).
1.2 COMUNIDAD PRIMITIVA
Ha como es de suponer, durante esta época no existían normas escritas, sino que
todo estaba regulado de acuerdo a costumbres y de acuerdo a las diferentes
formas en que se había procedido en cada caso, aplicado por el poder social
sustentado. En casos de incumplimiento de estas normas originadas de la
costumbre y el buen proceder de acuerdo a esta, se castigaba con cadena
colectiva o una simple amonestación como medida subsidiaria a la expulsión del
clan o gens.
En materia Penal, existieron medidas que podrían tomarse como cautelares, entre
las cuales están: resarcir el daño, o asumir todos los castigos impuestos, cazar
para el otro grupo. Estos pueblos primitivos pasaron de ser nómadas a ser
2
Pueblos sedentarios, a pesar de no tener un derecho escrito, este era formalista,
casuístico y riguroso, posteriormente se convirtieron en normas escrita, (leyes y
códigos), (Mena, 2011, pp. 9 y 10).
1.3 EDAD ANTIGUA
1.3.1 Atenas
Los grandes precursores de este tiempo fueron Dracón y Solón, introduciendo
reformas en el Área civil y Penal, trayendo grandes avances en materia Penal en
cuanto a la introducción del ejercicio de la acción pública de parte del Estado,
cortando de este modo, la manera de hacer justicia en esa época, como lo era,
dejar a manos del ciudadano la venganza privada o individual ante la comisión de
algún delito, además orientó el Estado al juzgamiento de las faltas, así sustituye la
venganza antes dicha, por la compensación del daño causado, es así que el
código Draconiano fue una de las primeras leyes escritas. No obstante suprimió la
prisión por deuda, (Mena, 2011, p. 10).
1.3.2 Grecia
En Grecia todo giraba en torno al Rey, al Consejo de Ancianos y la Asamblea del
Pueblo, quienes llevaban a cabo actos de la naturaleza de un juicio público, pero
sin observar las categorías mínimas necesarias para proteger al acusado,
sancionando a todo aquel que ejecutaba actos que estuvieran en contra de las
costumbres practicadas en la época. Es por ello surge el procedimiento penal,
observando tales costumbres y maneras de resolver los conflictos en juicio por los
Atenienses.
De igual forma que el resto de sociedades primitivas, al iniciar tuvieron un sistema
penal muy cruel, el cual se fue humanizando conforme se estructuraba y fortalecía
el Estado, donde se aplicaban penas proporcionales a los delitos cometidos. Las
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medidas o penas corrientes fueron la multa, el destierro, la confiscación, la prisión,
excepcionalmente la muerte pero sin crueldad. Existía un proceso denominado
ostracismo, que consistía en la expulsión impuesta a ciudadanos que se
distinguían en la política, (Mena, 2011, p.10).
1.3.3 Roma
No se concebían las medidas cautelares, en el derecho Romano, a como se
concibe actualmente, pero existían instituciones, en los asuntos criminales a la
Legis Actiones, donde el Estado participaba en la litis, en las diferentes esferas de
los conflictos, como lo eran público, el Estado poseía la naturaleza de un árbitro, y
privado que surgió con posterioridad. Una vez que cayó en desuso el primero,
involucrándose en Estado solo en los casos en que el delito afectara o amenazara
el orden público y la integridad política. A diferencia de otras acciones de la ley,
podría realizarse en ausencia de Magistrado y frecuentemente en ausencia del
adversario. Se estima por algunos autores que se trataba de un recurso
excepcional, sólo utilizable en muy pocos casos determinados por la ley o por la
costumbre, (Mena, 2011, p. 11).
Más tarde en esta misma etapa, se cayó en el procedimiento inquisitivo,
iniciándose el uso del tormento que se aplicaba al acusado y aun a los testigos;
juzgaban los pretores, procónsules, los prefectos y algunos otros funcionarios. El
Proceso Penal Público revestía dos formas fundamentales: la cognitio, que la
realizaban los órganos del Estado, y la accusatio que en ocasiones estaba a cargo
de un ciudadano, (Sanchez, 1985 p. 18).
1.3.4 España
Dentro de las siete partidas sancionadas por el Rey Alfonso “el sabio”
concretamente en la tercera, procesalmente se establecía que si el demandado
enajenaba la cosa litigiosa después del emplazamiento, la enajenación era nula y
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el adquirente perdía el precio de la cosa, si tenía conocimiento previo de la
demanda. Tal medida de arraigo contemplaban las leyes de toro y la novísima
recopilación. Esto se compara con lo que hoy conocemos como el secuestro de la
cosa litigiosa que prohíbe al deudor demandado disponer del bien objeto de la
Litis, (Mena, 2011, p. 12).
En el Antiguo Derecho Español, el procedimiento penal no alcanzó un carácter
propiamente Institucional; sin embargo, en algunos ordenamientos jurídicos (fuero
juzgo) se dictaron disposiciones de tipo procesal muy importantes. Es notable el
esfuerzo de estas leyes para otorgar garantías al individuo y entre otros aspectos,
se dispuso que la justicia no se hiciera ocultamente, sino paladinamente, entre
todos, buscando en la publicidad acaso una garantía y de cierto, el ejemplo;
asimismo “que nadie sea echado de lo suyo por fuerza y sin sentencia firme”,
(Sánchez, 1985 pág. 21).
1.4 EDAD MEDIA.
Comienza a surgir con el feudalismo, en ese momento el derecho en toda Europa
deja de ser escrito, las costumbres o tradiciones que en su momento fungieron
como fuente del derecho escrito volvieron a ponderar en ese entonces, de tal
forma que no fue necesario recurrir del procedimiento judicial de profesional del
derecho, posteriormente, el derecho canónico alcanzó su razón en la edad media,
viene a regir por encima de las costumbres y estatutos locales. A criterio de Guier,
juzgaban los asuntos de los reinos (Mena, 2011, p. 19). El procedimiento era
inquisitivo; fue instaurado en España por los visigodos (código de Eurico), y
generalizado después hasta la revolución francesa, (Sanchez, 1985, p. 18).
1.5 EDAD MODERNA
A partir del siglo XII con el resurgimiento del comercio, se inician largas luchas
entre los señores feudales y los comerciantes, quienes conformaban la naciente
burguesía que aspiraba al poder. Posteriormente y con idénticas manifestaciones
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en Inglaterra y Francia, surgen las naciones modernas y con ellas la formación del
derecho estatutario, (Mena, 2011, p. 13).
Este derecho surge debido a la necesidad de ordenar el comercio y para poner un
orden entre los señores feudales y los comerciantes, en ese momento se deja a
un lado las costumbres y tradiciones, y se consagra el derecho establecido en los
estatutos, esto brindaba un mayor respaldo y evita el enriquecimiento ilícito o las
arbitrariedades que sucedían durante esta época. Evidentemente se expande la
idea de establecer estatutos a todas las demás naciones como forma de tener un
régimen jurídico estable.
1.5.1 Francia
Con el desplome jurídico del feudalismo, el 5 de agosto de 1789, en Francia se da
una transformación en concepto de derecho, al estar dirigido este a extinguir las
limitaciones feudales y promover las diplomacias sociales de la producción
capitalista. Se incorporan en el nuevo sistema jurídico, principios como:
1. La igualdad: que expresa de manera abstracto, las ambiciones de las
masas explotadas y sometidas al anterior régimen feudal.
2. Fraternidad: como necesidad general intangible de las masas
populares que fueron víctimas de la barbarie del encastillamiento
aristocrático feudal.
3. La libertad: como consigna por la cual se proponía lograr el sentir de
las masas explotadas por el régimen feudal, expresaban la necesidad de la
burguesía de ubicar a todos los seres humanos en total igualdad abstracta y
jurídica, (Mena, 2011, p. 13).
Al observar los principios, se permitió a todo reo tener un defensor que tenía como
función demostrar la no culpabilidad de su patrocinado, en caso de que no tuviera,
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el estado le proveía uno, los castigos físicos se prohibieron, el juicio se convertía
en público, se instituyó el jurado, abolición de las pruebas legales, se eliminaron
las penas infames la confiscación y confesión jurada, (Sanchez, 1985).
En la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 se
establecía en su artículo 1 el principio de igualdad de todos los seres humanos, en
los artículos 4 y 5 se establece el principio de libertad y en el artículo 7 el del
debido proceso, artículo 8 principio de legalidad, artículo 9 principio de presunción
de inocencia, (Sanchez, 1985).
1.6 EPOCA PRECOLOMBINA
Se conoció el concepto innovador del derecho penal de dolo y culpa. Así en los
delitos contra las personas, si el homicidio era culposo, se negociaba con la familia
del afectado mediante la entrega de mantas, cerámica, y oro sin labrar, en los
delitos contra la propiedad, si el malhechor realizaba el ilícito por primera vez,
tenía que reparar el daño causado, y además una manta elaborada con plumas
finas para el rey, si reincidía se le duplicaba la pena anterior, exclusivamente que
fuera multireincidente, es decir que los ilícitos que cometió fueran ocasionados en
varias ocasiones. Los delitos de estupro y violación se castigaban con la
esclavitud, pudiendo recobrar la libertad con el pago del rescate de la
indemnización, (Mena, 2011, p. 14).
1.7 COMUNIDADES INDIGENAS.
Guerrero y Soriano establecían, los indígenas concedían un gran valor a la
estabilidad social y, a la seguridad familiar, de ahí que los delitos cometidos en
contra de estas dos Instituciones, fueron consideradas de mucha importancia en
las comunidades indígenas. El autor de estupro era reducido a la esclavitud a
favor de los padres de la víctima, o en su defecto, resarcir el daño causado
mediante el pago en metales preciosos, pieles, alfarería, ganado, etc. Los mismos
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podían hacer quienes cometían el delito de homicidio, no específica si culposos o
gravosos, (Mena, 2011, p. 14).
Con correspondencia al robo y hurto, estos no se diferenciaban, y el autor era
dado al agraviado para ser atado y retenido en casa de este último, hasta la
restitución de lo robado o el pago equivalente al valor de lo sustraído, si no podía
restituir o pagar lo hurtado, se sancionaba con la afrenta pública, que consistía en
afeitar la cabeza y dejarlo en libertad.
Merece mencionar que en el derecho indiano, las penas que aplicaban eran las
mismas del derecho español, basado en las siete partidas. Aquí encontramos: el
trabajo forzado, el destierro temporal, vergüenza pública y la multa.
1.8 COLONIA
Al llevarse a cabo la colonia, los ordenamientos legales del Derecho Castellano y
las disposiciones dictadas por las nuevas autoridades desplazaron el sistema
jurídico azteca, el texcocano y el maya.
Diversos cuerpos de leyes, como la Recopilación de las leyes de Indias, las siete
partidas, de don Alfonso el sabio, la Novísima recopilación y muchas otras más,
establecieron disposiciones procesales. En realidad, no existía un grupo de
normas organizadas institucionalmente para regular el procedimiento en materia
criminal, y aunque las siete partidas, de manera más sistemática, pretendían
establecer los preceptos generales para el mismo, al estructurar el proceso penal
en el sistema de enjuiciamiento de tipos inquisitorio resultaba de carácter
eclesiástico, profano, foral y real, (Sanchez, 1985, p. 25).
Durante la colonia el desenvolvimiento de la vida en sus diversos órdenes, requirió
indispensablemente la adopción de medidas encaminadas a frenar toda conducta
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lesiva a la estabilidad social y a los intereses de la corona española en su nuevo
dominio, (Sanchez, 1985, p. 29).
Se aplicaron las normas del antiguo derecho español y en tiempos de la gran
colonia regían las ordenes decretos y ordenanzas del gobierno español
sancionadas hasta el dieciocho de marzo de 1808; las leyes de recopilación de
indias, la nueva recopilación de castilla y las siete partidas; así lo mandaba
expresamente la ley del 13 de mayo de 1825, que ordenó el procedimiento de
tribunales y juzgados de la república. Esta última dejó a salvo la disposición que
en la demandas ejecutivas, el deudor que no tuviera bienes suficientes para
honrar su obligación o prestar a fianza suficiente para el pago o enajenar a su
bienes, podía ser apremiado con prisión (arraigo), (Mena, 2011, p. 15).
El Código Arandino de 1836 sirvió de base a la legislación procesal respecto a las
medidas preventivas, al disponer que para otorgar el secuestro y/o el embargo
judicial, debía existir prueba de la deuda u obligación por medio de información
sumaria. También normaba el derecho del demandado a rendir fianza para
suspender o no dar lugar al secuestro y al arraigo con la venia del autor
(acreedor), (Mena, 2011, p. 15).
1.9 EPOCA CONTEMPORANEA
1.9.1 Derechos de las mujeres
A finales del siglo XIX e inicios del siglo XX las mujeres empiezan a demandar el
reconocimiento de los primeros derechos, impulsando esta lucha los diferentes
grupos feministas. En Estados Unidos e Inglaterra empezaron a mostrarse las
primeras luchas, pidiendo igualdad frente al hombre respecto del Derecho a la
Propiedad, Derecho a la igualdad de capacidad de obrar y a la igualdad en los
derechos dentro del Matrimonio (antes el divorcio solo se podía dar si el hombre
así lo deseaba).
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A finales del siglo XIX se inició la lucha por un nuevo Derecho, como lo es el
Derecho al Sufragio, impulsado por el Movimiento Sufragista, siendo conquistado
tal Derecho por la constante lucha.
Es hasta los años noventa que se da pie a la siguiente lucha, como lo es la
igualdad en el ámbito laboral, dando iniciativas importantes la Conferencia Mundial
para los Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993, la Declaración de
Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la mujer de 1993, La
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer de 1994, y la Conferencia Mundial de Mujeres de Beijing de 1995.
1.9.2 Modelo de Juzgamiento del Sistema Inquisitivo
En esta época el Proceso Penal presenta las siguientes características: a) existe
interés público para que se inicie y el trámite es oficioso ante jueces permanentes
que representan al Estado; b) el Juez de oficio investiga y decreta pruebas; c)
acoge el sistema de la sana crítica en la valorización de la prueba; d) se presume
la inocencia del inculpado; e) interviene el reo para defenderse desde el inicio del
proceso; f) se acoge la oralidad o el sistema mixto; g) monopolio de la acción
penal en manos del Estado, salvo las acciones penales derivadas de los delitos
privados; h) como norma general las partes no pueden disponer del proceso por
desistimiento y transacción; i) reconoce la figura de la parte civil; j) la existencia de
jurados populares , aunque una fuerte corriente doctrinal y legislativa reciente lo
rechazan, (Fornos, 1998 p. 17).
A mediados del Siglo XX se empieza a tocar el tema referente a las Medidas
Cautelares, siendo precursora la Escuela Italiana de Derecho Procesal, teniendo
como sus tres grandes exponentes a Chiovenda, Carnelutti y Calamandrei, (Urroz,
2004).
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Cada uno de ellos expuso sus diversas opiniones, en el caso de Chiovenda, quien
las llamó Medidas de Conservación o Cautelares, expone que estas medidas
nacen como una acción aseguradora del proceso, en otras palabras de que se
haga Justicia, y el encausado no entorpezca la investigación realizada por el Juez
(en ese tiempo prevalecía un Sistema Inquisitivo), encontrando aquí la justificación
por la cual se deben de aplicar tales medidas.
Carnelluti utilizó otra denominación para estas medidas, llamándolas
Proveimientos Cautelares, considerando en un inicio la existencia de dos
procesos, teniendo la aplicación de tales medidas como un proceso aparte del
principal, por lo tanto poseía acción, Jurisdicción y un proceso autónomo,
separado del principal pero que su función era conservar el litigio, sin embargo
tiempo después, afirma encontrarse en un error, expresando que las Medidas
Cautelares estaban orientadas a la tutela del proceso, (Urroz, 2004).
Por su parte Calamandrei las denominó Providencias Cautelares o Precautorias,
prefiere aludir a providencias cautelares, para diferenciarlas de las definitivas,
expresando que “las medidas cautelares nacen al servicio de una providencia
definitiva, con el oficio del terreno y de aprontar los medios más aptos para su
éxito”, (Urroz, 2004).
Otros tratadistas como: Ramiro Podetti las denominó Providencias de Naturaleza
Cautelar; de la Plaza, Medidas Provisionales de Cautela; y Eduardo Pallares,
Medidas Preventivas de Seguridad, (Urroz, 2004).
1.10 ÉPOCA ACTUAL, NUESTRA LEGISLACION (NICARAGUA)
Para entrar a hablar del desarrollo histórico de las Medidas Precautelares y
Cautelares, necesitábamos primero hablar sobre los derechos que se pretenden
garantizar con la aplicación de las mismas en la Ley 779 “Ley Integral Contra la
Violencia hacia la Mujer”, derechos que no siempre se le han reconocido a las
11
mujeres víctimas de discriminación de parte del hombre durante la historia, a como
dejamos dicho en páginas anteriores.
Podemos decir que la lucha no ha culminado, sino que se ha venido desarrollando
hasta nuestros días, impulsada por diferentes grupos feministas peleando por los
Derechos que se le han negado a lo largo de la historia, no quedando de un lado
Nicaragua en el resarcimiento de tales Derechos, es por ello que se presentó la
iniciativa de crear una Ley en materia Penal para erradicar o reducir en gran
medida la violencia de la que es víctima la mujer Nicaragüense, ya que es de
conocimiento de todos la realidad de vivir en un sistema de Patriarcado, donde se
tiene a la mujer por debajo de la capacidades del hombre.
Otro gran problema que se ha producido, es confundir el pensamiento feminista de
parte de los Legisladores, ya que consideraban que la lucha se centraba en lograr
una igualdad entre el Hombre y la Mujer, equiparándolos a ambos como un ser
único, recayendo en un error, porque no se puede ignorar las diferencias que se
presentan entre ambos, siendo más vulnerable la mujer para casos de violencia,
atendiendo su fortaleza física.
Pero antes de entrar a esta etapa en nuestro país, existieron legislaciones
penales, que optaban por un sistema inquisitivo, creándose el Código Penal
vigente desde el 29 de marzo de 1879 que derogó al de 1839. Para la aplicación
de este Código Penal se sanciona el mismo 29 de marzo de 1879 el Código de
Instrucción Criminal.
Posteriormente es sancionado un nuevo Código Penal, el 8 de diciembre de 1891
y derogado el anterior. El 1 de abril de 1974 se sanciona un nuevo Código Penal,
al igual que los anteriores, este no tipifica delitos dirigidos a la protección de la
mujer, ya que durante esta época no existía el tema dirigido a la sensibilización de
género, por tanto las cuestiones de violencia existente se regulaban de igual forma
cuando la víctima era hombre o mujer, encontrándonos en un Sistema
12
Androcéntrico, que tiene al hombre como la medida de lo humano, no
proporcionándole a la mujer la atención debida, encontrándose vulnerable ante
situaciones de violencia de parte de su pareja (situaciones más comunes) u otras
personas, donde el autor del delito se aprovechare de las condiciones de
vulnerabilidad presentadas por la víctima mujer.
Del estudio de este Código de 1974 encontramos la regulación de los delitos de
lesiones en sus artículos que comprende del 137 al 146, no haciendo referencia al
delito de violencia doméstica o intrafamiliar que vendrá a ser una de las
incorporaciones en el Código Penal de 2008, vigente hasta la presente fecha, el
cual abordaremos más adelante.
De la necesidad que se presentaba en la sociedad, respecto a la cantidad de
delitos cometidos en el seno de la familia, relacionados a las lesiones producto de
la convivencia, el legislador considera necesaria la reforma al Código Penal.
Siendo así, en el año de 1996 entra en vigencia la Ley no. 230, Ley de reformas y
adiciones al Código Penal para prevenir y sancionar la violencia intrafamiliar,
(código Penal de 1974).
A pesar de no tipificar un delito específico para estos casos, vino a brindarle más
protección a las víctimas de este tipo de hechos, ampliando el concepto de lo que
se entiende por familia al reconocer la unión de hecho como una relación de
afinidad que debe tomarse en cuenta para el surgimiento de una familia, por lo que
debe tener la misma protección que el matrimonio. Igualmente amplió en concepto
de lesiones, al incorporar de manera explícita las lesiones psíquicas, ya que en el
anterior código solo se refería a lesiones físicas.
Además de lo anterior esta Ley 230 viene a establecer medidas de seguridad,
tendientes a la protección de la víctima, teniendo entre ellas, “prohibir o restringir
la presencia de la persona denunciada en el domicilio de la ofendida u ofendido y
13
dentro de un radio mínimo de cien metros”, (artículo 102 inciso 1, Código Penal de
1974, reformado por la Ley 230).
Se puede observar que el Código de Instrucción Criminal, conocido en la práctica
por la iniciales IN, ha servido para la aplicación de tres Códigos Penales, dos del
siglo pasado y uno del presente, incluyendo la Ley 230 Ley de reformas y
adiciones al Código Penal para prevenir y sancionar la violencia intrafamiliar. En
este existen dos procesos, uno ordinario, dividido en dos etapas, la instrucción y el
plenario y otro sumario, que solo tiene juicio de instrucción, (Fornos, 1998 pág.
24).
En diciembre del año 2001 fue publicado el Código Procesal Penal y en el 2002
entra en vigencia, regulando el procedimiento hasta nuestros días. Este vino a
romper con el sistema inquisitivo que existió a lo largo de la historia, llegando a
hablar ya de un sistema acusatorio, otorgándoles más beneficios al procesado,
cumpliendo de este modo con lo establecido por los diferentes tratados ratificados
por Nicaragua en esta materia.
