AMPARO EN REVISIÓN 149/2016 QUEJOSO: ********** …207.249.17.176/Primera_Sala/Asuntos Lista...

AMPARO EN REVISIÓN 149/2016 QUEJOSO: **********

MINISTRA PONENTE: NORMA LUCÍA PIÑA HERNÁNDEZ SECRETARIO: EDUARDO ARANDA MARTÍNEZ

Vo Bo: Ministra.

En atención a lo dispuesto en el artículo 73, segundo párrafo, de

la Ley de Amparo, así como en la jurisprudencia de rubro:

“PROYECTOS DE RESOLUCIÓN DE LA SUPREMA CORTE DE

JUSTICIA DE LA NACIÓN Y DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS

DE CIRCUITO, SÓLO DEBEN PUBLICARSE AQUELLOS EN LOS

QUE SE ANALICE LA CONSTITUCIONALIDAD O LA

CONVENCIONALIDAD DE UNA NORMA GENERAL, O BIEN, SE

REALICE LA INTERPRETACIÓN DIRECTA DE UN PRECEPTO

CONSTITUCIONAL O DE UN TRATADO INTERNACIONAL EN

MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.”, a continuación se hace

público el fragmento del proyecto de sentencia del Amparo en

Revisión 149/2016 en el cual se realiza el estudio de

constitucionalidad respectivo: (…)

1. SÉPTIMO. Estudio. Los artículos impugnados establecen lo

siguiente:

ARTICULO 221.- Cuando alguno de los cónyuges, intente, o fuese a intentar demanda, querella o denuncia, puede solicitar la separación al Juez, acreditando por los medios permitidos a su alcance, la urgencia y necesidad de la

AMPARO EN REVISIÓN 149/2016

2

medida. Dicha autoridad, desde luego, dispondrá las medidas necesarias para que el cónyuge que tuviere el cuidado del hogar y de los hijos siga habitando la casa conyugal y prevendrá al otro cónyuge que señale el domicilio donde deberá habitar durante el curso del procedimiento respectivo. Asimismo, podrá solicitar al Juez, sujetándose a los lineamientos de este capítulo, el embargo precautorio de bienes de su cónyuge que, en caso de recaer en bienes inmuebles, deberá inscribirse con carácter de temporal en el Registro Público de la Propiedad, a efecto de garantizar las obligaciones alimentarías a cargo de éste. ARTICULO 225.- Recibida la solicitud, el juez, sin más trámite y cumplimiento (sic) los preceptos de los artículos anteriores, resolverá sobre su procedencia y si la concediera, dictará las disposiciones pertinentes para que se efectúe materialmente la separación atendiendo a las circunstancias de cada caso en particular y establecerá la situación de los hijos menores, tomando en cuenta las obligaciones señaladas en el Código Civil del Estado. En el momento de la diligencia los cónyuges podrán de común acuerdo designar la persona que tendrá a su cargo la custodia de los mismos. En ausencia de convenio, el juez dejará a la madre el cuidado de los hijos que no hayan cumplido trece años, salvo que la madre se dedicase a la prostitución, al lenocinio, hubiere contraído el hábito de embriagarse, sea aficionada o adicta a las drogas, tuviese alguna enfermedad contagiosa, por su conducta ofreciera peligro grave para la salud o la moralidad de sus hijos o fuere negligente en el cuidado de los mismos. ARTICULO 249.- Antes de iniciarse el juicio, o durante su desarrollo, a solicitud del interesado pueden decretarse todas las medidas necesarias para mantener la situación de hecho o de derecho existentes, así como para garantizar las resultas de una sentencia ejecutoria. Para decretar cualesquiera de las medidas cautelares a que se refiere este título, el promovente deberá justificar el derecho que le asiste para ello, con prueba documental, y a


3

falta de ésta, con la declaración bajo protesta de dos personas dignas de fe. Estas providencias se decretarán sin audiencia de la contraparte. Si se solicita después de iniciado el procedimiento se substanciará en expediente por separado ante el mismo juez que conozca del negocio, el cual se identificará con el mismo número del principal, al que se agregará una vez que sea ejecutada la medida. El Gobierno del estado de Jalisco, a través de sus poderes y los ayuntamientos, estarán exentos de otorgar todas aquellas garantías que en este código se exige a las partes. En los asuntos de familia, el Juez de la causa podrá decretar las órdenes de protección previstas por la legislación general y estatal de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. El juez substanciará dentro de las 24 horas siguientes a su recepción, las medidas urgentes de protección especial que no sean del ámbito penal, previstas en la fracción VIl del artículo 122 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. En caso de incumplimiento de las medidas urgentes de protección, se impondrán las medidas de apremio correspondientes previstas en este Código. ARTICULO 251.- De toda providencia precautoria queda responsable el que la pida, y si no se funda en instrumento público o título ejecutivo, el solicitante otorgará garantía bastante en cualesquiera de las formas previstas por la ley cuyo monto será fijado discrecionalmente por el juez, para asegurar el pago de los daños y perjuicios que se ocasionen, ya porque se revoque la providencia o ya por qué (sic) entablada la demanda, sea absuelto el demandado. Mientras no se exhiba la garantía no podrá decretarse la medida.

2. Ahora bien, del análisis de los agravios se advierte que la

inconstitucionalidad de los artículos 221, 225, 249 y 251 del

Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco se


4

plantea a partir de tres temas: i) vulneración a la garantía de

audiencia previa y al derecho de los menores a ser escuchados;

ii) violación al principio de seguridad jurídica; y iii) violación al

principio de igualdad y no discriminación, por lo que se procede a

dar contestación a cada uno de ellos.

I. Vulneración a la garantía de audiencia.

3. El quejoso sostuvo en su demanda de amparo que los artículos

impugnados permiten el establecimiento de medidas

provisionales como la custodia de los menores y la separación de

los cónyuges del domicilio conyugal, sin respetar la garantía de

audiencia previa. Sobre el particular el Juez de Distrito del

conocimiento sostuvo que las providencias precautorias al ser

meros actos de molestia, no se encuentran regidos por dicha

garantía, lo cual se reafirmaba atendiendo a la premura y

urgencia de este tipo de medidas que buscan garantizar el

bienestar e integridad de los solicitantes.

4. En contra de dicha conclusión, el recurrente manifiesta que fue

incorrecto que se sostuviera que la proscripción de su derecho a

la custodia de sus menores hijos y de su derecho a cohabitar en

el domicilio conyugal, constituyen actos de molestia y que por ello

no rige la garantía de audiencia previa, pues ello responde a un

criterio tradicional que no toma en cuenta que las medidas como

las decretadas en el juicio no se encuentran sujetas a un plazo


5

determinado, a pesar de que de facto se le está privando de su

derecho a convivir con sus hijos.

5. Dicho planteamiento debe declararse infundado con base en las

siguientes consideraciones.

