AMPARO vs. Ley TELECOM Quejoso Carlos Fernando Angulo Parra y Otros

de 128

Quejoso: Carlos Fernando Angulo Parra y otros

Amparo indirecto Escrito inicial de demanda

C. JUEZ DE DISTRITO EN TURNO, EN MATERIA ADMINISTRATIVA ESPECIALIZADO EN COMPETENCIA ECONÓMICA, RADIODIFUSIÓN Y TELECOMUNICACIONES, EN EL DISTRITO FEDERAL

Carlos Fernando Angulo Parra, por mi propio derecho y en mi carácter de representante común de los otros quejosos que acompañan esta demanda, que asimismo actúan por su propio derecho, en los términos del art. 13 de la Ley de Amparo, señalando como domicilio para recibir notificaciones el edificio ubicado en Monte Elbruz 116, interior 404. Colonia Lomas de Chapultepec, Delegación Miguel Hidalgo. Código Postal 11000, en la Ciudad de México, Distrito Federal.

Con fundamento en el artículo 12 de la Ley de Amparo, autorizo para ejercer todas las facultades que refiere dicho precepto, indistintamente, a los abogados Raúl Palos Pacheco, Fred Guillermo Martínez Macias, con cédulas profesionales números __________, __________,respectivamente; y para oír notificaciones, imponerse de los autos y recoger toda clase de documentos y valores a los abogados antes citados.

Con fundamento en los arts. 6º y 8º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, solicitamos que permita, a las personas que hemos autorizado y al suscrito, indistintamente, reproducir las constancias que obran en este expediente, anexos, demás documentos y los que se vayan agregando, por medio de escáner, cámara fotográfica o cualquier otro medio idóneo para tal efecto.

Ante Usted, con el debido respeto, comparezco y expongo:

Que por medio del presente escrito, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en lo dispuesto por los artículos 5º; 6º; 61, fracción XIV, párrafo tercero; 107, fracción I, 108 y demás relativos de la Ley de Amparo, venimos a solicitar el Amparo y Protección de la Justicia de la Unión, en contra de las normas generales y actos de las autoridades ordenadoras y ejecutoras que se señalan en la presente demanda, para lo cual, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley de Amparo, manifestamos:

I. NOMBRE Y DOMICILIO DE LOS QUEJOSOS: Los que obran en el cuerpo de este escrito y en las firmas que lo acompañan.

Monte Elbruz 116, interior 404. Colonia Lomas de Chapultepec, Delegación Miguel Hidalgo. Código Postal 11000, en la Ciudad de México, Distrito Federal.

II. NOMBRE Y DOMICILIO DE LOS TERCEROS INTERESADOS:

Los suscritos no tiene conocimiento de que existan terceros interesados en el presente juicio.

III. LAS AUTORIDADES RESPONSABLES:

1

de 128

C. PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, con domicilio en LA RESIDENCIA OFICIAL DE LOS PINOS, en México, D.F.

H. CONGRESO DE LA UNIÓN, integrado por:

La H. CÁMARA DE DIPUTADOS, con domicilio en Av. Congreso de la Unión, No. 66, Col. El Parque, Del. Venustiano Carranza, C.P. 15960, México, D.F.

El H. CÁMARA DE SENADORES, con domicilio en Av. Paseo de la Reforma, Col. Cuauhtémoc, Del. Cuauhtémoc, México, D.F.

C. DIRECTOR DEL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN Río Amazonas No. 62, Col. Cuauhtémoc, Del. Cuauhtémoc, México, D.F.

IV. ACTOS Y NORMAS GENERALES QUE DE CADA AUTORIDAD SE RECLAMAN:

Del C. PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, la promulgación y publicación de las normas que a continuación se citan.

Del H. CONGRESO DE LA UNIÓN, integrado por la H. Cámara de Diputados y el H. Senado de la República, la aprobación de las normas que a continuación se citan.

Del C. DIRECTOR DEL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN, la publicación de las normas que a continuación se citan.

Decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 2014, en su totalidad, por existir contradicción en su procedimiento legislativo con lo dispuesto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, publicada en el Diario Oficial de la Federación, mediante el decreto citado en el punto anterior, el 14 de julio de 2014, en su totalidad, por transgredir el mandato de legislación convergente.

Los artículos 3, fracción XVLI, XLII, XLVIII y LII; 9, fracciones I, II, III, IV, IX, XII,XIII, XIV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX y XXI; 15, fracciones XX, XXII, LX y LXII; 20, fracción XI; 44; 51; 89, fracciones III y VII; 90, párrafos 4 y 5; 100; 119; 120; 131; 144, párrafo tres; 177, fracción VII; 190, fracciones I, II y VII; 194; 206; 208; 217, fracciones I, VI, VII, VIII, IX y X; 219, fracciones III y V; 232; 233; 234; 235; 237, fracción III; 236; párrafos tercero y cuarto del artículo 259; 262, último párrafo; 263; 265; 266, fracciones XVI y XXII; 267, párrafos primero y antepenúltimo; 269; 270; 271; 272; 273; 274; 275; párrafo tres; 277; 284; 285; 286; 287; 288; 297; 299; 300; 308; 311, inciso b) fracción II, inciso c), fracción I de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, publicada el 14 de julio de 2014 en el Diario Oficial de la Federación, mediante el Decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión;

2

de 128

por existir contradicción con lo dispuesto por la Carta Magna; Tratados Internacionales y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Los artículos 27 y 144 de la Ley Federal de Derechos de Autor, publicada el 14 de julio de 2014 en el Diario Oficial de la Federación, mediante el Decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión; por existir contradicción con lo dispuesto por la Carta Magna; Tratados Internacionales y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Los artículos 39, fracción VII, 68, 70 y 71 de la Ley Federal de Metrología y Normalización, por existir contradicción con lo dispuesto por la Carta Magna.

Los artículos transitorios Noveno; Décimo, párrafo tres; Décimo primero, inciso a.; Décimo segundo, párrafos dos y tres y fracciones IV, VI, VIII y X; Cuadragésimo; y Cuadragésimo quinto, del Decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, publicado el 14 de julio de 2014 en el Diario Oficial de la Federación; por existir contradicción con lo dispuesto por la Carta Magna; Tratados Internacionales y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

V. BAJO PROTESTA DE DECIR VERDAD, LOS HECHOS QUE CONSTITUYEN LOS ANTECEDENTES QUE SIRVEN DE FUNDAMENTO A LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN, SON LOS SIGUIENTES:

1. El veinticuatro de marzo de dos mil catorce, el Ejecutivo Federal presentó ante el Senado de la República del Honorable Congreso de la Unión de la LXII Legislatura, la Iniciativa con proyecto de Decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión de México; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión.

2. Con esa misma fecha, la Mesa Directiva del Senado de la República del Honorable Congreso de la Unión de la LXII Legislatura, turnó de inmediato la referida Iniciativa a las Comisiones Unidas de Comunicaciones y Transportes, Estudios Legislativos y de Radio y Televisión, para efectos de su estudio, análisis y dictamen correspondiente.

3. Las Comisiones referidas en el numeral anterior, se instalaron en sesión permanente el treinta y uno de marzo de dos mil catorce, y establecieron un método y ruta crítica para el estudio y dictamen de la iniciativa de leyes secundarias en materia de telecomunicaciones y radiodifusión presentada por el Ejecutivo Federal, y al efecto organizaron foros que se realizaron en la sede del Senado de la República los días dos, tres, y cuatro de abril del dos mil catorce. Asimismo, las referidas Comisiones Dictaminadoras abrieron un espacio para recibir opiniones por escrito de Senadoras y Senadores sobre los temas contenidos en la iniciativa de leyes secundarias en materia de Telecomunicaciones y Radiodifusión, a efecto de poder ser estudiadas y analizadas para la elaboración del dictamen correspondiente.

4. En fecha veintiuno de abril de dos mil catorce, las Comisiones Unidas de Comunicaciones y Transportes, Estudios Legislativos y de Radio y Televisión del Senado de la República recibieron un anteproyecto de

3

de 128

dictamen por parte de la Comisión de Comunicaciones mismo que se hizo del conocimiento de los senadores.

5. El veintidós de abril de dos nuestro catorce, la Mesa Directiva de la Cámara de Diputados, emitió el oficio LXII-II/PMD-ST7053/14 a efecto de que las Comisiones de Comunicaciones y de Radio y Televisión se declarasen en reunión permanente con el objeto de recibir y estar en posibilidad de dictaminar la minuta, que en su caso, se reciba del Senado de la República, y que corresponda al proyecto de decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión de México; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de Telecomunicaciones y Radiodifusión.

6. Con motivo de dar cumplimiento al citado oficio LXII-II/PMD-ST7053/14, las Comisiones de Comunicaciones y Radio y Televisión con fundamento en los artículos 81 numeral 1, 150 fracciones II y IV, 170, 171 y 177 numeral 4 del Reglamento de la Cámara de Diputados se instalaron en sesión permanente, los días veintidós y veintitrés de abril de dos mil catorce, según corresponda; con la finalidad de recibir y dictaminar la minuta referida.

7. En sesión de fecha 2 de julio de 2014, las Comisiones Unidas de Comunicaciones y Transportes, Estudios Legislativos y de Radio y Televisión del Senado de la República, aprobaron el correspondiente dictamen, mismo que se turnó al Pleno de la Cámara de Senadores.

8. En la sesión de la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, del 3 de julio de 2014, se aprobó la convocatoria a un periodo extraordinario al Senado de la República, con el fin de discutir y votar el dictamen con proyecto de Decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión.

9. En la sesión del 4 de julio de 2014, el Pleno de la Cámara de Senadores, discutió y aprobó el dictamen con proyecto de Decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, turnándose para sus efectos constitucionales a la Cámara de Diputados.

10.La Mesa Directiva del Pleno de la Cámara de Diputados del Honorable Congreso de la Unión de la LXII Legislatura, mediante oficio D.G.P.L. 62-II- 8-3567 de fecha 5 de julio de 2014, turnó la referida minuta a las Comisiones Unidas de Comunicaciones y de Radio y Televisión para efectos de su estudio, análisis y dictamen correspondiente y a las Comisiones Especiales de Agenda Digital y Tecnologías de la Información y de Tecnologías de la Información y Comunicación, para opinión.

11.En la sesión de la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, del 7 de julio de 2014, se aprobó la convocatoria a un periodo extraordinario a la Cámara de Diputados, con el fin de discutir y votar la minuta con proyecto de Decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión.

12.En sesión de fecha 7 de julio de 2014, las Comisiones Unidas de Comunicaciones y de Radio y Televisión de esta Cámara de Diputados

4

de 128

aprobaron el dictamen de referencia, mismo que se turnó al Pleno para su discusión y aprobación.

13. En la sesión del 8 de julio de 2014, el Pleno de la Cámara de Diputados, discutió y aprobó el dictamen con proyecto de Decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, turnándose para sus efectos constitucionales al Presidente de la República.

14.El 14 de julio de 2014, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión.

15.El 15 de agosto de 2014, entró en vigor el Decreto citado en el numeral anterior, en virtud de lo dispuesto por su artículo primero transitorio, que dispone que entrara en vigor 30 días naturales después de su publicación, por lo cual se está en tiempo para la presentación de esta demanda.

VI. PRECEPTOS QUE, CONFORME AL ARTÍCULO 1 DE LA LEY DE AMPARO, CONTIENEN LOS DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS PARA LA PROTECCIÓN DE NUESTRO REPRESENTADA, QUE FUERON VIOLADOS.

Artículos 1º, párrafos primero, segundo y quinto; 2º, inciso B; 3, fracción V y VII; 6º; 7º; 14, segundo párrafo; 16, párrafos primero, segundo, decimosegundo y decimotercero; 28; 70; 71; 72; 128 y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Artículos transitorios segundo, tercero, cuarto, quinto y octavo del DECRETO por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los artículos 6o., 7o., 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de telecomunicaciones publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013.

Artículos 8.1; 11.2; 13, incisos 1, 2 y 3; 24, 25 y 29 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.

Artículos 1, 2, 8, 10, 12 y 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Artículos 3, 14, 15, 17 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Artículos 2, 3, 15, fracciones 1.a) y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 16, 18, 19, 20, 21, 39 y 46.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.

PROCEDENCIA

Con la reforma constitucional al artículo 107, de 6 de junio de 2011, se introdujo el concepto de interés legítimo como supuesto jurídico para accionar juicio de amparo indirecto, lo que abrió, de forma exponencial, las posibilidades, de los particulares, para poder acudir a dicho procedimiento de protección constitucional.

5

de 128

El término jurídico, interés legítimo, que se introdujo en nuestra Carta Magna, está en continua definición de conformidad con lo expuesto por la doctrina, la exposición de motivos de la reforma constitucional de 6 de junio de 2011 y los criterios jurisprudenciales de nuestro poder judicial.

De acuerdo con la exposición de motivos del la iniciativa de reforma constitucional de referencia,1 frente a la disyuntiva de mantener el sistema en sus términos actuales o abrir nuevas posibilidades de impugnación, se propuso introducir la figura del interés legítimo, como institución que permite constituir como quejoso en el amparo a aquella persona que resulte afectada por un acto en virtud de, o la afectación directa a, un derecho reconocido por el orden jurídico –interés jurídico– o, cuando el acto de autoridad no afecte ese derecho pero sí la situación jurídica derivada del propio orden jurídico.

Durante el procedimiento legislativo, nuestros representantes en el Congreso, reconocieron y se congratularon de la apertura que la introducción del concepto de interés legítimo da en materia de acceso al juicio de amparo.2 De las posiciones expresadas por nuestros representantes públicos, tanto en la Cámara de Diputados como en la de Senadores, durante el proceso legislativo, se desprende que la intención del conjunto de órganos y poderes encargados de reformar nuestra Carta Magna, en lo que respecta a la introducción del término jurídico de “interés legítimo”, era la de dar apertura a la procedencia del juicio de amparo indirecto aun cuando el acto de autoridad no afecte un derecho subjetivo pero sí la situación jurídica derivada del propio orden jurídico.

La doctrina, ha jugado un papel determinante en la adopción de la figura jurídica de “interés legítimo” por nuestro sistema constitucional, por lo que nos permitimos reproducir algunas definiciones que la misma ha aportado: 3

Ugo Rocco: el interés legítimo del ciudadano se da cuando coincide con el interés del

1 Reforma en materia de amparo de 6 de junio de 2011, página 18, sitio electrónico de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. http://www2.scjn.gob.mx/red/constitucion/PDFs/proceso%20legislativo%20amparo.pdf#page=22 Entre otros:Ibid., p. 35-36 … EL C. SENADOR PEDRO JOAQUIN COLDWELL: Señoras, señores senadores:Tienen ustedes a su consideración la Reforma al Juicio de Amparo más importante que se haya realizado en nuestro país en los últimos 25 años … Otro avance muy importante que contiene el dictamen, es que amplía el acceso a la justicia al cambiar el interés jurídico que requiere la parte agraviada para que proceda el amparo en la legislación vigente por el interés legítimo, que es mucho más amplio y que permitiría extender la esfera del juicio de amparo… p. 37-38 …EL C. SENADOR RICARDO MONREAL AVILA: Ciudadano presidente, ciudadanos legisladores, quizá la institución más sólida, la institución más importante del sistema jurídico mexicano sea el Juicio de Amparo; … Siempre que se alega que el acto reclamado viola directa y personalmente garantías individuales, ahora si se aprueba esta reforma bastará con que un grupo de personas, un colectivo aduzca interés legítimo para ampararse contra las acciones y los actos de autoridades. Eso, sin duda, es un avance, un avance de importancia.Además se busca fortalecer el papel de la Suprema Corte de Justicia como Tribunal Constitucional, y así aumentar, por ejemplo, los supuestos en que se está para hacer declaraciones generales respecto de normas que se consideran inconstitucionales… p. 82-83 …El diputado Carlos Alberto Pérez Cuevas: … Interés legítimo, en lugar de interés jurídico; como ya lo han explicado algunos, rompe tecnicismos, rompe limitaciones de la protección constitucional. Ahora se abre, prácticamente a todos los ciudadanos en razón del interés legítimo, un tema de vital trascendencia y que da cuenta del trabajo de esta legislatura es lo que, en términos doctrinarios se llama efecto “erga omnes” … p. 83-84 … El diputado Jesús Alfonso Navarrete Prida: … El amparo –como sabemos– es extraordinariamente técnico. Ahora lo que se propone es que la expresión “interés jurídico” que significa el menoscabo directo y particular a una garantía individual que en la reforma ahora se modificará y se llamarán “derechos humanos y sus garantías”, pueda ser sustituido este término “interés jurídico” por “interés legítimo”. Esto abre una posibilidad mayor de defensa a los gobernados porque permite que sin los rigores técnicos específicos que se dan en la parte de interés jurídico pueda conocer de la Corte en otros temas y proteger garantías individuales. Lo mismo resulta relevante la relatividad de las sentencias de amparo y la modificación a la Fórmula de Otero… 3 Jean Claude Tron, Magistrado adscrito al Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, ¿Qué hay del interés legítimo? (Primera parte), Revista del Instituto de la Judicatura Federal No. 33, 2012.

6

de 128

Estado. Si existe un interés del Estado, tutelado, coincidente en sus consecuencias con el del particular, éste puede exigir su cumplimiento; viene a ser una tutela indirecta u ocasional debido a la concomitancia aunque para propósitos distintos.4

José L. Monti: En el derecho subjetivo se trataría de un interés propio y exclusivo del titular, mientras que en el interés legítimo hay una simple concurrencia del interés del administrado con el interés general, de modo que aquél sólo es considerado en razón de esa coincidencia de hecho con el segundo; la tutela en este caso es indirecta u ocasional, ya que sólo tiene en mira resguardar el interés general.5

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Se desarrolló esencialmente en el derecho administrativo italiano, aunque se ha extendido a muchos países europeos. En términos generales, este tipo de interés lo tiene “cualquier persona, pública o privada (moral), reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico. Desde un punto de vista más estricto, como concepto técnico y operativo, el interés legítimo es una situación jurídica activa que se ostenta por relación a la actuación de un tercero y que no supone, a diferencia del derecho subjetivo, una obligación correlativa de dar, hacer o no hacer exigible de otra persona, pero sí comporta la facultad del interesado de exigir el respeto del ordenamiento jurídico y, en su caso, de exigir una reparación de los perjuicios antijurídicos que de esa actuación le deriven. En otras palabras, existe interés legítimo, en concreto en el derecho administrativo, cuando una conducta administrativa determinada es susceptible de causar un perjuicio o generar un beneficio en la situación fáctica del interesado, tutelada por el Derecho, siendo así que éste no tiene un derecho subjetivo a impedir esa conducta o a imponer otra distinta, pero sí a exigir de la Administración y a reclamar de los tribunales la observancia de las normas jurídicas cuya infracción pueda perjudicarle. En tal caso, el titular del interés está legitimado para intervenir en el procedimiento administrativo correspondiente y para recurrir o actuar como parte en los procesos judiciales relacionados con el mismo, al objeto de defender esa situación de interés.”6

Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:7

a) No es un mero interés por la legalidad de la actuación de la autoridad; requiere la existencia de un interés personal, individual o colectivo que, de prosperar la acción, se traduce en un beneficio jurídico en favor del accionante.

b) Está garantizado por el derecho objetivo, pero no da lugar a un derecho subjetivo, no hay potestad frente a otro.

c) Debe haber una afectación a la esfera jurídica en sentido amplio, ya sea económica, profesional o de otra índole. Lo contrario es la acción popular, en la cual no se requiere afectación alguna a la esfera jurídica.

d) Los titulares tienen un interés propio distinto del de cualquier otro gobernado, consistente en que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento cuando con motivo de la persecución de fines de carácter general incidan en el ámbito de ese interés propio.

e) Se trata de un interés cualificado, actual y real, no potencial o hipotético; en suma, es un interés jurídicamente relevante.

f) La anulación produce efectos positivos o negativos en la esfera jurídica del gobernado.

El común denominador de las posturas doctrinales expuestas, es que basta que en una norma general esté previsto un interés general objetivo que coincida con el interés del particular para que se acredite el interés legítimo; es innecesario que el particular tenga un derecho subjetivo, basta con que tenga un interés, ya sea personal o colectivo, que se traduzca en un beneficio en la esfera jurídica del particular.

Independientemente de la importancia de la doctrina en la definición del concepto de interés legítimo, la construcción práctica jurídica de dicho concepto se

4 Rocco, Ugo, Tratado de Derecho Procesal Civil, vol. I, Bogotá, Temis/Depalma, 1983, p. 27; citado por Jean Claude Tron, Ibid., p. 251.5 Monti, José L. (2005), Los intereses difusos, y su protección jurisdiccional, Buenos Aires, Editorial Ad·Hoc, 2005, p. 42 ; citado por Jean Claude Tron, Ibid., p. 252.6 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Juicio de amparo e interés legítimo: La tutela de los derechos difusos o colectivos, México, Porrúa., 2004, p. 20; citado por Jean Claude Tron, Ibid., p. 2527 Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, Hacia una nueva Ley de Amparo, México, UNAM-IIJ, 2002, p.63; citado por Jean Claude Tron, Ibid., p. 252-253.

7

de 128

actualiza vía jurisprudencial.8 La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis XLIII,9 ha definido el interés legítimo como el interés personal, individual o colectivo, cualificado, actual, real y jurídicamente relevante, que puede traducirse, en caso de concederse el amparo, en un beneficio jurídico en favor del quejoso derivado de una afectación a su esfera jurídica en sentido amplio, que puede ser de índole económica, profesional, de salud pública, o de cualquier otra.

La definición de referencia, está orientada en el mismo sentido que la doctrina y la exposición de motivos de la reforma constitucional de 6 de junio de 2011, al establecer que no es necesario la existencia de derecho subjetivo para poder solicitar la protección judicial, cuando un particular se ve afectado de cualquier forma en su esfera jurídica; es decir de forma económica, profesional, salud o cualquier interés general protegido en una norma jurídica.

El 5 de junio de 2014, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la contradicción de tesis 111/2013 en materia de interés legítimo, en la que se resolvieron las discrepancias, en la definición y alcances de dicho concepto jurídico, que existían entre el criterio de la Primera Sala de dicha Corte, tesis XLIII, y el criterio de la Segunda Sala de la misma Corte, resolución en la que se establecieron las características distintivas del interés legítimo:10

a) Implica la existencia de un vínculo entre ciertos derechos fundamentales y una persona que comparece en el proceso.

b) El vínculo no requiere de una facultad otorgada expresamente por el orden jurídico.

c) Implica el acceso a los tribunales competentes ante posibles lesiones jurídicas a intereses jurídicamente relevantes y, por ende, protegidos.

d) La concesión del amparo es un beneficio jurídico en favor del quejoso, es decir, un efecto positivo en su esfera jurídica, ya sea actual o futuro, pero cierto, mismo que no puede ser lejanamente derivado, sino resultado inmediato de la resolución que en su caso se llegara a dictar.

e) Debe existir una afectación a la esfera jurídica del quejoso en un sentido amplio, apreciada bajo un parámetro de razonabilidad y no sólo como una simple posibilidad.

f) El quejoso tiene un interés propio distinto del de cualquier otro gobernado, consistente en que los poderes públicos actúen de conformidad con el

8 Ibid., p. 251.9 INTERÉS LEGÍTIMO EN EL AMPARO. SU DIFERENCIA CON EL INTERÉS SIMPLE.La reforma al artículo 107 constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de junio de 2011, además de que sustituyó el concepto de interés jurídico por el de interés legítimo, abrió las posibilidades para acudir al juicio de amparo. No obstante lo anterior, dicha reforma no puede traducirse en una apertura absoluta para que por cualquier motivo se acuda al juicio de amparo, ya que el Constituyente Permanente introdujo un concepto jurídico mediante el cual se exige al quejoso que demuestre algo más que un interés simple o jurídicamente irrelevante, entendido éste como el que puede tener cualquier persona por alguna acción u omisión del Estado pero que, en caso de satisfacerse, no se traducirá en un beneficio personal para el interesado, pues no supone afectación a su esfera jurídica en algún sentido. En cambio, el interés legítimo se define como aquel interés personal, individual o colectivo, cualificado, actual, real y jurídicamente relevante, que puede traducirse, en caso de concederse el amparo, en un beneficio jurídico en favor del quejoso derivado de una afectación a su esfera jurídica en sentido amplio, que puede ser de índole económica, profesional, de salud pública, o de cualquier otra. Consecuentemente, cuando el quejoso acredita únicamente el interés simple, mas no el legítimo, se actualiza la causal de improcedencia prevista en el artículo 73, fracción XVIII, de la Ley de Amparo, en relación con el numeral 107, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

10 Versión taquigráfica del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de fecha 5 de junio de 2013. https://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/05062014PO.pdf

8

de 128

ordenamiento jurídico, cuando con motivo de tales fines se incide en el ámbito de dicho interés propio.

g) La situación jurídica identificable, surge por una relación específica con el objeto de la pretensión que se aduce, ya sea por una circunstancia personal o por una regulación sectorial.

h) Si bien en una situación jurídica concreta pueden concurrir el interés colectivo o difuso y el interés legítimo, lo cierto es que tal asociación no es absoluta e indefectible.

i) Debido a su configuración normativa, la categorización de todas las posibles situaciones y supuestos del interés legítimo, deberá ser producto de la labor cotidiana de los juzgadores de amparo al aplicar dicha figura jurídica.

j) El interés legítimo requiere ser armónico con la dinámica y alcances del juicio de amparo, consistentes en la protección de los derechos fundamentales de las personas.

En el presente asunto los suscritos tenemos interés jurídico por lo que respecta a las violaciones a los derechos humanos que se desarrollarán en el apartado primero de los conceptos de violación y con respecto a las violaciones en el procedimiento legislativo de las normas impugnadas; e interés legítimo con respecto a los derechos sociales y a las violaciones constitucionales en materia de competencia económica que se desarrollarán en los apartados segundo y tercero de los conceptos de violación.

El interés jurídico y legítimo de los suscritos se demostrará en cada uno de los conceptos de violación que integran el presente escrito de demanda. Independientemente de lo anterior son permito resumir la forma en que se actualizan las características del interés legítimo, establecidas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la contradicción de tesis 111/2013, en lo que respecta a las violaciones constitucionales en materia de derechos sociales y competencia económica.

a) Existencia de un vínculo entre ciertos derechos fundamentales y una persona que comparece en el proceso.

Los suscritos, de conformidad con el artículo primero constitucional, gozamos de los derechos humanos reconocidos en la Constitución General y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano es parte.

En ese mismo artículo primero, segundo párrafo, se establece que las normas relativas a los derechos humanos se deben interpretar de conformidad con la Carta Magna y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia; de igual forma, en el párrafo tercero, del artículo primero, se constitucionaliza la obligación de todas las autoridades de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

En el presente amparo se solicita la inconstitucionalidad de los artículos 89, fracciones III y VII; 90, párrafos 4 y 5; 237, fracción III; párrafos tercero y cuarto del artículo 259;299, 300 y fracción II, inciso b), del artículo 311, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión; y artículo transitorio Cuadragésimo primero del Decreto, por ser contrarios a lo dispuesto por los artículos 1, párrafos primero, segundo y quinto; 2, inciso B; 6, inciso B, fracción III y VI; 3, fracción V y VII,

9

de 128

relacionado con el artículo 28, párrafos 17 y 18; 28, párrafos 17 y 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 24, 25 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 1, 2 Y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 3, 15, fracciones 1.a) y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1, 2.2, 2.4, 3.1, 3.2, 4.1, 4.2, 4.5 y 8.3 de la Declaración sobre los Derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas; 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 1, 2, 3, 4, 5, 16, 18, 19, 20, 21, 39 y 46.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. Derechos colectivos, en materia de radiodifusión y telecomunicaciones, de las organizaciones civiles, sin fines de lucro, que estén constituidas bajo los principios de participación ciudadana directa, convivencia social, equidad, igualdad de género y pluralidad; de las comunidades indígenas y de las instituciones de educación superior de carácter privado; y derecho humano a la no discriminación.

A pesar de que los suscritos no tenemos el carácter de concesionario social y, por lo tanto, no tenemos interés jurídico en que se declare la inconstitucionalidad de dichos artículos, se actualiza nuestro interés legítimo debido a que: limitar las fuentes por medio de las cuales los concesionarios de uso social pueden obtener ingresos; limitar el uso de la banda de radiodifusión sonora, tanto en Frecuencia Modulada como en Amplitud Modulada; hacer distinción discriminatoria en perjuicio de las concesiones de uso social en lo que respecta al equilibrio entre la publicidad y el conjunto de programación transmitida por día; fijar multas incosteables; prohibir presupuesto adicional para medios de difusión de las Instituciones de educación superior de carácter público, además de que se están restringiendo, por una parte, los derechos colectivos, en materia de radiodifusión, de: las organizaciones civiles, sin fines de lucro, que estén constituidas bajo los principios de participación ciudadana directa, convivencia social, equidad, igualdad de género y pluralidad;11 de las comunidades indígenas; y de las instituciones de educación superior de carácter privado, por otra parte, se vulneran los derechos humanos de libertad de expresión, de difusión y a la información de los cuales soy beneficiario directo en especial en lo que respecta al derecho a la información, en nuestro carácter de audiencias.

Las disposiciones impugnadas condenan a los concesionarios sociales a desaparecer con lo que se está afectando nuestro interés legítimo de tener acceso real a la información que las minorías en el país, concesionarios sociales, se encargan de difundir.

En materia de competencia económica se solicita la inconstitucionalidad de la totalidad de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 2014, por ser contraria a lo dispuesto por el artículo cuarto transitorio del decreto de reformas constitucional publicado el 11 de junio de 2013, relativo al mandato de expedir una ley convergente y con motivo de vicios en el procedimiento legislativo; y en particular de los artículos 3, fracción XVLI, XLII, XLVIII y LII; 9, fracciones I, II, III, IV, IX, XII, XIII, XIV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX y XXI; 15, fracciones XX, XXII, LX y LXII; 20, fracción XI; 44; 51; 100; 119; 120; 131; 144, párrafo tres; 177, fracción VII; 194; 206; 208; 217, fracciones I, VI, VII, VIII, IX y X; 219, fracciones III y V; 232; 233; 234; 235; 236; 262, último párrafo; 263; 265; 266, fracciones XVI y XXII; 267; párrafos primero y antepenúltimo; 269; 270; 271; 272; 273; 274; 275, párrafo tres; 277; 284; 285; 286; 287; 288; 297 y 308 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión; los artículos 39, fracción VII; 68; 70 y 71 de la Ley Federal de Metrología y Normalización; las adiciones a los artículos 27 y 144 de la Ley Federal de Derechos de Autor; y los artículos transitorios del decreto de reformas del 14 de julio de 2014: noveno; décimo; párrafo tres; décimo primero, inciso a.; décimo segundo, párrafos dos y tres y fracciones IV, VI, VIII y X; cuadragésimo y cuadragésimo quinto, del Decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de

11 Artículo 67, fracción IV, de la Ley de Telecomunicaciones y Radiodifusión.10

de 128

Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, publicado el 14 de julio de 2014 en el Diario Oficial de la Federación; por ser contrarios a los artículos 6º, B, fracciones I, II y III; 7º; 28; segundo, tercero, quinto y octavo transitorio, fracciones III y IV del decreto de reformas constitucionales publicado el 11 de junio de 2013, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud de que los suscritos como audiencias tenemos intereses económicos y jurídicos en que se cumpla con el mandato constitucional de mantener una economía de libre mercado en las materias de telecomunicaciones y radiodifusión, en virtud de que solo podemos adquirir los servicios de los concesionarios que controlan el mercado. Nuestro derecho de consumidores se viola al impedirnos tener más opciones en los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión, siendo estos públicos y de interés general.

b) El vínculo no requiere de una facultad otorgada expresamente por el orden jurídico.

En el ordenamiento jurídico no está previsto un derecho subjetivo que nos permita impugnar las violaciones constitucionales a los derechos de los concesionarios de uso social o en materia de competencia económica

c) Implica el acceso a los tribunales competentes ante posibles lesiones jurídicas a intereses jurídicamente relevantes y, por ende, protegidos.

El amparo indirecto por interés legítimo, es la única vía con que contamos para impugnar la violación a nuestros derechos humanos señalados en el apartado a) y, en materia de competencia económico, a nuestros intereses económicos y jurídicos como audiencia final de las telecomunicaciones y la radiodifusión.

d) La concesión del amparo es un beneficio jurídico en favor de los quejosos, es decir, un efecto positivo en su esfera jurídica, ya sea actual o futuro, pero cierto, mismo que no puede ser lejanamente derivado, sino resultado inmediato de la resolución que en su caso se llegara a dictar.

El beneficio jurídico que tendremos, como resultado inmediato de la protección de la justicia federal, será el de proteger nuestros derechos humanos mencionados en el apartado a, principalmente el relativo a la información, ya que el Poder Judicial Federal asegurara nuestro acceso real a la información que difunden los concesionarios sociales; y en materia de competencia económica, los intereses económicos y jurídicos que tenemos como audiencia y destinatarios finales, que se desprenden del respeto al mandato constitucional de garantizar una verdadera competencia leal en las telecomunicaciones y la radiodifusión.

e) Debe existir una afectación a la esfera jurídica de los quejosos en un sentido amplio, apreciada bajo un parámetro de razonabilidad y no sólo como una simple posibilidad.

La afectación a nuestra esfera jurídica se actualiza desde el momento en que son vulnerados de forma refleja nuestros derechos humanos con motivo de violaciones a derechos sociales y disposiciones constitucionales de las que somos destinatarios finales como audiencia en materia de telecomunicaciones y radiodifusión.

f) Los quejosos tenemos un interés propio distinto del de cualquier otro gobernado, consistente en que los poderes públicos actúen de conformidad con el ordenamiento jurídico, cuando con motivo de tales fines se incide en el ámbito de dicho interés propio.

11

de 128

Nuestro interés propio distinto de cualquier otro gobernado es que tenemos interés en el acceso a la información que los concesionarios sociales difunden y somos audiencia, tanto en telecomunicaciones como en radiodifusión.

g) La situación jurídica identificable, surge por una relación específica con el objeto de la pretensión que se aduce, ya sea por una circunstancia personal o por una regulación sectorial.

La relación específica con el objeto de la pretensión es nuestro carácter de audiencia en telecomunicaciones y radiodifusión; y nuestro derecho a la información reconocido constitucional y convencionalmente.

h) Si bien en una situación jurídica concreta pueden concurrir el interés colectivo o difuso y el interés legítimo, lo cierto es que tal asociación no es absoluta e indefectible.

Con vista a esta característica, únicamente se nos es exigible acreditar nuestro interés legítimo para que proceda el juicio de amparo, sin que se tenga que demostrar la concurrencia del interés colectivo.

i) Debido a su configuración normativa, la categorización de todas las posibles situaciones y supuestos del interés legítimo, deberá ser producto de la labor cotidiana de los juzgadores de amparo al aplicar dicha figura jurídica.

j) El interés legítimo requiere ser armónico con la dinámica y alcances del juicio de amparo, consistentes en la protección de los derechos fundamentales de las personas.

Con respecto a estas dos últimas características, nos permitimos solicitar a ese H. Juzgado de Distrito, que en la categorización que realice del interés legítimo que reclamamos, y su alcance jurídico, aplique a nuestro favor, la interpretación del principio pro-persona, establecido en el artículo 1o constitucional, teniendo en cuenta que cuando están en juicio la interpretación de derechos humanos y sus garantías jurisdiccionales deben regir los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, de tal forma que se amplié la protección de los mismos.

Por lo anteriormente expuesto, atentamente solicitamos a ese H. Juzgado de Distrito, reconozca nuestro interés legítimo para accionar el juicio de amparo, al ser violados en nuestro perjuicio los derechos humanos e intereses económicos y jurídicos en materia de competencia económica.

CONCEPTOS DE VIOLACIÓN

Con fundamento en 189 de la Ley de Amparo, aplicado por analogía, se solicita que se analice el concepto de violación de acuerdo al principio de mayor beneficio para los suscritos, prefiriendo el estudio de fondo sobre el de forma, de conformidad con la jurisprudencia aplicable.12

12 “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN AMPARO INDIRECTO. EL ESTUDIO DE LOS QUE DETERMINEN SU CONCESIÓN DEBE PREFERIR LOS RELACIONADOS CON EL FONDO DEL ASUNTO A LOS FORMALES, O BIEN, ATENDER AL PRINCIPIO DE MAYOR BENEFICIO. La solución sustancial de los conflictos, en concordancia con los principios de congruencia y exhaustividad que rigen las sentencias de amparo, contenidos en los artículos 77 y 78 de la ley de la materia, obliga al juzgador a analizar, en primer lugar, los conceptos de violación que puedan determinar la concesión de la protección federal con un efecto más amplio al que pudiese tener una violación formal. Por otra parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido jurisprudencia en el sentido de que el estudio de los conceptos de violación que determinen la concesión del amparo directo debe atender al principio de mayor beneficio (tesis P./J. 3/2005 visible en la página 5, Tomo XXI, correspondiente al mes de febrero de 2005, de la Novena Época

12

de 128

ARGUMENTOS Y FUNDAMENTOS GENERALES PARA LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN:

Las autoridades responsables, ignoran las obligaciones y garantías constitucionales protectoras de derechos humanos, al expedir normas secundarias que son contrarias a los principios fundamentales y a los Derechos Humanos, reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que México es parte. Esto es así, por los siguientes argumentos:

Derivado de la Reforma de junio de dos mil once, en materia de derechos humanos y a lo establecido en el artículo 1º constitucional, el cual expresa:

Título Primero, Capítulo IDe los Derechos Humanos y sus Garantías

Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.(Énfasis añadido)

El precepto constitucional antes citado, prevé la obligación de todas las autoridades, incluyendo las del poder legislativo y ejecutivo, de respetar y garantizar los Derechos Humanos.

El articulo 1º constitucional reconoce tanto a los derechos humanos como a las garantías establecidas para su protección. Las segundas, se reconocen en la constitución y en los tratados internacionales. En relación al contenido de estas garantías, en la constitución (artículo 1º, párrafo tercero) y en los tratados existe la obligación genérica de respeto y garantía del pleno goce de los derechos humanos. La Convención Americana de Derechos Humanos, prevé lo siguiente:

Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

La obligación genérica de garantía del pleno goce de los derechos humanos, obliga a todo el Estado, a “todas las autoridades”. La garantía de protección en materia de derechos humanos, consiste en adecuar el derecho interno de los países partes a efecto de dar plena efectividad a los derechos

del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro: "CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN AMPARO DIRECTO. EL ESTUDIO DE LOS QUE DETERMINEN SU CONCESIÓN DEBE ATENDER AL PRINCIPIO DE MAYOR BENEFICIO, PUDIÉNDOSE OMITIR EL DE AQUELLOS QUE AUNQUE RESULTEN FUNDADOS, NO MEJOREN LO YA ALCANZADO POR EL QUEJOSO, INCLUSIVE LOS QUE SE REFIEREN A CONSTITUCIONALIDAD DE LEYES."). En ese tenor, se estima que en los juicios de amparo indirecto deben analizarse los conceptos de violación relacionados con el fondo del asunto con preferencia a los formales, o bien, estudiarse en primer término los que pudiesen otorgar un mayor beneficio al quejoso.

13

http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?id=179367&Clase=DetalleTesisBL



de 128

humanos; así lo dispone el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (además, se reconoce en los artículos 1º párrafo primero y tercero, y 133 constitucionales):

Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno.

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

La garantía de adecuar el derecho interno a los derechos humanos reconocidos en el ámbito internacional, es interpretada por la Corte Interamericana de la siguiente manera:

Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, Párrafo 194

194. Este Tribunal ha señalado que como parte de las obligaciones generales de los Estados, éstos tienen un deber positivo de garantía con respecto a los individuos sometidos a su jurisdicción. Esta obligación de garantía supone tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación al artículo 1.1 de la Convención[123].

(Énfasis añadido)

De considerarse correcto el procedimiento legislativo por el cual se aprobó el Decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 2014, este no queda exento de contener violaciones a derechos humanos; al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinión Consultiva No 6, establece lo siguiente:

22. Por ello, la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución. A través de este procedimiento no sólo se inviste a tales actos del asentimiento de la representación popular, sino que se permite a las minorías expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente. En verdad, este procedimiento no impide en todos los casos que una ley aprobada por el Parlamento llegue a ser violatoria de los derechos humanos, posibilidad que reclama la necesidad de algún régimen de control posterior, pero sí es, sin duda, un obstáculo importante para el ejercicio arbitrario del poder.(Énfasis añadido)

21. El sentido de la palabra leyes dentro del contexto de un régimen de protección a los derechos humanos no puede desvincularse de la naturaleza y del origen de tal régimen. En efecto, la protección a los derechos humanos, en especial los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se

14

de 128

trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección a los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal.

Al respecto la Corte Interamericana ha resuelto:

Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, Párrafo 182

182. Como esta Corte ha señalado, los Estados Partes en la Convención Americana no pueden dictar medidas legislativas o de cualquier otra naturaleza que violen los derechos y libertades en ella reconocidos porque ello contraviene además de las normas convencionales que consagran los respectivos derechos, el artículo 2 de la Convención.[69]

Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No. 257, Párrafo 335

335. En particular, y conforme al artículo 2 de la Convención, el Estado tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención[498]. Es decir, los Estados no sólo tienen la obligación positiva de adoptar las medidas legislativas necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos en ella consagrados, sino que también deben evitar promulgar aquellas leyes que impidan el libre ejercicio de estos derechos, y evitar que se supriman o modifiquen las leyes que los protegen[499].

En lo concerniente a la garantía de protección de derechos humanos consistente en la obligación de adecuar el derecho interno según la Convención Americana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos desarrolló el concepto de control de Convencionalidad, el rige a todas las autoridades. Los casos que dan sustento a esta obligación, son los siguientes:

Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154

123. La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención Americana .

124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la

15

de 128

Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. EP, Fondo, R y C., del 24 noviembre 2006. Serie C, No.158., párr. 128

128. Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones.

Caso Radilla Pacheco vs Estados Unidos Mexicanos, del 23 noviembre 2009. Serie C, No. 209, párr. 339:

339. En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico . Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, Párrafo 225

225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico332. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un "control de convencionalidad" entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

Sentencia del Caso Cabrera Montiel vs Los Estados Unidos Mexicanos:

18. Como puede apreciarse, la Corte IDH aclara su doctrina sobre el “control de convencionalidad”, al sustituir las expresiones relativas al

16

de 128

“Poder Judicial” que aparecían desde el leading case Almonacid Arellano vs. Chile (2006), para ahora hacer referencia a que “todos sus órganos” de los Estados que han ratificado la Convención Americana, “incluidos sus jueces”, deben velar por el efecto útil del Pacto, y que “los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles” están obligados a ejercer, DE OFICIO, el “control de convencionalidad”.

De los argumentos expresados y fundados, se concluye que el Congreso de la Unión y el Ejecutivo Federal están obligados a respetar y garantizar nuestros derechos humanos y que se señalan en los conceptos de violación que se desarrollan en esta demanda.

CONCEPTOS DE VIOLACIÓN

Apartado Derechos Humanos

PRIMERO.- Localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil.

Violación a nuestros derechos humanos a la privacidad, debido proceso, recurso efectivo y de seguridad jurídica, por la expedición de la norma que prevé la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil.

El artículo 190 fracción I de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión violan nuestros derechos reconocidos en los artículos 1, primer y segundo párrafos, 14, segundo párrafo, 16, primer y segundo párrafos, y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; artículos 8.1, 11.2, 25 y 29 de la Convención Americana de los Derechos Humanos; artículos 8, 10 y 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y 3.a) 14 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, relativos al derecho humano a la privacidad; de debido proceso, recurso efectivo y de seguridad de datos personales.

La norma que viola los derechos humanos citados, es la siguiente:

Artículo 190. (de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión). Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados deberán:

I. Colaborar con las instancias de seguridad, procuración y administración de justicia, en la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil, en los términos que establezcan las leyes.

Cualquier omisión o desacato a estas disposiciones será sancionada por la autoridad, en los términos de lo previsto por la legislación penal aplicable.

El Instituto, escuchando a las autoridades a que se refiere el artículo 189 de esta Ley, establecerá los lineamientos que los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados deberán adoptar para que la colaboración a que se refiere esta Ley con dichas autoridades, sea efectiva y oportuna;

De conformidad con la disposición violatoria, los concesionarios y autorizados de telecomunicaciones están obligados a colaborar con “las instancias de seguridad, procuración y administración de justicia” en la “localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil”.

Dicho mandamiento establece restricciones a nuestros derechos de privacidad, intimidad o vida privada y protección de datos personales, reconocidos

17

de 128

por nuestra Carta Magna en sus artículos 1, párrafo primero, 14, segundo párrafo, y 16, primer y segundo párrafos;13por la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 11.2;14 por la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 12;15 y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17.16 Los derechos humanos no son absolutos, sus restricciones a los mismos deben ser razonables y proporcionales.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto que el derecho a la vida privada no es absoluto y únicamente puede ser restringido por los Estados cuando se cumplan los siguientes requisitos: que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias, por lo que deben estar previstas en ley; se debe perseguir un fin legítimo; y dichas injerencias deben ser necesarias en una sociedad democrática.17

De conformidad con la jurisprudencia por contradicción, P./J. 21/2014 (10a.),18 la jurisprudencia de la Corte Interamericana es vinculante para los jueces mexicanos, cuando sea más protectora de la persona humana; por lo tanto, para que la restricción establecida en el artículo impugnado sea válida debe cumplir, como mínimo, con los requisitos que, en el tema, ha determinado dicho órgano de control convencional.

El artículo impugnado no cumple con los requisitos anteriormente mencionados debido a que:

13Tesis: 2a. LXIII/2008; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Novena Época; 169700 8 de 12; Segunda Sala; Tomo XXVII, Mayo de 2008; Pag. 229; Tesis Aislada(Constitucional). DERECHO A LA PRIVACIDAD O INTIMIDAD. ESTÁ PROTEGIDO POR EL ARTÍCULO 16, PRIMER PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Dicho numeral establece, en general, la garantía de seguridad jurídica de todo gobernado a no ser molestado en su persona, familia, papeles o posesiones, sino cuando medie mandato de autoridad competente debidamente fundado y motivado, de lo que deriva la inviolabilidad del domicilio, cuya finalidad primordial es el respeto a un ámbito de la vida privada personal y familiar que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás, con la limitante que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece para las autoridades. En un sentido amplio, la referida garantía puede extenderse a una protección que va más allá del aseguramiento del domicilio como espacio físico en que se desenvuelve normalmente la privacidad o la intimidad, de lo cual deriva el reconocimiento en el artículo 16, primer párrafo, constitucional, de un derecho a la intimidad o vida privada de los gobernados que abarca las intromisiones o molestias que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de la vida.Amparo en revisión 134/2008. Marco Antonio Pérez Escalera. 30 de abril de 2008. Cinco votos.Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario: Rolando Javier García Martínez.14 ? Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad.2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

15 Artículo 12. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

16 Artículo 17. 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

17 Caso Tristán Donoso, párr. 56.18 JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA. Los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con independencia de que el Estado Mexicano haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal, resultan vinculantes para los Jueces nacionales al constituir una extensión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que en dichos criterios se determina el contenido de los derechos humanos establecidos en ese tratado. La fuerza vinculante de la jurisprudencia interamericana se desprende del propio mandato establecido en el artículo 1o. constitucional, pues el principio pro persona obliga a los Jueces nacionales a resolver cada caso atendiendo a la interpretación más favorable a la persona. En cumplimiento de este mandato constitucional, los operadores jurídicos deben atender a lo siguiente: (i) cuando el criterio se haya emitido en un caso en el que el Estado Mexicano no haya sido parte, la aplicabilidad del precedente al caso específico debe determinarse con base en la verificación de la existencia de las mismas razones que motivaron el pronunciamiento; (ii) en todos los casos en que sea posible, debe armonizarse la jurisprudencia interamericana con la nacional; y (iii) de ser imposible la armonización, debe aplicarse el criterio que resulte más favorecedor para la protección de los derechos humanos.