En lo que respecta a medidas cautelares, el Código Procesal Penal, regula en su
Título IV de las medidas cautelares, un apartado dirigido a la regulación de tales
medidas, enumerando en su artículo 167 los diferentes tipos de medidas, entre las
cuales se encuentran las llamadas medidas cautelares personales y las medidas
cautelares reales. Dentro de las primeras nos encontramos con medidas dirigidas
a la persona del acusado, donde restringen el libre actuar del individuo y hasta
llegar al punto de limitar el ejercicio de su derecho a la libre circulación, ya que lo
privan de concurrir a determinados espacios y hasta la prohibición de salir fuera
del territorio nacional. Igualmente encontramos medidas dirigidas a aquellos casos
donde se juzgue por delitos específicos, como lo es el caso de la violencia
intrafamiliar (regulada por el nuevo Código Penal) y delitos sexuales, cuando la
víctima conviva con el acusado.
14
En las segundas (medidas cautelares reales) se regula o se limita el ejercicio de
los derechos del acusado respecto a su patrimonio, encontrándonos de este modo
con medidas como el secuestro o embargo preventivo de sus bienes y su
limitación en el uso de su capital activo.
En 2008 entra en vigencia el nuevo Código Penal, incorporando la tipificación de
nuevos delitos, modificando otros y eliminando los que carecían de fundamento,
siendo este el vigente hasta nuestros días. Entre los delitos incorporados
encontramos el delito de violencia doméstica o Intrafamiliar, tipificado en el artículo
155 de este cuerpo normativo, mencionado anteriormente, con el cual se pretende
proteger a víctimas de casos de violencia dentro del hogar, situaciones que se
presentan en mayor frecuencia en nuestra realidad nacional.
Además de su tipificación, se establecieron un conjunto de medidas para este
delito, en el artículo 111 de este Código Penal encontramos medidas de
protección de urgencia para la víctima de violencia intrafamiliar, entre las cuales
están las ya reguladas en la Ley 230, incorporando algunas nuevas como el
abandono inmediato del hogar del imputado o acusado.
Podemos observar que desde tiempo antes a la aprobación de este Código Penal,
ya existía un interés de parte del legislador en regular tal delito, porque a como ya
mencionamos, existe una medida cautelar personal (artículo 167 inciso h CPP ), y
medidas de seguridad (artículo 111 CP vigente) tendientes al aseguramiento del
proceso en los casos de delitos de violencia doméstica o intrafamiliar, mostrando
de esta manera el legislador una preocupación respecto a estos casos de
violencia, pretendiendo su erradicación pero que no ha sido suficiente, ya que si
bien es cierto, existe la tipificación de este delito, junto a una medida cautelar
tendiente a asegurar el proceso incoado frente a un individuo acusado por tal
delito, pero que no ha logrado erradicar la comisión de tales hechos delictivos
contra la integridad física y psicológica de las mujeres, hombres, niños y niñas que
sufren tales maltratos, porque tal medida no asegura totalmente el proceso, y si
15
observamos, solo evita hasta cierto punto que el victimario continúe en su actuar,
no asegurando el efectivo desarrollo del proceso, porque la Legislación penal deja
a criterio del Judicial la aplicación de otras medidas cautelares, por tanto en la
mayoría de las ocasiones no se continua con el desarrollo del proceso por falta de
presencia del acusado, en virtud que de su espontánea voluntad no enfrenta el
proceso.
Aunado con lo anterior, en Febrero de 2012 es aprobada en Nicaragua la Ley 779,
“Ley Integral Contra la Violencia hacia la Mujer”, que de una u otra manera
pretende erradicar la violencia que se ejerce hacia la mujer, regulando en sus
articulados las Medidas Precautelares y Cautelares, siendo estas muy criticadas
desde su nacimiento en el Derecho Penal hasta nuestros tiempos, ya que
sostienen algunos tratadistas que se violentan ciertos Derechos de los que goza el
procesado, como lo es el Derecho de Presunción de Inocencia.
Además ha sido objeto de un recurso por Inconstitucionalidad, argumentando los
recurrentes que esta Ley transgrede en gran medida principio de igualdad, al
tipificar nuevos delitos, para los casos en que la víctima es mujer, ejemplo de esto,
es la tipificación del delito de Femicidio, lo que ha causado grandes
inconformidades en la población, tanto de parte de los hombres, como de una
parte de las mujeres. También se tipificaron nuevas medidas precautelares y
cautelares, creadas con el fin de asegurar el sano desarrollo del proceso, lo que
será el principal objeto de estudio en esta investigación.
16
Capítulo 2: Generalidades de las medidas precautelares y cautelares 2.1 CONCEPTO
2.1.1 Medidas precautelares:
En el caso de las medidas precautelares se pueden definir de las misma manera
que las medidas cautelares, ya que cumplen con la misma función, como lo es
asegurar el eventual proceso penal, pero además, van ayudar para asegurar las
investigaciones previas al proceso, de las cuales resultaran las pruebas que se
presentarán en juicio, para demostrar la culpabilidad o inocencia del acusado.
En nuestro Código Procesal Penal y Código Penal no se encuentran desarrolladas
en un apartado especial, sino que se establecen en todo el cuerpo normativo, es
así que en el artículo 111 del CP, comentado en el capítulo anterior, establece un
conjunto de medidas que deberán ser aplicadas por el Judicial en los casos
referido a violencia doméstica e intrafamiliar, siendo estas:
a) Ordenar el abandono inmediato del hogar del imputado o acusado y,
tomando en cuenta la voluntad de la víctima, reintegrarla al hogar del que
fue sacada con violencia o intimidación.
b) Prohibir o restringir la presencia de la persona denunciada en la casa de
habitación de la ofendida u ofendido dentro de un radio mínimo de ciento
cincuenta metros.
c) Ordenar la reintegración de la persona ofendida al hogar del que fue sacada
con violencia o intimidación.
d) Prohibir o limitar la presencia de la persona denunciada al lugar del trabajo de
17
la persona ofendida u ofendido dentro de un radio mínimo de ciento cincuenta
metros.
e) Garantizar a la persona ofendida la atención médica, psicológica o psiquiátrica
en caso de que sea necesaria. A igual atención se someterá en caso
necesario a la persona denunciada para su rehabilitación y evitar las
reincidencias.
f) Ordenar el examen bio-psico-social a los menores de edad involucrados en
hechos de violencia doméstica o intrafamiliar y brindarles su debida atención.
g) En caso de denuncias de maltrato infantil se solicitará a la autoridad
correspondiente la intervención de organismos especializados que realicen la
investigación y brinden apoyo, protección, asesoría, consejería y seguimiento
respectivo.
h) La persona denunciada deberá prestar las garantías suficientes que
determine el Juez para compensar los posibles daños ocasionados a la
persona ofendida.
i) En caso de que la víctima sea un menor de edad o persona con problemas de
discapacidad, la autoridad judicial competente podrá confiar provisionalmente
la guarda protectora a quien considere idóneo para tal función, si estaba
confiada al agresor.
j) Prohibir toda forma de hostigamiento que perturbe la tranquilidad de la
ofendida u ofendido incluyendo los medios electromagnéticos o de otra
índole.
k) Ordenar el decomiso de armas de la persona denunciada.
Así mismo encontramos en el Código Procesal Penal medidas que por el momento
en que se aplican y su finalidad, como lo es la adquisición de medios de pruebas,
pueden ser consideradas como medidas precautelares, entra las cuales tenemos;
Información Financiera (artículo 211 CPP), Intervenciones telefónicas (artículo 213
CPP), interceptación de comunicaciones escritas, telegráficas y electrónicas (artículo
214 CPP), Orden de Secuestro (artículo 215 CPP), Allanamiento y Registro de
Morada (artículo 217 CPP). Las medidas anteriores son consideradas por el
18
legislador como necesarias para la investigación policial y la recolección de
evidencias para el esclarecimiento de los hechos investigados.
A pesar que en cada una de ellas al ser practicadas o aplicadas, se vulneran
derechos de los ciudadanos investigados, el legislador y en doctrina se ha optado
por esa postura, ya que al ser estas muy necesarias, deben ser aplicadas por la
finalidad del eventual proceso al que se someterá el investigado en esta etapa y
acusado una vez iniciado el proceso, todo con el fin de recopilar todos los medios de
pruebas que se incorporaran al Juicio.
En el caso de la Ley 779, ya establece a partir del artículo 24 un apartado dedicado a
estas medidas, siendo aplicables para los casos en que se estuviere frente a delitos
tipificados en esa misma ley, siendo las siguientes:
a) Ordenar el abandono inmediato del hogar al presunto agresor,
independientemente de su titularidad, en tanto la violencia es un riesgo para
la integridad física, psíquica, sexual y el patrimonio de la mujer. El agresor no
podrá retirar los enseres domésticos o menaje de casa. Únicamente se le
autorizará llevar sus bienes de uso personal, instrumentos, herramientas de
trabajo y estudio.
b) Prohibir o restringir la presencia del presunto agresor en la casa de
habitación, centro de trabajo, estudio, lugares habitualmente frecuentados por
la mujer o cualquier lugar donde ella se encuentre, dentro de un radio mínimo
de doscientos metros. Cuando el presunto agresor y la víctima laboren o
estudien en el mismo centro, se ordenará esta medida adecuándola para
garantizar la integridad de la mujer.
c) Ordenar el reintegro de la mujer al domicilio donde se le impida su ingreso de
donde fue expulsada con violencia, intimidación o cualquier medio de
coacción, independientemente de la titularidad del bien inmueble. En la
misma resolución se ordenará la salida del presunto agresor.
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d) Garantizar a la víctima la atención médica, psicológica y psiquiátrica
necesaria.
e) Ordenar el examen médico psicológico y social a los niños, niñas y
adolescentes víctimas directas e indirectas en hechos de violencia y
brindarles su debida atención.
f) Solicitar la intervención del Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez en
caso de denuncia de vulneración de derechos de niños y niñas. Así mismo se
podrá solicitar la colaboración de organismos especializados que brinden
apoyo, protección, asesoría, consejería y seguimiento necesario.
g) Prohibir al presunto agresor realizar actos de intimidación, persecución, acoso
o perturbación contra la mujer, cualquier miembro del grupo familiar o las
personas relacionadas con la denunciante, ya sea por sí mismo o a través de
terceros, por cualquier medio electrónico, escrito y audio visual.
h) Secuestrar y retener inmediatamente las armas de fuego o armas corto
punzantes y contundentes que se encuentren en manos del presunto agresor,
independientemente de que porte o no permiso; y de su profesión y oficio. En
todos los casos las armas retenidas deberán ser remitidas a la Policía
Nacional y su destino se determinará de acuerdo a la disposiciones de la Ley
no. 510, “Ley Especial para el Control y Regulación de Armas de Fuego,
Municiones, Explosivos y otros Materiales Relacionados”, Ley no. 228 “Ley de
la Policía Nacional”, Ley no. 406 “Código Procesal Penal de la República de
Nicaragua” y Ley no. 641 “Código Penal”.
i) Prohibir al presunto agresor que introduzca o mantenga armas en la casa de
habitación para intimidar, amenazar o causar daños a alguna de las personas
integrantes del grupo familiar.
j) Levantar un inventario de los bienes muebles existentes en el domicilio
familiar, a fin de salvaguardar el patrimonio de la mujer y sus hijos. Esta
medida se ejecutará cuando se aplique la medida del literal a) y c) de este
artículo.
k) Ordenar que la mujer pueda llevar consigo, aquellos bienes que garanticen su
bienestar y del grupo familiar, cuando decida, por razones de seguridad, salir
20
del hogar que comparte con el agresor.
Cabe decir que la diferencia entre las medidas precautelares y cautelares radica
en que las primeras se dan de previo al inicio del proceso, ya que ayudan a la
investigación del delito y garantizar la presencia de las pruebas en el juicio, y las
segundas se ordenan por el Juez una vez iniciado el proceso, siempre teniendo
como finalidad estas medidas el desarrollo del proceso, y la ejecución de lo
resuelto por el Juez, es decir el cumplimiento de la condena en caso de
culpabilidad.
A criterio de nosotros pueden ser aplicadas medidas precautelares y cautelares
que vulneren Derechos Constitucionales del acusado o un tercero (testigo), pero
estas deben ser aplicadas por un órgano imparcial, como lo es el Judicial, quien
goza de plena jurisdicción para aplicar de la manera más justa la Ley, tratando de
menoscabar lo menos posible los derechos del investigado y solo en aquellos
casos donde sea estrictamente necesario aplicar tales medidas.
Sobre este aspecto, Vicente Gimeno Sendra refiere:
“Se trata de un acto que, por imperativo constitucional y de sus normas
integradoras está sometido al principio de exclusividad jurisdiccional, sin
que pueda la administración, a través de la autotutela incidir en este
derecho constitucional. La competencia exclusiva la ostentará el juez de
instrucción competente, sin perjuicio de que, en determinados supuestos
taxativos y excepcionales, pueda la policía judicial restringir el ejercicio de
este derecho”, (Vicente Gimeno Sendra, p. 332).
2.1.2 Medidas cautelares
El maestro Carnelutti, comienza separando al proceso contencioso de cognición,
del que llama proceso cautelar, lo construye como un verdadero proceso, donde la
21
acción, la Jurisdicción y el proceso se dan como autonomía o dependencia en
relación con el proceso principal según sus primeras afirmaciones el arreglo
provisional del litigio, es decir, a conservar la materia del litigio, más tarde se
corrigió, y dijo que estaba orientado a la tutela del proceso, (Alberto Silva , Edición
1990, p. 483).
Así mismo Vicente Gimeno Sendra señala a las medidas Cautelares como:
”Las resoluciones Motivadas del Órgano Jurisdiccional, que pueden
adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como
consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de
otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en
el curso del procedimiento penal, por lo que se limita provisionalmente la
libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los
efectos, penales y civiles de la Sentencia, (Vicente, l997, p. 480)”.
La medida cautelar o provisional, tiene una característica muy importante, la cual
configura la esencia de estas medidas, como lo es su provisoriedad, esto quiere
decir que estas no son permanentes, ni tienen una duración indeterminada, sino
que sus efectos se producirán durante el tiempo en que se mantengan las
circunstancias que les dieron origen (de lo cual se debe pronunciar el Judicial) o
hasta que exista una decisión firme del caso, respecto a la inocencia o
culpabilidad del acusado (sentencia definitiva).
Estas medidas han nacido por la necesidad de garantizar el acceso a la justicia
por un lado, y por otro para garantizar el cumplimiento de una eventual pena, es
por ello que para la aplicación de tales medidas deben existir dos presupuestos
importantes como son: fumus boni iuris y periculum in mora, siendo estos motivos
o razones que las provocan y justifican, (Pellecer, Vega Vargas, Sánchez, Houed
Vega, Moreno Castillo, & Aráuz Ulloa, 2005, p. 320).
22
En lo referido al presupuesto fumus boni iuris, Barrientos Pellecer expresa:
“Garantizar que la pretensión fundada de aplicación del Derecho Penal
pueda hacerse realidad en el caso de ser acogida favorablemente y que se
cumpla con la eventual condena, es lo que busca el presupuesto cautelar
conocido como fumus boni iuris o fumus commissi delicti. Como se aprecia
de ninguna manera significa emitir juicios anticipados de culpabilidad o
inocencia, se trata de una protección de derechos que se reclaman sean
concretados en la sentencia pena, (Pellecer, Vega Vargas, Sánchez, Houed
Vega, Moreno Castillo, & Aráuz Ulloa, 2005, p.321)”.
Con lo dicho por el Maestro Pellecer, observamos que con el presupuesto fumus
boni iuris, se busca justificar la existencia de tales medidas cautelares por el hecho
de que existe una pretensión de parte de la víctima y el Estado (en los delitos de
interés público), que debe ser protegida, ya que a como bien expresa Pellecer, no
tendría sentido una sentencia que declare responsabilidad al acusado cuando el
objeto de la pretensión ha desaparecido, debiendo entonces decretarse medidas
que protejan tal pretensión, ya que es el objeto de proceso, sin esta, no existiría un
proceso.
El otro presupuesto, conocido como perriculum in mora, es definido por el Maestro
Pellecer como:
“El periculum in mora, es el reconocimiento del peligro que se deriva para la
buena marcha del proceso. Implica este presupuesto la consideración de la
procedencia de medidas para garantizar el juzgamiento durante el tiempo
existente entre las investigaciones o audiencia preliminar o inicial y la
sentencia firme, (Pellecer, Vega Vargas, Sánchez, Houed Vega, Moreno
Castillo, & Aráuz Ulloa, 2005, p. 322).
23
Dos elementos se señalan en la doctrina para determinar su procedencia:
a) La existencia de riesgo de la incomparecencia del acusado a los
actos procesales.
b) Que durante el lapso del proceso puedan producirse hechos o
acciones que obstaculicen la efectividad práctica del mismo o de la
sentencia, por la posibilidad de que disminuyan o desaparezcan
pruebas o se presenten riesgos atribuidos a la conducta del acusado,
que de ocurrir lleguen a imposibilitar o dificultar el desarrollo y la
conclusión justa del proceso, (Pellecer, Vega Vargas, Sánchez,
Houed Vega, Moreno Castillo, & Aráuz Ulloa, 2005, p. 322).
Al respecto el artículo 168 CPP nos establece las condiciones generales de
aplicación de la siguiente manera; “Nadie puede ser sometido a medida cautelar si
no es por orden del juez competente cuando existan contra él indicios racionales
de culpabilidad. Ninguna medida puede ser aplicada si resulta evidente que con el
hecho concurre una causa de justificación o de no punibilidad o de extinción de la
pena que se considere puede ser impuesta. La privación de libertad sólo
procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar
la finalidad del proceso.
Con este artículo el legislador quiere dejar en claro que, no pueden decretarse
medidas en contra de una persona respecto de la cual no existen pruebas
fehacientes que demuestren su culpabilidad, recordemos que para dar inicio al
Juicio, de previo debió hacerse una valoración respecto de los medios de pruebas
presentados por el ente acusador, donde el Juez debe analizar la relación de los
hechos y los medios de prueba aportados, donde deducirá que con la
presentación de tales pruebas puede condenarse al acusado, es decir, analizará si
esas pruebas de ser evacuadas armónicamente, arrojarán la culpabilidad del
hecho al imputado.
24
En este mismo orden de ideas, nuestro Código Procesal Penal expresa en su
artículo Art. 174 peligro de evasión, para decidir acerca del peligro de evasión de
la justicia se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual,
asiento de la familia, sus negocios o trabajo y las facilidades para
abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. La falsedad, la falta
de información o de actualización del domicilio del imputado constituirá
presunción de evasión de la justicia.
2. La pena que podría imponerse.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso
anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la
persecución penal.
Y en su artículo. 175 peligro de obstaculización, plasma requisitos para la
procedencia de las medidas cautelares, expresando literalmente; para decidir
acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en
cuenta, especialmente, la probabilidad fundada de que el acusado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de prueba.
2. Influirá para que otros acusados, testigos o peritos informen falsamente o
se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar
tales comportamientos.
3. Influirá en los miembros del jurado o en los funcionarios o empleados del
sistema de justicia.
El motivo sólo podrá fundar la prisión hasta la conclusión del Juicio.
25
Además de tales manifestaciones, existe otra que no debe dejarse por fuera, si no
incluirla dentro de las dos anteriores, como es el caso del peligro de reiteración de
los actos (que pueden agravar los perjuicios para la víctima o víctimas), ya que si
bien es cierto, las medidas protegen el proceso, al Derecho Penal le interesa dicho
proceso porque sus resultados condenaran (al menos en teoría) al culpable y
absolverán al inocente, esto con el objetivo de hacer responsable de los
resultados a un sujeto que contravino la norma, vulnerando o violentando bienes
jurídicos tutelados por el ordenamiento penal, así como también para evitar la
comisión de la misma conducta o de otras de la misma naturaleza prohibitiva que
pueda traer resultados lesivos para los ciudadanos, atendiendo el sistema
reeducativo que tiene las penas, de acuerdo a los tratados internacionales en
materia de Derechos Humanos, Nicaragua.
De tal modo que de previo a la sentencia firme condenatoria en su caso, evita
tales conductas lesivas, con la aplicación de medidas siempre observando los
presupuestos para que procedan (fomus bonis iuris y periculum in mora), ya que el
Derecho Penal no puede hacerse de la vista gorda ante lo que resulta evidente
ante los ojos de la sociedad, como lo es el peligro que demuestra la persona
acusada o investigada frente a la sociedad y a la víctima en particular.
Lo anterior no debe observarse como sanción penal anticipada, ya que si
observamos, a manera de ejemplo los artículos 5 (Principio de Proporcionalidad),
166 y 168 todos del Código Procesal Penal, curiosamente, este último en su
párrafo infine correspondiente, dispone que la medida cautelar de privación de
libertad tiene carácter restrictivo y excepcional, y solo procederá cuando las
demás medidas no sean suficientes para asegurar la eficacia del proceso, además
expresa que, en ningún caso, las medidas cautelares podrán ser usadas como
medio para lograr la confesión del imputado o como sanción penal anticipada.
26
En consecuencia, podemos definir las medidas cautelares como aquel conjunto de
actuaciones “encaminadas al aseguramiento del juicio y a la efectividad de la
sentencia que se dicte”.
2.2 NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MEDIDAS PRECAUTELARES Y
CAUTELARES.