6. Sobre la garantía de audiencia en tratándose de medidas

provisionales, el Pleno de este Alto Tribunal ha sostenido por

jurisprudencia lo siguiente:

MEDIDAS CAUTELARES. NO CONSTITUYEN ACTOS PRIVATIVOS, POR LO QUE PARA SU IMPOSICIÓN NO RIGE LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA. Conforme a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la garantía de previa audiencia, establecida en el segundo párrafo del artículo 14 constitucional, únicamente rige respecto de los actos privativos, entendiéndose por éstos los que en sí mismos persiguen la privación, con existencia independiente, cuyos efectos son definitivos y no provisionales o accesorios. Ahora bien, las medidas cautelares constituyen resoluciones provisionales que se caracterizan, generalmente, por ser accesorias y sumarias; accesorias, en tanto la privación no constituye un fin en sí mismo; y sumarias, debido a que se tramitan en plazos breves; y cuyo objeto es, previendo el peligro en la dilación, suplir interinamente la falta de una resolución asegurando su eficacia, por lo que tales medidas, al encontrarse dirigidas a garantizar la existencia de un derecho cuyo titular estima que puede sufrir algún menoscabo, constituyen un instrumento no sólo de otra resolución, sino también del interés público, pues buscan restablecer el ordenamiento jurídico conculcado desapareciendo, provisionalmente, una situación que se reputa antijurídica; por lo que debe considerarse que la emisión de tales providencias no constituye un acto privativo, pues sus efectos provisionales quedan sujetos, indefectiblemente, a las resultas del


6

procedimiento administrativo o jurisdiccional en el que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podrá aportar los elementos probatorios que considere convenientes; consecuentemente, para la imposición de las medidas en comento no rige la garantía de previa audiencia.1

7. Si bien es cierto, como lo aduce el recurrente, que tal criterio ha

sido construido como criterio obligatorio tratándose de actos de

molestia, también lo es que esta Primera Sala ya se pronunció

sobre la necesidad de respetar la garantía de audiencia al

momento de decretar las medidas provisionales a que se refiere

el artículo 249 del Código de Procedimientos Civiles del Estado

de Jalisco, en tanto señaló lo siguiente:

MEDIDAS PRECAUTORIAS TRATÁNDOSE DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES DE EDAD. NO PROCEDE, PREVIO A SU IMPOSICIÓN, OTORGAR LA GARANTÍA DE AUDIENCIA EN SU FAVOR Y EN EL DEL CÓNYUGE EJECUTADO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO). El artículo 249 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, que se refiere al capítulo de las providencias precautorias, establece expresamente que antes de iniciarse el juicio, o durante su desarrollo, a solicitud del interesado pueden decretarse todas las medidas necesarias para mantener la situación de hecho o de derecho existentes, así como para garantizar las resultas de una sentencia ejecutoria. Asimismo, establece que dichas providencias se decretarán sin audiencia de la contraparte. Por su parte, el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido en la tesis de jurisprudencia 21/98, que las citadas medidas cautelares constituyen medidas provisionales que se caracterizan generalmente, por ser accesorias y sumarias y sus efectos provisionales quedan sujetos, indefectiblemente, a las

1 Época: Novena Época, Registro: 196727, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo VII, Marzo de 1998, Materia(s): Constitucional, Común, Tesis: P./J. 21/98, Página: 18


7

resultas del procedimiento administrativo o jurisdiccional en el que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podrá aportar los elementos probatorios que considere convenientes, de tal forma que para la imposición de esas medidas no rige la garantía de previa audiencia. Luego, si con fundamento en el numeral citado un cónyuge promueve ante el Juez competente providencias precautorias a efecto de obtener la guarda y custodia de menores de edad, resulta incuestionable que para decretar la medida solicitada no existe obligación de otorgar la garantía de audiencia a favor del cónyuge afectado y de los menores involucrados. No obstante lo anterior, como uno de los requisitos para decretar la medida cautelar es que esté justificada la necesidad de la misma, el Juez atendiendo a las circunstancias del asunto y a los intereses superiores del menor, podrá determinar en qué caso la audiencia que se dé en su favor debe ser previa y cuándo deberá primero lograr el aseguramiento del infante para escucharlo con posterioridad.2

8. De lo anterior se advierte que este Alto Tribunal ha sido

consistente en establecer que en tratándose de medidas

cautelares o provisionales, no rige la garantía de audiencia toda

vez que se trata de actos que se caracterizan por ser accesorios

y sumarios, con efectos provisionales, los cuales quedan sujetos

indefectiblemente a las resueltas del procedimiento jurisdiccional

en el que se dicten.

9. Lo anterior además, guarda una nota específica en tratándose de

medidas que impacten en el núcleo familiar del que formen parte

menores, porque en este tipo de casos lo que prevalece es

precisamente el interés superior del menor, de tal suerte que el

2 Época: Novena Época, Registro: 181312, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia,

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XIX, Junio de 2004, Materia(s):

Civil, Tesis: 1a./J. 28/2004, Página: 138


8

juzgador debe velar por la prevalencia de su bienestar y

seguridad, así como su integridad física, psicológica y emocional,

incluso ante la limitación que ello pueda implicar hacia otro tipo

de derechos como el de audiencia de los cónyuges o inclusive del

propio menor, tal y como se reconoce en la parte final del criterio

transcrito.

10. De ahí lo infundado de los planteamientos del recurrente.

11. En consecuencia, se estima que fue correcta la determinación a

la que arribó el Juez de Distrito en el sentido de que los preceptos

impugnados no vulneran el artículo 14 constitucional al no prever

el derecho de audiencia previa en favor del cónyuge afectado ni

de los menores, pues se reitera que al tratarse de medidas

cautelares y en consecuencia de meros actos de molestia, no

vienen regidos por dicha prerrogativa, además de que la posible

afectación a este derecho se encuentra justificada en la medida

en que se pretende proteger el interés superior del menor.

12. Ahora bien, para desvirtuar esta conclusión el recurrente

pretende demostrar en sus agravios que la determinación de la

custodia provisional de los menores y la separación del cónyuge

del domicilio conyugal, no constituyen meros actos de molestia

sino verdaderos actos privativos, y para ello formula dos

argumentos: i) que tales medidas entrañan una privación de facto

de los derechos del cónyuge afectado; y ii) que no se encuentran

sujetas a una temporalidad.


9

13. Sin embargo, esta Primera Sala considera que tales argumentos

resultan infundados. Para justificar esta conclusión se retoma lo

sostenido por el Tribunal Pleno con relación a la distinción entre

acto de molestia y actos privativos en la siguiente jurisprudencia:

ACTOS PRIVATIVOS Y ACTOS DE MOLESTIA. ORIGEN Y EFECTOS DE LA DISTINCION. El artículo 14 constitucional establece, en su segundo párrafo, que nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho; en tanto, el artículo 16 de ese mismo Ordenamiento Supremo determina, en su primer párrafo, que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Por consiguiente, la Constitución Federal distingue y regula de manera diferente los actos privativos respecto de los actos de molestia, pues a los primeros, que son aquellos que producen como efecto la disminución, menoscabo o supresión definitiva de un derecho del gobernado, los autoriza solamente a través del cumplimiento de determinados requisitos precisados en el artículo 14, como son, la existencia de un juicio seguido ante un tribunal previamente establecido, que cumpla con las formalidades esenciales del procedimiento y en el que se apliquen las leyes expedidas con anterioridad al hecho juzgado. En cambio, a los actos de molestia que, pese a constituir afectación a la esfera jurídica del gobernado, no producen los mismos efectos que los actos privativos, pues sólo restringen de manera provisional o preventiva un derecho con el objeto de proteger determinados bienes jurídicos, los autoriza, según lo dispuesto por el artículo 16, siempre y cuando preceda mandamiento escrito girado por una autoridad con competencia legal para ello, en donde ésta funde y motive la causa legal del procedimiento. Ahora bien,


10

para dilucidar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un acto de autoridad impugnado como privativo, es necesario precisar si verdaderamente lo es y, por ende, requiere del cumplimiento de las formalidades establecidas por el primero de aquellos numerales, o si es un acto de molestia y por ello es suficiente el cumplimiento de los requisitos que el segundo de ellos exige. Para efectuar esa distinción debe advertirse la finalidad que con el acto se persigue, esto es, si la privación de un bien material o inmaterial es la finalidad connatural perseguida por el acto de autoridad, o bien, si por su propia índole tiende sólo a una restricción provisional.3

14. Del texto transcrito se desprende que el Tribunal Pleno señaló

que los actos privativos se diferencian de los actos de molestia,

en tanto que los primeros producen como efecto la disminución,

menoscabo o supresión definitiva de un derecho del gobernado,

mientras que los actos de molestia pese a constituir una

afectación a la esfera jurídica del gobernado, sólo restringen de

manera provisional o preventiva un derecho con el objeto de

proteger determinados bienes jurídicos, por lo que para

distinguirlos debe advertirse la finalidad que con el acto se

persigue, esto es, si la privación de un bien material o inmaterial

es la finalidad connatural perseguida por el acto de autoridad, o

bien, si por su propia índole tiende sólo a una restricción

provisional.

