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AMPARO EN REVISIÓN 1111/2016. QUEJOSA: **********. PONENTE: MINISTRA MARGARITA BEATRIZ LUNA RAMOS. SECRETARIA: MA. DE LA LUZ PINEDA PINEDA. Ciudad de México. Acuerdo de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al V I S T O S; Y, R E S U L T A N D O: PRIMERO. Por demanda presentada el treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis, en la Oficina de Correspondencia Común de los Juzgados de Distrito y Tribunales Colegiados en Materia Administrativa Especializados en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, y del Centro Auxiliar de la Primera Región, **********, como apoderada legal de **********, solicitó el amparo y protección de la Justicia Federal, en contra de las siguientes autoridades y actos: “lll. AUTORIDADES RESPONSABLES: 1. Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión;
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AMPARO EN REVISIÓN 1111/2016. QUEJOSA: **********.
PONENTE: MINISTRA MARGARITA BEATRIZ LUNA RAMOS. SECRETARIA: MA. DE LA LUZ PINEDA PINEDA.
Ciudad de México. Acuerdo de la Segunda Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al
V I S T O S; Y,
R E S U L T A N D O:
PRIMERO. Por demanda presentada el treinta y uno de
mayo de dos mil dieciséis, en la Oficina de Correspondencia
Común de los Juzgados de Distrito y Tribunales Colegiados
en Materia Administrativa Especializados en Competencia
Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, y del
Centro Auxiliar de la Primera Región, **********, como
apoderada legal de **********, solicitó el amparo y protección
de la Justicia Federal, en contra de las siguientes autoridades
y actos:
“lll. AUTORIDADES RESPONSABLES: 1. Cámara de Diputados del H. Congreso de
la Unión;
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2. Cámara de Senadores del H. Congreso de
la Unión; 3. Presidente Constitucional de los Estados
Unidos Mexicanos; 4. Titular de la Unidad Investigadora (en
adelante el ‘Titular’) de la Comisión Federal de Competencia Económica (en adelante la ‘COFECE’).
IV. ACTOS RECLAMADOS:
1. De la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión reclamo la discusión, aprobación y expedición del Decreto por el que se expide la Ley Federal de Competencia Económica y se reforman y adicionan diversos artículos del Código Penal Federal, específicamente por lo que se refiere al artículo 94 de la Ley Federal de Competencia Económica, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de mayo de 2014 (en adelante la ‘LFCE’).
2. De la Cámara de Senadores del H. Congreso de la Unión reclamo la discusión, aprobación y expedición del Decreto por el que se expide la Ley Federal de Competencia Económica y se reforman y adicionan diversos artículos del Código Penal Federal, específicamente por lo que se refiere al artículo 94 de la LFCE.
3. Del C. Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos reclamo la expedición del DECRETO promulgatorio por el que se expide la Ley Federal de
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Competencia Económica y se reforman y adicionan diversos artículos del Código Penal Federal, específicamente por lo que se refiere al artículo 94 de la LFCE.
4. Del C. Titular de la Unidad Investigadora de
la COFECE se reclama el oficio de fecha dos de mayo de dos mil dieciséis, dictado dentro del expediente No. **********, por constituir el primer acto de aplicación del artículo 94 de la LFCE (en adelante la ‘Norma Restrictiva’) en perjuicio de la quejosa.”
SEGUNDO. Derechos fundamentales violados. La
quejosa señaló que se viola su derecho fundamental a la libre
concurrencia y competencia económica, tutelado por el
artículo 28 constitucional.
TERCERO. Admisión y trámite de la demanda. Por
razón de turno tocó conocer de la demanda al Juzgado
Segundo de Distrito en Materia Administrativa, Especializado
en Competencia Económica, Radiodifusión y
Telecomunicaciones con residencia en la Ciudad de México y
Jurisdicción en toda la República, quien mediante acuerdo de
dos de junio de dos mil dieciséis la recibió, admitió a trámite y
la registró con el número **********, solicitó los informes
justificados a las autoridades señaladas como responsables y
dio la intervención que legalmente le corresponde al Agente
del Ministerio Público Federal de la adscripción.
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CUARTO. Sentencia de la Jueza de Distrito. Con
fecha veintiocho de julio de dos mil dieciséis, la Jueza
Segunda de Distrito en Materia Administrativa, Especializada
en Competencia Económica, Radiodifusión y
Telecomunicaciones con residencia en la Ciudad de México y
Jurisdicción en toda la República, celebró la audiencia
constitucional y, procedió a dictar la sentencia
correspondiente la que engrosó el día cuatro de agosto de
dos mil dieciséis, en la que resolvió en un punto resolutivo
único, sobreseer en el juicio de amparo.
QUINTO. Trámite del recurso de revisión principal de
la quejosa. Inconforme con este fallo, la quejosa por
conducto de su autorizado ********** interpuso recurso de
revisión, el que en su oportunidad se remitió para su trámite
al Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa,
Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y
Telecomunicaciones, quien lo registró con el número **********
SEXTO. Mediante acuerdo del Presidente del Primer
Tribunal Colegiado en Materia Administrativa, Especializado
en Competencia Económica, Radiodifusión y
Telecomunicaciones de dieciocho de agosto de dos mil
dieciséis, se admitió a trámite el recurso de revisión
interpuesto por la quejosa recurrente.