2.2.1 Medidas precautelares
La naturaleza de estas medidas es de carácter previo al inicio del proceso, es por
ello que su existencia está condicionada al eventual proceso que deberá iniciarse
en contra de un sujeto al que se le imputa un delito.
De estas medidas la doctrina no ha desarrollado mucho, sin embargo, en los tipos
de coacción que desarrolla Barrientos Pellecer en el libro Manual de Derecho
Procesal Penal, las coloca como un tipo de medida que tiene por finalidad
asegurar la presencia del investigado en ese momento al proceso que puede
iniciarse, (Pellecer, Vega Vargas, Sánchez, Houed Vega, Moreno Castillo, & Aráuz
Ulloa, 2005, p. 312).
En páginas anteriores mencionamos medidas precautelares reconocidas por el
Código Procesal Penal, dentro de las cuales se encuentra la detención policial, los
allanamientos, entre otras, cabe decir que tales medidas obedecen a la
investigación de un delito, ya que el Estado ha procurado la efectiva investigación
de un ilícito, del cual debe ser condenado un sujeto responsable de tales hechos
pero que tal culpabilidad debe ser probada mediante un proceso penal respetuoso
de las garantías del debido proceso.
Dicho lo anterior, somos conscientes que tales actos requieren que en algunas
ocasiones se violenten derechos constitucionalmente reconocidos, como lo es la
libertad, derecho de propiedad privada entre otros; es por ello que el Código
Procesal Penal ha establecido que aquellos actos que violenten la esfera de
27
derechos de un ciudadano, deben ser en primer lugar permitidos por la ley y en
segundo lugar, ser autorizados por una autoridad que goce de plena jurisdicción,
siendo tal autoridad el Judicial, y así lo establece el artículo 246 CPP; “para
efectos de investigación que puedan afectar derechos consagrados en la
Constitución Política de Nicaragua cuya limitación sea permitida por ella misma se
requerirá autorización judicial debidamente motivada…”.
Continúa exponiendo Pellecer:
“Concretamente consisten en una serie de facultades que tiene
esencialmente la Policía Nacional para asegurar el cumplimiento de las
funciones de investigación que le atribuye la ley, así como para impedir que
los hechos delictivos cometidos produzcan consecuencias ulteriores, para
individualizar y aprehender a los posibles partícipes y autores y reunir
elementos de prueba que sirvan al ejercicio de la acción penal, (Pellecer,
Vega Vargas, Sánchez, Houed Vega, Moreno Castillo, & Aráuz Ulloa, 2005,
p. 313)".
A como se puede observar ante todo lo narrado anteriormente, estas medidas
precautelares han nacido antes del inicio del proceso pero su existencia depende
del eventual proceso, por tanto deben ser decretadas con tales finalidades, como
lo es asegurar que se inicie un proceso en contra de una persona de la cual se
tienen suficientes indicios para ser puesto ante el Juez para ser juzgado, y así
mismo asegurar que tal sujeto se someta a la justicia, siempre utilizando los
medios necesario e idóneos.
Cabe decir que el derecho penal moderno les ha otorgado otra finalidad debido a
la necesidad que exige la sociedad, es por ello que se han orientado para evitar la
reiteración de los hechos o la consecución de hechos más graves, debiendo
aplicarse para tales efectos, siempre respetando los preceptos Constitucional,
28
como por ejemplo, el término de las cuarenta y ocho horas de detención policial
con las que cuenta tal Institución para poner al detenido ante un Juez.
2.2.2 Medidas Cautelares
Chiovenda plantea a la medida cautelar como:
“Una acción aseguradora, tomando en cuenta lo anterior, se pretende
asegurar la no burla de la Justicia por parte del procesado. Por otro lado
que con reo habido se evita que estando en libertad oculte la prueba y
tampoco haga actos para entorpecer la investigación Judicial que
probablemente pudiere pasar, (Alberto Silva, Edición 1990, p. 484)”.
También se tienen otros fines de naturaleza jurídica extraprocesal como son:
impedir la reiteración delictiva y aliviar el desasosiego derivado de la alarma social
que genera la presunta conducta delictiva, pero a criterio personal, consideramos
que se pueden perseguir tales fines, siempre que se cumplan con los
presupuestos necesarios para aplicar tales medidas (fumus bonis iuris y periculum
in mora), agregando que en este momento ya nos encontramos dentro del
proceso, debiendo existir suficientes elementos probatorios que puedan arrojar un
fuerte indicio de culpabilidad en contra del acusado, porque una vez iniciado el
proceso con la admisión de la acusación, se inicia el camino para romper con el
principio de inocencia del acusado.
Continuando con la idea anterior, quedará en manos del juzgador haciendo uso
del criterio racional en la aplicación de tales medidas con la finalidad antes
planteada, pero no deberá olvidar que la principal finalidad de las medidas es el
aseguramiento del proceso y el cumplimiento de la eventual sanción. Cabe decir
que la voluntad del Legislador al establecerlo así, ha sido como respuesta a la
necesidad de garantizar un proceso para la víctima, buscando la justicia en el
mismo y una vez encontrada la culpabilidad en el sujeto acusado, evitar la
29
reiteración de su conducta, privándolo de su libertad y proporcionándole medios
para su posible reincorporación en la sociedad.
Si analizamos bien estas finalidades aseguradoras del proceso, recordando que
este se encuentra comprendido desde la admisión de la acusación, hasta la
ejecución de la sanción impuesta, según lo resuelto mediante sentencia firme, la
aplicación de las mismas se da en razón de la peligrosidad del sujeto acusado,
pudiendo manifestarse tal peligrosidad de diversas maneras, bien sea, huyendo el
sujeto de la justicia u ocultando evidencias que pueden arrojar la veracidad de los
hechos acusados, para lo cual es necesario su detención para garantizar un
proceso a la víctima.
Las medidas cautelares de carácter personal (que abordaremos detalladamente
adelante) la que suponen una restricción del derecho fundamental a la libertad
(fundamentalmente la detención y prisión). Se fundamenta en las actuaciones de
los poderes públicos dirigidas a prevenir la comisión de delitos y evitar, del modo
más inmediato, que continué y culmine la acción delictiva; así también se adoptan
como medidas de investigación de posibles delitos, para luego realizar su
enjuiciamiento, logrando los fines del proceso, como lo es alcanzar la justicia.
Esta afectación de derechos fundamentales dentro de actuaciones penales debe
realizarse por el órgano del poder público que tenga atribuida tal potestad. No
basta con el presupuesto de una válida afectación del derecho, sino que se
requiere que las medidas restrictivas se adopten por el sujeto previsto en la ley y
en las formas establecidas en la misma.
Clasificación
De acuerdo con el profesor Fenech y la mayoría de la doctrina, “los actos
procesales cautelares se pueden dividir en dos grandes grupos, según tiendan a
limitar la libertad individual o a limitar la libertad de disposición sobre un
30
patrimonio. A los primeros les llamaremos actos cautelares personales, y a los
segundos, actos cautelares reales”, (Meza, 2004, p. 4).
Partiendo de esa premisa, en nuestra legislación penal también se da el
reconocimiento de tal clasificación, encontrando por ejemplo en nuestro Código
Penal vigente en el artículo 167, medidas cautelares dirigidas, bien sea al
patrimonio (medidas reales) o a la persona del acusado o imputado (medidas
personales), entre las cuales tenemos:
Medidas cautelares personales:
a) La detención domiciliaria o su custodia por otra persona, sin vigilancia
alguna o con la que el tribunal ordene.
b) El impedimento de salida del país o el depósito de un menor.
c) La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o
institución determinada, la que informará regularmente al tribunal.
d) La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que él designe.
e) La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual
reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.
f) La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
g) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que
no se afecte el derecho de defensa.
h) El abandono inmediato del hogar si se trata de violencia doméstica o
intrafamiliar, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el
acusado.
i) La prohibición de despedir, trasladar de cargo o adoptar cualquier otra
represalia en el centro de trabajo en contra de la denunciante de delito de
acoso sexual.
j) La suspensión en el desempeño de su cargo, cuando el hecho por el cual
se le acusa haya sido cometido prevaliéndose del cargo.
k) La prisión preventiva.
31
Medidas cautelares reales:
a) La prestación de una caución económica adecuada, de no imposible
cumplimiento, por el propio acusado o por otra persona, mediante el
depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas o
garantías reales.
b) La anotación preventiva en el Registro Público, como garantía por
ulteriores responsabilidades.
c) La inmovilización de cuentas bancarias y de certificados de acciones y
títulos valores.
d) El embargo o secuestro preventivo.
e) La intervención judicial de empresa.
En el caso de la ley 779, no se establece de manera concreta la clasificación de
las medidas, en atención al derecho que se vulnera, sino que las enumera en un
solo apartado las medidas precautelares (artículo 24) y cautelares (artículo 25).
No obstante, esto no quiere decir que están mal reguladas tales medidas, ya que
esto obedece a criterios de clasificación que no llevan a la vulneración de
Derechos Constitucionales al momento de decretarlas; sin embargo, nos parece
conveniente hacer esta clasificación de acuerdo a nuestro criterio, encontrándose
tales medidas divididas de la siguiente manera:
Medidas Cautelares Personales:
Ordenar al presunto agresor someterse a la atención psicológica o
psiquiátrica que el juez o jueza estime necesaria.
Conceder provisionalmente la tutela de los niños, niñas, adolescentes o
personas con discapacidad a quien considere idóneo para tal función, si
estaba confiada al presunto agresor, en caso de que estén involucrados a
32
la hora de la comisión de algunos de los delitos contenidos en la presente
ley.
suspender al presunto agresor el derecho de visitar a sus hijos e hijas e
interferir en el ejercicio de la tutela, cuido, crianza y educación, cuando
estos hayan sido víctima de violencia o cuando se encuentren bajo la tutela
de la madre que ha sido víctima de violencia, ya sea que estén en su casa,
albergue o en cualquier otro lugar que les brinde seguridad.
Medidas Cautelares Reales:
Imponer al presunto agresor preste las garantías suficientes que determine
el juez o jueza para compensar los posibles daños ocasionados a la mujer.
Imponer al presunto agresor la obligación de proporcionar a la mujer víctima
de violencia, el sustento necesario para garantizar su subsistencia, en caso
que esta no disponga de medios económicos para ello y exista una relación
de dependencia con el presunto agresor. La aplicación de esta medida será
de carácter provisional de acuerdo al tiempo fijado para su vigencia en la
presente ley.
Imponer al presunto agresor la obligación de proporcionar a los hijos e hijas
alimentos provisionales que garantice su subsistencia, hasta que la
autoridad competente dicte la forma de tasar los alimentos en armonía a lo
establecido en la ley de la materia.
Somos del criterio que las medidas, sean precautelares o cautelares, que vulneran
Derechos Constitucionales, están dadas o a limitar la libre disposición del
patrimonio o la libertad de circulación, sin embargo en la Ley 779 han salido a
relucir nuevos Derechos vulnerados en razón de la aplicación de medidas
cautelares o precautelares, como es el caso de la relación padre-madre e hijos, ya
que aún cuando la víctima o víctimas no sean los hijos, la Ley restringe el derecho
del acusado o investigado para relacionarse con sus hijos.
33
Capítulo 3: Principios que rigen las medidas precautelares ycautelares de la Ley 779.
Son postulados, ideas, formulas básicas o fundamentales que constituyen la base
de todo nuestro ordenamiento jurídico permitiendo a través de ellos la creación,
orientación e integración del ordenamiento legal, (Castillo Guido, 2009, pág. 79).
Su importancia radica, según García Enterría, en que aquellos principios son los
únicos capaces de armonizar e integrar ese acumulado de normas permanente y
caótico que es la legislación, hasta convertirla en un sistema operante y fluido,
(Castillo Guido, 2009, pág. 79).
Los principios generales cumplen dos funciones primordialmente:
a. Orientar e inspirar al ordenamiento jurídico, constituyéndose en el
espíritu que contiene toda norma positiva de tal manera que se convierta en
principios positivizados.
b. Como ayuda en la tarea integradora mediante los postulados que se
encuentran fuera del ordenamiento positivo.
Algunos tratadistas afirman que los principios del derecho son construcciones
doctrinales o ideas y conceptos elaborados o propuestos por la doctrina. La
concepción de que los principios mencionados son los del Derecho Romano
actualmente solo tiene importancia histórica, pero en esa tesis se hallan
contenidas en origen las dos interpretaciones fundamentales sobre esta materia:
la histórica o positivista y la filosófica iusnaturalista, (Castillo Guido, 2009, pág.
80).
34
3.1 PRINCIPIO DE LEGALIDAD: (nullum crimen, nulla poena sine lege)
Este principio lo que persigue es la efectiva aplicación de la norma jurídico penal
por eso se dice que es el pilar de los principios del Derecho, todos los
procedimientos a aplicar deben de ser estipulados de previo en una ley. Se podría
decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho público y en tal
carácter actúa como parámetro para decir que hay un Estado de Derecho, pues en
el poder tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas. Todo ejercicio
del poder público debería estar sometido a la voluntad de la ley y de
su jurisdicción y no a la voluntad de las personas (ej. el Estado sometido a
la Constitución o al imperio de la ley). Por esta razón se dice que el principio de
legalidad establece la seguridad jurídica.
La doctrina ha establecido que sin una ley que lo haya declarado previamente
punible, ningún hecho puede merecer una pena del Derecho penal. Este principio
implica, además para la mayoría de los autores contemporáneos, la prohibición de
la interpretación analógica, la prohibición de la creación de tipos penales por
medio del derecho consuetudinario.
Cabe destacar que en sus inicios, dicho principio fue tenido como protector de los
derechos del reo, siendo esto un grave error, ya que si nos colocamos al inicio del
proceso, no se trataba de un reo, al que se le reconocen su derechos frente a la
sociedad, porque aun no existía sentencia firme que así lo declarara, es por ello
que tiempo después se evolucionó en el pensamiento, teniendo tal principio como
el protector de los derechos de los ciudadanos frente al poder del Estado.
Para Luzón Peña; el principio de intervención legalizada o de legalidad, sirve para
evitar el ejercicio arbitrario ilimitado del poder punitivo estatal, entendiéndose
actualmente como un principio fundamental del derecho penal. Este principio
supone al mismo tiempo, un freno que decida acabar a toda costa con la
35
criminalidad movida por razones defensistas o resocializadores radicales, (Vega &
Cuarezma Teran , 2000, p. 80).
Luzón Peña, expresa además que el principio de legalidad también se puede
derivar indirectamente del fundamento funcional de la necesidad del derecho
penal para prevenir el delito, a su vez implica el denominado principio de eficacia o
idoneidad, pues el principio de legalidad contribuye notablemente a la eficacia de
la prevención general. Al respecto señalaba Feuerbach que para que pueda
producirse la coacción psicológica de las amenazas penales sobre los potenciales
delincuentes, es preciso que tanto el delito como la pena aparezcan claramente
definidos en la ley escrita, (Vega & Cuarezma Teran , 2000, págs. 80,81).
Es importante recalcar que en la ley 779 ley Integral Contra la violencia hacia las
Mujeres, el principio de legalidad no se encuentra establecido de forma explícita,
sin embargo rige tal ley al igual que todas las normas de nuestra nación, ya que
este principio es la base de todo ordenamiento jurídico, por tanto forma parte de
todas las normas que rigen a la nación nicaragüense al encontrarse regulado en
nuestra Constitución Política de Nicaragua en su artículo Arto. 32.- “Ninguna
persona está obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer lo que
ella no prohíbe”.
De igual forma en el Código Penal en su artículo 1 lo regula; “Ninguna persona
podrá ser condenada por una acción u omisión que no esté prevista como delito o
falta por ley penal anterior a su realización. Las medidas de seguridad y las
consecuencias accesorias solo podrán aplicarse cuando concurran los
presupuestos establecidos previamente por la ley…”, y el Código Procesal Penal
de la Republica de Nicaragua, que lo regula, definiéndolo en su artículo 1 de las
siguiente manera: “Nadie podrá ser condenado a una pena o sometido a una
medida de seguridad, sino mediante una sentencia firme, dictada por un tribunal
competente en un proceso conforme a los derechos y garantías consagrado en la
36
Constitución Política, a las disposiciones del código procesal penal, convenios y
acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República.
El principio de legalidad en materia penal, establece que el Judicial tiene dos
extremos comprendidos en la ley, de los cuales no puede salirse al momento de
juzgar, partiendo desde la Carta Magna como lo es la Constitución, pasando por la
Ley base (Código Penal), Ley procesal (Código Procesal Penal) hasta llegar a las
leyes especiales, entre las que se encuentra la Ley 779. De lo anterior podemos
establecer que mediante el principio de legalidad establecido en la Constitución
Política y desarrollado en la ley 779 Ley Integral Contra la Violencia hacia las
Mujeres, permitió la tipificación de nuevos delitos especiales en esta materia,
determinando a su vez el órgano especial competente para realizar ese control y
el contenido del mismo, así como también adoptar las disposiciones adecuadas,
que sean aplicados de forma correcta en atención a los derechos de la víctima y el
victimario.
Hemos de dejar claro que este principio no solo hace referencia a los delitos y las
penas, sino también a todas las disposiciones comprendidas en materia penal,
dentro de las cuales se encuentran las medidas precautelares y cautelares
establecidas en la Ley 779. El principio de legalidad tiene aplicación, en tanto
estas medidas se encuentran dentro del contenido de tal principio, al estar
establecidas en un cuerpo normativo, pueden y deben ser aplicadas de parte del
juzgador, incorporándose a las herramientas que este tiene para velar por la
Justicia.
3.2 PRINCIPIO DE EQUIDAD DE GÉNERO
La equidad es uno de los principios más importantes pues no puede concebirse un
orden jurídico que carezca de ella, consiste en el trato justo dirigido a lograr la
igualdad efectiva mediante acciones positivas que permitan el reconocimiento de
las condiciones específicas de cada persona o grupo, derivadas de los derechos
37
humanos relacionados con su raza, religión, origen étnico o cualquier otra
condición que produzca efectos discriminatorios en derechos, beneficios,
obligaciones y oportunidades en mujeres y hombres, pero sin que esto se
convierta en una razón para la discriminación entre unos y otras, (suprema, 2010,
pág. 33).
3.3 PRINCIPIO DE IGUALDAD REAL
Incorporado a nuestra legislación por la Ley 779, regulándolo en su artículo 4
inciso E, que literalmente establece: “Toda actuación del sistema de justicia
procurará alcanzar la igualdad de las personas sin distinción alguna por razones
de género, edad, etnia y discapacidad. Asegurando el respeto y tutela de los
derechos humanos tomando en cuenta las diferencias culturales, económicas,
físicas y sociales que prevalecen entre sí, para resolver con criterios de igualdad”.
El fundamento de este artículo se encuentra en la misma Constitución Política,
observando lo estipulado en el artículo 27, “todas las personas son iguales ante la
ley y tiene derecho a igual protección…” en concordancia con el artículo 48 parte
in fine de la misma Constitución, que establece, “Es obligación del Estado eliminar
los obstáculos que impidan de hecho la igualdad entre los nicaragüenses y su
participación efectiva en la vida política, económica y social del país”.
Partiendo de estos preceptos legales establecidos en la Constitución y Ley 779,
tenemos que con la igualdad real lo que se pretende es alcanzar una igualdad
partiendo de las diferencias, porque las mismas le darán las pautas al Estado al
momento de legislar y de ese modo lograr una protección justa para cada persona
atendiendo sus circunstancias personales. No obstante, consideramos que
existirán momentos en que tanto hombre como mujer, nos encontraremos en un
plano igual en cuanto ambos somos seres humanos, y por ello poseemos
características e intereses comunes, como el derecho a la educación, derecho a
nuestra seguridad e integridad física, que merece igual protección.
38
En lo que respecta a la relación que guarda este principio con la medidas
cautelares, tenemos que la existencia de tales medidas radica en la necesaria
protección de la víctima, la Constitución Política de Nicaragua establece un debido
proceso que tutela los derechos de la víctima y acusado durante la causa, tratando
de encontrarse de este modo la igualdad real, el sujeto activo como el sujeto
pasivo del hecho punible se encuentran dentro del proceso, pero en situaciones
distintas, por un lado la víctima pidiendo se sancione al presunto violador de sus
derechos y por el otro el acusado, quien desea someterse a un proceso justo,
respetuoso del debido proceso, para lograr un resultado apegado a derecho, bien
sea un fallo de no culpabilidad o un fallo de culpabilidad que le traiga beneficios
legales, siempre respetándose las normas procesales.
Tales normas se inclinan a la protección de la víctima, considerando el legislador
la necesaria existencia de medidas precautelares y cautelares que van dirigidas al
beneficio de la víctima, todo en pro de lograr una igualdad real, en tanto ambos
(víctima y acusado) gozan de derechos, que deben ser tutelados por el Estado.
Sin embargo al establecer tales medidas dirigidas a la protección de la víctima
antes del proceso, a como señala el artículo 23 de la Ley 779 “las medidas
precautelares y cautelares son de naturaleza preventiva, para proteger a la víctima
mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial, así como
de toda acción que viole o amenace los derechos contemplados en esta Ley,
evitando así nuevos actos de violencia”, se está desnaturalizando la finalidad de
las medidas cautelares y precautelares, donde su existencia depende de un
proceso, ya que estas surgieron para asegurar la presencia del acusado dentro de
dicho proceso, y de este modo se pueda alcanzar la justicia, bien sea absolviendo
al acusado por no comprobarse su culpabilidad o declarándolo culpable de los
hechos imputados.