18

de 128

1.- En la disposición no se definen los siguientes términos:

instancias de seguridad

instancias de procuración

instancias de administración de justicia

Al no determinarse de forma clara las autoridades competentes para solicitar dicha intervención, la determinación de la competencia se deja al arbitrio de las mismas y de los concesionarios y autorizados, lo que es contrario al principio de legalidad bajo el que se debe regir la actuación de toda autoridad.

El mandato de la norma impugnada de que la “colaboración” se hará en términos de las leyes, no garantiza la seguridad jurídica de los gobernados ni la protección de sus derechos humanos; la interpretación de dichas “leyes” será la que realicen tanto las autoridades indeterminadas, como los concesionarios y autorizados, so pena de sanciones en el ámbito penal para los últimos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que las medidas de restricción al derecho a la privacidad, en especial las medidas de vigilancia encubierta, deben ser precisas e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia,19 tales como las circunstancias en que dicha medida puede ser adoptada; las personas autorizadas a solicitarla, a ordenarla y a llevarla a cabo; el procedimiento a seguir entre otros elementos.20 Al respecto, el Relator Especial de las Naciones Unidas para la protección y promoción del derecho a la libertad de expresión y la Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han señalado en la Declaración Conjunta sobre Programas de Vigilancia y su Impacto en la Libertad de Expresión que los Estados deben garantizar que la intervención, recolección y uso de información personal estén claramente autorizadas por la ley a fin de proteger a la persona contra interferencias arbitrarias o abusivas en sus intereses privados, para lo cual la ley debe establecer límites respecto a la naturaleza, alcance y duración de este tipo de medidas, las razones para ordenarlas, las autoridades competentes para autorizar, ejecutar y supervisarlas y los mecanismos legales para su impugnación.21

Las “instancias de seguridad” no se encuentran definidas en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión o en cualquier otro ordenamiento vigente, lo cual representa una clara violación del requisito de previsión en la ley de restricciones a nuestro derecho a la privacidad.

En el artículo impugnado no se señalan de manera clara, precisa y detallada las circunstancias en las que las distintas autoridades pueden solicitar la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil. La indefinición de las autoridades y de las circunstancias en las que las mismas pueden llevar a cabo la medida de vigilancia representan una grave omisión que obliga a que las referencias a dichas “instancias de seguridad” sean declaradas inconstitucionales y expulsadas del ordenamiento jurídico.

Ni el artículo 190 fracción I, ni algún otro ordenamiento jurídico, como el Código Nacional de Procedimientos Penales, definen las circunstancias en las que el Ministerio Público puede válidamente solicitar la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil, lo cual contraviene lo señalado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la Acción de

19 Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200, párr. 131.

20 Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200, párr. 131.

21 Declaración Conjunta sobre Programas de Vigilancia y su Impacto en la Libertad de Expresión del Relator Especial de las Naciones Unidas para la protección y promoción del derecho a la libertad de expresión y la Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 2013, párr. 8.

19

de 128

Inconstitucionalidad 32/2012, pues en aquella decisión se resolvió que la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil, solamente podía considerarse constitucional si, inter alia, se limitaba su uso a situaciones excepcionales para la investigación de delitos particularmente graves definidos precisamente en la ley.

2.- A pesar de no determinarse, de forma precisa, las autoridades competentes facultadas para solicitar la intervención a los equipos móviles de los particulares, se establecen sanciones, en el ámbito penal, para el caso de que los concesionarios o autorizados no faciliten la información requerida.

La falta de claridad de la ley y las sanciones penales, genera inseguridad jurídica para los concesionarios y autorizados, quienes, para evitar las sanciones penales, facilitarán la información que se les requiera.

Al no determinarse de forma clara los supuestos jurídicos, el tipo penal que se establece en la disposición es abierto, por lo tanto, es ambiguo y delega a la autoridad judicial la obligación de concluir la descripción típica. Esto es contrario al principio de exacta aplicación de la ley penal (nullum crimen sine lege), reconocido en el artículo 14 constitucional, párrafo tercero.

3.- Se deja la determinación de los supuestos jurídicos, en los que se permitirá la restricción a nuestro derecho a la vida privada, al criterio arbitrario de la autoridad.

El primer requisito que la Corte Interamericana señala para restringir el derecho a la privacidad, es el de legalidad. La disposición impugnada no cumple este requisito, porque no regula el fin que se persigue con esta intervención, ni los requisitos y supuestos para que sea procedente, esto da total autonomía de determinación a las autoridades.

La remisión a otras leyes no es suficiente para que se respete el principio de legalidad, debido a que, al excluir al Poder Judicial de la revisión de la procedencia de las solicitudes, la interpretación de las leyes a que se remite estará a cargo de las mismas autoridades que realicen el requerimiento, bajo la amenaza de sancionar penalmente a los particulares que nieguen la colaboración.

La transgresión a los derechos de privacidad, protección de datos y debido proceso es tan grave, que los suscritos difícilmente sabrán si los mismos les fueron violentados y, de ser el caso, reclamar la protección de la justicia federal.

4.- No se establecen lineamientos legales para el uso, procesamiento y destrucción de la información obtenida, ni la duración de la intervención.

La localización geográfica de los equipos de comunicación móvil de los particulares, que se autoriza en la disposición violatoria de nuestros derechos, no sólo permite ubicar a las personas en tiempo real, sino que permitirá que las autoridades conozcan patrones en su vida privada como los lugares que frecuenta; las personas con que se relaciona; preferencias políticas, sexuales, religiosas, ideológicas, entre otros datos privados. Es importante que en la ley se determine el uso, procesamiento y destrucción de la misma, como medida de protección a nuestros derechos humanos de privacidad y protección a nuestros datos personales.

La localización geográfica en tiempo real de dispositivos de comunicación constituye una medida que interfiere con nuestro derecho a la privacidad de las personas de manera severa, en tanto los datos de localización de un dispositivo móvil pueden revelar datos altamente sensibles sobre nuestras personas.22

22 El Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos establecido por el artículo 29 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo, Dictamen 13/2011 sobre los servicios de geolocalización en los dispositivos móviles inteligentes, ha señalado que:

20

de 128

Las medidas de vigilancia encubierta, como la geolocalización, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil, deben ser lo suficientemente claras en sus términos en la ley para otorgarnos una indicación adecuada respecto de las condiciones y circunstancias en que las autoridades están facultadas para recurrir a dichas medidas.23 En vista del riesgo de abuso que cualquier sistema de vigilancia secreta implica, las medidas deben basarse en una ley que sea particularmente precisa, en vista de que la tecnología disponible para realizar esas actividades continuamente se vuelve más sofisticada y por lo tanto eficaz para el cometido de proporcionar datos personales y de ubicación.24

El artículo 190 fracción I de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, viola en nuestro perjuicio el requisito de previsión en la ley, en tanto no se encuentran detallados aspectos básicos sobre las condiciones y circunstancias en las que la localización geográfica, en tiempo real de equipos de comunicación móvil puede llevarse a cabo.

Para que la injerencia a nuestros derechos humanos sea razonable y proporcional se debe, además, establecer un límite a la duración de la intervención por medio de la localización geográfica en tiempo real. Al no existir límite temporal alguno en la disposición impugnada, la medida se presta para el abuso de las autoridades.

Al no definir, el artículo impugnado, el procedimiento a seguir, el tratamiento de los datos de localización obtenidos, ni las salvaguardas necesarias para detectar e impedir el abuso de la medida de vigilancia, violan nuestro derecho a la privacidad. Dichas circunstancias deben estar establecidas de manera clara, precisa y detallada en una ley en sentido formal y material. La ausencia de tales precisiones conlleva la inconstitucionalidad del artículo 190 fracción I al violar nuestro derecho a la privacidad de la ciudadanía reconocido en los artículos 6 y 16 de la Constitución, 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

5.- Se deja al Instituto la facultad de establecer, de forma arbitraria, los lineamientos que los concesionarios y autorizados deberán adoptar en la ejecución de las obligaciones que se les imponen, por lo que la configuración de la restricción a nuestro derecho a la privacidad no tiene fundamento en una ley.

La configuración de la actuación de particulares autorizados para revelar datos privados de otros particulares será determinada por una autoridad sin que

“Los dispositivos móviles inteligentes están muy estrechamente vinculados a las personas porque la mayoría de ellas tienden a mantener su dispositivo móvil muy cerca de ellas, en el bolsillo, en el bolso o sobre la mesilla de noche. Raramente ocurre que una persona preste su dispositivo a otra. La mayoría de las personas son conscientes de que su dispositivo móvil contiene una gran cantidad de información, desde mensajes electrónicos hasta fotografías privadas, o desde un historial de navegación por Internet hasta, por ejemplo, una lista de contactos. Esto permite a los proveedores de servicios de geolocalización disponer de una panorámica detallada de los hábitos y pautas del propietario de estos dispositivos y establecer unos perfiles exhaustivos. A partir de un período de inactividad nocturna puede deducirse el lugar donde duerme la persona, y a partir de una pauta de desplazamientos regulares por la mañana, la localización de su empresa. El perfil puede incluir asimismo datos derivados de las pautas de movimientos de sus amigos, sobre la base de lo que se conoce como «gráfica social» (término que indica la visibilidad de amigos en los sitios de redes sociales y la capacidad para deducir rasgos de comportamiento a partir de los datos de estos amigos)Un modelo de comportamiento también podría incluir categorías especiales de datos, por ejemplo visitas a hospitales y lugares de culto, presencia en actos políticos o en otros lugares específicos que, verbigracia, revelen datos sobre la vida sexual. Estos perfiles pueden ser utilizados para tomar decisiones que afecten significativamente a su propietario.”

23 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso de Uzun vs. Alemania. Aplicación No. 35623/05. Sentencia de 2 de Septiembre de 2010, párr. 61; Weber y Sarabia vs. Alemania. Aplicación No. 54934/00. Decisión de 29 de Junio de 2006. párr. 93.

24 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso de Uzun vs. Alemania. Aplicación No. 35623/05. Sentencia de 2 de Septiembre de 2010, párr. 61; Weber y Sarabia vs. Alemania. Aplicación No. 54934/00. Decisión de 29 de Junio de 2006. párr. 93.

21

de 128

se establezcan parámetros en ley.

6.- No se prevé la existencia de una autoridad independiente que supervise la razonabilidad de la solicitud de localización geográfica, como lo era anteriormente la autorización judicial.

Bajo el amparo de la disposición violatoria, legalmente, estaremos en continua vigilancia de todo tipo de autoridades sin que se nos informe sobre los motivos. Se nos niega nuestro derecho al debido proceso ante la privación y molestia de distintos derechos humanos. Al mantener en secrecía, de manera indefinida, la intromisión en nuestros derechos humanos, se impide que un juez pueda evaluar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, detectar el ejercicio abusivo de la facultad y posibilitar la imposición de sanciones o la reparación del daño.

La ausencia de control judicial previo o inmediato, aunada a la ausencia de otras salvaguardas, no permite la detección de abusos por parte de autoridades, ni permite la evaluación de la fundamentación y motivación de la solicitud por parte de una autoridad imparcial, independiente y especializada para ello, como lo es la autoridad judicial.

El excluir la participación del poder judicial en la revisión de la procedencia de la localización geográfica, en tiempo real, no es razonable. El control judicial previo o inmediato no impide necesariamente la efectividad de la medida de vigilancia o la celeridad necesaria para la consecución de fines legítimos, pues perfectamente pueden establecerse mecanismos de emergencia en los que la autorización judicial podría ser otorgada con efectos retroactivos de manera simultánea o posterior a que la autoridad válidamente lleve a cabo la medida, como fue propuesto en diversos momentos del proceso legislativo.25 La efectividad o celeridad no pueden argumentarse como obstáculos inevitables para el control judicial, pues claramente existen formulaciones legales que concilian los objetivos de la medida de vigilancia y las salvaguardas necesarias al derecho a la privacidad de las personas.

La relevancia fundamental del control judicial previo o inmediato de medidas de vigilancia encubierta que pueden invadir nuestra privacidad ha sido resaltada recientemente por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que se ha pronunciado en el sentido de que las decisiones de realizar tareas de vigilancia que invadan la privacidad de las personas deben ser autorizadas por autoridades judiciales independientes, que deben dar cuenta de las razones por las cuales la medida es idónea para alcanzar los fines que persigue en el caso concreto; de si es lo suficientemente restringida para no afectar el derecho involucrado más de lo necesario; y de si resulta proporcional respecto del interés que se quiere promover.”26

Si la motivación de la exclusión del control judicial es la extrema urgencia de la investigación, existen otras vías como las ya citadas de efectos retroactivos o incluso, simultaneas, en las que se pueden prever medios expeditos de intervención del poder judicial en casos urgentes, por medio de los cuales las autoridades de investigación tengan la posibilidad de acudir de forma inmediata con las autoridades judiciales y que estas últimas estén obligadas a dar respuesta a dichas solicitudes en un periodo no mayor a determinadas horas. No es necesario conculcar el derecho a la vida privada de forma tan invasiva como lo hace la norma que se reclama inválida.

En la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión o en alguna otra legislación, no se contemplan medidas de supervisión independiente o de

25 Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se expide la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión. Gaceta del Senado. Primer periodo ordinario. Segundo año de ejercicio. LXII Legislatura. 28 de Octubre de 2013.

26 Corte Interamericana de Derechos Humaos. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Libertad de Expresión e Internet. 31 de diciembre de 2013. OEA/Ser.L/V/II, párr. 165.

22

de 128

transparencia que funjan como contrapesos institucionales a las instancias que poseen facultades para invadir la privacidad de las personas. Al respecto, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana ha señalado que “los Estados deben establecer mecanismos de supervisión independientes sobre las autoridades encargadas de realizar las tareas de vigilancia”.27

7.- No se prevé la intervención de los particulares o de organismos autónomos que protejan nuestros derechos humanos, en la vigilancia de la actuación de las autoridades en esta materia y, en específico, en la supervisión de la razonabilidad de las solicitudes de localización geográfica.

La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana ha señalado que “los Estados deben establecer mecanismos de supervisión independientes sobre las autoridades encargadas de realizar las tareas de vigilancia”.28 En igual sentido, en la resolución “El derecho a la privacidad en la era digital”, adoptada por consenso por los miembros de la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 2013, se recomienda a los Estados establecer o mantener “mecanismos nacionales de supervisión independiente y efectivos capaces de asegurar la transparencia, cuando proceda, y la rendición de cuentas por las actividades de vigilancia de las comunicaciones y la interceptación y recopilación de datos personales que realice el Estado”29 Por su parte, el Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinión y expresión de la Organización de las Naciones Unidas ha expresado que:

“Los Estados deben ser completamente transparentes respecto del uso y alcance de los poderes y técnicas de vigilancia de las comunicaciones. Deben publicar, como mínimo, información agregada sobre el número de solicitudes aprobadas y rechazadas, una desagregación de las solicitudes por proveedor de servicios y por investigación y propósito.

Los Estados deben otorgar a los individuos suficiente información para permitirles comprender totalmente el alcance, naturaleza y aplicación de leyes que permiten la vigilancia de comunicaciones. Los Estados deben permitir a los proveedores de servicios la publicación de los procedimientos que aplican para manejar la vigilancia de comunicaciones estatal, adherirse a esos procedimientos, y publicar registros sobre la vigilancia de comunicaciones estatal. (...)”30

27 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Libertad de Expresión e Internet. 31 de diciembre de 2013. OEA/Ser.L/V/II, párr. 170. En igual sentido, en la resolución “El derecho a la privacidad en la era digital”, adoptada por consenso por los miembros de la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 2013, se recomienda a los Estados establecer o mantener “mecanismos nacionales de supervisión independiente y efectivos capaces de asegurar la transparencia, cuando proceda, y la rendición de cuentas por las actividades de vigilancia de las comunicaciones y la interceptación y recopilación de datos personales que realice el Estado” Informe del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinión y expresión de la Organización de las Naciones Unidas. 17 de Abril de 2013. A/HRC/23/40.Por su parte, el Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinión y expresión de la Organización de las Naciones Unidas ha expresado que: “Los Estados deben ser completamente transparentes respecto del uso y alcance de los poderes y técnicas de vigilancia de las comunicaciones. Deben publicar, como mínimo, información agregada sobre el número de solicitudes aprobadas y rechazadas, una desagregación de las solicitudes por proveedor de servicios y por investigación y propósito.Los Estados deben otorgar a los individuos suficiente información para permitirles comprender totalmente el alcance, naturaleza y aplicación de leyes que permiten la vigilancia de comunicaciones. Los Estados deben permitir a los proveedores de servicios la publicación de los procedimientos que aplican para manejar la vigilancia de comunicaciones estatal, adherirse a esos procedimientos, y publicar registros sobre la vigilancia de comunicaciones estatal. (...).Informe del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinión y expresión de la Organización de las Naciones Unidas. 17 de Abril de 2013. A/HRC/23/40.

28 CIDH. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Libertad de Expresión e Internet. 31 de diciembre de 2013. OEA/Ser.L/V/II, párr. 170.

29 ONU. Asamblea General. Resolución aprobada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 2013. 68/167. El derecho a la privacidad en la era digital. A/RES/68/167. 21 de enero de 2014.

30 Informe del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinión y expresión de la Organización de las Naciones Unidas. 17 de Abril de 2013. A/HRC/23/40.

23

de 128

Ante la falta de comunicación de la restricción a que se somete nuestro derecho a la vida privada, para que la injerencia sea razonable y proporcional, se debe dar intervención a la sociedad civil o a los organismos autónomos que se encarguen de la protección de los derechos humanos, en la vigilancia de la actuación de las autoridades competentes para realizar solicitudes y, en particular, en las autorizaciones de las solicitudes de referencia.

8.- No se establece el fin legítimo que se persigue con la intervención de los equipos móviles de los particulares.

Como se señaló en el numeral 3 de esta lista, al no preverse, en la disposición violatoria, los supuestos de procedencia de las solicitudes de intervención, mediante la localización geográfica de los dispositivos móviles de los particulares, resulta imposible determinar cuál es el fin que se persigue con la injerencia a nuestro derecho de vida privada, y por lo tanto, no se puede determinar si dicho fin es legítimo o no.

9.- La intervención en los equipos móviles, descrita en la norma que se impugna, no es necesaria en nuestra sociedad democrática.

Al no poder determinarse cuál es el fin que se persigue con la disposición que se impugna, por no existir supuestos específicos de procedencia, es imposible saber si dicha restricción a nuestro derecho de privacidad es necesaria en nuestro país.

No es razonable el permitir una injerencia absoluta, permanente e indiscriminada a nuestros derechos de privacidad y protección de datos personales para cualquier supuesto que requieran autoridades no específicas. La norma que se reclama elimina nuestro derecho humano de privacidad, en la localización de todas las personas que utilicen dispositivos móviles.

La H. Suprema Corte de Justicia de la Nación a principios de este año resolvió la acción de inconstitucionalidad 32/2012, en materia de localización geográfica, en tiempo real, de dispositivos móviles. Sobre la correspondencia de dicha resolución con los tratados signados por México, la disposición que se reclama es contraria a los principios establecidos en la citada acción de inconstitucionalidad, por las siguientes razones:

1.- No se establecen los supuestos jurídicos de procedencia para las solicitudes de intervención de los equipos móviles de particulares.

En la resolución de la acción de inconstitucionalidad 32/2012 se justificó la localización geográfica en tiempo real, en la urgencia que representa la investigación de determinados delitos graves, como el narcotráfico, la extorsión y el secuestro. En el artículo reclamado, no se determinan los delitos cuya investigación autorice solicitar una intervención a nuestro derecho de privacidad mediante la localización geográfica de nuestros equipos móviles.

La H. Suprema Corte resolvió que toda invasión al derecho a la privacidad requiere una orden judicial y que sólo puede prescindirse de dicho requerimiento en casos en los que se pongan en riesgo la vida o integridad física de las víctimas del delito o cuando exista riesgo de que se oculte o desaparezca el objeto del delito. La disposición impugnada no cumple con las citadas limitantes.

2.- No se establece el fin legítimo que se persigue con la intervención de los equipos móviles de los particulares.

En la resolución de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, de 16 de enero de 2014, se razonó que la intervención al derecho a la privacidad es constitucional con vista al interés de preservar el orden público y la paz social, garantizar la protección de los derechos a la vida e integridad física y psicológica y la eficaz investigación de los delitos graves de narcotráfico, extorsión y secuestro; se resolvió por la constitucionalidad de la intervención en los casos en que se

24

de 128

pone en riesgo la vida, la integridad física de las víctimas o exista el riesgo de que se oculte o desaparezca el objeto del delito.

El fin de salvaguardar la vida, integridad física y evitar el ocultamiento o desaparición del objeto del delito, en los casos de narcotráfico, extorsión y secuestro, fue ponderado por la Suprema Corte por encima del derecho a la privacidad. Contrario a lo resuelto por ese máximo Tribunal Constitucional, el artículo reclamado, al no determinar los casos de procedencia de la solicitudes de intervención de los equipos móviles, deja abierta la viabilidad de las mismas a cualquier fin que arguya, arbitrariamente, perseguir la autoridad. Al no establecer el fin legítimo, en relación con los límites a dicha determinación, se deja en una discrecionalidad absoluta una decisión que debe tomarse respetando nuestros derechos de legalidad y debido proceso.

Las violaciones descritas en los anteriores numerales no se subsanan con la remisión que se hace a otras disposiciones normativas con la expresión de que la “colaboración se hará en términos de las leyes” debido a que con la exclusión del poder judicial, en la determinación de procedencia de las solicitudes de intervención, se deja como intérpretes de las leyes a las autoridades indeterminadas, a los concesionarios y autorizados.

Además de las violaciones hasta aquí expuestas, la norma jurídica reclamada es contraria a los siguientes mandamientos fundamentales:

1.- Es contraria al artículo 1o constitucional, párrafos primero y segundo, y 29 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, debido a que establece restricciones a nuestros derechos humanos de privacidad y protección de datos, no previstas por la Carta Magna.

La citada disposición constitucional ordena que el ejercicio de los derechos humanos no puede restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que la Constitución establezca. Un principio básico de interpretación constitucional, en términos del segundo párrafo del artículo primero constitucional, dicta que cualquier restricción en materia de derechos humanos debe ser expresa. En nuestra Carta Magna no existe disposición expresa que permita la restricción a nuestro derecho humano de privacidad mediante la localización geográfica de los dispositivos móviles, ni a la protección de nuestros datos personales que deriven de la misma.

En el mismo sentido que el párrafo segundo del artículo 1o constitucional, el artículo 29 de la Convención Americana establece que la interpretación de las normas en materia de derechos humanos debe ser en el sentido de dar la mayor protección a las personas, por lo que no se pueden llegar a interpretar que existen excepciones a los derechos humanos que no están expresamente establecidas en la Carta Magna o en los tratados internacionales.

2.- Es violatorio de nuestros derechos humanos reconocidos en los artículos constitucionales 14, segundo párrafo, y 16, párrafo primero; 8.1 y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos; 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y 3.a) y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, relativos nuestro derecho al debido proceso y recurso efectivo.

Las citadas disposiciones establecen que nadie puede ser privado de su derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho; y que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.

Viola en nuestro perjuicio los artículos 16 constitucional y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en lo que respecta al derecho de notificación cuando la privacidad fuese interferida mediante una medida de vigilancia encubierta, y el derecho a un recurso efectivo.

Si bien es discutible que dicha notificación, en algunos supuestos que la H. Suprema Corte ya ha determinado, no puede llevarse a cabo de inmediato en

25

de 128

tanto se podría frustrar el éxito de una investigación, en la que se pongan en riesgo la vida o integridad física de las víctimas del delito o cuando exista riesgo de que se oculte o desaparezca el objeto del delito; es indudable que cuando no se esté en los supuestos anteriores es obligatorio para las autoridades notificarnos.

El derecho de notificación por las afectaciones que ocasionan las medidas de vigilancia ha sido reconocido por el Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinión y expresión de la Organización de las Naciones Unidas:

“Los individuos deben contar con el derecho a ser notificados que han sido sujetos de medidas de vigilancia de sus comunicaciones o que sus comunicaciones han sido accesadas por el Estado. Reconociendo que la notificación previa o concurrente puede poner en riesgo la efectividad de la vigilancia, los individuos deben ser notificados, en cualquier caso, una vez que la vigilancia ha sido completada y se cuenta con la posibilidad de buscar la reparación que proceda respecto del uso de medidas de vigilancia de las comunicaciones”31

Este derecho ha sido reconocido, además, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual determinó en el Caso Ekimdziev vs. Bulgaria que una vez que la vigilancia ha cesado y ha transcurrido el tiempo estrictamente necesario para que el propósito legítimo de la vigilancia no sea puesto en riesgo, la notificación al afectado debe llevarse a cabo sin dilación.32

La forma en que está redactado el artículo reclamado, permite que se nos prive o moleste en nuestro derecho a la privacidad de forma no sólo discrecional, sino también constante y permanente. De conformidad con la disposición reclamada nunca sabremos en qué momento empezó la intromisión a nuestro derecho ni en qué momento terminó, si es que termina, todo esto sin autorización judicial ni motivación de los actos de privación y molestia.

Ni en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, ni en ninguna otra legislación aplicable, se contempla el derecho de notificación diferida a la persona afectada por una medida de vigilancia. Lo anterior no solamente constituye una violación a los derechos a la privacidad y al debido proceso sino que además supone una vulneración a nuestros derechos a un debido proceso y a un recurso efectivo.

El artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos no limita su aplicación a recursos judiciales, sino que debe entenderse como el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efecto de que podamos ejercer nuestro derecho de defensa adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar a nuestros derechos.33

La ausencia del reconocimiento del derecho de notificación, aunado a la ausencia de control judicial o de supervisión independiente de las medidas de vigilancia como la localización geográfica, en tiempo real, de equipos de comunicación móvil, impiden tener conocimiento en algún momento de que el espacio de intimidad que protege el derecho a la privacidad ha sido interferido, y por tanto, se nos impide el ejercicio del derecho a un recurso efectivo, conforme a las garantías del debido proceso.

Al permitir, la norma reclamada, que no se nos informe de la molestia y privación de nuestros derechos, se nos priva de la posibilidad de acudir a los

31 Informe del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinión y expresión de la Organización de las Naciones Unidas. 17 de Abril de 2013. A/HRC/23/40

32 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso de la Asociación para la Integración Europea y los Derechos Humanos y Ekimdzhiev vs. Bulgaria. Aplicación No. 62540/00. Sentencia de 28 de Junio de 2007.

33 CIDH. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Libertad de Expresión e Internet. 31 de diciembre de 2013. OEA/Ser.L/V/II, párr. 164; Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74. Párr. 102; Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 55. Párr. 69; Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72. Párr. 124.

26

de 128

tribunales competentes a reclamar las violaciones; con ello también se transgrede nuestro derecho a un recurso efectivo.

3.- Es violatorio de nuestro derecho a la protección de nuestros datos personales reconocido en el artículo 16 constitucional, segundo párrafo.

La citada disposición constitucional establece nuestro derecho a la protección de nuestros datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar nuestra oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud pública o para proteger los derechos de terceros.

Como se razonó, la localización geográfica de los equipos de comunicación móvil de los particulares, no sólo permíteme la ubicación de una persona en tiempo real, sino que permite que se conozcan patrones de nuestras vidas privadas, como los lugares que frecuentamos; las personas con que nos relacionamos; nuestras preferencias políticas, sexuales, religiosas, ideológicas, entre otros datos privados. En la disposición reclamada no se establece el tratamiento que se deba dar a nuestros datos personales que se desprendan de la investigación en que se utilice la localización geográfica de los dispositivos móviles, lo que vulnera nuestro derecho humano a la protección en nuestros datos personales.

4.- Es violatorio de nuestros derechos de seguridad y certeza jurídica porque la disposición reclamada es contraria al principio de supremacía constitucional que prevé artículo 133 constitucional, y que debe regir a todo acto de autoridad.

De conformidad con el artículo 133, relacionado con el artículo primero constitucional, párrafo segundo, en materia de derechos humanos, la Carta Magna y los tratados internacionales en la materia, son la Ley Suprema de la Unión. La disposición reclamada es contraria a la supremacía constitucional y convencional en materia de derechos humanos, al establecer excepciones a nuestro derecho humano de privacidad no previstas en dichos ordenamientos.

La disposición reclamada permite la injerencia en los derechos humanos de privacidad, protección de datos, debido proceso y recurso efectivo, sin tener sustento constitucional, ni ser clara y específica en los supuestos de procedencia, en las autoridades competentes para solicitarla y sin tener un fin lícito y necesario para nuestra sociedad.

Por lo anteriormente expuesto, solicitamos respetuosamente a este H. Juzgado de Distrito, que en virtud de que el artículo 190 fracción I de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión viola nuestros derechos humanos a la privacidad, debido proceso, recurso efectivo y de seguridad de datos personales, reconocidos en los artículos 1º, primer y segundo párrafos, 14, segundo párrafo, 16, primer y segundo párrafos, y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 8.1, 11.2, 25 y 29 de la Convención Americana de los Derechos Humanos; 8, 10 y 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y 3.a), 14 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, son otorgue el Amparo y Protección de la Justicia de la Unión, y declare la anticonstitucionalidad de la norma reclamada.

SEGUNDO.- Conservación de un registro y control de comunicaciones para identificación de datos, que permitan su consulta y entrega en tiempo real, a través de medios electrónicos.

Violación a nuestros derechos por la expedición de la norma que prevé la conservación de un registro y control de comunicaciones para identificación de datos, que permitan su consulta y entrega en tiempo real, a través de medios electrónicos.

27

de 128

El artículo 190 fracción II de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión es violatorio de nuestros derechos humanos de privacidad, intimidad o vida privada; debido proceso; inviolabilidad de comunicaciones privadas y protección de datos personales, reconocidos en los artículos 1º, párrafos primero y segundo; 14, segundo párrafo; 16, párrafos primero, segundo, decimosegundo y decimotercero; y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; artículos 8.1, 11.2, y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos; artículos 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Artículo 190 (de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión). Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados deberán:

(…)

II. Conservar un registro y control de comunicaciones que se realicen desde cualquier tipo de línea que utilice numeración propia o arrendada, bajo cualquier modalidad, que permitan identificar con precisión los siguientes datos: a) Nombre, denominación o razón social y domicilio del suscriptor;b) Tipo de comunicación (transmisión de voz, buzón vocal, conferencia, datos), servicios suplementarios (incluidos el reenvío o transferencia de llamada) o servicios de mensajería o multimedia empleados (incluidos los servicios de mensajes cortos, servicios multimedia y avanzados);c) Datos necesarios para rastrear e identificar el origen y destino de las comunicaciones de telefonía móvil: número de destino, modalidad de líneas con contrato o plan tarifario, como en la modalidad de líneas de prepago;d)Datos necesarios para determinar la fecha, hora y duración de la comunicación, así como el servicio de mensajería o multimedia; e) Además de los datos anteriores, se deberá conservar la fecha y hora de la primera activación del servicio y la etiqueta de localización (identificador de celda) desde la que se haya activado el servicio;f) En su caso, identificación y características técnicas de los dispositivos, incluyendo, entre otros, los códigos internacionales de identidad de fabricación del equipo y del suscriptor;g)La ubicación digital del posicionamiento geográfico de las líneas telefónicas, yh)La obligación de conservación de datos, comenzará a contarse a partir de la fecha en que se haya producido la comunicación.

Para tales efectos, el concesionario deberá conservar los datos referidos en el párrafo anterior durante los primeros doce meses en sistemas que permitan su consulta y entrega en tiempo real a las autoridades competentes, a través de medios electrónicos. Concluido el plazo referido, el concesionario deberá conservar dichos datos por doce meses adicionales en sistemas de almacenamiento electrónico, en cuyo caso, la entrega de la información a las autoridades competentes se realizará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir de la notificación de la solicitud.

La solicitud y entrega en tiempo real de los datos referidos en este inciso, se realizará mediante los mecanismos que determinen las autoridades a que se refiere el artículo 189 de esta Ley, los cuales deberán informarse al Instituto para los efectos de lo dispuesto en el párrafo tercero, fracción I del presente artículo.

Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados, tomarán las medidas técnicas necesarias respecto de los datos objeto de conservación, que garanticen su conservación, cuidado, protección, no manipulación o acceso ilícito, destrucción, alteración o cancelación, así como el personal autorizado para su manejo y control.

28

de 128

Sin perjuicio de lo establecido en esta Ley, respecto a la protección, tratamiento y control de los datos personales en posesión de los concesionarios o de los autorizados, será aplicable lo dispuesto en la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares;…

El artículo 190, fracción II, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, autoriza el registro y control de todas nuestros comunicaciones que se realice desde cualquier línea, bajo cualquier modalidad; así como el acceso electrónico, en tiempo real, por autoridades no determinadas, a la base de nuestros datos que genera dicho control y registro.

La disposición reclamada, establece, como obligación de los concesionarios y autorizados, la de conservar, hasta por 24 meses, el registro de todas nuestros comunicaciones, a partir de la fecha en que se produzcan, mediante un sistema electrónico que identifique: nombre, denominación o razón social y domicilio del suscriptor; tipo de comunicación (transmisión de voz, buzón vocal, conferencia, datos), servicios suplementarios (incluidos el reenvío o transferencia de llamada) o servicios de mensajería o multimedia empleados (incluidos los servicios de mensajes cortos, servicios multimedia y avanzados); datos necesarios para rastrear e identificar el origen y destino de las comunicaciones de telefonía móvil: número de destino, modalidad de líneas con contrato o plan tarifario, como en la modalidad de líneas de prepago; datos necesarios para determinar la fecha, hora y duración de la comunicación, así como el servicio de mensajería o multimedia; fecha y hora de la primera activación del servicio y la etiqueta de localización (identificador de celda) desde la que se haya activado el servicio; identificación y características técnicas de los dispositivos, incluyendo, entre otros, los códigos internacionales de identidad de fabricación del equipo y del suscriptor; y, la ubicación digital del posicionamiento geográfico de las líneas telefónicas. También autoriza a autoridades indeterminadas la consulta electrónica, en tiempo real, del sistema en que se contengan nuestros datos señalados, durante los primeros 12 meses del registro; y el acceso a la información que soliciten, durante los últimos 12 meses de registro, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento.

El registro, control, identificación, conservación, retención y acceso a nuestros comunicaciones y, por ende, a los datos que de las mismas se desprendan, violan nuestro derecho a la vida privada, cuya restricción debe ser razonable, proporcional, legal, con un fin lícito y necesaria en nuestra sociedad democrática, lo cual se reconoce por los artículos 1º, párrafo primero, 14, segundo párrafo, y 16, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicano;34por la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 11.2;35 por la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 12;36 y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17.37

En ese sentido se ha pronunciado, de forma vinculante para México,38 la

34Tesis: 2a. LXIII/2008; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Novena Época; 169700 8 de 12; Segunda Sala; Tomo XXVII, Mayo de 2008; Pag. 229; Tesis Aislada(Constitucional). DERECHO A LA PRIVACIDAD O INTIMIDAD. ESTÁ PROTEGIDO POR EL ARTÍCULO 16, PRIMER PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Op. cit. nota 1.35 ? Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad.2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

36 Artículo 12. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

37 Artículo 17. 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

38 P./J. 21/2014 (10a.), JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA.

29

de 128

Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Escher y Otros vs. Brasil, Sentencia de 6 de julio de 2009, en la que se resolvió:

1.- El artículo 11 de la Convención prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como la vida privada de sus familias, sus domicilios o sus correspondencias. Párrafo 113.

2.- El ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública.39

3.- Aunque las conversaciones telefónicas no se encuentran expresamente previstas en el artículo 11 de la Convención, se trata de una forma de comunicación incluida dentro del ámbito de protección de la vida privada.40 Párrafo 114.

4.- El artículo 11 protege las conversaciones realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla.41

5.- El artículo 11 se aplica a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso, puede comprender tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones. La protección a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicación.

6.- La fluidez informativa que existe hoy en día coloca al derecho a la vida privada de las personas en una situación de mayor riesgo debido a las nuevas herramientas tecnológicas y su utilización cada vez más frecuente. Este progreso, en especial cuando se trata de interceptaciones y grabaciones telefónicas, no significa que las personas deban quedar en una situación de vulnerabilidad frente al Estado o a los particulares. De allí que el Estado debe asumir un compromiso, aún mayor, con el fin de adecuar a los tiempos actuales las fórmulas tradicionales de protección del derecho a la vida privada. Párrafo 115.

7.- El derecho a la vida privada no es un derecho absoluto y, por lo tanto, puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley, perseguir un fin legítimo y ser necesarias en una sociedad democrática.42 Párrafo 116.

8.- La legislación que faculta la interceptación y monitoreo de las comunicaciones telefónicas o de otro tipo, aunque formulada con la intención de combatir el crimen, puede convertirse en un instrumento de espionaje y persecución por su irregular interpretación y aplicación. De ese modo, en vista del riesgo intrínseco de abuso de cualquier sistema de monitoreo, dicha medida debe basarse en legislación particularmente precisa, con reglas claras y detalladas.43

La Convención Americana, protege la confidencialidad e inviolabilidad de las 39Caso de las Masacres de Ituango, supra nota 48, párr. 194; Caso Escué Zapata Vs.

Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 165, párr. 95, y Caso Tristán Donoso, párr. 55.

40 Caso Tristán Donoso, párr. 55.41 ECHR Case of Halford v. the United Kingdom, judgement of 27 May 1997, Reports 1997-

III, párrs. 44 y 45.42 Caso Tristán Donoso, párr. 56.43 Razonamiento que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos planteo ante la

Corte.30

de 128

comunicaciones frente a cualquier injerencia arbitraria o abusiva por parte del Estado o de particulares, razón por la cual tanto la vigilancia como la intervención, la grabación y la divulgación de esas comunicaciones quedan prohibidas, salvo en los casos previstos en ley y que se adecuen a los propósitos y objetivos de la Convención Americana. Párrafo 118.

9.- Para que resulte conforme a la Convención Americana una injerencia debe cumplir con los siguientes requisitos: a) estar prevista en ley; b) perseguir un fin legítimo, y c) ser idónea, necesaria y proporcional. En consecuencia, la falta de alguno de dichos requisitos implica que la injerencia es contraria a la Convención. Párrafo 129.

La resolución anteriormente descrita es vinculante para México en términos de la jurisprudencia por contradicción, P./J. 21/2014 (10a.).44 El artículo impugnado en esta acción no se adecua a los propósitos y objetivos de la Convención Americana debido a que:

1.- No se establece la finalidad de restringir el derecho a la vida privada, de forma general, por medio del registro y control de todas las comunicaciones que se realicen desde cualquier tipo de línea, bajo cualquier modalidad; así como a través de la identificación, conservación, retención y acceso a los datos que de dichas comunicaciones se desprendan

En la disposición que se impugna, párrafo primero, se establece de forma indiscriminada el mandato de registro y control de todas las comunicaciones, lo que es contrario al requisito de que toda injerencia a un derecho humano debe perseguir un fin legítimo.

Al no establecerse supuestos de procedencia, para el registro y control de las comunicaciones, se desprovee a la restricción del derecho humano de un fin específico, lo que autoriza afectar a todos los particulares en su derecho a la vida privada sin existir razón alguna que lo justifique.

2- La injerencia no es idónea, necesaria ni proporcional. La disposición reclamada, al estar desprovista de finalidad alguna, no puede someterse a análisis alguno de idoneidad, necesidad o proporcionalidad. No se puede determinar si su fin es legítimo y en base a eso si la forma en que se está restringiendo corresponde a las necesidades de la sociedad democrática.

Tampoco se puede someter al análisis de idoneidad necesidad y proporcionalidad la determinación de la temporalidad de conservación de los datos personales ni del acceso y entrega de los mismos. Ni en el párrafo segundo de la disposición reclamada, ni en la exposición de motivos, se establecen los elementos que permitan determinar el motivo de la duración de la conservación de los datos hasta por 24 meses; ni el motivo por el cual la entrega de la información a las autoridades debe ser inmediata durante los primeros 12 meses de conservación y 48 horas durante los últimos 12 meses de conservación.

3.- En la disposición reclamada no se determinan quiénes son las autoridades competentes para solicitar o acceder al sistema de información de datos que derivan del registro y control de nuestros comunicaciones, lo que son genera inseguridad jurídica y son deja en estado de indefensión porque no seré informado de las autoridades que accedan a sus datos personales.

Al establecer restricciones a nuestro derecho humano, la disposición normativa reclamada debe ser precisa, con reglas claras y detalladas, para evitar cualquier riesgo de vulneración al mismo. En el presente caso, bajo la actual regulación, no sólo se está invadiendo de forma innecesaria nuestro derecho a la privacidad sino que prácticamente se está dando la posibilidad de que cualquier

44 JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA.

31

de 128

autoridad pueda acceder a nuestros datos personales sin necesidad de un fin legítimo.

4.- De conformidad con el párrafo 3 del artículo reclamado, los mecanismos de entrega de los datos personales, en tiempo real, no estarán determinados en ley, sino por las autoridades administrativas, lo que viola en nuestro perjuicio el requisito de legalidad establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

5.- Se deja a los particulares, concesionarios y autorizados, libertad de determinación, con respecto a las medidas de manejo, control, conservación, cuidado, protección, no manipulación o acceso ilícito, destrucción, alteración o cancelación y en general el tratamiento de los datos personales, párrafo 4 de la disposición impugnada. Dicho párrafo es contrario al requisito de legalidad establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Al ser discrecional y no consentida la entrega de estos datos personales, su tratamiento, protección y control debe ser regulado de forma especial y estricta y no únicamente remitir a la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares como se hace en el párrafo 5 del artículo impugnado.

Además de no cumplir con los requisitos para la injerencia de nuestros derechos humanos que establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el artículo 190 fracción II de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión es violatorio de nuestros derechos reconocidos en los artículos 1, párrafos primero y segundo; 14, segundo párrafo; 16, párrafos primero, segundo; y 133, todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y 8.1 y 29 de la Convención Americana de los Derechos Humanos:

1.- Es contraria al artículo primero constitucional, párrafos primero y segundo, y 29 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, debido a que establece restricciones a nuestros derechos humanos de privacidad, de inviolabilidad de comunicaciones privadas y protección de datos personales, no previstas por la Carta Magna.

El artículo primero constitucional, párrafo primero, establece que el ejercicio de nuestros derechos humanos no puede restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que la Constitución establezca. Un principio básico de interpretación constitucional, en términos del segundo párrafo del artículo primero constitucional, dicta que cualquier restricción en materia de derechos humanos debe ser expresa.

En nuestra Carta Magna no existe disposición expresa que permita la restricción de nuestros derechos humanos de privacidad, inviolabilidad de comunicaciones privadas y protección de datos personales, de forma general, por medio del registro y control de todas las comunicaciones que se realicen desde cualquier tipo de línea, bajo cualquier modalidad; así como a través de la identificación, conservación, retención y acceso a nuestros datos que de dichas comunicaciones se desprendan. Restricciones de esa amplitud sólo pueden ser establecidas por la Carta Magna, en respeto de los derechos humanos.

En el mismo sentido que el párrafo segundo del artículo primero constitucional; el artículo 29 de la Convención Americana establece que la interpretación de las normas en materia de derechos humanos debe ser en el sentido de dar la mayor protección a las personas, por lo que, de ninguna forma los tribunales nacionales pueden interpretar que existen excepciones a nuestros derechos humanos que no están expresamente establecidas en la Carta Magna.

La incompatibilidad de las disposiciones de conservación obligatoria de datos con el derecho a la privacidad ha sido reconocido por el Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinión y expresión de la Organización de las Naciones Unidas:

“Las leyes de retención de datos nacionales son invasivas y costosas, y amenazan los derechos a la privacidad y a la libertad de expresión. Al

32

de 128

obligar a los proveedores de servicios de comunicación a crear grandes bases de datos con información acerca de quien se comunica con quien a través de un teléfono o de Internet, la duración de la comunicación, y la localización de las y los usuarios, y a conservar dicha información (en ocasiones por años), la leyes de retención obligatoria de datos incrementan el alcance de la vigilancia estatal de manera considerable, y por tanto el alcance de las violaciones a derechos humanos. Las bases de datos sobre datos de comunicaciones son, además, altamente vulnerables al robo, fraude y revelación accidental”45

El rechazo global que ha tenido este tipo de medias violatorias de derechos humanos, se vio evidenciado recientemente con la resolución de 8 de abril de 2014, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los asuntos acumulados C-293/12 u C-594/12; resolución en la que se declaró invalida la Directiva de retención de datos europea, que inspiró la introducción de la figura de retención de datos en el orden jurídico mexicano, por vulnerar el derecho a la privacidad.46 Lo anterior, incluso a pesar de que en dicha Directiva se establecen una cantidad de salvaguardas que no tienen paralelo a las disposiciones reclamadas.

2.- La disposición reclamada es contraría a lo dispuesto de forma expresa por los párrafos decimosegundo y decimotercero del artículo 16 constitucional, en lo que respecta a nuestro derecho humano de inviolabilidad de comunicaciones privadas, que establecen que las comunicaciones privadas son inviolables y que exclusivamente la autoridad judicial federal podrá autorizar la intervención de las mismas. En el párrafo decimotercero, incluso, se establecen limitantes para el poder judicial, en las materias: electoral, fiscal, administrativo, civil, laboral, mercantil y en el caso de comunicaciones del detenido con su defensor.

La Primera Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación ha considerado47 que la violación al derecho de inviolabilidad de comunicaciones privadas se consuma en el momento en que se escucha, se graba, se almacena, se lee o se registra -sin el consentimiento de los interlocutores-, una comunicación ajena, con independencia de que, con posterioridad, se difunda el contenido de la conversación interceptada; que el objeto de protección constitucional no hace referencia únicamente al proceso de comunicación, sino también a aquellos datos que identifican la comunicación, debido a que de ellos se desprende información sobre las circunstancias en que se ha producido la comunicación afectando la privacidad de los comunicantes; y que la protección de las comunicaciones se extiende a aquellas injerencias que se realizan con posterioridad a la comunicación en tiempo real en los soportes materiales que almacenan la comunicación.

Los datos cuya conservación se mandata en el artículo 190 fracción II de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, han sido considerados tanto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), como datos que se encuentran protegidos por el derecho a la privacidad y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas en igual sentido que el contenido de las comunicaciones. La SCJN ha establecido que el objeto de protección del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, incluye la protección de los datos que identifican la comunicación48

45 Informe del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinión y expresión de la Organización de las Naciones Unidas. 17 de Abril de 2013. A/HRC/23/40

46 TJUE. Sentencia en los asuntos acumulados C-293/12 y C-594/12. Digital Rights Ireland y Seitlinger y otros. 8 de abril de 2014. Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=150642&mode=req&pageIndex=1&dir=&occ=first&part=1&text=&doclang=ES&cid=279012. Comunicado de Prensa. El Tribunal de Justicia declara inválida la Directiva sobre la conservación de datos. Disponible en: http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2014-04/cp140054es.pdf

47 Amparo Directo en Revisión 1621/2010, relacionado con los AD 6 y 7/2011, pp. 39-41.48 Época: Novena Época; Registro: 161335; Instancia: Primera Sala; Tipo de Tesis:

Aislada; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo XXXIV, Agosto de 2011; Materia(s): Constitucional; Tesis: 1a. CLV/2011; Página: 221. DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SU OBJETO DE PROTECCIÓN INCLUYE LOS

33

http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2014-04/cp140054es.pdf

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=150642&mode=req&pageIndex=1&dir=&occ=first&part=1&text=&doclang=ES&cid=279012

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=150642&mode=req&pageIndex=1&dir=&occ=first&part=1&text=&doclang=ES&cid=279012

de 128

En igual sentido, la Corte IDH, en el caso Escher vs Brasil ha señalado que el artículo 11 protege las conversaciones realizadas a través de las líneas telefónicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla. De ese modo, el artículo 11 se aplica a las conversaciones telefónicas independientemente de su contenido e incluso, puede comprender tanto las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, por ejemplo, el destino de las llamadas que salen o el origen de las que ingresan, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora y duración de las llamadas, aspectos que pueden ser constatados sin necesidad de registrar el contenido de la llamada mediante la grabación de las conversaciones. En definitiva, la protección a la vida privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas o de otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicación.”49

3.- Viola nuestro derecho humano de debido proceso reconocido en los artículos constitucionales 14, segundo párrafo, y 16, párrafo primero; y 8.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.