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SÉPTIMO. Revisiones adhesivas presentadas por las
autoridades responsables. Mediante oficios presentados en
el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa,
Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y
Telecomunicaciones el veintiséis de agosto de dos mil
dieciséis, el Presidente de la República y el Titular de la
Autoridad Investigadora de la Comisión Federal de
Competencia Económica, interpusieron respectivamente,
recursos de revisión adhesiva los que se admitieron a trámite
por auto de presidencia de veintinueve de agosto de dos mil
dieciséis.
OCTAVO. Sentencia del Tribunal Colegiado. El
Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa
Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y
Telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México
y Jurisdicción en toda la República, quien en un inicio conoció
de los medios de impugnación con el número de expediente
**********, dictó resolución con fecha veinte de octubre de dos
mil dieciséis en el sentido de revocar la sentencia recurrida;
levantar el sobreseimiento decretado por la A quo, respecto
del artículo 94, párrafo primero, de la Ley Federal de
Competencia Económica y del Acuerdo de dos de mayo de
dos mil dieciséis, dictado en el expediente administrativo
**********; declararse legalmente incompetente para conocer
del tema de constitucionalidad; remitir los autos a este Alto
Tribunal; y, declarar infundadas las revisiones adhesivas
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interpuestas por el Presidente de la República y el Titular de
la Autoridad Investigadora de la Comisión Federal de
Competencia Económica
Lo anterior, porque consideró esencialmente fundados
los agravios de la quejosa, pues determinó que el Acuerdo de
dos de mayo de dos mil dieciséis sí constituye un acto de
aplicación del artículo 94, párrafo primero, de la Ley Federal
de Competencia Económica en su perjuicio, porque aun
cuando en apariencia el titular de la autoridad investigadora
de la Comisión, tuvo por no presentada la denuncia al no
proporcionar la información requerida; lo cierto es que la
quejosa fue clara en denunciar desde su escrito inicial y
posteriormente al responder el requerimiento, lo que a su
consideración constituían barreras a la competencia y a la
libre concurrencia en el mercado de la publicidad exterior en
la ciudad de México, y en respuesta a esa pretensión, la
autoridad responsable consideró que de conformidad con el
artículo 94 de la Ley Federal de Competencia Económica, las
investigaciones para la determinación de insumos esenciales
o barreras a la competencia, se inician de oficio o a petición
del Ejecutivo Federal por sí o por conducto de la Secretaría
de Economía, cuando existan elementos que hagan suponer
que no existen condiciones de competencia efectiva en un
mercado y no por denuncia. De ahí que, la porción normativa
reclamada sí tuvo consecuencias jurídicas en la esfera de la
quejosa.
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Por tanto, si desde un inicio la pretensión de la
recurrente fue denunciar lo que a su consideración
constituían barreras a la competencia y a la libre concurrencia
en el mercado de la publicidad exterior en la Ciudad de
México, resulta claro que en el Acuerdo de dos de mayo de
dos mil dieciséis la consideración que emitió la autoridad
responsable de la Comisión sobre ese particular deba
catalogarse como principal y primaria porque se hizo en
consonancia con la pretensión de la denunciante.
Virtud de la anterior conclusión, declaró infundados en la
materia de su competencia, los agravios planteados en los
recursos de revisión adhesivos, porque en ellos se reiteran
consideraciones que llevaron a la juzgadora a resolver
sobreseer en el juicio.
NOVENO. Por proveído de catorce de noviembre de dos
mil dieciséis, el Presidente de este Alto Tribunal tuvo por
recibidos los autos, determinó que esta Suprema Corte de
Justicia de la Nación, asumiera su competencia originaria
para conocer del recurso de revisión ********** del índice del
Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa,
Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y
Telecomunicaciones y, que se turnara el expediente para su
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estudio a la Ponencia de la señora Ministra Margarita Beatriz
Luna Ramos.
DÉCIMO. Por auto de Presidencia de treinta de enero
de dos mil diecisiete, esta Segunda Sala se avocó al
conocimiento del asunto y, ordenó remitir los autos a la
ponencia de la señora Ministra Margarita Beatriz Luna
Ramos, para la elaboración del proyecto correspondiente
DÉCIMO PRIMERO. Con fundamento en los artículos
73, párrafo segundo y 184 de la Ley de Amparo vigente, se
hizo público este proyecto de resolución.
C O N S I D E R A N D O:
PRIMERO. Competencia. Esta Segunda Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para
conocer del presente recurso de revisión, de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 107, fracción VIII, inciso a), de la
Constitución Federal; 81, fracción I, inciso e) y 83, ambos , de
la Ley de Amparo vigente; y 21, fracción II, de la Ley
Orgánica del Poder Judicial de la Federación; y Punto
Tercero del Acuerdo General Plenario número 5/2013,
publicado el veintiuno de mayo de dos mil trece en el Diario
Oficial de la Federación, en atención a que se interpone
contra la resolución dictada en la audiencia constitucional de
un juicio de amparo indirecto en el que se reclamó la
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inconstitucionalidad del artículo 94, párrafo primero, de la Ley
Federal de Competencia Económica y, en el que se estima
innecesaria la intervención del Pleno de este Alto Tribunal.
SEGUNDO. Oportunidad de los recursos. Esta
Segunda Sala no realizará el estudio de la oportunidad de la
presentación de los recursos de revisión principal y
adhesivos, porque de ello se ocupó el Tribunal colegiado
Especializado del conocimiento en los considerandos
segundo y tercero de su fallo.