El legislador al establecer este principio en la Ley 779, excluye el reconocimiento
de la igualdad real para el hombre, ya que lo considera un ser violento, que no
merece igual protección que la mujer, colocando a ambos en diferentes
39
situaciones de desigualdad, amparando en el caso de la medidas precautelares y
cautelares solo a las mujeres, al estar dirigidas estas a la protección de la víctima
mujer, en perjuicio del hombre considerado agresor, que se entenderá como la
generalidad y no observando caso por caso.
De lo anterior, se puede concebir la idea de aprobar de manera razonable todas
las medidas que traigan beneficios a los ciudadanos, sin distinción y observando
cada caso, evitando el trato diferenciado, este lo sea para satisfacer una
necesidad básica o se encuentre dirigida a colocar en una misma situación de
poder a personas que socialmente no lo están. Es por ello que la consecución de
la igualdad sustancial justifica un trato que no es igual, siempre que haya una
desigualdad social con la meta de reducirla o eliminarla, obteniendo una sociedad
más justa, evitando formas de neutralización, interiorización o anulación de las
diferencias para que los grupos minoritarios no permanezcan marginados. En
consecuencia, una diferenciación es arbitraria si no es posible encontrar una razón
suficiente para justificarla, siendo la cualificación de la razón suficiente, un
problema de valoración, (Gómez, 2010, pág. 7).
3.4 PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD
Definido en la Ley 779 como, “la protección de las mujeres que viven violencia y
requieren de atención médica, jurídica, psicológica y social de forma integral
oportuna para detectar, proteger y restituir derechos”. De igual forma en la
Constitución Política encontramos el derecho de toda persona a su seguridad,
artículo 25: Toda persona tiene derecho: inciso 2) a su seguridad. Artículo 27,
“todas la personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección…”
Cabe mencionar que este principio nos habla de integralidad porque trata de
brindar y dotar a la víctima de mecanismos donde se puedan evitar que se siga
produciendo un menoscabo a la integridad física, psicológica, económica, y de
llegarse a realizar que se sancione con la reparación del daño causado.
40
Es obligación del Estado de velar por la seguridad de las personas, de tal forma
existen un conjunto de medidas precautelares y cautelares tendientes a la
protección de la integridad física y psíquica de las víctimas.
Por ejemplo, la que faculta al Juez a ordenar el abandono del hogar de parte del
agresor, esto como medida preventiva para evitar la continuidad del hecho
cometido, y por ende la producción de menoscabo en la salud física y psíquica de
la víctima. Además encontramos medidas que garantizan la salud de la víctima,
como lo es la atención médica, psicológica y psiquiátrica, permitiendo un
tratamiento especial para estos casos.
Para velar por el correcto cumplimiento de tal principio, en lo que respecta a las
medidas precautelares y cautelares, la Ley 779 faculta al Ministerio Público,
Policía Nacional y comisaría de la Mujer para aplicar tales medidas, y así
aumentar la prevención del daño o de un daño mayor al ya causado, o la
reparación hasta cierto grado del mismo. Es por ello que ante toda situación de
violencia denunciada ante estas instituciones, se debe dar un tratamiento integral,
es decir, observar cada uno de los componentes para darles un trato mejor a
todos globalmente y no como partes aisladas que deben ser tratadas de manera
diferenciada. Entonces este principio en teoría, viene a cumplir con las
obligaciones del Estado en lo que respecta a la protección de la víctima,
otorgándole medidas para salvaguardar sus derechos, así como también
restituirlos o reparar los daños sufridos.
3.5 PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA
El sujeto pasivo de los hechos punibles, tiene el derecho a acceder a los órganos
de justicia de forma gratuita y deberá de ser atendida de forma expedita, sin
dilaciones indebidas o formalismos inútiles y obtener una resolución en los plazos
establecidos por la ley, sin menoscabo de los derechos de las personas imputadas
o acusadas.
41
El estado debe de velar por los derechos de la víctima otorgando todos los
mecanismos necesarios para la debida aplicación de la justicia.
Los mecanismos internacionales con la creación de normas jurídicas que
traspasan las barreras de las fronteras, y las normas de un territorio nacional
sirven para reforzar el debido cumplimiento de la norma, es decir, se
complementan para brindar un mayor soporte al individuo (mujer) y la eficacia del
debido proceso.
Una de las pautas para la protección a las víctimas de violencia son los tratados y
convenios Internacionales, es deber de todos los Estados partes, que se sometan
a suscribir o ratificar el debido cumplimiento de las normas internacionales, debido
al alto índice de violencia a nivel mundial que existe. La cuarta conferencia
mundial sobre las mujeres en Beijing definió la violencia de género como “todo
acto de violencia basado en género, que tiene como resultado posible o real un
daño físico, sexual o psicológico, incluidas las amenazas, la coerción o la privación
arbitraria de la libertad, ya sea que ocurra en la vía pública o en la privada”,
(Politica de Genero, 2010, p. 35).
En Nicaragua el miércoles 22 de febrero de 2012 se proclama, La ley 779 ley
integral contra la violencia hacia la mujer, que brinda una mayor protección a la
mujer víctima de los hechos punibles, las que tienen el derecho de acceder a los
órganos de justicia de forma gratuita y deberán ser atendida de forma expedita, sin
dilaciones indebidas o formalismos inútiles y obtener una resolución en los plazos
establecidos por la ley sin menoscabo de los derechos de las personas imputadas
o acusadas, (ley 779 Ley Integral Contra la Violencia hacia las Mujeres y de
reforma a la ley N°641 Codigo Penal, 2012, p. 35).
42
3.6. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
El Código Procesal Penal es su artículo 5 establece el Principio de
proporcionalidad de la siguiente manera:
“Las potestades que este Código otorga a la Policía Nacional, al Ministerio
Público o a los Jueces de la República serán ejercidas racionalmente y
dentro de los límites de la más estricta proporcionalidad, para lo cual se
atenderá a la necesidad e idoneidad de su ejercicio y a los derechos
individuales que puedan resultar afectados.
El control de proporcionalidad de los actos de la Policía Nacional y del
Ministerio Público será ejercido por el Juez, y los de éste por el Tribunal de
Apelaciones a través de los recursos.
Los actos de investigación que quebranten el principio de proporcionalidad
serán nulos, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que pueda haber
incurrido el funcionario público que los haya ordenado o ejecutado.
Las disposiciones de este código que autorizan la restricción o privación de
la libertad tienen carácter cautelar y excepcional. Sólo podrán ser
interpretadas restrictivamente y su aplicación deberá ser proporcional a la
pena o medida de seguridad que pueda llegar a ser impuesta.”
De la lectura de esta disposición, notamos la voluntad del legislador para que
todos las actuaciones de los que configuran el sistema de justicia, llámese Policía
Nacional, Ministerio Público, Jueces, etc. Cumplan las facultades establecidas en
el Código Procesal Penal y demás cuerpos de leyes que se encuentren acorde a
la Constitución Política de Nicaragua.
En el ámbito de las medidas precautelares y cautelares, tal principio orienta a
estas autoridades para que actúen de la manera más justa y de este modo una
persona investigada o acusada según sea el caso, se le aplique el rigor de la ley
43
atendiendo los hechos imputados, el grado de responsabilidad que se le atribuye,
la gravedad de hecho y los indicios que existen respecto a su culpabilidad.
Así mismo Pallares expones respecto a este principio:
“Este principio impone la obligación de asegurar el proceso penal,
afectando lo menos posible las libertades y derechos de las personas
contra las que se dicta una medida cautelar, orienta al Juez para decidir
cuándo y en qué casos, de qué manera y por cuánto tiempo se debe
imponer, suspender, revocar o modificar. Funciona como indicador de la
relación y el grado de coherencia que debe existir entre la limitación de
derechos y los fines buscados y no como elemento indicador de
culpabilidad, pues se desfiguraría la medida cautelar, (Pellecer, Vega
Vargas, Sánchez, Houed Vega, Moreno Castillo, & Aráuz Ulloa, 2005, p.
324)”.
La Ley 779 no establece expresamente tal principio, pero al encontrarse
establecido en el Código Procesal Penal debe ser observado por el Juez al
momento de aplicar las medidas cautelares y en el caso de la Policía Nacional,
Comisaría de la Mujer y Ministerio Público igualmente debe observarse en la
aplicación de las medidas precautelares, pero claro está a como se dejó por
sentado páginas atrás, estas potestades jurisdiccionales atribuidas a estas
autoridad no deben ser reconocidas al ser un precepto Inconstitucional porque no
se estaría colocando a una persona frente a un sistema de justicia imparcial al que
tiene derecho.
Sin embargo al estar las cosas así, por encontrarse aún en vigencia dicha
disposición, estas Instituciones deben actuar apegadas al Principio de
Proporcionalidad, porque aunque las leyes no estén redactadas de la mejor
manera, los aplicadores de las mismas son y deben ser personas justas y éticas,
44
respetuosas de los derechos Constitucionales reconocidos a todos los
nicaragüenses.
El Principio de proporcionalidad según la doctrina, se integra de tres sub
principios, siendo estos:
a) Principio de Necesidad: las medidas cautelares se dictan para asegurar
riesgos y prevenir la eficacia del proceso o las consecuencias de la
sentencia. Si estos peligros no existen no tiene justificación alguna y el
acusado debe ser juzgado en libertad.
b) Principio de adecuación: la medida cautelar debe ser acomodada a cada
caso concreto y debe corresponder en igual o menor medida a los derechos
que se aseguran, al resguardo del proceso y a las condiciones objetivas y
subjetivas que se aprecian en el mismo. Con base a este principio las
medidas cautelares no pueden ser desmesuradas con relación al peligro
que evitan; pero tampoco ser insuficientes o incongruentes para asegurar el
fin que las motiva. El juez está obligado a buscar las medidas que se
ajusten a las exigencias de la protección procesal concreta que
proporciona.
c) Principio de Subsidiariedad: Las medidas cautelares están vinculadas al
proceso en el cual se dictan, son un efecto secundario de la causa principal:
la aplicación del derecho penal. Si faltan o desaparecen o se modifican las
condiciones del procesamiento o se desestiman o no son suficientes, los
indicios de criminalidad carecen de sentido y deben ser revocadas o
modificadas. El juez deberá analizar el estado del proceso y sus
perspectivas, y de acuerdo a ello, determinar la continuidad o no de las
medidas y buscar sin poner en riesgo el proceso, aquellas que causen
menor daño a los derechos y libertades del acusado, (Pellecer, Vega
45
Vargas, Sánchez, Houed Vega, Moreno Castillo, & Aráuz Ulloa, 2005, p.
325).
3.7 PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Es un principio jurídico penal que establece la inocencia de la persona como regla.
Solamente a través de un proceso o juicio en el que se demuestre
la culpabilidad de la persona, podrá el Estado aplicarle una pena o sanción.
Nuestra Constitución Política de Nicaragua establece tal garantía en el artículo 34,
el cual refiere: “todo procesado tiene derecho, en igualdad de condiciones, a las
siguientes garantías mínimas: 1) A que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad conforme la ley...”.
La contracara de la presunción de inocencia son las medidas precautorias, donde
la prisión preventiva es la que causa mayor inconformidad en la sociedad y
respecto a la cual los diferentes estudiosos del derecho han realizado críticas por
su posible vulneración al principio de inocencia. En el derecho penal moderno
solamente se admiten medidas precautorias cuando hay riesgo de fuga o peligro
cierto de que la persona afecte la investigación del hecho de forma indebida.
Está plasmado como derecho o garantía procesal tanto en acuerdos
internacionales como constitucionalmente. Se cuenta entre los derechos que
conforman la esfera del debido proceso y su aplicación determina el
funcionamiento justo o injusto del sistema penal.
Aparece plasmado en el Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, según el cual «Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y
en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias
para su defensa».
46
Inspirada en la Declaración Universal, a su vez la Convención Americana sobre
Derechos Humanos o Pacto de San José (OEA) establece en el Artículo 8 que
«Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad». Y en términos semejantes
se asienta en Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (ONU).
En nuestro ordenamiento jurídico penal el principio de presunción de Inocencia se
encuentra regulada en el Código Procesal Penal en su artículo 2, que establece:
“Toda persona a quien se impute un delito se presumirá inocente y como tal
deberá ser tratada en todo momento del proceso, mientras no se declare su
culpabilidad mediante sentencia firme dictada conforme la ley”. A como se puede
observar, en nuestro ordenamiento jurídico penal se debe atender tal principio
desde el inicio del proceso judicial y consiste en que el acusado se tendrá por
inocente en toda la etapa procesal desde el proceso investigativo hasta el
momento del fallo por parte del judicial en donde se determinara su culpabilidad o
no culpabilidad de lo que se le imputa.
Según Sergio Cuarezma tal principio es una de las garantías básicas del Estado
de Derecho consagrada por los instrumentos internacionales y las Constituciones
Nacionales. (Derecho penal, Criminologia y Derecho Procesal Penal, 2000, p. 94)
Al observar la ley 779 ley Integral contra la violencia hacia la mujer; se determina
que el principio de presunción de inocencia se lesiona con respecto al presunto
sujeto activo del hecho o acción, típica, antijurídico y culpable (teoría general del
delito) para la realización de un acto que fragmenta el derecho de otro sujeto de
derecho, es menester observar todas las etapas que conllevan a la consecuencia.
A nuestro parecer se lesiona este principio ya que al observar la ley se le otorga
mayor poder o fuerza de realizar actos de previo al Ministerio Publico, la Policía
Nacional y a la Comisaria de la mujer y la niñez en la aplicación de medidas
47
precautelares. El artículo 24 de la ley 779 “ley integral contra la violencia hacia la
mujer” establece que se aplicaran tales medidas cuando se estuviere en presencia
de acciones u omisiones que puedan constituir delitos a que se refiere esta ley,
encontrándonos que tales medidas están dirigidas a como se mencionó
anteriormente a la protección exclusiva de la víctima en perjuicio de los derechos
que ostenta el sujeto denunciado. De igual forma en el artículo 25 de la Ley 779,
encontramos las medidas cautelares, y algunas de ellas se encuentran o se tornan
como una pena adelantada para el procesado.
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Capítulo 4: De las medidas precautelares y cautelares de la Ley 779 y la Prisión Preventiva
4.1 TAXATIVIDAD
La taxatividad viene de la mano con el principio de legalidad, ya que esta es
entendida como la imposición del sistema de numerus clausus, dicho en otras
palabras, lo que se busca con la taxatividad es evitar la aplicación de medidas
precautelares o cautelares que no se encuentran establecidas de previo en un
cuerpo normativo, limitando de este modo el actuar de la autoridad que las decreta
en torno al principio de legalidad.
Aunado a lo anterior, se debe entender que no se deberá aplicar medidas
precautelares y cautelares que no se encuentren reguladas por la Ley 779, ya que
de hacerlo el Judicial, su resolución estaría compuesta por defectos absolutos, al
vulnerar derechos del acusado, como los son el derecho a que se le procese de
acuerdo a las normas del debido proceso, dentro de las cuales se encuentra el
principio de legalidad al que debe ceñirse el proceso, reconocido en la
Constitución Política de Nicaragua y en los diferentes tratados internacionales
ratificados por Nicaragua, que defienden y reconocen tales derechos.
Al considerarse la existencia de un defecto absoluto, se estaría frente a lo
dispuesto en el artículo 163 CPP, el que obliga al Judicial a decretar la nulidad de
actos procesales que conlleven defectos absolutos, que en el supuesto antes
planteado se estaría ante la inobservancia de derechos y garantías que causan
indefensión, debido a que la defensa de los derechos del investigado o acusado,
según proceda, está supeditada a lo que establece la ley y al aplicarse
49
arbitrariamente una disposición no contenida en norma escrita, el acusado o la
defensa, no cuenta con mecanismos para defenderse de algo que no conoce.
4.2 FUNCIÓN JURISDICCIONAL
En lo que respecta a la función jurisdiccional que otorga la ley 779 a los Jueces y
Magistrados de la jurisdicción especializados, así como también al Ministerio
Público, Policía Nacional y Comisaria de la Mujer para la imposición de medidas
precautelares, cabe decir que no estamos de acuerdo con las facultades
jurisdiccionales que otorga dicha ley a las entidades administrativas dirigidas a la
investigación y acusación en el caso del Ministerio Público, ya que si bien es
cierto, algunos defensores de la esta ley, argumentan que no rompe con el
principio de legalidad al establecerse tales facultades en la Ley 779, no se
encuentra reconocida tal potestad o tal función en la Constitución Política de
Nicaragua al ser esta la única que puede otorgar jurisdicción y no así una ley
ordinaria, asimismo ni en la Ley Orgánica del Ministerio Público, ni en la Ley 247
de la Policía Nacional, mucho menos en el Código Procesal Penal, se otorgan
tales funciones alejadas de la autoridad Judicial.
La Constitución Política establece en su artículo 183 en su parte conducente;
“Ningún poder del Estado, organismo de gobierno o funcionario tendrá otra
autoridad, facultad o jurisdicción que las que le confiere la Constitución Política y
las leyes de la República…”, los funcionarios deben obedecer la Ley y mientras
esta no les otorgue funciones, no pueden ser realizada ninguna acción que
conlleve arbitrariedad, es decir, no deben actuar en contrariedad a la naturaleza
de sus funciones.
Si bien es cierto que la Ley 779 otorga facultades a estas Instituciones (Policía
Nacional, Ministerio Público y Comisaria de la Mujer) para la imposición de las
medidas precautelares, la Constitución establece como órganos jurisdicciones
para aplicar las leyes a los Juzgados y Tribunales a como lo define el artículo 159
de la Constitución Política de Nicaragua; “…Las facultades jurisdiccionales de
50
juzgar y ejecutar lo juzgado corresponden exclusivamente al Poder Judicial…” ya
que estos según la naturaleza de sus funciones debe actuar de manera imparcial,
reconociéndoles sus derechos tanto a la víctima como al acusado, siempre en
consonancia a lo establecido en nuestra carta fundamental.
Consideramos que no debe reconocerse tal facultad jurisdiccional establecida en
la Ley 779 en su artículo 24 por el hecho de que la Constitución Política de
Nicaragua en su artículo citado anteriormente artículo 159 Cn, reconoce
solamente a los Jueces y Tribunales la función jurisdiccional, siendo la aplicación
de las medidas parte de las función jurisdiccional, no pudiendo por ende otorgarse
tales facultades por una ley ordinaria que no puede ni debe otorgar facultades
jurisdiccionales, violentándose de este modo los preceptos constitucionales,
debiendo ser declarada la inconstitucionalidad en este aspecto.
En el caso de la Ley Orgánica del Ministerio Público, establece las funciones del
mismo en su capítulo II que refiere de las atribuciones y organización del
Ministerio Público en su artículo 10, con respecto a la Policía Nacional es regulada
por la ley 228 la que establece las funciones en su artículo 3; la policía Nacional y
el Ministerio Público no tienen dentro de sus funciones establecidas en su
normativa y en ninguna parte se establece como funciones propias la aplicación
de medidas precautelares.
Al ser las medidas precautelares y cautelares por su naturaleza apéndice del
proceso principal, donde su existencia depende del eventual proceso incoado en
contra de un ciudadano acusado, no debe sustraerse de su fuero jurisdiccional, al
permitir la aplicación de tales medidas a la Policía Nacional, Ministerio Público y
Comisaría de la Mujer, entes que actúan de manera parcializada, de acuerdo a
cada una de las normativas que regulan sus funciones, encontramos que la
naturaleza de sus funciones radica en la protección de la víctima mujer en el caso
de la Ley 779.
51
La función jurisdiccional se caracteriza por ciertos elementos externos que la
ponen de manifiesto: Las partes (víctima y victimario), la presencia de un tercero
imparcial que decide el conflicto (el juez), un sistema de debate que garantiza un
debido proceso, y una resolución que decide esencial de la función jurisdiccional, y
la fuerza de cosa juzgada sólo se produce dentro de la jurisdicción. Así mismo,
esta jurisdicción se manifiesta en tres formas: en la aplicación de la ley al caso en
concreto dentro de un juicio en conocimiento, en el proceso de ejecución de la
resolución obtenida y en la realización de las medidas precautelares que aseguren
las resultas del juicio (Fornos, 1998, pág. 166).
Podemos observar, de acuerdo al aporte Doctor Iván Escobar Fornos, que la
función jurisdiccional debe ser ejercida por autoridades revestidas de
imparcialidad, ya que ha nacido para dirimir conflictos, siendo necesaria la
presencia de un tercero ajeno al caso para ayudar a encontrar una respuesta
dentro de los parámetros de justicia.
Asimismo, tales aportes también nos arrojan que, las medidas precautelares
forman parte de la función jurisdiccional, ya que su aplicación es para el
aseguramiento de un proceso, y por lo tanto en las resoluciones en que se dicten,
deben estar impregnadas de imparcialidad, justicia, proporcionalidad, entre otras
garantías que conforman el debido proceso.
Al respecto traemos a colación lo expresado por Winfried Hassemer en su libro,
“críticas al Derecho Penal de hoy”:
“El principio acusatorio, por el contrario, prohíbe a aquel que debe juzgar
una causa el atraerla para sí, y a aquel que la trae a decisión, el decidirla.
La separación entre tribunales y fiscalías, la atribución de diferentes
funciones, el equilibramiento práctico en el proceso de las diferentes
competencias y derechos de intervención concretan un momento
importante de la división de poderes en el proceso penal. Una armonía de
52
los poderes resulta amenazadora para aquel que se encuentra sometido a
ellos; a partir de su contraposición puede desarrollar posibilidades para su
defensa, corrección y control”, (Hassemer, 1998, pág. 91).