Como ya se señaló las citadas disposiciones constitucionales establecen que nadie puede ser privado de su derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho; y que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.

Los párrafos 3 y 4 de la disposición impugnada permiten que los mecanismos de entrega de nuestros datos personales, en tiempo real, se determinen por las autoridades, en lugar de que se establezcan en la ley; y que los particulares, concesionarios y autorizados determinen las medidas de manejo, control, conservación, cuidado, protección, no manipulación o acceso ilícito, destrucción, alteración o cancelación y en general el tratamiento de los datos personales. Dichos párrafos son contrarios al principio de legalidad que, de conformidad con los artículos constitucionales 14 y 16, y 8.1 de la Convención Americana, debe regir en todo acto de privación o molestia a los derechos humanos.

Con fundamento en la disposición reclamada, estaré en constante vigilancia por el estado, seré privado y molestado en nuestro derecho a la privada sin que puedan acudir a un recurso efectivo a defender nuestro derecho, y sin garantías de debido proceso.

4.- Es violatorio de nuestro derecho humano de protección de datos personales reconocido en el artículo 16 constitucional, segundo párrafo.

DATOS QUE IDENTIFICAN LA COMUNICACIÓN.El objeto de protección constitucional del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, previsto en el artículo 16, párrafos decimosegundo y decimotercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no hace referencia únicamente al proceso de comunicación, sino también a aquellos datos que identifican la comunicación. A fin de garantizar la reserva que se predica de todo proceso comunicativo privado, resulta indispensable que los datos externos de la comunicación también sean protegidos. Esto se debe a que, si bien es cierto que los datos no se refieren al contenido de la comunicación, también lo es que en muchas ocasiones ofrecen información sobre las circunstancias en que se ha producido la comunicación, afectando así, de modo directo o indirecto, la privacidad de los comunicantes. Estos datos, que han sido denominados habitualmente como "datos de tráfico de las comunicaciones", deberán ser objeto de análisis por parte del intérprete, a fin de determinar si su intercepción y conocimiento antijurídico resultan contrarios al derecho fundamental en cada caso concreto. Así, de modo ejemplificativo, el registro de los números marcados por un usuario de la red telefónica, la identidad de los comunicantes, la duración de la llamada telefónica o la identificación de una dirección de protocolo de internet (IP), llevados a cabo sin las garantías necesarias para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, puede provocar su vulneración.

49 Corte IDH. Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200, párr. 114.

34

de 128

De conformidad con el artículo 16, segundo párrafo, tengo derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual debe establecer los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud pública o para proteger los derechos de terceros.

La disposición impugnada no establece supuestos específicos de procedencia para la injerencia en nuestro derecho humano de privacidad, en cambio permite dicha injerencia de forma general e indiscriminada, lo que incumple con el requisito de fin legítimo para la constitucionalidad de las restricciones a derechos humanos y violenta de forma expresa el de nuestro derecho humano de protección de datos personales reconocido por el segundo párrafo del artículo 16 constitucional. Al no existir supuestos específicos de procedencia no pueden existir razones de seguridad nacional, orden público, seguridad y salud pública o para proteger los derechos de terceros que justifiquen la restricción a nuestro derecho humano que actualiza el artículo reclamado.

La obligación de conservación de datos de comunicaciones, señalada en el artículo 190 fracción II de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión viola nuestro derecho de cancelación y oposición al tratamiento de datos personales en tanto anula el derecho a la autodeterminación informativa de manera arbitraria al impedir la revocación del consentimiento. Esto es así, en tanto el artículo 34 fracción IV de la Ley Federal de Protección de Datos en Posesión de Particulares en conjunción con el artículo 190 fracción II de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión impiden que ejerza nuestro derecho de cancelación y oposición de manera arbitraria, en tanto, la obligación de conservación de datos no cumple con los requisito de necesidad y proporcionalidad. El artículo 190 fracción II, al no cumplir con el requisito de necesidad y proporcionalidad, interfiere de manera arbitraria e injustificada con el derecho de autodeterminación informativa.

5.- Es violatorio de nuestros derechos de seguridad y certeza jurídica porque la disposición reclamada es contraria al principio de supremacía constitucional que prevé artículo 133 constitucional, y que debe regir a todo acto de autoridad.

De conformidad con el artículo 133, relacionado con el artículo primero constitucional, párrafo segundo, en materia de derechos humanos, la Carta Magna y los tratados internacionales en la materia, son la Ley Suprema de la Unión. La disposición impugnada viola en nuestro perjuicio la supremacía constitucional y convencional en materia de derechos humanos, al establecer excepciones al derecho humano de privacidad no previstas en dichos ordenamientos.

Con fecha 16 de julio de 2014 la Alta Comisionada de Naciones Unidas para Derechos Humanos, presentó el informe “El derecho a la privacidad en la era digital”50 en donde expresó la preocupación por la falta de transparencia en las políticas y prácticas de vigilancia gubernamental: débiles garantías procesales, coerción a las empresas para facilitar el acceso a la información (sanciones penales), falta de consentimiento de los usuarios. En el informe se concluye que cualquier captura de datos de las comunicaciones es potencialmente una interferencia en la vida privada, y que la recopilación y conservación de datos de comunicaciones supone una injerencia en la vida privada; por lo anterior se instó a los Estados a establecer instituciones independientes que revisen la vigilancia estatal en defensa de los derechos humanos de los particulares. La norma reclamada es contraria al llamado que realizó la Alta Comisionada de Naciones Unidas, permite la vigilancia gubernamental discrecional, indiscriminada y sin transparencia alguna.

50 En cumplimiento de la resolución 68/167 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, ante la preocupación del incremento de la capacidad de los gobiernos, de las empresas y de las personas de llevar a cabo actividades de vigilancia, interceptación y recopilación de datos, lo que podría constituir una violación o una transgresión de los derechos humanos, en particular del derecho a la privacidad, establecido en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/68/167&referer=http://www.ohchr.org/EN/Issues/DigitalAge/Pages/DigitalAgeIndex.aspx&Lang=S

35

de 128

Por lo anteriormente expuesto, solicitamos respetuosamente a este H. Juzgado de Distrito, que en virtud de que el artículo 190 fracción II de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión viola nuestros derechos humanos de privacidad, intimidad o vida privada; debido proceso; inviolabilidad de comunicaciones privadas y protección de datos personales, reconocidos en los artículos 1º, párrafos primero y segundo; 14, segundo párrafo; 16, párrafos primero, segundo, decimosegundo y decimotercero; y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; artículos 8.1, 11.2, y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos; artículos 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, son otorgue el Amparo y Protección de la Justicia de la Unión, y declare la anticonstitucionalidad de la norma reclamada.

TERCERO.- Suspensión inmediata del servicio de telefonía para hacer cesar la comisión de delitos.

Violación a nuestros derechos humanos de libertad de expresión y debido proceso por la expedición de la norma secundaria que prevé la suspensión inmediata del servicio de telefonía para hacer cesar la comisión de delitos.

El artículo 190 fracción VII de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión viola nuestros derechos humanos de libertad de expresión y debido proceso reconocidos en los artículos 1, párrafos primero y segundo; 6 párrafos primero, segundo y tercero; 7 ; 14, segundo párrafo; 16, párrafo primero; y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 8.1; 13, incisos 1, 2 y 3; y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y 19 la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Artículo 190. (Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión). Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados deberán:…VII. Realizar el bloqueo inmediato de líneas de comunicación móvil que funcionen bajo cualquier modalidad reportadas por los clientes, utilizando cualquier medio, como robadas o extraviadas; así como realizar la suspensión inmediata del servicio de telefonía cuando así lo instruya la autoridad competente para hacer cesar la comisión de delitos, de conformidad con lo establecido en las disposiciones legales aplicables;

El artículo reclamado, permite que nuestro derecho humano de libertad de expresión, reconocido por los artículos 6 y 7 constitucionales, 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, pueda ser restringido con finalidad de hacer cesar la comisión de delitos.

De conformidad con el párrafo segundo del artículo primero constitucional, las normas relativas a los derechos humanos se deben interpretar de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

El artículo 6 constitucional, reconoce que nuestro derecho a la libertad de expresión no puede ser objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el artículo 7 constitucional reconoce que nuestro libertad de difundir opiniones, información e ideas, a través de cualquier medio no puede restringirse por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares, de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios y tecnologías de la información y comunicación encaminados a impedir la transmisión y circulación de ideas

36

de 128

y opiniones, y que ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni coartar la libertad de difusión. En el mismo sentido en el artículo 13 de la Convención Americana se reitera que el ejercicio del citado derecho humano no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

De conformidad con la Convención Americana y con el artículo 7 constitucional, no se puede restringir nuestro derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

De lo anterior se desprende que, si bien nuestro derecho de libertad de expresión no es absoluto, las restricciones a su ejercicio deben estar sujetas únicamente a responsabilidades ulteriores y no a censura previa. Nuestro derecho de expresión no puede restringirse por vías indirectas como la suspensión del servicio de telefonía.

Como se ha reiterado en los dos conceptos de violación anteriores, para que la restricción a nuestros derechos humanos sea válida debe cumplir, como mínimo, con los requisitos que ha determinado la Corte Interamericana de Derechos Humanos: que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias, por lo que deben estar previstas en ley; se debe perseguir un fin legítimo; y dichas injerencias deben ser necesarias en una sociedad democrática.51

En el presente caso ni siquiera es necesario entrar en el estudio de los requisitos que ha determinado la Corte Interamericana para establecer la violación que en nuestro perjuicio genera el artículo reclamado, ya que él mismo está en notoria contradicción con lo establecido por el artículo 7 constitucional y el inciso 2 del artículo 13 de la Convención Americana, que establecen que el derecho de expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores.

De conformidad con los artículos 2º constitucional y 29 de la Convención Americana, ninguna disposición puede ser interpretada en el sentido de limitar los derechos humanos reconocidos en dichos ordenamientos en mayor medida que la prevista en ellos. Los citados ordenamientos, previeron las restricciones que pueden darse al derecho de expresión y, por lo tanto, ninguna interpretación puede restringir en mayor medida ese derecho, ni siquiera invocando orden público o seguridad nacional.

El término censura previa, se debe entender como todos aquellos procedimientos que condicionan la expresión o la difusión de información al control del Estado,52 que es lo que precisamente ocurriría con la suspensión inmediata del servicio de telefonía so pretexto de hacer cesar la comisión de delitos (seguridad pública). Las únicas restricciones que pueden darse a nuestro derecho a expresión se deben manifestar a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de ese derecho.53

La incomunicación indiscriminada de un sector de la población, a través de la suspensión del servicio de telefonía en un área determinada, constituye una medida de censura previa, en tanto impide la emisión y difusión de mensajes en aquellas zonas afectadas por la suspensión del servicio. El artículo 190 fracción

51 Caso Tristán Donoso, párr. 56.52 García Ramírez, Sergio, La libertad de expresión en la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos y Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Primera Edición, México, p. 33.

http://www.corteidh.or.cr/docs/libros/libertad_expresion3.pdf53 Ibid. p. 36.

37

de 128

VII viola nuestro derecho a la libertad de expresión, en tanto genera una incomunicación indiscriminada y, por ende, constituye una restricción que no resulta ser necesaria y proporcional y contraria a los artículos 6° y 7° de la Constitución, 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Además de violar nuestros derechos reconocidos en los artículos 7 constitucional y 13.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo reclamado es violatorio de nuestros derechos reconocidos en los artículos 1, párrafos primero y segundo; 14, segundo párrafo; 16, párrafo primero; y 133, todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y 8.1 y 29 de la Convención Americana de los Derechos Humanos:

1.- Es violatorio de nuestro derecho humano de expresión por establecer una restricción, lo cual es contrario al artículo primero constitucional, párrafos primero y segundo.

Como ya se ha reiterado, el artículo primero constitucional, párrafo primero, establece que el ejercicio de los derechos humanos no puede restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que la Constitución establezca. Un principio básico de interpretación constitucional, en términos del segundo párrafo del artículo primero constitucional, dicta que cualquier restricción en materia de derechos humanos debe ser expresa.

En nuestra Carta Magna no existe disposición expresa que permita la restricción a nuestro derecho humano de expresión mediante la suspensión inmediata del servicio de telefonía para hacer cesar la comisión de delitos. En el artículo impugnado ni siquiera se precisan los delitos que autorizarían la suspensión del servicio de telefonía dejando sin objeto lícito la injerencia del derecho

Los artículos 1º constitucional, segundo párrafo, y 29 de la Convención Americana, establecen que la interpretación de las normas en materia de derechos humanos debe ser en el sentido de dar la mayor protección a las personas, por lo que, de ninguna forma se podría llegar a interpretar que existen excepciones a nuestros derechos humanos que no están expresamente establecidas en la Carta Magna. En el presente caso, en vista de que los artículos 7º constitucional y 13.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos establecen que las únicas restricciones que pueden darse a nuestro derecho a expresión se deben manifestar mediante la aplicación de responsabilidades ulteriores, la interpretación del párrafo primero del artículo 6 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos debe ser en el sentido de que las inquisiciones judiciales o administrativas a la manifestación de ideas, en el caso de ataque a la moral, vida privada, derechos de terceros, delitos u orden público, ÚNICAMENTE PUEDEN MANIFESTARSE MEDIANTE LA APLICACIÓN DE RESPONSABILIDADES ULTERIORES.

2.- Es violatorio de nuestro derecho humano de debido proceso reconocido en los artículos constitucionales 14, segundo párrafo, y 16, párrafo primero; y 8.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.

Como ya se ha señalado, las citadas disposiciones constitucionales establecen que no se son puede privar de nuestros derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho; y que no puedo ser molestado en nuestro persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.

La disposición reclamada permite que sea privado y molestado en nuestros derecho humano a la libre expresión sin que medie juicio previo y sin necesidad de que se motive y funde la injerencia en nuestro derecho, lo que es contrario a nuestro derecho de debido proceso reconocido en los artículos constitucionales 14 y 16, y 8.1 de la Convención Americana.

3.- Es violatorio de nuestros derechos de seguridad y certeza jurídica porque la disposición reclamada es contraria al principio de supremacía

38

de 128

constitucional que prevé artículo 133 constitucional, y que debe regir a todo acto de autoridad.

De conformidad con el artículo 133, relacionado con el artículo primero constitucional, párrafo segundo, en materia de derechos humanos, la Carta Magna y los tratados internacionales en la materia, son la Ley Suprema de la Unión. La disposición reclamada es contraria a la supremacía constitucional y convencional en materia de derechos humanos, al establecer excepciones a nuestro derecho humano de privacidad no previstas en dichos ordenamientos.

Con respecto a la interrupción de servicios de telecomunicaciones, la Declaración Conjunta del año 2011 del Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Expresión; de la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE); de la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y de la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP); señaló que la interrupción de servicios de telecomunicaciones “no puede estar justificada en ningún caso, ni siquiera por razones de orden público o seguridad nacional”.

La interrupción de señales de telecomunicaciones puede ser particularmente grave en contextos específicos, como el de protesta social o algún otro evento de interés público, en los que la incomunicación de un área específica puede impedir el ejercicio de nuestros derechos como el de la libertad de expresión y reunión, impedir la documentación de violaciones a derechos humanos, la labor periodística o incluso la utilización de servicios de emergencia.

Al cancelarse el servicio de manera generalizada en lugar líneas telefónicas específicas, no se distingue entre las personas y se afecta de manera desproporcionada el derecho a la libertad de expresión.

Si bien, nuestro derecho a la libertad de expresión no es un derecho absoluto, las restricciones al mismo deben estar previstas en ley, perseguir un fin legítimo, ser necesarias en una sociedad democrática y ser ulteriores por el ejercicio abusivo del derecho. 54

La norma reclamada no cumple con ninguno de los requisitos anteriores, ni siquiera con el de previsión en la ley que, como ha sido señalado anteriormente, implica la definición de manera clara, precisa y detallada de los supuestos en los que la interferencia con el derecho a la libertad de expresión puede llevarse a cabo. En el caso del artículo 190 fracción VII, la restricción general al servicio de telefonía puede llevarse a cabo para “hacer cesar la comisión de delitos”, sin que se definan las conductas específicas o la gravedad de las mismas, que justifiquen tal restricción a la libertad de expresión. Tampoco se señala el procedimiento a seguir, las autoridades facultadas para solicitar la restricción, ni las salvaguardas para impedir el abuso de dicha medida.

Por lo anteriormente expuesto, solicitamos respetuosamente a este H. Juzgado de Distrito, que en virtud de que el artículo 190 fracción VII de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión viola nuestros derechos humanos de libertad de expresión y debido proceso, reconocidos en los artículos 1, párrafos primero y segundo; 6 párrafos primero, segundo y tercero; 7 ; 14, segundo párrafo; 16, párrafo primero; y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 8.1; 13, incisos 1, 2 y 3; y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y 19 la Declaración Universal de Derechos Humanos, son otorgue el Amparo y Protección de la Justicia de la Unión, y declare la anticonstitucionalidad de la norma reclamada.

54 Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177. Párr. 54.

39

de 128

CUARTO.- Delegación de la competencia de protección de los derechos de las audiencias a particulares.

Violación a nuestros derechos humanos de las audiencias y recurso efectivo por la expedición de la norma secundaria que prevé la delegación de la competencia de protección de los derechos de las audiencias a particulares.

Los párrafos tercero y cuarto del artículo 259; fracción II, inciso b), del artículo 311, ambos de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión violan nuestros derechos de las audiencias y a un recurso efectivo reconocidos en los artículos 1º y 6º, B, fracción VI de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos; 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y 3.a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Artículo 259. ……

Cada concesionario que preste servicio de radiodifusión fijará el periodo de encargo del defensor de la audiencia, el que podrá ser prorrogable por dos ocasiones.

La actuación de los defensores de las audiencias se ajustará a los criterios de imparcialidad e independencia, cuya prioridad será la de hacer valer los derechos de las audiencias, según los códigos de ética que haya firmado o a los que se haya adherido cada concesionario.

Artículo 311. Corresponde al Instituto sancionar conforme a lo siguiente:

…

b) Con multa por el equivalente de 0.51% hasta el 1% de los ingresos del concesionario, autorizado o programador, por:

II. No nombrar defensor de las audiencias o no emitir códigos de ética, o

Los derechos de las audiencias y la obligación del poder legislativo de establecer los mecanismos para su protección, se encuentran constitucionalizados en el artículo 6º., B, fracción VI, de nuestra Carta Magna.

De conformidad con nuestra Constitución una de las obligación del Estado Mexicano, en materia de radiodifusión y telecomunicaciones, es establecer, en ley, los derechos de los usuarios de telecomunicaciones, de las audiencias y los mecanismos para su protección, con vista a cumplir la función pública de garantizar el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e internet, establecida en el párrafo tercer del citado artículo 6º constitucional.

El Congreso de la Unión pretende cumplir con su obligación constitucional de establecer mecanismos de protección a nuestro derecho de las audiencias, mediante la implementación de la figura de “defensoría de la audiencia”. De acuerdo con el Dictamen de las Comisiones Unidas de Comunicaciones y de Radio y Televisión, sobre la Minuta con Proyecto de Decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, se denomina “Defensor de la Audiencia, del Lector o del Oyente o Telespectador” – Ombudsman- a la persona que un medio de comunicación designa para que vele, ante todo, por la defensa de ciertos derechos fundamentales de los ciudadanos mediante la vigilancia y supervisión de la labor que desarrollan sus periodistas y el producto periodístico que elabora el diario, revista, emisora radiofónica o cadena televisiva.55

55 Páginas 80 y 81 del Dictamen de las Comisiones Unidas de Comunicaciones y de Radio y Televisión, sobre la Minuta con Proyecto de Decreto por el que se expiden la Ley Federal de

40

de 128

Lo anterior implica que la defensa de nuestro derecho de las audiencias queden bajo la supervisión única de un particular contratado por el mismo concesionario. Bajo el principio de interpretación constitucional de que a las autoridades sólo les está permito hacer lo que marca la Carta Magna, es inválido que el Poder Legislativo delegue la competencia del Estado Mexicano, de supervisión del cumplimiento de nuestro derecho de las audiencias, a particulares.

Es contrario a todo lógica que el Congreso de Unión pretenda cumplir con su obligación de establecer mecanismos de protección de los derechos de las audiencias mediante la intervención de particulares contratados por los mismos concesionarios sujetos a supervisión.

La función pública del Estado Mexicano de garantizar nuestro derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, a través de la protección de los derechos de las audiencias, no puede ser delegada en particulares por ser una actividad esencial del Estado que conlleva el ejercicio de la potestad pública.

Además de delegar una función pública, las disposiciones normativas reclamadas niegan nuestro acceso a un recurso efectivo mediante el cual puedan hacer valer nuestros derechos de las audiencias.

Nuestro derecho a un recurso efectivo reconocido en la Convención Americana de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos debe interpretarse y aplicarse de conformidad con el control convencional ex officio, previsto en el artículo 1º constitucional. De acuerdo a la interpretación, obligatoria para el Estado Mexicano,56 que la Corte Interamericana de Derechos Humanos realizó al artículo 25 de la Convención de referencia, la obligación del Estado de proporcionar un recurso judicial no se reduce a la mera existencia de los tribunales o procedimientos formales o aún a la posibilidad de recurrir a los tribunales, sino que los recursos deben tener efectividad, es decir, debo tener la posibilidad real de interponer un recurso

Al someter la revisión y defensa de nuestros derechos de audiencias ante un particular contratado por el mismo concesionario, por estimar que se violaron nuestros derechos, se hace nugatoria cualquier posibilidad de imparcialidad y efectividad en la resolución de las quejas. El Estado Mexicano está obligado a expedir normas y desarrollar prácticas conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades de los particulares y a adoptar las medidas necesarias

Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión. …Como otra herramienta en favor de las audiencias, se reconoce y fundamenta la figura de “defensoría de la audiencia”, con la que deberán contar todos los concesionarios que presten servicio de radiodifusión y que deberá recaer en una persona de prestigio, cuyo objeto será el recibir, documentar, procesar y dar seguimiento a las observaciones, quejas, sugerencias, peticiones o señalamientos de las audiencias, con independencia de cualquier injerencia gubernamental. Actualmente no existe legislación en la materia, ante ello las empresas privadas han hecho sus propios esfuerzos en la materia, los cuales mediante códigos de aplicación interna han establecido a los “defensores de la audiencia” y los lineamientos bajo los cuales actuarán. Es importante tener en cuenta que se denomina Defensor de la Audiencia, del Lector o del Oyente o Telespectador – Ombudsman- a la persona que un medio de comunicación designa para que vele, ante todo, por la defensa de ciertos derechos fundamentales de los ciudadanos mediante la vigilancia y supervisión de la labor que desarrollan sus periodistas y el producto periodístico que elabora el diario, revista, emisora radiofónica o cadena televisiva. En el proyecto de Ley se establece, respecto a la defensoría de la audiencia que el Instituto tendrá atribuciones para determinar los parámetros mínimos con que deberán cumplir los códigos de ética de los concesionarios de servicios de radiodifusión, ello con respeto irrestricto a la libertad de expresión y programación. Se establece un procedimiento ágil y expedito para la formulación de reclamaciones, tramitación por parte de la defensoría, respuesta y resolución, la cual podrá consistir en una rectificación, una recomendación o propuesta de acción correctiva…

56 Sentencia del Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 6 de julio de 2008, párr. 78.

41

de 128

para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen la violación a los citados derechos.

A pesar de que, a falta de regulación, como se menciona en el Dictamen, en la práctica, los concesionarios acostumbraban contratar de forma independiente a los defensores de audiencias, no justifica que el Congreso de la Unión reconozca como legal dicha práctica y que además, con dicho reconocimiento, pretenda cumplir con la obligación constitucional de establecer mecanismos de protección a nuestro derecho de las audiencias.

Por lo anteriormente expuesto, solicitamos respetuosamente a este H. Juzgado de Distrito, que en virtud de que los párrafos tercero y cuarto del artículo 259; fracción II, inciso b), del artículo 311, ambos de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión violan nuestros derechos de las audiencias y a un recurso efectivo reconocidos en los artículos 1º y 6º, B, fracción VI de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos; 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y 3.a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, son otorgue el Amparo y Protección de la Justicia de la Unión, y declare la anticonstitucionalidad de la norma reclamada.

QUINTO.- Sanciones al defensor de las audiencias por obligaciones que le son ajenas.

Violación a nuestro derecho de las audiencias por la expedición de la norma secundaria que prevé las sanciones al defensor de las audiencias por obligaciones que le son ajenas.

El artículo 311 inciso c), fracción I, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión viola nuestro derecho de las audiencias por ser contrario a lo dispuesto por los artículos 1º y 6º, B, fracción VI de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Artículo 311. Corresponde al Instituto sancionar conforme a lo siguiente:

…

c) Con multa de 100 a 500 salarios mínimos diarios vigentes en el Distrito Federal al defensor de las audiencias por:

I. No cumplir con las obligaciones establecidas en los artículos 259 y 261 de esta Ley, o

…

Artículo 259. Los concesionarios que presten servicio de radiodifusión deberán contar con una defensoría de audiencia, que podrá ser del mismo concesionario, conjunta entre varios concesionarios o a través de organismos de representación. El defensor de la audiencia será el responsable de recibir, documentar, procesar y dar seguimiento a las observaciones, quejas, sugerencias, peticiones o señalamientos de las personas que componen la audiencia.

En los lineamientos a que se refiere el último párrafo del artículo 256, el Instituto deberá expedir lineamientos de carácter general que establezcan las obligaciones mínimas que tendrán los defensores de las audiencias para la adecuada protección de sus derechos.

Cada concesionario que preste servicio de radiodifusión fijará el periodo de encargo del defensor de la audiencia, el que podrá ser prorrogable por dos ocasiones.

La actuación de los defensores de las audiencias se ajustará a los criterios de imparcialidad e independencia, cuya prioridad será la de

42

de 128

hacer valer los derechos de las audiencias, según los códigos de ética que haya firmado o a los que se haya adherido cada concesionario.

Los defensores de las audiencias y los códigos de ética deberán inscribirse en el Registro Público de Concesiones, mismos que estarán a disposición del público en general.

Los defensores de audiencia determinarán los mecanismos para la difusión de su actuación, entre los cuales podrán optar por correo electrónico, páginas electrónicas o un número telefónico, las cuales deberán contar con funcionalidades de accesibilidad para audiencias con discapacidad, siempre y cuando no implique una carga desproporcionada.

Artículo 261. El defensor de la audiencia atenderá las reclamaciones, sugerencias y quejas de las audiencias sobre contenidos y programación, implementando mecanismos para que las audiencias con discapacidad tengan accesibilidad.

Los radioescuchas o televidentes deberán formular sus reclamaciones por escrito e identificarse con nombre, apellidos, domicilio, teléfono y correo electrónico, a fin de que reciban una respuesta individualizada. Asimismo, deberán presentar sus reclamaciones o sugerencias en un plazo no superior a siete días hábiles posteriores a la emisión del programa objeto de la misma.

Recibidas las reclamaciones, quejas o sugerencias, el defensor las tramitará en las áreas o departamentos responsables, requiriendo las explicaciones que considere pertinentes.

El defensor responderá al radioescucha o televidente en un plazo máximo de veinte días hábiles aportando las respuestas recibidas y, en su caso, con la explicación que a su juicio merezca.

La rectificación, recomendación o propuesta de acción correctiva que en su caso corresponda, deberá ser clara y precisa. Se difundirá dentro de un plazo de veinticuatro horas, en la página electrónica que el concesionario de radiodifusión publique para dichos efectos.

De conformidad con el artículo 311 fracción inciso c), fracción I de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, en el supuesto de que no se cumplan las obligaciones establecidas en los artículos 259 y 261 de dicha ley se sancionara al defensor de las audiencias.

Entre las obligaciones que se desprenden de los artículo 259 y 261 se encuentra la de emitir, de forma clara y precisa, la rectificación, recomendación o propuesta de acción correctiva, que se debe difundir dentro de un plazo de veinticuatro horas, en la página electrónica que el concesionario de radiodifusión publique para dichos efectos.

Es contrario a la lógica que se sancione al defensor de las audiencias por una obligación que no le corresponde, en última instancia el obligado a emitir la rectificación, recomendación o propuesta de acción correctiva es el concesionario y no el defensor de audiencias.

En el caso de que este H. Juzgado de Distrito llegue a determinar, mediante interpretación conforme, que el artículo aquí reclamado, se debe entender en el sentido de que a los defensores de audiencias no se les puede sancionar por la falta de emisión de rectificación, recomendación o propuesta de acción correctiva, quedaría una laguna legal al no preverse sanción alguna para dicho supuesto, lo que dejaría el cumplimiento de nuestro derecho de las audiencias a la voluntad del medio de comunicación.

Nuestro derecho de las audiencias y la obligación del poder legislativo de establecer los mecanismos para su protección, se encuentran constitucionalizados en el artículo 6º., B, fracción VI, de nuestra Carta Magna. Al no preverse, en el artículo 311, sanción alguna para los concesionarios por el incumplimiento de

43

de 128

nuestro derecho de las audiencias, se contraviene lo dispuesto por el artículo 6º constitucional.

Por lo anteriormente expuesto, solicitamos respetuosamente a este H. Juzgado de Distrito, que en virtud de el artículo 311 inciso c), fracción I, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión viola nuestro derecho de las audiencias y a un recurso efectivo reconocido en los artículos 1º y 6º, B, fracción VI de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, son otorgue el Amparo y Protección de la Justicia de la Unión, y declare la anticonstitucionalidad de la norma reclamada.

Apartado de derechos sociales

SEXTO. Mecanismos de financiamiento de las concesiones de radiodifusión de uso social; operación de las concesiones de radiodifusión y/o televisión de uso social; y sanciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión para los concesionarios de uso social.

Inconstitucionalidad de los artículos 89, fracciones III y VII; 90, párrafos 4 y 5; 237, fracción III; 299 y 300 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión por ser contrarios a lo dispuesto por los artículos 1, párrafos primero, segundo y quinto; 2, inciso B; 6, inciso B, fracción III; 28, párrafos 17 y 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 24 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1, 2.2, 2.4, 3.1, 3.2, 4.1, 4.2, 4.5 y 8.3 de la Declaración sobre los Derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas; y 1, 2, 3, 4, 5, 16, 18, 19, 20, 21, 39 y 46.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. Derechos colectivos, en materia de radiodifusión y telecomunicaciones, de las organizaciones civiles, sin fines de lucro, que estén constituidas bajo los principios de participación ciudadana directa, convivencia social, equidad, igualdad de género y pluralidad; de las comunidades indígenas y de las instituciones de educación superior de carácter privado; y derecho humano a la no discriminación, en los que tengo interés legítimo de que se respeten en virtud de nuestro derecho humano a la información en nuestro carácter de audiencia.

Artículo 89 (de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión). Los concesionarios de uso social, acorde con sus fines, podrán obtener ingresos de las siguientes fuentes:…III. Venta de productos, contenidos propios previamente transmitidos de conformidad con su fin y objeto o servicios, acordes con su capacidad tanto legal como operativa sin que se encuentre comprendida la emisión de mensajes comerciales y venta de publicidad, con excepción de lo dispuesto en la fracción VII del presente artículo;…

VII. Venta de publicidad a los entes públicos federales, los cuales destinarán el uno por ciento del monto para servicios de comunicación social y publicidad autorizado en sus respectivos presupuestos al conjunto de concesiones de uso social comunitarias e indígenas del país, el cual se distribuirá de forma equitativa entre las concesiones existentes. Las Entidades Federativas y Municipios podrán autorizar hasta el uno por ciento para dicho fin de conformidad con sus respectivos presupuestos.…

Artículo 90. Para el otorgamiento de las concesiones de radiodifusión para uso público y social, el Instituto deberá tomar en consideración:…

El Instituto deberá reservar para estaciones de radio FM comunitarias e indígenas el diez por ciento de la banda de radiodifusión sonora de FM,

44

de 128

que va de los 88 a los 108 MHz. Dicho porcentaje se concesionará en la parte alta de la referida banda.

El Instituto podrá otorgar concesiones para estaciones de radio AM, comunitarias e indígenas, en el segmento de la banda del espectro radioeléctrico ampliada que va de los 1605 a los 1705 KHz. Lo anterior, sin perjuicio de que el Instituto pueda otorgar concesiones de uso público, comercial o social, que no sean comunitarias o indígenas, en el resto del segmento de AM.

Artículo 237. Los concesionarios que presten el servicio de radiodifusión o de televisión y audio restringidos, así como los programadores y operadores de señales, deberán mantener un equilibrio entre la publicidad y el conjunto de programación transmitida por día, para lo cual se seguirán las siguientes reglas:…III. Para los concesionarios de uso social indígenas y comunitarias de radiodifusión:

a) En estaciones de televisión, el tiempo destinado a venta de publicidad para los entes públicos federales y, en su caso, los de las Entidades Federativas y Municipios, no excederá del seis por ciento del tiempo total de transmisión por cada canal de programación, y

b) En estaciones de radio, destinado a venta de publicidad para los entes públicos federales y, en su caso, los de las Entidades Federativas y Municipios, no excederá del catorce por ciento del tiempo total de transmisión por cada canal de programación.La duración de la publicidad referida en esta fracción no incluye los promocionales propios de la estación, ni las transmisiones correspondientes a los tiempos del Estado, boletines, encadenamientos y otros a disposición del Poder Ejecutivo.

Artículo 299. Los ingresos a los que se refiere el artículo anterior, serán los acumulables para el concesionario, autorizado o persona infractora directamente involucrado, excluyendo los obtenidos de una fuente de riqueza ubicada en el extranjero, así como los gravables si estos se encuentran sujetos a un régimen fiscal preferente para los efectos del Impuesto Sobre la Renta del último ejercicio fiscal en que se haya incurrido en la infracción respectiva. De no estar disponible, se utilizará la base de cálculo correspondiente al ejercicio fiscal anterior.

El Instituto podrá solicitar a los concesionarios, autorizados o persona infractora, la información fiscal necesaria a que se refiere este artículo para determinar el monto de las multas señaladas en el artículo anterior, pudiendo utilizar para tal efecto los medios de apremio que esta Ley establece.

En el caso de aquellos infractores que, por cualquier causa, no declaren o no se les hayan determinado ingresos acumulables para efectos del Impuesto Sobre la Renta o que habiéndoseles solicitado no hubieren proporcionado la información fiscal a que se refiere el artículo que antecede, se les aplicarán las multas siguientes:

I. En los supuestos del artículo 298, inciso A), multa hasta por el equivalente a ocho millones de veces el salario mínimo;

II. En los supuestos del artículo 298, inciso B), multa hasta por el equivalente a cuarenta y un millones de veces el salario mínimo;

III. En los supuestos del artículo 298, inciso C), multa hasta por el equivalente a sesenta y seis millones de veces el salario mínimo, y

IV. En los supuestos del artículo 298, incisos D) y E), multa hasta por el equivalente a ochenta y dos millones de veces el salario mínimo.

Para calcular el importe de las multas referidas a razón de días de salario mínimo, se tendrá como base el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal del día en que se realice la conducta o se actualice el supuesto.

Artículo 300. En caso de reincidencia, el Instituto podrá imponer una multa equivalente hasta el doble de las cuantías señaladas.Se considerará reincidente al que habiendo incurrido en una infracción que haya sido sancionada y haya causado estado, realice otra conducta prohibida por esta Ley, independientemente de su mismo tipo o naturaleza.

45

de 128

Para la imposición de las sanciones no se considerará la reincidencia en las infracciones cometidas a lo dispuesto en las fracciones I y II del inciso A), II, V y VI del inciso C) del artículo 298. Por lo que se refiere a las dos últimas fracciones referidas, solo por lo que refiere a la entrega de información.

Mecanismos de financiamiento y operación de las concesiones de radiodifusión de uso social de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.

Los artículos 89, fracciones III y VII, y 90, párrafo 4 y 5, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, limitan las fuentes por medio de las cuales los concesionarios de uso social pueden obtener ingresos y se les restringe el uso de la banda de radiodifusión sonora FM y de la banda del espectro Radioeléctrico AM.

Las concesiones de uso social, están definidas por el artículo 67, fracción IV, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, como aquellas que confieren el derecho de prestar servicios de telecomunicaciones y radiodifusión con propósitos culturales, científicos, educativos o a la comunidad, sin fines de lucro. Dentro de este tipo de concesiones quedan comprendidas las comunitarias, indígenas y las que se otorguen a instituciones de educación superior de carácter privado.

Al limitar las fuentes por medio de las cuales los concesionarios de uso social pueden obtener ingresos y limitar el uso de la banda de radiodifusión sonora, tanto en Frecuencia Modulada come en Amplitud Modulada, se están restringiendo, por una parte, los derechos colectivos, en materia de radiodifusión, de: las organizaciones civiles, sin fines de lucro, que estén constituidas bajo los principios de participación ciudadana directa, convivencia social, equidad, igualdad de género y pluralidad;57 de las comunidades indígenas; y de las instituciones de educación superior de carácter privado, y por otra parte, se vulneran los derechos humanos de libertad de expresión, de difusión y, en particular nuestro derecho a la información, en nuestro carácter de audiencia.

Los derechos colectivos, en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, de las asociaciones civiles, comunidades indígenas e instituciones de educación superior privadas, se encuentran reconocidos por los artículos 1º; 2º, inciso B; 6º, inciso B, fracción III; 28, párrafos 17 y 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La última disposición determina que las concesiones de uso social se deben sujetar, de acuerdo con sus fines, a los principios establecidos en los artículos 2º, 3º, 6º y 7º de la Constitución, derechos colectivos de los pueblos indígenas, derecho a la educación y de libertad de expresión; y que, para la persecución de sus fines dichas concesiones se otorgarán bajo el mecanismo de asignación directa.

El estado Mexicano se ha comprometido internacionalmente a proteger la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y lingüística de las minorías dentro de su territorio y a fomentarán las condiciones para la promoción de esa identidad, mediante la adopción de medidas apropiadas, legislativas y de otro tipo, para lograr esos objetivos.58

Al englobar el artículo 28 constitucional las concesiones comunitarias e indígenas dentro del apartado de sociales, se debe entender, bajo el principio de interpretación pro persona, que toda esa categoría goza de los mismos derechos colectivos en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, y que, por lo tanto, cualquier ampliación en los derechos de alguno de esas minorías, en la materia de telecomunicaciones, beneficia a las demás.

57 Artículo 67, fracción IV, de la Ley de Telecomunicaciones y Radiodifusión.58 Artículo 1 de la Declaración sobre los Derechos de las personas pertenecientes a

minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas.46

de 128

En nuestro sistema jurídico, los derechos colectivos que han sido objeto de una regulación constitucional más amplia, son los de los pueblos indígenas. De conformidad con lo establecido, en el artículo 2, inciso B, constitucional; la Federación, los Estados y los Municipios, tienen la obligación de promover la igualdad de oportunidades de los indígenas y eliminar cualquier práctica discriminatoria, por lo que deben establecer las instituciones y determinar las políticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los indígenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, las cuales deberán ser diseñadas y operadas conjuntamente con ellos.

En materia de telecomunicaciones, la fracción VI del apartado B, del artículo 2º constitucional, prevé que parar abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y comunidades indígenas, las citadas autoridades, tienen la obligación de extender la red de comunicaciones que permita la integración de las comunidades, mediante la construcción y ampliación de vías de comunicación y telecomunicación; y de establecer condiciones para que los pueblos y las comunidades indígenas puedan adquirir, operar y administrar medios de comunicación, en los términos que las leyes de la materia determinen.

En lo que respecta a la materia de radiodifusión, la citada disposición, debe interpretarse de forma conjunta con los artículos constitucionales 6º, inciso B, fracción III; y 28, párrafo 17 y 18,59 que establecen que la radiodifusión es un servicio público de interés general, por lo que el Estado tiene la obligación de garantizar que sea prestado en condiciones de competencia, con el objetivo de brindar los beneficios de la cultura a toda la población, preservar la pluralidad y la veracidad de la información, fomentar los valores de identidad nacional y contribuir a los fines establecidos en el artículo 3 constitucional en materia de educación.

El acceso de todas las organizaciones civiles sin fines de lucro, a las concesiones en materia de radiodifusión y telecomunicaciones, debe estar garantizado por el Estado, en vista de su obligación constitucional de establecer condiciones para que las minorías puedan adquirir, operar y administrar medios de

59 6.…B. En materia de radiodifusión y telecomunicaciones:…III. La radiodifusión es un servicio público de interés general, por lo que el Estado garantizará que sea prestado en condiciones de competencia y calidad y brinde los beneficios de la cultura a toda la población, preservando la pluralidad y la veracidad de la información, así como el fomento de los valores de la identidad nacional, contribuyendo a los fines establecidos en el artículo 3o. de esta Constitución.28.…Corresponde al Instituto, el otorgamiento, la revocación, así como la autorización de cesiones o cambios de control accionario, titularidad u operación de sociedades relacionadas con concesiones en materia de radiodifusión y telecomunicaciones. El Instituto notificará al Secretario del ramo previo a su determinación, quien podrá emitir una opinión técnica. Las concesiones podrán ser para uso comercial, público, privado y social que incluyen las comunitarias y las indígenas, las que se sujetarán, de acuerdo con sus fines, a los principios establecidos en los artículos 2o., 3o., 6o. y 7o. de esta Constitución. El Instituto fijará el monto de las contraprestaciones por el otorgamiento de las concesiones, así como por la autorización de servicios vinculados a éstas, previa opinión de la autoridad hacendaria. Las opiniones a que se refiere este párrafo no serán vinculantes y deberán emitirse en un plazo no mayor de treinta días; transcurrido dicho plazo sin que se emitan las opiniones, el Instituto continuará los trámites correspondientes.Las concesiones del espectro radioeléctrico serán otorgadas mediante licitación pública, a fin de asegurar la máxima concurrencia, previniendo fenómenos de concentración que contraríen el interés público y asegurando el menor precio de los servicios al usuario final; en ningún caso el factor determinante para definir al ganador de la licitación será meramente económico. Las concesiones para uso público y social serán sin fines de lucro y se otorgarán bajo el mecanismo de asignación directa conforme a lo previsto por la ley y en condiciones que garanticen la transparencia del procedimiento. El Instituto Federal de Telecomunicaciones llevará un registro público de concesiones. La ley establecerá un esquema efectivo de sanciones que señale como causal de revocación del título de concesión, entre otras, el incumplimiento de las resoluciones que hayan quedado firmes en casos de conductas vinculadas con prácticas monopólicas. En la revocación de las concesiones, el Instituto dará aviso previo al Ejecutivo Federal a fin de que éste ejerza, en su caso, las atribuciones necesarias que garanticen la continuidad en la prestación del servicio.

47

de 128

comunicación60 como instrumento para fomentar la pluralidad y veracidad de la información que se difunde a través de estos medios; proteger la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y lingüística de las mismas; y para fomentar las condiciones para la promoción de esa identidad.61

Tal como se expuso por diferentes ministros en la Acción de Inconstitucionalidad 26/2006, los derechos sociales no son normas programáticas entendidas como conceptos de contenido esencialmente político, al estar previstas en la Constitución generan obligaciones efectivas para el Estado.

El Estado mexicano está obligado62 a emitir disposiciones normativas en las que atendiendo a la situación real de desventaja que tienen en nuestro país las comunidades indígenas, se establezcan las condiciones para garantizar el acceso efectivo de éstos a los medios de comunicación.

Según se desprende del artículo 89, fracciones III y VII, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, se prohíbe a los concesionarios de uso social a obtener ingresos por la emisión de mensajes comerciales y venta de publicidad, excepto por lo que hace a la venta de publicidad a entes públicos restringida al 1% del presupuesto de los mismos, destinado para servicios de comunicación social y publicidad. La constitución establece, como requisito para pertenecer al régimen de concesiones sociales, el que las minorías no tengan fines de lucro, sin embargo, para proteger la existencia de las mismas, es necesario que la normatividad no restringa los medios de financiamiento de dichas concesiones para su existencia y subsistencia.

De acuerdo con el Dictamen de las Comisiones Unidas de Comunicaciones y de Radio y Televisión, la motivación para prohibir, en el artículo 89, fracción III, el financiamiento de las concesiones social a través de la emisión de mensajes comerciales, fue el de impedir que se cree una competencia desleal en la industria.63

Para que las restricciones a los derechos humanos sean válidas es necesario que cumplan con al menos tres requisitos: que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias, por lo que deben estar previstas en ley; se debe perseguir un fin legítimo; y dichas injerencias deben ser necesarias, idóneas y proporcionales, en una sociedad democrática.64

El legislador debe dictar acciones afirmativas para disminuir su desigualdad real. Esta acción, a diferencia de la discriminación negativa, pretende establecer políticas que dan a un determinado grupo social, étnico, minoritario o que históricamente haya sufrido discriminación a causa de injusticias sociales, un trato

60 Fracción VI, apartado B, del artículo 2º constitucional, interpretada de forma conjunta con los párrafos diecisiete y dieciocho del artículo 28 constitucional.

61 Artículo 1 de la Declaración sobre los Derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas

62 En el caso, el artículo 2º, apartado B, fracción VI de la Constitución Federal establece como obligación de la Federación, los Estados y los Municipios para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y comunidades indígenas:

“VI. Extender la red de comunicaciones que permita la integración de las comunidades, mediante la construcción y ampliación de vías de comunicación y telecomunicación. Establecer condiciones para que los pueblos y las comunidades indígenas puedan adquirir, operar y administrar medios de comunicación, en los términos que las leyes de la materia determinen.”

63 Dictamen de las Comisiones Unidas de Comunicaciones y de Radio y Televisión, sobre la minuta con proyecto de decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, página 105.

64 Así lo determinó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Tristán Donoso, párr. 56; y Escher y Otros vs. Brasil, Sentencia de 6 de julio de 2009, párr.. 116 y 129. Criterios que son obligatorios para el Estado Mexicano de conformidad con la jurisprudencia por contradicción, P./J. 21/2014 (10a.), Op. cit. nota 6.

48

de 128

preferencial en el acceso o distribución de ciertos recursos o servicios así como acceso a determinados bienes, con el objeto de mejorar la calidad de vida de grupos desfavorecidos, y compensarlos por los perjuicios o la discriminación de la que fueron víctimas en el pasado.

No se trata de que la ley diga, como lo hace la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, que los indígenas y otros grupos sociales sin fines de lucro, pueden tener medios de comunicación, sino que establezca políticas concretas para lograr que su situación de desigualdad se compense.

La restricción que se hace a los derechos colectivos de los concesionarios de uso social, en materia de financiamiento, no es idónea, proporcional ni necesaria. No existe razonabilidad para que se les prohíba, de forma general, el financiamiento por comercialización a los concesionarios sociales, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos únicamente establece como requisito que el fin de los mismos sea no lucrativo; finalidad que no puede interpretarse de forma aislada a la obligación estatal de asegurar la subsistencia de las radios comunitarias.