15. Bajo dichos parámetros debe decirse que contrario a lo que

afirma el recurrente la determinación de la custodia provisional de

3 Época: Novena Época, Registro: 200080, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo IV, Julio de 1996, Materia(s): Común, Tesis: P./J. 40/96, Página: 5


11

los menores y la separación del domicilio conyugal de uno de los

cónyuges, sí constituyen actos de molestia y no actos privativos.

16. Lo anterior porque acorde con lo sostenido por el Tribunal Pleno,

estas medidas constituyen una restricción provisional al derecho

del cónyuge de ejercer la custodia sobre sus menores hijos y de

cohabitar el domicilio conyugal, las cuales persiguen como

finalidad no la restricción en sí misma, sino la salvaguarda de la

integridad y el bienestar de los miembros de la familia, en tanto

se resuelve el juicio principal, tutelando de manera preponderante

el interés superior del menor.

17. En consecuencia debe decirse que el hecho de que las medidas

decretadas en el juicio de origen afecten la esfera jurídica del

recurrente, no implica que tales actos sean privativos, pues tal y

como se desprende del criterio jurisprudencial transcrito, este Alto

Tribunal ha reconocido que ambos tipos de actos –de molestia y

privativos- son susceptibles de afectar o restringir los derechos

del gobernado, la diferencia radica en si dicha afectación es

definitiva o por el contrario resulta provisional en tanto pretenden

tutelarse otro tipo de bienes.

18. En esa tesitura, tampoco importa que las medidas que refiere el

impetrante no estén sujetas a un plazo determinado, pues ello en

sí mismo no genera la conclusión de que se trate de actos

privativos, en tanto que la duración del acto no entraña un

elemento distintivo entre estos actos y los de molestia.


12

19. En consecuencia, si la determinación de la custodia provisional y

la separación del domicilio conyugal de uno de los cónyuges

constituye un acto de molestia y por tanto son actos que no se

encuentran regidos por la garantía de audiencia previa, debe

concluirse que fue correcta la conclusión del Juez de Distrito al

sostener que los artículos 221, 225, 249 y 251 del Código de

Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, al no prever esta

garantía en favor del cónyuge afectado, no vulneran el artículo 14

de la Constitución General.

20. Ahora bien en esa misma línea de razonamiento, el recurrente

cuestiona la conclusión sostenida por el Juzgador con relación a

los menores en el sentido de que los preceptos impugnados no

prohíben escucharlos, sino que lo establecen como una

posibilidad, por lo que para ello el Juez, atendiendo a las

circunstancias del asunto y a los intereses superiores del menor,

podrá determinar en qué casos la audiencia que se dé a su favor

debe ser previa y cuándo deberá primero lograr el aseguramiento

del infante para escucharlo con posterioridad. En opinión el

recurrente dicho pronunciamiento es violatorio del interés superior

del menor y del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos

del Niño.

21. Sobre el particular no debe pasar inadvertido que tal

pronunciamiento del Juzgador no es más que una reiteración del

criterio sostenido por esta Primera Sala al analizar el artículo 249


13

del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco en la

jurisprudencia de rubro: MEDIDAS PRECAUTORIAS

TRATÁNDOSE DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES

DE EDAD. NO PROCEDE, PREVIO A SU IMPOSICIÓN,

OTORGAR LA GARANTÍA DE AUDIENCIA EN SU FAVOR Y EN

EL DEL CÓNYUGE EJECUTADO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO

DE JALISCO), misma que ha quedado transcrita en párrafos

precedentes.

22. En efecto, al resolver la contradicción de tesis 141/2002, esta

Primera Sala consideró necesario establecer que en virtud de que

las medidas cautelares se justifican en la urgencia del

aseguramiento del menor, se estimó que en principio no procede

otorgarle a éste la audiencia previa; empero, el Juez atendiendo

a las circunstancias del caso y a los intereses superiores del

menor, determinará en cada caso cuando la audiencia que se dé

al infante debe ser previa y en cuáles hipótesis deberá primero

lograr su aseguramiento para escucharlo con posterioridad.

23. En consecuencia, se advierte que el pronunciamiento del

Juzgador Federal no hace más que retomar la interpretación que

esta Primera Sala ha sostenido con relación al derecho de los

menores de participar en los procesos judiciales en los que vean

afectados sus intereses, de conformidad con el interés superior

del menor y el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos

del Niño, de ahí que no asista la razón al inconforme.


14

II. Vulneración al principio de seguridad

24. Con relación al presente asunto, el quejoso manifestó en sus

conceptos de violación que los artículos impugnados vulneraban

la garantía de seguridad jurídica al no establecer un plazo de

duración de las medidas precautorias en tanto que la duración del

juicio es incierta y variable. Dicho argumento fue desestimado por

el Juez de Distrito al considerar que dicho plazo se encontraba

definido en los artículos 228, 249 y 252 del Código Adjetivo, en

relación con el diverso artículo 407 del Código Civil del Estado, el

cual abarca hasta que se decrete la custodia definitiva, de ahí

que el hecho de que la duración del juicio fuera variable no

implicaba la inconstitucionalidad de los preceptos legales, en

tanto que ello constituía una situación hipotética.

25. Por su parte, el recurrente alega que tal consideración constituye

una falacia, puesto que la temporalidad consistente en la

duración de un juicio no otorga certidumbre sobre el plazo

durante el cual permanecerá la medida provisional, cuestión que

no resulta hipotética.

26. Sobre dicho planteamiento debe advertirse que tal y como lo

sostiene el quejoso recurrente, del texto del artículo reclamado no

se advierte el establecimiento de un plazo determinado de

duración de las medidas provisionales, sin embargo ello no

acarrea una vulneración a la garantía de seguridad jurídica, pues

acorde con la naturaleza y finalidad de este tipo de medidas, su


15

duración y efectos se encuentran sujetos a la resolución de la

controversia en lo principal.

27. Lo anterior se corrobora con el texto de la parte final del artículo

221, del Código Adjetivo, en cuanto establece que “… Dicha

autoridad, desde luego, dispondrá de las medidas necesarias

para que el cónyuge que tuviera el cuidado del hogar y de los

hijos siga habitando la casa conyugal y prevendrá al otro cónyuge

que señale el domicilio donde deberá habitar durante el curso

del procedimiento respectivo.”