Por tanto el otorgamiento de tales funciones al Ministerio Público implica regresar
a etapas históricas del derecho penal, las que ya fueron superadas por este
sistema acusatorio que ahora nos cobija.
“Nadie puede ser juzgado (persona o grupo de personas) por tribunales especiales
creados para el caso, ya sea en lo civil o en lo penal, sustrayendo a las partes de
sus jueces naturales. Esta es una garantía consagrada hace siglo en el derecho
constitucional inglés (Art 23 PR)”, (Fornos, 1998, p. 96).
Es por ello que no debe facultar tal ley la imposición de las medidas precautelares
a las instituciones que actúan de manera parcial en el proceso a favor de la
víctima, en otras palabras los obligados a romper con el principio de presunción de
inocencia que cobija al acusado.
4.3 PROVISIONALIDAD Y TEMPORALIDAD
Las medidas precautorias (precautelares y cautelares) al ser apéndice del
proceso, no tienen una duración indefinida, sino que su existencia dentro del
proceso depende de la existencia del mismo, es decir, una vez que el proceso ha
llegado a su fin por medio de sentencia firme, no pueden seguir existiendo
medidas precautorias en contra del imputado, ya que de tratarse de una sentencia
condenatoria, este deberá cumplir la sanción impuesta por el Juez, y de tratarse
de sentencia absolutoria, no se puede seguir coaccionando al sujeto absuelto por
haber terminado el proceso incoado en su contra con una resolución de inocencia,
por lo que las medidas no tienen por si solas vida propia sino que dependen de las
existencia de un proceso.
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Algo que consideramos importante y queremos destacar en la ya referida Ley 779
que es consecuencia de la facultad jurisdiccional que se le otorga a la Policía
Nacional, Ministerio Público y Comisaría de la Mujer, la vulneración que se da al
derecho al recurso que establece la Constitución en su artículo 34 y el CPP en el
artículo 17, ya que la Ley 779 no establece mecanismos de revisión para tales
medidas, de parte de la autoridad que la dictó, ni contempla la posibilidad de
recurrir ante el Juez (en la fase investigativa) o ante una autoridad de superior
jerarquía, sino hasta que llegan a conocimiento del Juez en la primera audiencia,
quedando en indefensión el ciudadano investigado durante el tiempo de vigencia
de las mismas, que podría llegar a veinte días prorrogables por veinte días más
como lo estipula el artículo 26 de la Ley 779.
Couture, en su obra “Las garantías Constitucionales del Proceso” manifiesta que:
“El proceso no debe ser una farsa, sino el vehículo idóneo para el ejercicio
del derecho: “lo suficientemente ágil como para no agotar por desaliento al
actor y lo suficientemente seguro para no angustiar por restricción al
demandado”, (Fornos, 1998, p. 97).
Compartimos la opinión del maestro Couture en el sentido de que el proceso penal
en nuestra legislación ha previsto el desarrollo sano, rápido y eficaz del proceso, y
la Ley 779 al no garantizar el derecho al recurso, visto desde dos perspectivas, la
primera no permite la revisión de las medidas precautelares de parte de la
autoridad que las dictó y segunda, no faculta interponer un recurso de alzada ante
una autoridad de mayor jerarquía (juez o tribunal) provoca indefensión y
vulneración a garantías mínimas y derechos fundamentales establecidos en la
Constitución Política, dentro de los cuales se encuentra la celeridad procesal y
presunción de inocencia (al permitir la duración excesiva de una medida sin
encontrarnos dentro del proceso).
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De este modo se está aumentando la duración de las medidas previas al proceso
(medidas precautelares), prolongándose aun más la vulneración de los derechos
constitucionales que cobijan al investigado, situación que la Constitución Política
de Nicaragua sanciona de manera implícita, ya que esta solo permite la
vulneración a derechos que en ella se consagran, como el derecho a la libertad en
casos de detención policial, la cual procede cuando se trate de flagrancia,
otorgando para ello un plazo máximo de 48 horas para que al investigado sea
puesto ante su Juez natural y de este modo ser procesado de acuerdo a las
garantías del debido proceso, que en caso de no resultar así, la misma
Constitución Política de Nicaragua establece el recuso de Habeas Corpus,
herramienta utilizada para garantizar derechos tan fundamentales como la libertad
y seguridad personal.
En el caso de las medidas cautelares, la Ley 779 no establece una disposición que
alargue su duración, por tanto estas se encuentran supeditadas a la duración del
proceso conforme a lo establecido en el Código Procesal Penal, por lo que se
encuentran dentro del marco de la legalidad.
4.4 INSTRUMENTALIDAD
Para analizar si las medidas precautelares y cautelares de la Ley 779 cumplen con
el carácter instrumental que cobijan a tales medidas, entraremos al estudio de
aquellas medidas reguladas por dicha ley y que a nuestro criterio merecen
especial atención, en virtud de rozar el principio de presunción de inocencia.
Dicho lo anterior y dentro de las medidas precautelares que más llaman la
atención por el alcance y roce constitucional encontramos; el ordenar el abandono
inmediato del hogar al presunto agresor, independientemente de su titularidad….,
únicamente se le autorizará llevar los bienes de uso personal, instrumentos,
herramientas de trabajo y estudio, lo que deja en evidencia que, si bien el artículo.
24 Cn, plasma que los derechos de cada persona están limitados por los derechos
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de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien
común, no se puede analizar el tema de la familia, colocando a un miembro de
esta siempre como víctima y a otro siempre como victimario, sin que sea una
evidente discriminación y desigualdad legal, en tanto no es apegado a la legalidad
el plasmar que siempre limitaremos los derechos del hombre para anteponer los
derechos de la mujer.
Otra medida que guarda relación con esta es: “Ordenar el reintegro de la mujer al
domicilio donde se le impida su ingreso de donde fue expulsada con violencia,
intimidación o cualquier medio de coacción, independientemente de la titularidad del
bien inmueble. En la misma resolución se ordenará la salida del presunto agresor”
Esto denota una preocupación, en tanto no se entra a valorar cada situación en
particular, sino que el legislador ha establecido de manera tajante y así lo
interpretamos, que en todos los casos donde se comparte el domicilio entre la
víctima y el presunto agresor, se debe establecer tal medida, en virtud de la
protección hacia la mujer víctima.
Asimismo, siempre refiriéndonos a estas dos medidas, el legislador deja las
puertas abiertas para que se pueda lesionar la esfera patrimonial de un tercero
ajeno al conflicto, consideramos que solo debe proceder cuando la titularidad sea
del hombre o de la mujer víctima.
Esto se refleja al comparar la anterior medida, en la que al hombre, por orden de
cualquier autoridad administrativa, sin control alguno de proporcionalidad judicial,
se le ordene salir de su vivienda para anteponer los derechos de la mujer o familia,
y que no se le permita llevar consigo más que lo estrictamente necesario para su
uso personal y de trabajo, en el entendido que los términos uso personal y
herramientas de trabajo serán definidos por el órgano que autoriza la medida, no
por el que la acata (el hombre), con la medida precautelar referida a que se
ordenará llevar consigo aquellos bienes que garanticen su bienestar y del grupo
56
familiar, cuando la mujer decida, por razones de seguridad, salir del hogar que
comparte con el agresor, siendo claro que el hombre puede ser expulsado de su
hogar que ha compartido con sus hijos, (si los hay) por cierto tiempo, sin que
pueda llevarse más de lo que le permitan, y por el contrario, la mujer denunciante
de un hecho que se investiga, de una notitia criminis, de una imputación somera
que hasta ese momento no se ha materializado en acusación y en la que el
denunciado desde el principio se supone posee presunción de inocencia, puede
disponer absolutamente todos los bienes que se encuentren en la casa y
llevárselos sin que se requiera que el presunto inocente sea responsable de algo.
A pesar de estas críticas, nos parecen adecuadas el establecerse tales medidas,
ya que existen casos en donde deben ser decretadas, pero apelaremos a la plena
convicción y profesionalismo del Judicial para que no aplique tal medida en todos
los casos, sino en aquellos donde resulte muy necesaria, para lo cual debe valorar
lo fundamentado, tanto por la defensa como por el ente acusador.
De la medida precautelar referida a prohibir o restringir la presencia del presunto
agresor en la casa de habitación, centro de trabajo, estudio, lugares habitualmente
frecuentados por la mujer o cualquier lugar donde ella se encuentre, dentro de un
radio mínimo de doscientos metros. Cuando el presunto agresor y la víctima
laboren o estudien en el mismo centro, se ordenará esta medida adecuándola
para garantizar la integridad de la mujer.
Se considera que la misma, es adecuada en tanto los lugares que no pueda visitar
el hombre se circunscriban al hogar que compartían, a la vivienda de algunos
parientes, a los centros de trabajo, pero como es tan amplia también podría
abarcar cualquier otro lugar que la victima decida visitar habitualmente y pensarse
en extremos como mercados, centros comerciales o de diversión y en tal caso se
estaría vulnerando la garantía de todo ciudadano regulada en el arto. 31 Cn. que
cita:” Los nicaragüenses tienen derecho a circular y fijar su residencia en cualquier
57
parte del territorio nacional; a entrar y salir libremente del país”, máxime que no es
una Autoridad Judicial la que estaría restringiendo el derecho a la libre circulación,
Somos del criterio que la existencia de tal medida es necesaria pero peligrosa a la
vez, ya que las autoridades facultadas para decretarlas no son las que se
encuentran revestidas de imparcialidad, por lo que su aplicación puede resultar
extremista a tal punto de vulnerar el precepto constitucional ya citado (artículo 31
Cn).
En el caso de las medidas cautelares, encontramos que entre las que a nuestro
criterio vulneran el principio de inocencia están:
a) Ordenar al presunto agresor someterse a la atención psicológica o
psiquiátrica que el Juez o Jueza estime necesaria. Esta medida es una
clara vulneración al principió de inocencia regulado en el arto. 34 ordinales
1 Cn y 2 CPP, en tanto se manda a valorar al acusado como si ya se
tuviera la certeza de su culpabilidad sin haberse dictado sentencia firme y
por ende considerar necesaria su participación en tales atenciones
especializadas para poder reinsertarse a la sociedad.
Nos parece que el legislador pudo errar en establecer tal medida como
cautelar, ya que la única lógica que le encontramos en relación a su
existencia, es la obtención de algún medio probatorio que pueda atenuar la
responsabilidad del imputado.
b) El presunto agresor deberá prestar las garantías suficientes que
determinen el Juez para compensar los posibles daños ocasionados a la
mujer. Esta medida es una clara vulneración al principio de presunción de
inocencia y de responsabilidad subjetiva, en tanto no es posible determinar
cuáles son los posibles daños que podría tener la víctima en una audiencia
donde únicamente se está presentando la acusación. Asimismo deja un
58
gran vacío en tanto no establece en que delitos procederá tal medida,
dejando abierta la posibilidad de aplicarla para todos los delitos que la ley
establece, lo que puede traer una aplicación excesiva de tal medida.
f) Suspender al presunto agresor el derecho de visitar a sus hijos e hijas e
interferir en el ejercicio de la tutela, cuido, crianza y educación, cuándo
éstos hayan sido víctimas de violencia o cuando se encuentren bajo la
tutela de la madre que ha sido víctima de violencia, ya sea que estén en su
casa, albergue o en cualquier otro lugar que les brinde seguridad. Esta
medida tiene dos tratamientos a analizar por separado. En lo referido a
aquellos hombres que sean acusados de darle maltrato a sus hijos,
consideramos es adecuado que no se les permita acercarse a ellos, en
tanto serian una influencia nociva, perjudicial para desarrollo físico,
sentimental y psicológico e incluso podría tratar de obstruir la justicia mal
influenciando a los menores.
En lo tocante al segundo aspecto donde no se permite al hombre señalado
de dar violencia a su pareja, el intervenir en ningún aspecto de la vida y
desarrollo de su menor hijo o menores, aparte de vulnerar la presunción de
inocencia, pues se le está imponiendo la sanción de no ver a sus hijos
anticipadamente a las resultas de un juicio en el que podría salir no
responsable penalmente de lo acusado, es una media cruel que lesiona los
derechos constitucionalmente recogidos en los artículos. 70, 71, 72 Cn, en
donde se establece el derecho de todo nicaragüense hombre o mujer, a la
familia, garantizándose que estos tienen iguales responsabilidades e
iguales derechos, de tal manera, que conforme la ley en cuestión, el
hombre sometido a proceso debe cumplir con las medidas del artículo 23
literales: d) Imponer al presunto agresor la obligación de proporcionar a la
mujer víctima de violencia, el sustento necesario para garantizar su
subsistencia, en caso que ésta no disponga de medios económicos para
ello y exista una relación de dependencia con el presunto agresor. La
59
aplicación de esta medida será de carácter provisional de acuerdo al tiempo
fijado para su vigencia en la presente Ley.
e) Imponer al presunto agresor la obligación de proporcionar a los hijos e
hijas alimentos provisionales que garanticen su subsistencia, hasta que la
autoridad competente dicte la forma de tasar los alimentos en armonía a lo
establecido en la Ley de la materia.
Orientadas a que el hombre acusado cumpla con las obligaciones que le
subsisten para con su familia, sopesar del proceso incoado en su contra, y
contradictoriamente a esto, en vez de que se le reconozca algún derecho
por el grado de obligaciones que tiene, no tiene derecho al elemental
contacto con sus hijos (cuando estos no sean victimas claro está), al
preciado tiempo que podría compartir con ellos, con los que desde su
nacimiento hasta el fin de su días tendrá un vinculo indisoluble que a pesar
de todo esfuerzo terrenal, no será roto por leyes del hombre y de corte
inquisitivo.
g) Emitir una orden judicial de protección y auxilio dirigida a la autoridad
policial. La víctima portará copia de esta orden para que pueda acudir a la
autoridad más cercana en caso de amenaza de agresión fuera o dentro de
su domicilio. Somos del criterio que si bien todas las medidas tiene una
finalidad protectora, la practica nos enseña que siempre y en la generalidad
de los casos hay abusos, hay excesos de los aplicadores de la ley,
llámense autoridades administrativas o jurisdiccionales, excesos que
vulneran garantías constitucionales, que crean erróneas interpretaciones
adjetivas y sustantivas en perjuicio de una de las partes, y en esa línea
debe pensarse que se está poniendo en manos de la víctima, un arma
capaz de ser utilizada en cualquier momento conforme lo estime
conveniente la portadora de la misma, los derechos de los hombres, y
principalmente el de la libertad, no puede estar en manos y a la
60
discrecionalidad de una persona que aguarda el momento indicado para
cercenarlo.
4.5 LA PRISIÓN PREVENTIVA COMO MEDIDAS CAUTELAR DE ESPECIAL
ATENCIÓN
Es de nuestro conocimiento que la ley 779, no regula la prisión preventiva dentro
de las medidas precautelares y cautelares, lo que no implica que esta no pueda
aplicarse, pues si se demuestran los requisitos de ley, conforme el arto. 167
ordinal 1 acápite K, y 173 CPP, se procederá a su imposición, máxime que, aun
sin hacer ese análisis, conforme el arto. 44 del la Ley No. 745, esta se impondrá
de mero derecho en esta clase de delitos. En lo personal queremos pensar que la
ley no había incluido la prisión preventiva, dentro de las medidas precautelares y
cautelares, porque no quería ser tan dura, sin embargo, luego de leerla
entendimos que no la necesitaba, pues ya estaba normada de mero derecho por
una ley anterior y además, en caso de que excepcionalmente esta no se impusiera
y si le aplicaran las otras medidas cautelares de ley, que a su vez traen un sin
número de obligaciones y renuncias a derechos del hombre, como podría este
cumplirlas estando privado de la libertad.
Al aplicarse tal medida no pueden estar dirigidas exclusivamente o tener como
única finalidad la protección de la víctima porque se está frente a un proceso penal
especializado que trata de sancionar todo acto de violencia hacia la mujer, donde
se le hará justicia (para ello nacen las medidas precautelares y cautelares), no
debe empezar desde antes, porque se estaría juzgando de manera previa, sin
haber iniciado el proceso en el caso de la medidas precautelares y no culminado
el proceso para ambas medidas precautelares y cautelares (precautelares porque
la ley 779 permite la ratificación de tales medidas de parte del Juez), violentando
de este modo el principio de inocencia ya expuesto.
61
Asimismo termina expresando el jurista alemán Winfried Hassemer respecto a
esta medida; “Es legítima sólo para aseguramiento del procedimiento y de la
ejecución, pero no para la persecución de objetivos penales materiales, tales
como la lucha contra el peligro de reiteración. Esto se deriva necesariamente del
principio por el cual se presume la inocencia. Sólo constituyen fundamentos
admisibles de la prisión la fuga, el peligro de fuga y el peligro de obstrucción de la
investigación”, (Hassemer, 1998, p. 127).
Al respecto el doctrinario alemán Winfried Hassemer expresa: “…de ello se sigue
necesariamente que la prisión preventiva no puede perseguir objetivos del
derecho penal material. La persecución de fines de prevención general o especial
presupone que se encuentre firme el presupuesto de ese derecho penal material:
la culpabilidad del afectado. La evitación de un peligro de reiteración, la
intimidación, o la integración normativa de la generalidad o los esfuerzos de
resocialización sólo pueden ser ejecutados sobre una persona con respecto a la
cual el derecho penal se ha asegurado de su culpabilidad en forma conforme al
ordenamiento”, (Hassemer, 1998, p. 118).
Si bien es cierto, Hassemer opina respecto a la prisión preventiva, al ser esta la
más restrictiva de derechos, sin embargo la prisión preventiva, al igual que las
demás medidas precautelares y cautelares de la ley 779, se encuentran dirigidas a
la protección de la víctima, de contracara al acusado o amenazando derechos del
acusado que aún no deberían ser violentados, de acuerdo al principio de inocencia
que lo cobija, ya que para ello es necesario que exista una sentencia firme que lo
condene a las sanciones penales, entonces en caso contrario se estaría obligando
a este último a cumplir una pena adelantada, ya que no se ha dictado sentencia
firme.
Continúa exponiendo Winfried Hassemer: “Fines de la prisión preventiva sólo
pueden ser de aseguramiento del procedimiento y de la ejecución, porque la
legitimación de la prisión preventiva se deriva exclusivamente de tales intereses
62
de aseguramiento" posibilitar un procedimiento en presencia del imputado con
oportunidad de averiguar la verdad y la imposición de las consecuencias penales.
Esto justifica los fundamentos de la detención basados en la fuga como son: el
peligro de evasión y el peligro de obstrucción de la averiguación de la verdad.
Quien lucha contra la criminalidad prematuramente, es decir, antes de la sentencia
basada en autoridad de cosa juzgada, por medio de la prisión preventiva, no
respeta el principio de inocencia, le quita valor al procedimiento principal y lesiona
a una persona sin fundamento jurídico”, (Hassemer, 1998, p. 119).
En conclusión, la ley 779 faculta la aplicación de las medidas precautelares y
cautelares, sin embargo sólo se podrán aplicar cuando estén reguladas de manera
taxativa por las leyes de la materia. Tal facultad, de acuerdo a la naturaleza de las
medidas y las consecuencias delicadas que estas tienen (en cuanto a la limitación
de ciertos derechos fundamentales), deben ser aplicadas única y exclusivamente
por aquellas autoridades que gozan de jurisdicción, ya que están dotadas de
imparcialidad y sus criterios de aplicación obedecen a la naturaleza de sus
funciones, como la son: “juzgar y ejecutar lo juzgado”, obedeciendo a lo
establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ”la función
jurisdiccional es única y se ejerce por los juzgados y tribunales previstos en esta
ley. Exclusivamente corresponde al Poder Judicial la facultad de juzgar y ejecutar
lo juzgado; así como conocer todos aquellos procedimientos no contenciosos en
que la ley autoriza su intervención”.
Asimismo el artículo 21 del Código Procesal Penal que refiere la competencia
funcional, establece: “son tribunales de juicio: 1) Los jueces locales, en materias
de delitos menos graves y faltas penales; 2) Los jueces de distrito, en materia de
delitos graves, 3) La Corte Suprema de Justicia, en los casos que la Constitución
Política indica. El juez que tenga competencia objetiva para conocer de un delito o
falta, la tendrá para conocer de todas las incidencias que se produzcan en la
causa, incluidos los actos necesarios de la fase previa al juicio”. Esta última frase
es muy importante, ya que le otorga la potestad al juez de conocer aquellos actos
63
que se realizan de previo al proceso, pero que ayudarán para el inicio y desarrollo
del mismo.
Por tanto somos del criterio que deben aplicarse medidas precautelares y
cautelares, tal como lo indica Hassemer, en algunos casos, donde el peligro de
evasión de la justicia sea latente, atendiendo las circunstancias del hecho, la
peligrosidad criminal entre otras que el Código Penal ya define en su artículo 166
segundo párrafo: “…al determinar las medidas cautelares, el juez tendrá en cuenta
la idoneidad de cada una de ellas en relación con la pena que podría llegar a
imponerse, la naturaleza del delito, la magnitud del daño causado y el peligro de
evasión y obstaculización de la justicia”. En su último párrafo este mismo artículo
establece algo muy importante, relacionado con lo ya cuestionado anteriormente,
“…en ningún caso, las medidas cautelares podrán ser usadas como medio para
obtener la confesión del imputado o como sanción penal anticipada”.
