LIBRO I RÉGIMEN DE LOS RE

PARTE I

RÉGIMEN DE LAS AGUAS ig

TÍTULO I

REGLAS GENERALES 21

CAPÍTULO PRIMERO PROPIEDAD DE LAS AGUAS 23

1. Propiedad privada sobre las aguas 25

CAPÍTULO SEGUNDO BIENES RELACIONADOS CON LAS AGUAS 31 I. El álveo o cauce natural de las corrientes

y el lecho de los depósitos naturales de agua 31 II. Las playas 33 III. La franja paralela 38 iv. Los glaciares y las aguas subterráneas 39 CAPÍTULO TERCERO DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS USUARIOS DE LAS AGUAS 4 1

1. Los propietarios riberanos 4 1

A. Obligaciones de los propietarios riberanos 4 1

1. Las riberas de propiedad privada 4 1

a. La servidumbre de uso de riberas 4 2

b. Franja de protección de las aguas 4 a

2. Las riberas de propiedad pública 43 B. Derechos de los propietarios riberanos 44

11. Obligación de elaborar estudios de impacto ambiental 47 in. Derecho a la concesión para el uso de las aguas 5 o

rv. Obligación de usar las aguas S 2

A. Los propietarios de aguas 53 B. Los usuarios de las aguas 53

v. Obligación de obtener los permisos correspondientes 54 A. L a concesión 54

9

io Derecho ambiental colombiano. Parte especia!

B. Las obras hidráulicas C. El permiso de vertimiento

vi. Obligación de usar exclusivamente el agua para un predio vu. Obligación de pagar las tasas ambientales

A. Tasa retributiva B. Tasa por utilización de aguas C. Inversión del i %

vm Obligación de no afectar las aguas A. Captación mayor a la mitad del caudal B. Vertimientos en aguas que los toleran C. Vertimientos que cumplen las normas D. Otros efectos dañinos a las aguas

CAPÍTULO PRIMERO

CONCEPTOS INICIALES

CAPÍTULO SEGUNDO

LAS NORMAS SOBRE VERTIMIENTOS

CAPÍTULO TERCERO

LOS USUARIOS DEL VERTIMIENTO

CAPÍTULO CUARTO

LOS PERMISOS DE VERTIMIENTO

1 Los planes de cumplimiento \ Infracción» a U norma» snhre wtimlmtw

TÍTULO III

UiS SERVIDUMBRE AMHJENTAt.tül

TÍTULO II VERTIMIENTOS 63

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75

8 S

8 9

L a s aguas s o n marítimas y no marítimas. L a s no marítimas s o n : las meteóricas,

que están e n la atmósfera ( n u b e s ) ; las aguas l luvias; ias superficiales, que p u e d e n

ser a s u v e z , c o r r i e n t e s (ríos, arroyos, quebradas) o estancadas (lagos, lagunas,

c h a r c a s , e m b a l s e s , h u m e d a l e s ) ; las subterráneas; las subálveas, q u e s o n las que

están d e b a j o d e l o s c a u c e s , y las d e los nevados, q u e s o n g l a c i a r e s 1 .

C A P Í T U L O P R I M E R O

P R O P I E D A D D E L A S A G U A S

L a N a c i ó n es l a p r o p i e t a r i a de las aguas de uso p ú b l i c o * , q u e s o n a q u e l l a s q u e

n o s o n d e p r o p i e d a d p r i v a d a . P o r esa razón, las aguas se e n t i e n d e q u e s o n d e l

d o m i n i o p ú b l i c o 3 , d o m i n i o p ú b l i c o q u e debe e n t e n d e r s e m á s c o m o u n p o d e r

de a d m i n i s t r a c i ó n , p o r q u e e l a m b i e n t e , d e n t r o d e l c u a l las aguas s o n e l r e c u r s o

n a t u r a l r e n o v a b l e m á s i m p o r t a n t e , es p a t r i m o n i o c o m ú n 4 .

C o n r e l a c i ó n a c ó m o d e b e e n t e n d e r s e el d o m i n i o p ú b l i c o s o b r e las aguas,

t r a e m o s a c o l a c i ó n a los s i g u i e n t e s tratadistas:

L a incorporación de un bien al dominio público supone no tanto una forma específica de apropiación por parte de los poderes públicos, sino una técnica dirigida primordial-mente a excluir él bien afectado del tráfico jurídico, protegiéndolo de esta exclusión mediante una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho tráfico iure

privato. E l bien de dominio público es así ante todo res extra commercium, y su afectación, que tiene esa eficacia esencial, puede perseguir distintos fines. Típicamente, asegurar el uso público y su distribución pública mediante concesión de los aprovechamientos privativos, permitir la prestación de un servicio público, fomentar la riqueza nacional

i Decreto 2S11 de 1974. Artículo 77. "Las disposiciones de esta parte regulan el aprovechamiento de las aguas no marítimas en todos sus estados y formas, como: a. Las meteóricas, es decir las que están en la atmósfera; b. Las provenientes de lluvia natural o artificial; c. Las corrientes superficiales que vayan por cauces naturales o artificiales; i. Las de los lagos, ciénagas, lagunas y embalses de formación natural o artificial; e. Las edificas; f. Las subterráneas; g. Las subálveas; h. Las de los nevados y glaciares, c i . Las ya utilizadas, servidas o negras'',

i Código de Recursos Naturales Renovables. Artículo 42. ""Pertenecen a la nación ¡os remrm miiurahs. renovables y demás elementos ambientales regulados por este Código que se encuentren dentro del terri­torio nacional, sin perjuicio de loa derechos legítimamente adquiridos por particulares y de las normas especiales sobre baldíos". Artículo 43 . " E l derecho de propiedad privada sobre recursos naturales rerov vabioa deberá ejercerse como fundón social, en los términos establecidos por la Constitución Nacional > sujeto t las limitaciones y demás disposiciones establecidas en este Código y otras leyes pertinentes".

,| Decreto ¿Hu de 1074» Artículo 80. " S i n perjuicio de los derechos privados adquiridos con arreglo a h ley, las aguas tm de dominio pMMco% inalienables c imprescriptibles. Cuando en este Código asj bable de s p M S sin otra calificación, ss deberán encender isa dedominio público". Decreto ¿K11 de 1974- Artículo 1.° A A 7 ambiente es patrimonio comm. El Estado y los par iivuUro deben participar en su preservación y manejo, que son de utilidad péWítft e iBtíeré^ tticial 1 «a présenselo» > manejo de tos recursos nstursiei renovables también son de utilidad pública e interés social",

»3

(art. 339 C. C.) garantizar la gestión y utilización controlada o equilibrada de un recurso esencial, u otros similares5.

Actualmente se ha configurado el dominio público como jurisdicción, no como pro­piedad; declarar que un bien está excluido del comercio, significa que es un bien que no pertenece a nadie y por lo tanto lo que hay que hacer es protegerlo, misión que le corresponde al Estado o a las Comunidades Autónomas [... ] L a principal consecuencia de la calificación del agua como bien de dominio público es su exclusión de las relaciones jurídicas privadas como medida de protección frente a terceros y frente a la posible negligencia de los propíos interesados.

Comentando a GARRIDO F A L L A en su Tratado de derecho administrativo6.

La idea de dominio se emplea, en relación al dominio público, sólo en sentido formal, como atribución de la titularidad formal del bien, pero implica una forma de explota­ción y gestión que no se concilia, en absoluto con la idea de propiedad, ya sea privada o comunal. £1 dominio público entraña una forma de explotación caracterizada por la cscncialidad del interés general, el interés de todos los ciudadanos, así como por la existencia de unas formas de control administrativo de dicho interés.

Citando a D Í E Z P I C A Z O 7 .

En razón a lo expuesto, la doctrina española habla de que el dominio público sobre las aguas, es un derecho real de carácter administrativo:

Es un derecho real al recaer sobre una cosa, eso sí, su objeto es un bien de dominio público. Esta última nota característica es la que permite incluirlo en la categoría de los derechos reales administrativos por la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia8.

Siguiendo estos conceptos, el derecho colombiano, a t ravés del Decreto 1541 de 1978, estableció los alcances del concepto del dominio púb l i co sobre las aguas, en su ar t ícu lo 7.0:

El dominio que ejerce la Nación sobre las aguas de uso público, conforme al artículo 8 0 del Decreto Ley 2811 de 1974, no implica su usufructo como bienes fiscales, sino por pertenecer ellas al Estado, a éste incumbe el control o supervigilancia sobre el uso y goce que les corresponde a los particulares, de conformidad con las reglas del Decreto Ley 2811 tic 1974 y las contenidas en el presente decreto.

Tribunal Constitucional español. Fundamento Jurídico 14 de la Sentencia 227 del 29 de noviembre de 1988, citada por ESPERANZA AIXAÍN MARTÍNEZ. El aprovechamiento privado del agmy mprotección

jurídica} Barcelona, JOSÉ MARÍA BOKCH (ed.), 1994, p, 16,

6 AICAÍN MARTÍNEZ. Ob. cit., p. 17. 7 Ibld., p. 36, 8 Ibíd.,p. 109.

I . PROPIEDAD PRIVADA SOBRE LAS AGUAS

Lo primero que establece el Código de los Recursos Naturales Renovables es la consagración de los derechos adquiridos con anterioridad a esa ley y su respeto a esos derechos adquiridos:

Artículo 4. 0 Se reconocen ¡os derechos adquiridos por particulares con arreglo a la ley sobre los elementos ambientales y los recursos naturales renovables. En cuanto a su ejercicio, tales derechos estarán sujetos a las disposiciones de este Código.

Decreto 2811 de 1974. Artículo 80. Sin perjuicio de los derechos privados adquiridos con arreglo a la ley, las aguas son de dominio público, inalienables e imprescriptibles.

Y en forma expresa, el Código de Recursos Naturales Renovables remite al Código Civil colombiano y hace una interpretación auténtica de la ley9, por lo que se entiende que existen aguas del dominio privado, tal cual lo expresa el Código Civil, con la interpretación que hace del mismo el Código de Recursos Naturales Renovables:

Código Civil. Artículo 677. Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la Unión, de uso público en los respectivos territorios. Exceptúanse las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad: su propiedad, uso y goce pertenecen a los dueños de las riberas, y pasan con éstos a los herederos y demás sucesores de los dueños.

Decreto 2811 de 1974. Artículo 81. De acuerdo con el articulo 677 del Código Civil, se entiende que un agua nace y muere en una heredad cuando brota naturalmente a su superficie y se evapora o desaparece bajo la superficie de la misma heredad.

En consecuencia, existen aguas de dominio privado que no son de dominio pú­blico, cuando éstas nacen y mueren dentro de la misma heredad, entendiéndose que nacen cuando brotan naturalmente y mueren cuando desparecen porque se evaporan o se infiltran bajo la superficie10.

9 Interpretación auténtica. Artículo 25 C. C. "La interpretación que se hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una manera general, sólo corresponde al legislador"'.

10 Decreto 1541 de 1078. Artículo 18. "De acuerdo con los artículos 81 del Decreto Ley 38 u de 19747677 del Código Civil, son aguas privadas las que nacen y mueren en una heredad, brotando naturalmente á la superficie dentro de la heredad y evaporándose por completo o desapareciendo bajo la superficie por infiltración, dentro de la misma y siempre que su dominio privado no se haya extinguido conforme al artículo 82 del Decreto Ley a811 de 1974. No son aguas privadas, por tanto, las que salen de la heredad o confluyen a otro curso o depósito que sale o se extiende fuera de la heredad de nacimiento". Decreto 1541 de 1978. Articulo 6." ''Son aguas de propiedad privado, siempre que no se dejen de usar por el

26 Derecho ambiental colombiano. Parte especial

Con el artículo 18 del Decreto 1541 de 1 9 7 8 y el artículo 8 1 del Código de Recursos Naturales Renovables se terminó una de las discusiones más famosas relacionadas con establecer si al desembocar un curso de agua en otro, moría esa agua o no. Quedó claro que sólo se entiende que un agua muere cuando desaparece de la superficie por infiltración o desaparece de la superficie por evaporación.

El concepto de desaparición de la superficie por infiltración tiene bemoles: "infiltración es penetración vertical del agua en el suelo" 1 1 , pero a través de los filtros naturales que tiene el suelo. E l suelo tiene la capacidad de absorber el agua que cae en él y sirve como filtro al agua lluvia, a través de sus esporas, que funcionan como vasos capilares. N o puede entonces entenderse como infiltración cuando una corriente de agua se mete por un túnel o grieta, pues esa agua, con ese mismo volumen, vuelve a aparecer en otro lugar. Allí no hay infiltración.

EJ Decreto 1541 de 1978 hace reconocimiento explícito de los dos tipos de dominio que existen sobre las aguas, las de dominio público, que es la regla general, y las de dominio privado, que son las excepciones:

Decreto 1541 de 1978. Artículo 4 . 0 En conformidad con lo establecido por los artículos 8 0 y 82 del Decreto ley 2811 de 1974, las aguas se dividen en dos categorías: aguas de dominio público y aguas de dominio privado. Para efectos de interpretación, cuando se hable de aguas, sin otra calificación, se deberá entender las de uso público.

Reconocidos los dos dominios que existen sobre las aguas, por las normas ex­puestas, y considerando, como lo advierte la ley respecto a los derechos adqui­ridos, que éstos pasan a los sucesores de quienes tienen esos derechos, porque ingresaron a su patrimonio, hay que reconocer que existen m á s fuentes de agua privadas de las que se piensa, por que estas normas, las del C ó d i g o C i v i l , tienen como fecha de exped ic ión el a ñ o de 1873. P i énsese en esa fecha la cantidad de heredades o predios que, dada su ex tens ión , t en ían aguas que nac í an y m o r í a n dentro de és tos .

También son aguas de dominio privado, que pasan a los sucesores de los dueños de ellas, las aguas estancadas, lagos o lagunas, humedales, etc., que se encuentran dentro de los predios de un particular. Al respecto existe consagra­ción en el Decreto Ley 1381 de 1940, que a la letra dice:

du&ñu de la heredad por tres (3) aftoa continuos, aquellas que broten naturalmente y qt&4&up»«eccn por infiltración o evaporación dentro de una misma lifMdacT'.