28. Ahora bien, en opinión de esta Sala el principio de seguridad

jurídica no tiene el alcance que pretende otorgarle el recurrente

puesto que su protección no conlleva a sostener que es preciso

hacerle saber al afectado el plazo específico que durarán

vigentes las medidas cautelares decretadas, pues ello en sí

mismo se opone a la naturaleza de este tipo de medidas en tanto

se caracterizan por ser accesorias y sumarias, cuyos efectos

provisionales están sujetos indefectiblemente a las resueltas del

procedimiento jurisdiccional en el que se dicten.

29. En esa medida, debe decirse que el principio de seguridad

jurídica queda salvaguardado en tanto la persona afectada tiene

certeza sobre la eficacia de este tipo de medidas, pues es

conocedor de que por su propia naturaleza y por mandato

expreso de la ley, los efectos de éstas se encuentran supeditados

a la resolución de la controversia en lo principal o bien a la


16

revocación que sobre dicha medida se dicte en términos del

artículo 227 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de

Jalisco,4 sin que la sola circunstancia de que el proceso pueda

durar más o menos tiempo, conlleve la violación a este principio,

pues la necesidad de conocer una fecha cierta viene atemperada

en función de la naturaleza misma de este tipo de medidas.

30. En consecuencia, se concluye que no asiste la razón al

recurrente, pues la falta de un plazo determinado de duración de

las medidas cautelares que regulan los preceptos impugnados no

vulnera el principio de seguridad jurídica y en consecuencia no

torna en inconstitucionales dichos preceptos.

III. Violación al derecho de igualdad y no

discriminación.

31. En su demanda de amparo, el recurrente alega que los artículos

impugnados son inconstitucionales toda vez que otorgan la

custodia provisional de los menores de trece años a la mujer, sin

analizar las necesidades materiales, básicas, espirituales,

afectivas y educacionales del menor, lo cual se traduce en una

discriminación por género al privilegiarse sin justificación la

4 ARTICULO 227.- El juez con audiencia de las partes, podrá variar las disposiciones decretadas cuando exista causa justa que lo amerite o en vista de lo que los cónyuges, de común acuerdo o individualmente le soliciten, sin sujeción estricta a los términos y formas establecidas respecto de la jurisdicción contenciosa. Cuando al cónyuge a quien se hubiere otorgado la custodia de los hijos se encuentre en alguno de los supuestos previstos en la parte final del artículo 225 de este código, se le revocará aquella, una vez acreditada la existencia de cualesquiera de los supuestos en el incidente que con tal fin debe promoverse.


17

posición de la mujer, lo cual además trasciende a una afectación

al interés superior del menor.

32. Sobre el particular el Juzgador Federal estimó que los artículos

221 y 249 del Código Procesal no establecen una distinción de

género de suerte que su aplicación se actualiza indistintamente

tratándose de ambos cónyuges. Por su parte, con relación al

artículo 225 se dijo que no resultaba inconstitucional al establecer

que a falta de acuerdo entre los cónyuges para designar la

persona que tendrá a su cargo la custodia de menores, ésta

correspondería a la mujer, lo anterior porque consideró que dicho

precepto otorga la posibilidad a los cónyuges de ponerse de

acuerdo, de suerte que el otorgamiento a la madre sólo se

actualiza en caso de no existir dicho convenio.

33. Lo anterior se estimó así porque si bien se reconoció que el

artículo otorga un trato diferenciado entre el varón y la mujer, se

precisó que dicha disposición no es ineludible o absoluta, ya que

armonizado su contenido con lo establecido en el artículo 572 del

Código Civil de dicha entidad, se llegaba a la conclusión de que

el Juez estaba obligado a valorar las particularidades de cada

caso en aras de proteger el desarrollo de la familia y salvaguardar

el interés superior de los menores.

34. En efecto, el Juez expuso que los artículos 572 y 573 del Código

sustantivo establecen que cuando no convivan ambos padres

biológicos o adoptantes, cualquiera de los dos ejercerá sobre el


18

menor la custodia, siempre y cuando tengan la disposición y la

posibilidad efectiva de su custodia, además de no tener una

conducta nociva para su salud física o psíquica, precisando que

en caso de que exista igualdad de circunstancias, ambos

convendrán quién de ellos ejercerá la custodia; y si no lo hicieren,

será el juez quien resolverá lo relativo.

35. En función de ello, se concluyó en la sentencia reclamada que los

artículos referidos debían ser armonizados con el contenido de

las medidas precautorias de separación de personas y de

custodia provisional, de tal forma que al decretarlas el juez del

conocimiento debía realizar una ponderación de cuál de los

cónyuges debería ejercer sobre los menores la custodia, tomando

en cuenta su disposición y posibilidad efectiva, además de no

tener una conducta nociva para su salud física o psíquica, lo

anterior sin perjuicio del género, puesto que el artículo 572

aludido, indicaba que cualquiera de los cónyuges podía obtener

la custodia.

36. Por su parte el recurrente en sus agravios reitera que los artículos

impugnados son inconstitucionales en la medida en que otorgan

una preferencia en favor de la mujer para otorgarle la custodia

provisional de los menores y decretar la separación del hombre

del domicilio conyugal, sin valorar las implicaciones sociales y

psicológicas para los menores al privarlos de la convivencia con

su progenitor.


19

37. Así, combate la afirmación del A quo en el sentido de que los

artículos reclamados no vulneran el derecho a la igualdad toda

vez que no introducen ninguna distinción de género de suerte

que su regulación es aplicable a ambos cónyuges, pues en

opinión de dicho inconforme es esa ambivalencia la que provoca

la inconstitucionalidad de los preceptos en tanto otorgan al

juzgador discrecionalidad de escoger al cónyuge a quien otorga

la custodia de los menores.

38. Sobre el particular debe decirse que dichos argumentos son

infundados.

39. El recurrente sostiene que los preceptos impugnados vulneran el

derecho a la igualdad, el cual tutela como uno de sus elementos

centrales, el que las autoridades se abstengan de realizar

distinciones arbitrarias o injustificadas entre sujetos que se

encuentran en una misma posición o estado.