Por todo lo antes dicho, estamos conscientes que las medidas precautelares y
cautelares vulnerarán derechos del investigado pero siempre para cumplir con la
finalidad de estas, ya que a falta de objetividad en su aplicación estaría vulnerando
los derechos sin un fundamento legal para ello, encontrándonos entonces en un
actuar alejado de la Justicia y más allegada a la arbitrariedad y por ende al
menoscabo de derechos.
64
Capítulo 5: Derecho comparado análisis y comparación de las medidas precautelares y cautelares que han tomado otras legislaciones.
Al hablar de derecho comparado podemos establecer que en nuestro país es muy
naciente legalmente la tipificación de los delitos que establece la ley 779 “ley
integral contra la violencia hacia la mujer” al ser ratificada y aprobada en la
Asamblea Nacional nuestro país se une a otros Estados Europeos como es el
caso de España o de países Centro Americanos como: Costa Rica, Honduras, el
Salvador y Guatemala, que han incorporado en sus códigos penales leyes
especiales, que protegen el bien jurídico mujer, todas tienen derechos reconocidos
tanto por el derecho interno, como por el derecho internacional relacionados con
los derechos humanos, estos por si solos, resultan insuficientes para otorgar una
respuesta ajustada a la diversidad, especificidad y complejidad de la realidad y la
problemática de las mujeres, los últimos estudios indican que las Mujeres han sido
victimizadas por mucho tiempo por parte de sus agresores sean: novios, amigos,
esposos, hermanos, padres, etc, (comision, 2012, p. 29).
La necesidad de erradicar o eliminar de una vez por toda la violencia hacia la
mujer, se manifiesta en la construcción de una sociedad fundada en la igualdad y
sin discriminación exige la adopción de instrumentos como son los diversos
tratados y convenios internacionales que han suscrito los Estados especialmente
para las mujeres, (comision, 2012, p. 30).
La violencia y el trato indiscriminado hacia la mujer han roto barreras y han pasado
fronteras lo que provoca un problema a nivel mundial.
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5.1 LEGISLACIÓN DE ESPAÑA
Según la legislación española establece una amplia gama de medidas cautelares,
las cuales son al igual que en nuestro sistema penal nicaragüense aplicada de
acuerdo a ciertas circunstancias que coadyuven en la adopción de estas medidas
cautelares como:
La detención: es una medida cautelar de naturaleza personal y provisionalísima,
que puede adoptar la Autoridad Judicial, policial e incluso los particulares, consiste
en la limitación del derecho a la libertad del imputado con el objeto esencial de
ponerlo a disposición de la Autoridad Judicial, o bien, si se encuentra en dicha
situación de resolver sobre la misma restableciendo el derecho o adoptando una
medida cautelar menos interna, (Alina Cruz Garcia, 2006, p. 83).
La detención, es ante todo una medida cautelar del objeto procesal penal, por lo
que a diferencia de lo que puedan asegurar la pretensión civil, es de carácter
personal, en tanto ha de caer sobre el derecho a la libertad del movimiento del
imputado o por esta razón han de concurrir en la detención todo lo propuesto con
lo que corresponde (fumus bonis iuris y periculum in mora).
La norma española establece que la entidad material sobre la cual se aplica esta
medida cautelar es la “libertad ambulatoria” o derecho a la libertad de movimiento
del arto. 17 de la Constitución, toda privación de libertad pues distinta a la pena de
prisión o a la prisión provisional es una forma de detención extraña, aun cuando
puede ser insignificante; tal como afirma el tribunal constitucional “no pueden
encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad” (sentencia del tribunal
constitucional 98/1986, de 10 de junio), (Alina Cruz Garcia, 2006, p. 84).
Dispone el artículo 17. 2 de la Constitución Española que la detención preventiva
no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las
averiguaciones para el esclarecimiento de los hechos y en todo caso en el plazo
66
máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a
disposición de la Autoridad Judicial, de conformidad con la naturaleza
“provisionalísima” de la detención, dicha medida cautelar en primer lugar, no podrá
durar más del tiempo necesario “para el esclarecimiento de los hechos”.
Esta medida cautelar puede decretarse en cualquier momento de la causa, ya se
encuentre está en fase de instrucción o de enjuiciamiento, por el Juez o
Magistrado instructor, por el Juez que forme las primeras diligencias, o bien por el
Juez o Tribunal que conozca de la causa. Sólo pude decretarse cuando concurran
los requisitos previstos en el art. 503 LECrim, por lo que se deduce que es una
medida de carácter excepcional.
Debe constar en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten
caracteres de delito sancionados con una pena cuyo máximo sea igual o superior
a dos años de prisión o bien una pena privativa de libertad de duración inferior si el
imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de
cancelación derivados de condena por delito doloso.
Cuando aparezcan en la causa motivos suficientes para creer responsable
criminalmente del delito a la persona contra quien haya de dictarse el auto de
prisión.
Cuando mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:
asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse
racionalmente un riesgo de fuga, para evitar que se oculten, alteren o destruyan
las fuentes de prueba, en los casos en que exista un peligro fundado y concreto,
para evitar que el imputado actúe contra bienes jurídicos de la víctima.
Finalmente cuando se intente evitar que el imputado cometa otros hechos
delictivos.
67
5.2 LEYES ESPECIALES DE CARÁCTER PRECAUTORIO DE CENTRO
AMERICA
Las leyes especiales de carácter precautorio en el caso de Costa Rica, el
Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua no resuelve los problemas de fondo,
sino más bien buscan un espacio de protección a las víctimas; lo cual trae como
consecuencia: nuevas jurisdicciones con procesos y prácticas innovadoras que en
algunos casos requieren ajustes y mejoras, (Comision de genero, 2010, p. 57).
5.2.1 Legislación de Costa Rica
El 25 de marzo de 1996, se promulga la ley contra la violencia doméstica, ley
número 7586, la cual establece una serie de medidas de protección para
garantizar la vida, la integridad y la dignidad de las víctimas. En ella se define
como violencia doméstica a una amplia gama de acciones y de omisiones,
directas o indirectas, ejercidas contra un pariente, que bien puede ser una mujer o
un varón, y que produzcan menoscabo psicológico, físico, sexual o patrimonial en
la o el ofendido, (Comision de genero, 2010, p. 58).
Esta ley regula la proteccion en general de cualquier individuo que sufre de
violencia domestica de cualquier tipo realizada por un sujeto activo mujer o varón y
un sujeto pasivo que puidera ser hombre o mujer. Algunas de sus particularidades
son:
1) Dada las características de la ley su espíritu es un trámite rápido, que
conlleva la responsabilidad del/a juzgador/a en depurar la tramitación y
hacerla verdaderamente expedita, y emitir sin demora la resolución para su
efectividad inmediata. La atención debe ser ágil y oportuna para asegurar la
celeridad del proceso y el procedimiento sumarísimo, informal y
preponderantemente oral.
68
2) Contempla una protección especial a la madre, los niños/as, las personas
adultas mayores, las personas con discapacidad y en particular, a las
víctimas en las relaciones de pareja y donde exista abuso sexual
incestuoso. Esta particularidad ha impregnado, en muchos aspectos, la
normativa de la ley y deja por fuera particularidades de los niños/as, las
personas adultas mayores y las personas con discapacidad. Y por otro lado
no aborda correctamente la violencia de género contra la mujer.
3) La persona juzgadora deberá procurar que la norma no sea utilizada por los
agresores contra las víctimas y provoque la revictimización de su situación.
4) La finalidad de la ley es la de proteger la integridad física, emocional, sexual
y patrimonial de las víctimas de violencia doméstica, en un claro resguardo
a un derecho humano fundamental que caracterizará las regulaciones
normativas, (Comision de genero, 2010, p. 58).
Posteriormente el 25 abril del año 2007 Costa Rica aprobó la “ley No. 8589 de
penalización de violencia contra las mujeres, (Gaceta 103, 2008). (Vanegas, 2012,
p. 71).
Esta ley tiene como fin proteger los derechos de las víctimas de violencia y
sancionar las formas de violencia física, psicológica, sexual y patrimonial contra
las mujeres mayores de edad, como práctica discriminatoria por razón de género,
específicamente en una relación de matrimonio en unión de hecho declarada o no
en cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Estado en la convención
para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, ley No.
6968, del 2 de octubre del año 1984, así como en la convención interamericana
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, ley No. 7499, del 2
de mayo del año 1995, (Comision de genero, 2010, p. 96).
69
Sujeto protegido: mujeres mayores de edad por razón de género dentro de una
relación de matrimonio o de unión de hecho declarada o no.
Sujeto activo o actor: hombre con quien mantenga una relación conyugal o de
unión de hecho sea está declarada o no.
Mecanismo: clases de penas alternativas distintas de la prisión como las
alternativas y accesorias.
Penas:
Principal: prisión.
Alternativas: Detención de fin de semana, (mínimo 24 horas máximo 48
horas por semana). Presentación de servicio de utilidad pública, (8 -16
horas semanales).
Accesorias: Inhabilitación, (se aplican junto a la pena de prisión o las penas
alternativas).
Contexto: En una relación de matrimonio o de unión de hecho declarada o no.
Ámbito de aplicación: Cuando acciones tipificadas en ella como delitos penales se
dirijan contra:
- mujer mayor en el contexto del matrimonio o de unión de hecho declarada o no.
- mujer entre los 15 y 18 años.
Medidas de protección: las víctimas pueden solicitar medidas de protección
contempladas en la ley contra violencia doméstica como las medidas cautelares
previstas en el Código Procesal Penal.
Incumplimiento: Sancionado con prisión de 6 meses a 2 años.
70
Se determina que la ley se aplicara:
a) cuando las conductas tipificadas en ella como delitos penales se dirijan
contra una mujer mayor de edad, en el contexto de una relación de
matrimonio, en unión de hecho declarada o no.
b) cuando las víctimas sean mujeres mayores de quince años y menores de
dieciocho, siempre que no se trate de una relación derivada del ejercicio de
autoridad parental.
c) Víctimas pueden solicitar medidas de protección contempladas en la ley
contra violencia doméstica como las medidas cautelares previstas en el
Código Procesal Penal.
En cuanto al delito de femicidio, la ley lo contempla en el título II capítulo I en el
artículo 21 el cual establece que se le impondrá pena de prisión de veinte a treinta
y cinco años a quien de muerte a una mujer con la que mantenga una relación de
matrimonio o en unión de hecho declarada o no, es decir, que dentro del vínculo
que sostenían no hubieran declarado o no los años que convivieron juntos como
pareja, si bien es cierto dicha ley reconoce la existencia del femicidio esta no
incluye a ex parejas ni a otros hombres que mantengan un vínculo familiar con las
víctimas.
Esta regula la conducta de violencia intrafamiliar, la cual contiene dentro de sus
títulos y capítulos las siguientes disposiciones generales: penas, definiciones, el
delito de violencia sexual, violencia intrafamiliar, incumplimiento de deberes e
incumplimiento de una medida de protección, (Vanegas, 2012, p. 71).
Del análisis con respecto al contenido general antes mencionado, podemos definir
el efecto mencionado el cual se desprende que la materia penal en su legislación
es abordada en los diferentes aspectos, dándole un grado de connotación al delito
autónomo con sus propias especificaciones; es decir que los delitos aunque los
71
recoge en una ley autónoma, son contemplados explícitamente para su debido
tratamiento.
En cuanto a las circunstancias agravantes generales del delito según el artículo 8
de la ley, serán circunstancias agravantes generales de las conductas punibles
descritas en la ley, con excepción del femicidio, y siempre que no sean
constitutivas del tipo para perpetrar el hecho: contra una mujer que presente una
discapacidad sensorial, física o mental, total o parcial, temporal o permanente, así
contra una mujer mayor de sesenta y cinco años de edad, además contra una
mujer en estado de embarazo o durante los tres meses posteriores al parto.
Cuando el juez imponga la pena la podrá aumentar hasta en un tercio de la
señalada por el delito correspondiente, cuando concurran una o varias
circunstancias agravantes.
Con la ley No. 8589 de penalización de violencia contra las mujeres, (Gaceta 103,
2008), Costa Rica incluye los crímenes cometidos tanto en el ámbito público como
en el privado, tal como lo hace la definición de violencia contra la mujer contenida
en la convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer, convención Belem Do Pará, de la misma forma Costa Rica hace
una utilización restringida de femicidio, ya que lo relaciona única y exclusivamente
al asesinato cumplido por el marido o esposo o convivientes y no más allá de la
relaciones que pudiese haber tenido con otras personas, (Alina Cruz Garcia, 2006,
pág. 72).
Al analizar el artículo 21 de la ley 8589 de penalización contra las mujeres, el
mismo no considera femicidio como tipo penal, sino homicidio al hombre que
comete un delito contra su ex mujer, pues el tipo penal sino homicidio al hombre
que comete un delito contra su ex mujer, pues el tipo penal conlleva el requisito
sine quanon que el vínculo matrimonial sea vigente, el mismo artículo no sanciona
72
otros homicidios que se producen en el ámbito de la relaciones de parejas o ex
parejas.
El informe de la relatoría especial de las Naciones Unidas sobre la violencia contra
las mujeres, (ONU, 2010) afirma que los femicidios se redujeron
considerablemente aportando un nuevo escenario de pruebas de institucionalidad
de Costa Rica en defensa de los Derechos Humanos de las mujeres.
5.2.2 Legislación del Salvador
La ley de violencia intrafamiliar fue aprobada en noviembre del año 1996
mediante decreto legislativo No. 902, publicado en el Diario Oficial No. 241, Tomo
333, del 20 de diciembre de 1996. Es el resultado de las aspiraciones del
movimiento de mujeres salvadoreñas que impulsaron proyectos de ley
encaminados a proteger a las mujeres que sufren violencia, respondiendo a los
principios establecidos por la convención Interamericana para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra la mujer, (Comision de genero, 2010, p. 66).
Al igual que la mayoría de las leyes de la región después del debate legislativo
el objetivo fue regular la violencia contra la familia y no la violencia de género que
sufren las mujeres.
La ley es de carácter preventivo, se establecen medidas de protección para las
víctimas de violencia intrafamiliar, asimismo establece las políticas del Estado
para la prevención de la violencia, debiendo desarrollar acciones tendientes a
prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar, por ejemplo: incorporar en
la formación escolar, académica y técnica formal, la enseñanza de los valores
éticos, cívicos y sociales que incluyen el respeto a la dignidad humana, a los
derechos y deberes de los integrantes de la familia, los niños y las niñas,
personas discapacitadas y las personas adultas mayores, conforme a lo
establecido en la legislación vigente y los instrumentos internacionales ratificados
por el Salvador, (Comision de genero, 2010, p. 67).
73
Proyecto de ley especial integral para una vida libre de violencia contra las mujeres el Salvador
Al igual que las otras normas surge de la alianza entre el movimiento de mujeres y
las parlamentarias salvadoreñas. Se caracteriza por ser una ley integral la cual
contiene normativa dirigida a promover la política pública, el desarrollo de nuevos
tipos penales, la propuesta de normas procesales entre otras, (Comision de
genero, 2010, p. 99).
Es la primera ley que aborda las normas sustantivas y las procesales en un mismo
instrumento consienten de la complementariedad para asegurar la prevención,
sanción y erradicación de la violencia contra la mujer, agregando un elemento
más, como es el de la reparación del daño, (Comision de genero, 2010, p. 98).
En el ámbito sustantivo al inicio se propuso una reforma integral del Código Penal
para lograr de esta manera incorporar la perspectiva de género en todas las
instituciones del derecho penal salvadoreño y facilitar su divulgación y apropiación
por parte de la comunidad jurídica.
El objeto de la ley: es actuar contra la violencia basada en el género que como
una manifestación de discriminación, de la situación de desigualdad con respecto
a las relaciones interpersonales de poder entre hombres y mujeres, se ejerce
sobre éstas por el solo hecho de serlo. Comprende todo acto de violencias físicas
y psicológicas, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las
coacciones o la privación arbitraria de libertad, (Comision de genero, 2010, p. 64).
Sujeto protegido: por aspectos técnicos y político se determinó que se establecería
una ley especial, donde se tipificarían las acciones no contemplas en el Código
Penal existente.
74
Sujeto activo o actor: Quien haya sido su conyugue o por quien esté o haya estado
ligado a ella por análoga relación de afectividad aun sin convivencia o los hombres
en su entorno familiar, laboral o social.
Mecanismos: Se crea un sistema integral de prevención, atención y protección
nacional contra la violencia de género, consejo nacional para la prevención,
atención y protección de la violencia de género, plan integral de sensibilización y
prevención contra la violencia de género, programa nacional para la prevención de
la violencia de género, políticas en educación, medidas en el ámbito de publicidad
y medios de comunicación para prevenir y erradicar la violencia de género.
Penas:
Principal: prisión.
Accesorias: arresto de fin de semana, arresto domiciliario, prestación de
trabajos de utilidad pública.
Multas: inhabilitación absoluta e inhabilitación especial.
Contexto: en relación de matrimonio, en unión no matrimonial, convivencia
declarada o no tanto en el ámbito público como privado.
Ámbito de aplicación: cuando los derechos de las mujeres sean vulnerados tanto
en el ámbito público como en el privado en razón de cualquiera de las
manifestaciones de la violencia de género comprendidas en esta ley en el entorno
familiar, social o laboral.
5.2.3 Legislación de Guatemala
Ley de femicidio y otras formas de violencia contra las mujeres de Guatemala
El objetivo de dicha ley es garantizar la vida, la libertad, la integridad, la dignidad,
la protección y la igualdad de todas las mujeres ante la ley. La finalidad es
promover e implementar disposiciones para erradicar la violencia física,
75
psicológica, sexual, económica o cualquier tipo de coacción en contra de las
mujeres, (Comision de genero, 2010, p. 98).
Fundamenta las bases de su interpretación en los tratados internacionales de
protección de las mujeres como la convención para la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer y la convención para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra la mujer; es así como se establece que la mujer es
la sujeta del derecho de la presente ley, (Comision de genero, 2010, p. 98).
Rige tanto en el ámbito público para situaciones de violencia estructural como es
el caso de los femicidios públicos generados por la violencia de maras u otros
tipos de violencia generados por el sistema patriarcal. Igualmente regula los actos
delictivos que se presentan en el ámbito privado caso de las relaciones de pareja.
Tipifica delitos como el femicidio, la violencia emocional, violencia sexual y
violencia económica.
Objeto: Garantizar la vida, la libertad, la integridad, la dignidad, la protección y la
igualdad de todas las mujeres ante la ley y de la ley particularmente cuando por
condición de género en las relaciones desiguales de poder o confianza, en el
ámbito público o privado, quien agrede cometa en contra de ellas prácticas
discriminatorias de violencia física, psicológica, económica o de menosprecio a
sus derechos. La finalidad es promover e implementar disposiciones para
erradicar la violencia física, psicológica, sexual, económica o cualquier tipo de
coacción en contra de las mujeres, (Comision de genero, 2010, págs. 62,63).
Sujeto protegido: Mujer en todas relaciones interpersonales donde se vea
vulnerado su derecho a una vida libre de violencia.
Sujeto activo: Quien atente contra el derecho de las mujeres a una vida libre de
violencia. (No necesariamente determina que deba ser un hombre puede ser
cualquier persona).
76
Mecanismos: Prevenir y penalizar los actos de violencia y discriminación contra
las mujeres, niñas y adolescentes. Principalmente pena de prisión.
Contexto: Cuando sea vulnerado el derecho de la mujer a una vida libre de
violencia en sus diferentes manifestaciones, en el ámbito público o privado.
Ámbito de aplicación:
1. Ámbito Público: Comprende las relaciones interpersonales que tengan lugar
en la comunidad y que incluye el ámbito social, laboral, educativo, religioso
o cualquier otro tipo de que no esté comprendido en el ámbito privado.
2. Ámbito Privado: Comprende las relaciones interpersonales domésticas,
familiares o de confianza dentro de las cuales se cometan los hechos de
violencia contra la mujer, cuando el agresor es el cónyuge, ex cónyuge,
conviviente o ex conviviente, con quien haya la víctima procreado o no, si el
agresor fuere el novio o ex novio o pariente de la víctima. También se
incluyen las relaciones entre el conyugue, ex conyugue, conviviente o ex
conviviente, novio o ex novio de una mujer con las hijas de esta.
5.2.4 Legislación de Honduras
Es de notoria importancia que en la legislación de Honduras se cuenta con una ley
denominada “ley contra la violencia doméstica” (Decreto No. 250-2005) que entro
en vigencia el 11 de marzo del año 2006 y se adicionó las reformas al código
penal de Hondura, (Vanegas, analisis jurídico de reforma e incorporación al código
penal nicaraguense, 2012, p. 85).
A partir de estas reformas se introdujeron significativos avances en la ley, entre
ellos, la sanción del acto que motiva la denuncia de violencia doméstica, la
introducción de mecanismos de coordinación y seguimiento, el aumento del
periodo de imposición de las sanciones y otras más, cuya debida aplicación
dependerá de la voluntad de las instituciones del Estado sobre las que se ha
77
depositado la responsabilidad de contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres.
En el decreto No. 250-2005 (la gaceta No 30, 950 del 11 de marzo del año 2006)
denominada “ ley contra la violencia doméstica” es una ley de orden público, y
tiene dentro de sus objetivos proteger o guardar la integridad física, psicológica,
patrimonial y sexual, contra cualquier forma de violencia hacia la mujer, estos
derechos antes señalados son considerados universales y la misma forma indica
todo acto de discriminación y violencia contra las mujeres será sancionado de
conformidad a la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar
la violencia contra la mujer, la Convención Internacional sobre la eliminación sobre
todas formas de discriminación contra la mujer y otras, (vanegas, analisis juridico
de reforma e incorporacion al codigo penal Nicaraguense., 2012, p. 85).