TERCERO. Legitimación de los promoventes de los
recursos de revisión principal y adhesivos. Resulta
innecesario el análisis de la legitimación de los promoventes
de los medios de impugnación, porque de su estudio se
ocupó el Tribunal Colegiado Especializado que previno en el
conocimiento, en los considerandos cuatro y cinco del fallo
correspondiente al ********** de su índice.
CUARTO. Antecedentes. Los antecedentes que
informa el presente asunto y que se desprenden de las
constancias de autos, son los siguientes:
1) La empresa quejosa **********, tiene como objeto social el de importar, exportar, comercializar e instalar toda clase de anuncios para fines publicitarios, comerciales, propaganda o de cualquier índole.
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2) Con fecha cuatro de marzo de dos mil dieciséis, presentó ante la Comisión Federal de Competencia una denuncia en la que evidencia que existe un sistema normativo complejo que impone barreras a la competencia y libre concurrencia en el mercado de publicidad exterior en la Ciudad de México (fojas 43 a la 54 del expediente del juicio de amparo).
3) El veintinueve de marzo de dos mil dieciséis, el titular de la autoridad investigadora de la Comisión notificó a la quejosa un acuerdo de prevención de fecha dieciocho de marzo de ese año relacionado con la denuncia, en el que previno a dicha empresa denunciante, para que indicara los hechos que a su juicio implican violaciones a la Ley Federal de Competencia Económica en materia de prácticas monopólicas absolutas, relativas y concentraciones ilícitas (fojas 68 a la 72 del expediente de amparo).
4) Por escrito presentado el veinte de abril de dos mil dieciséis ante la Comisión Federal de competencia, la empresa quejosa desahogó la prevención, manifestando que no estaba denunciando prácticas monopólicas relativas, absolutas o concentración prohibida, sino que denunciaba barreras a la entrada en el mercado de publicidad exterior en la Ciudad de México; y, que por tal razón la Comisión debía iniciar un procedimiento administrativo de investigación a ese respecto (fojas 74 a la 78 del expediente de amparo), ya que si bien el artículo 94 de la ley de la materia no prevé la posibilidad de que cualquier persona solicite el inicio del procedimiento de investigación para indagar la existencia de una posible barrera a la competencia, tampoco existe restricción para que las personas interesadas pongan a
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disposición de la Comisión, elementos que hagan suponer su existencia.
5) El once de mayo de dos mil dieciséis se le notificó a la quejosa el Acuerdo de la Autoridad Investigadora de la Comisión de fecha dos de ese mes y año, en el que ésta resuelve tener por no presentada la denuncia y, le manifiesta que de conformidad con el artículo 94 de la Ley Federal de Competencia Económica, las investigaciones para la determinación de insumos esenciales o barreras a la competencia, se inician de oficio o a petición exclusiva del Ejecutivo Federal por sí o por conducto de la Secretaría de Economía.
6) Inconforme con esta determinación, la empresa quejosa promovió el juicio de amparo indirecto número ********** del índice del Juzgado Segundo de Distrito en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones con residencia en la Ciudad de México y Jurisdicción en toda la República, en el que reclamó la inconstitucionalidad del artículo 94 de la Ley Federal de Competencia Económica y como acto de aplicación de este numeral, el oficio de fecha dos de mayo de dos mil dieciséis dictado en el expediente **********.
7) En el concepto de violación único de su demanda de garantías, la quejosa alegó, esencialmente lo siguiente:
El reclamado numeral 94 de la Ley Federal de Competencia Económica, es una norma restrictiva que limita irracionalmente la posibilidad de que agentes económicos denuncien la
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existencia de barreras a la competencia, no obstante que acorde con el artículo 28 constitucional, el núcleo esencial del derecho fundamental a la libre concurrencia y competencia económica, consiste en la posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes sin barreras injustificadas. De ahí la importancia de que todas las autoridades públicas asuman su responsabilidad de maximizar la eficacia de este derecho fundamental, siendo la Comisión Federal de Competencia Económica, la obligada constitucionalmente para garantizar la libre competencia y concurrencia en los mercados.
La norma que se reclama por restrictiva, limita el inicio de la investigación sobre barreras a la competencia y libre concurrencia al hecho de que sea la Comisión quien la determine de oficio, o bien, que el Ejecutivo Federal por sí o por conducto de la Secretaría de Economía lo solicite, lo que se convierte en un obstáculo insuperable para que cualquiera pueda denunciar o incitar a la Comisión Federal de Competencia para que inicie la investigación correspondiente relacionada con presumibles o comprobables barreras a la competencia y libre concurrencia; restricción que deviene inconstitucional y contraria a los principios que rigen la política pública en la materia, ya que reduce la eficacia en la detención de tales barreras, y sin que al día de hoy exista la más elemental intención o acción tendente a eliminarlas ya que la Comisión no lo ha iniciado de oficio ni
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solicitado el Ejecutivo Federal, no obstante que el panorama internacional de competencia y libre concurrencia permite y propicia lo que aquí en nuestro país el legislador vedó.