Por las condiciones económicas, sociales y culturales en que operan los medios de comunicación comunitarios, y en general, las concesiones de uso social, la forma idónea de cumplir con la obligación estatal de referencia, es a través de medidas legislativas y políticas públicas que aseguren la subsistencia de dichos medios de comunicación, mediante mecanismos adecuados de financiamiento que garanticen su operación. Si bien, la determinación del mecanismo específico a través del cual el Estado Mexicano dará cumplimiento a los mandatos constitucionales, en lo que hace la emisión de normas generales abstractas, recae en la competencia del Poder Legislativo, ello no implica que su actuación pueda contrariar los mandatos constitucionales.

La única restricción que se podía establecer al financiamiento de los concesionarios sociales, en vista al requisito constitucional de finalidad no lucrativa, era restringir el destino de la comercialización a la subsistencia de las propias radios comunitarias. Esta fuera de toda realidad, el considerar que las comunidades indígenas o asociaciones civiles, sin fines de lucro, con propósitos culturales, científicos, educativos o a la comunidad, puedan representar una competencia desleal para los concesionarios comerciales, que ya cuentan con toda la infraestructura para operar, mientras que los primeros son considerados como grupos minoritarios por sus necesidades específicas de protección estatal; al restringir las fuentes de financiamiento de las radios comunitarias, el Estado incumple con su obligación de asegurar su existencia y subsistencia.

El hecho de que únicamente se autorice la venta de publicidad a entes públicos, contraria la finalidad de las concesiones de uso social, al hacer que su existencia y subsistencia dependa de forma directa y exclusiva del financiamiento que los entes públicos les otorguen, con lo que en un plano fáctico, se les subordina a estos. El limitar el financiamiento de los concesionarios de uso social a los ingresos que deriven de la comunicación social y publicidad de los entes públicos, conlleva una dependencia económica a éstos que no privilegia el cumplimiento de los fines constitucionales de brindar de los beneficios de la cultura a toda la población, preservando la pluralidad y la veracidad de la información, así como el fomento de los valores de la identidad nacional, contribuyendo a fomentar el amor a la Patria, el respeto a los derechos humanos y la conciencia de la solidaridad internacional, en la independencia y en la justicia.

Con independencia de lo anterior, debe destacarse también que en la fracción VII, del artículo 89 impugnado, se limita el porcentaje del monto para servicios de comunicación social y publicidad autorizado en los presupuestos de los entes públicos que se podrá destinar a la compra de publicidad al conjunto de concesiones de uso social, comunitarias e indígenas del país. Si bien como se ha señalado, no existe alguna justificación para limitar las fuentes de financiamiento permitida para este tipo de concesiones a ingresos por publicidad de entes

49

de 128

públicos, tal restricción se torna incluso más grave al establecerse una limitación adicional al monto de los recursos que pueden ser destinados con este fin, pues nuevamente se establece una medida que no garantiza la existencia y subsistencia de tales concesiones, tornándose en una limitación a los derechos colectivos de los concesionarios de uso social en materia de radiodifusión, no es necesaria, proporcional ni idónea.

A pesar de que se limita a los concesionarios sociales la venta de publicidad únicamente a los entes públicos, en está fracción impugnada se vuelve a restringir los ingresos por comercialización, al establecer que los entes públicos federales sólo pueden destinar el uno por ciento del monto para servicios de comunicación social y publicidad autorizado en sus respectivos presupuestos al conjunto de concesiones de uso social comunitarias e indígenas. En el caso de las Entidades Federativas y Municipios ese uno por ciento ni siquiera esta asegurado, ya que la disposición prevé como potestativa la autorización de “hasta” el uno por ciento del monto presupuestal para servicios de comunicación social y publicidad para el conjunto de concesiones de uso social comunitarias e indígenas del país.

Para proteger la subsistencia de las radios comunitarias, el Estado debería promover el destino de recursos públicos a dicha subsistencia y no limitarlos; para cumplir con las obligaciones estatales en materia de subsistencia y promoción de las radios comunitarias, se debió establecer el porcentaje de destino de recursos federales, locales y municipales como un mínimo y no cómo un límite.

Otra restricción, no razonable, que se establece en perjuicio de los derechos colectivos de las radios comunitarias, es la prevista en al artículo 90 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, que limita el uso de la banda de radiodifusión sonora tanto en AM como en FM. Los párrafos 5 y 6 del artículo 90 establecen una reserva del espectro radioeléctrico para los concesionarios sociales que los relega a las frecuencias que son más difíciles de sintonizar y más costosas de operar, con lo que se establece nuevamente, una política discriminatoria en su perjuicio, contraria al principio de igualdad que debe prevalecer en la regulación del Estado –entendido éste, como se ha señalado, como un mecanismo de dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales, a fin de reducir los márgenes de desigualdad y no para incrementarlos.

Al ser obligación del estado fomentar la promoción de las radios comunitarias, no es idóneo que se les restinga a el uso de las bandas de radiodifusión sonora de AM y FM, que presentan condiciones de calidad, nitidez, capacidad digital y propagación radicalmente distintas, por no decir inferiores. Contrario al principio de igualdad señalado, al limitarse la porción de la banda de radiodifusión sonora FM y de la banda del espectro Radioeléctrico AM que se pueden asignar a las concesiones indígenas y comunitarias, se están restringiendo los derechos colectivos, en materia de radiodifusión que, en los términos anteriormente expuestos, el Estado está obligado a garantizar.

Las condiciones de inferioridad de referencia, se han reconocido implícitamente por el mismo Estado al migrar las estaciones de AM a las frecuencias de FM en todos los casos que sea posible. Bajo ninguna circunstancia se justifica mantener relegadas las concesiones de tipo social al espectro que van desechando las concesiones comerciales, en el que, por si fuera poco, es técnicamente más costoso operar y necesita de terrenos más amplios para sus instalaciones que FM.

Tanto los aspectos económicos como los técnicos, en la práctica, condenan a las concesiones de uso social a la marginación y a su eventual desaparición, lo afecta nuestro esfera jurídica en lo que respecta a nuestro derecho a la información. Las disposiciones impugnadas vulneran el principio de igualdad, según el cual se debe dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales a fin de reducir los márgenes de desigualdad y no para incrementarlos.

50

de 128

Con la legislación impugnada se establecen mayores restricciones para la subsistencia de las concesiones de uso social, que aquellas previstas para las concesiones de uso comercial o público, con lo que, lejos de fomentar la participación de los distintos sectores sociales en los servicios públicos de telecomunicaciones y radiodifusión, se acrecientan los márgenes de desigualdad entre los concesionarios, y se restringe el derecho de los sectores comunitarios al acceso y operación de concesiones en la materia.

Los artículos impugnados son violatorios de los artículos 1º, 2º y 6º constitucionales y disposiciones convencionales, porque vulneran, entre otros, los derechos de los pueblos y comunidades indígenas —reconocidos en la Constitución— para adquirir, operar y administrar medios de comunicación, vinculados con sus contextos socioeconómicos y socioculturales, y considerando sus propias formas de organización.

En términos de lo dispuesto por el artículo 2º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, existe un mandato expreso para que el legislador expida normas que promuevan la igualdad de oportunidades de los indígenas y establezcan las condiciones para que los pueblos y comunidades indígenas puedan adquirir, operar y administrar medios de comunicación.

Contrario a los principios constitucionales referidos, las normas impugnadas establecen restricciones injustificadas al ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 1º, 2º y 6º constitucionales, que hacen nugatoria su aplicación, pues prevén condiciones diferenciadas —entre los distintos tipos de concesiones— para la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones y radiodifusión, que vulneran el principio de igualdad que debe regir su regulación, según el cual se debe dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales, a fin de reducir los márgenes de desigualdad y no para incrementarlos.

En lo que respecta a las violaciones a los derechos de expresión, difusión e información que trae aparejado limitar las fuentes por medio de las cuales los concesionarios de uso social pueden obtener ingresos y limitar el uso de la banda de radiodifusión sonora, es necesario tomar en cuenta que cualquier medida que restringa, de cualquier forma, la posibilidad de participación de los grupos minoritarios del país atenta contra su libertad de expresión y difusión. El estado está obligado constitucionalmente a incentivar su participación en las telecomunicaciones y radiodifusión, cualquier medida que desincentive dicha participación, debe ser legal, idónea, razonable, proporcional y necesaria.65 Como se ha expuesto , no es constitucional, idóneo, razonable, proporcional ni necesario limitar las fuentes por medio de las cuales los concesionarios de uso social se pueden financiar para su existencia y subsistencia.

Las normas que se impugnan no respetan el deber de estricta aplicación del artículo 1º constitucional respecto del deber de garantizar el ejercicio de los derechos de forma progresiva, pero en particular de aplicar el principio pro persona.

Por otra parte, el limitar el uso de la banda de radiodifusión sonora de los concesionarios sociales, viola nuestro derecho a la información, ya que son dificulta el acceso a la información que proveen grupos minoritarios. Es indebido que la reserva del espectro para los concesionarios sociales sea en las peores bandas y frecuencias para la radio abierta. La razón de ser de las reservas de espectro que se hacen en países como Argentina, Uruguay, Ecuador y Bolivia, atendiendo recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Organización de Naciones Unidas, es para equilibrar las asimetrías en el sector y como medida efectiva para garantizar el pluralismo y la diversidad. Es un contrasentido que en nuestra legislación la reserva se haga en sentido contrario: restringe indebidamente el ejercicio de libertad de expresión de minorías excluidas

65 Caso Escher y Otros vs. Brasil, Sentencia de 6 de julio de 2009 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Párrafo 129.

51

de 128

del debate democrático, incrementa las asimetrías, viola el principio de igualdad y la progresividad de los derechos humanos.

Operación de las concesiones de radiodifusión y/o televisión de uso social.

En lo que respecta al equilibrio entre la publicidad y el conjunto de programación transmitida por día, que deben mantener los concesionarios que presten el servicio de radiodifusión o de televisión, el artículo 237, fracción III, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión hace una distinción discriminatoria en perjuicio de las concesiones de uso social.

De conformidad con la citada disposición, los concesionarios de uso social indígenas y comunitarios, en estaciones de televisión, pueden destinar a venta de publicidad no mas del seis por ciento del tiempo total de transmisión por cada canal de programación, mientras que para los concesionarios de uso comercial el porcentaje es de 18%; en estaciones de radio, el límite que se les impone a los concesionarios de uso indígena y comunitaria es del 14%, mientras que para los concesionarios de uso comercial es de 40%.

Los artículos primero, párrafo quinto, y segundo constitucionales; 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 3.1 y 4.1 de la Declaración sobre los Derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas; y 2, 16 y 46.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas; prohíben la discriminación en perjuicio de las minorías e incluso prevén e impulsan la discriminación inversa o positiva a favor de las mismas.

Es discriminatorio en perjuicio de los concesionarios de uso social el que se les restrinja el tiempo de venta de publicidad a menos de la mitad que el permitido a concesionarios comercial, más aun con motivo de que de dichos ingresos únicamente pueden ser ocupados para su subsistencia.

Con la disposición impugnada, el Estado Mexicano está incumpliendo con su obligación de aplicar medidas de discriminación positiva a favor de las minorías comunitarias en telecomunicación y radiodifusión que aseguren la permanencia, subsistencia, operación y difusión de las mismas; y por lo tanto las está condenando a su desaparición, con lo que son afecta en nuestro derecho a acceder a la información que proveen los grupos minoritarios del país.

Sanciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión para los concesionarios de uso social.

En el capítulo II, “Sanciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión”, se establecen las multas que corresponden a las infracciones a la ley de la materia. La multas están establecidas en correspondencia con los ingresos del concesionario o autorizado, pero en el artículo 299 se prevé el supuesto de que los infractores, por cualquier causa, no declaren o no se les hayan determinado ingresos acumulables para efectos del Impuesto Sobre la Renta, deberán pagar multas fijas que incluso se pueden duplicar en caso de reincidencia, de conformidad con el artículo 300.

Las concesiones de uso social, no tienen fin lucrativo, y por lo tanto cualquier ingreso que obtengan se deberá aplicar para su subsistencia y funcionamiento. Como se ha reiterado, el Estado Mexicano tiene la obligación constitucional y convencional de promover su subsistencia, permanencia y difusión, y aplicar, de ser necesario, medidas de discriminación positiva o inversa a favor de las mismas.

El sancionar a los concesionarios de uso social que no cuenten con ingresos, con multas por los mismos montos que se imponen a las concesionarias comerciales, y que resultan impagables por su situación vulnerable de minorías,

52

de 128

pone en riesgo la subsistencia, permanencia y difusión de las primeras, lo que coloca al Estado Mexicano en incumplimiento de compromisos internacionales en materia de derechos humanos y, por lo tanto, en responsabilidad internacional. Al poner en riesgo la subsistencia de los concesionarios de uso social, las normas jurídicas impugnadas afectan nuestro interés legítimo de acceder a la información que ellos proporcionan en nuestro carácter de audiencia.

Por lo anteriormente expuesto, respetuosamente, solicitamos se declare la inconstitucionalidad de los artículos impugnados en el presente concepto de violación.

SÉPTIMO.- Presupuesto adicional para medios de difusión de las Instituciones de educación superior de carácter público.

Inconstitucionalidad del artículo transitorio Cuadragésimo primero del Decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano, y se reforman, adicionan y se derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, publicado con fecha 14 de julio de 2014; por ser contrario a lo dispuesto por los artículos 3, fracción V y VII, relacionado con el artículo 28, párrafos 17 y 18, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3; 15, fracciones 1.a) y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, relativos al derecho social a la difusión y acceso cultural, tecnológico, científico.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO. Las instituciones de educación superior de carácter público, que a la fecha de entrada en vigor del presente Decreto, cuenten con medios de radiodifusión a que se refieren los artículos 67 fracción II y 76 fracción II de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, no recibirán presupuesto adicional para ese objeto.

De conformidad con los párrafos 17 y 18 del artículo 28 constitucional, las concesiones, de acuerdo con sus fines, se deben sujetar a los principios establecidos en los artículo 1º., 3º., 6º. y 7º de la Constitución. El artículo 3º constitucional prevé, como obligaciones del Estado, promover y atender todos los tipos y modalidades educativos incluyendo la educación superior; apoyar la investigación científica y tecnológica; y alentar el fortalecimiento y difusión de la cultura.

Las instituciones de educación superior de carácter público están facultadas para proveer servicios de telecomunicaciones y radiodifusión para el cumplimiento de sus fines y atribuciones;66 las finalidades de dichas instituciones, consideradas necesarias para el desarrollo nacional por el artículo 3º constitucional, son la impartición de educación, la investigación y la difusión de la cultura. Al ser obligación del Estado alentar el desarrollo nacional, el fortalecimiento y la difusión de la cultura como derecho social de todos los particulares, resulta contrario a la Constitución que se establezcan límites injustificados, por mandato de Ley —más aún, tratándose de una Ley cuyo propósito es promover el uso adecuado del espectro radioeléctrico, para cumplir con los fines constitucionales de la radiodifusión— al presupuesto de las instituciones que tienen como finalidad lograr dichos objetivos.

El limitar el presupuesto de las instituciones de educación superior de carácter público, para proveer servicios de telecomunicaciones y radiodifusión, implica injerencias en el derecho humano y social de difusión y acceso cultural, tecnológico y científico. Injerencia que, para ser valida, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, debe ser legal, idónea, razonable, proporcional y necesaria.67

66 Artículo 67, fracción II, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, relacionada con el artículo 28 constitucional, párrafos 17 y 18.

53

de 128

Los derechos sociales, son mandatos de optimización, son obligaciones exigibles que el Estado tiene para con los particulares. Si bien es cierto que el contenido de los derechos sociales rebasa, en la realidad, los recursos de los Estados, también lo es que como mínimo los Estados se deben abstener de hacer restricciones legislativas que entorpezcan el acceso a los mismos.

La norma impugnada prohíbe que las instituciones de educación superior de carácter público, reciban presupuesto adicional para proveer servicios de telecomunicaciones y radiodifusión, para el cumplimiento de sus fines y atribuciones; la medida legislativa restringe nuestro posibilidad real de acceder a la difusión cultural, tecnológica y científica, que tiene, como uno de sus fines dichas instituciones.

Si de la distribución del presupuesto estatal no se alcanza a dar presupuesto adicional para las instituciones de educación superior de carácter público, para proveer servicios de telecomunicaciones y radiodifusión, estaría justificado que no se hicieran dichas aportaciones adicionales. Lo que es anticonstitucional y anticonvencional es que de forma previa se determine la prohibición de asignación de presupuesto adicional para dicho objeto, con lo cual se obstaculiza el acceso real de los particulares al derecho social protegido.

Por lo anteriormente expuesto, respetuosamente, solicitamos se declare la inconstitucionalidad del artículo impugnado en el presente concepto de violación.

APARTADO DE MATERIA DE COMPETENCIA ECONÓMICA Y LA VIOLACIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS QUE SE

RELACIONAN CON ÉSTA.

OCTAVO. Diversas normas del Decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 2014, violan nuestros derecho a la libre competencia y de las audiencias. En este concepto de violación se desarrollara temáticamente la violación a nuestro derecho.

Aspectos generales de la violación en relación al derecho a la libre competencia y concurrencia.

La Constitución, en el artículo 28, impone la obligación general al Congreso de la Unión de expedir leyes que permitan, promuevan y protejan la libre competencia-concurrencia; la prohibición de crear normas que fomenten monopolios y oligopolios, castigando severamente dichas conductas. El legislador no puede ir en contra de dicho mandato fundamental.

El artículo 28 constitucional es una norma de resultado, encaminada a generar una economía de libre mercado.

Por la bilateralidad68 de la regulación normativa de la conducta, el artículo 28 constitucional, otorga, a los oferentes y consumidores de cualquier actividad industrial y mercado, el derecho a gozar de condiciones de libre competencia y concurrencia, ya que existe la correlativa prohibición para el Estado de no crear monopolios, ni oligopolios e incluso existe la obligación de castigarlos severamente. El texto fundamental es el siguiente:

67 Caso Escher y Otros vs. Brasil, Sentencia de 6 de julio de 2009 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Párrafo 129. 68 A cada derecho le corresponde la correlativa prohibición de incumplimiento, esa correlación es la esencia misma de la regulación jurídica de las conductas. En términos de Luigi Ferrajoli, la prohibición contenida en el artículo 28 Constitucional es la garantía primaria del derecho a la libre concurrencia y competencia en los mercados.

54

de 128

Artículo 28En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, la (sic) prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a ls (sic) prohibiciones a título de protección a la industria.

En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí o para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social. (Énfasis añadido)

Las normas secundarias que en este concepto se reclaman, violan nuestro derecho a la libre competencia en una economía de libre mercado, estos principios se prevén en el artículo 28, párrafo segundo:

Artículo 25. Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución.

El Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad económica nacional, y llevará al cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga esta Constitución.

En esa conducción de la economía nacional el estado tiene la prohibición de crear monopolios. El precepto constitucional que lo ordena es el siguiente:

Artículo 28. En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, la (las, sic DOF 03-02-1983) prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a ls (las, sic DOF 03-02-1983)prohibiciones a título de protección a la industria.

En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.

De la lectura del artículo anterior se encuentran las siguientes obligaciones para el Congreso de la Unión:

1) Sancionar o castigar las concentraciones de producto y por ende abstenerse de generar concentraciones de producto.

2) Sancionar todo acuerdo que evite la libre concurrencia o competencia y abstenerse de emitir actos que afecten la libre concurrencia.

3) Sancionar todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida en favor de una o varias personas y abstenerse de crear ventajas exclusivas en favor de una o varias personas.

55

de 128

Estas obligaciones son medios para lograr que los Monopolios no existan en el territorio nacional.

La constitución al obligar a sancionar las actividades anteriores (monopólicas) implícitamente prohíbe expedir leyes que permitan estos eventos, pues lo contrario implicaría violar los principios de los artículos 25 y 28 constitucionales.

En nuestro carácter de consumidor, la violación al mandato constitucional de mantener una economía de libre mercado se da por la imposibilidad de conseguir mejores servicios de telecomunicaciones y radiodifusión, en virtud de que solo pueden adquirir los servicios de los concesionarios que controlan el mercado. Nuestro derecho de consumidor se viola al impedirme tener más opciones de servicios, siendo estos públicos y de interés general.

El carácter de derechos humanos de la libre competencia y concurrencia, se ha reconocido por el Poder Judicial de la Federación en los siguientes criterios:

Época: Décima ÉpocaRegistro: 2002128Instancia: TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITOTipoTesis: Tesis AisladaFuente: Semanario Judicial de la Federación y su GacetaLocalización: Libro XIV, Noviembre de 2012, Tomo 3Materia(s): ConstitucionalTesis: I.3o.C.51 C (10a.)Pag. 1848

[TA]; 10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XIV, Noviembre de 2012, Tomo 3; Pág. 1848

CONSUMIDOR O USUARIO DE SERVICIOS FINANCIEROS. EL ACCESO AL MERCADO EN CONDICIONES DE LIBRE COMPETENCIA Y CONCURRENCIA, ES UN DERECHO HUMANO PROTEGIDO POR EL ARTÍCULO 28, PÁRRAFOS PRIMERO Y SEGUNDO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.

Una interpretación histórica y progresiva del artículo 28, párrafos primero y segundo, de la Constitución Federal, permite advertir que se parte del supuesto de que en el mercado, como espacio de intercambio mercantil, concurren numerosos propietarios o proveedores de mercancías o servicios frente a aquellos que necesitan esos bienes para satisfacer sus intereses, lo que evidencia que existen diferentes facetas de la libertad individual que se ven involucradas en el mecanismo del mercado, a saber, las que se refieren a libertades sustantivas, la autonomía decisional y la inmunidad frente a las intrusiones de factores que obliguen a elegir al consumidor de una manera y no de otra. La economía moderna configura al mercado como un espacio competitivo y la libertad de las personas en este ámbito tiene dos facetas: a) de oportunidad; y, b) de proceso de la libertad. La primera de ellas se refiere a la capacidad real de los individuos para conseguir cosas, en el que se centra la postura del consumidor y tiene un valor instrumental en la medida en que sólo puede elegir aquello que esté dentro de un "conjunto presupuestario", es decir, lo que realmente se puede conseguir dentro de lo que se ofrece; tiene una estrecha relación con el concepto de preferencias, esto es, la posibilidad de elección entre diversas opciones o alternativas cuya decisión se apoya en un conjunto de valores de los individuos y no únicamente en sus gustos. La segunda faceta hace referencia al procedimiento de decidir libremente por uno mismo, que implica la autonomía decisional de las elecciones a realizar, en tanto que una persona decide por sí misma y no otras por ella y la inmunidad frente a la interferencia de los demás. Entonces, el derecho a intervenir en el mercado para vender o adquirir mercancías libremente sin interferencia alguna debe realizarse sin que nadie se interponga , en condiciones de oportunidad y de libertad , que se justifica por los resultados o utilidades sociales que produce. Empero, los desequilibrios en el mercado existen ya sea que se aproveche una determinada ventaja comparativa o privilegio del productor por

56

de 128

lo cual se establecen parámetros de su corrección o atenuación. Entre esos desequilibrios están el monopolio, el oligopolio y las situaciones inherentes que descansan en el tipo, cantidad y calidad de la mercancía ofertada, incluso la idea de protección al ambiente; la intromisión en la selección y decisión por el consumidor para adquirir una mercancía o en aspectos en los que no existe real competencia, por regularse a favor del Estado la producción del bien o la prestación del servicio en que el margen de libertad del consumidor se acota aún más, pues no sólo corresponde al precio que puede definirse en función de sus alcances presupuestarios, sino de lo que el Estado permite que pueda ofrecerse en términos de competencia tanto cuando la restringe en su favor, como cuando se trata de actividades estratégicas o de interés público, que afectan, además, la libre concurrencia. Una forma de garantizar que la relación entre los usuarios de los servicios financieros y las instituciones respectivas pueda garantizar condiciones de profesionalismo, equidad y legalidad, son las normas de derechos humanos que se encuentran contenidas en el artículo 28 constitucional y en los tratados internacionales suscrito por el Estado Mexicano. El artículo 28, párrafos primero y segundo, de la Constitución Federal que reconoce un derecho humano del consumidor que tiene diversas facetas, pues por un lado establece una prohibición de existencia de monopolios, prácticas monopólicas, estancos y exenciones de impuestos, así como las prohibiciones a título de protección a la industria, en los términos previstos por las leyes. Por esa razón, se dispone que la ley castigará severamente y que debe ser perseguido con eficacia por las autoridades, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social. Con esa prohibición, lo que se reconoce implícitamente es un derecho humano de la persona en su vertiente de consumidor frente al abuso de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que impidan la libre competencia y la libre concurrencia en el mercado que tenga como finalidad generar una ventaja en perjuicio de las demás personas, determinadas o indeterminadas. Es decir, el Constituyente parte del hecho de que existe una desigualdad en el mercado que es necesario atemperar y sobre todo que debe protegerse al consumidor como una parte débil de la relación económica ante la situación de escasez de bienes o servicios o de claro predominio de los proveedores de servicios o propietarios de bienes o mercancías, que implique una afectación a su patrimonio como producto de esa relación asimétrica o desigual.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO

Amparo directo 105/2012. David Mulato Ramírez. 26 de marzo de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: José Luis Evaristo Villegas.

Época: Novena ÉpocaRegistro: 168514Instancia: CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITOTipo Tesis: JurisprudenciaFuente: Semanario Judicial de la Federación y su GacetaLocalización: Tomo XXVIII, Noviembre de 2008Materia(s): AdministrativaTesis: I.4o.A. J/65 Pag. 1211

[J]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXVIII, Noviembre de 2008; Pág. 1211

AGENTES ECONÓMICOS. SU CONCEPTO.

Tanto el derecho de defensa de la competencia nacional como el de la Comunidad Europea (como referencia por ser análoga a la legislación

57

de 128

mexicana, concretamente coincidente con los criterios jurisprudenciales de los tribunales) consideran agente económico a cualquier sujeto de derecho (persona física o jurídica) que ejerza de forma autónoma una actividad económica en el mercado. También lo han definido como toda entidad que ejerza una actividad económica, independientemente de su estatuto jurídico o de su modo de financiación. De acuerdo con lo anterior, debe entenderse por agente económico a aquellas personas que compiten y concurren en la producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios, mediante contratos, convenios, arreglos o combinaciones que pactan entre sí, de tal forma que su actividad repercute en los mercados y procesos de libre concurrencia, ya que dadas las ganancias o utilidades comerciales que obtienen, trascienden a la economía del Estado.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO

AMPARO EN REVISIÓN 479/2006. Yoli de Acapulco, S.A. de C.V. 18 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.Amparo en revisión 481/2006. Embotelladora Zapopan, S.A. de C.V. y otra. 18 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.Amparo en revisión 394/2006. Embotelladora La Victoria, S.A. de C.V. y otra. 18 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.Amparo en revisión 360/2006. Coca-Cola Femsa, S.A. de C.V. y otra. 18 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.Amparo en revisión 478/2006. The Coca-Cola Export Corporation. 18 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.

Violación a nuestros derechos de libre competencia y libre acceso a los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión, y de consumidor, porque la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión no es una ley convergente.

La Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 2014, viola nuestros derechos de libre competencia y libre acceso a los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión, y de consumidor, por ser contraria a lo dispuesto por el artículo cuarto transitorio del decreto de reformas constitucional publicado el 11 de junio de 2013, relativo al mandato de expedir una ley convergente.

La norma constitucional que se transgrede es la siguiente:

CUARTO. En el mismo plazo referido en el artículo anterior, el Congreso de la Unión deberá expedir un solo ordenamiento legal que regule de manera convergente, el uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes de telecomunicaciones, así como la prestación de servicios de radiodifusión y telecomunicaciones.

El citado precepto ordena al Congreso de la Unión a expedir un solo ordenamiento legal que regule de manera convergente el uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes de telecomunicación, y la prestación de servicios de radiodifusión y telecomunicaciones. El objetivo de la convergencia es abrir la competencia en los distintos servicios de las telecomunicaciones y radiodifusión, a través de un sistema único de concesiones, con la cual se puedan prestar todo tipo de servicios a través de sus redes.

El objeto de la ley convergente es regular las condiciones para la competencia en los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión, para ello se debe expedir una regulación con base en los servicios y no en la distinción de sectores.

58

de 128

Con la convergencia en la legislación de telecomunicaciones, el Congreso de la Unión debe regular las telecomunicaciones y radiodifusión como derechos humanos que constituyen un servicios públicos de interés general. Los sectores representan ámbitos en los que se debe establecer la competencia; esta distinción surgió por la existencia de dos leyes expedidas en distinto tiempo para regularlos: la Ley Federal de Radio y Televisión publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de enero de 1960, y la Ley Federal de Telecomunicaciones publicada en el mismo medio oficial el 7 de junio de 1995. Con la convergencia se pretende que los servicios sea la regulación en que se centre la ley, en razón de que con ello se protege al individuo. Fundamentalmente, la convergencia reconoce el desarrollo tecnológico y busca un uso racional y eficaz tanto de las telecomunicaciones como de la radiodifusión en el marco de su definición como servicios públicos, lo que, supone la tutela de derechos fundamentales y obligaciones que deben ser exigibles al Estado.

La distinción entre los sectores de telecomunicación y radiodifusión son validas, pero al establecer una regulación por sector tanto para la protección de derechos como para la competencia y la convergencia y no como lo establece la constitución por servicios, los elementos esenciales que estableció la constitución se ven vulnerados.

La Ley reclamada, en su artículo 1, reconoce la convergencia en los términos antes descritos, al señalar que su objeto es: “la prestación de los servicios públicos de interés general de telecomunicaciones y radiodifusión, y la convergencia entre éstos”. Por ello también la regulación de la concesión única. Las concesiones se otorgan en relación a los servicios, no en los sectores.

En la exposición de motivos de la “Iniciativa de decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos” presentada ante la H. Cámara de Diputados el 11 de marzo de 2013, por el Ejecutivo Federal y los Diputados Coordinadores de los Grupos Parlamentarios del PAN, PRI, PRD y PVEM, en relación con la facultad del Congreso de expedir una legislación convergente, se señala lo siguiente:

Asimismo, con el objeto de lograr la convergencia en los servicios en beneficio de los usuarios y maximizar el aprovechamiento de los recursos, se prevé en el artículo Cuarto transitorio que el Congreso de la Unión deberá emitir dentro del mismo plazo, un solo ordenamiento que regule de manera convergente el uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes de telecomunicaciones, de tal manera que se da cumplimiento al compromiso 44 del Pacto por México.

En el “Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales; de Comunicaciones y Transportes; de Radio, Televisión y Cinematografía y de Estudios Legislativos, con la opinión de las Comisiones de Gobernación y Justicia, respecto de la Minuta con Proyecto de Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de los artículos 6º, 7º, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de telecomunicaciones” del Senado de la República, se establece lo siguiente:

Esta colegisladora considera que para efectos del diseño de la legislación secundaria, se deberá tener presente que uno de los propósitos centrales de la reforma constitucional objeto de estudio es la consolidación de un régimen regulatorio plenamente convergente, es decir, que a partir de la entrada en vigor del presente decreto, se crean las condiciones para que todas las redes puedan prestar todos los servicios, es decir, México transitará a un ecosistema de redes que podrán prestar todo tipo de servicio.(Énfasis añadido)

Es anticonstitucional la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, por violar el mandato de ser una legislación convergente, en los siguientes casos:

59

de 128

Primero. En las medidas que impone el IFT a los agentes económicos preponderantes. Las medidas asimétricas deben ser convergentes en cuanto a los servicios, que garantizan nuestro derecho humano, como usuarios, a la información, libertad de expresión y de difusión.

Artículo 266. En lo que respecta al sector de radiodifusión el Instituto podrá imponer las siguientes medidas al agente económico preponderante:

I. Deberá permitir a los concesionarios de televisión restringida la retransmisión de su señal:

a) De manera gratuita y no discriminatoria;

b) Dentro de la misma zona de cobertura geográfica, y

c) En forma íntegra, simultánea y sin modificaciones, incluyendo la publicidad;

II. Para efectos de la fracción anterior, deberá permitir a los concesionarios de televisión restringida la retransmisión de su señal con la misma calidad de la señal que se radiodifunde.

No podrá participar por sí o a través de grupos relacionados con vínculos de tipo comercial, organizativo, económico o jurídico, en las licitaciones a que se refiere la fracción II del artículo Octavo Transitorio del Decreto.

El Instituto expedirá las reglas que prevean los casos en que se considerará que existe poder de mando o control como resultado de los vínculos de tipo de comercial, organizativo, económico o jurídico antes referidos.

En casos distintos al señalado en el párrafo anterior, someter a la autorización del Instituto su participación en la licitación de bandas de frecuencias de espectro radioeléctrico destinadas a la prestación de servicios de radiodifusión;

III. Entregar la contabilidad separada de los concesionarios de radiodifusión;

IV. Entregar al Instituto información de los sitios de transmisión, su ubicación y características técnicas;

V. Presentar anualmente al Instituto los planes de modernización de sus sitios de transmisión;

VI. La información a que se refieren las fracciones IV y V anteriores deberá entregarse en los términos que determine el Instituto, para conocer la operación y explotación de sus servicios de radiodifusión;

VII. Permitir a los concesionarios de radiodifusión el acceso y uso de su infraestructura pasiva bajo cualquier título legal, sobre bases no discriminatorias y sin sujetarlo a la adquisición de otros bienes y servicios. Los concesionarios que cuenten con 12 MHz o más de espectro radioeléctrico en la localidad de que se trate, no podrán acceder a la compartición de infraestructura referida en esta fracción;

VIII. Realizar una oferta pública de referencia a los concesionarios referidos en la fracción anterior, que contenga las condiciones, términos y tarifas aplicables a la compartición de infraestructura pasiva necesaria para la prestación del servicio de televisión radiodifundida concesionada;

IX. Informar al Instituto sobre la capacidad excedente de infraestructura pasiva para efecto de lo dispuesto en la fracción anterior;

X. Permitir que los usuarios utilicen cualquier equipo receptor que cumpla con las normas oficiales mexicanas;

XI. No restringir el acceso a la publicidad cuando ello implique el desplazamiento de sus competidores o la afectación a la libre concurrencia;

XII. En los contratos que documenten lo dispuesto en la fracción anterior, se deberán prever términos de mercado;

XIII. Publicar en su sitio de Internet y entregar al Instituto la información relativa a los diversos servicios de publicidad que ofrece en el servicio de televisión radiodifundida concesionada;

XIV. Abstenerse de aplicar un trato discriminatorio respecto de los espacios publicitarios ofrecidos en el servicio de televisión radiodifundida concesionada;

XV. En caso de que pretenda adquirir el control, administrar, establecer alianzas comerciales o tener participación accionaria directa o indirecta en otras empresas concesionarias de radiodifusión, deberá obtener autorización del Instituto;

XVI. Abstenerse de participar de manera directa o indirecta en el capital social, administración o control del agente económico preponderante en telecomunicaciones;

XVII. Abstenerse de participar directa o indirectamente en sociedades que lleven a cabo la producción, impresión, comercialización o distribución de

60

de 128

medios impresos de circulación diaria, ya sea local, regional o nacional, según lo determine el Instituto;

XVIII. Proveer servicios observando los niveles mínimos de calidad que establezca el Instituto. Estos niveles se revisarán cada dos años;

XIX. Abstenerse de establecer barreras técnicas, contractuales o de cualquier naturaleza, que impidan u obstaculicen a otros concesionarios competir en el mercado;

XX. Abstenerse de contratar en exclusiva derechos para radiodifundir eventos deportivos con altos niveles esperados de audiencia a nivel nacional, para lo cual deberá el Instituto emitir un listado cada dos años en el que señale las razones por las que considera que dicha abstención generará competencia efectiva en el sector de la radiodifusión;

XXI. Abstenerse de participar, sin autorización del Instituto, en acuerdos con otros agentes económicos para la adquisición de derechos de transmisión de contenidos audiovisuales para ser radiodifundidos con la finalidad de mejorar los términos de dicha adquisición;

XXII. Los concesionarios de televisión restringida podrán solicitar al agente económico preponderante en el sector de la radiodifusión que se entreguen por otros medios, las señales a que se refiere la fracción I de este artículo, siempre y cuando tenga por objeto optimizar la retransmisión y paguen a dicho agente la contraprestación correspondiente a dicha entrega a precios de mercado;

XXIII. Sólo podrá participar o permanecer en clubes de compra de contenidos audiovisuales radiodifundidos o cualquier figura análoga, con autorización del Instituto, siempre y cuando la compra no tenga efectos anticompetitivos, y

XXIV. Aquellas medidas específicas adicionales que el Instituto considere necesarias para prevenir posibles afectaciones a la competencia.

El Pleno del Instituto deberá emitir un dictamen en el que se establezca como mínimo:

a) La posible afectación a la competencia económica que se pretende corregir, y

b) La razonabilidad de las medidas con relación a dicha afectación.

Artículo 267. En lo que respecta al sector de telecomunicaciones el Instituto podrá imponer las siguientes medidas al agente económico preponderante:

I. Someter anualmente a la aprobación del Instituto las ofertas públicas de referencia para los servicios de: a) interconexión, la que incluirá el proyecto de convenio marco de interconexión y lo dispuesto en el artículo 132, b) usuario visitante, c) compartición de infraestructura pasiva, d) desagregación efectiva de la red pública de telecomunicaciones local, e) accesos, incluyendo enlaces, y f) servicios de reventa mayorista sobre cualquier servicio que preste de forma minorista;

II. Presentar para la autorización del Instituto las tarifas que aplica: i) a los servicios que presta al público ii) a los servicios intermedios que presta a otros concesionarios, y iii) a su operación de manera desagregada e individual a efecto de impedir subsidios cruzados entre servicios o esquemas que desplacen a la competencia. A tal efecto:

a) Deberá someter junto con la solicitud de autorización de las tarifas al público, los paquetes comerciales, promociones y descuentos, y desagregar el precio de cada servicio. No se podrá comercializar o publicitar los servicios en medios de comunicación, sin la previa autorización del Instituto.

El Instituto deberá asegurarse que las tarifas al público puedan ser replicables por el resto de los concesionarios. Para tal efecto, el Instituto deberá elaborar y hacer público el dictamen de autorización de las tarifas.

Dicho dictamen deberá analizar los costos que imputa el agente económico preponderante al resto de los concesionarios y los que se aplica a sí mismo, a fin de evitar que la propuesta comercial tenga como objeto o efecto desplazar a sus competidores;

b) Las tarifas de los servicios intermedios que provea a otros concesionarios deberán ser iguales o menores a aquellas que aplica o imputa a su operación, excepto en las casos en que esta Ley disponga algo distinto. No podrá imputarse tarifas distintas a las que tenga autorizadas ante el Instituto. El Instituto emitirá un dictamen a fin de evitar subsidios cruzados, depredación de precios o prácticas anticompetitivas;

III. Presentar anualmente información sobre su: i) topología de red alámbrica, inalámbrica y la relativa a la banda ancha, incluyendo los planes de modernización o crecimiento, ii) centrales y demás elementos de infraestructura que determine el Instituto, para lo cual deberá detallar, entre

61

de 128

otros, elementos físicos y lógicos, su ubicación por medio de coordenadas geo-referenciadas, especificaciones técnicas, jerarquía, funcionalidades y capacidades;

IV. Permitir la interconexión e interoperabilidad entre concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones en cualquier punto factible, independientemente de donde se ubiquen, y provisionar las capacidades de interconexión en los términos en que le sean solicitados.

La interconexión para la terminación de llamadas y de mensajes cortos en sus redes se otorgará en los términos que establece esta Ley;

V. Respecto de los servicios de telecomunicaciones que se originan o terminan dentro de su red, no podrá ofrecer a sus usuarios condiciones comerciales, de calidad y precio, diferentes a aquellos que se originen en la red de un tercero y terminen en su red, o se originen en su red y terminen en la red de otro concesionario;

VI. No podrán discriminar entre el tráfico de su propia red y el tráfico de los demás concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones;

VII. Proveer servicios observando los niveles mínimos de calidad que establezca el Instituto. Estos niveles se revisarán cada dos años;

VIII. No establecer obligaciones, penas convencionales o restricciones de cualquier tipo en los convenios que celebre, que tengan como efecto inhibir a los consumidores a elegir a otro proveedor de servicios;

IX. Proporcionar al Instituto información contable separada por servicio, de forma detallada, que contendrá el desglose del catálogo de cuentas de todas las empresas del agente, en la que se reflejarán, en su caso, los descuentos implícitos y los subsidios cruzados.

La contabilidad separada deberá ajustarse a la regulación y metodologías que al efecto establezca el Instituto y deberá basarse en estándares internacionales;

X. Ofrecer y proveer los servicios a los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones en los mismos términos, condiciones y calidad que se ofrece a sí mismo.

A tal efecto deberá atender las solicitudes y provisionar los servicios de telecomunicaciones a sus competidores en el mismo tiempo y forma en que lo hace respecto de su operación, bajo el principio el primero en solicitar es el primero en ser atendido. El Instituto estará facultado para determinar los mecanismos que aseguren el cumplimiento de esta obligación, incluyendo los tiempos de entrega e instalación;

XI. Permitir que los usuarios utilicen cualquier equipo terminal que cumpla con los estándares establecidos por el Instituto, el cual emitirá reglas para garantizar la no exclusividad, portabilidad e interoperabilidad de los mismos; y abstenerse de bloquear los equipos terminales a fin de que puedan usarse en otras redes;

XII. Todos los servicios o bienes empaquetados podrán ser adquiridos por los usuarios o competidores de forma individual y desagregada;

XIII. No podrá imponer condiciones que inhiban la portabilidad del número telefónico, para lo cual, a solicitud del usuario, en caso de haberse comercializado otros bienes y servicios, estos deberán individualizarse y facturarse de forma independiente;

XIV. Los servicios de facturación y cobranza que preste a terceros deberán otorgarse de forma no discriminatoria, con respecto de terceros y de aquellos que presta a su operación;

XV. Desglosar de manera individual y suficiente en las facturas que expida, cada uno de los servicios que presta, con el objeto de conocer las tarifas o precios aplicables a cada uno de ellos;

XVI. Abstenerse de establecer barreras técnicas o de cualquier naturaleza, que impidan el establecimiento de infraestructura de telecomunicaciones o el suministro de servicios de telecomunicaciones de otros concesionarios con redes públicas de telecomunicaciones;

XVII. Prestar servicios de medición, tasación, facturación y cobranza de servicios prestados a sus usuarios, por parte de otros concesionarios en condiciones no discriminatorias y proporcionar la información necesaria y precisa para la facturación y cobro respectivos;

XVIII. Actuar sobre bases no discriminatorias al proporcionar información de carácter comercial respecto de sus suscriptores, a filiales, subsidiarias o terceros, sin perjuicio de lo establecido en la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares;

XIX. En materia de adquisiciones gubernamentales por parte de dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, estatal o municipal, del Distrito Federal, de los otros poderes federales o de organismos autónomos, deberá:

a) Ofrecer tarifas correspondientes a todos los servicios de manera desagregada e individualizada y, en su caso, autorizadas por el Instituto, y

62

de 128

b) En los casos en que los demás concesionarios no cuenten con infraestructura en determinadas localidades y requieran la contratación de la provisión de determinados servicios intermedios, entre ellos enlaces, por parte del agente económico, se deberá establecer un sistema de seguimiento en la provisión de dichos servicios entre el órgano gubernamental respectivo, el concesionario que deba prestarle el servicio, el agente económico preponderante y el Instituto. En este caso, las bases de licitación deberán contener obligaciones mínimas a cargo del agente económico preponderante, a las que deberá dar seguimiento preciso el Instituto, y

XX. Aquellas medidas adicionales que a juicio del Instituto sean necesarias para prevenir prácticas monopólicas o promover la competencia.

Todos los servicios de interconexión serán obligatorios para el agente económico preponderante en telecomunicaciones.

Para efectos de este artículo, cuando se haga referencia a los servicios que se presta el agente económico preponderante a sí mismo o a su operación, se entenderá que incluye aquellos servicios que preste a subsidiarias, filiales, afiliadas o cualquier otra persona que forme parte del agente económico.

Las medidas a que se refiere este artículo, incluyendo, en su caso, sus modificaciones, la información presentada y las metodologías, deberán inscribirse en el Registro Público de Telecomunicaciones y publicarse en la página de Internet del Instituto en la fecha de su expedición.

Segundo. En cuanto a las obligaciones que impone el IFT a los agentes económicos preponderantes en el sector de telecomunicaciones en materia de desagregación de la red pública de telecomunicaciones local:

Artículo 269. El Instituto podrá imponer al agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones las siguientes obligaciones específicas en materia de desagregación de la red pública de telecomunicaciones local:

I. Permitir a otros concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones el acceso de manera desagregada a elementos, infraestructuras de carácter activo y pasivo, servicios, capacidades y funciones de sus redes sobre tarifas individuales no discriminatorias que no excedan de aquellas fijadas por el Instituto.

El acceso deberá otorgarse al menos, en los mismos términos y condiciones que se ofrece a sí mismo, sus filiales o subsidiarias u otras empresas del mismo grupo de interés económico.

Para efectos de lo anterior se considerarán elementos de la red pública de telecomunicaciones local, las centrales de cualquier tipo y jerarquía, radio-bases, equipos, sistemas maestros, sistemas de prueba, el acceso a funcionalidades de la red y los demás elementos de red que sean necesarios para que la prestación de los servicios se proporcione, al menos, en la misma forma y términos en que lo hace el agente económico preponderante;

II. Ofrecer cualquier tipo de servicio de acceso a la red pública de telecomunicaciones local, al circuito físico que conecta el punto de conexión terminal de la red en el domicilio del usuario a la central telefónica o instalación equivalente de la red pública de telecomunicaciones local desde la cual se presta el servicio al usuario; y al circuito físico que conecta el punto de terminación de dicha red en el domicilio del usuario a un punto técnicamente factible entre el domicilio del usuario final y la central telefónica o instalación equivalente de la red pública de telecomunicaciones local desde la cual se presta el servicio al usuario; ya sea que se solicite servicio completamente desagregado, servicio compartido, compartido sin servicio telefónico básico, transferencia de datos, o cualquiera que la tecnología permita y que acuerde con el concesionario interesado, o lo determine el Instituto;

III. Someter a la aprobación del Instituto, a más tardar el 30 de junio de cada año, las ofertas públicas de referencia para la compartición de infraestructura pasiva y desagregación de la red pública de telecomunicaciones local.

El Instituto someterá la oferta o las ofertas respectivas a consulta pública durante un plazo de treinta días naturales. Terminada la consulta el Instituto contará con cuarenta y cinco días hábiles para aprobar, y en su caso, modificar la oferta respectiva, plazo dentro del cual dará vista a dicho agente para que manifieste lo que a su derecho convenga.

63

de 128

La oferta de que se trate deberá entrar en vigor y publicarse a través de la página del Instituto dentro de los primeros quince días del mes de diciembre de cada año.

La oferta respectiva permanecerá vigente por el año siguiente y deberá ser actualizada en caso de que el agente económico preponderante ofrezca, aplique o facture a concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones nuevas condiciones, coberturas o tecnologías;

IV.Realizar a su costa la creación, desarrollo y la implantación de procesos, sistemas, instalaciones y demás medidas que resulten necesarias para permitir la provisión eficiente y en condiciones de competencia de los elementos y servicios de desagregación a los demás concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones que determine el Instituto. Entre otros elementos y servicios, se incluirán los relativos a reporte de fallas, coubicación dentro y fuera de la central de la red del agente económico preponderante, establecimiento de niveles de calidad del servicio, procesos de facturación, pruebas y homologación de equipos, estándares operativos y procesos de mantenimiento.

Para la definición de las medidas a que se refiere el párrafo anterior y garantizar su debida ejecución, el Instituto establecerá grupos de trabajo a los que deberán integrarse el agente económico preponderante y los demás concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones que señale el Instituto. Adicionalmente, los grupos de trabajo atenderán tareas relativas a la definición de los procesos para el monitoreo de las medidas impuestas por el Instituto, tecnología a ser utilizada, topología, niveles de calidad de servicios y creación de reportes de desempeño sobre factores operativos, económicos, administrativos, comerciales y técnicos asociados.