En esta norma jurídica se establece que al interponer la denuncia se interpondrá
también medidas de seguridad, es decir, una medida precautelar que sirva como
garante del bienestar de la víctima de tal forma no sea revictimizada por el
acusado o por terceros, asimismo no se requiere la representación de un
profesional del derecho, sino posteriormente al tratamiento procesal.
Carácter: Especial de protección a la mujer en su relación de pareja.
Competencia: Juzgados de Letras de Familia, Juzgados Especializados en
Violencia Doméstica, Juzgados de Letras departamentales y Juzgados de
Paz.
Tipo de violencia: Física, psicológica, sexual y patrimonial.
Procedimiento: Sumario breve y rápido.
Conciliación: no se establece.
Medidas de protección:
- Medidas de seguridad
- Medidas precautorias.
- Medidas cautelares. Medidas de seguridad: fiscalía especial de la mujer.
78
Se observa el principio de celeridad y gratuidad para las víctimas de violencia
todo con el fin de que sea posible el acceso a la justicia Hondureña, las
instituciones estatales, Ministerio Público y otras, deberán atender y suministrar a
las denunciantes los servicios legales oportunos, para lo cual todos los días y
horas son hábiles.
Además, se deja establecido los tipos y formas de violencia en la ley como son:
violencia doméstica, ejercicio desigual de poder, violencia física tipificada en el
código penal, violencia psicológica, sexual, y patrimonial y/o económica, (vanegas,
analisis juridico de reforma e incorporacion al codigo penal Nicaraguense., 2012,
p. 86).
Del estudio de los codigos penales de las legislaciones Centro Americanas antes
mencionadas hay una ley especial que protege la vida, la integridad fisica,
psicologica, patrimonial y moral de las mujeres, hemos de decir que tienen como
elemento en común salvaguardar los derechos de las victimas de violencia y
sancionar todo tipo de violencia, específicamente en las relaciones de poder que
tiene el hombre en el matrimonio, en una relación en unión de hecho declarada,
noviazgos y relación entre parientes; el fin de dichas normas jurídicas de carácter
penal es garantizar la vida, la libertad de pensamiento y opinar, la integridad, la
dignidad, la protección y la igualdad de todas las mujeres ante la ley. La finalidad
es suscitar e implementar prácticas para erradicar la violencia o cualquier tipo de
coacción en contra de las mujeres y sancionar o corregir al sujeto actor que llego
a la comisión de los delitos tipificados como violencia hacia la mujer en virtud del
proceso penal especial.
79
5.3 CARACTERÍSTICAS COMUNES DE LAS LEGISLACIONES DE CENTRO
AMÉRICA EN MATERIA DE LEYES CONTRA LA VIOLENCIA HACIA LA MUJER
Estas normas contemplan las siguientes características en común:
Normas dirigidas a prevenir la violencia intrafamiliar y no violencia
contra la mujer salvo la ley Hondureña.
Se da una subvaloración de la temática en el sistema por estar ligado
a las necesidades femeninas conforme a las características del
sistema patriarcal que desvaloriza lo referente a la mujer.
Al ser una materia nueva existe muy poco desarrollo doctrinario y
jurisprudencial en el tema.
Las actuaciones al ser precautorias y tener que remitir los asuntos de
fondo a otras vías como la penal, la de familia y pensiones
alimentarías, así como las diversas instancias como el Ministerio
Público y Defensoría Pública complejizan las acciones efectivas en el
proceso.
Las medidas de protección, seguridad y cautelares que establece la
ley frecuentemente son incumplidas por el agresor y el Estado no
cuenta con mecanismos efectivos para su cumplimiento.
En muchas ocasiones formalismos procesales impiden perseguir al
agresor y generan la impunidad.
5.4 LEGISLACIÓN DE NICARAGUA
En 1981 el Estado nicaragüense ratifica la convención para la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer y en 1995 se incorpora como norma
del ordenamiento jurídico la convención Interamericana para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer, (Justicia, 2010, p. 4).
80
El primer instrumento la CEDAW obliga al Estado a establecer normas especiales
que aseguren una efectiva igualdad ante la ley entre las personas y a eliminar la
discriminación contra las mujeres. Permite interpretar desde una perspectiva de
género el reconocimiento constitucional de los derechos humanos, como el
derecho a la vida, la integridad física, psíquica y moral, no estar sometida a
torturas, la honra, la dignidad, la libertad personal, la seguridad, la capacidad
jurídica, entre otros derechos individuales.
La Convención de Belem do Pará prohíbe explícitamente la violencia contra la
mujer y consagra su derecho a vivir una vida libre de violencia que viene a
complementar la normativa constitucional y ampliar su interpretación desde una
perspectiva de género.
Al igual que en los otros países de la región el movimiento de mujeres tuvo una
participación fundamental en la promulgación de la ley de violencia doméstica la
red de mujeres contra la violencia presentó ante la Asamblea Nacional un
anteproyecto de ley de reformas al Código Penal para prevenir y sancionar la
violencia intrafamiliar. Para promover esta iniciativa, la red de mujeres contra la
violencia realizó una campaña masiva de divulgación y presión política, así como
una consulta con diversos sectores de la población; finalmente la ley fue aprobada
en agosto de 1996 bajo el nombre de Ley 230, ley de adiciones y reformas al
Código Penal vigente, (justicia, 2007, p. 81).
Con esta ley, se pretende dar una protección legal a las víctimas de violencia
dentro de la familia y romper con la visión social de que la violencia que se vive en
cada familia es un asunto privado en el que nadie puede intervenir, (justicia, 2007,
p. 81).
Un logro importante de la ley es la ampliación del delito de lesiones, reconociendo
que el daño psicológico además del físico, es penalizado y castigado. Es la
primera vez que se reconoce que la psiquis y la salud metal de las personas,
81
también es un bien jurídico protegido. El Arto. 137 Pn. reformado por la Ley 230
dispone: “Bajo el nombre de lesión se comprende no solamente las heridas,
contusiones, escoriaciones, fracturas, dislocaciones y quemaduras, sino toda
alteración a la salud y cualquier otro daño a la integridad física o síquica de las
personas si estos efectos son producidos por causas externas”, (justicia, 2007, p.
81).
En cuanto a las medidas de seguridad, la ley establece que éstas se utilizarán
para los casos de violencia entre los miembros de la familia en aquellos hechos en
que no constituya delitos. Como se puede observar, la ley no se estableció para la
protección exclusiva de la mujer, sino de todos los miembros de la familia,
incluyendo hombres, mujeres, niños, niñas, ancianos y ancianas, que tengan una
relación del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Lo que
significa que un hombre puede hacer uso de esta ley en contra de una mujer,
(hasta el momento no se ha denunciado este tipo de situación) (justicia, 2007, p.
82).
Posteriormente se crea la ley integral contra la violencia hacia la mujer y de
reforma a la ley No. 641, “Codigo Penal”, publicada en la gaceta diario oficial de
Nicaragua el 22 de febrero de 2012 y entra en vigencia el 22 de junio del mismo
año, esta ley biene a crear nuevas figuras jurídicas que tienen como objetivo
principal proteger el bien jurídico el cual es la mujer, es mas completa que la ley
230 porque con esta se crean juzgados especializados en casos de violencia por
tanto el proceso es especial para los delitos de indole sexual hacia la mujer, se le
delaga al Ministerio Público y la Policia Nacional la aplicación de las medidas
precautelares.
El objeto de la ley es actuar contra la violencia que se ejerce contra las mujeres,
con el proposito de proteger los derechos humanos de las mujeres y garantizarles
una vida libre de violencia, que favorezca su desarrollo y bienestar conforme a los
princios de igualdad y no discriminacion; estableciendo medidas de proteccion
82
integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia, presentando asistencia a
las mujeres victimas de violencia, impulsando cambios en los patrones
socioculturales y patriarcales que sostienen las relaciones de poder.
De la misma forma Nicaragua se une a los demas paises Centro Americanos al
regular una ley especial de proteccion hacia la mujer garantizadando los derechos
de las mujeres victimas de violencia de toda indole.
83
Capítulo 6: Aspectos positivos y negativos de la Aplicación de las medidas Cautelares y Precautelares en la Ley 779
Entraremos al análisis de las medidas precautelares y cautelares en la vida diaria
de nuestros Tribunales de Justicia, es decir, llevadas de la objetividad a la
aplicación a cada caso en concreto, observando asimismo de toda ellas las que
desde nuestro punto de vista han presentado mayor repercusión en la posible
aplicación dentro de la práctica.
Partiendo de los artículos. 23, 24 y 25 de la ley No. 779 podemos decir que estas
tienen una naturaleza preventiva y pueden ser aplicadas cuando se estuviere en
presencia de acciones u omisiones que puedan constituir delitos, plasmándose
como las autoridades administrativas plenamente facultadas para ello, la Policía
Nacional a través de la Comisaría de la Mujer, la Niñez y Adolescencia, los jefes
de delegaciones distritales y municipales o el Ministerio Público, lo que
consideramos es un exceso, y se ha dejado claro cuando desarrollamos el
principio de legalidad en página anteriores.
Por cuanto en lo referido a las medidas precautelares, no es que la ley este
regulando aspectos que no habían sido valorados en la ley penal general, pues
conforme el artículo. 111 CP referido a las medidas de seguridad de urgencia, en
casos de violencia intrafamiliar, la policía, la víctima o el Ministerio Público ya
tenían la facultad de solicitar al Juez quien es garante de la legalidad y la
proporcionalidad de los actos realizados por los órganos administrativos (artículos
1 y 5 Código Procesal Penal), que se impusiera una de las once medidas de
urgencia ahí recogidas y que también eran precautelares, sin embargo, la ley 779
lo que hace es retomar esas medidas precautelares ya reguladas en la ley
sustantiva y que en armonía con la ley adjetiva establecían que el Juez era el
garante de la proporcionalidad, legalidad de los actos administrativos, y decide dar
84
plena facultad, para que fueran los órganos administrativos quienes sin el control
de la autoridad judicial, impongan a su antojo (por un periodo de tiempo
determinado 20 o 40 días), medidas precautelares que evidentemente al ser
carentes del control judicial traerán consigo arbitrariedades y vulneraciones a las
garantías constitucionales que en su mayor caso les han sido reconocidas a los
hombres, situaciones que analizaremos a continuación.
6.1 DE LOS SUJETOS ACTIVOS EN LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS
PRECAUTELARES Y CAUTELARES
Como primer punto a tratar, el cual ha sido de mucha discusión y objeto de
diversos criterios, es el referido a qué sujetos se le puede decretar las medidas
precautelares y cautelares.
A la luz del artículo 23 de la ley 779 que establece la naturaleza preventiva de las
medidas, estableciendo que estas van dirigidas a proteger derechos consagrados
en este cuerpo normativo y del artículo 24 de esta ley 779 que en su primer
párrafo indica; “cuando se estuviere en presencia de acciones y omisiones que
pueden constituir delitos a que se refiere esta ley, la Policía Nacional a través de la
Comisaría de la Mujer, la Niñez y Adolescencia, los jefes de delegaciones
distritales y municipales o el Ministerio Público, podrán ordenar y adoptar las
medidas precautelares siguientes…”. Asimismo el artículo 25 nos refiere la
competencia que tienen los jueces para aplicar las medidas cautelares
contempladas en este apartado y en el Código Procesal Penal, situación que nos
plantea otra interrogante, ya que no define para que casos se aplicaran a como se
deja claro para las medidas precautelares, siendo este otro punto a tratar en el
presente capítulo, irregularidad que desarrollaremos adelante.
Hablando de las medidas precautelares y una vez invocado el artículo 23 y 24 de
la ley 779, entramos a analizar la interpretación de este artículo de parte de las
instituciones facultadas para ello de acuerdo a la ley 779.
85
Puestas así las cosas, nos remitiremos al objeto de la ley 779, establecido en el
artículo 1 de la misma y citado en capítulos anteriores; se puede observar que la
ley 779 fue creada para la protección exclusiva de las mujeres, teniendo como
único sujeto activo de manera general al hombre, pero que si entramos al análisis
de cada uno de los delitos, nos encontramos con que existen unos delitos, como
es el caso del delito de violencia laboral, donde el sujeto activo es indeterminado,
por lo que a nuestro criterio están las puertas abiertas para que el sujeto agresor
en este delito pueda ser tanto un hombre como una mujer.
Dicho lo anterior, consideramos que a pesar de no indicar esta salvedad la ley, se
debe de entender que para casos similares, se pueden decretar medidas
precautelares y cautelares en contra de una mujer, ya que observando la
literalidad del artículo 24, habla de los delitos contemplados en la ley 779, sin
limitar la aplicación de las medidas precautelares hacia los hombres, por tanto al
no existir un precepto legal que determine lo contrario, no se estaría frente a una
violación al principio de legalidad.
Otra situación que nos provoca incertidumbre es la ya mencionada en párrafos
anteriores, como lo es para qué delitos se pueden aplicar las medidas
precautelares y cautelares contempladas en la ley 779.
Partiendo de la literalidad del artículo 24, solo en los casos contemplados en esta
ley se podrán decretar tales medidas, sin embargo, el artículo 32 de esta misma
ley, establece competencia para los jueces especializados de conocer y resolver
en aquellos casos donde se trate de los delitos enunciados en este mismo artículo
y que su contenido se encuentra en el Código Penal de Nicaragua.
Una vez dicho esto, nos queda en duda entonces, si esta competencia debe ser
entendida en sentido amplio, es decir, facultar la aplicación de las medidas
precautelares y cautelares de la ley 779 para los delitos enunciados en el artículo
32 de esta ley y por ende considerar que debe ser trasladada a las instituciones
86
que aplican las medida precautelares tal facultad para que estas medidas también
deban ser aplicadas para tales casos.
Hemos dejado evidenciada la inconstitucionalidad de las medidas precautelares ya
que la autoridad que las decreta es un ente administrativo que no goza de plena
jurisdicción para ello, puesto que esta solo ha sido delegada para los Jueces,
Juezas y Magistrados/as de acuerdo a la Constitución Política de Nicaragua.
Sin embargo, debemos analizar las situaciones que se presentan, ya que aun
estas disposiciones se encuentran vigentes mientras no sea declarada la
inconstitucionalidad en la ley 779.
Procederemos al análisis del alcance de las medidas precautelares y cautelares,
para ello, es necesario hacer mención del artículo 24 de la ley 779, el cual
establece que las medidas precautelares son aplicables para los delitos tipificados
en la ley, por tanto está más que claro que ninguna entidad administrativa
facultada para la imposición de tales medidas debe extender aún más sus
funciones para aplicar tales medidas para los delitos mencionados en el artículo
32 de la ley 779.
En el caso de las medidas cautelares, no se establece de esta forma, ya que deja
abierta la posibilidad. Esto ha traído dos puntos de vista o dos opiniones
interpretativas respecto a esta situación. La primera refiere en sentido amplio,
haciendo alusión a que las medidas precautelares y cautelares de la ley 779
deben ser aplicadas para tales delitos del artículo 32 en aquellos casos donde la
víctima es una mujer, ya que de este modo se estaría cumpliendo con el objeto de
la ley.
Por otro lado, existe la opinión de que solo deben aplicarse las medidas cautelares
para los delitos del artículo 32 de la ley 779, ya que no se estaría vulnerando el
principio de legalidad, al no prohibir tal aplicación la ley de la materia, y se puede
aplicar aunque la víctima no sea mujer, porque este mismo artículo les otorga
87
competencia para conocer de esos delitos cuando el sujeto pasivo sean, mujeres,
niños, niñas o adolescentes y mayores discapacitados.
A nuestro criterio, no se pueden aplicar tales medidas en estos delitos porque
debemos observar el objeto de la ley; en primer lugar por lo que estas solo van
dirigidas a la protección de la mujer y en segundo lugar el artículo 24 de la ley 779
es claro en establecer que las medidas precautelares son exclusivas de los delitos
tipificados en dicha ley, debiendo entenderse de manera análoga lo mismo para
las medidas cautelares, porque ante un vacío legal se debe acudir a las fuentes
del derecho para la debida interpretación, por lo que de acuerdo al orden de tales
fuentes, cuando la ley no presenta una solución de manera expresa, debe
acudirse a la analogía.
6.2 VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA APLICACIÓN
DE LAS MEDIDAS PRECAUTELARES Y CAUTEALARES DE LA LEY 779
Se están aplicando de forma incorrecta las medidas precautelares y cautelares en
la ley integral contra la violencia hacia la mujer violentando el principio de
proporcionalidad.
Según el principio de proporcionalidad, es esencial en punto a determinar la
viabilidad en un correcto caso de la restricción de un derecho fundamental,
(Asencio Mellado, 2008, pág. 123).
El objeto o esencia de este principio es que la pena abstracta sea una medida
precautelar o cautelar, la que se fija en el Código Penal, sea adecuada para tutelar
el bien jurídico que se pretende proteger (exigencia de adecuación). Se ha de
tener en cuenta que el motivo de la existencia de esta rama del ordenamiento
jurídico y de la imposición de penas privativas de libertad es precisamente este:
proteger una serie de bienes jurídicos fundamentales y necesarios para la pacífica
88
convivencia; si las penas que se prevén no pueden garantizar su tutela el derecho
penal no tiene razón de existencia.
No se observa como elemento principal del principio de proporcionalidad la
idoneidad de la medida como manifiesta González-Cuéllar toda medida, en tanto
instrumental del fin superior de la investigación que se pretende, ha de ser idónea
para descubrir el delito perseguido, (Asencio Mellado, 2008, p. 123).
Se lesiona el principio de proporcionalidad de la siguiente forma:
Perjuicios directos e indirectos: En la aplicación y adecuación de las medidas
precautelares y cautelares de la ley 779 “ley integral contra la violencia hacia la
mujer”, se observa en la realidad que no se están imponiendo de forma correcta,
de tal forma esto viene a lesionar a los derechos del presunto actor dejándose al
arbitrio de la Policía Nacional a través de la Comisaria de la Mujer, la Niñez y
Adolescencia, los jefes de las delegaciones distritales y el Ministerio Publico, la
aplicación y el manejo en su mayoría de las medidas precautelares; otorgando
función jurisdiccional a estos, lo cual solamente le compete al judicial, no se puede
dejar en manos de entes administrativos que coadyuvan al proceso penal
especializado en violencia que sean los que dirigen el rumbo de los actos
precautelares, porque esto vendría a transformar el orden neutral que debe de
llevar el judicial, se miraría totalmente inclinado a los actos investigativos
realizados por la parte acusadora, la Policía Nacional y el Ministerio Público no
tienen la condición de jueces competentes, como lo pretende establecer el artículo
24 de la ley 779.
De tal forma se le está otorgando facultades jurisdiccionales a estos dos órganos
por tanto hay una expresa violación al artículo 183 de la Constitución Política de
Nicaragua la cual establece de forma directa que ningún poder del Estado,
organismo de gobierno o funcionario tendrá autoridad, facultad o jurisdicción que
89
la que le confiere la Constitución Política y las leyes de la república. Mucho menos
un ente administrativo.
Actualmente se está imponiendo en su gran mayoría la prisión preventiva como
medida precautelar, a lo cual estamos en total desacuerdo, porque se está dando
la mala práctica de apegarse a la ley general, es decir, al Código Procesal Penal
específicamente en el artículo 231, por cuanto refieren capturar al presunto actor
como en flagrancia de delito, esto se da en la mayoría de los delito establecidos
en la ley 779, pero es importante mencionar que en dicha ley especial no se
encuentra plasmada dicha medida precautelar lesionando así el derecho del
supuesto sujeto activo del hecho delictivo.
De lo anterior se puede decir que la libertad personal puede ser restringida en el
proceso penal, al igual que cualquier otro derecho, siempre y cuando se verifiquen
las condiciones que la ley en este caso determina expresa para cada tipo de
limitación, (Asencio Mellado, 2008, p. 177).
De tal forma se lesiona, la proporcionalidad de medio a fin, ha de existir
proporcionalidad entre la medida adoptada y su incidencia en los derechos de la
persona y la gravedad del delito investigado, de suerte que nunca puede ser
limitado un derecho en forma desproporcionada en relacion con el delito
perseguido, (Asencio Mellado, 2008, p. 123).
Lo que esta a la vista no necesita de anteojos, es evidente la lesion y la
despropocionalidad que se esta dando en la imposicion de las medidas
precatulares que no solamente son inadecuadas, tal es el caso de la prision
preventiva antes mencionado, sino también son impuestas por sujetos que actuan
como acusadores en el proceso penal especializado en violencia; es menester
reforma esta ley para la salud del proceso penal nicaraguense.
Perjuicios directos o indirectos: Es anticonstitucional el artículo 25 de la ley incisos
b),c),d),e),f),h) de la ley 779, porque con tales disposiciones se invade la esfera
90
del derecho civil. El artículo 25 es un hibrido jurídico, intenta mezclar el agua con
el aceite, busca como borrar las fronteras que separa lo penal de lo civil, le
concede a los jueces especializados facultades extraordinarias como exigir
garantías por daños y perjuicios; tutela de menores; alimentos provisionales;
derecho de visitar a los hijos; prohibir los contratos sobre bienes muebles e
inmuebles y desplazamiento de bienes muebles.