11 MARIANO SmKnm CALVO, E¡gran dmkinam dd mcJioumhutitayér la &miamnmiw, M a d r i d , M un

Artículo z.° Se reputan bienes de uso público de propiedad del Estado, los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales que no nacen y mueren dentro de la misma heredad; los lagos y lagunas cuyas riberas no pertenezcan todas a un solo dueño, o cuyas aguas no nazcan totalmente dentro de la misma heredad, o pasen luego a otras distintas, y aquellas que, aunque corran por cauces artificiales, hayan sido desviadas de una fuente de propiedad nacional12.

Ahora bien, esa propiedad privada sobre las aguas que nacen y mueren dentro de la misma heredad se extingue por ministerio de la ley, si el propietario no

•ace uso de esas aguas durante 3 años continuos13.

El proceso de extinción del dominio de las aguas privadas es un proceso administrativo regulado por el Decreto 1541 de 1978 1*.

12 El Decreto 1382 de 1940, reglamentario del Decreto 1381 del mismo año, manifestó lo mismo: Artículo 2.0 "Se reputan bienes de uso público, de propiedad del Estado, los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales que no nacen y mueren dentro de una misma heredad; los lagos y lagunas cuyas riberas no pertenezcan todas a un solo dueño, o cuyas aguas no nazcan totalmente dentro de la misma heredad, o pasen luego a otras distintas, y aquellas que, aunque corran por cauces artificiales, hayan sido desviadas de una fuente de propiedad nacional".

13 Decreto 2811 de 1974. Artículo 82. uEl dominio privado de las aguas se extingue por ministerio de la ley por no utilizarlas durante tres años continuos a partir de la vigencia de este código, salvo fuerza mayor. Para declarar la extinción se requerirá decisión administrativa sujeta a los recursos contencioso adminis­trativos previstos por la ley". Decreto 1541 de 1978. Artículo 6.°. Cfr. Supra nota 9.

14 Decreto 1541 de 1978. Artículo 20. "Para declarar la extinción del dominio privado de aguas prevista por el artículo 82 del Decreto Ley 2811 de 1974, el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Re­novables y del Ambiente, INDERENA, podrá actuar de oficio o por petición del Ministerio Público o de parte interesada en obtener concesión de uso de las aguas de que se trata. El Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, INDERENA, fijará audiencia inclusive cuando actúe de oficio, la que será pública para oír al peticionario, si lo hubiere, y a quien se repute dueño de las aguas, y a terceros que tengan derecho o interés. La convocatoria será notificada al presunto dueño de las aguas en la forma establecida por el Código de Procedimiento Ovil, y al peticionario, y se publicará por una vez en el periódico de la localidad, con antelación mínima de cinco (5) días hábiles a la fecha de ía audiencia". Artículo 21. "En la audiencia a que se refiere el artículo precedente, las partes deberán solicitar todas las pruebas, las cuales serán decretadas durante la misma cuando sean pertinentes y practicadas en un término que no excederá de treinta (30) días, que fijará el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, INDERENA, en la misma audiencia. Será de cargo del dueño presunto de las aguas la prueba de haberlas usado durante los tres (3) años anteriores. Articulo 22. Se decretará la práctica de una visita ocular para verificar si existen señales de que el agua ha sido usada durante los tres (3) años inmediatamente anteriores y la medida en que lo fue". Artículo 23. u L a declaratoria de extinción se hará previo el procedimiento establecido en los artículos precedentes, y contra ella proceden los recursos previstos por el Decreto 2733 de 1959. Al quedar en firme la providencia que declare la extinción, se podrá iniciar el trámite de solicitudes de concesión para el aprovechamiento de tales aguas", Artículo 24. "La parte resolutiva de la providencia en la cual se declara la extinción del domino, deberá publicarse en el Diario Oficial o en la 'gaceta departamental1 dentro de los quince (15) día* siguientes a la ejecutoria de la providencia, a costa del interesado si se declara a petictón de parte, o del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, INDERENA, si fuere de oficio". Artículo 25. "En todo expediente que se tramite para obtener el aprovechamiento de las aguas declaradas de dominio público, debe anexarse copia del ejemplar del Diario Oficial o de

28 Derecho ambiental colombiano. Parte especial

Ahora, el hecho de que existan aguas de propiedad privada no significa que los propietarios pueden abusar de ese derecho y afectarlas, impactarlas o hacer un uso inadecuado, sino que tiene que hacer uso de las mismas de acuerdo a lo que dispone la Constitución Nacional en su artículo 58:

Artículo 58. Reformado. A. Ley 01 de 1999. Artículo i.° Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en con­flicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

Por otro lado, las aguas que son del dominio público siempre serán del dominio público, pues son inalienables e imprescriptibles15. Al respecto, y dada su im­portancia, nos parece pertinente relacionar lo que dijo la Superintendencia de Notariado y Registro respecto a los humedales, que se aplica a todas las aguas de dominio público:

Inst. Adtva. 25-2001, Supernotariado. Los humedales y sus características: enajena-bilidad.

No es por el simple significado de terrenos húmedos que su mismo nombre traduce, sino por lo representativo de ello en materia ambiental y las implicaciones de tipo eco­lógico, la razón por la cual me dirijo a ustedes para hacer referencia a los humedales, recordar su naturaleza, el tratamiento jurídico que les corresponde, las limitaciones frente a ellos en el tráfico comercial y, con esos temas, el ejercicio del control de le­galidad que a ustedes les corresponde frente a actos de disposición de terrenos en los cuales se encuentren ubicados.

Conocido es que los bienes del Estado reciben la denominación de bienes de uso público y bienes fiscales, según su uso pertenezcan o no a los habitantes del territorio, salvo los ríos y aguas que corren por cauces naturales cuando nacen y mueren dentro de una misma heredad, que son de dominio privado del respectivo dueño.

la 'gaceta departamental' en que fue publicada la providencia que declara la extinción del dominio privado". Artículo 26. " E l término de tres (3) años que prescribe el artículo 83 del Decreto Ley 2811 de 1974, para la extinción del dominio sobre aguas privadas, sólo puede contarse a partir del 37 de enero de 1975". Artículo 27. "Los particulares que soliciten conforme al artículo 20, la declaración de extinción del dominio de aguas privadas, si simultáneamente piden concesión para usar esas mismas aguas, tendrán prioridad para obtener ésta, si cumplen los demás requisitos y calidades que exige este reglamenta Sus solicitudes de concesión sólo serán tramitadas una vez en firme la providencia que declara la extinción del dominio privado de las aguas de que se trate".

15 Decreto 2811 de 1974. Artículo 80. Cfr, supra nota 2.

Desde el punto de visto constitucional, los bienes de uso público reciben un tratamien­to básico al ser considerados como inalienables, imprescriptibles e inembargables, y determinados como pertenecientes a la Nación todos aquellos que forman parte del territorio. Implica ello, que no pueden ser objeto de apropiación, aunque sí de uso le­gítimo por todos los habitantes del territorio; y que el hecho de la posesión no es apto para generar declaración judicial de pertenencia que favorezcan a terceros.

Los humedales forman parte del sistema hídrico; y su tendencia de prevención de inundaciones, de geoforma reguladora de niveles freáticos, sin perjuicio de su riqueza animal y vegetal, los torna en recursos naturales de primer orden, como quiera que se encuentran destinados al cumplimiento de una función reguladora del medio ambiente; obvio es, entonces, que sean considerados bienes de uso público.

Sin embargo, es preciso advertir que lo son propiamente y merecen tratamiento como tales los de dominio de la República o con carácter fiscal. Los que existen en terrenos de propiedad privada se encuentran sujetos a la función social y ecológica inherentes a esta clase de dominio y a ceder al interés público o social, en el evento de mediar conflicto. Aquí, la declaratoria de reserva ecológica o ambiental, es el instrumento que convierte el humedal en un bien de uso público, con las consecuencias que ello representa.

La declaratoria de reserva ecológica o ambiental, está proyectada a restringir del uso a particulares un determinado recurso natural, fundamentalmente, cuando corres­ponda a propiedad privada, según términos del artículo 47 del Decreto Ley 2811 de 1974 o Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente.

Por ser los humedales bienes de uso público, respecto de ellos se debe tener en cuenta lo siguiente:

1. Si sobre el humedal no existen derechos de dominio privado al momento de declararlo como tal, los derechos quedan limitados en razón de su inalienabilidad, imprescripti-bilidad, e inembargabilidad, ya mencionados, por ende tampoco puede mediar en este evento, justo título. La celebración de cualquier contrato de disposición comportará objeto ilícito y estará viciada de nulidad absoluta.

2. Si el humedal se forma después, cuando ya existen derechos de dominio privado, la limitación es para el uso, el goce y la explotación.

Corolario de lo expuesto, son las siguientes proposiciones:

- Como norma general, los humedales son bienes de uso pública Si son parte inte­grante de predios de propiedad privada pueden ser objeto de limitación por parte de la autoridad competente tendiente a su conservación.

30 Derecho ambiental colombiano. Parte especial

— Se encuentran constituidos jurídicamente como bienes de uso público, cuando confor­man reservas naturales de agua, participando de la inalienabilidad e imprescriptibilidad que Ies otorga el artículo 63 de la Constitución Política. En el evento de ubicarse en predios de propiedad privada, deben preservarse por motivos de utilidad pública, en virtud del principio según el cual el interés privado debe ceder ante el interés público o social, constitucionaknente consagrado.

— La figura de los derechos adquiridos es incompatible con el carácter de bienes de uso público de los humedales, salvo que una vertiente nazca y muera dentro de una misma propiedad.

— Por lo demás, frente a los derechos privados, las entidades públicas disponen de mecanismos para restitución y defensa de los recursos naturales, tales como la ne­gociación directa para efectos de su compraventa, la expropiación y limitación de la propiedad privada.

En este orden de ideas, con fundamento en las razones que han sido expuestas, me permito recordarles la inmensa responsabilidad que les asiste, frente a la celebración de los interesados y la autorización de su parte, de actos jurídicos de disposición o afectación en cualquiera de sus formas, o limitación del dominio de estos bienes en cuanto al ejercicio del control de legalidad a que se encuentran obligados.

Por lo anterior, el acto administrativo mediante el cual se declara como humedal un terreno, debe contener los requisitos exigidos en el artículo 52 del Decreto 1250 de 1970 para proceder a su inscripción en el registro de instrumentos públicos cuando el organismo competente así lo exija.

Esta instrucción deroga la 22 de 1995.

Y, las aguas que son del dominio privado, siempre serán del dominio privado,

con la expresa excepción que se da cuando existe decreto de extinción del do­

minio de las aguas por su no uso consecutivo durante 3 años, previo proceso

administrativo.

Por lo expuesto, si un agua nace en un predio y muere en un predio vecino»

que la hace del dominio público, no se convierte en privada por el hecho deque

el dueño del primer predio se haga con la propiedad del predio donde muere.

De la misma manera, si un agua nace y muere en la misma heredad esa

agua es privada y el hecho de que esa heredad se divida en otros predios y

otros dueños sucedan en esos otros predios, no hace que el agua se convierta

ai dominio público. Continuará siendo privada y entre los propietarios de los

nuevos predios segregados existirá una comunidad.

B I E N E S R E L A C I O N A D O S C O N L A S A G U A S

El artículo 83 del Código de los Recursos Naturales Renovables expresa que existen una serie de bienes, que tienen una estrecha relación con el agua, que son del dominio público, siempre y cuando no existan derechos adquiridos sobre ellos. Volvemos a repetir que, son muchos los casos de los derechos adquiridos, pues éste artículo nace con la expedición del Código en diciembre de 1974. Sin embargo, muchos de esos bienes descritos, a través de otras normas, han sido considerados, desde antes del Código, como bienes del dominio público.

Estos bienes deben ser protegidos y conservados por el Estado1.

I . E L Á L V E O O C A U C E N A T U R A L D E L A S C O R R I E N T E S

Y E L L E C H O D E L O S D E P Ó S I T O S N A T U R A L E S D E A G U A

El álveo o cauce natural es el terreno por donde discurren las aguas corrientes. Ese terreno es del dominio público salvo derechos adquiridos, como el caso del cauce que usa el agua que brota dentro de la misma heredad y desaparece porque el agua se infiltra dentro de esa heredad.

El lecho es el terreno donde descansan las aguas no corrientes, como las estancadas, las charcas, humedales, lagos, lagunas. También es el lecho del do­minio público, salvo que toda la ribera del lago o laguna pertenezca a un solo dueño, o sea, que estén dentro del mismo predio.

Estos conceptos están incluidos dentro de lo que se denomina el dominio público hidráulico:

Dominio público hidráulico. Este está constituido, además de por las aguas que allí se mencionan, por los cauces de las corrientes naturales continuas o discontinuas, los lechos de lagos, lagunas y embalses [...] Al tratar antes de los lagos, lagunas, charcas y embalses aludimos ya a los lechos correspondientes de esta agua; lo mismo que al referimos a las aguas pluviales, consideramos también lo relativo a sus cauces3.

1 Decreto 1541 de 1978. Artículo 119. "Las reservas podrán ser decretadas para cualquiera de los si­guientes fines: a. Organizar o facilitar la prestación de un servicio público; k Adelantar programa s de restauración, conservación o preservación de la calidad de las aguas., de su caudal o de sus cauces* lechos a playas o del ambiente de que forman parte; c Adelantar estudios o proyectos que puedan conducir al uso de las aguas, cauces o lechos por parte del Estado; d. Mantener una disponibilidad de aguas públicas acorde con las necesidades del país; e. Para desarrollar programas de acuicultura, proteger criaderos de peces y mantener el medio ecológico de la fauna o flora acuática dignas de protección, y £ Para el establecimiento de zonas de manejo especial en desarrollo de los artículos 157,158, 308 y 300 del Decreto Ley 2811 de

2 SEBASTIÁN MARTÍN RETORTTLLO. Derecho de aguas, Madrid, Edit. Cívicas, 1997, p. 172. C 0 R P O R A i

El Decreto 1541 de 1978, lo definió así:

Artículo 11. Se entiende por cauce natural la faja de terreno que ocupan las aguas de una corriente al alcanzar sus niveles máximos por efecto de las crecientes ordinarias; y por lecho de los depósitos naturales de agua, el suelo que ocupan hasta donde llegan los niveles ordinarios por efecto de lluvias o deshielo.