El Instituto emitirá las reglas de instalación y operación de los grupos de trabajo y resolverá de manera expedita las diferencias entre sus miembros. Para los asuntos previstos en las reglas mencionadas, el Instituto podrá auxiliarse con la contratación de un tercero con probada experiencia;

V. Permitir que otros concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones puedan acceder, entre otros, a los medios físicos, incluyendo la fibra óptica, técnicos y lógicos de la red pública de telecomunicaciones local perteneciente al agente económico preponderante, de conformidad con las medidas que le imponga el Instituto para que dicho acceso sea efectivo.

Las medidas a que se refiere el párrafo anterior deberán considerar como insumo esencial todos los elementos necesarios para la desagregación efectiva de la red pública de telecomunicaciones local. En particular, los concesionarios podrán elegir los elementos de la red local que requieran del agente preponderante y el punto de acceso a la misma. Las citadas medidas podrán incluir la regulación de precios y tarifas, condiciones técnicas y de calidad, así como su calendario de implantación con el objeto de procurar la cobertura universal y el aumento en la penetración de los servicios de telecomunicaciones;

VI.Permitir el acceso de otros concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones a los recursos esenciales de su red, con base en el modelo de costos que determine el Instituto, mismo que deberá promover la competencia efectiva y considerar las mejores prácticas internacionales, las asimetrías naturales de las redes y la participación en el sector de cada concesionario. El agente económico preponderante no podrá imponer a los otros concesionarios de dichas redes públicas términos y condiciones menos favorables que los que se ofrece a sí mismo, a sus filiales y subsidiarias y a las empresas que formen parte del mismo grupo de interés económico;

VII. El Instituto podrá intervenir de oficio para garantizar que en el acceso desagregado a que se refiere este artículo existan condiciones de no discriminación, competencia efectiva en el sector de telecomunicaciones, eficacia económica y un beneficio máximo para los usuarios finales, y

VIII. Aquellas medidas adicionales que a juicio del Instituto sean necesarias para garantizar la desagregación efectiva.

Es evidente que la regulación asimétrica resultado de la preponderancia es ineficaz en el caso de la radiodifusión, las medidas que se le imponen son en muchos casos obligaciones generales establecidas en la propia constitución a todos los prestadores de servicios de Radiodifusión, como es el caso de la

64

de 128

retransmisión de su señal para concesionarios de televisión restringida. Del mismo modo se establece como una medida asimétrica la prohibición que ya expresamente la constitución estableció en su participación en las nuevas licitaciones de espectro radioeléctrico. Y al no establecer una regulación convergente por servicios deja al margen servicios del televisión restringida a favor de los derechos fundamentales consagrados el articulo 6 y 7 de la constitución y la búsqueda de competencia y libre concurrencia expresamente tuteladas en nuestro favor en el artículo 28 de nuestra Carta Magna.

Por lo anteriormente expuesto, respetuosamente, solicitamos a este H. Juzgado de Distrito declare la anticonstitucionalidad de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 2014, y son otorgue el Amparo y Protección de la Justicia de la Unión.

Violación a nuestros derechos de libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión, libre competencia y libre acceso a los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión, y de consumidor por ordenarse la declaración de agentes preponderantes por sector y no por servicio.

Los artículos 3, fracción XVLI, 15, fracciones XX y XXII, 119, 120, 131, 144, párrafo tres, 177, fracción VII, 206, 208, 262, último párrafo, 263, 265, 266, fracciones XVI y XXII, 267, párrafos primero y antepenúltimo, 269, 270, 271, 272, 273, 274, 275, párrafo tres, 277, 284 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y los siguientes artículos transitorios del decreto de reformas del 14 de julio de 2014: noveno, décimo, párrafo tres, décimo primero, inciso a., décimo segundo, párrafos dos y tres y fracciones IV, VI, VIII y X, cuadragésimo y cuadragésimo quinto, del Decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, publicado el 14 de julio de 2014 en el Diario Oficial de la Federación, violan nuestros derechos de libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión, libre competencia y libre acceso a los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión, y de consumidor por ser contrarios a los artículos 6º, B, fracciones I, II y III, 7º, 28, segundo y octavo transitorio, fracciones III y IV del decreto de reformas constitucionales publicado el 11 de junio de 2013, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, relativos a la facultad del Instituto Federal de Telecomunicaciones para declarar agentes preponderantes por servicio.

Las normas constitucionales que se transgreden, son las siguientes:

Artículo 6o.

(Tercer párrafo) El Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e internet. Para tales efectos, el Estado establecerá condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos servicios.

…

B. En materia de radiodifusión y telecomunicaciones:

I. El Estado garantizará a la población su integración a la sociedad de la información y el conocimiento, mediante una política de inclusión digital universal con metas anuales y sexenales.

II. Las telecomunicaciones son servicios públicos de interés general, por lo que el Estado garantizará que sean prestados en condiciones de competencia,

65

de 128

calidad, pluralidad, cobertura universal, interconexión, convergencia, continuidad, acceso libre y sin injerencias arbitrarias.

III. La radiodifusión es un servicio público de interés general, por lo que el Estado garantizará que sea prestado en condiciones de competencia y calidad y brinde los beneficios de la cultura a toda la población, preservando la pluralidad y la veracidad de la información, así como el fomento de los valores de la identidad nacional, contribuyendo a los fines establecidos en el artículo 3o. de esta Constitución.

Artículo 7o. Es inviolable la libertad de difundir opiniones, información e ideas, a través de cualquier medio. No se puede restringir este derecho por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares, de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios y tecnologías de la información y comunicación encaminados a impedir la transmisión y circulación de ideas y opiniones.

Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni coartar la libertad de difusión, que no tiene más límites que los previstos en el primer párrafo del artículo 6o. de esta Constitución. En ningún caso podrán secuestrarse los bienes utilizados para la difusión de información, opiniones e ideas, como instrumento del delito.

Artículo 28. …

(Párrafo 2) En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí o para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.(Énfasis añadido)

(Párrafo 16) El Instituto Federal de Telecomunicaciones será también la autoridad en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, por lo que en éstos ejercerá en forma exclusiva las facultades que este artículo y las leyes establecen para la Comisión Federal de Competencia Económica y regulará de forma asimétrica a los participantes en estos mercados con el objeto de eliminar eficazmente las barreras a la competencia y la libre concurrencia; impondrá límites a la concentración nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la propiedad cruzada que controle varios medios de comunicación que sean concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica, y ordenará la desincorporación de activos, derechos o partes necesarias para asegurar el cumplimiento de estos límites, garantizando lo dispuesto en los artículos 6o. y 7o. de esta Constitución.

Del decreto de reformas constitucionales publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013:


La ley establecerá que las concesiones serán únicas, de forma que los concesionarios puedan prestar todo tipo de servicios a través de sus redes, siempre que cumplan con las obligaciones y contraprestaciones que les imponga el Instituto Federal de Telecomunicaciones y en su caso, las contraprestaciones correspondientes.

El Instituto Federal de Telecomunicaciones, una vez que haya determinado los concesionarios que tienen el carácter de agente económico preponderante en términos de la fracción III del artículo Octavo Transitorio de este Decreto,

66

de 128

establecerá, dentro de los sesenta días naturales siguientes, mediante lineamientos de carácter general, los requisitos, términos y condiciones que los actuales concesionarios de radiodifusión, telecomunicaciones y telefonía deberán cumplir para que se les autorice la prestación de servicios adicionales a los que son objeto de su concesión o para transitar al modelo de concesión única, siempre que se encuentren en cumplimiento de las obligaciones previstas en las leyes y en sus títulos de concesión. La autorización a que se refiere este párrafo podrá otorgarse a los agentes económicos preponderantes sólo cuando se encuentren en cumplimiento de las medidas que se les hayan impuesto conforme a lo previsto en las fracciones III y IV del artículo Octavo Transitorio de este Decreto. El Instituto deberá resolver sobre la procedencia o improcedencia de las autorizaciones a que se refiere este párrafo dentro de los sesenta días naturales siguientes a la presentación de las solicitudes respectivas y, en el primer caso, determinará las contraprestaciones correspondientes.

OCTAVO. Una vez constituido el Instituto Federal de Telecomunicaciones conforme a lo dispuesto en el artículo Sexto Transitorio, deberá observarse lo siguiente:

III. El Instituto Federal de Telecomunicaciones deberá determinar la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones, e impondrá las medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales. Dichas medidas se emitirán en un plazo no mayor a ciento ochenta días naturales contados a partir de su integración, e incluirán en lo aplicable, las relacionadas con información, oferta y calidad de servicios, acuerdos en exclusiva, limitaciones al uso de equipos terminales entre redes, regulación asimétrica en tarifas e infraestructuras de red, incluyendo la desagregación de sus elementos esenciales y, en su caso, la separación contable, funcional o estructural de dichos agentes.

Para efectos de lo dispuesto en este Decreto, se considerará como agente económico preponderante, en razón de su participación nacional en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones, a cualquiera que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas, de acuerdo con los datos con que disponga el Instituto Federal de Telecomunicaciones.

Las obligaciones impuestas al agente económico preponderante se extinguirán en sus efectos por declaratoria del Instituto Federal de Telecomunicaciones una vez que conforme a la ley existan condiciones de competencia efectiva en el mercado de que se trate.

IV. El Instituto Federal de Telecomunicaciones, en un plazo no mayor a ciento ochenta días naturales contados a partir de su integración, establecerá las medidas que permitan la desagregación efectiva de la red local del agente preponderante en telecomunicaciones de manera que otros concesionarios de telecomunicaciones puedan acceder, entre otros, a los medios físicos, técnicos y lógicos de conexión entre cualquier punto terminal de la red pública de telecomunicaciones y el punto de acceso a la red local pertenecientes a dicho agente. Estas medidas también serán aplicables al agente económico con poder sustancial en el mercado relevante de servicios al usuario final.(Énfasis añadidos)

La reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013, prevé la creación del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), como órgano autónomo, que tiene como atribuciones, entre otras, ser “autoridad en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, por lo que en éstos ejercerá en forma exclusiva las facultades que el artículo 28 constitucional y las leyes establecen para la Comisión Federal de Competencia Económica y regulará de forma asimétrica a los participantes en estos mercados con el objeto de eliminar eficazmente las barreras a la competencia y a la libre concurrencia.” (artículo 28, párrafo 16, constitucional).

Con la reforma constitucional mencionada se introduce al sistema jurídico mexicano el término: preponderancia, como medida oportuna y expedita para

67

de 128

fomentar la competencia en los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión. La introducción del concepto tiene por objeto los siguientes fines:

1. Aumentar la eficiencia regulatoria y disminuir el posible daño que la falta de competencia efectiva causa al usuario de determinado servicio de telecomunicaciones o radiodifusión;

2. Dotar al regulador de un instrumento adicional al de Poder Sustancial de Mercado (PSM), del que se desprende regulación asimétrica en beneficio de los usuarios por el simple hecho de encontrar que 50% o más de la provisión de un servicio se encuentra en manos de un solo proveedor. No hace falta prueba adicional y su aplicación es automática ante dicho escenario.

3. Reconocer una realidad monopólica en la prestación de estos servicios en México y, al ser reconocidos estos como condiciones para el ejercicio de los derechos fundamentales a la información o a la libertad de expresión, producir una herramienta que permita al Estado la su exigibilidad.

En este sentido, no es una medida sustituta del poder sustancial de mercado (ni éste del primero) puesto que sus procedimientos, temporalidad e incluso condiciones de aplicación son radicalmente distintos.

El artículo octavo transitorio del decreto de reforma citado, confiere la atribución al Instituto Federal de Telecomunicaciones para determinar la existencia de agentes económicos preponderantes, que en relación con el artículo cuarto transitorio de ese decreto, señala la temporalidad para que, por una sola vez, se realice la determinación de agentes preponderantes, esto se desprende del siguiente texto: “una vez que haya determinado los concesionarios que tienen el carácter de agente económico preponderante”.

La facultad es provisional, por ello no se reguló en el artículo 28 constitucional sino en las normas transitorias del decreto de reforma constitucional.

La declaración de agentes económicos preponderantes, busca la apertura de los mercados a través de someter a una regulación asimétrica a las empresas con más del 50% de participación nacional en la prestación de los servicios de telecomunicación y radiodifusión, con ello se satisface la demanda de la sociedad de una democratización de medios. Una vez que la apertura de esos mercados conduzca a que ninguna empresa rebase ese porcentaje de participación, el Instituto Federal de Telecomunicaciones conservará la facultad en materia de competencia económica para declarar agentes económicos con poder sustancial en el mercado relevante, con fundamento en que la Ley Federal de Competencia Económica. Al respecto, en la “Iniciativa de decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos” presentada ante la H. Cámara de Diputados el 11 de marzo de 2013, por el Ejecutivo Federal y los Diputados Coordinadores de los Grupos Parlamentarios del PAN, PRI, PRD y PVEM, se prevé lo siguiente:

Se regulará a cualquier operador dominante en telefonía y servicios de datos para generar competencia efectiva en las telecomunicaciones y eliminar barreras a la entrada de otros operadores, incluyendo tratamientos asimétricos en el uso de redes y determinación de tarifas, regulación de la oferta conjunta de dos o más servicios y reglas de concentración, conforme a las mejores prácticas internacionales.

La declaración de preponderancia la realiza el Instituto Federal de Telecomunicaciones en una sola ocasión, así se señala en el “Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales; de Comunicaciones y Transportes; de Radio, Televisión y Cinematografía y de Estudios Legislativos, con la opinión de las Comisiones de Gobernación y Justicia, respecto de la Minuta con

68

de 128

Proyecto de Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de los artículos 6º, 7º, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de telecomunicaciones” del Senado de la República, en el cual se establece lo siguiente:

La determinación de agentes económicos preponderantes está supeditada a la instalación del Instituto Federal de Telecomunicaciones, ya que se requiere al nuevo órgano con el cúmulo de sus atribuciones para realizar las investigaciones necesarias que le permitan determinar y encuadrar en los supuestos previstos por la reforma constitucional a los agentes preponderantes, lo cual no puede ser, ex ante…”

En la fracción IV del artículo octavo transitorio citado, se prevé que el Instituto Federal de Telecomunicaciones tendrá un plazo no mayor a 180 días naturales, contados a partir de su integración para establecer las medidas que permitan la desagregación efectiva de la red local del agente preponderante en los servicios de telecomunicaciones; las obligaciones impuestas a los agentes económicos preponderantes se extinguirán por declaratoria del propio Instituto, una vez que existan condiciones de competencia efectiva en los servicios respectivos; la regulación asimétrica terminará una vez que el mercado se estabilice. Esto confirma la temporalidad de la atribución del Instituto Federal de Telecomunicaciones para declarar agentes preponderantes.

La reforma constitucional faculta al Instituto Federal de Telecomunicaciones para determinar a los agentes económicos preponderantes a fin de generar una competencia efectiva en telecomunicaciones (en sentido lato) y eliminar barreras a la entrada de otros operadores. Una vez logrado esto se extingue su atribución, pero permanece la de declarar a los agentes con poder sustancial en el mercado relevante.

Es anticonstitucional el último párrafo del artículo 262 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, que establece: “El Instituto está facultado para declarar en cualquier momento agentes económicos preponderantes en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión”, porque concede la atribución permanentemente y no transitoriamente, por una sola vez, como se desprende de los preceptos constitucionales. Esto no implica que sea anticonstitucional la regulación de la preponderancia en la ley, ya que es necesario en virtud de que se debe prever la regulación asimétrica de los agentes que hayan sido declarados preponderantes.

Con la lectura del proceso de reforma constitucional, resulta evidente que el autor de la reforma constitucional generó un régimen excepcional y transitorio para atender a una situación histórica: la necesidad de regular a determinados agentes que habían logrado amasar grandes porcentajes en los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, estableciendo fuertes restricciones al ejercicio de sus libertades en aras de beneficiar a los usuarios. Una habilitación permanente al Instituto es violatoria de los fines buscados por el artículo 25 constitucional, que prescribe:

Artículo 25. Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, mediante la competitividad, el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución. La competitividad se entenderá como el conjunto de condiciones necesarias para generar un mayor crecimiento económico, promoviendo la inversión y la generación de empleo.

Al facultar al Instituto para que sancione con la regulación asimétrica generada por el régimen de preponderancia el crecimiento de un agente económico a más del 50% del sector sin demostrar que ello genera un daño a la competencia y, con ello, al suscrito como usuario final —finalidad buscada por el

69

de 128

artículo Octavo Transitorio citado— se transgrede frontalmente el artículo 25 constitucional, pues se genera un mecanismo que desincentiva el crecimiento económico, la inversión y la generación del empleo.

Con esta disposición el legislador ha diseñado un mecanismo contrario al mandato de competitividad perseguido por el autor de la reforma constitucional y por lo tanto violatoria de nuestros derechos de competencia y libre acceso a los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión, y de consumidor.

La reforma constitucional del 11 de junio de 2013, a los artículos 6o., 7o., 27, 28, 73, 78, 94 y 105 surge a partir de la necesidad de regular la Radiodifusión y las Telecomunicaciones y la competencia y la libre concurrencia en los mercados en general, buscando combatir los monopolios y prácticas monopólicas de todo tipo en el marco de los derechos fundamentales. El legislador asumió la necesidad de reconocer que: “Toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión” (segundo párrafo del artículo 6º constitucional). Derechos que nos son violados.

Con este propósito y con el fin de garantizar dichos derechos reconoció a la Radiodifusión y a las Telecomunicaciones como derechos humanos y servicios públicos de interés general (artículo 6º, tercer párrafo y B, fracciones II y III, de la Constitución), pues están de por medio los derechos humanos de acceso a la información plural y oportuna, libertad de expresión, y acceso a las tecnologías de la información y comunicación.

El objeto de la ley convergente es regular las condiciones para garantizar nuestro derecho a la competencia en los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión, para ello se debe expedir una regulación con base en los servicios y no en la distinción de sectores.

La regulación por sectores permitirá acuerdos entre empresarios de servicios en contra de la competencia y la libre ocurrencia. Es por ello que el servicio de televisión restringida que constituye el 50% del acceso a contenidos de televisión abierta ha quedado sin regulación.

La reforma constitucional faculta al Instituto Federal de Telecomunicaciones para determinar a los agentes económicos preponderantes a fin de generar una competencia efectiva en telecomunicaciones y radiodifusión, y eliminar barreras a la entrada de otros operadores.

La conceptualización de la prestación de servicios divididos en sectores, tiene como antecedente la existencia de dos leyes expedidas en distinto tiempo para regular esos ámbitos que eran considerados separados y distintos: la Ley Federal de Radio y Televisión publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de enero de 1960, y la Ley Federal de Telecomunicaciones publicada en el mismo medio oficial el 7 de junio de 1995. Estas leyes constituían un marco jurídico no convergente. El mandato constitucional que prevé el texto constitucional desde la reforma del 11 de junio de 2013, que obliga al Congreso de la Unión a “expedir un solo ordenamiento legal que regule… la prestación de servicios de radiodifusión y telecomunicaciones.”, no fue respetado en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión porque en él se imponen restricciones a las posibles declaratorias de dominancia basada en la división de sectores que la Constitución ordena eliminar.

Existe una aparente contradicción en la regla que concede la atribución al Instituto Federal de Telecomunicaciones para declarar agentes económicos preponderantes, en relación a si es por sector o por servicio.

70

de 128

El párrafo primero de la fracción III del artículo octavo transitorio citado, prevé que la facultad de determinar agentes económicos preponderantes es en los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, el texto es el siguiente:

El Instituto Federal de Telecomunicaciones deberá determinar la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones,… (Énfasis añadido)

Lo anterior se puede interpretar en el sentido de que la preponderancia debió determinarse respecto de cada “sector” (en el conjunto de sus servicios), o en relación a la prestación de cada uno de los “servicios” (de ambos sectores).

A fin de determinar la interpretación constitucionalmente válida de esta disyuntiva, resulta indispensable analizar los párrafos siguientes de la misma fracción del artículo octavo transitorio. En este sentido, optar por la preponderancia “por sector” sería contradictorio con el párrafo segundo de la citada fracción, en el que se prevé la declaración de agentes económicos preponderantes con base en los diferentes servicios de radiodifusión y telecomunicaciones; el texto es el siguiente:

Para efectos de lo dispuesto en este Decreto, se considerará como agente económico preponderante, en razón de su participación nacional en la prestación de servicios de radiodifusión o telecomunicaciones, a cualquiera que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas, de acuerdo con los datos con que disponga el Instituto Federal de Telecomunicaciones.(Énfasis añadido)

Se dice sin equívocos: “en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones”, no de los sectores. Esta norma aclara y no contradice; es la regla especial.

El primer párrafo no es un párrafo normativo, sino descriptivo de ámbitos de aplicación de la regla de preponderancia que claramente se establece en el segundo párrafo.

La descripción prevista en el primer párrafo: “deberá determinar la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones” (énfasis añadido), es genérica y describe los ámbitos en los que deberá determinar la preponderancia, por lo que no precisa si sólo se deben declarar dos agentes preponderantes, uno por cada sector, o si la preponderancia debe declararse dentro de cada sector en cada uno de los servicios que los conforman. Esta última interpretación se aclara en el segundo párrafo de la fracción citada, que tiene un carácter eminentemente normativo, al considerar a los agentes económicos preponderantes “en razón de su participación nacional en la prestación de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones” (énfasis añadido), con lo cual, además de definir los parámetros que se deben tomar en consideración para que el supuesto de preponderancia, se especifica que la atribución del Instituto Federal de Telecomunicaciones será declarar ésta en cada uno de los servicios.

Cuando una facultad o una atribución se concede a un poder u órgano, se distingue entre la norma que delimita el ámbito de aplicación de sus facultades en términos generales y la que establece, en forma privativa o exclusiva, los parámetros para que se ejerza la facultad otorgada al poder u órgano, por lo que no se debe confundir el ámbito de aplicación de la norma con la disposición que define lo que se ha de regular.

Por lo anterior, la regla prevista en el segundo párrafo es la aplicable para la determinación de la preponderancia, por las siguientes razones:

71

de 128

Primero. En la interpretación de los textos constitucionales contradictorios o difusos, tratándose de normas que son mandatos definitivos, debe prevalecer la norma que salvaguarde el principio fundamental implícito en ellos.

La radiodifusión y las telecomunicaciones son servicios públicos y son derechos humanos de los que gozamos, que el Estado tiene obligación de garantizar, en términos de lo previsto en los artículos 6º y 7º constitucionales (tal como se analizará más adelante).

Nuestros derechos humanos que se salvaguardan con la declaración de agentes económicos preponderantes son los de libre concurrencia y competencia económica (artículo 28 constitucional). Por ello, debe prevalecer la norma que más favorezca a estos; en el caso es la prevista en el párrafo segundo de la citada fracción, que ordena que la declaración de preponderancia se realice por servicios.

Lo anterior deriva de que las telecomunicaciones y la radiodifusión están compuestas por diversos servicios con mercados (objeto de la regulación) que si bien en ocasiones convergen (por ejemplo, en lo que se denomina el “triple play”), también compiten en lo individual. Por ejemplo, el servicio de la telefonía fija forma parte de un mercado que no compite, necesariamente, con el de la telefonía móvil; por su parte, el servicio de la televisión abierta constituye un mercado que no compite con el de la radio.

En este sentido, si se considera que la preponderancia se previó como una medida encaminada a garantizar una competencia efectiva, y eliminar barreras a la entrada de otros operadores (en el caso de agentes económicos que cuenten, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al 50% de un mercado), la declaratoria de preponderancia por “sector” carecería de un efecto útil respecto de servicios específicos respecto de los cuales el agente económico preponderante no cuenta con este nivel de concentración; además, implicaría que servicios específicos respecto de los cuales sí existe un agente económico con tales niveles de concentración (pero que no los tiene respecto de la totalidad de servicios que integran el sector), se conservaran sin la regulación pretendida.

En cambio, una regulación por “servicio” garantiza que las medidas extraordinarias previstas en la Constitución se establezcan respecto de cada uno de los mercados en los que se busca garantizar la competencia y libre concurrencia, en el sentido mismo del texto del artículo 28 constitucional. Interpretar lo contrario, estaría atentando contra el objeto mismo del artículo 28 citado, ya que permitiría los monopolios en los mercados específicos que componen cada sector.

La interpretación anteriormente expuesta también es congruente con el mecanismo a través del cual se prevé que se extinguirán las obligaciones impuestas al agente económico preponderante (“cuando existan condiciones de competencia efectiva en el mercado de que se trate”), en términos de lo dispuesto en el último párrafo de la fracción III del artículo octavo transitorio referido, que establece lo siguiente:


III. (último párrafo) Las obligaciones impuestas al agente económico preponderante se extinguirán en sus efectos por declaratoria del Instituto Federal de Telecomunicaciones una vez que conforme a la ley existan condiciones de competencia efectiva en el mercado de que se trate.

Aunado a lo expuesto, debe señalarse que la declaración de agentes preponderantes por servicio beneficia la libre concurrencia y competencia en el mercado, y son beneficia como usuario de los servicios, por las razones siguientes:

72

de 128

1. El usuario no utiliza o contrata sectores, sino servicios. El interés de los usuarios es la eficiencia de los mercados atendidos por los diferentes servicios que se prestan, y no por la conjugación de los sectores completos. De considerarse lo anterior, se pudiera llegar a los extremos de medir la penetración de los monopolios, medidos por los reinos de la naturaleza, como el animal, el vegetal y el mineral, caso por demás absurdo. La Constitución prevé a los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión como de interés general y orden público, en función de quienes los consumen dentro de dichos mercados específicos, es decir, telefonía fija, telefonía celular, televisión abierta, transmisiones radiofónicas, televisión restringida por cable, televisión restringida satelital, y no todos estos servicios acumulados en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión.

2. Si se adopta el criterio de sectores (es decir de la suma de los servicios que lo componen), se impide una regulación eficiente y suficiente para adoptar las medidas necesarias en beneficio de los usuarios. En los términos que se han expuesto, la división por sectores tiene el perjuicio de evitar que algunos agentes económicos preponderantes en determinado servicio que pudieran ostentar 50% o más de dicho servicio, por estar en el velo que le da estar dentro de un sector. El perjuicio es para el consumidor, un despropósito total que atenta contra el objeto del artículo 28 constitucional de combatir a los monopolios.

3. Al posibilitar que en un sector exista un agente preponderante en algún servicio y otro en otro servicio del mismo sector sin que el Instituto pueda declararlos preponderantes y someterlos a la regulación asimétrica.

4. La preponderancia por sectores tiene por consecuencia que muchos agentes económicos pueden escapar de la declaración de preponderancia y de la correspondiente regulación (en beneficio tanto de la competencia efectiva, como de los derechos de los usuarios) porque, aunque concentran más del 50% de la participación nacional en un servicio (lo que la propia Constitución previó como una medida contraria a la competencia y libre concurrencia), no alcanzan ese porcentaje de concentración respecto de la totalidad del sector.

De considerar que el IFT tiene que identificar un solo preponderante por sector69, es posible que no pueda hacerlo, en al menos dos hipótesis:

1. Porque sólo exista preponderancia en alguno de los servicios, pero no en el conjunto que componen el sector. En este caso, la definición de preponderancia por sector podría tener como consecuencia que se tenga que declarar que no hay preponderancia, a pesar de que algún agente económico ejerza un fuerte poder dominante en algún servicio (más no el conjunto de todos ellos). En nuestro carácter de consumidor de ese servicio nos perjudica y el regulador no podrá aplicar medidas expeditas para proteger nuestro derecho.

2. Que existan operadores diferentes que concentran más del 50% de la participación nacional en algunos de los servicios. En el caso de esta hipótesis, podría suceder que sólo sea posible declarar preponderante a

69 El Instituto Federal de Telecomunicaciones, resolvió de forma errónea la declaración de agentes preponderantes, lo hizo por sector y no por servicio. Su resolución es anticonstitucional, aunque se puede interpretar que si un agente económico es preponderante por sector, pudiera también declararse como preponderante por servicio, siguiendo el principio de mayoría de razón. La resolución anticonstitucional del IFT no puede determinar la validez de la legislación secundaria. Los agentes que han sido declarados con ese carácter podrían obtener sus amparos, porque fue incorrecto que se les haya determinado preponderantes por sector, lo cual ocasionará un severo efecto negativo en la competencia económica de la materia. Es responsabilidad de esta H. Suprema Corte enmendar la incorrecta actuación del órgano autónomo en materia de telecomunicaciones y del Congreso de la Unión.

73

de 128

uno de esos operadores, y no declarar al otro, aunque cuente con el mismo nivel de concentación respecto de otro servicio del mismo sector. Esto son causa perjuicio, nuevamente, en nuestro carácter de consumidor.

Si se declara la preponderancia por servicio, es claro cuáles son las empresas que concentran el mercado nacional de telefonía móvil, internet, televisión abierta, telefonía fija, televisión restringida o de paga, y televisión radiodifundida, y con ello afectan nuestros derechos humanos de competencia y libre concurrencia. Ante una declaratoria de preponderancia por sector, la medición de la concentración se tendrá que determinar respecto de la totalidad de los servicios que, aunque forman parte del mismo sector, no necesariamente compiten entre sí.

La preponderancia por sector, prevista en el texto del párrafo primero de la fracción III del artículo octavo transitorio citado, interpretada aisladamente, afecta nuestros derechos de libre concurrencia y competencia económica en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, así como nuestros derechos de los usuarios; debe sucumbir ante la preponderancia por servicios que es la que más favorece a esos principios y, por lo tanto, al interés público.

En relación con lo anterior, no debe pasar inadvertido que, con motivo de la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones, se modificó la naturaleza de las telecomunicaciones y la radiodifusión, las cuales pasaron de ser una actividad de interés público, a un servicio público de interés general.

Segundo. Las normas que reconocen derechos humanos se interpretan de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a la persona la protección más amplia (artículo 1º constitucional).

La preponderancia por servicios es más eficiente para romper las prácticas monopólicas que extraen rentas en condiciones de privilegio a todos los usuarios de los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión. La democracia necesita diversidad de medios y pluralidad de ideas. Entre más tipos de medios haya, la sociedad estará mejor informada y con mayor participación.

El agente económico con una participación nacional mayor al 50% en cualquiera de los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión, determina en gran medida la línea de pensamiento de la población. Estos niveles de concentración y el perjuicio al interés público que deriva de los mismos (en términos de las decisiones constitucionales adoptadas al respecto) se combate con mayor eficiencia a partir de una la regulación por servicio.

En la práctica —y dado las condiciones notorias en las cuales se prestan los servicios de telecomunicaciones en nuestro país— la preponderancia por sector tendría el efecto de impedir que el Instituto Federal de Telecomunicaciones regulase por esa vía servicios importantes como el de televisión abierta (subsumido artificialmente en el “sector radiodifusión” en el que conviven con todas las emisoras de radio) o el de televisión de paga (opacado por la preponderancia que un grupo ostenta en la mayor parte de los servicios de telecomunicaciones, pero no así el de televisión restringida). La interpretación por sector, nos perjudica como usuario al lastimar la provisión de dos servicios vinculados con los derechos consagrados por los artículos 6° y 7° de la Constitución. Como se expuso previamente, la vía del Poder Sustancial de Mercado, no es sustituta, ni en tiempo ni alcance, de la preponderancia.

Tercero. La Constitución obliga al Congreso de la Unión a legislar en función de los servicios, por su carácter de derechos humanos, no en base a la distinción entre los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, la cual surgió por la existencia de dos leyes expedidas en distinto tiempo para regular esos ámbitos: la

74

de 128

Ley Federal de Radio y Televisión publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de enero de 1960, y la Ley Federal de Telecomunicaciones publicada en el mismo medio oficial el 7 de junio de 1995. Con la convergencia se pretende que los servicios sean la base de la legislación y la distinción de sectores sea secundaria, aplicable únicamente para la determinación única que debiera realizar el Instituto Federal de Telecomunicaciones de seleccionar los servicios con agentes preponderantes, dentro de la distinción de los ámbitos sectoriales indicados por la constitución.

Cuarto. La medida para determinar la participación nacional dentro de los diversos servicios que comprenden los sectores indicados, es por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico de sus redes o por la capacidad utilizada en la misma, esto en cada servicio y no en los sectores globales.

Quinto. El artículo segundo transitorio del decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013, establece:

“SEGUNDO. Las medidas de fomento a la competencia en televisión, radio, telefonía y servicios de datos, deberán aplicarse en todos los segmentos de forma que se garantice en su conjunto la competencia efectiva en la radiodifusión y telecomunicaciones.”

De la redacción del precepto se desprende que las medidas a la competencia deben aplicarse en los “segmentos”, es decir, servicios, ya que se busca la competencia efectiva en radiodifusión y telecomunicaciones.

Sexto. En el “Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales; de Comunicaciones y Transportes; de Radio, Televisión y Cinematografía y de Estudios Legislativos, con la opinión de las Comisiones de Gobernación y Justicia, respecto de la Minuta con Proyecto de Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de los artículos 6º, 7º, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de telecomunicaciones” del Senado de la República, se argumenta lo siguiente:

No pasa desapercibido que en nuestro país cada segmento del mercado (redes fijas, telefonía móvil, televisión abierta, televisión de paga y banda ancha) se encuentra dominado por una sola empresa, existiendo una diferencia significativa en la participación de mercado entre el operador dominante y su competidor más cercano. Al respecto, resulta ilustrativa la siguiente tabla que obra en la Minuta en análisis:

Operador Telefonía Fija

Telefonía Móvil

TV de Paga Internet (Fijo)

Ingresos Totales por la participación de mercado (%)

América Móvil (Telmex y Telcel)

Participación de Mercado

Participación de Ingresos

79.6%

79.9%

70%

69.2%

74%

66%

66%

Telefónica



2.4%

1.9%

21.8%

12.3%

7.1%

Televisa

Participación 2.1% 4.8% 6.0% 5.7%

75

de 128

de Mercado


1.4%

Nextel



3.8%

13.5%

7.2%

Iusacell



4.4%

5.0%

2.7%

Otros



15.9%

16.8%

33.6% 20%

28%

11.3%

Total 19.6millones de líneas

91.3 millones de suscrip-tores

10.2 millones desuscrip-tores

11.4millones desuscrip-tores

27 000millones desuscrip-tores

La tabla y el párrafo citado, aclaran la intención y necesidad de regular a los agentes económicos por servicio, por lo tanto se les debe declarar como agentes preponderante conforme a estos y no por sector.

Octavo. En la “Iniciativa de decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos” presentada ante la H. Cámara de Diputados el 11 de marzo de 2013, por el Ejecutivo Federal y los Diputados Coordinadores de los Grupos Parlamentarios del PAN, PRI, PRD y PVEM, se optó por la preponderancia por servicios en razón de que es la manera más eficaz de: ubicar a los agentes económicos preponderantes, imponerles limitaciones y fomentar la competencia para favorecer a los consumidores. En la exposición de motivos de la iniciativa, en relación con lo previsto por el artículo octavo transitorio citado, se señala lo siguiente:

Para ello, se prevé un criterio objetivo en razón de la participación nacional en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones, por lo que se considerará como agente económico preponderante, a cualquiera que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, por el tráfico en sus redes o la capacidad utilizada de las mismas, de acuerdo con los datos con que disponga el Instituto Federal de Telecomunicaciones.

Con el mismo fin, se prevé que el Instituto establezca las medidas que permitan la desagregación efectiva de la red local del agente preponderante en telefonía, televisión restringida e internet fijos, de manera que los concesionarios de telecomunicaciones puedan acceder, entre otros, a los medios físicos, técnicos y lógicos de conexión entre cualquier punto terminal de la red pública de telecomunicaciones y el punto de acceso a la red local pertenecientes a dicho agente. Esta medida será aplicable también a los concesionarios con poder sustancial en el mercado relevante de servicios al usuario final.

El párrafo segundo de la fracción III del artículo octavo transitorio citado, para mayor claridad, se entiende de la siguiente manera: se considerará como agente

76

de 128

económico preponderante en la prestación de alguno de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones, a cualquiera que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento en el mercado de alguno de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones de que se trate, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas, de acuerdo con los datos con que disponga el Instituto.

La norma secundaria que se reclama como violatoria de nuestros derechos y que transgrede al artículo octavo transitorio en estudio, es reproducido de manera literal en el artículo 262, a la cual se le agrega un párrafo que es anticonstitucional, es el siguiente:

El Instituto está facultado para declarar en cualquier momento agentes económicos preponderantes en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión.

(Énfasis añadido)

Es evidente la anticonstitucionalidad de este párrafo al señalar que la preponderancia debe determinarse por sector. Éste a su vez es el sustento normativo de muchos de los artículos de la Ley Federal de Telecomunicaciones que regulan la preponderancia por sector, y que a continuación se transcriben.

Las normas anticonstitucionales son las siguientes:

Artículo 3. Para los efectos de esta Ley se entenderá por:

XLVI. Preponderancia: Calidad determinada por el Instituto de un agente económico en los términos del artículo 262 de esta Ley;

Artículo 15. Para el ejercicio de sus atribuciones corresponde al Instituto:

XX. Determinar la existencia de agentes económicos con poder sustancial en los mercados relevantes que correspondan, así como agentes económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones; e imponer las medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia en los mercados materia de esta Ley;

XXII. Establecer las medidas e imponer las obligaciones específicas que permitan la desagregación efectiva de la red local del agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones o del agente que a nivel nacional tenga poder sustancial en el mercado relevante de servicios de acceso al usuario final, de manera que otros concesionarios puedan acceder a los medios físicos, técnicos y lógicos de conexión entre cualquier punto terminal de la red pública de telecomunicaciones y el punto de acceso a la red local pertenecientes a dichos agentes, entre otros elementos;

Artículo 119. Los concesionarios que tengan redes públicas de telecomunicaciones que presten servicios móviles, celebrarán libremente acuerdos relativos al servicio de usuario visitante en los que establezcan los términos y condiciones bajo los cuales se efectuará la conexión entre sus plataformas para originar o recibir comunicaciones de voz y datos. La celebración de dichos acuerdos será obligatoria para el agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones o a los agentes económicos con poder sustancial, a quienes se les podrá imponer la obligación de suscribir el acuerdo respectivo dentro de los sesenta días naturales siguientes a la fecha de la solicitud por parte del concesionario interesado.

Artículo 120. El Instituto regulará los términos, condiciones y tarifas de los servicios de usuario visitante que deberá prestar el agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones o los agentes económicos con poder sustancial, a los demás concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones. A tal efecto, el Instituto determinará las tarifas con base en un modelo de costos que propicie competencia efectiva y considere las mejores prácticas internacionales y la participación de los concesionarios en el mercado. Dichas tarifas en ningún caso podrán ser superiores a la menor tarifa que dicho agente registre, ofrezca, aplique o cobre a cualquiera de sus clientes a fin de fomentar la competencia efectiva en el sector de las telecomunicaciones. El agente económico preponderante o los agentes económicos con poder sustancial no podrán discriminar en la

77

de 128

provisión de este servicio y la calidad del mismo deberá ser igual a la que reciban sus clientes.

Artículo 131. Cuando el Instituto considere que existen condiciones de competencia efectiva en el sector de las telecomunicaciones, determinará los criterios conforme a los cuales los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones, fijas y móviles, celebrarán de manera obligatoria acuerdos de compensación recíproca de tráfico, sin cargo alguno por terminación, incluyendo llamadas y mensajes cortos.

Durante el tiempo en que exista un agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones o un agente económico que cuente directamente o indirectamente con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento en el sector de las telecomunicaciones, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, suscriptores, por el tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas de acuerdo con los datos con que disponga el Instituto, las tarifas de terminación de tráfico fijo y móvil, incluyendo llamadas y mensajes cortos, serán asimétricas conforme a lo siguiente:

Artículo 144. …(…)Los concesionarios que operen redes compartidas mayoristas sólo podrán ofrecer acceso a capacidad, infraestructura o servicios al agente económico preponderante del sector de las telecomunicaciones o declarado con poder sustancial, previa autorización del Instituto, el cual fijará los términos y condiciones correspondientes.

Artículo 177. El Instituto será el encargado de crear, llevar y mantener actualizado el Registro Público de Concesiones en el cual se inscribirán:

VIII. Las ofertas públicas que realicen los concesionarios declarados como agentes económicos preponderantes en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión o con poder sustancial;

Artículo 206. El concesionario de telecomunicaciones que haya sido declarado como agente preponderante no podrá otorgar trato preferencial a los servicios que ofrecen, consistentes con los principios de competencia, por sí o a través de sus empresas subsidiarias, filiales, afiliadas o que pertenezcan al mismo grupo de interés económico.

Artículo 208. La libertad tarifaria a que se refiere el artículo 204, así como lo previsto en los artículos 205 y 207, no aplicará a los concesionarios de telecomunicaciones que sean declarados como agentes económicos preponderantes en el sector de las telecomunicaciones o con poder sustancial, en cuyo caso, deberán cumplir con la regulación específica que en materia de tarifas le imponga el Instituto. Estas tarifas deberán ser aprobadas por el Instituto, el cual deberá llevar un registro de las mismas, a efecto de darles publicidad.

El agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones o con poder sustancial en el mercado de terminación de llamadas y mensajes cortos, tendrá, entre otras obligaciones, las siguientes:

I. No podrá establecer a sus usuarios cargas o condiciones comerciales distintas en calidad y precio, para los servicios que se originan y terminan en su red, que aquellas que aplique a los servicios que se originan o terminan en la red de otro concesionario;

II. No podrá cobrar de manera diferenciada a sus usuarios del servicio móvil por las llamadas que reciban provenientes de su red o de la de otros concesionarios;

III. Abstenerse de cobrar al resto de los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones, tarifas mayores a las que ofrece dicho agente a cualquier usuario final, debiendo hacerse extensiva dicha tarifa al concesionario que la solicite;

IV. Abstenerse de celebrar acuerdos de exclusividad en la compra y venta de equipos terminales, así como de cualquier conducta que tenga como objeto o efecto limitar el acceso de equipos terminales para el resto de competidores, y

V. Abstenerse de celebrar contratos de exclusividad para puntos de venta y de distribución, incluyendo compra de tiempo aire, distintos a los del agente económico preponderante, que impidan u obstaculicen a otros concesionarios a acceder a dichos puntos de venta.

TÍTULO DÉCIMO SEGUNDO

78

de 128

De la Regulación Asimétrica

Capítulo I

De la Preponderancia

Artículo 262. El Instituto deberá determinar la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones, e impondrá las medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales, e incluirán en lo aplicable, las relacionadas con información, oferta y calidad de servicios, acuerdos en exclusiva, limitaciones al uso de equipos terminales entre redes, regulación asimétrica en tarifas e infraestructuras de red, incluyendo la desagregación de sus elementos esenciales y, en su caso, la separación contable, funcional o estructural de dichos agentes.

Para efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará como agente económico preponderante, en razón de su participación nacional en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones, a cualquiera que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas, de acuerdo con los datos con que disponga el Instituto.

Las obligaciones impuestas al agente económico preponderante se extinguirán en sus efectos por declaratoria del Instituto una vez que, conforme a la Ley, existan condiciones de competencia efectiva en el mercado de que se trate.

El Instituto está facultado para declarar en cualquier momento agentes económicos preponderantes en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión.

Artículo 265. Para la declaración de agente económico como preponderante y la imposición de las medidas necesarias para evitar que se afecten la competencia y la libre concurrencia y con ello a los usuarios finales, tanto en el sector de radiodifusión como de telecomunicaciones, el Instituto aplicará el siguiente procedimiento:

Artículo 266. En lo que respecta al sector de radiodifusión el Instituto podrá imponer las siguientes medidas al agente económico preponderante :

XVI. Abstenerse de participar de manera directa o indirecta en el capital social, administración o control del agente económico preponderante en telecomunicaciones;

XXII. Los concesionarios de televisión restringida podrán solicitar al agente económico preponderante en el sector de la radiodifusión que se entreguen por otros medios, las señales a que se refiere la fracción I de este artículo, siempre y cuando tenga por objeto optimizar la retransmisión y paguen a dicho agente la contraprestación correspondiente a dicha entrega a precios de mercado;

Artículo 267. En lo que respecta al sector de telecomunicaciones el Instituto podrá imponer las siguientes medidas al agente económico preponderante:

(…)

Todos los servicios de interconexión serán obligatorios para el agente económico preponderante en telecomunicaciones.

Artículo 269. El Instituto podrá imponer al agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones las siguientes obligaciones específicas en materia de desagregación de la red pública de telecomunicaciones local:

Artículo 270. El agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones deberá permitir a los concesionarios y a los autorizados a comercializar servicios de telecomunicaciones en el ámbito geográfico de su concesión, la posibilidad de ofrecer a sus usuarios, bajo las mismas modalidades de pago y en condiciones competitivas, los servicios móviles disponibles, que a su vez el agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones presta a sus usuarios, los que de manera enunciativa, mas no limitativa consisten en:

Artículo 271. El agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones deberá permitir a los concesionarios y a los autorizados a comercializar servicios de telecomunicaciones, seleccionar la infraestructura y plataforma para soportar su modelo de negocio, así como facilitar la

79

de 128

integración de dicha plataforma con las plataformas de sistemas del agente económico preponderante.

Artículo 272. Los concesionarios y los autorizados a comercializar servicios de telecomunicaciones tendrán derecho a adquirir los servicios mayoristas señalados en los artículos anteriores del agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones y en su caso del agente económico con poder sustancial de mercado. Para el establecimiento de los precios mayoristas de los servicios entre el agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones o en su caso del agente económico con poder sustancial de mercado y el concesionario, deberá estar soportado en una metodología que le permita al concesionario o al autorizado vender los mismos servicios que ofrece el agente económico preponderante o en su caso el agente económico con poder sustancial de mercado de forma competitiva y obtener un margen de utilidad razonable y equitativo, que cuando menos sea similar al del agente económico preponderante, a efecto de evitar ser desplazado por éste. Para determinar dicho precio mayorista, el Instituto deberá considerar el precio más bajo que el agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones y, en su caso, el agente económico con poder sustancial de mercado, cobre u ofrezca a cualquiera de sus clientes o registre, respecto de cada servicio. El agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones y, en su caso, el agente económico con poder sustancial de mercado, no podrá discriminar el tráfico mayorista y la calidad del servicio deberá ser igual al que reciban sus clientes.

Artículo 273. Las tarifas, las condiciones y los términos de los servicios que el agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones aplique al concesionario o al autorizado para comercializar servicios de telecomunicaciones, inclusive las modificaciones que los mismos sufran, así como los paquetes y promociones, deberán ser autorizadas por el Instituto.

Artículo 274. El convenio que los concesionarios o los autorizados para comercializar servicios de telecomunicaciones y el agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones celebren no deberá estar sujeto a niveles de consumo mínimos ni máximos…

Artículo 275. …

(…)

De ser el caso, previamente a la contratación del auditor externo, el Instituto recibirá la opinión de los concesionarios interesados que no tengan el carácter de agentes económicos preponderantes en el sector que corresponda y en el plazo que para tal efecto establezca.

Artículo 277. Los agentes económicos preponderantes en el sector de las telecomunicaciones y en el sector de la radiodifusión, podrán participar en licitaciones de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico, siempre y cuando lo autorice el Instituto y se apeguen a los límites de acumulación de espectro radioeléctrico que al efecto determine.

Artículo 284. Los agentes económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión o telecomunicaciones serán susceptibles de ser declarados con poder sustancial, y el Instituto podrá imponerles las obligaciones específicas que determine conforme a lo dispuesto en esta Ley.