40. En efecto esta Primera Sala ha sostenido que la igualdad en

nuestro texto constitucional constituye un principio complejo que

no sólo otorga a las personas la garantía de que serán iguales

ante la ley en su condición de destinatarios de las normas y de

usuarios del sistema de administración de justicia, sino también

en la ley (en relación con su contenido). En ese sentido, se ha

dicho que el principio de igualdad debe entenderse como la

exigencia constitucional de tratar igual a los iguales y desigual a

los desiguales, de ahí que en algunas ocasiones hacer


20

distinciones estará vedado, mientras que en otras estará

permitido o, incluso, constitucionalmente exigido. En ese tenor, se

reconoció que cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación

conoce de un caso en el cual la ley distingue entre dos o varios

hechos, sucesos, personas o colectivos, debe analizar si dicha

distinción descansa en una base objetiva y razonable o si, por el

contrario, constituye una discriminación constitucionalmente

vedada.5

41. Así, sobre los límites a dicho principio, esta Primera Sala ha

precisado que si bien es cierto que el verdadero sentido de la

5 Época: Novena Época, Registro: 174247, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIV, Septiembre de 2006, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a./J. 55/2006, Página: 75 IGUALDAD. CRITERIOS PARA DETERMINAR SI EL LEGISLADOR RESPETA ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL. La igualdad en nuestro texto constitucional constituye un principio complejo que no sólo otorga a las personas la garantía de que serán iguales ante la ley en su condición de destinatarios de las normas y de usuarios del sistema de administración de justicia, sino también en la ley (en relación con su contenido). El principio de igualdad debe entenderse como la exigencia constitucional de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, de ahí que en algunas ocasiones hacer distinciones estará vedado, mientras que en otras estará permitido o, incluso, constitucionalmente exigido. En ese tenor, cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación conoce de un caso en el cual la ley distingue entre dos o varios hechos, sucesos, personas o colectivos, debe analizar si dicha distinción descansa en una base objetiva y razonable o si, por el contrario, constituye una discriminación constitucionalmente vedada. Para ello es necesario determinar, en primer lugar, si la distinción legislativa obedece a una finalidad objetiva y constitucionalmente válida: el legislador no puede introducir tratos desiguales de manera arbitraria, sino que debe hacerlo con el fin de avanzar en la consecución de objetivos admisibles dentro de los límites marcados por las previsiones constitucionales, o expresamente incluidos en ellas. En segundo lugar, es necesario examinar la racionalidad o adecuación de la distinción hecha por el legislador: es necesario que la introducción de una distinción constituya un medio apto para conducir al fin u objetivo que el legislador quiere alcanzar, es decir, que exista una relación de instrumentalidad entre la medida clasificatoria y el fin pretendido. En tercer lugar, debe cumplirse con el requisito de la proporcionalidad: el legislador no puede tratar de alcanzar objetivos constitucionalmente legítimos de un modo abiertamente desproporcional, de manera que el juzgador debe determinar si la distinción legislativa se encuentra dentro del abanico de tratamientos que pueden considerarse proporcionales, habida cuenta de la situación de hecho, la finalidad de la ley y los bienes y derechos constitucionales afectados por ella; la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. Por último, es de gran importancia determinar en cada caso respecto de qué se está predicando con la igualdad, porque esta última constituye un principio y un derecho de carácter fundamentalmente adjetivo que se predica siempre de algo, y este referente es relevante al momento de realizar el control de constitucionalidad de las leyes, porque la Norma Fundamental permite que en algunos ámbitos el legislador tenga más amplitud para desarrollar su labor normativa, mientras que en otros insta al Juez a ser especialmente exigente cuando deba determinar si el legislador ha respetado las exigencias derivadas del principio mencionado.


21

igualdad es colocar a los particulares en condiciones de poder

acceder a derechos reconocidos constitucionalmente, lo que

implica eliminar situaciones de desigualdad manifiesta, ello no

significa que todos los individuos deban ser iguales en todo, ya

que si la propia Constitución protege la propiedad privada, la

libertad económica y otros derechos patrimoniales, está

aceptando implícitamente la existencia de desigualdades

materiales y económicas; es decir, el principio de igualdad no

implica que todos los sujetos de la norma se encuentren siempre,

en todo momento y ante cualquier circunstancia, en condiciones

de absoluta igualdad, sino que dicho principio se refiere a la

igualdad jurídica, que debe traducirse en la seguridad de no tener

que soportar un perjuicio (o privarse de un beneficio) desigual e

injustificado.6

6 Época: Novena Época, Registro: 180345, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XX, Octubre de 2004, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a./J. 81/2004, Página: 99 IGUALDAD. LÍMITES A ESTE PRINCIPIO. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que todos los hombres son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, de manera que los poderes públicos han de tener en cuenta que los particulares que se encuentren en la misma situación deben ser tratados igualmente, sin privilegio ni favor. Así, el principio de igualdad se configura como uno de los valores superiores del orden jurídico, lo que significa que ha de servir de criterio básico para la producción normativa y su posterior interpretación y aplicación, y si bien es cierto que el verdadero sentido de la igualdad es colocar a los particulares en condiciones de poder acceder a derechos reconocidos constitucionalmente, lo que implica eliminar situaciones de desigualdad manifiesta, ello no significa que todos los individuos deban ser iguales en todo, ya que si la propia Constitución protege la propiedad privada, la libertad económica y otros derechos patrimoniales, está aceptando implícitamente la existencia de desigualdades materiales y económicas; es decir, el principio de igualdad no implica que todos los sujetos de la norma se encuentren siempre, en todo momento y ante cualquier circunstancia, en condiciones de absoluta igualdad, sino que dicho principio se refiere a la igualdad jurídica, que debe traducirse en la seguridad de no tener que soportar un perjuicio (o privarse de un beneficio) desigual e injustificado. En estas condiciones, el valor superior que persigue este principio consiste en evitar que existan normas que, llamadas a proyectarse sobre situaciones de igualdad de hecho, produzcan como efecto de su aplicación la ruptura de esa igualdad al generar un trato discriminatorio entre situaciones análogas, o bien, propicien efectos semejantes sobre personas que se encuentran en situaciones dispares, lo que se traduce en desigualdad jurídica.


22

42. Finalmente, se ha sostenido que cuando una ley contiene una

distinción basada en una categoría sospechosa, es decir, en

alguno de los criterios enunciados en el último párrafo del artículo

1o. constitucional (el origen étnico o nacional, el género, la edad,

las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud,

la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil

o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por

objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las

personas), el juzgador debe realizar un escrutinio estricto de la

medida para examinar su constitucionalidad a la luz del principio

de igualdad, puesto que estas distinciones están afectadas de

una presunción de inconstitucionalidad.7

43. En función de lo anterior, puede afirmarse que esta Primera Sala

ha sido consistente en fijar y delimitar un estándar a partir del

cual se garantice la tutela efectiva del principio de igualdad,

precisando que el mandato de no discriminación imbricado en

dicho principio, no constituye una prohibición absoluta de forma

que se encuentre vedado introducir cualquier tipo de distinción,

sino que lo que se prohíbe es que dichas distinciones sean 7 Época: Décima Época, Registro: 2010315, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 23, Octubre de 2015, Tomo II, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a./J. 66/2015 (10a.) Página: 1462 IGUALDAD. CUANDO UNA LEY CONTENGA UNA DISTINCIÓN BASADA EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA, EL JUZGADOR DEBE REALIZAR UN ESCRUTINIO ESTRICTO A LA LUZ DE AQUEL PRINCIPIO. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que cuando una ley contiene una distinción basada en una categoría sospechosa, es decir, en alguno de los criterios enunciados en el último párrafo del artículo 1o. constitucional (el origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas), el juzgador debe realizar un escrutinio estricto de la medida para examinar su constitucionalidad a la luz del principio de igualdad, puesto que estas distinciones están afectadas de una presunción de inconstitucionalidad. Si bien la Constitución no prohíbe que el legislador utilice categorías sospechosas, el principio de igualdad garantiza que sólo se empleen cuando exista una justificación muy robusta para ello.


23

arbitrarias o injustificadas, por lo que ante la denuncia de una

diferenciación introducida por la ley o por un acto de autoridad, el

juzgador debe revisar si la misma descansa en una base objetiva

y razonable, tomando en cuenta que dicho escrutinio deberá ser

más estricto cuando el caso se encuentre relacionado con alguna

de las llamadas categorías sospechosas.

44. En función de dicho estándar, debe estimarse que en el caso

concreto no asiste la razón al impetrante por cuanto se refiere a

los artículos 221, 249 y 251 del Código de Procedimientos Civiles

del Estado de Jalisco, pues como correctamente lo estimó el

Juzgador Federal, dichos preceptos no privilegian la condición

de mujer ni tampoco introducen distinción alguna en razón

del género, pues tal y como puede advertirse de su texto, las

hipótesis normativas que contemplan se encuentran redactadas

en términos neutrales, de tal suerte que resultan aplicables tanto

a los hombres como a las mujeres. Para demostrar lo anterior,

conviene volver a transcribir las normas referidas.