Mírese entonces que el cauce se extiende a los terrenos hasta donde llegan las aguas en sus niveles máximos, pero por consecuencia de crecientes ordinarias, no se puede incluir dentro del cauce la parte del terreno hasta donde llega el agua como consecuencia de una creciente extraordinaria. Ahora, no debe entenderse la faja de terreno que ocupa el curso del agua en forma permanente, agua que se desborda por la creciente y hace nacer charcas o humedales. E l Código Civil en su artículo 720 recuerda que el suelo que es ocupado y desocupado por las aguas periódicamente, hace parte del cauce3.

El profesor español SEBASTIÁN MARTÍN RETORTDXO explica este mismo concepto:

El concepto de cauce, sinónimo al de álveo —álveo o cauce natural, refería el artículo 28 LAg (Ley de Aguas) 1879—, lo establece la Ley, conforme a los criterios tradicionales. Es el terreno por el que discurren las aguas y que ocupan en las máximas crecidas ordi­narias (art. 4.0 LAg). Terrenos por los que efectivamente discurren las aguas, referidos además a las crecientes ordinarias, según criterio precedente del derecho romano. El cauce de las corrientes, por tanto, no es sólo el que corresponde al "nivel de aguas ba­jas", en expresión del artículo 6.° LAg; ni siquiera el que puede considerarse como su cauce habitual. Es el terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias -comprende, pues, también la ribera-. Concreción referida a las crecidas ordinarias que resulta por demás justificada: es lógico que los terrenos que puedan ser ocupados por las aguas en las crecidas no ordinarias -grandes inundaciones, por ejemplo- no se incluyan en el concepto de cauce; conservan en todo caso la calificación jurídica y la titularidad dominical que tuvieran (art. 11.1 LAg)*.

Ahora bien, las crecientes ordinarias son las que siempre ocurren en los perío­dos de invierno, por lo que debemos remitirnos a los conceptos de invierno y verano del común, es decir, los del año calendario:

Este concepto de "crecidas, remitiéndose a las avenidas ordinarias", tal y como se indica, procede también del Derecho romano, cfr. P. BONFANTE, Corso, 70, quien comentando

3 "El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas"

4 MARTÍN RETORTILLO. Ob. cit, p. 173.

el texto de PAULO sobre las riberas L3&2D, De flum. Libro sexto décimo ad Sabinnm, Ripa ea puta tur esse, quae plenissimutn flumen continety señala cómo la avenida que reñere es la invernal, no ya las plenas de las inundaciones. Acerca de cómo éstas no alteran la extensión del cauce o álveo del río, cfr. J. L . MOREU BALLONGA. Aguas públicas, 451. Qué deba entenderse como caudal de la máxima crecida ordinaria lo fija el artículo 4.2. RDPH (Reglamento del Dominio Público Hidráulico) [...] La justificación lógica de la solución que se sanciona es evidente: piénsese que las llamadas "avenidas seculares" ocupan en ocasiones ciudades enteras; como estas avenidas, hay que entender, pues, las que no son "máximas avenidas ordinarias". La fórmula que referimos aparece también asumida en el derecho italiano donde se habla de la "ptena nórmale del fiume": cfr. U. PERNIGOTTI, p. 4055.

Para determinar esa línea demarcadora del cauce, el artículo 13 del Decreto 1541 de 1978 determinó que debían promediarse las cotas mayores y menores de las crecientes ordinarias de los últimos 15 años 6.

Los terrenos que se inundan en las crecientes, pero que no constituyen cauce por que el río no pasa por ellos, sino que se desborda, es lo que se denomina llanura de inundación. Estas llanuras no son de propiedad del dominio público, sino privado, pero por el riesgo para la vida de las personas y para garantizar la seguridad de los bienes de éstas, pueden ser sujetas a limitaciones, por ejemplo para construir, etc.:

Por lo que se refiere a los terrenos "que puedan resultar inundados durante las crecidas no ordinarias", y que la Ley califica de zonas inundables, el numeral 2 del citado artí­culo 11 LAg explícitamente habilita el Gobierno para establecer en ellas limitaciones específicas "con el fin de garantizar la seguridad de las personas y bienes". Solución razonable por demás, de carácter eminentemente precautorio?.

I I . L A S P L A Y A S

Las playas son marinas, fluviales o lacustres, si se trata de material no consis­tente al lado del mar, de los ríos o de los lagos o lagunas, y son de propiedad del Estado, por lo que cualquier construcción en ellas debe tener un permiso especial, que nunca confiere propiedad:

5 Idem. 6 Artículo 13. "Para los efectos de la aplicación del articulo anterior, se entiende por lincas o niveles

ordinarios las cotas promedio naturales de los últimos quince (15) años, tanto para las más altas como para las más bajas. Para detorminar estos promedios se tendrá on cuenta los datos que suministren Jas entidades que dispongan de ellos y on los casos en que la información sea mínima o inexistente se acudirá a la que puedan dar los particulares".

7 M.ARTÍK&XÍTOBLT1LU). Üb. cit., p. 175.

34 Derecho ambiental colombiana. Parte especial

Artículo 679. Código Civil. Nadie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales, y demás lugares de propiedad de la Unión.

Según el Decreto 2 3 2 4 de 1 9 8 4 , las playas marinas son de uso público, menaje-nables, imprescriptibles e inembargables, por lo que su uso no confiere derechos al usuario, distintos a los limitados que consten expresamente en la concesión o permiso respectivo 8:

7. Las playas marítimas son bienes de uso público no susceptibles de apropiación por particulares (arts. 63 Dcto. L . 2 3 2 4 / 8 4 y 166. C. R). En este sentido, es ilícita la con­ducta de cualquier persona tendiente a apropiarse de porciones de playa mediante su cercamiento o prohibición de acceso...

Los propietarios o poseedores de tierras costeras no pueden impedir el acceso al mar a través de sus predios cuando no existen, por las características de la zona, otras vías para llegar a la orilla. Los empresarios que adquieren extensos terrenos aledaños a las playas con miras a ejercer legítimamente la actividad hotelera no pueden impedir el paso al mar con el pretexto de existir otros lugares de acceso. La carga impuesta a los habitantes de la zona costera por esta exigencia carece de justificación constitucional y legal. En particular, los caminos de acceso automotor al mar en zonas pantanosas constituyen elemento esencial para el desarrollo integral de la actividad pesquera, la preservación de una forma cultural diversa y la libre utilización de los bienes de uso público en beneficio de toda la población^.

L a L e y 9. a de 1989 ( L e y de Reforma Urbana), estableció que las playas deben ser consideradas parte del espacio público 1 0 .

8 Decreto 2324 de 1984. Artículo 166. "Bienes de uso público. Las playas, los terrenos de baja mar y las aguas marítimas, son bienes de uso público, por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y a las disposiciones del presente decreto. En consecuencia, tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni subsuelo".

9 Corte Constitucional. Sentencia T-605 del 14 de diciembre de 1992, M . R: EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

10 Ley 9.* de 1989. Artículo 5. 0 "Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los l ímites de los intereses individuales de los habitantes. Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridos para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, pora la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre los vías, fuentes de agua, parques, plazas,, zonas verdes y similares, las necesarias para la insta­lación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, pora la Instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de los obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la

Bienes relacionadas con las aguas 35

La playa está comprendida dentro del concepto de cauce y lecho, pues es aquella parte del cauce o lecho que se ocupa y desocupa entre los más bajos niveles de agua y los más altos, de acuerdo con las crecientes ordinarias de los ríos y lagos. Por estar dentro del lecho o cauce, se trata de un material de arrastre, no consolidado, que las aguas se encargan de mantenerlo en movimiento:

Decreto 1541 de 1978. Artículo 12. Playa fluvial es la superficie de terreno comprendida entre la línea de las bajas aguas de los ríos y aquella a donde llegan éstas, ordinaria y naturalmente en su mayor incremento.

Playa lacustre es la superficie de terreno comprendida entre los más bajos y los más altos niveles ordinarios y naturales del respectivo lago o laguna.

Artículo 1 6 6 del Decreto Ley 2 3 2 4 de 1 9 8 4 , que dice:

Bienes de uso público: las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas, son bienes de uso público, por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y las disposiciones del presente decreto. En consecuencia, tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni el subsuelo.

Así pues, tanto la playa, como la franja de bajamar son bienes de uso público y por lo tanto forman parte del espacio público. La definición de esas zonas la trae el mismo Decreto Ley, así:

Costa nacional: una zona de dos (2) kilómetros de ancho paralela a la línea de la más alta marea.

Playa marítima: zona de material no consolidado que se extiende desde la línea de la más baja marea hasta el lugar donde se presenta un marcado cambio en el material, forma fisiográfica o hasta donde se inicie la línea de vegetación permanente, usualmente límite efectivo de las olas de temporal.

Bajamar: la máxima depresión de las aguas o altara mínima.

E n razón de todo ello, las playas son objeto de protección íntimamente relacio­nado con las aguas, hacen parte del medio marino o fluvial11.

conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de ios playas marinas y lluviales, los terrenos de bajamar, tai como la de sus elementos vegetativas, arenas y corales y, en general, por todas las lonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consi­guiente zonas para el uso o el disfrute colectivo",

21 Decreto tUuáe 1 974, Artículo 164. ^Corresponde al Estado la protección del ambiente marina, constituido

Derecho ambiental colombiano. Parte especial

Las playas no pueden ser adjudicadas en forma permanente, sino para efectos relacionados con la navegación:

Decreto 2811 de 1974. Artículo 104. La ocupación permanente de playas sólo se per­mitirá para efectos de navegación. La transitoria requerirá permiso, exceptuada la que se verifique para pesca de subsistencia.

Y toda ocupación de las playas, sea permanente (para la navegación) o transitoria, requiere del trámite de los permisos correspondientes, ante las autoridades am­bientales 1 2. L a s únicas ocupaciones de las playas que no requieren de permisos son las relacionadas con la pesca de subsistencia y los usos domésticos 1 3 . Entre los usos de las playas puede estar el necesario para la acuicultura 1 *.

L o s aspectos relacionados con los permisos y ocupaciones de playas marinas o de ríos limítrofes son de competencia de la D I M A R , que siempre escuchará el concepto previo de las corporaciones autónomas regionales^. L o s relacionados

por las aguas, por el suelo, el subsuelo y el espacio aéreo del mar territorial y el de la zona económica, y por las playas y recursos naturales renovables de la zona. Esta protección se realizará con las medidas necesarias para impedir o prevenir la contaminación de la zona con sustancias que puedan poner en peligro la salud humana, perjudicar los recursos hidrológicos y menoscabar las posibilidades de espar­cimiento o entorpecer los demás usos legítimos del mar. Entre esas medidas se tomarán las necesarias para: a. Determinar la calidad, los límites y concentraciones permisibles de desechos que puedan arrojarse al mar y establecer cuáles no pueden arrojarse, y b. Reglamentar en coordinación con el Minis­terio de Minas y Energía, el ejercicio de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos u otros recursos minerales marinos y submarinos o existentes en las playas marítimas, para evitar la contaminación del ambiente marino en generar.

12 Decreto 1541 de 1978. Artículo 104. "La construcción de obras que ocupen el cauce de una corriente o depósito de agua requiere autorización, que se otorgará en las condiciones que establezca el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-. Igualmente se requerirá permiso cuando se trate de la ocupación permanente o transitoria de playas. La Dirección General Marítima y Portuaria otorgará estas autorizaciones o permisos en las áreas de su jurisdicción, de acuerdo con lo establecido en el Decreto Ley 2349 de 1971, previo concepto del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-. Cuando el Ministerio de Obras Públicas y Transporte deba realizar operaciones de dragado o construir obras que ocupen los cauces de ríos o lagos con el fin de mantener sus condiciones de navegabilidad, no requerirá la autorización a que se refiere este capítulo, pero deberá cumplir lo establecido en el artículo 2 6 Decreto Ley 2811 de 1974, y los mecanismos de coordinación que establezca el Instituto Nacional délos Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-, conjuntamente con el citado ministerio para garantizar la protección de las aguas, cauces y playas".

13 Decreto 1541 de 1978. Artículo 106. "La ocupación transitoria de playas para pesca de subsistencia no requiere permiso. El tránsito y ocupación de playas y riberas para hacer usos domésticos del agua se rige por los artículos 32 a 35 de este decreto".

14 Decreto 2256 de 1991. Artículo 93. "Para el ejercicio de la acuicultura el titular del permiso deberá solicitar a las entidades competentes, los derechos de uso de terrenos, aguas, costas, playas, o lechos de ríos o fondos marinos que sean necesarios para el desarrollo de la actividad".

15 Decreto 1541 de 1978. Artículo 182. " E n todo lo relacionado con el aprovechamiento y reglamentación de aguas, cauces, playas, costas y riberas limítrofes, se atenderá a lo previsto en los tratados, acuerdos

Bienes relacionados con las aguas 37

con playas fluviales y lacustres son de competencia de las corporaciones autó­nomas regionales, con excepción de los ríos o lagos l imítrofes 1 6 . Las corpora­ciones tienen la obligación de llevar un registro de los permisos relacionados con ocupación de playas 1 7.

Toda explotación sobre las playas (material de playa) requiere prever los impactos sobre las aguas y sobre los cauces, por lo que deben preceder estu­dios ecológicos que determinen como se puede mitigar, compensar, corregir o prevenir el efecto d a ñ o s o 1 8 .

o convenios que se suscriban con los países limítrofes, y en materia de competencia se estará a lo dis­puesto por el Decreto 2349 de 1971. A la Dirección General Marítima y Portuaria compete demarcar, en el área de su jurisdicción conjuntamente con el IXGORA, la zona a que se refiere la letra d del articulo 83 Decreto Ley 2811 de 1074 y 14 de este decreto, emitir concepto previo al otorgamiento de conce­siones o permisos para aprovechamiento y reglamentación de las aguas de los ríos o lagos navegables limítrofes y de sus cauces o lechos, y regular la ocupación de las playas, costas y riberas en el área de su jurisdicción, previo concepto del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -ÍNDERENA-".