NOVENO. En tanto exista un agente económico preponderante en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, con el fin de promover la competencia y desarrollar competidores viables en el largo plazo, no requerirán de autorización del Instituto Federal de Telecomunicaciones las concentraciones que se realicen entre agentes económicos titulares de concesiones, ni las cesiones de concesión y los cambios de control que deriven de éstas, que reúnan los siguientes requisitos:(…)c. Que en dicha concentración no participe el agente económico preponderante en el sector en el que se lleve a cabo la concentración, y

DÉCIMO. …(…)No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo después de transcurridos cinco años contados a partir de la entrada en vigor de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, siempre que el agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones esté en cumplimiento del artículo Octavo Transitorio de este Decreto, de las medidas

80

de 128

que se le hayan impuesto conforme a lo previsto en las fracciones III y IV del artículo Octavo Transitorio del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los artículos 6o., 7o., 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013, y de aquellas que le haya impuesto el Instituto Federal de Telecomunicaciones en los términos de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.

DÉCIMO PRIMERO. El trámite de la solicitud a que se refiere el artículo anterior se sujetará a lo siguiente:

a. Dicha autorización pueda tener como efecto incrementar la participación en el sector que corresponda del agente económico preponderante o del grupo de interés económico al cual pertenecen los concesionarios cuyos títulos de concesión contengan alguna prohibición o restricción para prestar servicios determinados, respecto de la participación determinada por el Instituto Federal de Telecomunicaciones en la resolución mediante la cual se le declaró agente económico preponderante en el sector que corresponda.

DÉCIMO SEGUNDO. El agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones podrá optar en cualquier momento por el esquema previsto en el artículo 276 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión o ejercer el derecho que establece este artículo.

El agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones podrá presentar al Instituto Federal de Telecomunicaciones un plan basado en una situación real…

IV. En el supuesto de que el Instituto Federal de Telecomunicaciones apruebe el plan, el agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones contará con un plazo de hasta diez días hábiles para manifestar que acepta el plan…

VI. A partir de la fecha en que el agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones haya aceptado el plan y durante el plazo referido en la fracción anterior, se aplicarán provisionalmente entre el agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones y los demás concesionarios…

VIII. En caso de que el plan no se ejecute en el plazo a que se refiere la fracción V o, en su caso, al término de la prórroga correspondiente, o el Instituto Federal de Telecomunicaciones niegue la certificación referida en la fracción anterior o determine que no se dio cumplimiento total a dicho plan en los términos aprobados, se dejarán sin efectos los acuerdos de compensación recíproca de tráfico y la suspensión de las tarifas a que se refieren los incisos a) y b) del artículo 131 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, entre el agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones y los demás concesionarios…

X. Una vez que el Instituto Federal de Telecomunicaciones certifique que el plan aprobado ha sido ejecutado efectivamente, procederá a extinguir:

a. Las resoluciones mediante las cuales haya determinado al agente económico como preponderante en el sector de las telecomunicaciones así como las medidas asimétricas que le haya impuesto en los términos de lo dispuesto en la fracción III y IV del artículo Octavo del Decreto antes referido, y

CUADRAGÉSIMO. El agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones o el agente con poder sustancial en el mercado relevante que corresponda, estarán obligados a cumplir con lo dispuesto en los artículos 138, fracción VIII, 208 y en las fracciones V y VI del artículo 267 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, a partir de su entrada en vigor.

CUADRAGÉSIMO QUINTO. La restricción para acceder a la compartición de infraestructura del agente económico preponderante en radiodifusión, prevista en la fracción VII del artículo 266 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.

Violación a nuestros derechos humanos de libre competencia económica y concurrencia en los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión, así como nuestros derechos de seguridad y certeza jurídica.

El artículo noveno transitorio del decreto de reformas publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 2014, viola nuestros derechos humanos de competencia económica y libre concurrencia, por ser contrario al artículo 28 de la

81

de 128

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en cuanto invade las facultades del Instituto Federal de Telecomunicaciones en materia de competencia económica.

La norma constitucional que se transgrede es la siguiente:

Artículo 28. …(párrafo 2) En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí o para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.

(párrafo 16) El Instituto Federal de Telecomunicaciones será también la autoridad en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, por lo que en éstos ejercerá en forma exclusiva las facultades que este artículo y las leyes establecen para la Comisión Federal de Competencia Económica y regulará de forma asimétrica a los participantes en estos mercados con el objeto de eliminar eficazmente las barreras a la competencia y la libre concurrencia; impondrá límites a la concentración nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la propiedad cruzada que controle varios medios de comunicación que sean concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica, y ordenará la desincorporación de activos, derechos o partes necesarias para asegurar el cumplimiento de estos límites, garantizando lo dispuesto en los artículos 6o. y 7o. de esta Constitución.

El Instituto Federal de Telecomunicaciones será también la autoridad en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, por lo que en éstos ejercerá en forma exclusiva las facultades que este artículo y las leyes establecen para la Comisión Federal de Competencia Económica y regulará de forma asimétrica a los participantes en estos mercados con el objeto de eliminar eficazmente las barreras a la competencia y la libre concurrencia; impondrá límites a la concentración nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la propiedad cruzada que controle varios medios de comunicación que sean concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica, y ordenará la desincorporación de activos, derechos o partes necesarias para asegurar el cumplimiento de estos límites, garantizando lo dispuesto en los artículos 6o. y 7o. de esta Constitución.

El Instituto Federal de Telecomunicaciones es la máxima y exclusiva autoridad en materia de competencia económica en radiodifusión y telecomunicaciones.

El artículo noveno transitorio del decreto publicado el 14 de julio de 2014, viola nuestros derechos de competencia económica y libre concurrencia al permitir la concentración de medios a través de la adquisición de servicios adicionales sin autorización del Instituto Federal de Telecomunicaciones. Lo cual también transgrede nuestros derechos de seguridad y certeza jurídica. La adquisición de servicios locales se permite sobre la base de que el solicitante cumpla con sus obligaciones como agente preponderante y que la adquisición de dichos servicios no rebase la participación permitida en el mercado, a juicio del Instituto Federal de Telecomunicaciones.

La norma secundaria citada permite a las grandes televisoras adquirir redes de televisión de paga sin mediar autorización del Instituto Federal de Telecomunicaciones y sin que afecte su condición de agente económico preponderante. La norma anticonstitucional es la siguiente:

Noveno transitorio del decreto publicado el 14 de julio de 2014:

82

de 128

NOVENO. En tanto exista un agente económico preponderante en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, con el fin de promover la competencia y desarrollar competidores viables en el largo plazo, no requerirán de autorización del Instituto Federal de Telecomunicaciones las concentraciones que se realicen entre agentes económicos titulares de concesiones, ni las cesiones de concesión y los cambios de control que deriven de éstas, que reúnan los siguientes requisitos:a. Generen una reducción sectorial del Índice de Dominancia “ID”, siempre que el índice Hirschman-Herfindahl “IHH” no se incremente en más de doscientos puntos;b. Tengan como resultado que el agente económico cuente con un porcentaje de participación sectorial menor al veinte por ciento;c. Que en dicha concentración no participe el agente económico preponderante en el sector en el que se lleve a cabo la concentración, yd. No tengan como efecto disminuir, dañar o impedir la libre competencia y concurrencia, en el sector que corresponda.

Por Índice Hirschman-Herfindahl “IHH” se entiende la suma de los cuadrados de las participaciones de cada agente económico (IHH=i qi2), en el sector que corresponda, medida para el caso del sector de las telecomunicaciones con base en el indicador de número de suscriptores y usuarios de servicios de telecomunicaciones, y para el sector de la radiodifusión con base en audiencia. Este índice puede tomar valores entre cero y diez mil.

Para calcular el Índice de Dominancia “ID”, se determinará primero la contribución porcentual hi de cada agente económico al índice IHH definido en el párrafo anterior (hi = 100xqi2/IHH). Después se calculará el valor de ID aplicando la fórmula del Hirschman-Herfindahl, pero utilizando ahora las contribuciones hi en vez de las participaciones qi (es decir, ID=i hi2). Este índice también varía entre cero y diez mil.

Los agentes económicos deberán presentar al Instituto Federal de Telecomunicaciones, dentro de los 10 días siguientes a la concentración, un aviso por escrito que contendrá la información a que se refiere el artículo 89 de la Ley Federal de Competencia Económica referida al sector correspondiente así como los elementos de convicción que demuestren que la concentración cumple con los incisos anteriores.El Instituto investigará dichas concentraciones en un plazo no mayor a noventa días naturales y en caso de encontrar que existe poder sustancial en el mercado de redes de telecomunicaciones que presten servicios de voz, datos o video o en el de radio y televisión según el sector que corresponda, podrá imponer las medidas necesarias para proteger y fomentar en dicho mercado la libre competencia y concurrencia, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión y la Ley Federal de Competencia Económica sin perjuicio de las concentraciones a que refiere el presente artículo.

Las medidas que imponga el Instituto se extinguirán una vez que se autorice a los agentes económicos preponderantes la prestación de servicios adicionales.

La inclusión de este precepto impugnado en el sistema jurídico mexicano, sería válida si existiera una regulación “sectorial” de las telecomunicaciones, en lugar de una convergente conforme a los servicios que obtiene el consumidor. Por ello, el artículo, indebidamente, incluye términos como “reducción sectorial”, “participación sectorial” o “competencia en el sector que se trate”. El artículo es, en la práctica, el mejor ejemplo de los perjuicios que potencialmente puede causar una interpretación sectorial de la Ley.

El artículo reclamado, está diseñado para permitir la concentración en los distintos servicios de telecomunicaciones, siempre y cuando el IHH de determinado sector no se llegue a alterar. El precepto regula la preponderancia por sector, lo cual es erróneo y en perjuicio del consumidor, y prevé una fórmula engañosa, que tiende siempre a disminuir el IHH en un sector determinado. Es lógico que cualquier operación de concentración o cesión que no involucre al agente económico preponderante, tiende a disminuir el IHH de ese sector, aunque en la práctica haya fomentado la concentración en un servicio y perjuicio del consumidor o usuario. Esto puede ser probado por cualquier perito especializado en la materia.

El efecto que genera la aplicación del artículo reclamado es hacer nugatorio el marco competencial en materia de competencia económica, por ello es contrario al mandato que ordena al regulador el artículo 28 constitucional.

83

de 128

Esto tiene como efecto el de autorizar monopolios por mercados o servicios, siempre y cuando haya un agente preponderante por sector dentro del cual se encuentra comprendido dicho servicio o mercado, ello en clara violación al art. 28 constitucional.

El legislador ordinario pretende, con el artículo transitorio reclamado, que cualquier concentración en la que no participe el agente económico preponderante del sector de que se trate, pueda realizarse y consumarse sin previa notificación al Instituto Federal de Telecomunicaciones, lo cual anula las facultades del regulador en la materia para la mayoría de los casos —salvo el supuesto de que alguno de aquéllos sea el sujeto de la concentración— lo cual es una carta blanca a cualquier agente económico distinto del preponderante en el sector de que se trate, para que lleve a cabo concentraciones, fusiones o adquisiciones que, de no existir el transitorio, estarían sujetas al escrutinio del regulador.

El artículo no beneficiaría los intereses de los consumidores sino de los agentes que pretendan concentrarse. No existe justificación objetiva y razonable para que la Ley limite las facultades amplias de competencia económica que le fueron conferidas al Instituto Federal de Telecomunicaciones en el artículo 28 constitucional.

Con la disposición reclamada, el Instituto Federal de Telecomunicaciones no tiene ni la facultad de emitir una opinión previa en operaciones tendientes a fusionar, concentrar, ceder o modificar el control de empresas.

El Pleno de esta H. Suprema Corte de Justicia, reconoció la posición que ocupan los órganos constitucionales autónomos en el orden jurídico mexicano, como un cambio paradigmático de la división de poderes tradicional, en el cual existen nuevos organismos que se encuentran a la par de los poderes de la unión, con quienes guardan relaciones de coordinación:

Época: Novena Época Registro: 170238 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXVII, Febrero de 2008 Materia(s): Constitucional Tesis: P./J. 12/2008 Página: 1871

ÓRGANOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS. SUS CARACTERÍSTICAS.

Con motivo de la evolución del concepto de distribución del poder público se han introducido en el sistema jurídico mexicano, a través de diversas reformas constitucionales, órganos autónomos cuya actuación no está sujeta ni atribuida a los depositarios tradicionales del poder público (Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial), a los que se les han encargado funciones estatales específicas, con el fin de obtener una mayor especialización, agilización, control y transparencia para atender eficazmente las demandas sociales; sin que con ello se altere o destruya la tradicional doctrina de la división de poderes, pues la circunstancia de que los referidos organismos guarden autonomía e independencia de los poderes primarios, no significa que no formen parte del Estado mexicano, ya que su misión principal radica en atender necesidades torales tanto del Estado como de la sociedad en general, conformándose como nuevos organismos que se encuentran a la par de los órganos tradicionales. Ahora bien, aun cuando no existe algún precepto constitucional que regule la existencia de los órganos constitucionales autónomos, éstos deben: a) estar establecidos y configurados directamente en la Constitución; b) mantener con los otros órganos del Estado relaciones de coordinación; c) contar con autonomía e independencia funcional y financiera; y, d) atender funciones coyunturales del Estado que requieran ser eficazmente atendidas en beneficio de la sociedad.

Mermar las facultades del Instituto Federal de Telecomunicaciones en materia de concentración constituye una violación a su autonomía constitucional,

84

de 128

al colocarlo en una relación de supra subordinación con relación al Congreso de la Unión, en contravención a su mandato, previsto en la Constitución.

El sentido de la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones es fortalecer al órgano regulador, se elevó su autonomía de legislativa a una constitucional, dejó la subordinación que tenía con la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, que fue reconocida por el Pleno de la Suprema Corte al resolver la Acción de Inconstitucionalidad 26/2006 y la Controversia Constitucional 7/2009. El artículo reclamado constituye una involución en la materia, la ampliación constitucional de las facultades regulatorias del órgano el legislador las ha constreñido y cercenado.

Con la autonomía del Instituto Federal de Telecomunicaciones en materia de competencia económica, y por ser el órgano competente se garantiza que se eliminen eficazmente las barreras a la competencia y la libre concurrencia, con el mandato expreso de imponer límites a la concentración nacional y regional de frecuencias, previsto en el artículo 28 constitucional, el texto, en lo conducente, es el siguiente: “impondrá límites a la concentración nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la propiedad cruzada que controle varios medios de comunicación que sean concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica, y ordenará la desincorporación de activos, derechos o partes necesarias para asegurar el cumplimiento de estos límites, garantizando lo dispuesto en los artículos 6o. y 7o. de esta Constitución.” Con ello se protegen nuestros derechos humanos;

En el artículo noveno transitorio reclamado el legislador ordinario priva al Instituto Federal de Telecomunicaciones de su competencia en materia de concentraciones; el artículo, realiza una pre-calificación sobre las condiciones de competencia hasta en tanto subsista un agente preponderante en materia de telecomunicaciones. Esto viola nuestros derechos de seguridad y certeza jurídica.

El estudio y la autorización de las concentraciones, constituye una atribución esencial de todo órgano regulador de competencia económica, al igual que las atribuciones para investigar, perseguir y sancionar prácticas monopólicas, sean relativas o absolutas. Son estos dos los principales elementos constitutivos de un órgano regulador de los mercados: su capacidad de prevenir fenómenos de concentración anticompetitivos, a través del análisis y autorización de las concentraciones; y su capacidad correctiva para procesar fenómenos y conductas anticompetitivas al sancionar a los responsables de las mismas, lo que genera incentivos para un correcto funcionamiento de los mercados.

El artículo noveno transitorio reclamado reduce las atribuciones del Instituto Federal de Telecomunicaciones en materia de concentraciones, a un nivel testimonial o simbólico; la concentración que se plantee en los mercados de radiodifusión o telecomunicaciones, siempre que dicha transacción no involucre al agente económico preponderante, podrá realizarse, concretarse y producir efectos sin haberse notificado al Instituto. Esta regulación secundaria concibe a la máxima autoridad en competencia económica en los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones como un mero espectador de los mercados que debe regular; se le presentan informes a posteriori sobre las concentraciones.

El artículo noveno transitorio vulnera nuestro derecho humano en materia de competencia económica, reconocido en el párrafo segundo del artículo 28 de la Carta Magna:

Artículo 28.…En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier

85

de 128

manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí o para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.

El legislador ordinario debe responder al mandato constitucional expreso de castigar severamente y proveer lo necesario para que la autoridad persiga con eficacia los acaparamientos, las concentraciones y las prácticas que resulten anticompetitivas. En el artículo reclamado no se observa este mandato, por el contrario genera impunidad regulatoria al permitir que cualquier concentración que no involucre al agente económico preponderante del sector de que se trate, no pueda ser analizada o conocida por el Instituto Federal de Telecomunicaciones, órgano regulador en la materia.

En el sector de telecomunicaciones, el precepto anticonstitucional, implica una habilitación legal expresa para que un agente económico distinto del preponderante compre todas y cada una de las empresas de televisión restringida; este es sólo un ejemplo.

Para los servicios de radiodifusión, los efectos del noveno transitorio, podrían significar una habilitación para que cualquier agente económico distinto del preponderante, pudiera adquirir prácticamente todos los grupos de radiodifusión sonora del país, sin que dichas concentraciones pudieran ser analizadas por el Instituto Federal de Telecomunicaciones.

Una ley cuyo contenido debe desarrollar y concretar mandatos constitucionales pro-competitivos en sectores tan concentrados, no puede generar una habilitación con escenarios como los descritos en los dos párrafos anteriores.

Lo único que se le reconoce al Instituto Federal de Telecomunicaciones, en esta materia de competencia económica, es la declaración de poder sustancial, lo cual no subsana la imposibilidad del instituto para impedir las concentraciones, ordenar su supresión o desconcentración, o establecer condicionantes a las mismas.

El transitorio impugnado introduce en su porción normativa final una salvaguarda más a los agentes económicos cuyas concentraciones quedan habilitadas: cualquier regulación asimétrica o específica que el Instituto haya impuesto como resultado de las determinaciones de poder sustancial en el mercado relevante, cesará en su vigencia tan pronto “se autorice a los agentes económicos preponderantes la prestación de servicios adicionales”. ¿Qué tiene que ver el funcionamiento de los mercados regulados al existir poder sustancial, con la autorización de servicios adicionales a un agente preponderante? ¿Por qué el legislador ordinario asume que la mera autorización de cualquier servicio adicional a un agente económico preponderante resuelve ipso facto cualquier problema de competencia identificado por el Instituto, y entonces hace desaparecer la regulación específica impuesta? Son preguntas que evidencian la ligereza con que actuó el legislador al privar al Instituto Federal de Telecomunicaciones de una de sus atribuciones más consustanciales e importantes.

Por lo anteriormente expuesto, respetuosamente, solicitamos a este H. Juzgado de Distrito declare la anticonstitucionalidad de los artículos 3, fracción XVLI, 15, fracciones XX y XXII, 119, 120, 131, 144, párrafo tres, 177, fracción VII, 206, 208, 262, último párrafo, 263, 265, 266, fracción es XVI y XXII, 267, párrafos primero y antepenúltimo, 269, 270, 271, 272, 273, 274, 275, párrafo tres, 277, 284 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y los siguientes artículos transitorios del decreto de reformas publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 2014: noveno, décimo, párrafo tres, décimo primero, inciso a., duodécimo, párrafos dos y tres y fracciones IV, VI, VIII y X,

86

de 128

cuadragésimo y cuadragésimo quinto, y nos otorgue el Amparo y Protección de la Justicia de la Unión.

NOVENO. Violan nuestros derechos de seguridad y certeza jurídica por la expedición de las normas secundarias que prevén la invasión de las competencias y autonomía constitucional del Instituto Federal de Telecomunicaciones.

Los artículos 9, fracciones I, II, III, IV, IX, XII, XIII, XIV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX y XXI; 15, fracciones LX y LXII, 20, fracción XI, 44, 51, 100, 194, 217, fracciones I, VI, VII, VIII, IX y X, 219, fracciones III y V, 232, 233, 234, 235, 236, 297, 308 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y 39, fracción VII, 68, 70 y 71 de la Ley Federal de Metrología y Normalización, violan nuestros derechos de seguridad y certeza jurídica reconocidos en el artículo 14 y 16 constitucionales, porque las normas secundarias citadas prevén una invasión a la competencias y la autonomía constitucional del Instituto Federal de Telecomunicaciones prevista en los artículos 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y artículo tercero transitorio del Decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013.

Las normas constitucionales que prevén las competencias del Instituto Federal de Telecomunicaciones, y que se transgreden son las siguientes:

Artículo 28.

El Instituto Federal de Telecomunicaciones es un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tiene por objeto el desarrollo eficiente de la radiodifusión y las telecomunicaciones, conforme a lo dispuesto en esta Constitución y en los términos que fijen las leyes. Para tal efecto, tendrá a su cargo la regulación, promoción y supervisión del uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes y la prestación de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, así como del acceso a infraestructura activa, pasiva y otros insumos esenciales, garantizando lo establecido en los artículos 6o. y 7o. de esta Constitución.

Del decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013:

DÉCIMO PRIMERO. Para que la publicidad en radio y televisión sea equilibrada, la ley dotará al Instituto Federal de Telecomunicaciones de atribuciones para vigilar el cumplimiento de los tiempos máximos que la misma señale para la transmisión de mensajes comerciales.

La ley deberá asegurar que la programación dirigida a la población infantil respete los valores y principios a que se refiere el artículo 3o. de la Constitución, así como las normas en materia de salud y establecerá lineamientos específicos que regulen la publicidad pautada en la programación destinada al público infantil. El Instituto contará con facultades para supervisar su cumplimiento.

Asimismo, corresponderá al Instituto resolver cualquier desacuerdo en materia de retransmisión de contenidos, con excepción de la materia electoral.

En términos de lo previsto en el artículo 28 constitucional, el Instituto Federal de Telecomunicaciones es un órgano autónomo, con un objeto específico: el desarrollo eficiente de la radiodifusión y las telecomunicaciones —para lo cual tendrá a su cargo la regulación, promoción y supervisión del uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes y la prestación de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, así como del acceso a infraestructura activa, pasiva y otros insumos esenciales, garantizando lo establecido en los artículos 6o. y 7o. de esta Constitución—, y ser la autoridad en materia de competencia económica en dichos sectores.

87

de 128

Conforme a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como órgano constitucional autónomo, el Instituto Federal de Telecomunicaciones tiene las siguientes características:70

1. La Constitución directamente lo prevé, regula y configura;2. Mantiene con los otros órganos del Estado relaciones de coordinación; 3. Cuenta con autonomía e independencia funcional y financiera; y4. Atiende funciones coyunturales del Estado que requieran ser eficazmente

atendidas en beneficio de la sociedad.

Estas características hacen que el Instituto Federal de Telecomunicaciones no esté sujeto a los Poderes de la Unión; es un órgano independiente del Estado Mexicano con funciones estatales específicas, cuya especialización permite atender la necesidad toral del Estado en el ámbito de las telecomunicaciones y radiodifusión.

La reforma constitucional en materia de telecomunicaciones (previsto en el artículo 28 constitucional, como en su régimen transitorio previsto en el decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013), dotó al Instituto Federal de Telecomunicaciones de un conjunto de atribuciones y obligaciones, para el cumplimiento de su objeto. Entre otras, destacan las siguientes:

1. Regular, promover y supervisar el uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes y la prestación de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, así como el acceso a infraestructura activa, pasiva y otros insumos esenciales, garantizando lo establecido en los artículos 6º y 7º de esta Constitución.

2. Regular de forma asimétrica de los participantes en los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión, con el objeto de eliminar eficazmente las barreras a la competencia y la libre concurrencia;

3. Imponer de límites a la concentración nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la propiedad cruzada que controle varios medios de comunicación que sean concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica, y la de ordenar la desincorporación de activos, derechos o partes necesarias para asegurar el cumplimiento de estos límites, que garanticen lo dispuesto en los artículos 6o. y 7o. de esta Constitución;

4. Otorgar, revocar y autorizar las cesiones o cambios de control accionario, titularidad u operación de sociedades relacionadas con concesiones en materia de radiodifusión y telecomunicaciones;

5. Fijar el monto de las contraprestaciones por el otorgamiento de las concesiones, así como por la autorización de servicios vinculados a éstas;

6. Llevar un registro público de concesiones;

7. Emitir disposiciones administrativas de carácter general exclusivamente para el cumplimiento de su función regulatoria en el sector de su competencia;

8. Presentar anualmente un programa de trabajo y trimestralmente un informe de actividades a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Unión; y comparecer ante la Cámara de Senadores anualmente y ante las Cámaras del Congreso;

70 Jurisprudencia; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; tomo XXVII, febrero de 2008; pág. 1871. P./J. 12/2008. No. de registro: 170 238.

88

de 128

9. Otorgar las autorizaciones para el acceso a la multiprogramación, incluyendo en su caso, el pago de las contraprestaciones debidas (artículo tercero transitorio, fracción VIII del decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013);

10.Crear un Consejo Consultivo, encargado de fungir como órgano asesor en la observancia de los principios establecidos en los artículos 6o. y 7o. constitucionales (artículo tercero transitorio, fracción IX, del decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013);

11.Resolver diferendos en torno a las condiciones y precios de los contenidos radiodifundidos o de la retransmisión, en caso de agentes preponderantes o con poder sustancial, o cuando existan condiciones de competencia en los mercados (artículo octavo transitorio, fracción I, párrafos tercero y cuarto, del decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013);

12.Emitir la declaración de condiciones de competencia en cada uno de los mercados de radiodifusión y telecomunicaciones (artículo octavo transitorio, fracción I, párrafos tercero y cuarto, del decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013);

13.Determinar la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones, e imponer las medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales (artículo octavo transitorio, fracción III, del decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013);

14.Verificar el cumplimiento de los términos, condiciones y modalidades de las concesiones (artículo octavo transitorio, fracción V, del decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013);

15.Vigilar el cumplimiento de los tiempos máximos que la ley señale para la transmisión de mensajes comerciales (artículo décimo primero, párrafo primero, del decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013);

16.Supervisar el cumplimiento de los lineamientos legales que regulen la publicidad pautada en la programación destinada al público infantil (artículo décimo primero transitorio, párrafo segundo, del decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013); y

17.Resolver cualquier desacuerdo en materia de retransmisión de contenidos, con excepción de la materia electoral (artículo décimo primero transitorio, párrafo tercero, del decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013).

La reforma constitucional del 11 de junio de 2013, precisó los ámbitos específicos en los que el Instituto Federal de Telecomunicaciones debe actuar coordinadamente con diversas dependencias del Poder Ejecutivo. En particular, especificó el alcance de la intervención de estas últimas en el ejercicio de las atribuciones del primero en las materias siguientes:

1. En el ejercicio de sus facultades para otorgar, revocar y autorizar concesiones o cambios de control accionario, titularidad u operación de sociedades relacionadas con concesiones en materia de radiodifusión y telecomunicaciones, se prevé que el Instituto notificará al Secretario del ramo previo a su determinación, quien podrá emitir una opinión técnica no vinculante, en un plazo no mayor a 30 días;

2. En el ejercicio de sus atribuciones para fijar el monto de las contraprestaciones por el otorgamiento de las concesiones, así como por la autorización de servicios vinculados a éstas, se prevé que el Instituto

89

de 128

recabará una opinión previa, no vinculante, de la autoridad hacendaria, quien contará con un plazo máximo de 30 días para emitirla;

3. En el ejercicio de sus facultades para revocar las concesiones, se prevé que el Instituto dará aviso previo al Ejecutivo Federal a fin de que éste ejerza, en su caso, las atribuciones necesarias que garanticen la continuidad en la prestación del servicio;

4. Respecto de su obligación de presentar anualmente un programa de trabajo y trimestralmente un informe de actividades a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Unión, se prevé que el Ejecutivo Federal podrá solicitar a cualquiera de las Cámaras la comparecencia de sus titulares ante éstas;

5. Se prevé que el Instituto deberá realizar las acciones necesarias para contribuir con los objetivos de la política de inclusión digital universal, a cargo del Ejecutivo Federal (artículo décimo cuarto transitorio, transitorio párrafo tercero, del decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013);

6. Se prevé que las atribuciones de Telecomunicaciones de México para promover el acceso a servicios de banda ancha, planear, diseñar y ejecutar la construcción y el crecimiento de una robusta red troncal de telecomunicaciones de cobertura nacional, así como la comunicación vía satélite y la prestación del servicio de telégrafos, se ejercerán de conformidad con los lineamientos y acuerdos emitidos por el Instituto (artículo décimo quinto transitorio del decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013);

7. Se prevé que el Estado, a través del Ejecutivo Federal, en coordinación con el Instituto, garantizará la instalación de una red pública compartida de telecomunicaciones que impulse el acceso efectivo de la población a la comunicación de banda ancha y a los servicios de telecomunicaciones, de conformidad con los principios contenidos en el artículo 6º, Apartado B, fracción II de la Constitución (artículo décimo sexto transitorio del decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013); y

8. Se prevé que el Instituto deberá realizar las acciones necesarias para contribuir con los objetivos y metas fijados en el Plan Nacional de Desarrollo y demás instrumentos programáticos, relacionados con los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones.

No obstante lo anterior, diversas disposiciones de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión vulneran la autonomía del Instituto Federal de Telecomunicaciones, y con ello nuestros derechos de seguridad y certeza jurídica ya que cada autoridad debe actuar en el ámbito de sus competencias constitucionales. La ley reclamada prevé diversas actividades en las que, más allá de la coordinación referida en los párrafos anteriores, se subordina al Instituto a distintas dependencias del Ejecutivo Federal; en particular, a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes. También, traslada a la Secretaría de Gobernación muchas de las facultades en materia de supervisión, vigilancia, monitoreo y sanciones que le corresponden al Instituto Federal de Telecomunicaciones. Incluso, se establece que la Comisión Federal de Mejora Regulatoria opine previamente sobre los proyectos regulatorios del Instituto.

En la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión se incluyen las siguientes disposiciones, que por esta vía se reclama su anticonstitucionalidad:

Primero. El artículo 9 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión prevé las atribuciones de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, al margen de la regulación y del ejercicio de las atribuciones propias del Instituto Federal de Telecomunicaciones. Es decir, se faculta a dicha Secretaría a ejercer diversas funciones relacionadas con la administración de las concesiones

90

de 128

otorgadas al Gobierno Federal, así como del espectro radioeléctrico y los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión, sin precisar que las mismas se encuentran subordinadas a la regulación del Instituto; particularmente, las siguientes:

Artículo 9. Corresponde a la Secretaría:

…

III. Planear, fijar, instrumentar y conducir las políticas y programas de cobertura universal y cobertura social de conformidad con lo establecido en esta Ley;

IV. Elaborar las políticas de telecomunicaciones y radiodifusión del Gobierno Federal;

…

XI. Administrar y vigilar el uso eficiente de la capacidad satelital propia, ya sea concesionada o adquirida o aquella establecida como reserva del Estado;

…

XII. Procurar la continuidad de los servicios satelitales que proporciona el Estado, bajo políticas de largo plazo;

XIII. Declarar y ejecutar la requisa de las vías generales de comunicación a que se refiere esta Ley;

XIV. Proponer a la Secretaría de Relaciones Exteriores la posición del país y participar, con apoyo del Instituto, en la negociación de tratados y convenios internacionales en materia de telecomunicaciones y radiodifusión;

…

XVI. Adquirir, establecer y operar, en su caso, por sí, a través o con participación de terceros, infraestructura, redes de telecomunicaciones y sistemas satelitales para la prestación de servicios de telecomunicaciones y radiodifusión;

XVII. Promover la generación de inversión en infraestructura y servicios de telecomunicaciones, radiodifusión y satelital en el país;

…

XIX. Elaborar, integrar y ejecutar de forma periódica los programas sectoriales, institucionales y especiales, a los que se refiere el artículo Décimo Séptimo Transitorio del Decreto;

XX. Incluir en el Plan Nacional de Desarrollo y en los programas sectoriales, institucionales y especiales conducentes, el programa a que se refiere la fracción V del artículo Décimo Séptimo Transitorio del Decreto;

XXI. Atender las disposiciones que en materia de Estrategia Digital emita el Ejecutivo Federal;

…

Si bien la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, como dependencia de la Administración Pública Federal, cuenta con facultades para el ejercicio de las referidas atribuciones, de ello no se deriva un régimen de excepción respecto del ejercicio de las atribuciones del Instituto Federal de Telecomunicaciones, como organismo constitucional autónomo encargado del desarrollo eficiente de la radiodifusión y las telecomunicaciones.

Es contrario a la Constitución el que se establezca, vía una legislación secundaria, un ámbito de desarrollo de la radiodifusión y telecomunicaciones que se encuentre al margen de la regulación, promoción y supervisión del órgano constitucional autónomo creado con este fin.

A fin de contar con un desarrollo integral de las telecomunicaciones y la radiodifusión en nuestro país, si bien la Secretaría de Comunicaciones y Transportes cuenta con atribuciones propias, que debe ejercer en su ámbito de competencia, las mismas deben estar sujetas, en todo momento, a la regulación y supervisión del Instituto Federal de Telecomunicaciones, en el ejercicio de las facultades constitucionales conferidas a este último.

Segundo. El artículo 9 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, establece a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes un conjunto de

91

de 128

atribuciones que invaden la esfera de competencia constitucional del Instituto; particularmente las siguientes:

Artículo 9. Corresponde a la Secretaría:

I. Emitir opinión técnica no vinculante al Instituto, en un plazo no mayor a treinta días naturales sobre el otorgamiento, la prórroga, la revocación, así como la autorización de cesiones o cambios de control accionario, titularidad u operación de sociedades relacionadas con concesiones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión;

II. Adoptar, en su caso, las acciones y medidas necesarias que garanticen la continuidad en la prestación de los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión cuando el Instituto le dé aviso de la existencia de causas de terminación por revocación o rescate de concesiones, disolución o quiebra de las sociedades concesionarias;

…

XVIII. Enviar al Instituto su opinión, no vinculante, sobre el programa anual de trabajo y el informe trimestral previstos en la fracción VIII del artículo 28 de la Constitución;

…

En relación con lo anterior, resulta relevante formular las consideraciones siguientes:

1. Si bien en el artículo 28 constitucional se prevé la opinión técnica no vinculante del Secretario del ramo en el ejercicio de las facultades del Instituto para otorgar, revocar y autorizar cesiones o cambios de control accionario, titularidad u operación de sociedades relacionadas con concesiones en materia de radiodifusión y telecomunicaciones, la fracción I del artículo 9 impugnado no incluye tal opinión en el caso de prórrogas de concesiones. De ahí que la inclusión de la opinión técnica de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, en caso de prórrogas invada el ámbito de facultades del Instituto Federal de Telecomunicaciones. Ello, considerando que a lo largo de la Ley, tal facultad no se establece como optativa para el Instituto.

2. Si bien en el artículo 28 constitucional se prevé que en el ejercicio de sus facultades para revocar las concesiones, el Instituto dará aviso previo al Ejecutivo Federal a fin de que éste ejerza, en su caso, las atribuciones necesarias que garanticen la continuidad en la prestación del servicio, la fracción II del artículo 9 impugnado no incluye tal aviso en el caso de rescate de concesiones, disolución o quiebra de las sociedades concesionarias. De ahí que la inclusión del referido aviso a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, en caso de rescate de concesiones, disolución o quiebra de las sociedades concesionarias, para que ésta adopte, en su caso, las acciones y medidas necesarias que garanticen la continuidad en la prestación de los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión, invada el ámbito de facultades del Instituto Federal de Telecomunicaciones. Ello, considerando que a lo largo del desarrollo de la Ley, tal facultad no se establece como optativa para el Instituto.

3. Si bien en el artículo 28 constitucional se prevé la obligación del Instituto de presentar anualmente un programa de trabajo y trimestralmente un informe de actividades a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Unión, y se faculta al Ejecutivo Federal para solicitar a cualquiera de las Cámaras la comparecencia de sus titulares ante éstas, la fracción III del artículo 9 reclamado no establece que previo a la presentación de tales programas e informes se requiera una opinión no vinculante de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes. De ahí que la inclusión de la misma invada el ámbito de facultades del Instituto Federal de Telecomunicaciones. Ello, considerando que a lo largo del desarrollo de la Ley, tal facultad no se establece como optativa para el Instituto.

92

de 128

Es constitucional que los órganos constitucionales autónomos deban establecer mecanismos de coordinación con los Poderes del Estado para el ejercicio de sus atribuciones, pero, de ello no se deriva que la Ley pueda supeditar su actuación a las decisiones u opiniones de aquéllos, en los contextos y circunstancias que no están expresamente previstos en la Constitución.

Dicho de otro modo, si bien el Instituto Federal de Telecomunicaciones, como organismo constitucional autónomo, no puede operar al margen de las actividades del Estado, y está obligado a establecer los mecanismos de coordinación necesarios con las dependencias del Ejecutivo Federal para el ejercicio de sus atribuciones, de ello no se deriva una dependencia o subordinación a aquél, pues la misma sería contraria a su propia naturaleza constitucional.

Tercero. El artículo 15 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, que prevé las facultades del Instituto Federal de Telecomunicaciones, establece lo siguiente:

Artículo 15. Para el ejercicio de sus atribuciones corresponde al Instituto:

…

LX. Supervisar que la programación dirigida a la población infantil respete los valores y principios a que se refiere el artículo 3o. de la Constitución, las normas en materia de salud y los lineamientos establecidos en esta Ley que regulan la publicidad pautada en la programación destinada al público infantil, con base en las disposiciones reglamentarias emitidas por las autoridades competentes;

…

LXII. Informar a la Secretaría de Salud y a la Secretaría de Gobernación, los resultados de las supervisiones realizadas en términos de la fracción LX de este artículo, para que éstas ejerzan sus facultades de sanción, y

Las atribuciones que el artículo 15 impugnado otorga a las Secretarías de Salud y de Gobernación, invaden el ámbito de competencia del Instituto Federal de Telecomunicaciones, tomando en consideración que el artículo 28 constitucional lo crea como un organismo público autónomo para ejercer, entre otras, las funciones correspondientes a “la regulación, promoción y supervisión del uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes y la prestación de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones… garantizando lo establecido en los artículos 6º y 7º de esta Constitución”.

Al respecto, debe señalarse que el ejercicio pleno —que no está limitado o condicionado en la propia Carta Magna— de estas atribuciones —en particular, la relativa a la “supervisión”— implica no sólo la mera verificación del cumplimiento de las obligaciones de los concesionarios, sino eventualmente, la imposición de las sanciones correspondientes en caso de incumplimiento. De lo contrario, las facultades del órgano constitucional autónomo creado con este propósito se limitarían a funcionar como un auxiliar de las distintas dependencias del Ejecutivo Federal, trasladando a éstas las facultades sancionatorias, necesarias para una adecuada regulación, promoción y supervisión del sector, misma que como se ha señalado, fue atribuida al Instituto Federal de Telecomunicaciones por mandato constitucional.

Lo anterior se ve reforzado con lo dispuesto en el artículo Décimo Primero transitorio del decreto de reformas constitucionales publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013, que no prevé atribución alguna en la materia para las dependencias señaladas, al establecer lo siguiente:

DÉCIMO PRIMERO. Para que la publicidad en radio y televisión sea equilibrada, la ley dotará al Instituto Federal de Telecomunicaciones de atribuciones para vigilar el cumplimiento de los tiempos máximos que la misma señale para la transmisión de mensajes comerciales.

93

de 128

La ley deberá asegurar que la programación dirigida a la población infantil respete los valores y principios a que se refiere el artículo 3o. de la Constitución, así como las normas en materia de salud y establecerá lineamientos específicos que regulen la publicidad pautada en la programación destinada al público infantil. El Instituto contará con facultades para supervisar su cumplimiento.

Asimismo, corresponderá al Instituto resolver cualquier desacuerdo en materia de retransmisión de contenidos, con excepción de la materia electoral.(Énfasis añadido)

La Constitución no otorga atribuciones en materia de programación dirigida a la población infantil que respete los valores y principios a que se refiere el artículo 3º de la Constitución y las normas en materia de salud a la Administración Pública Federal, de tal manera que resulta contrario a la propia Carta Magna limitar las atribuciones del Instituto a una función de verificación y trasladar a las Secretarías de Salud y de Gobernación la imposición de sanciones en estas materias.

Al crearse un órgano constitucional autónomo con las atribuciones señaladas, cualquier facultad que en la materia pudiera corresponder a alguna dependencia del Ejecutivo Federal debe ser expresa, y contemplarse en la propia Constitución; al respecto, rige el principio de especialidad en cuanto a las atribuciones conferidas al Instituto, como autoridad especializada en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, por lo que le corresponde conocer, vigilar, supervisar y, en su caso, sancionar la programación dirigida a la población infantil que respete los valores y principios a que se refiere el artículo 3º de la Constitución y las normas en materia de salud.

De ahí que las disposiciones reclamadas transgreden la autonomía del Instituto Federal de Telecomunicaciones. Y con ello nuestros derechos de seguridad y certeza jurídica al depositarse en una dependencia facultades que no le corresponden.

Cuarto. Contrario a lo previsto en la Constitución, los artículos 217, 232, 233, 234, 235, 236, 297 párrafo cuarto, y 308 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión conceden diversas facultades a la Secretaría de Gobernación, que vulneran el ámbito de competencia del Instituto Federal de Telecomunicaciones. El texto de los preceptos y las razones de su anticonstitucionalidad son las siguientes:

Artículo 217. Corresponde a la Secretaría de Gobernación:

I. Ordenar y administrar la transmisión de los tiempos de Estado en los términos previstos en esta Ley, así como, en su caso, aquellos previstos en otras disposiciones aplicables;

…

VI. Supervisar y monitorear la transmisión de los tiempos de Estado, así como, en su caso, aquellos previstos en otras disposiciones aplicables, los boletines y las cadenas nacionales, en los términos previstos por esta Ley y sancionar el incumplimiento de los concesionarios;

VII. Requerir a los concesionarios que presten el servicio de televisión y audio restringidos, la reserva gratuita de canales para la distribución de señales de televisión de conformidad con las disposiciones legales;

VIII. Verificar que las transmisiones de radio y televisión cumplan con los criterios de clasificación, que se emitan en términos de la presente Ley, incluidos aquellos relativos a la programación dirigida a la población infantil, de conformidad con los lineamientos que emita en términos de la presente Ley;

IX. Con base en los resultados de la supervisión que realice el Instituto, imponer las sanciones establecidas en esta Ley por el incumplimiento a los lineamientos que regulen la programación y publicidad pautada destinada al público infantil;

X. Establecer lineamientos específicos que regulen la publicidad pautada en la programación destinada al público infantil, a fin de asegurar los valores y principios a que se refiere el artículo 3o. de la Constitución, y

94

de 128

El artículo 28 constitucional prevé que el Instituto: “tendrá a su cargo la regulación, promoción y supervisión del uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes y la prestación de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, así como del acceso a infraestructura activa, pasiva y otros insumos esenciales, garantizando lo establecido en los artículos 6o. y 7o. de esta Constitución”, contrario a esta norma fundamental las fracciones del preceptos impugnado conceden atribuciones a la Secretaría de Gobernación en materia de contenidos de radio, televisión, administración de los tiempos de Estado, monitoreo de la publicidad y sanción, que corresponden al Instituto Federal de Telecomunicaciones, por ser el órgano autónomo especializado en la materia.

El Instituto Federal de Telecomunicaciones es el órgano autónomo en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, y con competencia exclusiva en éstas, encargado de garantizar el ejercicio de nuestros derechos de libertad de expresión, información y acceso a las tecnologías de la información y comunicación, y a la libertad de difusión. La ley atribuye competencias sobre estas materias a dependencias de la Administración Pública Federal, lo cual contraria la Constitución, y son genera inseguridad jurídica porque nuestros derechos no son garantizados por la autoridad competente.

Para que la Secretaría de Gobernación goce de esas competencias, se requiere que la Constitución lo prevea expresamente. No hay previsión en la Carta Magna.

El Instituto Federal de Telecomunicaciones debe contar con facultades para vigilar, supervisar y, en su caso, sancionar, las infracciones a lo dispuesto en la Ley, en materia de contenidos audiovisuales. Por lo anterior, se vulnera la autonomía constitucional del Instituto al trasladar facultades propias de este a una dependencia del Poder Ejecutivo.

En el mismo sentido, son anticonstitucionales los artículos 232 a 236 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, su texto es el siguiente:

Artículo 232. Los concesionarios que presten el servicio de televisión o audio restringidos deberán retransmitir de manera gratuita las señales radiodifundidas por instituciones públicas federales. Cuando el concesionario no cuente con capacidad para la retransmisión de todas las señales, incluidas las multiprogramadas, la Secretaría de Gobernación, tratándose de señales del Ejecutivo Federal o la institución pública titular de la señal, indicarán al concesionario cuál de los canales de programación deberán retransmitir. En caso de que exista desacuerdo, resolverá el Instituto.(Énfasis añadido)

Artículo 233. Los concesionarios que presten el servicio de televisión o audio restringido deberán reservar gratuitamente canales para la distribución de las señales de televisión de instituciones públicas federales, que indique el Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Gobernación, conforme a lo siguiente:I. Un canal, cuando el servicio consista de 31 a 37 canales;II. Dos canales, cuando el servicio consista de 38 a 45 canales, yIII. Tres canales, cuando el servicio consista de 46 a 64 canales. Por arriba de este último número, se incrementará un canal por cada 32 canales de transmisión.(Énfasis añadido)

Artículo 234. Cuando el servicio consista hasta de 30 canales, la Secretaría podrá requerir que, en un canal específico, se destinen hasta 6 horas diarias para la transmisión de la programación que indique la Secretaría de Gobernación.(Énfasis añadido)

Artículo 235. La Secretaría de Gobernación requerirá directamente a los concesionarios los canales a que se refieren los dos artículos anteriores y podrá indicar al concesionario el número de canal que deberá asignarles.(Énfasis añadido)

95

de 128

Artículo 236. El concesionario podrá utilizar los canales a que se refiere el artículo anterior, en tanto no le sean requeridos por la Secretaría de Gobernación.

El concesionario cubrirá por su cuenta el costo de los equipos e instalaciones necesarios para la recepción y distribución de las señales que le sean indicadas. La calidad de transmisión de estas señales será, por lo menos, igual a las del resto del servicio.(Énfasis añadido)

El artículo tercero transitorio, fracción VIII del decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013, prevé que el Instituto Federal de Telecomunicaciones es competente para otorgar autorizaciones para el acceso a la multiprogramación. El texto constitucional, es el siguiente:

TERCERO. El Congreso de la Unión realizará las adecuaciones necesarias al marco jurídico conforme al presente Decreto dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a su entrada en vigor, y deberá:

VIII. Determinar los criterios conforme a los cuales el Instituto Federal de Telecomunicaciones otorgará las autorizaciones para el acceso a la multiprogramación, bajo los principios de competencia y calidad, garantizado el derecho a la información y atendiendo de manera particular la concentración nacional y regional de frecuencias, incluyendo en su caso, el pago de las contraprestaciones debidas;

El Instituto es el órgano garante de los derechos a la información, los principios de competencia y calidad en telecomunicaciones y radiodifusión, por ello, es al que se le otorga la facultad de otorgar esas autorizaciones.

La función del Instituto Federal de Telecomunicaciones para otorgar las autorizaciones mencionadas garantiza que se cumpla con la obligación de los concesionarios de televisión restringida de retransmitir las señales radiodifundidas por instituciones públicas federales y, en su caso, resolver cualquier desacuerdo en materia de retransmisión de contenidos, incluso aquéllos que deriven del otorgamiento de autorizaciones para el acceso a la multiprogramación.