Todo esto es trastoca el derecho de propiedad de los bienes que se obtengan
durante el vínculo matrimonial que por derecho les corresponde de forma iguales
con esto lo cual se viola la Constitución Política en los artículos 5 párrafo 4, 44, 99,
103, 108. Entonces la ley 779 pretende ubicar al hombre en una condición de
desigualdad, en sus derechos de propiedad.
Asimismo el artículo 25 violenta el artículo 47 de la Constitución Política que dice:
“los derechos ciudadanos se suspenden por imposición de pena corporal grave o
penas accesorias específicas y por sentencia ejecutoriada de interdicción civil”,
también se observa que se violenta el artículo 183 en la aplicación de las medidas
cautelares.
El ordinal 4 del Art. 15 de la convención sobre la eliminación de toda forma de
discriminación contra la mujer dice: “los Estados partes reconocerán al hombre y a
la mujer los mismos derechos con respecto a la legislación relativa al derecho de
las personas a circular libremente y a la libertad para elegir su residencia y
domicilio”, el precedente principio es violado por la ley 779 puesto que sin haber
sentencia firme dictada por juez competente, se le despoja al imputado de sus
derechos de familia y de propiedad con lo cual se infringe el artículo 47 de la
Constitución Política que dice: “los derechos de los ciudadanos se suspenden por
imposición de pena corporal grave o accesorias y por sentencia ejecutoriada de
interdicción civil”, mientras no exista sentencia firme ejecutoriada los ciudadanos
sin distinción de sexo y condición social conservan sus derechos aun en la fase de
duración del proceso investigativo.
91
De la convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra la
mujer el artículo 16 establece: los Estados partes adoptarán todas las medidas
adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos
relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y en particular,
asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres los mismos
derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión,
administración, goce y disposición de los bienes tanto a título gratuito como
oneroso.
La doctrina nos habla de dos presupuestos de las medidas cautelares que han
sido violentado con la aplicación de las medidas precautelares y cautelares toda
limitación de libertad adoptada en el curso de un proceso penal debe responder a
dos presupuestos o condiciones:
Existencia de periculum in mora
Por periculum in mora ha de entenderse la concurrencia de un concreto peligro
justificado legalmente como legitimador de la privación de la libertad, (Asencio
Mellado, 2008, p. 178).
La falta de existencia de una justificación de este tipo hace devenir la restricción
de la libertad en una medida que se resuelve en una simple y llana sanción
anticipada, (Asencio Mellado, 2008, p. 178).
Son, en general, motivos que justifican la privación de libertad:
El riesgo de fuga del imputado en tanto el mismo impedirían la celebración
de juicio oral y el cumplimiento en su caso de la sentencia que se dictara.
El peligro de ocultación de pruebas o de manipulación de la existencia en la
medida en que podría la propia resolución.
92
El riesgo de reiteración delictiva en ciertas y estrictas condiciones y con
todas las limitaciones que eviten que la medida se convierta en un
instrumento de carácter exclusivamente preventivo.
Incluso, se ha afirmado la necesidad de evitar que cunda la alarma social, lo
que debe rechazarse radicalmente, bien en aquellos casos en que la norma
contempla este fin de forma expresa, o bien cuando lo hace de manera
subrepticia.
Concurrencia de fumus boni iuris
La adopción de una medida cautelar, en tanto se resuelve en anticipar los efectos
de una futura sentencia exige una previa y provisional acreditación de la
legitimación del sujeto frente a quien se decreta. En este caso y tratándose de un
proceso penal se exige que el sujeto pasivo de la resolución tenga la condición de
imputado, lo cual se cumplirá cuando concurra el grado de sospecha que la ley
preceptúa para cada tipo de medida cautelar, (Asencio Mellado, 2008, p. 179).
6.3 ANÁLISIS DEL CASO 001957-ORM4-2012-PN, DONDE NO SE OBSERVA LA
APLICACIÓN DE MEDIDAS PRECAUTELARES ESTABLECIDAS EN LA LEY 779
Del análisis del expediente número 001957-ORM4-2012PN que se ventiló en el
Juzgado Primero de Distrito Especializado en Violencia de Managua el cual
consistía en una causa por delito de abuso sexual a una menor de edad; según
acusación fiscal los hechos se dieron en fecha trece de noviembre del año dos mil
doce, a las once y treinta minutos de la mañana, según acta de detención al
imputado se le detiene desde fecha trece de noviembre del año dos mil doce a las
dos de la tarde por autoridades del Distrito Seis de la Policía Nacional en la vía
pública y el Ministerio Público en fecha quince de noviembre del año dos mil doce,
a las tres y cuarenta y dos minutos de la tarde interpone formal acusación ante las
Oficinas de Recepción y Distribución de Causas y Escritos (ORDICE) del
Complejo Judicial Central de Managua; el día viernes dieciséis de noviembre del
año dos mil doce, a las dos y cincuenta y seis minutos de la tarde se realizó
93
audiencia preliminar en la cual el acusado no contaba con defensa técnica que lo
representara, lo cual no impide la celebración de la audiencia en cuanto que
solamente se leen dos derechos que lo asisten y se le hace saber los hechos por
los cuales está siendo procesado, admitiéndose la acusación presentada,
imponiéndose a la vez como medida cautelar la prisión preventiva y fijándose
fecha para audiencia inicial el día treinta de noviembre del año dos mil doce, a las
diez y treinta minutos de la mañana, fecha en que fue dictado auto de las once y
treinta y cinco minutos de la mañana donde se resuelve reprogramar dicha
audiencia inicial porque la representante del Ministerio Público se encontraba
recibiendo seminario, programándose audiencia para fecha once de diciembre del
año dos mil once, a las diez y treinta minutos de la mañana, en esta fecha se da
inicio a la audiencia inicial misma que es suspendida por cuanto la representante
del Ministerio Público alega no contar con el expediente fiscal programándose
nuevamente fecha para el diecinueve de diciembre del año dos mil doce, a las una
de la tarde; constituidos en esa fecha se procede nuevamente a suspender la
audiencia a solicitud del Ministerio Público por cuanto la misma no cuenta con el
expediente fiscal, nombrándosele hasta ese momento una defensa privada y
fijándose fecha para realización de la misma el diez de enero del dos mil trece, a
las doce meridiano; fecha en la cual el Ministerio Público presenta escrito de
intercambio de información y prueba a las nueve cuarenta y siete minutos de la
mañana; siendo las once y veintitrés minutos de la mañana del día diez de enero
del año dos mil trece se procede a suspender la audiencia inicial en virtud que el
acusado no fue remitido a la sala designada al despacho, motivo por el cual se
procede a suspender la audiencia y a programar fecha el día veinticuatro de enero
del año dos mil trece, a las nueve de la mañana interrumpiéndose a la vez el
computo de plazo máximo de duración del proceso desde la fecha del acto
incumplido hasta la realización de la misma, atribuyéndose el termino por fuerza
mayor según el art 134 del Código Procesal Penal. A las once y tres minutos de la
mañana del veinticuatro de enero del año dos mil trece se da inicio a la audiencia
inicial misma en la que la Autoridad Judicial admite el intercambio de información y
prueba, remite la causa a juicio programando fecha para el diecinueve de febrero
94
del año dos mil trece, a las nueve de la mañana y revisa las medidas cautelares
manteniéndose la prisión preventiva; en fecha trece de febrero del año dos mil
trece, a las nueve y cuarenta y cuatro minutos de la mañana la defensa técnica
presenta escrito de intercambio de información y prueba donde propone prueba
testimonial y documental. En fecha diecinueve de febrero del presente año, a las
nueve de la mañana se da inicio al juicio oral y público en donde la defensa solicita
la suspensión de la presente causa; programándose así fecha para el uno de
marzo del año dos mil trece, a las una de la tarde, constituidos a las dos y
cuarenta minutos de la tarde en la fecha señalada se procede a dar continuación a
la audiencia de juicio oral y público en donde se evacúa prueba de cargo como
son las testimoniales de la madre de la menor y la victima volviendo el Ministerio
Público a solicitar la suspensión del mismo dando lugar la Autoridad Judicial
programando continuación para fecha quince de marzo del año dos mil trece, a las
una de la tarde fecha en las que se evacuó la testifical de un testigo propuesto por
el Ministerio Público y a su este solicita la suspensión programándose la
continuación de Juicio para fecha cinco de abril de dos mil trece, a las una de la
tarde e interrumpiéndose el computo del plazo máximo de duración del proceso
según la sentencia numero 84 dictada a las nueve de la mañana del nueve junio
del año dos mil once; siendo las una y veinte minutos de la tarde del cinco de abril
del presente año nuevamente se dio continuación a la audiencia de continuación
de juicio en la que compareció a declarar solo el médico forense, solicitando
nuevamente el Ministerio Público la suspensión de Juicio oral y público para el día
nueve de abril del año dos mil trece a las nueve de la mañana; en la fecha
señalada se abrió audiencia a las cuatro y veintinueve minutos de la tarde
solicitando por quinta vez el Ministerio Público la suspensión de la presente causa
por no contar nuevamente con testigos que evacuar, programándose para el día
martes dieciséis de abril del dos mil trece, a las dos y treinta minutos de la tarde.
En fecha quince de abril a las una y diez minutos de la tarde el Tribunal de
Apelaciones de Managua Sala Penal Especializada en Violencia mediante
mandamiento solicitó informe de los plazos de la presente causa, ya que se
presentó un escrito de recurso de exhibición personal por detención ilegal, a lo
95
cual la juez titular contestó no tener conocimiento del mismo por cuanto era la juez
suplente quien estaba conociendo del proceso. Se dio continuación del juicio oral y
público el día dieciséis de abril del año dos mil trece, a la cinco y diez minutos de
la tarde, fecha en la que la defensa de forma oral solicitó el conteo del plazo
máximo de duración del proceso por referir este que ya se había agotado el
termino del proceso con reo detenido, la judicial procedió a realizar el respectivo
conteo estableciendo que el acusado tenía nueve días de estar detenido
ilegalmente motivo por el cual se ordenó la libertad del acusado, siendo en esta
misma audiencia que se evacuó la testimonial de la psicóloga forense y la
testimonial de la investigadora de la causa, dictando esta autoridad fallo de
culpabilidad tomando en cuenta la prueba en su conjunto, dictando sentencia
condenatoria en fecha ocho de mayo del año dos mil trece a las once de la
mañana.
Análisis personal del caso planteado
A nuestro parecer, la medida cautelar impuesta como es la prisión preventiva no
se encuentra tipificada como una medida precautelar en el art. 24 de la ley 779,
sin embargo, lo que actualmente se está realizando en el proceso penal
especializado en violencia es que el Ministerio Público acude a la aplicación del
art. 231 Código Procesal Penal que establece acerca de la flagrancia del delito
como norma jurídico penal general, pero se mira la vulneración o la violación a las
garantías constitucionales del acusado, específicamente en el art. 34 de la
Constitución Política en su numeral uno donde establece que “se presume la
inocencia de la persona acusada mientras no se prueba su culpabilidad conforme
a la ley”, asimismo el numeral dos del mismo artículo establece que “se debe ser
juzgado sin dilaciones por el Tribunal competente establecido por la ley”.
En el caso estudiado se observa de forma clara la potestad que tanto la Policía
Nacional, como el Ministerio Público han tomado la potestad al imponer como
medidas precautelar la prisión preventiva, si bien es sabido que para este tipo de
96
delito según el art. 44 de la ley 745 establece como única medida cautelar la
prisión preventiva, es facultad solamente de la Autoridad Judicial imponer dicha
medida cautelar según lo establecido en el art. 168 Código Procesal Penal, en
este caso es evidente como la policía nacional después de recibida la denuncia
emite orden de captura contra el acusado y el mismo es detenido en fecha trece
de noviembre del año dos mil doce, a las dos de la tarde y según la acusación del
Ministerio Público el delito es cometido a las once y treinta minutos de la mañana,
es decir, que no se detuvo en flagrancia de delito al procesado, observando que el
acta de detención establece que las circunstancias de la detención fueron en
flagrancia, dejando evidenciado que efectivamente se está dando la mala práctica
no solamente del Ministerio Público, sino también de la policía nacional al
momento de interponer una medida ya sea precautelar o cautelar sin detener en
flagrancia a la persona acusada.
Se observa que desde la fecha de la detención del procesado que es el día martes
trece de noviembre del año dos mil doce, a las dos de la tarde hasta el día jueves
quince de noviembre del año dos mil doce, a las tres y cuarenta y dos minutos de
la tarde que es la fecha en que el Ministerio Público interpone formal acusación
ante la oficina de recepción y distribución de causas y escritos han transcurrido
dos días, termino en que se debió de haber realizado la audiencia preliminar
misma que no se realizó sino hasta el día viernes dieciséis de noviembre del año
dos mil trece, a las dos y cincuenta y seis minutos de la tarde, siendo el termino de
detención ilegal de un día y cincuenta y seis minutos.
Asimismo el cómputo del plazo máximo de duración del proceso de conformidad al
art. 134 Código Procesal Penal que establece que para los delitos menos graves
será de un mes con reo detenido y dos meses con reo en libertad, y para los
delitos graves de tres meses con reo detenido y de seis meses con reo en libertad
para que el judicial dicte sentencia de la causa; en el expediente analizado se
logra identificar que no se cumple con los términos establecidos en dicho artículo,
ya que desde la fecha en que se realizó la audiencia preliminar hasta el momento
97
en que se finalizó el juicio oral y público transcurrieron tres meses con nueve días,
donde la misma Judicial reconoce que el acusado se encuentra detenido
ilegalmente nueve días, violentando así el debido proceso ya que no se han
cumplido con los plazos y términos que establece el art. 134 Código Procesal
Penal con reo detenido, debiendo esta judicial en su defecto emitir orden de
libertad a favor del procesado extendiéndose así el término a seis meses para
dictar sentencia con reo en libertad.
De esta forma dejamos evidenciado que se está actuando de forma incorrecta en
los juzgados especializados en violencia, específicamente en la aplicación de las
medidas precautelares y cautelares, dejando a un lado la debida actuación del
proceso.
98
Conclusiones
1. Con la ley 779 se le otorga potestad al Ministerio Público y a la Policía
Nacional para la aplicación de la medidas precautelares, lo cual es
inconstitucional porque decretar tales medidas corresponde a la facultad
jurisdiccional que tienen exclusivamente los Jueces, Juezas y
Magistrados/as, violentado de este modo el articulo 183 Cn el cual
establece que ningún poder del Estado, organismo de gobierno funcionario
tendrá otra autoridad, facultad o jurisdicción que las que le confiere la
Constitución Política y las leyes de la república.
2. Las medidas precautelares y cautelares establecidas en la Ley 779 han sido
reguladas para ser decretadas para casos en que se están investigando o
acusando delitos tipificados en la ley 779, por tanto, es violatorio al principio
de legalidad la aplicación de tales medidas para otros delitos, como los
enunciados en el artículo 32 de la ley 779.
3. Se puede aplicar las medidas precautelares y cautelares establecidas en la
ley 779 en contra, tanto de hombres como de mujeres, siempre que el delito
por el cual se investiga o acusa no establezca como único sujeto activo al
hombre. Esto encuentra su fundamento en el objeto de la Ley 779 regulado
en su artículo 1, siendo este la protección de la mujer ante actos de
violencia en razón de relaciones desiguales de poder, no especificando en
tal objetivo, si tal protección se da solamente frente al hombre.
4. Las finalidades de estas medidas precautelares y cautelares reguladas por
la ley 779 consisten únicamente en proteger a la mujer víctima dentro de un
contexto de violencia, lo cual es alejado de lo que establece el arto. 166
CPP referido a asegurar la eficacia del proceso, garantizando la presencia
del acusado y la regular obtención de las fuentes de prueba,
evidenciándose que estas medidas de la ley No. 779 no persiguen la
99
principal finalidad por las cuales se deben imponer, encontrándonos por lo
tanto ante un pena anticipada al pretender desde antes de abrir el proceso,
imponer una serie de obligaciones, en algunos casos, violatorias de
garantías de los hombres acusados, a fin de que en cierta medida, se
repare el sufrimiento de la víctima, mediante el sometimiento del hombre,
quebrantando la presunción de inocencia al no encontrar una justificación
razonable por la cual al acusado se le imponen tales medidas, ya que tal
finalidad perseguida por ley 779 a través de las medidas ahí establecidas
es la misma a las de las sanciones penales una vez dictada sentencia firme
condenatoria.
5. El panorama histórico del derecho penal en la aplicación de las medidas
precautelares y cautelares ha venido evolucionando en virtud de las
diferentes etapas que tiene el ser humano y del desarrollo de las actitudes
o actos que llegara a cometer, es decir, que esta rama del Derecho al igual
que las otras se encuentra en constante dinamismo, al inicio en las
sociedad primitivas no conocían de las medidas cautelares de una forma
directa, esto se debe por ser periodos de la historia donde se inicia a dar los
primeros pasos, en la edad antigua Atenas, Grecia, Roma, España dan un
gran salto creando normas escritas y usando a la costumbre, en la edad
media y moderna se nota un mayor desarrollo en la actuación del Estado
como parte en el proceso penal, en la época actual en Nicaragua se crea la
ley 779 de rango penal especializado que regula medidas precautelares y
cautelares que recaen sobre el sujeto activo del delito.
6. Nicaragua al igual que los países Europeos y Centro Americanos realizan
una ley especial que brinda protección a todo tipo de violencia con un
proceso penal especializado hacia la mujer adherida al Código Penal, esto
se da debido a los altos índices de violencia no solamente en Nicaragua,
sino también en todo el mundo, los países antes mencionados en el
capítulo V están debidamente capacitados económicamente y socialmente
100
para realizar procesos especializados en donde se mira la imparcialidad,
nuestra realidad jurídica nos limita a decir lo mismo debido a la mala
práctica y la interpretación errada de los judiciales, al comparar la aplicación
en los procesos penales especializados en violencia de los otros países
deja mucho que desear porque en otros países se conlleva a
investigaciones más exhaustivas y especialmente no se deja a cargo a un
ente administrativo la imposición de medidas precautelares, pero hay que
dejar algo muy claro y es que la ley 779 es una de las más completas de
Centro América.
7. Al realizar el análisis de un caso en concreto pudimos observar que en la
realidad se les están vulnerando los derechos a los acusados, realizando
actos indebidos en el proceso imponiéndosele la medida precautelar de
prisión preventiva llegando a suspender las audiencias por falta del
expediente fiscal en dos ocasiones, suspendiéndose en dos ocasiones por
falta de prueba luego se interrumpe, posteriormente se vuelve a suspender
llegando a un total de cinco meses detenido el acusado dejándose en
libertad por el termino del proceso con reo detenido y en el mismo acto
condenándolo del delito de abuso sexual, es lamentable mirar este tipo de
tácticas dilatorias por parte del Ministerio Público, la Policía Nacional y la
Autoridad Judicial, que lesionan los derechos del acusado que no debe de
ser visto como objeto del proceso, sino más bien como sujeto pasivo del
proceso penal especializado.
101
Recomendaciones
1. Reformar la ley 779 o derogar el artículo 24 referido a la facultad que tiene
la Policía Nacional a través de la comisaria de la mujer y la niñez y el
Ministerio Público, dejando la potestad exclusiva de la aplicación de las
medidas precautorias de esta ley a los Jueces, Juezas y Magistrados/as
especializados en violencia.
2. Que las medidas precautelares y cautelares al momento de ser aplicadas
deben corresponder a todas sus finalidades como lo es el aseguramiento
del proceso penal especializado y la protección de la víctima. No deberán
aplicarse tales medidas con una finalidad aislada a la naturaleza propia de
las mismas como es ser accesorias a un proceso principal por lo cual su
existencia va en dependencia del mismo proceso.
3. Adoptar una política criminal y brindar las condiciones necesarias para que
los jueces puedan decretar y administrar las medidas precautelares y
cautelares, en especial a las dos siguientes situaciones; a) las medidas
precautelares y cautelares de la ley 779 deberán ser aplicadas solo para los
delitos tipificados en la misma; b) que estas medidas pueden ser aplicadas
en contra de un hombre como de una mujer siempre y cuando el delito por
el cual se acusa no establezca como sujeto activo únicamente al hombre.
4. Derogar las medidas cautelares establecidas en el artículo 25 de la ley 779
y en específico las del inciso; a) y g) la primera porque se trata al acusado
como si ya se tuviera la certeza de su culpabilidad sin haberse dictado
sentencia firme, al someterlo a una terapia psicológica, aún cuando no se
ha demostrado que tenga algún problema mental que lo lleve a cometer el
ilícito imputado. La segunda en tanto pone en manos de la víctima un
documento que da veracidad a la palabra de esta, cuando considere que
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existe algún tipo de amenaza de parte del acusado, encontrándose en
indefensión este último ante los hechos que se le pueden imputar.
5. Nicaragua debe de mejorar en la aplicación de esta ley desde dos puntos
de vistas primero en el ámbito de la aplicación de las medidas
precautelares y cautelares no dejándosela a entes administrativos, esto
deberá de ser como otras legislaciones en las que el judicial es el que
decide la implementación de que medidas le será impuesta, segundo
implementar las mismas medidas que adoptan los países que han ratificado
la convención CEDAW Y Belem do Pará.
6. Capacitar constantemente al Ministerio Público, la Policía Nacional y a los
propios jueces para crear conciencia en la debida aplicación de la ley y
respetar los plazos procesales, evitar casos como el que analizamos en
donde claramente hay mala fe hacia el acusado estando detenido de forma
ilegal, aplicándose la medida cautelar en todo momento de prisión
preventiva.
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