16 Decreto 1541 de 1978. Artículo 284. "Para la administración, conservación y manejo del recurso hidrico, el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente —ÍNDERENA—, en conformidad con los artículos 37 y 38 del Decreto Ley 133 de 1976, tendrá a su cargo: 1. Coordinar la acción de los organismos oficiales, de las asociaciones de usuarios y de las empresas comunitarias en el manejo de las aguas. 2. Reglamentar el aprovechamiento de las aguas de uso público, superficiales y subterráneas, distribuyendo los caudales para los usos contemplados en el artículo 36 de este Decreto. 3. Reglamentar la ocupación de las playas fluviales y lacustres, con excepción de ¡as de los ríos navegables, limítrofes y determinar la faja paralela al cauce permanente de los ríos y lagos a que se refiere la letra d del artículo 83 del Decreto ley 2811 de 1974".

17 Decreto 1541 de 1978. Articulo 257. "El Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, INDERENA, organizará y llevará al día un registro en el cual se inscribirá: a. Las concesiones para uso de aguas públicas; b. Los permisos para ocupación y explotación de cauces, lechos, playas, y de la

franja ribereña a que se refiere el artículo 8j, letra d del Decreto Ley 2811 de 1974". 18 Decreto 1541 de 1978. Artículo 278. "Con el fin de prevenir y controlar los efectos nocivos que

pueda producir en el recurso hidrico el uso o explotación de los recursos naturales no renovables, se tendrá en cuenta lo siguiente: 1. El Ministerio de Minas y Energía, la Dirección General Marítima y Portuaria, en coordinación con el INDERENA, establecerán los mecanismos adecuados para prevenir o corregir la contaminación o deterioro del recurso hidrico como consecuencia de actividades tales como la exploración y explotación minera o petrolera, la generación de energía nuclear o el manejo de sustancias radioactivas. 2. £1 Ministerio de Obras Públicas y Transporte y la Dirección General Marítima y Portuaria, en coordinación con el INDERENA, proveerán lo conducente para que en el uso del agua en navegación y flotación, en la ocupación de cauces y de playas de ríos navegables limítrofes, y en la construcción de ks obras que les corresponde adelantar, se tengan en cuenta las normas sobre protecciónde las aguas y sus cauces y de los demás recursos naturales del área". Articulo 279. "Par* el otorgamiento de concesiones, autorizaciones o licencias, y para la celebración de contratos que tengan como objeto las actividades s que se refiere el articulo anterior, la entidad respetiva exigirá al interesado la declaración de efecto ambiental o el estudio ecológico y ambiental de que tratan lo* artículos 27 y 28 Decreto Ley a l i 1 de 1074. La evaluación déla declaración de efecto ambiental o del estuuHoecoiogico se hará s costa del interesado, f teniendo en cuenta el concepto del INDERENA o de la corporación regional respectiva. En las providencies que otorguen concesiones, autorizaciones, licencian o permisos, y en los contratos contemplado* en cate ari ícuto jpíncl u irán tes condiciones jr req uisitos mtokitoÁám en el

I I I . L A F R A N J A P A R A L E L A

E l literal d del artículo 8 3 del Código dice que es del dominio del Estado, ina­lienable e imprescriptible, una franja hasta de 3 0 metros de ancho a lado y lado de los cauces permanentes de los ríos, y hasta de 3 0 metros del lecho de los lagos, y hasta de 3 0 metros al lado del punto de mareas máximas en el caso del mar.

Esta franja sólo comienza a crearse en 1 9 7 4 , año de entrada en vigencia del Código, razón por la cual la susodicha franja de propiedad del Estado no existe. Hay que crearla. Para ello, dado que sobre los predios privados ya existen dere­chos adquiridos, entonces el dominio privado va hasta la orilla o ribera.

Para crearla, las normas se inventaron un sistema de dudosa legalidad, dado que no puede un decreto reglamentario modificar un Código: el Decreto 1541 de 1 9 7 8 determinó que habían dos sistemas para crear la franja de propiedad del Estado:

a. Se ordenó que cuando se fuese a hacer una adjudicación de baldíos, no se adjudicara la franja hasta de 3 0 metros al lado de la ribera10.

b. Se estableció que el fenómeno de la accesión por aluvión no operaba, ya que cuando se presentaba el retiro lento e imperceptible de las aguas, dejan­do al lado una franja de tierra, esta franja entraba a formar parte de la franja establecida por el literal d del artículo 8 3 del Código de Recursos Naturales Renovables2 0.

Debe recordarse que el Código Civil permite la accesión por aluvión 2 1, por lo que no puede un decreto reglamentario prohibirla, mientras la franja de dominio del Estado se constituye.

artículo 30 del Decreto Ley 2811 de 1974". Aunque hoy están derogados los artículos 27 y 28 Decreto 2811 de 1974, existen otras disposiciones que se deben aplicar por analogía que permiten determinar los alcances de los estudios de impacto ambiental.

19 Artículo 14. "Para efectos de aplicación del artículo 83, letra d, del Decreto Ley 2811 de 1974, cuando el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -INCORA-, pretenda titular tierras aledañas a ríos o lagos procederá, conjuntamente con el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-, a delimitar la franja o zona a que se refiere este artículo, para excluirla de la titulación".

20 Decreto 1541 de 1978. Artículo 14. "Tratándose de terrenos de propiedad privada situados en las riberas de ríos, arroyos o lagos, en los cuales no se ha delimitado la zona a que se refiere el articulo anterior, cuando por mermas, desviación o desecamiento de las aguas, ocurridos por causas naturales, quedan permanentemente al descubierto todo o parte de sus cauces o lechos, los suelos que los forman no accederán a los predios ribereños sino que se tendrán como parte de la aona o franja a que alude el

•artículo 83, ledra d, Decreto Ley 2811 de 1974, que podrá tener hasta treinta (30) metros de ancho". Artículo 719. "Se llama aluvión el aumento que recibe*la ribera de un rio o lago por el lento e imper­ceptible retiro de las aguas". Articulo 720. " E l terreno de aluvión accede a las heredades riberanas, dentro de sus respectivas lineas de demarcación, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecerá a la Unión* E l suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente

Bienes relacionados con las aguas

I V . L O S G L A C I A R E S Y L A S A G U A S S U B T E R R Á N E A S

También, salvo derechos adquiridos, las áreas ocupadas por los nevados y los cauces de los glaciares son del Estado. Asimismo las aguas subterráneas.

El agua subterránea es aquella que se encuentra bajo el suelo, o bajo los cau­ces (subálveas), o bajo el fondo marino, que brotan naturalmente a la superficie o son llevadas a la superficie a través de la apertura de pozos2 2.

El Decreto 1541 de 1978 reglamenta la exploración de las aguas subterráneas, en sus artículos 1 4 6 a 154 , y la concesión de la misma para su aprovechamiento, en los artículos 155 a 181.

Se destaca que las aguas subterráneas, para su aprovechamiento, requieren concesión, con la excepción del caso en que el que las use sea el propietario de la superficie y el consumo sea para uso doméstico:

Decreto 1541 de 1978. Artículo 155. Los aprovechamientos de aguas subterráneas, tanto en predios propios como ajenos, requieren concesión del INDERENA, con excepción de los que se utilicen para usos domésticos en propiedad del beneficiario o en predios que éste tenga en posesión o tenencia.

en tua creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades eo^tíguas**, Decreto 2H1 j de 1974. Artículo 149. "Para los efectos de este titulo, se entiende por aguas subterráneas las subálveas y las ocultas debajo de la superficie del suelo o del fondo marítimo que hrotan en forma natural, como las fuentes y manantiales captados en el sitio de afloramiento o las que requieren para KU alumbramiento obras como pozos, galerías filtrantes y otras similares".

CAPÍTULO TERCERO D E R E C H O S Y O B L I G A C I O N E S DE LOS USUARIOS DE LAS AGUAS

Los usuarios de las aguas tienen unos derechos y obligaciones correlativas rela­cionadas especialmente con su calidad de propietarios riberanos, la presentación o no de estudios de impacto ambiental en algunas ocasiones, los derechos al uso de Jas aguas y la obligación de hacer uso de la concesión, el trámite y la obten­ción de los permisos necesarios para hacer uso lícito del recurso y el derecho a la cesión de los permisos independientemente del predio, el pago de las tasas por su uso, entre otros.

Son múltiples entonces los derechos y obligaciones de las personas que tie­nen frente a sí el agua como un elemento esencial. No es entonces la pretensión de este escrito establecer todos los derechos y obligaciones de estos usuarios, sino detenernos en algunos en los que, consideramos, vale la pena hacerlo, por lo menos en primera instancia, dejando establecido que en otro artículo deberán analizarse otros derechos y obligaciones relacionadas con otros tópicos como las servidumbres, los vertimientos, los usos del suelo, los servicios públicos, las aguas lluvias, las subterráneas, etc.

I . L O S P R O P I E T A R I O S R I B E R A N O S

Los propietarios de los predios que dan contra la ribera de un curso de aguas tienen, por un lado, unas obligaciones relacionadas con los espacios o franjas que dan contra el cauce del agua y, por otro lado, tienen unos derechos relacionados con el acceso al uso de esas aguas.

A . O B L I G A C I O N E S D E L O S P R O P I E T A R I O S R I B E R A N O S

Los propietarios de predios que dan contra la ribera de un curso de agua tienen unas obligaciones de no hacer, sobre las denominadas franjas o rondas. Obvia­mente esas obligaciones de no hacer son entonces sobre sus predios, nada tienen que ver con la franja que no es privada sino pública. Es entonces necesario aclarar que existen riberas de propiedad privada y riberas de propiedad pública

í . L A S R I B E R A S D E P R O P I E D A D P R I V A D A

Las riberas de propiedad privada tienen dos tipos de limitaciones, por un lado, son un medio de garantizar la navegación de los cursos de agua, para lo cual se establecen unas prohibiciones y, por otro lado, son un medio para proteger los cursos de agua, para lo cual también se establecen otras limitaciones.

a. L A S E R V I D U M B R E D E U S O D E R I B E R A S

E l Código Civil en sus artículos 8 9 7 y 8 9 8 estableció una servidumbre legal al propietario de los terrenos riberanos a los ríos o lagos navegables. Esta servi­dumbre tiene como fin no entorpecer la navegación ni sus actividades conexas: secar las velas, vender los productos que se transporten, flotar o navegar a la sirga, amarrar las naves a las riberas, carenar los barcos, etc. 1.

E l Código de los Recursos Naturales Renovables reiteró la servidumbre legal de usos de riberas, ampliando sus fines no sólo a la navegación, sino a la administración del recurso, en su artículo 1 1 8 . Este artículo estableció la limitación para los propietarios riberanos de no cultivar o edificar dentro de la franja necesaria para los usos mencionados 2.

Se trata entonces de unas limitaciones al propietario riberano de no hacer. No es una franja de protección a los recursos naturales, es una franja de uso público necesaria para el buen uso comercial de los ríos y lagos. Ahora, en el evento de causarse un daño a los bienes de esos propietarios riberanos, cabe la indemnización pertinente.

E l Decreto L e y 1 3 8 1 de 1 9 4 0 fue más explícito para hacer respetar esa franja, al prohibir al propietario riberano sembrar árboles en las orillas de los cursos de agua3.

b. F R A N J A D E P R O T E C C I Ó N D E L A S A G U A S

E l Decreto 1 4 4 9 de 1 9 7 7 , reglamentario del Código de los Recursos Naturales Renovables, establece una franja de ronda de protección a los espejos de agua, sean estos cursos, lagos o nacimientos.

1 Artículo 898. "Los dueños de las riberas serán obligados a dejar libre el espacio necesario para la nave­gación o flote a la sirga, y tolerarán que los navegantes saquen sus barcas y balsas a tierra, las aseguren a ios árboles, las carenen, saquen sus velas, compren los efectos que libremente quieran vendérseles, y vendan a los riberanos los suyos; pero sin permiso del respectivo riberano y de la autoridad local no podrán establecer ventas públicas. El propietario riberano no podrá cortar el árbol a que actualmente estuviere atada una nave, barca o balsa". Decreto 2811 de 1974. Artículo 118. "Los dueños de predios ribereños están obligados a dejar libre de edificaciones y cultivos el espacio necesario para los usos autorizados por ministerio de la ley, o para la navegación, o la administración del respectivo curso o lago, o la pesca o actividades similares. En estos casos sólo habrá lugar a indemnización por los daños que se causaren. Además de lo anterior, será aplicable el artículo 898 del Código Civil". Artículo 18. "Cuando los propietarios riberanos planten árboles en las orillas o en el cauce mismo de las corrientes de uso público, que impidan el curso normal de las aguas, el funcionario de policía mis kimedi&to si respectivo lugar, de oficio o a petición de parte interesada, ordenará la destrucción de las plantas y fijará una zona prudencial en cada margen, dentro de la cual quedará prohibida dicha siembra".

También esta franja de protección se convierte en una carga para el pro­pietario riberano, pues le asigna a éste la obligación de conservar o mantener en bosque natural dichas franjas.

Se estableció que la franja a lado y lado de cualquier fuente de agua y al­rededor de los nacimientos de agua debia mantenerse en bosque pues es área forestal protectora 4. Area forestal protectora es la que debe ser conservada en bosques, según lo determina el Código de los Recursos Naturales Renovables5. En este mismo sentido se pronunció la Ley 7 9 de 1 9 8 6 6 .

Es importante mencionar que la obligación que se le impone al propieta­rio riberano, también es de no hacer, pues se le prohibe destruirla. Debe en consecuencia conservarla y mantenerla, siempre y cuando esta exista. Pero no se trata de una obligación de hacer. ¿Puede colegirse que es obligación del propietario riberano hacer un bosque protector alrededor de los nacimientos o a lado y lado de las fuentes de aguas que cruzan o están dentro de sus predios o los deslindan?