8) Sentencia de la Jueza de Distrito. En su fallo engrosado el cuatro de agosto de dos mil dieciséis, la juzgadora resolvió sobreseer en el juicio, consideró que respecto del reclamado artículo 94 de la Ley Federal de Competencia Económica, se actualizaba la causal de improcedencia prevista en el artículo 61, fracción XII, de la Ley de Amparo, porque la quejosa no acreditó la existencia de un acto de aplicación en su perjuicio, ya que el Acuerdo de dos de mayo de dos mil dieciséis no trascendió a su esfera jurídica, porque versó sobre la improcedencia de la denuncia respecto de una cuestión diversa, que lo fue, la omisión de proporcionar la información requerida en los términos ahí precisados por la autoridad responsable; así también sobreseyó en el juicio respecto del reclamado Acuerdo de dos de mayo de dos mil dieciséis, porque la quejosa no formuló conceptos de violación en su contra.
9) No conformes con esta determinación, la empresa quejosa por conducto de su autorizado y, las autoridades responsables de la Comisión Federal de Competencia Económica y de la Secretaría de Economía interpusieron recurso de revisión.
10) Sentencia del Tribunal Colegiado. El Primer
Tribunal Colegiado Especializado tramitó los
recursos con el número de toca ********** y, dictó
resolución el veinte de octubre de dos mil
dieciséis, en el sentido de revocar la sentencia
recurrida y levantar el sobreseimiento decretado
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respecto del artículo 94, párrafo primero, de la
Ley Federal de Competencia Económica y del
Acuerdo de dos de mayo de dos mil dieciséis
dictado en el expediente administrativo DE-
010/2016 y, ordenó la remisión de los autos a
este Alto Tribunal, para que determinara lo
procedente respecto de la constitucionalidad del
artículo 94 de la ley reclamada.
QUINTO. Litis. Virtud de la determinación del Tribunal
Colegiado Especializado que previno en el conocimiento del
asunto, de revocar el sobreseimiento decretado por la Jueza
de Distrito Especializada, esta Segunda Sala con fundamento
en el artículo 93, fracción V, de la Ley de Amparo, procede al
estudio de la constitucionalidad del artículo 94, párrafo
primero de la Ley Federal de Competencia Económica,
atendiendo a los argumentos expuestos por la quejosa en el
escrito inicial de demanda.
SEXTO. Conceptos de violación. En el concepto de
violación único, la quejosa aduce que el artículo 94, de la Ley
Federal de Competencia Económica, que en su párrafo
primero establece lo relativo al inicio de las investigaciones
para determinar barreras a la competencia, es restrictivo,
porque limita la eficacia de derecho fundamental a la libre
concurrencia y competencia económica que refiere el artículo
28 constitucional, así como irracionalmente la posibilidad de
que agentes económicos denuncien la existencia de barreras
a la competencia, lo cual restringe la mínima posibilidad de
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acceso al remedio efectivo respecto a un grave problema de
competencia.
Señala la quejosa, que el núcleo esencial del derecho a
la libre competencia económica, consiste en la posibilidad de
acceso al mercado por parte de los oferentes sin barreras
injustificadas y, que es urgente que todas las autoridades
públicas asuman su responsabilidad de maximizar la eficacia
del derecho aludido. Máxime que el Constituyente estableció
como obligación constitucional de la Comisión, que ésta
garantice la libre competencia y concurrencia en los
mercados y, para lo cual ordenó al Legislador el otorgarle las
facultades necesarias para cumplir eficazmente con su
objeto, que es la competencia y libre concurrencia y, que el
artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos señala el compromiso del Estado Mexicano de
adoptar medidas para lograr la plena efectividad de los
derechos derivados de las normas económicas.
Aduce también la quejosa, que el artículo 94, párrafo
primero, de la Ley Federal de Competencia Económica es
una norma restrictiva que limita el inicio de una investigación
sobre barreras a la competencia y libre competencia, al hecho
de que la Comisión lo determine de oficio y que sea el
Ejecutivo Federal quien por sí o por conducto de la Secretaría
de Economía lo solicite, lo que constituye un obstáculo
insuperable para que cualquier persona pueda denunciar o
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incitar a la Comisión para que inicie la investigación
correspondiente.
Agrega la quejosa, que el artículo 94, párrafo primero,
de la ley reclamada, es una norma restrictiva contraria al
pensamiento expreso del Constituyente en materia de
competencia económica y libre concurrencia, porque no
permite que agentes económicos interesados denuncien o
propicien una investigación de barreras a la competencia, no
obstante de que uno de los pilares de la actual Ley Federal
de Competencia Económica, es el de consagrar una política
pública integral, mediante un nuevo diseño institucional que
ubique al país dentro de las mejores prácticas internacionales
en materia de competencia económica y libre concurrencia.
SÉPTIMO. Estudio. Los diversos argumentos que
expresa la quejosa en el concepto de violación en estudio,
resultan infundados por las razones siguientes:
La Ley Federal de Competencia Económica es
reglamentaria del artículo 28 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos en materia de competencia
económica, libre concurrencia, monopolios, prácticas
monopólicas y concentraciones, es de orden público e interés
social, aplicable a todas las áreas de la actividad económica y
de observancia general en el país y, para su aplicación el
Estado contará con una Comisión Federal de Competencia
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Económica (COFECE), que tendrá por objeto garantizar la
libre concurrencia y la competencia económica, así como el
prevenir, investigar y combatir las prácticas monopólicas y las
restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados.
Para tal efecto, la Comisión contará con facultades
necesarias para cumplir eficazmente su objetivo de ordenar
medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre
concurrencia, regular el acceso a insumos esenciales, así
como la desincorporación de actos para eliminar efectos
anticompetitivos, ya que debe tenerse presente que en
ocasiones los problemas de competencia no se originan por
conductas ilícitas de los agentes económicos, sino por
barreras de diversa índole que limitan la actividad económica
y, que el acceso a insumos esenciales controlados por una o
varias empresas, en condiciones razonables de calidad,
precio, cantidad y oportunidad, puede ser fundamental para el
ingreso o permanencia de una empresa en un determinado
mercado.