ARTICULO 221.- Cuando alguno de los cónyuges, intente, o fuese a intentar demanda, querella o denuncia, puede solicitar la separación al Juez, acreditando por los medios permitidos a su alcance, la urgencia y necesidad de la medida. Dicha autoridad, desde luego, dispondrá las medidas necesarias para que el cónyuge que tuviere el cuidado del hogar y de los hijos siga habitando la casa conyugal y prevendrá al otro cónyuge que señale el domicilio donde deberá habitar durante el curso del procedimiento respectivo. Asimismo, podrá solicitar al Juez, sujetándose a los lineamientos de este capítulo, el embargo precautorio de


24

bienes de su cónyuge que, en caso de recaer en bienes inmuebles, deberá inscribirse con carácter de temporal en el Registro Público de la Propiedad, a efecto de garantizar las obligaciones alimentarías a cargo de éste. ARTICULO 249.- Antes de iniciarse el juicio, o durante su desarrollo, a solicitud del interesado pueden decretarse todas las medidas necesarias para mantener la situación de hecho o de derecho existentes, así como para garantizar las resultas de una sentencia ejecutoria. Para decretar cualesquiera de las medidas cautelares a que se refiere este título, el promovente deberá justificar el derecho que le asiste para ello, con prueba documental, y a falta de ésta, con la declaración bajo protesta de dos personas dignas de fe. Estas providencias se decretarán sin audiencia de la contraparte. Si se solicita después de iniciado el procedimiento se substanciará en expediente por separado ante el mismo juez que conozca del negocio, el cual se identificará con el mismo número del principal, al que se agregará una vez que sea ejecutada la medida. El Gobierno del estado de Jalisco, a través de sus poderes y los ayuntamientos, estarán exentos de otorgar todas aquellas garantías que en este código se exige a las partes. En los asuntos de familia, el Juez de la causa podrá decretar las órdenes de protección previstas por la legislación general y estatal de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. El juez substanciará dentro de las 24 horas siguientes a su recepción, las medidas urgentes de protección especial que no sean del ámbito penal, previstas en la fracción VIl del artículo 122 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. En caso de incumplimiento de las medidas urgentes de protección, se impondrán las medidas de apremio correspondientes previstas en este Código. ARTICULO 251.- De toda providencia precautoria queda responsable el que la pida, y si no se funda en instrumento


25

público o título ejecutivo, el solicitante otorgará garantía bastante en cualesquiera de las formas previstas por la ley cuyo monto será fijado discrecionalmente por el juez, para asegurar el pago de los daños y perjuicios que se ocasionen, ya porque se revoque la providencia o ya por qué (sic) entablada la demanda, sea absuelto el demandado. Mientras no se exhiba la garantía no podrá decretarse la medida.

45. De lo anterior es claro que los preceptos impugnados no realizan

la distinción que reclama el recurrente de ahí que se estime

correcta la conclusión del Juez Federal. No resulta óbice a lo

anterior, la afirmación del inconforme en el sentido de que esta

neutralidad otorga discrecionalidad al Juez para elegir el cónyuge

en favor de quien otorgara la custodia de los menores.

46. Lo anterior porque no debe olvidarse que en tratándose de

medidas que pudieran afectar la esfera jurídica de los menores -

como es el caso-, por mandato constitucional debe regir la tutela

efectiva del interés superior de éstos, lo cual implica que en el

otorgamiento de las mismas el juzgador debe velar por la

prevalencia de su bienestar y seguridad, así como su integridad

física, psicológica y emocional, de ahí que ante tal obligación

constitucional no puede sostenerse que dicho juzgador cuente

con discrecionalidad a efecto de otorgar forzosamente las

medidas en favor de la madre.

47. En lo específico, no debe pasar inadvertido que en tratándose del

artículo 221, dicho precepto establece que para solicitar la

separación del cónyuge es necesario acreditar por los medios


26

permitidos a su alcance, la urgencia y la necesidad de la

medida. Además establece la obligación del juez de disponer de

las medidas necesarias para que el cónyuge que tuviere el

cuidado del hogar y los hijos permaneciera en el domicilio

conyugal, condición que contrario a lo alegado se fundamenta en

un criterio objetivo de calificación como lo es, el estar a cargo

del cuidado del hogar y de los hijos, de ahí que no exista la

permisión de arbitrariedad que refiere el inconforme.

48. En el mismo sentido, el artículo 249 del Código Adjetivo establece

que para decretar las medidas cautelares que se prevén en dicho

título, el promovente deberá justificar el derecho que le asiste

para ello, con prueba documental y a falta de ésta, con la

declaración bajo protesta de dos personas dignas de fe, de lo

cual válidamente puede concluirse que es falso que el juzgador

tenga plena discrecionalidad para elegir al cónyuge a quien

beneficiará con el otorgamientos de este tipo de medidas, pues

en todo caso el beneficio se otorgara a quien lo solicite; y además

a quien justifique el derecho que le asiste.

49. Finalmente tampoco se advierte la discrecionalidad alegada por

el recurrente con relación al artículo 251 del referido

ordenamiento legal, pues la contemplada en dicho precepto se

encuentra circunscrita únicamente al monto de la garantía que

habrá de exhibirse, pero no respecto del cónyuge en favor de

quien se otorgará la medida provisional.


27

50. En consecuencia, esta Primera Sala considera que los

argumentos del recurrente son infundados y en consecuencia, se

confirma la conclusión del Juez de Distrito en cuanto a que los

artículo 221, 249 y 251 del Código de Procedimientos Civiles del

Estado de Jalisco no vulneran el principio de igualdad y no

discriminación.

51. Ahora bien, por cuanto se refiere al artículo 225 del ordenamiento

adjetivo, conviene transcribir nuevamente su texto:

ARTICULO 225.- Recibida la solicitud, el juez, sin más trámite y cumplimiento (sic) los preceptos de los artículos anteriores, resolverá sobre su procedencia y si la concediera, dictará las disposiciones pertinentes para que se efectúe materialmente la separación atendiendo a las circunstancias de cada caso en particular y establecerá la situación de los hijos menores, tomando en cuenta las obligaciones señaladas en el Código Civil del Estado. En el momento de la diligencia los cónyuges podrán de común acuerdo designar la persona que tendrá a su cargo la custodia de los mismos. En ausencia de convenio, el juez dejará a la madre el cuidado de los hijos que no hayan cumplido trece años, salvo que la madre se dedicase a la prostitución, al lenocinio, hubiere contraído el hábito de embriagarse, sea aficionada o adicta a las drogas, tuviese alguna enfermedad contagiosa, por su conducta ofreciera peligro grave para la salud o la moralidad de sus hijos o fuere negligente en el cuidado de los mismos.

52. Del texto transcrito se advierte que el legislador local estableció

que a falta de convenio entre los cónyuges, la custodia

provisional debía decretarse en favor de la mujer, lo cual el

quejoso estima que es inconstitucional toda vez que vulnera el


28

principio de igualdad y no discriminación, al privilegiar el

otorgamiento de la custodia provisional a partir de una cuestión

de género, sin valorar las implicaciones sociales y psicológicas

para los menores al privarlos de la convivencia con su progenitor.

64. Debe señalarse que ésta no es la primera ocasión en la que la

Suprema Corte de Justicia de la Nación se enfrenta al estudio de

una norma que otorga preferencia a la madre para designarla

como la persona que se encargará de la guarda y custodia de

unos menores.

65. En efecto, al resolver el amparo directo en revisión 1573/2011,

esta Primera Sala desarrolló una doctrina en torno a la

interpretación de las normas que versen sobre la guarda y

custodia a la luz del interés superior del menor contenido en el

artículo 4º constitucional.