2 . L A S R I B E R A S D E P R O P I E D A D P Ú B L I C A

El artículo 8 3 del Código de los Recursos Naturales Renovables estableció que exis­te una franja paralela al cauce de los ríos y lagos que es propiedad del Estado7.

4 Articulo 3. 0 " E n relación con la protección y conservación de los bosques, los propietarios de predios están obligados a: i . Mantener en cobertura boscosa dentro del predio las áreas forestales protectoras. Se enciende por áreas forestales protectoras: a. Los nacimientos de fuentes de aguas en una extensión por lo menos de 100 metros a la redonda, medidos a partir de su periferia, b. Una faja no inferior a 30 metros de ancho, paralela a las líneas de mareas máximas, a cada lado de los cauces de los ríos, que­bradas y arroyos, sean permanentes o no y alrededor de los lagos o depósitos de agua, c Los terrenos con pendientes superiores al 100% (45 a )".

5 Artículo 204. " S e entiende por área forestal protectora la zona que debe ser conservada permanen­temente con bosques naturales o artificiales, para proteger estos mismos recursos u otros naturales renovables. E n el área forestal protectora debe prevalecer el efecto protector y sólo se permitirá la obtención de frutos secundarios del bosque".

í Artículo 1.° "Declaranse áreas de reserva forestal protectora, para la conservación y preservación del agua, las siguientes: a. Todos los bosques y la vegetación natural que se encuentren en los nacimientos de agua permanentes o no, en una extensión no inferior a doscientos (200) metros a la redonda, medidos a partir de la periferia, b. Todos los bosques y la vegetación natural existentes en una franja no inferior a cien (100) metros de ancho, paralela a las líneas de mareas máximas, a cada lado de los cauces de los ríos, quebradas y arroyos, sean permanentes o no y alrededor de los lagos, lagunas, ciénagas o depósitos de agua que abastezcan represas para servicios hidroeléctricos o de riego, acueductos rurales y urbanos, o estén destinados al consumo humano, agrícola, ganadero, o la acuicultura o para usos de interés social, c Todos los bosques y la vegetación natural, existentes en el territorio nacional, que se encuentren sobre la cota de los tres mil (3x00) metros sobre el nivel del mar". Declarada inexequibie por la Corte Suprema de Justicia: Sentencia n.° 156,5 de noviembre de 1987, Exp. 1600, M. P.: HERNANDO GÓMEZ OTALORA, Foro Colombiano* L I, 1088, pt 118.

Articulo 83. "Salvo derechos adquiridos por particulares, son bienes inalienables e imprescriptibles

44 Derecho ambiental colombiana. Parte especial

Debe resaltarse que esa franja es propiedad del Estado, salvo los derechos adquiridos de los propietarios riberanos. Es decir, que salvo el caso de expropia­ción o en el caso de las adjudicaciones de tierras en terrenos baldíos por parte del Estado, los propietarios riberanos son dueños hasta la ribera8. Se recuerda que esta franja sólo fue creada a partir de 1974, por lo que realmente sólo existe en los predios que en esa fecha eran terrenos baldíos, pues los predios que tenían una previa titulación tienen derecho adquirido hasta la ribera del cauce.

Para que se fuese creando esa franja propiedad del Estado, el Código de los Recursos Naturales Renovables, en su Decreto 1541 de 1978, estableció la prohibición de la accesión de la franja que fuesen dejando los ríos y quebradas por el lento e imperceptible retiro de las aguas al predio riberano, hasta la con­solidación de la misma9.

Esta franja creada por el Código de los Recursos Naturales Renovables debe servir para cumplir los dos fines que cumplen las limitaciones impuestas a los predios de propietarios riberanos, es decir, permitir navegar, lo que implica mantenerla despejada, y proteger las áreas sembradas en bosque de manera que no puedan ser talados.

B . D E R E C H O S DE L O S P R O P I E T A R I O S R I B E R A N O S

Los propietarios riberanos sufren los daños propios de las crecientes y avenidas de los ríos afectando sus ganados y cosechas. En compensación, la ley ha dis­puesto en su favor el derecho a hacer uso, por ministerio de la ley, de las aguas que corren naturalmente por sus predios, siempre y cuando haga de ellas un uso racional y conveniente y las regrese al mismo cauce de donde las derivó dentro de su mismo fundo10. Este uso de las aguas es sobre aguas de dominio

del Estado: [...] d. Una faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta (30) metros de ancho...".

8 Artículo 14 Decreto 1541 de 1978. Cfr. nota 19 capítulo segundo. 9 Artículo 14 Decreto 1541 de 1978. Cfr. nota 20 capítulo segundo. Decreto 1866 de 1994. Artículo 2.0

" E l hecho del retiro de las aguas por causas naturales y en forma definitiva e irreversible, deberá com­probarse por el Instituto de Hidrología Meteorología y Estudios Ambientales -IDEAM-. De comprobarse tal hecho, la entidad ambiental procederá a delimitar la franja de protección del cuerpo de agua a que se refiere el literal d del artículo 83 del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. La franja a que se refiere el inciso anterior pertenece a la Nación y por consiguiente no es adjudicable".

10 Código Civil. Artículo 892. " E l dueño de una heredad puede hacer, de las aguas que corren naturalmente por ella, aunque no sean de su dominio privado, el uso conveniente para los menesteres domésticos, para el riego de la misma heredad, para dar movimiento a sus molinos u otras máquinas, y abrevar sus animales. Pero aunque el dueño pueda servirse de dichas aguas, deberá hacer volver el sobrante al acostumbrado cauce a la salida del fundo".

Derechos y obligaciones de los usuarios de las aguas 4

público, que son todas las que no nacen y mueren dentro de la misma here­dad 1 1 . L a ley civil, entonces, estableció una verdadera excepción al uso de las aguas públicas, pues la regla general es el uso mediante el sistema de merced, concesión o permiso.

E n el año de 1 9 4 0 , el Gobierno nacional mediante el Decreto L e y 1381 de 1 9 4 0 modificó el artículo 8 9 2 del Código Civil, en el sentido de expresar que mediante decreto reglamentario podían establecerse las condiciones bajo las cuales los propietarios riberanos podían seguir haciendo uso de las aguas del dominio público, sin la correspondiente merced o concesión 1 2. E l decreto reglamentario que estableció las condiciones del uso sin permiso, por parte de los propietarios riberanos, fue el Decreto Reglamentario 1 3 8 2 de 1 9 4 0 , el cual estableció como condiciones de uso racional el que se garantizara la no contami­nación de las aguas, que es a lo que se refiere cuando exigió la no alteración de las condiciones de potabilidad para usos domésticos o industriales aguas abajo del vertimiento, además de no tomar más de la mitad del caudal de la fuente abastecedora, tomar y verter el agua dentro del predio que se beneficia de este derecho y no tomarla sino para las necesidades reales del predio riberano 1 3 .

11 Código Civil. Artículo 677. "Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la Unión, de uso público en los respectivos territorios. Exceptúanse las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad: su propiedad, uso y goce pertenecen a los dueños de las riberas, y pasan con éstos a los herederos y demás sucesores de los dueños".

12 Artículo 11. "Los dueños de predios riberanos no han menester permiso especial del Gobierno para aprovechar aguas de uso público, siempre que de ellas hagan un uso conveniente y cumplan con los requisitos que para el logro de tal fin establezcan los decretos reglamentarios".

13 Artículo 9 . 0 "Los dueños de predios riberanos no han menester permiso especial del Gobierno para aprovechar las aguas de uso público que, corriendo naturalmente, atraviesen o deslinden la heredad y destinen a menesteres domésticos, abrevaderos de animales, al riego de la misma heredad y para dar movimientos a sus molinos u otras máquinas, siempre y cuando cumplan los siguientes requisitos: a. Que el agua se tome dentro del predio; b. Que los sobrantes se devuelvan; dentro del mismo predio, al cauce de origen; c. Que se construyan las obras necesarias para la cómoda y efectiva devolución del sobrante; d. Que con los sobrantes no se afecte la potabilidad del agua de la fuente de origen, deján­dola inhábil para servicios domésticos, regadíos u otros usos industríales; e. Que el agua se destine exclusivamente a los menesteres del predio para el cual se toma; f. Que no se derive sino la cantidad necesaria para atender esos menesteres y g. Que en ningún caso se derive de la corriente principal una cantidad mayor a la mitad del caudal, ya sea este abundante o corresponda a épocas de estiaje, cuando se trate de aguas que corran por entre dos heredades de distinto dueño. Parágrafo 1. Empero, el uso que el dueño de la heredad puede hacer de las aguas nacionales que la atraviesan o deslindan, se umita en los casos de que trato el artículo 893 del Código Civil. Parágrafo 2. £1 que tiene derecho para sacar el agua conforme a este articulo, puede construir, sin permiso especial del Gobierno, obras que ocupen el cauce de la corriente principal si ellas tienen por único objeto facilitar el aprovechamiento de las aguas y siempre que no se causen perjuicios a terceros. Parágrafo 3. En todo caso el Gobierno tiene derecho para controlar la manera como los particulares dan cumplimiento A este articulo, y facultad para obligarles a ceñirse a lo estatuido en él".

46 Derecho ambiental colombiana. Parte especia/

Lo que debe destacarse de las disposiciones mencionadas, es que las normas establecieron unos derechos especiales a los propietarios riberanos, de hacer un uso de las aguas sujetándose a unos condicionamientos, lo que se traduce en la adquisición de unos derechos a no estar obligados a pedir merced o concesión. Ahora, esos derechos existen en la medida en que los propietarios riberanos efectivamente hicieron uso de los mismos. Si un propietario riberano hizo la correspondiente derivación y usó el agua conforme lo autorizado, adquirió ese derecho y, por tanto, ninguna ley posterior puede enervarle ese derecho, por el principio de la irretroactividad de la ley.

Ahora bien, con la expedición del Código de los Recursos Naturales Reno­vables, Decreto Ley 2811 de 1974, se consagró en el artículo 86 el derecho de toda persona a hacer uso de las aguas de dominio público siempre y cuando no se haga uso de derivación para captarla y para conducirla. No nos parece que este artículo, ni el 88 del mismo código, que exige la concesión salvo que norma especial lo excluya, haya modificado los derechos de los propietarios riberanos, porque las normas del Código Civil mencionadas y los Decretos 1381 y 1382 de 1940 hacen referencia expresa a unos derechos que tienen exclusivamente los propietarios riberanos, no todas las personas. Son normas de carácter especial y por ende excepcionales, por lo que no pueden quedar cobijadas por la norma general del artículo 86 del Código. Es decir, el Código en su artículo 86 lo que establece es el derecho de las personas que no sean propietarias riberanas a hacer uso de las aguas del dominio público, sin necesidad de concesión o permiso, salvo que requieran derivación, evento en el cual sí deben solicitar el permiso o merced14.

Reglamentando el Código de los Recursos Naturales Renovables, el Go­bierno Nacional expidió el Decreto 1541 de 1978, el cual determinó, en su artículo 30, que nadie podía hacer uso del agua sin autorización, concesión o merced, con excepción de los casos determinados en los artículos 32 y 33 del mismo decreto15. Siendo consecuentes con lo afirmado sobre si el Código de

14 Decreto 2811 de 1974. Artículo 86. "Toda persona tiene derecho a utilizar las aguas de dominio pú­blico para satisfacer sus necesidades elementales, las de su familia y las de sus animales, siempre que con ello no cause perjuicios n terceros. £1 uso deberá hacerse sin establecer derivaciones, ni emplear máquina ni aparato, ni detener o desviar el curso de las aguas, ai deteriorar el cauce o las márgenes de la corriente, ni alterar o contaminar las aguas en forma que se imposibilite su aprovechamiento por terceros. Cuando pura el ejercicio de este derecho se requiera transitar por predios ajenos, se deberá imponer la correspondiente servidumbre". .

15 Artículo jo. "Toda persona natural o jurídica, pública o privada, requiere concesión o permiso del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente H N D S R K N A - ¿ para hacer uso de las aguas públicas o sus cauces, salvo en los casos previstos en los artículos 33 y 33 de este decreto".

Derechos y obligaciones de los usuarios de las aguas 47

los Recursos Naturales modificó o no el Código Civil y el Decreto Ley 1381 de 1940, y al explicar porque no lo había hecho para los propietarios riberanos, no podemos sino afirmar que la disposición reglamentaria del Decreto 1541 de 1978 sólo puede referirse al caso de los propietarios no riberanos, quienes, se reitera entonces por esa norma, requieren concesión, salvo los casos expresa­mente relacionados en los artículos 32 y 33: beber, bañarse, abrevar animales, lavar ropas, siempre y cuando no se haga uso de derivación16.

De idéntica manera, repetimos, el Código de Recursos Naturales Renova­bles estableció, en el artículo 88, que sólo puede hacerse uso de las aguas en virtud de concesión, lo que en principio llevaría a pensar que se derogaba lo establecido por el Código Civil y los decretos del año 40 que beneficiaban a los propietarios riberanos, sin embargo debe anotarse que el mismo artículo establece esa orden perentoria, pero establece igualmente una excepción: "salvo disposiciones especiales" y esas disposiciones especiales creemos que son las determinadas para los propietarios riberanos1*7.

I I . O B L I G A C I Ó N DE E L A B O R A R

E S T U D I O S DE I M P A C T O A M B I E N T A L

L a conferencia celebrada en Río de Janeiro en 1992 sobre medio ambiente aprobó una declaración, dentro de la cual un principio establece que los estu­dios de impacto ambiental son el instrumento básico para la toma de decisiones sobre el uso de recursos naturales renovables18. L a Ley 99 de 1993, creadora del Sistema Nacional Ambiental, replicó dicho principio para Colombia en su artículo i . 0 l9.