En ese sentido, el procedimiento especial establecido en
el artículo 94 de la Ley Federal de Competencia Económica,
permite a la Comisión (COFECE), investigar mercados con
problemas de competencia con la finalidad de determinar la
existencia de barreras a la competencia y libre concurrencia o
de insumos esenciales que puedan generar efectos
anticompetitivos.
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El artículo 3o. de la Ley Federal de Competencia
Económica, en su fracción IV, define a las barreras a la
competencia y la libre concurrencia, como cualquier
característica estructural del mercado, hecho o acto de los
agentes económicos que tenga por objeto o efecto impedir el
acceso de competidores o limitar su capacidad para competir
en los mercados, que impida o distorsione el proceso de
competencia y libre concurrencia, así como las disposiciones
jurídicas emitidas por cualquier orden de gobierno que
indebidamente impidan o distorsionen el proceso de
competencia y libre concurrencia y, en su fracción XV, refiere
para efectos de esta ley a la Secretaría de Economía.
El citado numeral 94 de la ley en cuestión, se encuentra
en el título IV, capítulo I, denominado “De los Procedimientos
Especiales de Investigación que lleva a cabo la Comisión”,
conjuntamente con el artículo 95, y su texto es el siguiente:
“Artículo 94. La Comisión iniciará de oficio o a solicitud del Ejecutivo Federal, por sí o por conducto de la Secretaría, el procedimiento de investigación cuando existan elementos que hagan suponer que no existen condiciones de competencia efectiva en un mercado y, con el fin de determinar la existencia de barreras a la competencia y libre concurrencia o insumos esenciales que puedan generar efectos anticompetitivos, mismo que se realizará conforme a lo siguiente:
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I. La Autoridad Investigadora dictará el acuerdo de inicio y publicará en el Diario Oficial de la Federación un extracto del mismo, el cual deberá identificar el mercado materia de la investigación con objeto de que cualquier persona pueda aportar elementos durante la investigación. A partir de la publicación del extracto comenzará a contar el período de investigación, el cual no podrá ser inferior a treinta ni exceder de ciento veinte días. Dicho periodo podrá ser ampliado por la Comisión hasta en dos ocasiones cuando existan causas que lo justifiquen; II. La Autoridad Investigadora contará con todas las facultades de investigación que se prevén en esta Ley, incluyendo requerir los informes y documentos necesarios, citar a declarar a quienes tengan relación con el caso de que se trate, realizar visitas de verificación y ordenar cualquier diligencia que considere pertinente. Tratándose de insumos esenciales, la Autoridad Investigadora deberá analizar durante esta investigación todos los supuestos previstos en el artículo 60 de esta Ley; III. Concluida la investigación y si existen elementos para determinar que no existen condiciones de competencia efectiva en el mercado investigado, la Autoridad Investigadora emitirá, dentro de los sesenta días siguientes a la conclusión de la investigación, un dictamen preliminar; en caso contrario, propondrá al Pleno el cierre del expediente. Al emitir el dictamen preliminar, se deberán proponer las medidas correctivas que se consideren necesarias para eliminar las restricciones al funcionamiento eficiente del mercado investigado, para lo cual podrá
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solicitar, en su caso, una opinión técnica no vinculatoria a la dependencia coordinadora del sector o a la Autoridad Pública que corresponda respecto de dichas medidas correctivas. En su caso, el dictamen preliminar se deberá notificar a los Agentes Económicos que pudieran verse afectados por las medidas correctivas propuestas, entre ellas las posibles barreras a la competencia o por la regulación para el acceso al insumo esencial, así como, en su caso, a la dependencia coordinadora del sector o a la Autoridad Pública que corresponda; IV. Los Agentes Económicos que demuestren tener interés jurídico en el asunto podrán manifestar lo que a su derecho convenga y ofrecer los elementos de convicción que estimen pertinentes ante la Comisión, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a aquel en que surta efectos la notificación correspondiente. Transcurrido dicho término, se acordará, en su caso, el desechamiento o la admisión de pruebas y se fijará el lugar, día y hora para su desahogo; V. Una vez desahogadas las pruebas y dentro de los diez días siguientes, la Comisión podrá ordenar el desahogo de pruebas para mejor proveer o citar para alegatos, en los términos de la siguiente fracción; VI. Una vez desahogadas las pruebas para mejor proveer, la Comisión fijará un plazo de quince días para que se formulen por escrito los alegatos que correspondan, y VII. El expediente se entenderá integrado a la fecha de vencimiento del plazo para formular