66. Mediante dicha interpretación, esta Primera Sala sostuvo que

aquellas disposiciones en las cuales se establece una preferencia

para que la madre tenga la guarda y custodia de sus menores

hijos, deben ser interpretadas en función del interés superior del

menor, el cual obliga a reconocer que no existe una presunción

de idoneidad absoluta en favor de la madre para que detente

dicha guarda y custodia, sino que por el contrario, ante tales

circunstancias el juzgador debe adoptar en cada caso concreto,

la decisión que no sólo sea menos perjudicial, sino la que sea

más benéfica para el desarrollo integral del menor.


29

67. En consecuencia se dijo que la guarda y custodia no debe ser

otorgada, en automático y sin más razonamiento a la madre, a

pesar de la preferencia establecida por el legislador, sino que por

el contrario, el juez ha de valorar las especiales circunstancias

que concurran en cada progenitor y determinar cuál es el

ambiente más propicio para el desarrollo integral de la

personalidad del menor, lo cual se puede dar con ambos

progenitores o con uno solo de ellos, ya sea la madre o el padre.

68. En ese sentido, se dijo que los jueces deben indagar no solo

acerca de aquello que resulte menos perjudicial para el menor,

sino sobre todo, deben procurar resolver en función de aquello

que le resultará más beneficioso. Es por ello que la tutela del

interés preferente de los hijos exige, siempre y en cualquier caso,

que se otorgue la custodia en aquella forma –exclusiva o

compartida, a favor del padre o de la madre–, que se revele como

la más idónea para el menor.

69. Tales consideraciones dieron lugar a las siguientes tesis:

GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. LA DECISIÓN JUDICIAL RELATIVA A SU OTORGAMIENTO DEBERÁ ATENDER A AQUEL ESCENARIO QUE RESULTE MÁS BENÉFICO PARA EL MENOR [INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 4.228, FRACCIÓN II, INCISO A), DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE MÉXICO]. Como ya lo ha establecido esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, no existe en nuestro


30

ordenamiento jurídico una suerte de presunción de idoneidad absoluta que juegue a favor de alguno de los progenitores pues, en principio, tanto el padre como la madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a los hijos. Así las cosas, el intérprete, al momento de aplicar el inciso a), de la fracción II, del artículo 4.228 del Código Civil del Estado de México, que dispone que si no se llega a ningún acuerdo respecto a la guarda y custodia, "los menores de diez años quedarán al cuidado de la madre, salvo que sea perjudicial para el menor", deberá atender, en todo momento, al interés superior del menor. Lo anterior significa que la decisión judicial al respecto no sólo deberá atender a aquel escenario que resulte menos perjudicial para el menor, sino, por el contrario, deberá buscar una solución estable, justa y equitativa que resulte lo más benéfica para éste. La dificultad estriba en determinar y delimitar el contenido del interés superior del menor, ya que no puede ser establecido con carácter general y de forma abstracta; la dinámica de las relaciones familiares es extraordinariamente compleja y variada y es dicha dinámica, así como las consecuencias y efectos que la ruptura haya ocasionado en los integrantes de la familia, la que determinará cuál es el sistema de custodia más beneficioso para los menores. Así las cosas, el juez habrá de valorar las especiales circunstancias que concurran en cada progenitor y determinar cuál es el ambiente más propicio para el desarrollo integral de la personalidad del menor, lo cual se puede dar con ambos progenitores o con uno solo de ellos, ya sea la madre o el padre. En conclusión, la tutela del interés preferente de los hijos exige, siempre y en cualquier caso, que se otorgue la guarda y custodia en aquella forma (exclusiva o compartida, a favor del padre o de la madre), que se revele como la más benéfica para el menor.8 GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. EL ARTÍCULO 4.228, FRACCIÓN II, INCISO A), DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE MÉXICO, INTERPRETADO A LA LUZ DEL INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES Y DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD PREVISTOS EN LA

8 Época: Décima Época, Registro: 2006791, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 7, Junio de 2014, Tomo I, Materia(s): Constitucional, Civil, Tesis: 1a./J. 53/2014 (10a.), Página: 217


31

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, ES CONSTITUCIONAL. El artículo 4.228 del Código Civil del Estado de México, establece que: "Cuando sólo uno de los que ejercen la patria potestad deba hacerse cargo provisional o definitivamente de la guarda y custodia de un menor, se aplicarán las siguientes disposiciones: I. Los que ejerzan la patria potestad convendrán quién de ellos se hará cargo de la guarda y custodia del menor. II. Si no llegan a ningún acuerdo: a) Los menores de diez años quedarán al cuidado de la madre, salvo que sea perjudicial para el menor.". A juicio de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, esta porción normativa resulta constitucional, siempre y cuando se interprete a la luz del interés superior de los menores y del principio de igualdad. En primer término, es necesario señalar que al momento de decidir la forma de atribución a los progenitores de la guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad, siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales y, cabría agregar, este criterio proteccionista debe reflejarse también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos. En esta lógica, el legislador puede optar por otorgar preferencia a la madre en el momento de atribuir la guarda y custodia de un menor; sin embargo, este tipo de normas no deben ser interpretadas en clave de un estereotipo en el que la mujer resulta, per se, la persona más preparada para tal tarea. Es innegable que en los primeros meses y años de vida, las previsiones de la naturaleza conllevan una identificación total del hijo con la madre. Y no sólo nos referimos a las necesidades biológicas del menor en cuanto a la alimentación a través de la leche materna, sino, y como lo han desarrollado diversos especialistas en la materia a nivel internacional, el protagonismo de las madres en la conformación de la personalidad de sus hijos durante la primera etapa de su vida resulta determinante en el desarrollo de su conducta hacia el futuro. En esta lógica, la determinación de la guarda y custodia a favor de la mujer está basada en la preservación del interés superior del menor, el cual, como ya señalamos, resulta el criterio proteccionista al que se debe acudir. Esta idea, además,


32

responde a un compromiso internacional del Estado mexicano contenido en el artículo 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ahora bien, como también señalan los expertos, pasado cierto periodo de tiempo, se opera un progresivo proceso de individuación del niño a través de la necesaria e insustituible presencia de ambos progenitores. El menor necesita tanto de su madre como de su padre, aunque de modo diferente, en función de la edad; ambos progenitores deben hacer posible y propiciar la presencia efectiva de esas funciones simbólicas en el proceso de maduración personal de los hijos.9 GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. EL ARTÍCULO 260, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE SINALOA, INTERPRETADO A LA LUZ DEL INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES Y DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD PREVISTOS EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, ES CONSTITUCIONAL. El artículo 260 del Código Civil del Estado de Sinaloa, establece que en caso de separación de los progenitores, los hijos e hijas menores de siete años se mantendrán al cuidado de la madre hasta que cumplan esta edad, a menos que la madre se dedicare a: i) actividades que atenten contra la moral y buenas costumbres, ii) hubiere contraído el hábito de embriagarse o drogarse, iii) tuviere alguna enfermedad contagiosa, o iv) por su conducta ofreciere peligro grave para la salud, educación o la moralidad de sus hijos. Ahora bien, a juicio de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, esta porción normativa resulta constitucional, siempre y cuando se interprete a la luz del interés superior de los menores y del principio de igualdad. En primer término, es necesario señalar que al momento de decidir la forma de atribución a los progenitores de la guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad, siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común