Aunado a lo expuesto en este apartado, indebidamente se faculta a la Secretaría de Gobernación para requerir a los concesionarios que presten el servicio de televisión y audio restringidos, la reserva gratuita de canales para la distribución de señales de televisión, a pesar que la Constitución establece expresamente que corresponde al Instituto Federal de Telecomunicaciones emitir la regulación correspondiente en materia de radiodifusión y otorgar las autorizaciones para el acceso a la multiprogramación.

La atribución anteriormente señalada invade el ámbito de competencia del Instituto, pues supedita el ejercicio de sus atribuciones en materia de radiodifusión y, en particular, de multiprogramación, a las determinaciones que, sin estar previstas en la Constitución, la ley confiere a la Secretaría de Gobernación. Por lo tanto, se violan nuestros derechos de seguridad y certeza jurídica.

De igual forma, resultan anticonstitucionales los artículos 297, párrafo cuarto y 308 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, que establecen lo siguiente:

Artículo 297. (Párrafo 4).La Secretaría de Gobernación sancionará el incumplimiento de lo establecido en esta Ley en materia de contenidos, tiempos de Estado, así como, en su caso, aquellos previstos en otras disposiciones aplicables; cadenas nacionales, boletines, el Himno Nacional, concursos, así como la reserva de canales de televisión y audio restringidos conforme a lo dispuesto en el Capítulo III de este Título.

96

de 128

(Énfasis añadido)Artículo 308. Las infracciones a lo dispuesto en esta Ley y a las disposiciones que deriven de ella en materia de contenidos audiovisuales, se sancionarán por la Secretaría de Gobernación, de conformidad con lo siguiente:

A) Con apercibimiento por una sola vez o multa por el equivalente de 0.01% hasta el 0.75% de los ingresos del concesionario, autorizado o programador, por presentar de manera extemporánea avisos, reportes, documentos o información.

En el supuesto de que haya cumplimiento espontáneo del concesionario autorizado o programador y no hubiere mediado requerimiento o visita de inspección o verificación de la Secretaría de Gobernación, no se aplicará la sanción referida en el presente inciso.

En caso de que se trate de la primera infracción, la Secretaría de Gobernación amonestará al infractor por única ocasión;

(Énfasis añadido)

Resulta contrario a la Constitución y violatorio a la autonomía del Instituto Federal de Telecomunicaciones el trasladar a la Secretaría de Gobernación facultades en materia de sanción, propias del Instituto, por ser éste el órgano autónomo especializado en la materia, pues la Carta Magna no concede atribuciones a la dependencia referida sobre estas materias.

Quinto. Respecto a las atribuciones sancionatorias indebidamente conferidas a la Secretaría de Salud, y a las relativas a contenidos establecidas para la Secretaría de Gobernación, el artículo 219 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, prevé lo siguiente:

Artículo 219. Corresponde a la Secretaría de Salud:…III. Autorizar la publicidad de suplementos alimenticios, productos biotecnológicos, bebidas alcohólicas, medicamentos, remedios herbolarios, equipos médicos, prótesis, órtesis, ayudas funcionales, agentes de diagnóstico, insumos de uso odontológico, materiales quirúrgicos, plaguicidas, nutrientes vegetales y sustancias tóxicas o peligrosas y demás que se determinen en la legislación aplicable. La Secretaría de Salud podrá emitir las disposiciones generales aplicables a la publicidad de los productos señalados en este artículo, sin perjuicio de las atribuciones que en materia de contenidos correspondan a la Secretaría de Gobernación;…V. Con base en los resultados de la supervisión realizada por el Instituto, imponer las sanciones por el incumplimiento de las normas que regulen la programación y la publicidad pautada dirigida a la población infantil en materia de salud, y…

Los preceptos citados, resultan contrarios a la Constitución al trasladar a las dependencias del Ejecutivo Federal facultades de sanción (en la fracción V), así como en materia de contenidos (en la fracción III), propias del Instituto Federal de Telecomunicaciones, por ser el órgano autónomo especializado en la materia, pues la Carta Magna no concede atribuciones a esas dependencias sobre las materias mencionadas. Lo anterior, en perjuicio de la autonomía del primero y, por tanto, de nuestros derechos de seguridad y certeza jurídica.

Sexto. En otro orden de ideas, el artículo 100 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión viola la autonomía constitucional del Instituto Federal de Telecomunicaciones, al subordinar el ejercicio de sus funciones en materia de la determinación de las contraprestaciones, a una opinión de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público sobre el análisis realizado por el primero con este fin. Al respecto, el artículo referido, establece lo siguiente:

Artículo 100. Para fijar el monto de las contraprestaciones por el otorgamiento, la prórroga de la vigencia o los cambios en los servicios de las concesiones, así como por la autorización de los servicios vinculados a éstas

97

de 128

tratándose de concesiones sobre el espectro radioeléctrico, el Instituto deberá considerar los siguientes elementos:

I. Banda de frecuencia del espectro radioeléctrico de que se trate;

II. Cantidad de espectro;

III. Cobertura de la banda de frecuencia;

IV. Vigencia de la concesión;

V. Referencias del valor de mercado de la banda de frecuencia, tanto nacionales como internacionales, y

VI. El cumplimiento de los objetivos señalados en los artículos 6o. y 28 de la Constitución; así como de los establecidos en el Plan Nacional de Desarrollo y demás instrumentos programáticos.

En la solicitud de opinión que formule el Instituto a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, deberá incluir, en lo aplicable, la información a que se refieren las fracciones I a VI de este artículo, así como el proyecto de contraprestación derivado del análisis de dicha información.

(Énfasis añadido)

El artículo 28 constitucional prevé que en el ejercicio de las atribuciones del Instituto para fijar el monto de las contraprestaciones por el otorgamiento de las concesiones, así como por la autorización de servicios vinculados a éstas, éste recabará una opinión previa, no vinculante, de la autoridad hacendaria; sin embargo, dicha opinión no puede implicar un acto de supervisión de la autoridad hacendaria, respecto del trabajo realizado por el propio Instituto.

Resulta excesivo que, para efectos de la emisión de la opinión referida, el Instituto deba remitir a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público no sólo los elementos que consideró para fijar la referida contraprestación, sino el análisis propio de dicha información. Dicho análisis constituye el ejercicio de las funciones constitucionales autónomas del Instituto, mismas que no deben estar sujetas a la valoración de una dependencia del Ejecutivo Federal, el cual únicamente cuenta con facultades para emitir una opinión respecto del monto de las contraprestaciones, con base en los elementos que para ese fin la ley establece se deben analizar.

Que el monto de la contraprestación este sujeto a “las referencias del valor en el mercado de la banda de frecuencia, tanto nacionales como internacionales” (fracción V de la disposición impugnada), implica que el Instituto Federal de Telecomunicaciones utilice las referencias que han perdido vigencia porque se expidieron antes de la reforma constitucional del 11 de junio de 2013 que prevé la universalidad en la cobertura de servicios y fomenta la competencia, y son contrarias a estos fines.

Obligar al Instituto Federal de Telecomunicaciones a considerar las referencias en el mercado internacional no es correcto, implica que el Instituto observe medidas que no son conformes con las necesidades particulares del país, lo cual es contrario a su autonomía constitucional.

La determinación final de las contraprestaciones corresponde al Instituto, por lo que de forma inversa a lo previsto en la disposición impugnada, es la Secretaría de Hacienda y Crédito Público la instancia que puede presentarle elementos adicionales a considerar para dicha determinación, sin que ésta cuente con facultades para opinar sobre el análisis que, con base en la totalidad de dicha información (que debiera incluir la opinión de la autoridad hacendaria, en caso de haberse presentado), realice el Instituto Federal de Telecomunicaciones.

El precepto impugnado permite que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público valide y sancione las propuestas del Instituto Federal de Telecomunicaciones transgrede la autonomía constitucional de este, porque a pesar de no ser vinculante la opinión es un requisito sine qua non puede seguirse

98

de 128

los trámites de las contraprestaciones. La asignación anticonstitucional de competencias a la Secretaría de Hacienda, son genera inseguridad e incerteza jurídica.

Séptimo. Los artículos 194 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión y 39, fracción VII, 68, 70 y 71 de la Ley Federal de Metrología y Normalización contrarían lo previsto en el artículo 28 constitucional, pues a través de las mismas se invade la atribución del Instituto Federal de Telecomunicaciones de emitir la regulación técnica correspondiente a la materia de telecomunicaciones y radiodifusión, con lo cual se violan nuestros derechos de seguridad y certeza jurídica.

Se transcriben las normas impugnadas:

De la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión:

Artículo 194. La Secretaría de Economía emitirá las normas oficiales mexicanas en coordinación con el Instituto que establezcan las obligaciones específicas que deberán observar los concesionarios o autorizados, con el objeto de garantizar la protección efectiva de los derechos de los usuarios previstos en la Ley Federal de Protección al Consumidor y en esta Ley.

Del artículo séptimo del decreto publicado el 14 de julio de 2014, que prevé la reforma de los siguientes artículos de la Ley Federal de Metrología y Normalización:

ARTÍCULO 39. ...

I. a VI. ...

VII. Coordinarse con las demás dependencias y con el Instituto Federal de Telecomunicaciones para el adecuado cumplimiento de las disposiciones de esta Ley, en base a las atribuciones de cada dependencia y de dicho Instituto;

VIII. a XII. ...

ARTÍCULO 68. La evaluación de la conformidad será realizada por las dependencias competentes, por el Instituto Federal de Telecomunicaciones o por los organismos de certificación, los laboratorios de prueba o de calibración y por las unidades de verificación acreditados y, en su caso, aprobados en los términos del artículo 70.

...

I. a IV. ...

...

ARTÍCULO 70. Las dependencias competentes y el Instituto Federal de Telecomunicaciones podrán aprobar a las personas acreditadas que se requieran para la evaluación de la conformidad, en lo que se refiere a normas oficiales mexicanas, para lo cual se sujetarán a lo siguiente:

I. y II. ...

ARTÍCULO 71. Las dependencias competentes y el Instituto Federal de Telecomunicaciones podrán en cualquier tiempo realizar visitas de verificación para comprobar el cumplimiento de esta Ley, sus reglamentos y las normas oficiales mexicanas, por parte de las entidades de acreditación, las personas acreditadas o cualquier otra entidad u organismo que realice actividades relacionadas con las materias a que se refiere esta Ley, así como a aquellas a las que presten sus servicios.

En cuanto a la emisión de normas oficiales, el artículo 28, párrafo 15 de la Constitución prevé que el Instituto Federal de Telecomunicaciones “tendrá a su cargo la regulación, promoción y supervisión del uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes y la prestación de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, así como del acceso a infraestructura activa, pasiva y otros insumos esenciales, garantizando lo establecido en los artículos 6o. y 7o. de esta Constitución.” (Énfasis añadido).

99

de 128

Del mandato constitucional referido, la regulación en la materia la debe emitir el Instituto, salvo las facultades legislativas que la propia Constitución concede al Congreso de la Unión.

Tal como se ha señalado, el Instituto es un órgano autónomo especializado en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, por lo que tiene competencia exclusiva para regular todo lo concerniente a esa materia.

La Constitución no concede la atribución regulatoria en la materia a la Administración Pública Federal, por lo que la atribución que al respecto se le concede en la legislación secundaria, vulnera no sólo la distribución de competencias prevista a nivel constitucional sino la propia autonomía del Instituto Federal de Telecomunicaciones, y con ello nuestros derechos de seguridad y certeza jurídica.

Conforme a lo previsto en la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, ésta regirá en toda la República, sus disposiciones son de orden público e interés social, y su aplicación y vigilancia corresponde al Ejecutivo Federal por conducto de las dependencias de la Administración Pública Federal que tengan competencia en las materias reguladas en ese ordenamiento.

Por Norma Oficial Mexicana debe entenderse la regulación técnica de observancia obligatoria expedida por las dependencias competentes, de acuerdo con las reglas, especificaciones, atributos, directrices, características o prescripciones aplicables a un producto, proceso, instalación, sistema, actividad, servicio o método de producción u operación, así como con aquellas relativas a terminología, simbología, embalaje, marcado o etiquetado y las que se refieran a su cumplimiento o aplicación71; las Normas Oficiales Mexicanas son disposiciones generales emitidas con base en cláusulas habilitantes, cuya finalidad es establecer y desarrollar cuestiones técnicas en materia de metrología.

Conforme a la legislación secundaria aplicable, los anteproyectos de las normas oficiales mexicanas las realizan las dependencias de la Administración Pública Federal, a quienes corresponda la regulación o control de producto, servicio, método, proceso o instalación, actividad o materia a armonizarse.72

A través de la Ley Federal de Metrología y Normalización el Congreso de la Unión, faculta a las autoridades administrativas para emitir normas oficiales mexicanas, con la finalidad de pormenorizar y precisar la regulación establecida en las leyes y reglamentos, con el fin de lograr su eficaz aplicación, para lo cual están sujetos a una serie de principios: el de seguridad jurídica, reserva de ley, reserva reglamentaria, primacía de la ley y preferencia reglamentaria; no deben incidir en el ámbito reservado a la ley o al reglamento, ni ir en contra de lo dispuesto en actos de esta naturaleza; deben ceñirse a lo previsto en el contexto formal y materialmente legislativo o reglamentario que habilita y condiciona su emisión.

Las Normas Oficiales Mexicanas, son creación del legislador ordinario federal, que basó su facultad legislativa en los artículos 73, fracción XXX y 90 de la Constitución Federal; sin embargo, no cuentan con un fundamento constitucional expreso.

Derivado de lo anterior, son anticonstitucionales las normas previstas en el decreto publicado el 14 de julio de 2014, que subordinan el mandato del artículo 28 constitucional a la Ley Federal de Metrología y Normalización, al señalar que la Secretaría de Economía emitirá las Normas Oficiales Mexicanas que establezcan las obligaciones específicas que deberán observar los concesionarios o autorizados, con el objeto de garantizar la protección efectiva de los derechos de los usuarios previstos en la Ley Federal de Protección al Consumidor y en la Ley

71 Artículos 3º, fracción XI y 40 de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización. 72 Artículos 43 y 44 de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización.

100

de 128

Federal de Telecomunicaciones, ya que la norma constitucional prevé que el Instituto “tendrá a su cargo la regulación, promoción y supervisión del uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes y la prestación de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones”.

El precepto fundamental no hace distinción; el Instituto tiene a su cargo toda la regulación en las materias mencionadas, por lo que su actuación no puede estar subordinada a la Secretaría de Economía, en los términos previstos en la Ley Federal de Metrología y Normalización.

A través de las normas impugnadas, contrario a lo previsto tanto en la Constitución, como en el propio artículo 7, párrafo 4 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión73, al Instituto se le priva de la atribución de emitir las reglas técnicas y operativas mínimas para un sector eminentemente técnico, lo cual viola nuestros derechos de seguridad y certeza jurídica.

La autonomía constitucional del Instituto implica que no dependerá de los Poderes de la Unión para ejercer sus atribuciones, por ello no se salva la anticonstitucionalidad de las normas citadas al establecer un sistema de coordinación en el que participa el Instituto en la creación de las normas oficiales. Las atribuciones del Instituto de regulación en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, incluyen la emisión de normas técnicas, y si bien éste puede establecer mecanismos de coordinación con diversas dependencias públicas o entes privados con este fin, el ejercicio de sus funciones, por ley, no pueden estar supeditadas a ello. Por esto, el artículo 194 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, es una disposición restrictiva, al avocarse a “las obligaciones específicas que deberán observar los concesionarios o autorizados, con el objeto de garantizar la protección efectiva de los derechos de los usuarios previstos en la Ley Federal de Protección al Consumidor y en la Ley Federal de Telecomunicaciones”; es anticonstitucional acotar la atribución del Instituto de emitir normas oficiales en todas las materias que le competen.

Sirven de apoyo a todas las consideraciones sustentadas en el presente concepto de impugnación las jurisprudencias emitidas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia al fallar la Controversia Constitucional 7/2009, en la que se invalidaron diversas disposiciones del Reglamento Interior de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, por ser violatorias de la autonomía legislativa otorgada a la extinta COFETEL. Estas razones sirven de apoyo por mayoría de razón en el caso que nos ocupa, pues si el Ejecutivo Federal no puede socavar la autonomía legislativa con mayor razón deben invalidarse una instancia donde el legislador pretenda transgredir la autonomía constitucional, pretendiendo subordinar al órgano constitucional autónomo al Poder Ejecutivo Federal.

Por su relevancia se cita la Tesis P./J. 95/2010, donde se reconoce que la autonomía regulatoria implica que no puede condicionarse el ejercicio de esta atribución a la aprobación de otros poderes, a saber:

Época: Novena Época Registro: 163753 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXXII, Septiembre de 2010 Materia(s): Constitucional, Administrativa Tesis: P./J. 95/2010 Página: 951

RADIODIFUSIÓN. EL ARTÍCULO 25, FRACCIÓN I, DEL REGLAMENTO INTERIOR DE LA SECRETARÍA DE COMUNICACIONES Y TRANSPORTES, AL OTORGAR A LA DIRECCIÓN GENERAL DE POLÍTICA DE TELECOMUNICACIONES Y DE RADIODIFUSIÓN LA FACULTAD DE AUXILIAR AL SECRETARIO DEL RAMO EN

73 Que prevé : “El Instituto es la autoridad en materia de lineamientos técnicos relativos a la infraestructura y los equipos que se conecten a las redes de telecomunicaciones, así como en materia de homologación y evaluación de la conformidad de dicha infraestructura y equipos.”

101

de 128

EL EJERCICIO DE SU ATRIBUCIÓN PARA FIJAR, CONDUCIR Y CONTROLAR LA POLÍTICA DE LA SECRETARÍA EN AQUELLA MATERIA, VIOLA LOS ARTÍCULOS 73, FRACCIÓN XVII Y 89, FRACCIÓN I, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.

En los artículos 9-A, fracción XVI y cuarto transitorio de la Ley Federal de Telecomunicaciones y 9o. de la Ley Federal de Radio y Televisión, reformados mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de abril de 2006, el Congreso de la Unión estableció que la Comisión Federal de Telecomunicaciones tiene facultades exclusivas en materia de radio y televisión que son conferidas a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes en la Ley Federal de Radio y Televisión, y que las referencias que con anterioridad se hacían a la Secretaría respecto de las atribuciones señaladas en el artículo 9-A deben entenderse hechas a la Comisión. En tales términos, el artículo 25, fracción I, del Reglamento Interior de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, publicado en el indicado medio de difusión oficial el 8 de enero de 2009, al otorgar a la Dirección General de Política de Telecomunicaciones y de Radiodifusión la facultad de auxiliar al secretario del ramo en el ejercicio de su atribución para fijar, conducir y controlar la política de la Secretaría en materia de radiodifusión, viola los artículos 73, fracción XVII y 89, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues el desarrollo de las políticas en materia de radiodifusión corresponde a la Comisión Federal de Telecomunicaciones al habérsele otorgado estas facultades de manera exclusiva y directa por la ley y contar con autonomía técnica, operativa y de gestión, por lo que no pueden válidamente realizarse por órganos que no sean dependientes de dicha Comisión.

Controversia constitucional 7/2009. Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. 24 de noviembre de 2009. Mayoría de nueve votos. Ausente: Mariano Azuela Güitrón. Disidente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretaria: Ydalia Pérez Fernández Ceja.

El Tribunal Pleno, el seis de septiembre en curso, aprobó, con el número 95/2010, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a seis de septiembre de dos mil diez.

Por lo anteriormente expuesto, respetuosamente, solicitamos a este H. Juzgado de Distrito declare la anticonstitucionalidad de los artículos 9, fracciones I, II, III, IV, IX, XII, XIII, XIV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX y XXI; 15, fracciones LX y LXII, 100, 194, 217, fracciones I, VI, VII, VIII, IX y X, 219, fracciones III y V, 232, 233, 234, 235, 236, 297, 308 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y 39, fracción VII, 68, 70 y 71 de la Ley Federal de Metrología y Normalización, y son otorgue el Amparo y Protección de la Justicia de la Unión.

DÉCIMO SEGUNDO. Las adiciones a los artículos 27 y 144 de la Ley Federal de Derechos de Autor publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 2014, violan nuestros derechos humanos de la información y acceso a la radiodifusión en condiciones de competencia efectiva por ser contrarios a los artículos 6º y 28 constitucionales, así como al artículo octavo transitorio del decreto de reformas constitucional publicado el 11 de junio de 2013, por transgredir el mandato concreto de retrasmisión gratuita de señales.

De las normas constitucionales que se transgreden, del decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013, destaca la siguiente:


I. Los concesionarios que presten servicios de televisión radiodifundida están obligados a permitir a los concesionarios de televisión restringida la retransmisión de su señal, de manera gratuita y no discriminatoria, dentro de la misma zona de cobertura geográfica, en forma íntegra, simultánea y sin modificaciones, incluyendo la publicidad y con la misma calidad de la señal que se radiodifunde.

Los concesionarios que presten servicios de televisión restringida están obligados a retransmitir la señal de televisión radiodifundida, de manera

102

de 128

gratuita y no discriminatoria, dentro de la misma zona de cobertura geográfica, en forma íntegra, simultánea y sin modificaciones, incluyendo la publicidad y con la misma calidad de la señal que se radiodifunde, e incluirla sin costo adicional en los servicios contratados por los suscriptores y usuarios. Los concesionarios de televisión restringida vía satélite, sólo deberán retransmitir obligatoriamente las señales radiodifundidas de cobertura del cincuenta por ciento o más del territorio nacional. Todos los concesionarios de televisión restringida deberán retransmitir las señales radiodifundidas por instituciones públicas federales.

Los concesionarios de telecomunicaciones o de televisión radiodifundida que hayan sido declarados con poder sustancial en cualquiera de los mercados de telecomunicaciones o radiodifusión o como agentes económicos preponderantes en los términos de este Decreto, no tendrán derecho a la regla de gratuidad de los contenidos de radiodifusión o de la retransmisión gratuita; lo que en ningún caso se reflejará como costo adicional en los servicios contratados por los suscriptores y usuarios. Estos concesionarios deberán acordar las condiciones y precios de los contenidos radiodifundidos o de la retransmisión. En caso de diferendo, el Instituto Federal de Telecomunicaciones determinará la tarifa bajo los principios de libre competencia y concurrencia. El Instituto Federal de Telecomunicaciones sancionará con la revocación de la concesión a los agentes económicos preponderantes o con poder sustancial que se beneficien directa o indirectamente de la regla de gratuidad, a través de otros concesionarios, sin perjuicio del pago de las contraprestaciones que correspondan. También se revocará la concesión a estos últimos.

Las obligaciones de ofrecer y retransmitir gratuitamente los contenidos radiodifundidos perderán su vigencia simultáneamente cuando existan condiciones de competencia en los mercados de radiodifusión y telecomunicaciones. Esta declaración será realizada por el Instituto Federal de Telecomunicaciones en los términos que establezca la ley. En este caso, los concesionarios estarán en libertad de acordar los precios y condiciones de la retransmisión de contenidos radiodifundidos. En caso de diferendo el Instituto Federal de Telecomunicaciones determinará la tarifa que deberá estar orientada a costos.

La retransmisión de contenidos radiodifundidos, es una medida que, en congruencia con lo previsto en los artículos 6º y 28 de la Constitución, promueve mayor competencia en todos los sistemas de paga y reconoce el derecho de las audiencias a recibir toda señal radiodifundida. Es un derecho que son favorece como suscriptor de televisión de paga, independientemente de la tecnología que usen, y promueve la competencia tanto en la televisión de paga como en la televisión abierta, a partir de la difusión de todas las señales en los distintos medios de transmisión audiovisual. Es una medida que, de conformidad con lo establecido en el artículo 6º constitucional, garantiza nuestro derecho humano a la información, a través de la radiodifusión.

Las adiciones a los artículos 27 y 144 de la Ley Federal del Derecho de Autor, por lo que respecta a la parte final que establece de manera textual; “y sin menoscabo de los derechos de autor y conexos que corresponden”, son limitantes a esos derechos de la audiencia y a las reglas fundamentales que favorecen la competencia efectiva, lo que haría imposible cumplir con los objetivos de obtener una competencia en los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión.

Con la retransmisión gratuita de contenidos radiodifundidos se pretende la apertura para nuevos agentes económicos en el mercado, que indirectamente favorece a la audiencia con mayores contenidos y, a los suscriptores de televisión restringida, no se les genera un cargo adicional.

Los preceptos constitucionales, de la fracción I del artículo octavo transitorio citado, que tienen el carácter de mandatos concretos, para lo que aquí interesa, son los siguientes:

Los concesionarios que presten servicios de televisión radiodifundida están obligados a permitir a los concesionarios de televisión restringida la retransmisión de su señal, de manera gratuita y no discriminatoria…

103

de 128

Los concesionarios que presten servicios de televisión restringida están obligados a retransmitir la señal de televisión radiodifundida, de manera gratuita y no discriminatoria…

Estas son las denominadas reglas de must offer y must carry (MCMO). Con relación a estos términos el “Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales; de Comunicaciones y Transportes; de Radio, Televisión y Cinematografía y de Estudios Legislativos, con la opinión de las Comisiones de Gobernación y Justicia, respecto de la Minuta con Proyecto de Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de los artículos 6º, 7º, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de telecomunicaciones” del Senado de la República, prevé lo siguiente:

Must-Carry. El término must-carry se conoce como el “derecho” que tienen las estaciones de televisión radiodifundida de transitar por las redes de televisión restringida. Dicho de otra forma, el must-carry se refiere a la obligación que tienen los concesionarios de televisión restringida (por cable o satelital), de incluir en las señales que transmiten a sus suscriptores, los canales de televisión abierta, cuando el concesionario de dicho canal lo solicite. Esta regla permite que la señal radiodifundida llegue a más hogares y que no sea desplazada por los contenidos de televisión restringida que compiten por obtener la misma audiencia. Si no se estableciera esta regla, a medida que creciera la penetración de la televisión restringida la efectividad de la televisión abierta disminuiría y la televisión restringida sería la que captara la audiencia de los hogares y personas en nuestro país.

Must-Offer. El término must-offer se conoce como el “derecho” de los concesionarios de televisión restringida de retransmitir las señales radiodifundidas de las estaciones de televisión abierta. De tal forma que el must-offer es la obligación de los concesionarios de televisión abierta de ofrecer sus señales de televisión a los concesionarios de televisión restringida que así lo soliciten. Esta regla permite que la audiencia de los hogares de televisión restringida se enriquezca de contenidos con vínculos y valores nacionales.

La regla de gratuidad es una característica primordial y se encuentra establecida de manera expresa en el artículo octavo transitorio citado, para la retransmisión de señales entre los concesionarios de servicios de televisión, en los términos que las reglas prevén. Las razones de la gratuidad son las siguientes:

1. El must offer y el must carry implican la obligación de los concesionarios de televisión abierta de dar acceso gratuito a sus señales a los concesionarios de televisión de paga, y la obligación de estos últimos de retransmitirla de manera gratuita a los usuarios. Esto tiene por consecuencia que de forma directa o a través de la televisión de paga, en nuestro calidad de usuarios tengo el derecho a recibir sin costo los canales de televisión abierta; de lo contrario podrían presentarse dos supuestos, ambos con consecuencias negativas respecto de la garantía del ejercicio de nuestros derechos:

A. Que los concesionarios de los canales de televisión abierta cobraran a los de televisión de paga, y estos a su vez les cobraran a sus usuarios, lo cual es indebido ya que versa sobre concesiones para televisión gratuita, aún cuando el medio de difusión sea a través de un servicio de televisión de paga; o

B. Que los concesionarios de los canales de televisión abierta no permitieran la retransmisión de sus señales en servicios de televisión de paga, en perjuicio de las audiencias y su derecho a la información.

2. Los concesionarios de la televisión radiodifundida o abierta tienen una autorización para difusión gratuita de los contenidos, porque el espectro radioeléctrico sobre el que viaja su señal es propiedad de la nación (artículo 27 constitucional).

104

de 128

3. Además del beneficio para los usuarios, las reglas de gratuidad, permiten fortalecer la competencia entre los prestadores del servicio; por esto, en términos de lo dispuesto en el artículo octavo transitorio anteriormente trascrito, las obligaciones de ofrecer y retransmitir gratuitamente los contenidos radiodifundidos, perderán su vigencia simultáneamente cuando existan condiciones de competencia en los mercados de radiodifusión y telecomunicaciones.

De no existir la regla de gratuidad, los concesionarios que prestan servicios de televisión radiodifundida cobrarían a los concesionarios que prestan servicios de televisión restringida y, dicha situación, resultaría en nuestro perjuicio directo, como usuario de esos servicios, lo cual es contrario al espíritu de las reforma constitucional del 11 de junio de 2013, que es la implementación inmediata de medidas para favorecer la competencia en los distintos servicios de radiodifusión y telecomunicaciones.

Es innecesaria la adición a los artículos 27 y 144 de la Ley Federal de Derechos de Autor, que prevé: “y sin menoscabo de los derechos de autor y conexos que corresponden”, ya que intenta acotar un supuesto legal que se encuentra regulado en el texto constitucional.

En el “Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales; de Comunicaciones y Transportes; de Radio, Televisión y Cinematografía y de Estudios Legislativos, con la opinión de las Comisiones de Gobernación y Justicia, respecto de la Minuta con Proyecto de Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de los artículos 6º, 7º, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de telecomunicaciones” del Senado de la República, se señala la razón de las normas:

Esta regla permitirá que las señales radiodifundidas tengan un acceso a las audiencias de los hogares que sólo tengan televisión restringida, con ello se favorece un derecho que podrán ejercer los concesionarios de radiodifusión.

(…)

Esta colegisladora coincide plenamente con el propósito de la iniciativa, reiterado en la minuta objeto de estudio, en cuanto a la conveniencia de introducir un régimen de gratuidad por lo que hace a la regulación must carry / must offer, de manera transitoria, mientras el sector de radiodifusión transita hacia un entorno de competencia efectiva, entendido éste como la operación de las nuevas concesiones de Televisión radiodifundida.

Las obligaciones de must offer o must carry perderán su vigencia simultáneamente cuando existan condiciones de competencia en los mercados de radiodifusión y telecomunicaciones. Esta declaración será realizada por el Instituto Federal de Telecomunicaciones. En este caso, los concesionarios estarán en libertad de acordar los precios y condiciones de la retransmisión de contenidos. En caso de diferendo el Instituto determinará la tarifa que deberá estar orientada a costos.

Si bien el artículo 164 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión74 reproduce el contenido del artículo octavo transitorio, fracción I del decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013, las normas anticonstitucionales, que transgreden el mandato del artículo octavo, fracción I del decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013, son las contenidas

74 Artículo 164. Los concesionarios que presten servicios de televisión radiodifundida están obligados a permitir a los concesionarios de televisión restringida la retransmisión de su señal, de manera gratuita y no discriminatoria, dentro de la misma zona de cobertura geográfica, en forma íntegra, simultánea y sin modificaciones, incluyendo la publicidad y con la misma calidad de la señal que se radiodifunde.

Los concesionarios que presten servicios de televisión restringida están obligados a retransmitir la señal de televisión radiodifundida, de manera gratuita y no discriminatoria, dentro de la misma zona de cobertura geográfica, en forma íntegra, simultánea y sin modificaciones, incluyendo la publicidad y con la misma calidad de la señal que se radiodifunde, e incluirla sin costo adicional en los servicios contratados por los suscriptores y usuarios.

105

de 128

en los artículos 27 y 144 de la Ley Federal del Derecho de Autor, a la luz de las cuales se tendrán que interpretar las obligaciones constitucionales referidas:

ARTÍCULO TERCERO.- Se adicionan un segundo párrafo al artículo 27; y un segundo párrafo al artículo 144 de la Ley Federal del Derecho de Autor, para quedar como sigue:

Artículo 27.- ...

I. a VII. ...

Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de los concesionarios de radiodifusión de permitir la retransmisión de su señal y de la obligación de los concesionarios de televisión restringida de retransmitirla en los términos establecidos en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión y sin menoscabo de los derechos de autor y conexos que correspondan.

(Énfasis añadido)

Artículo 144.- ...

I. a VI. ...

Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de los concesionarios de radiodifusión de permitir la retransmisión de su señal y de la obligación de los concesionarios de televisión restringida de retransmitirla en los términos establecidos en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión y sin menoscabo de los derechos de autor y conexos que correspondan.

(Énfasis añadido)

Estos artículos son contrarios a la norma constitucional que ordena la retransmisión gratuita de señales, pues al incluir la regla excepcional “Sin menoscabo de los derechos de autor y conexos que correspondan”, se menoscaba la gratuidad de la regla constitucional prevista para la retransmisión de contenidos, al obligarse a los concesionarios de televisión restringida —que a su vez están obligados a retransmitir las señales de televisión abierta— a pagar a los autores de los contenidos audiovisuales que están obligados a retransmitir.

La medida incorporada en la Ley Federal del Derecho de Autor, pareciera garantizar los derechos de los autores, que se vieron afectados por la previsión constitucional referida —con lo que entraría en conflicto un principio que beneficia a la colectividad y otro que beneficia a los individuos particulares—; sin embargo, de un análisis detallado del supuesto bajo estudio se concluye que la disposición impugnada no tutela derecho alguno de los autores, pues la contraprestación correspondiente por sus obras fue cubierta, en su momento, por el concesionario de televisión abierta —derivado de lo cual, los contenidos fueron transmitidos a través de sus señales, utilizando el espectro radioeléctrico, que es público—, por lo que, de persistir la vigencia de estas normas, se estaría estableciendo un doble beneficio a los autores, en perjuicio del ejercicio de nuestros derechos de acceso a la información, pues la regla constitucional de retransmisión pudiera implicar una carga excesiva para algunos concesionarios de televisión restringida, impidiendo con ello el uso de su concesión y, con ello, los beneficios sociales inherentes a la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones y radiodifusión.

Para la correcta interpretación de la adición anticonstitucional a estos dos preceptos de la Ley Federal del Derecho de Autor, es preciso tener presente que tanto la iniciativa presentada por el Titular del Ejecutivo Federal como los diversos proyectos de dictamen realizados en el proceso legislativo en las Comisiones Unidas del Senado de la República, estaban en armonía y consistencia con las reformas constitucionales en materia de telecomunicaciones del 11 de junio de 2013, por cuanto respectaba a la citada ley. La iniciativa del Ejecutivo Federal (en texto visible a foja 212 del documento oficial enviado al Senado de la República) propuso originalmente las siguientes adiciones:

ARTÍCULO TERCERO.- Se REFORMA la fracción I del artículo 144, y se ADICIONAN un segundo párrafo al artículo 27; y un segundo párrafo al artículo 144, todos de la Ley Federal del Derecho de Autor, para quedar como sigue:Artículo 27.- ...I. a VII. ...

106

de 128

Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de los concesionarios de radiodifusión de permitir la retransmisión de su señal y de la obligación de los concesionarios de televisión restringida de retransmitirla en los términos establecidos en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.

Artículo 144.- ...

I. La retransmisión. II. a VI. ...

Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de los concesionarios de radiodifusión de permitir la retransmisión de su señal y de la obligación de los concesionarios de televisión restringida de retransmitirla en los términos establecidos en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.

Tanto el Ejecutivo Federal como en todos y cada uno de los ejercicios informales o borradores de dictamen presentados a las Comisiones Unidas del Senado, formularon una reforma de armonización, dirigida a producir una adecuación o alineación entre lo dispuesto por la Ley Federal del Derecho de Autor –concretamente en dos de sus artículos que se refieren al ejercicio de derechos autorales y conexos respecto a transmisión y retransmisión de contenidos– y lo prescrito por la fracción I del artículo octavo transitorio del decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013.

La armonización se lograba de manera correcta y nítida con el texto propuesto por el Ejecutivo Federal, que establecía que los derechos tutelados por la ley autoral se ejercerían sin perjuicio de las obligaciones establecidas para radiodifusores y concesionarios de televisión restringida en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, dado que dichas obligaciones provienen de un mandato constitucional expreso.

La propuesta originalmente concebida para producir armonía normativa y congruencia constitucional, fue modificada de última hora en la última versión del dictamen sometido a consideración de las Comisiones Unidas del Senado, introduciéndose así las frases finales “y sin menoscabo de los derechos de autor y conexos que correspondan”. Se optó en Comisiones Unidas del Senado por abandonar el camino de la armonización normativa, para emprender el de la contradicción directa entre las normas autorales y la disposición constitucional multicitada.

Las adiciones a la Ley Federal de Derechos de Autor, genera un conflicto entre una regla constitucional y una ley secundaria derivado de una excepción, que resultaría en una limitación para el cumplimiento de los objetivos de competencia en los sectores de radiodifusión, en particular por lo que refiere al último punto que de manera textual establece, “y sin menoscabo de los derechos de autor y conexos que corresponden”.

La regla constitucional prevalece sobre las reglas secundarias de las adiciones referidas, por su carácter fundamental, primario y básico en el sistema jurídico. El legislador no puede ir más allá del mandato concreto que implica la regla de gratuidad; en el caso bajo análisis, lo contraviene al exceptuar —de forma indirecta— la gratuidad, por el reconocimiento —indebido, como se ha señalado— de los derechos de autor, que genera una ausencia de seguridad jurídica por contemplar un texto que adolece de fundamento, es obscuro y se traduce en una limitación.

Aún en el supuesto de que este H. Juzgado de Distrito considerara que, contrario a lo que se ha señalado, existen dos derechos en juego —los derechos de autor y la regla constitucional prevista en la fracción citada—, la solución normativa que debiera aplicarse es aquélla en que se tutelan intereses generales y colectivos.

107

de 128

Si este H. Juzgado de Distrito advierte que la regla constitucional prevista en el artículo octavo transitorio, fracción I, del decreto citado, somete a contradicción a dos principios fundamentales: nuestro derecho de acceso a la información (artículo 6º constitucional) y el derecho de autor (artículo 28 constitucional), deberá resolver en favor del de mayor valor. Los textos son los siguientes:

Artículo 6o. (párrafo 2)Toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión.

Artículo 28. (párrafo 10)Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora.

La ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad, que implica establecer un orden de preferencias relativo al caso concreto. Se trata de determinar qué principio debe regir a la norma secundaria sin declarar la invalidez del otro principio que se contrapone, por lo que abstractamente se preservan ambos.

Con la resolución de la antinomia no se pretende que uno de los preceptos fundamentales sea declarado como anticonstitucional, lo que se busca es resaltar la errónea interpretación del legislador ordinario y que se declare la anticonstitucionalidad de las adiciones a los artículos 27 y 144 de la Ley Federal del Derecho de Autor, publicadas el 14 de julio de 2014 en particular a la parte final de los párrafos adicionados a cada uno de dichos preceptos que de manera textual establece, “y sin menoscabo de los derechos de autor y conexos que correspondan”. La finalidad es demostrar que uno de los principios prevalece sobre el otro para ser fundamento de la norma secundaria.

En la ponderación que realice este H. Juzgado de Distrito de esta posible colisión de derechos de rango fundamental, debe darse perspectiva a la restricción constitucional que significa la regla must-carry must-offer en el contexto del ejercicio de derechos autorales. Esto se logra considerando:

1. Que la regla de gratuidad en la retransmisión de señales radiodifundidas constituye una medida transitoria, cuya implementación fue razonada por el autor del decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013, como necesaria mientras se logran condiciones de competencia efectiva en los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión;

2. Que la retransmisión obligatoria y gratuita únicamente procede bajo los parámetros y condiciones que establece la propia norma constitucional, es decir, que la retransmisión se realice únicamente en la misma zona de cobertura geográfica, que se realice íntegra y sin modificaciones, incluyendo la publicidad;

3. Que se realice con la misma calidad de la señal que se radiodifunda;

4. Que la retransmisión sea simultánea; y

5. Que los sistemas de televisión restringida incluyan esta programación sin costo alguno en los servicios contratados por sus suscriptores.

Estos elementos normativos, que condicionan el ejercicio de los derechos a una retransmisión obligatoria y gratuita, son la base para una adecuada ponderación o análisis de la razonabilidad y proporcionalidad de la restricción constitucional al ejercicio de derechos autorales y, por tanto, de la posible colisión entre derechos de rango fundamental.

108

de 128

En relación con el segundo elemento, es necesario el siguiente análisis: El principio de identidad de zonas de cobertura geográficas es un elemento central de la retransmisión gratuita ordenada por la fracción I del artículo octavo transitorio citado, dado que el único efecto real, material, económico de la retransmisión gratuita es que el derecho a recibir gratuitamente una señal radiodifundida vía los medios de recepción tradicionales de dicha señal (las comúnmente conocidas como “antenas de conejo”), incluya el derecho a recibir la misma señal dentro del sistema de televisión restringida, sin costo alguno en la factura de ese servicio de telecomunicaciones.

El principio de identidad en la cobertura geográfica impide que los sistemas de televisión restringida lleven las señales radiodifundidas a los hogares de suscriptores que, por su localización geográfica en diversa zona de cobertura, no tendrían derecho a recibir la señal radiodifundida a través de sus antenas de conejo. A través del must-carry must-offer, las audiencias beneficiadas por la retransmisión gratuita en sistemas de televisión restringida son exactamente las mismas que las audiencias que ya tienen derecho a recibir la señal radiodifundida de manera gratuita. La identidad de zonas de cobertura equivale así a identidad de audiencias. La regla constitucional de gratuidad salvaguarda los derechos de autor y conexos, al prever que aquellas obras cuya transmisión vía radiodifusión haya sido autorizada, serán también retransmitidas en la misma señal y sin modificación alguna, en beneficio de los suscriptores de televisión restringida en la misma zona de cobertura geográfica que la señal radiodifundida.

La retransmisión ordenada por la norma constitucional impide a los concesionarios de televisión restringida cualquier tipo de explotación de los contenidos audiovisuales o señales que retransmiten, fuera de los cánones expresamente ordenados en la Constitución. Se le prohíbe al concesionario de televisión restringida comercializar cualquier tipo de publicidad vinculada con estos contenidos radiodifundidos, ya que su obligación es retransmitirlos de manera íntegra –con lo cual se salvaguarda el derecho económico del radiodifusor cuyas ganancias crecerán en la medida en que la publicidad pautada alcance e impacte a un universo mayor de televidentes– y sin modificación alguna. Otra prohibición para el concesionario de televisión restringida es utilizar esa programación para fines distintos, como sería retransmitirla en otros horarios o formatos, al estar únicamente ordenada y permitida la retransmisión simultánea de los contenidos radiodifundidos.

La regla de gratuidad es trascendente para el consumidor, porque no sólo se prohíbe al radiodifusor cobrar por los contenidos y al concesionario de televisión restringida cobrar por la retransmisión, sino que a éste último le está prohibido también impactar a sus suscriptores costo alguno por la retransmisión. Que la regla de gratuidad trascienda a los operadores y concesionarios, comprueba que la voluntad de los autores de la reforma constitucional del 11 de junio de 2013 fue la de instituir un derecho de las audiencias, que son los beneficiarios directos.

La restricción ha sido debidamente ponderada por los autores de la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones del 11 de junio de 2013, pues la regla de gratuidad se proyecta en una perspectiva temporal, transitoria y mínima, que supedita los intereses particulares de los autores para autorizar la retransmisión de sus obras —cuya transmisión es pública al haber sido autorizada para la televisión abierta, dentro del mismo ámbito de cobertura geográfica—, frente al interés superior de las audiencias y a los imperativos de competencia, libre concurrencia y uso eficiente del espectro —que son de interés general, al estar vinculadas a la prestación de servicios públicos—.

Aunado a lo anterior, los autores de las reformas constitucionales del 11 junio de 2013, valoraron la viabilidad para incorporar la regla de gratuidad a fin de alcanzar condiciones de competencia en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión.

109

de 128

Bajo este orden de ideas, de considerarse que la regla de retransmisión

gratuita pudiera vulnerar o afectar los derechos de autor, la anticonstitucionalidad señalada, a fin de que sea declarada por este H. Juzgado de Distrito, merecería el juicio de ponderación siguiente:

Primero. La ponderación legal en donde prevalece el derecho de autor, es una medida que no representa un fin constitucionalmente legitimo y que, por el contrario, contraviene los presupuestos de la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones del 11 de junio de 2013, que son lograr: una competencia efectiva en los servicios de radiodifusión y el acceso de la población a las señales radiodifundidas.

El legislador realizó una ponderación errónea en las normas previstas en los artículo 27 y 144 de la Ley Federal de Derechos de Autor, transcritas, postergó en abstracto el principio de derecho de acceso a la información, en beneficio del derecho de autor, y con ello estableció la jerarquía del derecho de autor sobre el derecho a la información.

El legislador impuso una excepción, que pudiera llegar a ser interpretada como limitación, a la regla excepcional fundamental prevista en el mandato concreto de la retransmisión gratuita, lo cual es anticonstitucional. Lo que en la ley se debió hacer es concretar o hacer explícita la excepción, y con ello evitar un texto obscuro con una amplia posibilidad de interpretación, que genera una completa falta de certeza jurídica.

¿Es válida la ponderación del legislador al establecer que la regla de la retransmisión gratuita es sin menoscabo de los derechos patrimoniales de autor y conexos?

No es válida la ponderación del legislador ordinario porque sin menoscabo de lo previsto por los principios en conflicto existe el mandato concreto de la retransmisión gratuita, que no tiene excepción alguna. Las normas previstas en los artículos 27 y 144 de la Ley Federal del Derecho de Autor restringen la gratuidad que ordena el texto constitucional. En esta misma medida, los artículos 27 y 144 desafían, contravienen y frustran una norma de rango constitucional, por lo que en esta vía de control abstracto de la constitucionalidad deben ser invalidadas.

El legislador ordinario sólo puede restringir o suspender el ejercicio de nuestros derechos fundamentales —en este caso, nuestro derecho de las audiencias a recibir las señales radiodifundidas que se reconoce en el artículo 6º constitucional, inciso B, fracción III, así como del artículo octavo transitorio del decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013— en los casos y en las condiciones que el propio Ordenamiento Supremo establece, en términos de lo prescribe su artículo 1º:

Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.(Énfasis añadido)

El Congreso de la Unión no tiene facultades para fijar limitaciones a

derechos fundamentales, adicionales a las que derivan de la Norma Fundamental, y sus facultades de producción normativa sólo deben desplegarse para dar contenido exacto a aquéllas, de forma idónea y adecuada para el caso concreto o la necesidad social que determina la Constitución.

Ante la regla fundamental de gratuidad en la retransmisión, el legislador no tiene que ponderar sino acatar la regla fundamental. El interés que protegió el legislador es particular (los derechos patrimoniales de autor y conexos, mismos

110

de 128

que como se ha señalado, ya están garantizados a partir de la transmisión pública en televisión abierta), y deja de lado el valor e interés social de la retransmisión gratuita. Es incoherente con el marco axiológico que pretende la reforma constitucional.

Entre el principio de los derechos de autor (que se reitera, no se afectan con la retransmisión referida) y la regla constitucional de gratuidad, la solución normativa viene en la regla, con base en el principio de especialidad. Ante la presencia de la antinomia entre un principio y una regla, siendo esta una regla excepcional, prevalece ésta.

Se trata de un servicio público de interés general al que tengo derecho, por lo que es evidente que debe prevalecer sobre los intereses particulares provenientes de los derechos de autor. La limitación que, en su caso, pudiera presentarse a tales derechos autorales es proporcional, transitoria y acotada por la propia norma constitucional.

Segundo. En cuanto a la idoneidad de la medida legislativa: una de las finalidades de la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones es la apertura de este mercado y la creación de medidas que lo permitan; la retransmisión gratuita posibilita la entrada al mercado de más agentes económicos, permite a los ya existentes competir con eficacia. Si quienes tienen las obligaciones de retransmitir, tienen que pagar derechos de autor tendrán dos opciones: aumentar el precio de sus servicios con lo cual afectan al consumidor final, o absorber el precio y por lo tanto estarían en una desventaja fáctica en la competencia. Ambas, son contrarias a los fines constitucionales de libre concurrencia y competencia efectiva y de acceso gratuito a los contenidos radiodifundidos (lo cual garantiza nuestro derecho de acceso a la información).