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alegatos. El Agente Económico involucrado podrá proponer a la Comisión, en una sola ocasión, medidas idóneas y económicamente viables para eliminar los problemas de competencia identificados en cualquier momento y hasta antes de la integración. Dentro de los cinco días siguientes a la recepción del escrito de propuesta de medidas al que se refiere el párrafo anterior, la Comisión podrá prevenir al Agente Económico para que, en su caso, presente las aclaraciones correspondientes en un plazo de cinco días. Dentro de los diez días siguientes a la recepción del escrito de propuesta o de aclaraciones, según el caso, se presentará un dictamen ante el Pleno, quien deberá resolver sobre la pretensión del Agente Económico solicitante dentro de los veinte días siguientes. En caso de que el Pleno no acepte la propuesta presentada por el Agente Económico solicitante, deberá justificar los motivos de la negativa y la Comisión emitirá en un plazo de cinco días el acuerdo de reanudación del procedimiento. Una vez integrado el expediente, el Pleno emitirá la resolución que corresponda en un plazo no mayor a sesenta días. La resolución de la Comisión podrá incluir: a) Recomendaciones para las Autoridades Públicas. Las resoluciones en las que la Comisión determine la existencia de disposiciones jurídicas que indebidamente impidan o distorsionen la libre concurrencia y competencia en el mercado, deberán
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notificarse a las autoridades competentes para que, en el ámbito de su competencia y conforme los procedimientos previstos por la legislación vigente, determinen lo conducente. Estas resoluciones deberán publicitarse; b) Una orden al Agente Económico correspondiente, para eliminar una barrera que afecta indebidamente el proceso de libre concurrencia y competencia; c) La determinación sobre la existencia de insumos esenciales y lineamientos para regular, según sea el caso, las modalidades de acceso, precios o tarifas, condiciones técnicas y calidad, así como el calendario de aplicación, o d) La desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones del Agente Económico involucrado, en las proporciones necesarias para eliminar los efectos anticompetitivos, procederá cuando otras medidas correctivas no son suficientes para solucionar el problema de competencia identificado. La resolución se notificará, en su caso, al Ejecutivo Federal y a la dependencia coordinadora del sector correspondiente, así como a los Agentes Económicos afectados y será publicada en los medios de difusión de la Comisión y los datos relevantes en el Diario Oficial de la Federación. Cuando a juicio del titular del insumo esencial, hayan dejado de reunirse los requisitos para ser considerado como tal, podrá solicitar a la Comisión el inicio de la investigación prevista en este artículo, con el objeto de que la
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Comisión determine si continúan o no actualizándose dichos requisitos. Si la Comisión determina que el bien o servicio no reúne los requisitos para ser considerado un insumo esencial, a partir de ese momento quedará sin efectos la resolución que hubiera emitido la Comisión regulando el acceso al mismo. La resolución relativa a la desincorporación de activos a que se refiere el presente artículo no constituye la sanción a que se refiere el artículo 131 de esta Ley. En todos los casos, la Comisión deberá verificar que las medidas propuestas generarán incrementos en eficiencia en los mercados, por lo que no se impondrán éstas cuando el Agente Económico con interés jurídico en el procedimiento demuestre, en su oportunidad, que las barreras a la competencia y los insumos esenciales generan ganancias en eficiencia e inciden favorablemente en el proceso de competencia económica y libre concurrencia superando sus posibles efectos anticompetitivos, y resultan en una mejora del bienestar del consumidor. Entre las ganancias en eficiencia se podrán contemplar las que sean resultado de la innovación en la producción, distribución y comercialización de bienes y servicios.” “Artículo 95. Las resoluciones en las que la Comisión determine la existencia de barreras a la competencia y libre concurrencia o de insumos esenciales, deberán ser notificadas a las autoridades que regulen el sector del que se trate para que, en el ámbito de su competencia y conforme a los procedimientos previstos por la legislación vigente, determinen lo
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conducente para lograr condiciones de competencia. Cuando la Comisión tenga conocimiento de actos o normas generales emitidas por un Estado, el Distrito Federal, un Municipio, que puedan resultar contrarios a lo dispuesto, entre otros, por los artículos 28 y 117, fracciones IV, V, VI y VII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o que invadan facultades de la Federación, lo hará del conocimiento del Titular del Ejecutivo Federal, por conducto de su Consejero Jurídico, para que aquél, de considerarlo pertinente, inicie una controversia constitucional, o del órgano competente para que éste, de considerarlo procedente, interponga una acción de inconstitucionalidad. La Comisión expresará los motivos por los cuales considera que los actos o normas generales mencionados en el párrafo anterior contravienen los citados preceptos constitucionales. En caso de que el Ejecutivo Federal no considere pertinente iniciar una controversia constitucional, su Consejero Jurídico, deberá publicar los motivos de su decisión. En el caso de que la Comisión tenga conocimiento de actos o disposiciones generales de algún órgano constitucional autónomo, del Congreso de la Unión, o del Ejecutivo Federal, que vulneren el ejercicio de sus atribuciones, podrá interponer controversia constitucional en términos de lo previsto por el inciso l), de la fracción I, del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.”