16 Artículo 32. "Todos los habitantes pueden utilizar las aguas de uso público mientras discurran por cauces naturales, para beber, bañarse, abrevar animales, lavar ropas y cualesquiera otros objetos similares, de acuerdo con las normas sanitarias sobre la materia y con las de protección de los recursos naturales renovables. Este aprovechamiento común debe hacerse dentro de las restricciones que establece el inciso 2. 9 del artículo 86 del Decreto Ley 2811 de 1974" Artículo 33. "Cuando se trate de aguas que discurren por un cauce artificial, también es permitido utilizarlas a todos los habitantes para usos domésticos o de abrevadero, dentro de las mismas condiciones a que se refiere el artículo anterior, y siempre que el uso a que se destinen las aguas no exija que se conserven en estado de pureza, ni se ocasionen daños al canal o acequia, o se imposibilite o estorbe el aprovechamiento del concesionario de las aguas".

7 Articulo 88. "Salvo disposiciones especiales, sólo puede hacerse uso de las aguas en virtud de con­cesión".

8 Principio 17 de Río. "Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de ins­trumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente".

) Ley 99 de 190.3 Artículo i.° uLos estudios de impacto ambiental serán el instrumento básico para ta

4& Derecho ambiental colombiana. Parte especial

La Ley 99 de 1993 y la declaración de Rio de Janeiro determinaron que los estudios de impacto ambiental se deberían exigir cuando las obras a realizar pudiesen afectar significativamente el ambiente, de tal manera que la misma Ley 99 en su artículo 57 lo definió como una evaluación previa a un proyecto, obra o actividad que requiriese licencia ambiental, analizando los elementos bíóticos, abióticos y socioeconómicos del medio, que pudiesen verse afectados por el mismo, y que incluirá el pían de manejo ambiental para establecer las medidas de prevención, compensación, corrección o mitigación necesarias20.

El Decreto Ley 2811 de 1974 ya había establecido que toda obra que re­quiriese licencia debía estar precedida de un estudio ecológico y ambiental previo31.

El Decreto 1541 de 1978, reglamentario del Código de los Recursos Natura­les Renovables, estableció que las obras hidráulicas podían producir un impacto significativo sobre las aguas, de manera que exigió, antes de su construcción, la elaboración de un estudio de impacto ambiental22.

El artículo 204 del Decreto 1541 de 1978 exigió igualmente la elaboración previa de un estudio de impacto ambiental para la construcción de presas, la desecación de lagunas o pantanos o ciénagas, la interconexión de cuencas o la captación de aguas de cuenca distinta a donde se va a utilizar^.

toma de decisiones respecto a la construcción de obras y actividades que afecten si guiñea tivamentc el medio ambiente natural o artificial",

ao Ley 99 de 1993. Articulo 57. "Del estudio de impacto ambiental Se entiende por estudio de impacto ambiental el conjunto de la información que deberá presentar ante la autoridad ambiental competente el peticionario de una licencia ambiental. £1 estudio de impacto ambiental contendrá información sobre la localización del proyecto y los elementos abióticos, bióticos y socioeconómicos del medio que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad, para cuya ejecución se pide la licencia, y la evaluación de los impactos que puedan producirse. Además, incluirá el diseño de los planes de pre­vención, mitigación, corrección y compensación de impactos y el plan de manejo ambiental de la obra o actividad. La autoridad ambiental competente para otorgar la licencia ambiental fijará los términos de referencia de los estudios de impacto ambiental en un término que no podrá exceder de 60 días hábiles contados a partir de la solicitud por parte del interesado".

31 Artículo 28. "Para la ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquiera otra actividad que, por sus características, pueda producir deterioro grave a loa recursos naturales renovables o al ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje, será necesario el estudio ecológico y ambiental previo y, además, obtener licencia. En dicho estudio se tendrán en cuenta, aparte de los factores físicos, los de orden económico y social, para determinar la incidencia que la ejecución de las obras mencionadas pueda tener sobre la región".

aa Articulo 186. "Para obtener la aprobación de las obras a que as refiere este titulo, el interesado en adelantarlas deberá realizar un estudio ecológico y ambiental previo, teniendo en cuenta lo dispuesto en oí Título ix da este decreto, para determinar ti electo de tales obras sobre el recurso htdríoa, los recursos hidrobiologico* y loa demá* recursos relacionados*1.

j,i Articulo 104. "Tinto los proyecto* di foprvsas o embalses como aquellos que impliquen drenaje, relleno o desecación de pantanos, ciénagas, lagunas y similares, captación de aguas de diferentes cuencas, o

Derechos y obligaciones de las usuario* de las aguas 40

Cualquier uso energético del agua requiere de la elaboración previa de un estudio de impacto ambiental 2 4 . Toda concesión de aguas para uso industrial requiere asimismo del estudio de impacto ambiental**.

E l articulo 206 del Decreto 1541 de 1978 exige a todo vertimiento de aguas residuales, que en principio se presume puede causar un efecto negativo a las aguas, un previo estudio de impacto ambiental. Igual estudio debe entregarse para todo proyecto en general que vaya a hacer uso del agua, en especial, aque­llas actividades que pueden aportar sedimentos, cambiar nocivamente el lecho o causar eutroñcación.

Todas las anteriores normativas establecen entonces, en algunos casos, para los usuarios de las aguas la obligación de elaborar y presentar ante la autoridad ambiental, u n estudio de impacto ambiental, con el fin de determinar, con base en el mismo, la mejor manera de mitigar, compensar, prevenir o resarcir el i m ­pacto negativo al recurso agua, cuando se realicen las actividades señaladas.

A h o r a , como se trata de estudios de impacto ambiental relacionados con el uso específico del elemento agua, creemos entonces que deben cumplir con los lineamientos básicos establecidos en el artículo 207 del Decreto 1541 de /978 a 6.

interconexión entre ellas, deberán incluir el estudio ecológico y ambiental previo a que se refiere el Título ix de este decreto**.

24 Decreto 1541 de 1978. Artículo 73. "Se entiende por uso energético del agua, su empleo en: a. Ge­neración cinética, como en el movimiento de molinos; b. Generación hidroeléctrica y termoeléctrica; c. Generación térmica y nuclear". Artículo 74. "Las solicitudes de concesión de aguas para los usos previstos en el articulo anterior, además de lo establecido en el Capitulo in, Titulo 111, de este decreto, deberán reunir ios siguientes requisitos: c. Anexar el estudio ecológico y ambiental a que se refiere el articulo 28 del Decreto Ley 2811 de 1974, con las especificaciones que establezca el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-, en coordinación con el Ministerio de Salud".

5 Decreto 1541 de 1978. Articulo 70. "Las solicitudes de concesión para uso industrial, además de lo dispuesto en el Título 11, Capitulo ni, de este decreto, deben anexar el estudio de factibilidad del proyecto industrial y el estudio ecológico y ambiental, cuyas especificaciones establecerá el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA—, en coordinación con el Ministerio de Salud".

ó Articulo 207. **E1 estudio ecológico y ambiental deberá contener, cuando menos, los siguiente?» datos, 1. Descripción de la obra o actividad que se realice o pretenda realizar, y su vinculación con los elemen­tos del ambiente, especialmente con los diversos recursos del sector o región en donde se encuentre localizada, con los siguientes aspectos entre otros: a. Localización de la obra o actividad; b. Memoria dctÉÜtáá del proyecto que se pretenda realizar, con especificaciones de procesos y tecnologías que serán empleados. En particular se deberá hacer referencia a la peligrosidad de las sustancias, productos o formas de energía que serán utili/udos o se producirán durante el proceso. 2. Información detallada sobre la naturaleza de los productos químicos, procesos químicos y fíateos y formas de energía que se produzcan durante el desarrollo de la actividad, o que serán descargados en el medio acuática En este sentido se deberá proporcionar la información detallada de que se disponga hasta el momento de hacer la declaración, sobre la toxicidad o peligrosidad de los elementos en eu^tste 3» «revisión a corto.

50 Derecho ambiental colombiano. Parte especial

I I I . D E R E C H O A L A C O N C E S I Ó N P A R A E L U S O D E L A S A G U A S

Con Jas excepciones establecidas para Jos propie ta r ios r iberanos y los usos por ministerio de la ley consagrados en los a r t í c u l o s 86 y 87 de l D e c r e t o 2811 de r ° 7 4 2 7 , el C ó d i g o de ios Recursos Natura les Renovables c o n s a g r ó el derecho que tienen todas las personas cuando requ ie ran d e r i v a c i ó n , que es l o usual, para acceder al uso de las aguas de uso p ú b l i c o . L a f o r m a de acceder a ese uso es mediante el ins t rumento de la c o n c e s i ó n , tal cual l o o rdena e l a r t í c u l o 88 del C ó d i g o 2 8 .

L a C o n c e s i ó n es entonces u n derecho, pe ro que a su vez i m p l i c a ob l igac io ­nes, y el Estado mantiene el c o n t r o l y la a d m i n i s t r a c i ó n para q u e ese derecho se ejerza como una f u n c i ó n eco lóg i ca que es;

... específicamente en materia de recursos naturales, como el agua, esta Corte ha especificado que la concesión simplemente otorga "el derecho al aprovechamiento 'imitado de las aguas, pero nunca al dominio sobre és tas" , por lo cual "aun cuando Ja administración haya autorizado la concesión, sin embargo, conserva las potestades propias que Je confiere la ley para garantizar el correcto ejercicio de ésta , así como la utilización eficiente del recurso, su preservación, disponibilidad y aprovechamiento de acuerdo con las prioridades que aquélla consagra.

L a anterior p r e s e n t a c i ó n de la figura de la c o n c e s i ó n es su f i c i en t e p a r a m o s t r a r

que el empleo de ese i n s t r u m e n t o j u r í d i c o , para a u t o r i z a r a los p a r t i c u l a r e s el

9HKHK 1 . mediano y largo plazo de Jos efectos que puedan derivarse de la obra o actividad sobre el ambiente, y especialmente sobre los recursos naturales. Se entiende por largo plazo para estos efectos el superior a diez (10) años. 4. Repercusiones de la obra o actividad sobre la salud colectiva y medidas para prevenir o minimizar los efectos nocivos que puedan presentarse. 5. Capacidad asimilativa del lugar donde se proyecte realizar o se realice la obra o actividad y capacidad de carga de los cuerpos de agua en relación con el vertimiento que se pretende incorporar a ellas. 6. Equipos y sistemas previstos con el fin de evitar posibles accidentes, o minimizar el impacto que sobre el medio acuático pueda tener la ocurrencia de los mismos. 7. Manejo de desechos, tratamientos, utilización y asimilación. 8. Proyecto de las obras, trabajos y demás medidas necesarias para prevenir, corregir o minimizar los efectos desfavorables de la obra o actividad sobre el ambiente, comprendidas la salud humana y los recursos naturales. El proyecto deberá contener el diseño de ingeniería, la memoria descriptiva, el plan de operaciones y mantenimiento y el cálculo de su incidencia sobre el costo económico de la actividad de que se trate, 9. Medios de supervisión del funcionamiento del sistema de tratamiento o de los mecanismos de prevención a que se refiere el numeral anterior. 10. Posible incidencia de la obra o actividad en la calidad de la vida o en las condiciones económicas, sociales y culturales de los habitantes del sector o de la región en donde pretende desarrollarse, y medidas que se adoptaran para evitar o minimizar efectos negativos d t orden socio cultural que puedan derivarse de la misma".

27 Artículo 86 Decreto 2811 de 1.974. Cfr. supra nota 14. Artículo 87. "Por ministerio de la ley se podrá hacer uso de aguas de dominio privado, para consumo doméstico exclusiyampriteV.

38 Decreto 1541 de 1978. Artículo 54. " I .as personas naturales o jurídicas \ las entidades gubernamentales que deseen aprovechar aguas para usos diferentes de aquellos que se ejercen por ministerio de la lev requieren concesión".

uso de determinados recursos naturales, no implica que el Estado se desprenda de sus responsabilidades ambientales, ya que es deber de las autoridades vigilar que el concesionario utilice el respectivo recurso natural de conformidad con la protección constitucional al medio ambiente 3 9.

L o s usos del agua por ministerio de la ley están reglamentados en los artí­culos 3 2 a 3 5 del Decreto 1 5 4 1 de 1 9 7 8 3 0 .

L a única razón válida para negarse una concesión seria por razones de conveniencia o utilidad pública o interés social, evento en el cual la providencia que así lo disponga lo explicará y estará sujeta a los recursos administrativos de reposición y de apelación 3 1.

Si llegado el caso una persona requiere agua y ésta está ya adjudicada por concesión, se puede acudir al mecanismo de solicitar la reglamentación general de la fuente de agua agotada, con el fin de acceder a ella, y así obtenerse una mejor distribución de las aguas de una corriente o derivación 3 2. Para determi­nar la conveniencia de la reglamentación, ésta debe precederse de un estudio que así lo establezca, analizando el reparto actual y las necesidades tanto de los predios que usan las aguas, como las de aquellos que las requieran. E l detalle del procedimiento de la reglamentación de las aguas está definido en los artículos 1 0 7 y siguientes del Decreto Reglamentario 1 5 4 1 de 1 9 7 8 .

Debe recordarse que al ser el agua un patrimonio común todos tienen derechos sobre ella, por tanto debe facilitarse su acceso a quienes no se han beneficiado de ella cuando expira el término otorgado para un uso determina­do, tal cual lo menciona el artículo 55 del Código de los Recursos Naturales Renovables 3 3 .

29 Corre Constitucional. Sentencia C-126 de 1998, M . P: ALEJANDRO MARTÍNEZ, Nulidad del Código. 30 Articulo 32. Decreto 1541 de 1978. Cfr. supra nota 16. Articulo 33. Ibíd. Articulo 34. "Para usar las

aguas de dominio privado con fines domésticos se requiere: a. Que con la utilización de estas aguas no se cause perjuicio al fondo donde se encuentran; b. Que el uso doméstico se haga sin establecer deriva­ciones, ni emplear máquinas, ni aparatos, ni alterar, o contaminar el agua en forma que se imposibilite su aprovechamiento por el dueño del predio, y c. Que previamente se haya acordado con el dueño del fundo el camino y las horas para hacer efectivo ese derecho". Artículo 35. "Los usos de que tratan los artículos precedentes, no confieren exclusividad y son gratuitos".