9 Época: Décima Época, Registro: 2006790, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia , Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 7, Junio de 2014, Tomo I, Materia(s): Constitucional, Civil, Tesis: 1a./J. 52/2014 (10a.), Página: 215


33

para el conjunto de las relaciones paterno-filiales y, cabría agregar, este criterio proteccionista debe reflejarse también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos. En esta lógica, el legislador puede optar por otorgar preferencia a la madre en el momento de atribuir la guarda y custodia de un menor; sin embargo, este tipo de normas no deben ser interpretadas en clave de un estereotipo en el que la mujer resulta, per se, la persona más preparada para tal tarea. Es innegable que en los primeros meses y años de vida, las previsiones de la naturaleza conllevan a una identificación total del hijo con la madre. Y no sólo referido a las necesidades biológicas del menor en cuanto a la alimentación a través de la leche materna, sino, y como lo han desarrollado diversos especialistas en la materia a nivel internacional, el protagonismo de las madres en la conformación de la personalidad de sus hijos durante la primera etapa de su vida resulta determinante en el desarrollo de su conducta hacia el futuro. En esta lógica, la determinación de la guarda y custodia a favor de la mujer está basada en la preservación del interés superior del menor, el cual, como ya se dijo, resulta el criterio proteccionista al que se debe acudir. Esta idea, además, responde a un compromiso internacional del Estado mexicano contenido en el artículo 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ahora bien, como también señalan los expertos, pasado cierto periodo de tiempo, se opera un progresivo proceso de individuación del niño a través de la necesaria e insustituible presencia de ambos progenitores. El menor necesita tanto de su madre como de su padre, aunque de modo diferente, en función de la edad; por lo que ambos progenitores deben hacer posible y propiciar la presencia efectiva de esas funciones simbólicas en el proceso de maduración personal de los hijos.10 GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES DE EDAD. EL ARTÍCULO 282, APARTADO B, FRACCIÓN II, TERCER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO

10 Época: Décima Época, Registro: 2005626, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 3, Febrero de 2014, Tomo I, Materia(s): Constitucional, Civil, Tesis: 1a. LXIV/2014 (10a.), Página: 654


34

FEDERAL, INTERPRETADO A LA LUZ DEL INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES Y DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD PREVISTOS EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, ES CONSTITUCIONAL. El artículo 282, apartado B, fracción II, tercer párrafo, del Código Civil para el Distrito Federal, establece en torno a la guarda y custodia que: "Los menores de doce años deberán quedar al cuidado de la madre, excepto en los casos de violencia familiar cuando ella sea la generadora o exista peligro grave para el normal desarrollo de los hijos. No será obstáculo para la preferencia maternal en la custodia, el hecho de que la madre carezca de recursos económicos.". A juicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, esta porción normativa resulta constitucional, siempre y cuando se interprete a la luz del interés superior de los menores y del principio de igualdad. En primer término, es necesario señalar que al momento de decidir la forma de atribución a los progenitores de la guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad, siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales y, cabría agregar, este criterio proteccionista debe reflejarse también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos. En esta lógica, el legislador puede optar por otorgar preferencia a la madre en el momento de atribuir la guarda y custodia de un menor; sin embargo, este tipo de normas no deben ser interpretadas en clave de un estereotipo en el que la mujer resulta, per se, la persona más preparada para tal tarea. Es innegable que en los primeros meses y años de vida, las previsiones de la naturaleza conllevan una identificación total del hijo con la madre. Y no sólo nos referimos a las necesidades biológicas del menor en cuanto a la alimentación a través de la leche materna, sino, y como lo han desarrollado diversos especialistas en la materia a nivel internacional, el protagonismo de las madres en la conformación de la personalidad de sus hijos durante la primera etapa de su vida resulta determinante en el desarrollo de su conducta hacia el futuro. En esta lógica, la determinación de la guarda y custodia a favor de la mujer


35

está basada en la preservación del interés superior del menor, el cual, como ya señalamos, resulta el criterio proteccionista al que se debe acudir. Esta idea, además, responde a un compromiso internacional del Estado mexicano contenido en el artículo 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ahora bien, como también señalan los expertos, pasado cierto periodo de tiempo, se opera un progresivo proceso de individuación del niño a través de la necesaria e insustituible presencia de ambos progenitores. El menor necesita tanto de su madre como de su padre, aunque de modo diferente, en función de la edad; ambos progenitores deben hacer posible y propiciar la presencia efectiva de esas funciones simbólicas en el proceso de maduración personal de los hijos.11

70. En función de tales consideraciones, debe estimarse que no

asiste la razón al recurrente en cuanto sostiene que el artículo

225, segundo párrafo del Código de Procedimientos Civiles del

Estado de Jalisco vulnera el principio de igualdad y no

discriminación, en el entendido de que dicho precepto no debe

ser interpretado como una habilitación para el juzgador a efecto

de que la guarda y custodia deba ser otorgada, en automático y

sin más razonamiento, a la madre en virtud de la preferencia

establecida por el legislador.

71. Por el contrario, el precepto impugnado habrá que entenderse en

forma armónica con el interés superior del menor, el cual impone

la obligación al juez de valorar las especiales circunstancias que

concurran en cada progenitor y determinar cuál es el ambiente

11 Época: Décima Época, Registro: 2005454, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 3, Febrero de 2014, Tomo I, Materia(s): Constitucional, Civil, Tesis: 1a. XXXI/2014 (10a.), Página: 656


36

más propicio para el desarrollo integral de la personalidad del

menor, lo cual se puede dar con ambos progenitores o con uno

solo de ellos, ya sea la madre o el padre.

53. En razón de ello, debe concluirse que lo resuelto por el Juez de

Distrito fue acorde con la doctrina construida por esta Primera

Sala, en tanto sostuvo que lo dispuesto por el artículo 251 del

Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, no debía

ser entendido en términos absolutos, sino interpretarse

armónicamente con los artículos 572 y 573 del Código Civil de la

entidad, los cuales establecen que cuando no convivan ambos

padres biológicos o adoptantes, cualquiera de los dos podrán

ejercer sobre el menor la custodia, siempre y cuando tengan la

disposición y la posibilidad efectiva para hacerlo, además de no

tener una conducta nociva para su salud física o psíquica.

54. De ahí que el juzgador concluyó que los artículos referidos

debían ser armonizados con el contenido de las medidas

precautorias de separación de personas y de custodia

provisional, de tal forma que al decretarlas el juez del

conocimiento debía realizar una ponderación de cuál de los

cónyuges debía ejercer sobre los menores la custodia, tomando

en cuenta estos aspectos que quedaron precisados en el párrafo

anterior.

72. En consecuencia, toda vez que la interpretación realizada por el

Juez de Distrito, resulta acorde con la interpretación conforme


37

que esta Primera Sala ha sostenido sobre aquellos preceptos que

establecen una preferencia en favor de la madre en el tema de

custodia, es por lo que se concluye que los planteamientos del

inconforme resultan infundados y en la materia de la revisión,

debe confirmarse la sentencia impugnada.

73. Finalmente se ordena devolver los presentes autos al Tribunal

Colegiado del conocimiento, a efecto de que resuelva las

restantes cuestiones de legalidad que conforman el recurso de

revisión interpuesto por el quejoso.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

AMPARO EN REVISIÓN 149/2016 QUEJOSO: ********** …207.249.17.176/Primera_Sala/Asuntos Lista...

Documents

Transcript of AMPARO EN REVISIÓN 149/2016 QUEJOSO: ********** …207.249.17.176/Primera_Sala/Asuntos Lista...