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El dictamen a la minuta con proyecto de decreto por el
que se expide la Ley Federal de Competencia Económica y
se reforman y adicionan diversos artículos al Código Penal
Federal, presentado ante la Cámara de Diputados, señala en
lo conducente, siguiente:
“26. Se propone ajustar el texto del artículo 94 con el propósito de establecer parámetros más claros de actuación por parte de la Comisión en este procedimiento. El cambio propuesto tiene como propósito fortalecer las condiciones de certidumbre para los Agentes Económicos y favorecer intervenciones focalizadas, racionales y económicamente útiles. En este sentido, la Comisión únicamente podrá detonar el procedimiento cuando existan elementos que hagan suponer que no existen condiciones de competencia efectiva y dado el caso, la resolución que derive del procedimiento podrá incluir: (i) recomendaciones u órdenes dirigidas a las Autoridades Públicas, sin que la Comisión pueda invadir o alterar la esfera de competencia de estas últimas; (ii) órdenes dirigidas a los Agentes Económicos para eliminar barreras indebidas a la competencia y libre concurrencia, entendidas conforme la definición propuesta en el artículo 3 fracción IV; (iii) la determinación de insumos esenciales - bajo los criterios establecidos en el artículo 60 - y la consiguiente emisión de lineamientos regulatorios; o (iv) la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los Agentes Económicos, en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos y únicamente cuando a juicio de la Comisión otras medidas correctivas no
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sean suficientes para solucionar el problema de competencia identificado. Además, se aumenta de 30 a 45 días el plazo para que los Agentes Económicos que pudieran verse afectados por las medidas correctivas, manifiesten lo que a su derecho convenga y aporten elementos de convicción. Asimismo, se establece que los propios Agentes Económicos podrán presentar medidas idóneas y económicamente viables para eliminar el problema de competencia previamente identificado. Cabe destacar que para fortalecer la transparencia en el uso de esta herramienta de investigación de mercado, se propone que la investigación inicie con la publicación de un extracto en el Diario Oficial de la Federación, lo que también permitiría que cualquier persona interesada pueda aportar elementos durante la investigación. Esta dictaminadora se ha percatado que la parte final del artículo 94 de la iniciativa hace referencia a la disposición relacionada con la conmutación de la sanción por reincidencia a la que se refiere la sanción de desincorporación, disposición que se encuentra contenida en el artículo 123 de la iniciativa. Sin embargo, la referencia que se hace en la parte final del artículo 94 es al artículo 122, por lo que al considerar que la referencia es inexacta, se propone ajustar la referencia en este artículo 94 a fin de que se señale al artículo correcto, mismo que es el artículo 123 de la iniciativa de mérito. De igual forma, se incorpora un último párrafo para establecer que en todos los casos, la Comisión deberá verificar que las medidas
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propuestas generarán incrementos en eficiencia en los mercados. 27. Al hacer un estudio hermenéutico del funcionamiento del sistema de competencia económica, de las nuevas facultades incrementales de la COFECE y de su relación con otras autoridades públicas que tienen dentro de su ámbito de facultades las de emitir regulaciones, en el presente dictamen se propone modificar el artículo 95 de la iniciativa a fin de adicionar un primer párrafo en dicha disposición para establecer que una vez que la COFECE determine la existencia de barreras a la libre concurrencia y competencia económica, deberá notificar a la autoridad sectorial correspondiente para que sea ésta la que, en el ámbito de su competencia, determine lo conducente a fin de lograr las condiciones de competencia. En ese mismo artículo 95 de la iniciativa, pero en el ahora segundo párrafo se propone una modificación a fin de que si en el curso de sus investigaciones, la COFECE encuentra que una autoridad sub-nacional ha invadido las facultades de la Federación, lo haga del conocimiento del Titular del Ejecutivo Federal o del órgano competente para que éste determine si es conveniente iniciar una controversia constitucional o presentar una acción de inconstitucionalidad, según sea el caso. Finalmente, esta dictaminadora propone adicionar un último párrafo al texto del artículo 95 de la iniciativa a fin de reflejar la reforma constitucional establecida en el inciso I) de la fracción I del precepto 105 de nuestra ley fundamental, mismo que otorga la facultad a los órganos con autonomía constitucional, como es el caso de la COFECE, de interponer
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controversias constitucionales cuando tenga conocimiento de actos o disposiciones generales de otras autoridades que vulneren el ejercicio de sus atribuciones.”
De conformidad con el transcrito artículo 94, la Comisión
(COFECE), iniciará de oficio este procedimiento especial de
determinación de insumos y barreras a la competencia, o
bien, a petición del Ejecutivo Federal por sí o por conducto de
la Secretaría de Economía, únicamente cuando existan
elementos que hagan suponer que no hay condiciones
de competencia efectiva en un mercado, con el propósito
de determinar la existencia de barreras a la competencia y la
libre concurrencia que generen dichos efectos
anticompetitivos (aspecto que en opinión de la quejosa torna
inconstitucional la norma, porque la convierte en restrictiva y
contraria a los principios que rigen la política pública de la
libre competencia y concurrencia en los mercados).
Como se adelantó, en opinión de esta Segunda Sala los
planteamientos de la quejosa resultan infundados.
En principio, debe tenerse presente que el
procedimiento al que refiere el reclamado numeral 94, de la
ley en comento, es un procedimiento especial, en el que lo
investigado no es una conducta prohibida o ilícita, sino si los
efectos de un hecho o acto lícito realizado por
determinado agente económico son generales como para
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impedir que existan condiciones efectivas dentro de
cierto mercado.
Esto es, se trata de un procedimiento especial que
realiza la Comisión Federal de Competencia Económica, el
cual tiene como finalidad, la de investigar si la conducta
lícita de determinado agente económico, ya sea hecho o
acto no catalogado por la ley de la materia como práctica
monopólica o concentración ilícita, tiene por objeto o efecto,
el impedir el acceso de competidores a determinado mercado
relevante, o bien, limitar su capacidad para competir en dicho
mercado, impidiendo o distorsionando el proceso de
competencia y libre concurrencia de manera generalizada, en
grado tal, que su eliminación restauraría las condiciones de
competencia efectiva de dicho mercado, y por lo tanto, su
funcionamiento eficiente; así como, la de ordenar que se
limite la barrera a la competencia y la libre concurrencia
impuesta por determinado agente económico dentro de cierto
mercado relevante, para que con esta supresión, se
establezcan las condiciones de competencia efectiva dentro
de dicho mercado y se logre el funcionamiento eficiente del
mismo.