31 Decreto 1541 de 1978. Artículo 46. "Cuando por causa de utilidad pública o interés social el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -ÍNDERENA-, estime conveniente negar una concesión, está facultado para hacerlo mediante providencia debidamente fundamentada y sujeta a los recursos de ley de acuerdo con lo previsto por el Decreto 2733 de 1959",

32 Código de Recursos Naturales Renovables. Artículo 156. "Para el aprovechamiento de las aguas se es­tudiará en conjunto su mejor distribución en cada corriente o derivación, teniendo en cuenta el reparto actual y las necesidades de los predios". Decreto 1541 de 1978. Artículo 45. s*Las concesiones otorgadas no serán obstáculo para que el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente

[NDtttENA-; con posterioridad a ellas, reglamente de manera general la distribución de una corriente o derivación teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 93 del Decreto Ley ¿8 t i de 1974*'.

33 "Expirado el término, deberá darse opción para que personas distintas de quien fue su titular, compitan

52 Derecho ambiental colombiano, Parte especial

Este derecho al uso de las aguas implica al mismo tiempo, aunque parezca contradecirse con lo antes manifestado, que el beneficiario de una concesión tiene derecho a su prórroga, salvo que existan motivos de conveniencia pública que no hagan posible la misma. Si estos motivos se presentan, debe motivarse la decisión, expresándolos, para no prorrogar la concesión o para reducir la cantidad de agua otorgada en la concesión. Obsérvese que la regla general es la prórroga, es decir, que no deben variar las condiciones de la concesión con excepción del término de la misma y que sólo se podrían variar dichas condi­ciones cuando se presenten las circunstancias de conveniencia pública 3 4.

Cuando se tradite o enajene a cualquier título el predio que goza de una concesión de aguas, quien adquiere tiene en principio derecho a que se trans­fiera la concesión del enajenante, salvo que existan razones de conveniencia pública que lo imposibiliten, caso en el cual así se expresará en la decisión. Quién adquiere debe, dentro de los 6o días siguientes a la adquisición, pedir la concesión del antiguo concesionario 3*.

I V . O B L I G A C I Ó N D E U S A R L A S AGUAS

Antes de entrar en este punto debe recordarse que existen aguas del dominio

privado y aguas de uso público. Desde el Código Civi l colombiano en su artículo

677 así se dispone refiriéndose a aquellas, las del dominio privado, cuando nacen

y mueren en el mismo predio. E l artículo 81 del Código de los Recursos Natura­

les Renovables fue un poco más explícito sobre lo que significaba nacer y morir

en la misma heredad, refiriéndose al nacimiento cuando brotase naturalmente

y al morir la evaporación o desaparecimiento de la superficie del terreno 3 6 .

en las diligencias propias para el otorgamiento de un nuevo permiso...". 34 Decreto 1541 de 1978. Articulo 40. "Las concesiones podrán ser prorrogadas, salvo por razones de

conveniencia pública". Artículo 47. "Las concesiones de que trata este reglamento sólo podrán prornv gante durante el último aflo del periodo para el cual se hayan otorgado, salvo razones de conveniencia pública".

I I Decreto 1541 de 1978. Articulo 50. "Para que el concesionario pueda traspasar, total o parcialmente la concesión necesita autorización previa. El Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente HNUKRKNA-, podrá negarla cuando por causas de utilidad pública o interés social k> estime conveniente, medíante providencia motivada". Articulo 51. "En cajo de que se produzca la tradición del predio beneficiado con una concesión, el nuevo propietario, poseedor o tenedor̂ deberá solicitar el traspaso de la concesión dentro de los sesenta (60) diaa siguientes^ para lo cual presentará los documentos que lo acrediten como tai y los demáa que ac le exijan con el fin de ser considerado como nuevo titular da la concesión",

36 Artículo 81. " I )c acuerdo con el articulo 677 del Código Civil, se entiende que un agua nace y mucre en una heredad cuando broUi naturalmente a su superítela y ac evapora o desaparece bajo la superficie de la misma heredad**.

Derechos y obligaciones de los usuarios de ¡as aguas 53

El a r t í cu lo 18 del Decreto Reglamentario 1541 de 1978 es a ú n más res­tr ict ivo cuando afirma que la desapar ic ión bajo la superficie tiene que ser por infi l t ración, negando la posibilidad de la desembocadura dentro del predio en otro curso o fuente de agua^7.

Para unos y otros existe la obligación de usar las aguas teniendo en cuenta que és te es u n bien de uso públ ico , de ut i l idad públ ica , de in te rés social, es­caso, y el cual debe ser suministrado a quien lo requiera realmente, a quien lo necesite, dado su ca rác te r de vi ta l . Son éstas las razones por las cuales existe una discrecionalidad del Estado para su admin i s t r ac ión , discrecionalidad que le permite , teniendo en cuenta diversos factores de carác ter c l imát ico , establecer prelaciones de usos diferentes a los dispuestos por las normas o variar unilate-ralmente las condiciones de las concesiones.

Veamos la ob l igac ión que tienen entonces los usuarios de las aguas, desde el p u n t o de vista del propietar io del agua y desde el punto de vista del conce­sionario del agua:

A . L O S P R O P I E T A R I O S D E A G U A S

L o s que t ienen derecho de propiedad sobre aguas, porque nacen y mueren dentro de la m i s m a heredad, o porque todas sus orillas pertenecen a ellos, como el caso de los lagos o lagunas, t ienen la ob l igac ión de usarlas. D e no hacer uso de ellas du ran te 3 a ñ o s consecutivos, inmediatamente opera la e x t i n c i ó n de su derecho de p rop i edad y é s t a s se convier ten m e d í a n t e providencia expedida por la a u t o r i d a d ambien ta l en aguas de uso p ú b l i c o y de propiedad c o m ú n ^ 8 .

B . L O S U S U A R I O S D E L A S A G U A S

Los beneficiarios de una concesión están obligados a hacer uso de ella, de no

hacerlo perderán ese derecho. El literal e del artículo 62 del Código de Recur­

sos Naturales Renovables es taxativo en enunciar como causal de declaración

de caducidad de la concesión de aguas el no usarlas durante el término de dos

años 3 9 .

37 Artículo 18 Cfr. supra nota ¡8. 38 Decreto 1541 de 1978. Artículo 5.0 "g. Las aguas privadas que no sean usadas por tres (3) años consecu­

tivos, a partir de la vigencia del Decreto Ley 2811 de 1974, cuando asi se declare mediante providencia del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-, previo el trámite previsto en este decreto".

39 Artículo 62. "Serán causales generales de caducidad las siguientes, aparte de las demás contempladas en las leyes: [...] e. No usar la concesión durante dos años.

54 Derecho ambiental colombiana. Parte especial

V . O B L I G A C I Ó N DE O B T E N E R LOS P E R M I S O S C O R R E S P O N D I E N T E S

En el tema de aguas es indispensable distinguir diversas actividades que se interrelacionan, pero que conforme a la ley tienen t r ámi tes y, por ende, autori­zaciones diferentes a saber: una cosa es la conces ión de aguas, otra cosa son las obras hidrául icas necesarias para hacer uso de la conces ión permitida. Ahora, en principio, todo lo que se deriva o toma de un curso de agua debe regresarse o retornarse al cauce original produciendo un vert imiento, diferenciándose entonces la autor ización para captar o conces ión con la au to r i zac ión para verter o permiso de vertimiento.

A . LA C O N C E S I Ó N

L a conces ión de aguas, anteriormente denominada merced, es la autorización que da la autoridad ambiental a quien solicite agua para u n uso determinado. El a r t í cu lo 88 del C ó d i g o de Recursos Naturales Renovables es claro en exigir ese permiso para el uso de las aguas del domin io púb l i co . E l a r t í c u l o 30 del Decreto Reglamentario 1541 de 1978 reitera esa ob l igac ión de obtener la c o n c e s i ó n para hacer uso de un agua de uso púb l i co .

E l a r t í cu lo 62 del Decreto 1541 de 1978 manifiesta que en la r e s o l u c i ó n que otorga la conces ión , la autoridad ambiental debe i n fo rmar al beneficiario de la misma sobre las obras h id ráu l i ca s necesarias y sobre los estudios que é s t e deberá presentar. E l t r á m i t e de la misma y los requisi tos para ella e s t á n s e ñ a l a d o s en los a r t í c u l o s 54 y siguientes del Decre to mencionado.

E n algunas concesiones, como las que tengan por objeto el uso industrial, se requiere elaborar y presentar un estudio de impacto ambiental, (art. 7 0 Dcto. 1541 de 1978).

No se puede hacer uso de una concesión, sin que previamente se hayan aprobado las obras hidráulicas necesarias para tomar, almacenar, distribuir v tratar las aguas autorizadas*0.

40 Decreto r j f i de r.978. Artículo; J tilizar bu obras de caE^EsB^Sm

Derechos y obligaciones de los usuarios de las aguas

B . LAS OBRAS HIDRÁULICAS

Todo uso del agua requiere de unas obras hidráulicas relacionadas con la cap­tación, el tratamiento, el almacenamiento, la distribución y el retorno de las mismas a la fuente de origen.

El Código de Recursos Naturales Renovables exige al beneficiario de una concesión de aguas obtener la aprobación de las obras hidráulicas necesarias para hacer uso de la misma y registrarlas4 1. El artículo 64 del Decreto 1541 de 1978 reitera la aprobación posterior de las obras hidráulicas antes de hacer uso de la concesión.

El artículo 188 del Decreto 1541 de 1978 resume que con relación a las obras hidráulicas se requieren dos tipos de permiso expresos: el de los planos, para con base en ellos hacer las obras, y el permiso de las obras ya terminadas, para verificar si se construyeron conforme a los planos presentados42.

C . E L PERMISO DE V E R T I M I E N T O

E l articulo 208 del Decreto 1541 de 1978 ordena que si como resultado de una concesión de aguas, en el vertimiento de las mismas, se han de aportar sustancias o desechos a la fuente de agua, se debe tramitar y obtener junto con la concesión el correspondiente permiso de vertimiento, el cual debe tramitarse conforme lo regula el citado Decreto, previa la elaboración de un estudio ecológico y ambiental, dentro del cual se consagra la declaración de efecto ambiental, tal cual lo determina el ar t ículo 206 del Decreto 1541 de 1978. Los art ículos 150 y siguientes del Decreto Reglamentario 1594 de 1984 establecen los casos par t i ­culares en los cuales la autoridad ambiental puede exigir un estudio de impacto ambiental previo, antes de resolver si otorga o no u n permiso de vertimiento.

Se advierte que para ser beneficiario de u n permiso de vertimiento deben cumplirse dos condiciones: una, que se vierta en áreas que permitan vert imien­tos, pues existen zonas que no lo permiten, tal cual lo establece el ar t ículo 91

41 Artículo 97. "Para que pueda hacerse uso de una concesión se requiere: a. Su inscripción en el registro; b. La aprobación de las obras hidráulicas para servicio de la concesión".

42 Artículo 188, "Las obras, trabajos o instilaciones a que se refiere el presente Titulo, requieren dos aprobaciones: a. L a de los planos, incluidos los diseños finales de ingeniería, memorias técnicas y descriptivas, especificaciones técnicas y plan de operación; aprobación que debe solicitarse y obtenerse antes de empezar la construcción de las obras, trabajos o instalaciGiwajfo. La de las obras, trabajos o instalaciones una vez terminada su construcción y antes de comenzar su uso, y sin cuya aprobación éste no podrá ser iniciado".

56 Dm-kt wÉtéií.mtmÍ€*hmáMm i°*rtr rspmmJ

del Decreto 1594 de 1984^ , y otra, que se cumpla con la norma de vertimiento que exige el Decreto 1594 de 1984 en sus artículos 72, 73 y 74.

V I . O B L I G A C I Ó N D E U S A R E X C L U S I V A M E N T E

E L A G U A P A R A U N P R E D I O

Aunque la concesión de las aguas es un derecho de carácter personal, en el sen­tido de que se otorga a una persona determinada siempre y cuando ésta cumpla con las condiciones establecidas en el acto administrativo correspondiente, de manera que cumpliéndolas tiene derechos frente al Estado otorgante, tiene también unos tintes reales en el sentido en que el agua otorgada siempre se otorga en beneficio de un predio.

No puede entenderse esto como que todo aprovechamiento del agua re­quiere de unas obras hidráulicas para su captación, para su almacenamiento y para su tratamiento y esas obras tienen que estar adheridas o construidas en un inmueble, de manera que el agua sirve a los intereses de un predio dado que ese predio tiene unos propósitos específicos. Debe entenderse que la destinación final del agua se agota en las necesidades del predio que las requiere.

La primera norma que hace referencia expresa a este concepto de indivi­sibilidad entre el agua y el predio a que se destina, es el Decreto Ley 1381 de 1940, hoy vigente, que prohibe constituir derecho sobre las aguas indepen­dientemente del predio para el cual se destinaron, estableciendo la nulidad de todo negocio que hagan los propietarios riberanos del agua que pueden usar por disposición legal 4 4.

Luego de revisarse el Decreto Ley 1381 de 1 9 4 0 , se observa que el artícu­lo 4 . 0 , que hace relación a ese condicionamiento entre necesidades reales del predio y al agua a ser usada, está dirigido a los propietarios riberanos, quienes tienen derecho al uso de las aguas sin necesidad de merced o concesión. El mismo Decreto 1381 de 1 9 4 0 en su articulo 13 consagra el uso del agua para ser suministrada a terceros, es decir, como la prestación del servicio público

43 Decreto 1594 de 1984, Articulo 91. "No se admite ningún tipo de vertimiento: a. En las cabeceras de las fuentes de agua. b. En un sector aguas arriba de las bocatomas para agua potable, en extensión que determinará, en cada caso, la EMAR conjuntamente con el Ministerio de Salud, c En aquellos cuerpos de agua que la EMAR y el Ministerio de Salud, total o parcialmente declaren especialmente protegidos",

44 Artículo 4,* "De acuerdo con la legislación vigente no se pueden constituir derechos sobre las aguas de uso público independientemente del fundo para cuyo beneficio se deriva. Por consiguiente, es nula toda cesión o transacción hecha por los propietarios riberanos de las aguas que puedan derivar en conformidad a la Ley",

Derechos y obligaciones de los usuarios de las aguas 57

de acueducto, evento en el cual el uso no es para el beneficio del predio**. Sin embargo el Decreto 1382 de 1940 hace extensión de estos conceptos a quien sea beneficiario de una concesión, no solamente a los propietarios riberanos**.