La medida no contribuye al logro de los fines de las normas fundamentales. Si la Constitución busca generar un mayor acceso a las señales radiodifundidas vía el mecanismo must carry / must offer y el legislador restringe su acceso vía el derecho de autor, es evidente que no se contribuye al objetivo trazado en el texto constitucional, en detrimento nuestro derecho de las audiencias.

Al transgredirse un mandato constitucional no puede considerarse idónea la medida legislativa.

Por esas razones la medida legislativa no es idónea para garantizar nuestro derecho humano de acceso a la información, y a los demás fines de la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones.

Tercero. La medida legislativa no es necesaria. Para que sea necesaria ha de acreditarse que no existe otra medida que obtenga, en los mismos términos (o por lo menos semejantes), la finalidad perseguida, o resulte menos gravosa o restrictiva. No se puede considerar necesaria una medida que atenta contra la obligación de dar apertura en el mercado de las telecomunicaciones y que afecta nuestro derecho a la información.75

El fin de la norma constitucional no pueda alcanzarse razonablemente por normas secundarias restrictivas o intrusivas de nuestros derechos fundamentales, dado que las restricciones constitucionales de los derechos humanos tienen un carácter excepcional.

Cuarto. En cuanto a la proporcionalidad en sentido estricto, bajo el postulado: “Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”, se considera lo siguiente:

75 La medida legislativa de carácter restrictivo debe ser necesaria para asegurar la obtención de los fines que la fundamentan; esa medida debe ser la idónea, óptima e indispensable para su realización.

111

de 128

1. El grado de no satisfacción o de afectación de uno de los principios.

El grado de afectación del principio de derecho de autor es leve, porque la obligación de retransmisión gratuita no implica la pérdida del derecho de autor, no hay privación absoluta de beneficios económicos, queda intocado el derecho patrimonial del autor a licenciar su obra (es decir, no se limita el beneficio económico correspondiente relativo la transmisión en televisión abierta de la programación correspondiente); se restringe únicamente la modalidad relativa a la retransmisión.

Se deben tener presentes las consideraciones, ya analizadas, sobre las limitantes que los autores de la reforma constitucional del 11 de junio de 2013 introdujeron como modalidades de la retransmisión gratuita, las cuales acreditan que el grado de afectación que, en su caso pudiera presentarse en la esfera jurídica del titular de derechos de autor es leve y se encuentra minimizada.

2. Importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario.

Para el caso concreto de la retransmisión gratuita, acorde con el balance que realizaron los autores de la reforma constitucional del 11 de junio de 2013, es de mayor importancia el derecho de acceso a la información (derecho de las audiencias) por ser un derecho humano del que gozamos, y ser obligación del Estado garantizar a “la población su integración a la sociedad de la información y el conocimiento” (artículo 6º, B, fracción I). Por el contrario, con los derechos de autor se protegen los intereses particulares de los creadores.

3. La importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la restricción o la no satisfacción del otro.

El derecho de autor debe ceder a favor de nuestro derecho de acceso a la información, por la relevancia pública de este derecho humano. Por disposición de la propia Constitución Federal, el ejercicio de derechos autorales únicamente es objeto de restricción cuando se vincula con la prestación de servicios públicos de interés general, como son la radiodifusión y las telecomunicaciones.

La ponderación que aquí se pide es por parte de este H. Juzgado de Distrito en un juicio en abstracto.

En el ámbito constitucional rige el criterio de especialidad, es decir frente al mandato del derecho de autor se prefiere la norma excepcional y especial que prevé la gratuidad en la retransmisión. En el plano abstracto la norma secundaria debe cumplir con lo que prevé el texto constitucional sin ir más allá.

Si bien es cierto que podría considerarse que la normatividad internacional podría contener una ampliación de los derechos patrimoniales de los autores, también lo es que en la especie —como se ha argumentado— la ponderación constitucional favorece nuestro derecho a las audiencias y que ha de estarse a lo establecido en la restricción de la Carta Magna, a lo cual resulta aplicable la jurisprudencia recientemente emitida por el Tribunal Pleno:

Época: Décima Época Registro: 2006224 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

112

de 128

Libro 5, Abril de 2014, Tomo I Materia(s): Constitucional Tesis: P./J. 20/2014 (10a.) Página: 202

DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL.

El primer párrafo del artículo 1o. constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1o., cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano.

Las normas que en este concepto se reclaman son contrarias de la norma prevista en la fracción I del artículo octavo transitorio del Decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013, por lo tanto debe declararse la inconstitucionalidad de las adiciones a los artículos 27 y 144 de la Ley Federal del Derecho de Autor publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 2014, a la última parte de los párrafos (de idéntico texto) adicionados a dichos numerales y que de manera textual establece: “y sin menoscabo de los derechos de autor y conexos que correspondan”.

Por lo anteriormente expuesto, respetuosamente, solicitamos a este H. Juzgado de Distrito declare la anticonstitucionalidad de las adiciones a los artículos 27 y 144 de la Ley Federal de Derechos de Autor publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 2014, y nos otorgue el Amparo y Protección de la Justicia de la Unión.

DÉCIMO. El “Decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión” publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 2014, violan nuestro derecho humano de la inclusión digital reconocido en los artículos 6º, B, fracción I, constitucional y octavo transitorio, fracción I, del decreto de reformas constitucional publicado el 11 de junio de 2013.

Los preceptos constitucionales que prevén nuestro derecho violado son los siguientes:

Artículo 6o.


113

de 128


Del decreto de reformas constitucionales publicado el 11 de junio de 2013:

DÉCIMO CUARTO. El Ejecutivo Federal tendrá a su cargo la política de inclusión digital universal, en la que se incluirán los objetivos y metas en materia de infraestructura, accesibilidad y conectividad, tecnologías de la información y comunicación, y habilidades digitales, así como los programas de gobierno digital, gobierno y datos abiertos, fomento a la inversión pública y privada en aplicaciones de telesalud, telemedicina y Expediente Clínico Electrónico y desarrollo de aplicaciones, sistemas y contenidos digitales, entre otros aspectos.

Dicha política tendrá, entre otras metas, que por lo menos 70 por ciento de todos los hogares y 85 por ciento de todas las micros, pequeñas y medianas empresas a nivel nacional, cuenten con accesos con una velocidad real para descarga de información de conformidad con el promedio registrado en los países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. Esta característica deberá ser ofrecida a precios competitivos internacionalmente.

El Instituto Federal de Telecomunicaciones deberá realizar las acciones necesarias para contribuir con los objetivos de la política de inclusión digital universal.

Asimismo, el Ejecutivo Federal elaborará las políticas de radiodifusión y telecomunicaciones del Gobierno Federal y realizará las acciones tendientes a garantizar el acceso a Internet de banda ancha en edificios e instalaciones de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal. Las entidades federativas harán lo propio en el ámbito de su competencia.

En el “Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales; de Comunicaciones y Transportes; de Radio, Televisión y Cinematografía y de Estudios Legislativos, con la opinión de las Comisiones de Gobernación y Justicia, respecto de la Minuta con Proyecto de Decreto por el que se reforman diversas disposiciones de los artículos 6º, 7º, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de telecomunicaciones” del Senado de la República, se establece lo siguiente:

En otro orden de ideas, también se comparte lo dispuesto en el transitorio décimo cuarto, donde se dice que el Ejecutivo Federal tendrá a su cargo la política de inclusión digital universal, en la que se incluirán los objetivos y metas en materia de infraestructura, accesibilidad y conectividad, tecnologías de la información y comunicación, y habilidades digitales, así como los programas de gobierno digital, gobierno y datos abiertos, fomento a la inversión pública y privada en aplicaciones de telesalud, telemedicina y Expediente Clínico Electrónico y desarrollo de aplicaciones, sistemas y contenidos digitales, entre otros aspectos, así como en el hecho de que dicha política tenga como meta que por lo menos 70 por ciento de todos los hogares y 85 por ciento de las micros, pequeñas y medianas empresas a nivel nacional, cuenten con accesos con una velocidad real para descarga de información de conformidad con el promedio registrado en los países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos.

La Constitución no prevé expresamente que el Congreso de la Unión tenga que legislar sobre la política digital, sin embargo, el cumulo de facultades previstas para el Ejecutivo Federal ameritan ser detalladas en la legislación secundaria a efecto de garantizar nuestros derechos de certeza y seguridad jurídica.

Para hacer efectivo nuestro derecho humano de la inclusión digital universal se debe colmar el principio legalidad, el cual exige que se regulen presupuestos vinculantes y se identifiquen con claridad los órganos y procedimientos.

La falta de normatividad de política digital en el decreto citado constituye una omisión legislativa relativa. Lo es, porque no abarca la regulación de todo lo ordenado por el artículo décimo cuarto transitorio del decreto de reformas

114

de 128

constitucionales del 11 de junio de 2013; son deficiencias que producen una falla en el mandato constitucional, por la insuficiencia normatividad.

La omisión legislativa se configura por parte del Congreso de la Unión, por haber emitido la legislación de la materia sin establecer normas que permitan la eficaz aplicación y efectividad del texto constitucional; incumple con el desarrollo de las cláusulas constitucionales, a fin de tornarlas operativas.

Al respecto son relevantes los siguientes criterios jurisprudenciales:

Tesis: P./J. 11/2006

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Novena Época

175872 1 de 1

Pleno Tomo XXIII, Febrero de 2006 Pag. 1527 Jurisprudencia(Constitucional)

OMISIONES LEGISLATIVAS. SUS TIPOS.

En atención al principio de división funcional de poderes, los órganos legislativos del Estado cuentan con facultades o competencias de ejercicio potestativo y de ejercicio obligatorio, y en su desarrollo pueden incurrir en diversos tipos de omisiones. Por un lado, puede darse una omisión absoluta cuando aquéllos simplemente no han ejercido su competencia de crear leyes ni han externado normativamente voluntad alguna para hacerlo; por otro lado, puede presentarse una omisión relativa cuando al haber ejercido su competencia, lo hacen de manera parcial o simplemente no la realizan integralmente, impidiendo el correcto desarrollo y eficacia de su función creadora de leyes. Ahora bien, combinando ambos tipos de competencias o facultades -de ejercicio obligatorio y de ejercicio potestativo-, y de omisiones -absolutas y relativas-, pueden presentarse las siguientes omisiones legislativas: a) Absolutas en competencias de ejercicio obligatorio, cuando el órgano legislativo tiene la obligación o mandato de expedir una determinada ley y no lo ha hecho; b) Relativas en competencias de ejercicio obligatorio, cuando el órgano legislativo emite una ley teniendo una obligación o un mandato para hacerlo, pero lo realiza de manera incompleta o deficiente; c) Absolutas en competencias de ejercicio potestativo, en las que el órgano legislativo decide no actuar debido a que no hay ningún mandato u obligación que así se lo imponga; y, d) Relativas en competencias de ejercicio potestativo, en las que el órgano legislativo decide hacer uso de su competencia potestativa para legislar, pero al emitir la ley lo hace de manera incompleta o deficiente.

CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 14/2005. Municipio de Centro del Estado de Tabasco. 3 de octubre de 2005. Unanimidad de diez votos. Ausente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Laura Patricia Rojas Zamudio y Raúl Manuel Mejía Garza.

El Tribunal Pleno, el tres de enero en curso, aprobó, con el número 11/2006, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a tres de enero de dos mil seis.

Tesis: P./J. 5/2008


Novena Época

170413 1 de 1

Pleno Tomo XXVII, Febrero de 2008 Pag. 1336 Jurisprudencia(Constitucional)

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. SI BIEN ES IMPROCEDENTE CONTRA UNA OMISIÓN ABSOLUTA EN LA EXPEDICIÓN DE UNA LEY, NO LO ES CUANDO AQUÉLLA SEA RESULTADO DE UNA DEFICIENTE REGULACIÓN DE LAS NORMAS RESPECTIVAS.

El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que la acción de inconstitucionalidad es improcedente contra la omisión de los Congresos de los Estados de expedir una ley, por no constituir una norma general que, por lo mismo, no ha sido promulgada ni publicada, los cuales son presupuestos indispensables para la procedencia de la acción. Sin embargo, tal criterio no aplica cuando se trate de una omisión parcial resultado de una deficiente regulación de las normas respectivas.

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 24/2004. Diputados integrantes de la Quincuagésima Octava Legislatura del Congreso del Estado de Campeche. 2 de agosto de 2007. Unanimidad de diez votos. Ausente y Ponente: Juan N. Silva Meza; en su ausencia hizo suyo el asunto José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Martín Adolfo Santos Pérez.

115

http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?id=20370&Clase=DetalleTesisEjecutorias


de 128

El Tribunal Pleno, el catorce de enero en curso, aprobó, con el número 5/2008, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a catorce de enero de dos mil ocho.

A efecto de que este H. Juzgado de Distrito pueda declarar la anticonstitucionalidad de la omisión legislativa, se cumple con lo siguiente:

1. Existe un mandato normativo expreso en la constitución en los artículos 6º, B, fracción I y décimo cuarto transitorio del decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013.

Nuestro derecho humano de inclusión digital universal es una norma programática, cuyo contenido y alcance requiere de una regulación operativa, a través de leyes expedidas por el Congreso de la Unión. Esto es así porque las políticas deben ser detalladas en la ley a efecto de que el Ejecutivo Federal pueda operar dentro de un margen competencial que garantice los principios de certeza y seguridad jurídica.

2. En el decreto de reformas constitucionales del 11 de junio de 2013, se prevé un plazo para que el Congreso de la Unión expida la legislación en la materia, lo cual hizo fuera del plazo, a través del decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 2014, en el cual debió regular lo concerniente a nuestro derecho humano de inclusión digital universal.

Los preceptos de la reforma constitucional que sustentan la temporalidad son los siguientes:

TERCERO. El Congreso de la Unión realizará las adecuaciones necesarias al marco jurídico conforme al presente Decreto dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a su entrada en vigor, y deberá:


3. La omisión viola nuestro derecho de inclusión digital universal porque este no se puede garantizar eficazmente sin una legislación secundaria.

Al respecto es relevante el siguiente criterio:

Tesis: I.4o.A.24 K (10a.)

Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

Décima Época 2005186 5 de 66

Tribunales Colegiados de Circuito

Libro 1, Diciembre de 2013, Tomo II Pag. 1133 Tesis Aislada(Común)

INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN LEGISLATIVA. ELEMENTOS QUE DEBEN ACREDITARSE PARA SU CONFIGURACIÓN.

Para declarar la inconstitucionalidad por omisión legislativa, el juzgador deberá revisar que: a) exista un mandato normativo expreso (de la Constitución, de un tratado internacional o de una ley), luego de la declaración en la norma "programática", en la que se establece un derecho fundamental dotado de contenido y alcance, requiera de complementación "operativa" en las leyes o acciones conducentes; b) se configure la omisión del cumplimiento de tal obligación por parte del legislador o funcionario competente de cualquiera de los órganos públicos; y, c) la omisión produzca la violación de un derecho o garantía.

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 76/2013. Administración Local de Auditoría Fiscal del Sur del Distrito Federal y otra. 6 de junio de 2013. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretarios: Mayra Susana Martínez López y Marco Antonio Pérez Meza.

116

de 128

Por lo anteriormente expuesto, respetuosamente, solicitó a este H. Juzgado de Distrito ordene a las autoridades responsables la emisión de las normas secundarias que garanticen nuestro derecho humano de inclusión digital, y con ello nos otorgue el Amparo y Protección de la Justicia de la Unión.

DÉCIMO PRIMERO. Los artículos 3, fracciones XLII, XLVIII y LII, 285, 286, 287 y 288 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, violan nuestros derechos de libre acceso a información plural y oportuna, acceso a las tecnologías de la información y comunicación, libertad de expresión y difusión, y competencia económica, reconocidos en los artículos 6º, 7º y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, referente a la propiedad cruzada.

Las normas constitucionales que prevén nuestros derechos violados son la siguientes:

Artículo 6o. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado.

Toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión.

El Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e internet. Para tales efectos, el Estado establecerá condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos servicios.



II. Las telecomunicaciones son servicios públicos de interés general, por lo que el Estado garantizará que sean prestados en condiciones de competencia, calidad, pluralidad, cobertura universal, interconexión, convergencia, continuidad, acceso libre y sin injerencias arbitrarias.

III. La radiodifusión es un servicio público de interés general, por lo que el Estado garantizará que sea prestado en condiciones de competencia y calidad y brinde los beneficios de la cultura a toda la población, preservando la pluralidad y la veracidad de la información, así como el fomento de los valores de la identidad nacional, contribuyendo a los fines establecidos en el artículo 3o. de esta Constitución.

Artículo 7o. Es inviolable la libertad de difundir opiniones, información e ideas, a través de cualquier medio. No se puede restringir este derecho por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares, de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios y tecnologías de la información y comunicación encaminados a impedir la transmisión y circulación de ideas y opiniones.

Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni coartar la libertad de difusión, que no tiene más límites que los previstos en el primer párrafo del artículo 6o. de esta Constitución. En ningún caso podrán secuestrarse los bienes utilizados para la difusión de información, opiniones e ideas, como instrumento del delito.

Artículo 28. …(párrafo 16) El Instituto Federal de Telecomunicaciones será también la autoridad en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, por lo que en éstos ejercerá en forma exclusiva las facultades que este artículo y las leyes establecen para la Comisión Federal de Competencia Económica y regulará de forma asimétrica a los participantes en estos mercados con el objeto de eliminar eficazmente las

117

de 128

barreras a la competencia y la libre concurrencia; impondrá límites a la concentración nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la propiedad cruzada que controle varios medios de comunicación que sean concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica, y ordenará la desincorporación de activos, derechos o partes necesarias para asegurar el cumplimiento de estos límites, garantizando lo dispuesto en los artículos 6o. y 7o. de esta Constitución.

El Instituto Federal de Telecomunicaciones, con fundamento en el artículo 28, párrafo 16, constitucional, tiene la atribución de imponer límites “a la propiedad cruzada que controle varios medios de comunicación que sean concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica”, en la Ley Federal de Telecomunicaciones en los artículos 285 a 288 no se establece una regulación que permita identificar los límites de concesionamiento y concentración de frecuencias y servicios, por lo que las facultades del Instituto quedan limitadas.

La Constitución faculta al Instituto Federal de Telecomunicaciones a imponer límites a la propiedad cruzada de medios de comunicación, contrario a esto, la Ley Federal de Telecomunicaciones en su artículo 285, circunscribe la actuación del Instituto en esta materia a condiciones de pluralidad y únicamente sobre la base de concesionarios de televisión restringida.

El término “información plural”, previsto en la definición del artículo 285 de la ley, es subjetivo y equivoco, por lo cual no constituye un parámetro que de certeza y seguridad jurídica, a la que tengo derecho, en la determinación de la propiedad cruzada.

El texto del precepto impugnado es el siguiente:

Artículo 285. En los casos de concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica, que impida o limite el acceso a información plural en tales mercados y zonas, se estará a lo siguiente:

I. El Instituto indicará al concesionario que preste el servicio de televisión restringida de que se trate aquellos canales de información noticiosa o de interés público que deberá integrar en sus servicios, en la medida en que sea necesario para garantizar el acceso a información plural y oportuna, y

II. El concesionario deberá incluir al menos tres canales cuyos contenidos predominantemente sean producción propia de programadores nacionales independientes cuyo financiamiento sea mayoritariamente de origen mexicano, de conformidad con las reglas que al efecto emita el Instituto.

(Énfasis añadido)

El precepto hace nugatoria la propiedad cruzada al prever una condicionante con la siguiente redacción: “En los casos de concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica,” esto implica que sólo habrá propiedad cruzada si los concesionarios tiene propiedad en radiodifusión y en telecomunicaciones, en los dos sectores. Las medidas para la propiedad cruzada no se dan si no se abarcan ambos sectores.

La “y” es copulativa no conjuntiva, ese es el sentido del texto del artículo 28 constitucional; el texto del artículo 285, debe tener mayor claridad para no dejar dudas interpretativas que generen inseguridad jurídica y que no hagan nugatoria la facultad del Instituto Federal de Telecomunicaciones para imponer límites a la propiedad cruzada.

Considerar la interpretación de “y” conjuntiva, genera un requisito anticonstitucional, por no ser razonable y proporcional, ya que impediría que a los concesionarios con propiedad cruzada se le puedan imponer limitantes al ser pocos los que tendrían propiedad en ambos sectores.

118

de 128

La propiedad cruzada es un instrumento que garantiza nuestro derecho a la pluralidad en los contenidos de los medios de comunicación. La finalidad de esta figura es facilitar los medios para la opinión pública. Por ello, prever que la propiedad cruzada únicamente se dé si los agentes económicos tengan concesión en telecomunicaciones y radiodifusión en un mismo mercado o zona geográfica, viola nuestro derecho de acceso a la información plural, reconocido en el artículo 6º constitucional.

El Instituto tiene la obligación constitucional de tutelar nuestro derecho humano de libre acceso a información plural, veraz y oportuna, así como de buscar, recibir y difundir información por cualquier medio ejerciendo, entre otros derechos, el de la réplica en la prestación de los servicios públicos de interés general de telecomunicaciones y radiodifusión.

Para proteger nuestros derechos en el marco de una competencia efectiva y convergente, el Instituto, conforme a la facultad que la Constitución le otorga para imponer límites a la concentración nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la propiedad cruzada que controle varios medios de comunicación que sean concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica, establecerá las medidas necesarias para satisfacer dicho propósito a través de disposiciones administrativas de carácter general, que revisará y actualizará periódicamente. Para cumplir con este mandato constitucional, la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, prevé los siguientes artículos:

Artículo 286. Cuando el concesionario incumpla lo previsto en el artículo anterior, el Instituto impondrá los límites siguientes:

I. A la concentración nacional o regional de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico destinado a la prestación de servicios de radiodifusión;

II. Al otorgamiento de nuevas concesiones de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico destinadas a la prestación de servicios de radiodifusión, o

III. A la propiedad cruzada de empresas que controlen varios medios de comunicación que sean concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica.

Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que correspondan en los términos de esta Ley.

Artículo 287. Para la imposición de los límites a que se refiere el artículo anterior, el Instituto considerará:

I. Las restricciones o limitaciones al acceso a la información plural, la existencia de barreras a la entrada de nuevos agentes y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores en ese mercado o zona de cobertura;

II. La existencia de otros medios de información y su relevancia;

III. Las posibilidades de acceso del o de los agentes económicos y sus competidores a insumos esenciales que les permitan ofrecer servicios similares o equivalentes;

IV. El comportamiento durante los dos años previos del o los agentes económicos que participan en dicho mercado, y

V. Las ganancias en eficiencia que pudieren derivar de la actividad del agente económico que incidan favorablemente en el proceso de competencia y libre concurrencia en ese mercado y zona de cobertura.

Artículo 288. En el caso de que las medidas impuestas por el Instituto en términos de los dos artículos anteriores no hayan resultado eficaces, el Instituto podrá ordenar al agente económico que desincorpore activos, derechos o partes sociales de los que sea titular, en la parte que sea necesaria para asegurar el cumplimiento de dichas medidas, a fin de garantizar lo dispuesto por los artículos 6o. y 7o. de la Constitución.

Los agentes económicos tendrán derecho a presentar un programa de desincorporación ante el Instituto, quien lo aprobará o modificará motivando sus razones.

En la resolución de desincorporación de activos, el Instituto deberá otorgar un plazo razonable para ello.

119

de 128

Esta regulación no satisface el mandato constitucional previsto en el artículo 28, para imponer límites a la propiedad cruzada, para ello es pertinente que el Instituto Federal de Telecomunicaciones cuente con las siguientes atribuciones:

1. Establecer y publicar los criterios y lineamientos generales para identificar aquellos fenómenos de concentración de frecuencias, concesionamiento y propiedad cruzada que deben regularse para garantizar el cumplimiento de los derechos contenidos en los artículos 6º y 7º Constitucionales.

2. Determinar, con base en estos criterios, a los agentes económicos sujetos a regulación específica, a los cuales les impondrá las medidas necesarias para garantizar el derecho de libre acceso a información plural, veraz y oportuna, así como de buscar, recibir y difundir información por cualquier medio.

3. Imponer las siguientes obligaciones específicas a los agentes económicos a que se refiere el numeral anterior, como los siguientes:

A. Inclusión de contenidos independientes, en horario estelar de los medios radiodifundidos, de paga o portales de mayor audiencia, número de suscriptores o visitantes, que garanticen la pluralidad y diversidad de la información;

B. Medidas específicas que garanticen que el ejercicio del derecho de réplica atienda los efectos generados por la concentración de frecuencias o la propiedad cruzada que haya determinado;

C. Medidas específicas que garanticen la separación e independencia eficaz de las decisiones editoriales de los medios involucrados, de los intereses comerciales o de cualquier otra índole de los agentes económicos que los controlan.

Contrario a lo que prevé el artículo 288 impugnado, si los agentes económicos incumplen total o parcialmente la regulación impuesta, lo correcto es que el Instituto imponga algunas o todas de las siguientes medidas: límites a la concentración nacional o regional de frecuencias; límites al concesionamiento; compartición de infraestructura pasiva y activa; emisión de ofertas públicas no discriminatorias de capacidad o publicidad; límites a la participación directa o indirecta en la producción, impresión, comercialización, o distribución de medios impresos; separación funcional; separación estructural; desincorporación de activos; o las demás que determine el Instituto.

Para determinar que un grupo concentre diversos medios de comunicación, deben establecerse procedimientos claros, de lo contrario se pone en riesgo nuestro derecho a la pluralidad de la información.

Al preverse en la fracción II del artículo 285 que “El concesionario deberá incluir al menos tres canales cuyos contenidos predominantemente sean producción propia de programadores nacionales independientes cuyo financiamiento sea mayoritariamente de origen mexicano, de conformidad con las reglas que al efecto emita el Instituto”, la propiedad cruzada ya no se mide en términos del agentes económicos, porque el programador independiente no forme parte del agente económico, lo que permite la propiedad cruzada. Esto en virtud de las siguientes definiciones legales:


XLVIII. Productor nacional independiente de contenidos audiovisuales: Persona física o moral de nacionalidad mexicana que produce obras audiovisuales a nivel nacional, regional o local, que no cuenta con una concesión de telecomunicaciones o radiodifusión, ni es controlado por un concesionario en virtud de su poder de mando;

120

de 128

LII. Programador nacional independiente: Persona física o moral que no es objeto de control por parte de algún concesionario de radiodifusión o por alguna afiliada, filial o subsidiaria de éste, ni es controlado por un concesionario en virtud de su poder de mando, que cuenta con la capacidad de conformar un canal de programación con base en estructura programática formada mayoritariamente por producción propia y producción nacional independiente y cuya titularidad sobre los derechos de autor sea mayoritariamente mexicana;

Es anticonstitucionalidad que los concesionarios en telecomunicaciones o radiodifusión no tengan poder de mando sobre productores nacionales independientes de contenidos audiovisuales y los programadores nacionales independientes; son exclusiones indebidas ya que limitan las facultades del Instituto Federal de Telecomunicaciones en materia de competencia económica cuando los concesionarios incluyen contenidos de los productores nacionales independientes en su programación.

El poder de mando, se define por la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, en el siguiente precepto:


XLII. Poder de mando: La capacidad de hecho de influir de manera decisiva en los acuerdos adoptados en las asambleas de accionistas o sesiones del consejo de administración o en la gestión, conducción y ejecución de los negocios de una persona que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa;

Este precepto relacionado con la definición de productor nacional independiente de contenidos audiovisuales y programador nacional independiente, previsto en el artículo 3, fracciones XLVIII y LII, implica que los concesionarios de telecomunicaciones y radiodifusión no tengan poder de mando sobre ellos. Si los citados concesionarios no tienen ese poder de mando, el Instituto Federal de Telecomunicaciones no les podrá imponer límites a la propiedad cruzada lo que restringe las facultades en materia de competencia económica del Instituto y viola nuestro derecho de acceso a información plural y oportuna.

Nuestro derecho de acceso a información plural y oportuna se transgrede porque si se incluye en la programación independiente en un porcentaje por debajo del 50% (por ejemplo), el concesionario va a tener tiempo adicional para incluir publicidad. Se transgrede el artículo 6º constitucional porque al existir productores nacionales independientes en la programación que presta un concesionario no se garantiza que existan otros contenidos y, con ello, la pluralidad. Las grandes televisoras podrían ser los grandes productores nacionales independientes e impedir la pluralidad.

Los productores y programadores nacionales independientes en realidad no lo son, porque al tener una relación contractual, de interés o de influencia, forman parte del agente económico. Este entramado de definiciones anticonstitucionales pretende anular los criterios jurisprudenciales del Poder Judicial de la Federación que definen a los agentes económicos, como los siguientes:

Tesis: 1a. XXX/2002


Novena Época

187336 1 de 1

Primera Sala

Tomo XV, Abril de 2002

Pag. 457 Tesis Aislada(Administrativa)

AGENTES ECONÓMICOS, CONCEPTO DE, PARA LOS EFECTOS DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA.

Por "agentes económicos", de conformidad con el significado gramatical de sus vocablos, y para los efectos de la Ley Federal de Competencia Económica, se entiende aquellas personas que, por su actividad, se encuentran

121

de 128

estrechamente vinculadas con la producción, la distribución, el intercambio y el consumo de artículos necesarios, que repercute y trasciende necesariamente en la economía de un Estado, lo que se corrobora con el hecho de que el objeto de la referida ley consista en proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, así como evitar los monopolios, las prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios, que se presentan, por ejemplo, cuando dichas personas especulan con los artículos de consumo necesario, con el objeto de provocar el alza de sus precios, esto es, persiguiendo un lucro excesivo.

Amparo en revisión 761/99. José Melesio Mario Pérez Salinas. 20 de febrero de 2002. Cinco votos. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Francisco Octavio Escudero Contreras.

Tesis: 1a./J. 71/2008


Novena Época

169007 1 de 1

Primera Sala Tomo XXVIII, Septiembre de 2008

Pag. 11 Jurisprudencia(Administrativa)

AGENTES ECONÓMICOS. DISTINCIÓN ENTRE SUJETOS DE DERECHO Y FORMAS DE PARTICIPACIÓN EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA, PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 3o. DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA).

El citado artículo distingue dos cuestiones fundamentales: 1) los sujetos de derecho, y 2) las formas en que pueden constituirse agentes económicos para efectos de determinar la existencia de prácticas monopólicas. Esto es, primeramente enuncia los sujetos de derecho que pueden considerarse con tal carácter: personas físicas o morales, dependencias o entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras empresariales, agrupaciones de profesionistas y fideicomisos; y en su parte final se refiere a "cualquier otra forma de participación en la actividad económica"; de manera que los agentes económicos sujetos de derecho son siempre las personas o entidades que responden invariablemente a un "quién" y no a un "cómo", mientras que las indicadas formas de participación no deben entenderse como algún sujeto de derecho, sino como la actividad que éstos pueden desarrollar y que al trascender a la vida económica del Estado, pueden constituirse como agentes económicos para efectos de determinar la existencia de prácticas monopólicas, en tanto que los instrumentos o herramientas jurídico-financieras se determinan en formas y no en sujetos.

AMPARO EN REVISIÓN 169/2007. The Coca-Cola Export Corporation. 24 de octubre de 2007. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Fernando A. Casasola Mendoza, Alfredo Aragón Jiménez Castro, Beatriz Joaquina Jaimes Ramos y Martha Elba Hurtado Ferrer.

Tesis: I.4o.A. J/65


Novena Época

168514 1 de 1


Tomo XXVIII, Noviembre de 2008


AGENTES ECONÓMICOS. SU CONCEPTO.

Tanto el derecho de defensa de la competencia nacional como el de la Comunidad Europea (como referencia por ser análoga a la legislación mexicana, concretamente coincidente con los criterios jurisprudenciales de los

122


de 128

tribunales) consideran agente económico a cualquier sujeto de derecho (persona física o jurídica) que ejerza de forma autónoma una actividad económica en el mercado. También lo han definido como toda entidad que ejerza una actividad económica, independientemente de su estatuto jurídico o de su modo de financiación. De acuerdo con lo anterior, debe entenderse por agente económico a aquellas personas que compiten y concurren en la producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios, mediante contratos, convenios, arreglos o combinaciones que pactan entre sí, de tal forma que su actividad repercute en los mercados y procesos de libre concurrencia, ya que dadas las ganancias o utilidades comerciales que obtienen, trascienden a la economía del Estado.


AMPARO EN REVISIÓN 479/2006. Yoli de Acapulco, S.A. de C.V. 18 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.

Amparo en revisión 481/2006. Embotelladora Zapopan, S.A. de C.V. y otra. 18 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.

Amparo en revisión 394/2006. Embotelladora La Victoria, S.A. de C.V. y otra. 18 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.

Amparo en revisión 360/2006. Coca-Cola Femsa, S.A. de C.V. y otra. 18 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.

Amparo en revisión 478/2006. The Coca-Cola Export Corporation. 18 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.

Tesis: I.4o.A. J/66


Novena Época

168470 1 de 1


Tomo XXVIII, Noviembre de 2008


GRUPO DE INTERÉS ECONÓMICO. SU CONCEPTO Y ELEMENTOS QUE LO INTEGRAN EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONÓMICA.

En materia de competencia económica se está ante un grupo de interés económico cuando un conjunto de personas físicas o morales tienen intereses comerciales y financieros afines, y coordinan sus actividades para lograr un determinado objetivo común. Así, aunado a los elementos de interés -comercial y financiero- y de coordinación de actividades, concurren otros como son el control, la autonomía y la unidad de comportamiento en el mercado. En esa tesitura, el control puede ser real si se refiere a la conducción efectiva de una empresa controladora hacia sus subsidiarias, o bien, latente cuando sea potencial la posibilidad de efectuarlo por medio de medidas persuasivas que pueden darse entre las empresas aun cuando no exista vínculo jurídico centralizado y jerarquizado, pero sí un poder real. Bajo esta modalidad -poder latente- es que la autonomía jurídica de las sociedades carece de contenido material, imponiéndose los intereses del grupo o de la entidad económica, entendida como organización unitaria de elementos personales, materiales e inmateriales que persigue de manera duradera un fin económico determinado acorde a los intereses de las sociedades integrantes, es decir, a pesar de la personalidad jurídica propia de cada una de las empresas, éstas se comportan funcionalmente como una sola en el mercado, lo que implica la pérdida de la libertad individual de actuación. Por lo tanto, para considerar que existe un grupo económico y que puede tener el carácter de agente económico, para efectos de la Ley Federal de Competencia Económica, se debe analizar si una

123


de 128

persona, directa o indirectamente, coordina las actividades del grupo para operar en los mercados y, además, puede ejercer una influencia decisiva o control sobre la otra, en los términos anotados, sin que sea necesario que se den de manera concomitante.


AMPARO EN REVISIÓN 479/2006. Yoli de Acapulco, S.A. de C.V. 18 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.

Amparo en revisión 481/2006. Embotelladora Zapopan, S.A. de C.V. y otra. 18 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.

Amparo en revisión 394/2006. Embotelladora La Victoria, S.A. de C.V. y otra. 18 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.

Amparo en revisión 360/2006. Coca-Cola Femsa, S.A. de C.V. y otra. 18 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.

Amparo en revisión 478/2006. The Coca-Cola Export Corporation. 18 de junio de 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Alfredo A. Martínez Jiménez.

Lo importante ahora son los contenidos, en virtud de los derechos de la audiencia y de tratarse de un servicio público de interés general, y no la existencia de un poder de mando en los términos que indebidamente precisa la ley. Para medir la preponderancia no se puede medir en base a una empresa sino se tiene que medir a todo el grupo de interés económico, lo que incluye a los denominados “independientes”.

Finalmente, existe una omisión legislativa relativa al no regularse los supuestos en que los concesionarios de telecomunicaciones o radiodifusión adquieran participaciones en medios de comunicación distintos, como periódicos o revistas, que genere una propiedad cruzada. Al no preverse este supuesto, el Instituto Federal de Telecomunicaciones no podrá imponer limitantes, y la norma constitucional que prevé la figura se vería vulnerada, y con ello se viola nuestro derecho de acceso a la información plural y oportuna.

Por lo anteriormente expuesto, respetuosamente, solicitamos a este H. Juzgado de Distrito declare la anticonstitucionalidad de los artículos 3, fracciones XLII, XLVIII y LII, 285, 286, 287 y 288 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y nos otorgue el Amparo y Protección de la Justicia de la Unión.

DÉCIMO SEGUNDO. El artículo 297, párrafo segundo de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, viola nuestros derechos de certeza y seguridad jurídica por ser contrarios al artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, referente a la ejecución de las sanciones impuestas por el Instituto Federal de Telecomunicaciones.

Los artículos 279 a 284 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, establecen el procedimiento para regular a los agentes que tengan un poder sustancial de mercado. Las disposiciones establecen que las obligaciones y limitaciones específicas que se determine imponer a dichos agentes, tendrán por objeto que no se afecte la competencia y libre concurrencia, se señala, además, en el artículo 283 de esta Ley que las sanciones previstas en la Ley Federal de Competencia Económica serán aplicables en el caso de agentes con poder sustancial.

124


de 128

En el artículo 297 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, establece lo siguiente:

Artículo 297. Las infracciones a esta Ley, a las disposiciones administrativas y a los títulos de concesión o autorizaciones, se sancionarán por el Instituto conforme al Capítulo II de este Título y se tramitarán en términos de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.

Las infracciones a la Ley Federal de Competencia Económica, por parte de los sujetos regulados en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, se sancionarán por el Instituto en términos de lo dispuesto y atendiendo a los procedimientos establecidos en dicha ley . (Énfasis añadido)

Del análisis conjunto de las disposiciones referidas se desprende que cuando el Instituto Federal de Telecomunicaciones pretenda sancionar a un agente con poder sustancial en el sector de telecomunicaciones y radiodifusión, debe acudir a lo dispuesto en la Ley Federal de Competencia Económica, en cuanto a los términos de la sanción y al procedimiento que se debe seguir al respecto.

La Ley Federal de Competencia Económica en el último párrafo del artículo 131 textualmente dice:

Capítulo IV

De la Sanción de Desincorporación

Artículo 131.

(…)Cuando la Comisión ordene la desincorporación o enajenación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los Agentes Económicos, éstas se ejecutarán hasta que se resuelva el juicio de amparo que, en su caso, se promueva.

Si se diera el caso de la necesidad de sancionar a un agente con poder sustancial en el sector de telecomunicaciones y radiodifusión, con la desincorporación o enajenación de activos, derechos, partes sociales o acciones, derivado de que por mandato del segundo párrafo del artículo 297 impugnado, tales infracciones se sancionarán “en términos de lo dispuesto y atendiendo a los procedimientos establecidos” en la Ley Federal de Competencia Económica, aquéllas se ejecutarán hasta que se resuelva el juicio de amparo que, en su caso, se promueva.

Conforme a lo dispuesto en la disposición reclamada, en estos supuestos, el Instituto Federal de Telecomunicaciones se vería obligado a no ejecutar la resolución de sancionar a dichos agentes con poder sustancial sino hasta que se cumpliera la condición de que se resolviera el juicio de garantías, lo que contraviene el texto del artículo 28 constitucional y, en ese sentido, equivaldría a otorgar por medio de la ley una suspensión de carácter obligatorio para la autoridad sin que exista una valoración judicial o administrativa de por medio ya que la propia ley ordena la no ejecución de esas medidas.

La remisión que hace la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión hacia la Ley Federal de Competencia Económica en los casos especificados anteriormente, necesariamente obligan a obedecer los términos y procedimientos señalados en esta última.

Lo anterior es contrario a lo previsto en el artículo 28 de la Constitución, pues en la parte que interesa literalmente señala:

VII. Las normas generales, actos u omisiones de la Comisión Federal de Competencia Económica y del Instituto Federal de Telecomunicaciones podrán ser impugnados únicamente mediante el juicio de amparo indirecto y no serán objeto de suspensión. Solamente en los casos en

125

de 128

que la Comisión Federal de Competencia Económica imponga multas o la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones, éstas se ejecutarán hasta que se resuelva el juicio de amparo que, en su caso, se promueva. Cuando se trate de resoluciones de dichos organismos emanadas de un procedimiento seguido en forma de juicio sólo podrá impugnarse la que ponga fin al mismo por violaciones cometidas en la resolución o durante el procedimiento; las normas generales aplicadas durante el procedimiento sólo podrán reclamarse en el amparo promovido contra la resolución referida. Los juicios de amparo serán sustanciados por jueces y tribunales especializados en los términos del artículo 94 de esta Constitución. En ningún caso se admitirán recursos ordinarios o constitucionales contra actos intraprocesales; (Énfasis añadido)

El precepto constitucional citado, prevé de forma expresa que solamente en los casos de multas o desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones impuestos por la Comisión Federal de Competencia Económica, éstas se ejecutarán hasta que se resuelva el juicio de amparo que se promueva en su contra, cuestión que de ninguna manera incluye a las resoluciones que emita el Instituto Federal de Telecomunicaciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión.

De ahí que la remisión que se hace en el artículos impugnado a la Ley Federal de Competencia Económica, va en contra del texto del artículo 28 de la Constitución, pues en los hechos amplía, en contra del texto constitucional, los supuestos de excepción a la suspensión de la ejecución de las sanciones en materia de amparo, pues en los términos expuestos, la legislación secundaria prevé que también se abarquen las resoluciones del Instituto Federal de Telecomunicaciones, cuando se trate de agentes con poder sustancial en ese sector.

Por lo anteriormente expuesto, respetuosamente solicitamos a este H. Suprema Juzgado de Distrito, declare la anticonstitucionalidad del párrafo segundo del artículo 297 impugnado, y nos otorgue el Amparo y Protección de la Justicia de la Unión.

DÉCIMO TERCERO. El artículo noveno transitorio del “Decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión”, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 2013, viola nuestros derecho de seguridad y certeza jurídica por ser contrario a lo dispuesto por el artículo quinto transitorio, del decreto de reformas constitucional publicado el 11 de junio de 2013, relativo a la transición digital terrestre.

El precepto constitucional que viola nuestros derechos es el siguiente:

QUINTO.

(…)

La transición digital terrestre culminará el 31 de diciembre de 2015. Los Poderes de la Unión estarán obligados a promover, en el ámbito de sus competencias, la implementación de equipos receptores y decodificadores necesarios para la adopción de esta política de gobierno garantizando, a su vez, los recursos presupuestales que resulten necesarios. Los concesionarios y permisionarios están obligados a devolver, en cuanto culmine el proceso de transición a la televisión digital terrestre, las frecuencias que originalmente les fueron concesionadas por el Estado, a fin de garantizar el uso eficiente del espectro radioeléctrico, la competencia y el uso óptimo de la banda de 700 MHz.

El artículo noveno del “Decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión”, viola nuestros

126

de 128

derechos de seguridad y certeza jurídica por ser anticonstitucional al postergar la fecha de culminación de la transición digital terrestre al incorporar una condicionante: “una vez que se alcance un nivel de penetración de noventa por ciento de hogares de escasos recursos definidos por la Secretaría de Desarrollo Social, con receptores o decodificadores aptos para recibir señales digitales de televisión radiodifundida.”

La Constitución no impone condicionantes, es claro el texto constitucional al señalar que en la fecha fijada se concluirá la transición. El legislador ordinario no puede violar este mandato concreto fundamental al establecer otras condicionantes para que concluya la transición.

DÉCIMO NOVENO. La transición digital terrestre culminará el 31 de diciembre de 2015.

El Ejecutivo Federal, a través de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, implementará los programas y acciones vinculados con la política de transición a la televisión digital terrestre, para la entrega o distribución de equipos receptores o decodificadores a que se refiere el tercer párrafo del artículo Quinto transitorio del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los artículos 6o., 7o., 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013.

El Instituto Federal de Telecomunicaciones deberá concluir la transmisión de señales analógicas de televisión radiodifundida en todo el país, a más tardar el 31 de diciembre de 2015, una vez que se alcance un nivel de penetración del noventa por ciento de hogares de escasos recursos definidos por la Secretaría de Desarrollo Social, con receptores o decodificadores aptos para recibir señales digitales de televisión radiodifundida.

Para lo anterior, el Instituto Federal de Telecomunicaciones deberá concluir las señales analógicas de televisión radiodifundida anticipadamente al 31 de diciembre de 2015, por área de cobertura de dichas señales, una vez que se alcance, en el área que corresponda, el nivel de penetración referido en el párrafo que antecede.

La Secretaría de Comunicaciones y Transportes y el Instituto Federal de Telecomunicaciones realizarán campañas de difusión para la entrega o distribución de equipos y para la conclusión de la transmisión de señales analógicas de televisión, respectivamente.

Los concesionarios y permisionarios de televisión radiodifundida estarán obligados a realizar todas las inversiones e instalaciones necesarias para transitar a la televisión digital terrestre a más tardar el 31 de diciembre de 2015. El Instituto Federal de Telecomunicaciones vigilará el debido cumplimiento de la obligación citada.

En caso de que para las fechas de conclusión anticipada de las señales analógicas de televisión radiodifundida por área de cobertura o de que al 31 de diciembre de 2015, los actuales permisionarios que operen estaciones de televisión radiodifundida con una potencia radiada aparente menor o igual a 1 kW para canales de VHF y 10 kW para canales de UHF, no se encuentren transmitiendo señales de televisión digital terrestre, y/o no se hubiere alcanzado el nivel de penetración señalado en los párrafos tercero y cuarto de este artículo, ya sea en alguna región, localidad o en todo el país; el Instituto Federal de Telecomunicaciones deberá establecer un programa para que la población continúe recibiendo este servicio público de interés general, en tanto los permisionarios inicien transmisiones digitales y/o se alcancen los niveles de penetración señalados en este artículo.

Se derogan las disposiciones legales, administrativas o reglamentarias en lo que se opongan al presente transitorio.

Adicionalmente, es incorrecto excluir a las televisiones por cable del conteo para adelantar transiciones en localidades determinadas dado que la suscripción a un sistema de cable permite recibir la señal digital y la radiodifundida a través del must carry y must offer.

Por lo anteriormente expuesto, respetuosamente, solicitamos a este H. Juzgado de Distrito declare la anticonstitucionalidad del artículo noveno transitorio del “Decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión”, publicada en el Diario Oficial de la Federación

127

de 128

el 14 de julio de 2014, y nos otorgue el Amparo y Protección de la Justicia de la Unión.

Por lo anteriormente expuesto, respetuosamente, solicitamos a este H. Juzgado de Distrito declare la anticonstitucionalidad del artículo noveno transitorio del “Decreto por el que se expiden la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión”, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 2014, y nos otorgue el Amparo y Protección de la Justicia de la Unión.

Por lo expuesto y fundado, a USTED SEÑOR JUEZ DE DISTRITO, atentamente pido se sirva:

PRIMERO. Tenernos por presentados solicitando el Amparo y Protección de la Justicia de la Unión.

SEGUNDO. Suplir en todo lo que favorezca, la deficiencia o ausencia de los conceptos, tal y como lo hemos solicitado.

TERCERO. Con las copias exhibidas emplazar a las partes en el presente juicio de amparo.

CUARTO. En el momento oportuno, otorgarnos el Amparo y Protección de la Justicia de la Unión en contra de la normas generales impugnadas.

PROTESTAMOS LO NECESARIO

Carlos Fernando Angulo Parra

México, Distrito Federal a 22 de septiembre de 2014.

128

AMPARO vs. Ley TELECOM Quejoso Carlos Fernando Angulo Parra y Otros

Documents

Transcript of AMPARO vs. Ley TELECOM Quejoso Carlos Fernando Angulo Parra y Otros