En ese sentido, lo infundado de los argumentos de la
quejosa, radica en la naturaleza propia del procedimiento de
investigación en análisis, el que en el artículo 94 de la Ley
Federal de Competencia Económica, se establezca que sólo
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la Comisión pueda iniciar de oficio el procedimiento de
investigación de referencia, o bien, a solicitud del Ejecutivo
Federal, por sí o por conducto de la Secretaría de Economía,
se justifica en el hecho de que, la orden de eliminar el tipo de
conducta que ahí se regula, la cual no se encuentra prohibida
expresamente por la ley (restablecer las condiciones de
competencia efectiva dentro de determinado mercado para
eficientar su funcionamiento), es un aspecto de competencia
eminentemente gubernamental, que implica la coordinación
de un conjunto de acciones integrantes de determinadas
políticas públicas, a cargo de diversas autoridades; acciones
que en esencia se traducen en lo siguiente:
1) La Comisión (COFECE) iniciará este procedimiento de oficio o a solicitud del Ejecutivo Federal, por sí o por conducto de la Secretaría de Economía, cuando existan elementos que hagan suponer que no existen condiciones de competencia efectiva en un mercado. El objetivo, como se ha dicho, consiste en determinar la existencia de barreras a la competencia y libre concurrencia o insumos esenciales que puedan generar efectos anticompetitivos.
2) La Comisión (COFECE), a través de la autoridad
investigadora, dictará el acuerdo de inicio y publicará en el Diario Oficial de la Federación un extracto del mismo, el cual deberá identificar el mercado materia de la investigación, con el objeto de que cualquier persona pueda aportar elementos durante la investigación. A partir de la publicación del extracto comenzará a contar el período de investigación, el cual no podrá ser inferior a 30 ni exceder de 120 días.
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3) La Comisión (COFECE), por conducto de la
autoridad investigadora, tiene todas las facultades de investigación previstas en la ley de la materia, incluido el requerir los informes y documentos necesarios, citar a declarar a quienes tengan relación con el caso de que se trate, realizar visitas de verificación y ordenar cualquier diligencia que considere pertinente.
4) Concluida la investigación, si existen elementos
para determinar que no existen condiciones de competencia efectiva en el mercado investigado, la Autoridad Investigadora, dentro de los 60 días siguientes a la conclusión de la investigación, emitirá un dictamen preliminar; en caso contrario, propondrá al Pleno el cierre del expediente.
5) Al emitir el dictamen preliminar, se deberán
proponer las medidas correctivas que se consideren necesarias para eliminar las restricciones al funcionamiento eficiente del mercado investigado, para lo cual podrá solicitar, en su caso, una opinión técnica no vinculatoria a la dependencia coordinadora del sector o a la autoridad pública que corresponda respecto de dichas medidas correctivas.
6) El dictamen preliminar, se deberá notificar a los
Agentes Económicos que pudieran verse afectados por las medidas correctivas propuestas, entre ellas las posibles barreras a la competencia o por la regulación para el acceso al insumo esencial, así como, en su caso, a la dependencia coordinadora del sector o a la autoridad pública que corresponda.
Siendo importante resaltar que de conformidad con el
reclamado numeral 94 de la Ley Federal de Competencia
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Económica, para el caso de que se lleve a cabo el
procedimiento de investigación, el dictamen preliminar que
emita la Comisión (COFECE), deberá publicarse en el Diario
Oficial de la Federación, a fin de que puedan participar los
agentes económicos, interesados apartando los elementos
durante la investigación.
De ahí que, contrariamente a lo que aduce la quejosa el
multicitado artículo 94 de la Ley Federal de Competencia
Económica no sea inconstitucional, al acotar la facultad de
investigación del procedimiento para determinar Insumos
Esenciales o barreras a la competencia al hecho de que sea
la Comisión de oficio, o bien, a solicitud del Ejecutivo Federal
por sí o a través del Secretario de Economía, quien inicie la
investigación, ya que tal circunstancia, se justifica plenamente
en la naturaleza de ese procedimiento especial, cuya finalidad
es, la de generar condiciones de competencia efectiva
mediante la eliminación de conductas que sin ser ilegales
distorsionan el funcionamiento eficiente de todo un mercado.
En consecuencia, ante lo infundado de los
planteamientos de la quejosa, procede negar la protección del
amparo y la Justicia Federal que solicita con relación al
artículo 94, párrafo primero, de la Ley Federal de
Competencia Económica, haciendo extensiva tal negativa de
amparo al Acuerdo de dos de mayo de dos mil dieciséis que
se reclama como acto de aplicación de este numeral y,
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respecto del cual la quejosa no formuló concepto de violación
alguno.
Por lo expuesto y fundado, se resuelve:
ÚNICO. En la materia de la revisión, competencia de
esta Segunda Sala, la Justicia de la Unión no ampara ni
protege a **********, respecto del artículo 94, párrafo primero,
de la Ley Federal de Competencia Económica y del Acuerdo
de dos de mayo de dos mil dieciséis dictado en el expediente
número **********.
Notifíquese; con testimonio de esta resolución,
devuélvanse los autos a su lugar de origen y, en su
oportunidad, archívese este asunto como concluido.
MLPP/mhm.