A pesar de lo dicho, el Código de los Recursos Naturales Renovables consa­gró la facultad al beneficiario de una concesión de aguas de ceder su derecho a terceros con la sola condición de obtener una previa autorización de la autoridad ambiental, negándose ese carácter real que en principio le había dado el Decreto 1381 de 194o 4 7 . Sin embargo, no puede olvidarse que el condicionamiento del 1381 de 1940 era a un derecho que tenía el propietario riberano, quien no re­quiere de concesión, mientras que el código ya hace referencia a quien requiere de esa concesión y la obtiene.

Nos parece que el Decreto 1541 de 1978 complicó las cosas, porque en forma taxativa estableció la prohibición para quien había recibido una concesión para su uso de ceder el uso del agua independientemente del fundo para cuyo uso se había otorgado, creando confusiones frente al agua requerida o concedida para el servicio público de acueducto48. De todas maneras posibilitó la cesión de la concesión tal cual lo establecía el Código en su artículo 95, corrigiendo un poco su manifestación tan rotunda, concluyéndose entonces que sí es po­sible la cesión sin tener en cuenta el fundo o predio, siempre y cuando exista autorización expresa y previa de la autoridad ambiental49.

45 Artículo 13. "Las personas naturales o jurídicas que construyen acueductos rurales de servicio públi­co, pueden cobrar una tasa por metro cúbico de agua o fracción que suministren a los consumidores, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a. Que soliciten permiso previo para derivar las aguas, y b. Que obtengan la aprobación de las tarifas y reglamentos de la empresa, sin lo cual no podrá prestar servicio",

46 Decreto 1382 de 1940. Artículo 4.0 "El agua independientemente del fundo a cuyo beneficio fue destinada en la concesión, o conforme a la facultad que otorga el artículo 9 ° de este Decreto a los propietarios riberanos, no se puede trarismitir por venta, donación o permuta ni por ningún otro medio traslaticio de dominio, ni podrá arrendarse, ni gravarse, ni constituir sobre ella derecho personal de otra naturaleza".

47 Artículo 95. "Previa autorización, el concesionario puede traspasar, total o parcialmente, el derecho que se le haya concedido. La autorización podrá negarse por motivos de utilidad pública o interés social, señalados en la ley".

48 Artículo io.° "Hay objeto ilícito en la enajenación de las aguas de uso público. Sobre ellas no pueden constituirse derechos independientes del fundo para cuyo beneficio se deriven. Por tanto, es nula toda acción o transacción hecha por propietarios de fundos en los cuales existan o por los cuales corran aguas de dominio público o se beneficien de ellas en cuanto incluyan tales aguas en el acto o negocio de cesión o transferencia de dominio. Igualmente será nula la cesión o transferencia, total o parcial, del solo derechos al uso del agua, sin la autorización a que se refiere el articulo 95 del Decreto Ley 2811 de 1974".

49 DI articulo 50 del Decreto 1541 de 1978 reafírmala necesidad de la autorización previa de la autoridad ambiental para que la cesión de la concesión tenga validez. Cfr. supra nota 35.

Cosa distinta a esa autorización previa, que tendría entonces que entenderse para usos del agua independientemente del predio para el cual se destinaban, es la facultad que tiene todo adquirente de un predio beneficiado por una concesión de aguas de lograr la transferencia de la misma en forma unilateral, presen­tando los documentos que acrediten la tradición del predio ante la autoridad competente. Para estos casos no se requieren autorización previa porque no se trata de la cesión de la concesión, sino el derecho de continuar usando el agua reservada para el predio objeto del negocio50.

V I I . OBLIGACIÓN DE PAGAR L A S TASAS A M B I E N T A L E S

Son 3 las obligaciones para quien use las aguas, de un lado existe la tasa retri­butiva, de otro lado existe la tasa por utilización de aguas y de otro lado existe la obligación de invertir durante la vida del proyecto un porcentaje no menor al i % del mismo.

A . TASA R E T R I B U T I V A

L a Conferencia de Río de Janeiro determinó la obligación de internalizar los costos ambientales, Principio recogido por la Ley 99 de 1993 en su articulo i.° numeral 7 5 1 .

L a Ley 99 de 1993 determinó que los usuarios de las aguas debían entonces pagar tasas retributivas para hacer uso del agua, uso que conlleva un deterioro fatal, pero que debe pagarse porque el agua es una parte del proceso de pro­ducción de cualquier actividad y, como tal, es un costo de la cadena productiva. Este pago se hace con motivo de vertimientos, artículo 42 de la L e y 99 de 1993. Esta tasa ha sido reglamentada por el Decreto 3100 de 2003. S u fin es retribuirle al agua el daño fatal autorizado por la norma de vertimiento, para que con su producto se le ayude a la respectiva corriente a neutralizar el efecto dañoso.

B . T A S A P O R U T I L I Z A C I Ó N D E A G U A S

Quien acceda a una fuente de agua para servirse de ella debe pagar la tasa por utilización de aguas, articulo 43 de la Ley 99 de 1993. Los fines de esta tasa

50 Decreta 1541 de 107H. Artículo §1. Cfr» supra nota 35, 51 Artículo i.° nunu-ral 7. " E l Estado íómeiunrí la incorporación cíe los costos ambientales y el uso de

IHM n 1 uic'ii 1 • »* econ/mjiecm pora lu prevcnejórii corrección y restauración del deterioro ambienta] y para la conservación de los murros naturales renovables^

Derechos y obligaciones de los usuarios de ¡as aguas 50

son: a. Investigar e inventariar los recursos hídricos nacionales; b. Planear su utilización; c. Proyectar aprovechamientos de beneficio común; d. Proteger y desarrollar las cuencas hidrográficas, y e. Cubrir todos los costos directos de cada aprovechamiento.

Aunque esta tasa estaba definida en el Decreto 1541 de 1978, articulo 159 5% es nuestro parecer que la Ley 99 de 1993 cambió totalmente la base para calcu­larla, pues el artículo 43 de dicha ley consagra que la fórmula para establecer la tasa por utilización de aguas debe tener el mismo sustento que las tasas retri­butivas, tasas todas fundadas en el concepto del daño, razón por la cual, al no estar reglamentada esta tasa, no podía cobrarse53. Ahora están reglamentadas por el Decreto 155 de 2004.

C. I N V E R S I Ó N D E L 1 %

Quien use agua de una fuente natural, debe invertir durante toda la vida útil del proyecto el 1 % del valor total del proyecto, obra o actividad en actividades de recuperación de la cuenca de la cual se hace uso, parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. Este dinero es manejado directamente por el dueño del proyecto, no se entrega a la autoridad ambiental, se invertirá durante toda la vida del proyecto. La autoridad ambiental sólo vigilará que efectivamente esto se cumpla5 4.

V I I I . O B L I G A C I Ó N D E N O A F E C T A R L A S A G U A S

Existen varias formas de afectar las aguas: captando más de la mitad del cauce de la fuente de agua, vertiendo en aguas donde no se permitan vertimientos,

52 Declarado inexequible este artículo mediante Sentencia C-1063 de la Corte Constitucional del 11 de noviembre de 2003.

53 Ley 99 de 1993. Artículo 43. "Tasas por utilización de aguas. La utilización de aguas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al cobro de tasas ñjadas por el Gobierno Nacional que se destinarán al pago de los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos, para los fines establecidos por el artículo 159 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1974. El Gobierno Nacional calculará y establecerá las tasas a que haya lugar por el uso de las aguas. El sistema y método establecidos por el artículo precedente para la definición de los costos sobre cuya base se calcularán y fijarán las tasas retributivas y compensatorias, se aplicarán si procedimiento de fijación de la tasa de que trata el presente artículo".

54 Ley 99 de 1993. Artículo 43. Parágrafo, "Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos de un 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográficos que alimenta la respectiva fuente hídrica, El propietario del proyecto deberá invertir este 1% en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental del proyecto".

vertiendo donde se permitan vertimientos, pero excediendo los límites perrr¿. siMes* o produciendo efectos dañinos a las aguas diferentes a los ocasionados por los vertidos.

A. C A P T A C I Ó N M A Y O R A L A M I T A D D E L CAUDAL

Se habla en la teoría de caudal ecológico para designarlo como un míname que debe conservarse en toda fuente de agua. E l Decreto 1 3 8 2 de 1 9 4 0 así lo determinó al exigir al propietario riberano no tomar más de la mitad del cauce de una corrientess.

Debe recordarse que en teoría siempre que se capta agua, ésta debe retor­nar a la fuente de origen en una proporción importante, por lo que ese caudal ecológico, en principio, se debe mantener. Esa es la razón por la que se exige, en la medida de lo posible, que se regrese el agua, aun servida, a la fuente de origen-*6.

B. V E R T I M I E N T O S E N A G U A S Q U E L O S T O L E R A N

Existen determinadas aguas que no admiten vertimientos de ningún tipo, aunque pretendan cumplir las normas de vertimientos, estos son: las zonas de nacimientos, un sector aguas arriba de donde existan bocatomas para agua potable, las áreas protegidas 5 7.

C . V E R T I M I E N T O S Q U E C U M P L E N L A S N O R M A S

Existen normas para los vertimientos puntuales o para los vertimientos no

puntuales, es decir, donde no se puede precisar el punto exacto de la descarga,

55 Decreto 138a de 1040. Artículo o.° "g. Que en ningún caso se derive de la corriente principal una cantidad mayor a la mitad del caudal, ya sea este abundante o corresponda a épocas de estiaje, cuando ac trate de aguas que corran por entre dos heredades de distinto dueño".

$6 Decreto 138a de 1940. Articulo 9. 0 "b. Que los sobrantes se devuelvan; dentro del mismo predio, sj cauce de origen".

57 Decreto 1541 de 1978. Articulo 205. "Clase i. Cuerpos de aguas que no admiten vertimientos. Clase 0. Cuerpos de aguas que admiten vertimientos con algún tratamiento. Pertenecen a la Qast v: tú Las cabeeortf de bs fuentes de aguo; a. Las aguas subterráneas; |y Los cuerpos de aguas o zonas costens, uuluadás aci ualmcni c para recreación; 4. Un sector aguas arriba de las bocatomas para agua potable, en cktctuioA que determinará el Insumió Nocional délos Recursos Naturales Renovables y del Ambiente HfCauN*-^ conjuntamente con eí Ministerio de Salud; 5, Aquellos que declaro el INDKRKW como especialmente protegido* de acuerdo con lo dispuesto por los artículoa 70 y>^| del Decreto í&y alh l

de 1974"» Articulo 91. Decreto 1594 de 1084. Cfr. supra nos 43.

Derechos y obligaciones de los usuarios de las aguas 61

como el proveniente de la escorrentía. Existen normas de vertimientos para descargar directamente a un cuerpo de agua (art. 7 2 , Dcta 1594 de 1 9 8 4 ) , como existen normas de vertimientos para descargar a un alcantarillado público (art. 7 3 , Dcto. 1 5 9 4 de 1 9 8 4 ) . No existen normas de vertimientos para descargar a alcantarillados privados, pero existe la obligación para quien recolecte o reciba aguas servidas, es decir, provenientes de vertimientos, sea éste privado o público, de tratarlas para cumplir él como responsable las normas de vertimiento sea a un cuerpo de agua o a un alcantarillado públicos 8.

Debe recordarse que el Gobierno Nacional determina que cumpliendo tas normas de vertimiento el agua receptora de los mismos es capaz de neutralizar el efecto dañoso, además de la ayuda por el pago de la tasa retributiva, razón por la cual no se produce una afectación que atente contra la salud, el bienestar, la fauna y flora, o que degrade la calidad del ambiente y, en consecuencia, no es considerado como contaminación 5 9 .

D . O T R O S E F E C T O S D A Ñ I N O S A L A S A G U A S

El articulo 2 3 8 del Decreto 1541 de 1 9 7 8 determina otros efectos dañosos que deben evitarse relacionados con la sedimentación, la eutroficación, las cambios de cauce, etc., razón por la cual los usuarios de las aguas deben evitarlos 6 0.

58 Decreto 1504 de 1984. Articulo 113. "Las personas naturales o jurídicas que recolecten, transporten y dispongan residuos líquidos provenientes de terceros, deberán cumplir con las normas de vertimiento y obtener el permiso correspondiente. El generador de los residuos líquidos no queda eximido de la presente disposición y deberá responder conjunta y solidariamente con las personas naturales o jurídicas que efectúen las acciones referidas. Parágrafo El Ministerio de Salud y las EMAR. fijarán ti usuario, en cada caso, los requisitos y condiciones necesarios para la obtención del respectivo permiso de vertimiento a que hace referencia este articulo".

$9 Ley ¿ 3 de 1973. Artículo 4. 0 "Se entiende por contaminación la alteración del medio ambiente por sustancias o formas de energía puestas allí por k actividad humana o de la naturales*, en cantidades, coficcfKraciones o niveles capaces de interferir con el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del medio ambiente o afectar los recursos de la nación o d* particulares".

5o Articulo 238, "Por considerarle aten euforias contra el medio acuático se prohiben las siguiente*comluc fas-1 • 13. Producir en desarrollo de cualquier actividad, lo* siguientes efectos: a. La alteración nociva del flujo niüiraJ de las aguas; b. Lt sedimentación en lo* cursos y deposito* de agua; c. Lo* cambios nocivo* del lecho 0 cauce de tas aguas; d. La eutruftcttción; e. La extinción o disminución cualitativa o cuani nati vu de h Hora o de la fauna acuática, y f. La disminución del recurso hidrico como lüentt natural de energía *\