ALGUNOS ASPECTOS DE LA CESION DE CREDITOS

Y DE LA ASUNCION DE DEUDAS

CONFERENCIAP ronunciada en la Academia M atritense del N otariado el día 3 de abril de 1997

por

JOSE LUIS MARTINEZ-GIL VICHN otario de M adrid

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Ilustrísim o señor Decano, señoras, señores, queridos compañeros:

Quiero agradecer sinceram ente a la Academia M atritense del N ota­riado esta invitación. He asistido durante los últim os años a casi todas las conferencias pronunciadas en el Colegio. Confieso que la im presión desde aquí arriba es totalm ente diferente. Y es para mí un gran honor —y, quizá, una tem eridad— pronunciar una conferencia ante muchos com pañeros a quienes considero mis m aestros y a quienes he adm ira­do y adm iro como juristas y como Notarios.

Quiero dedicarla especialm ente a mi padre, José Luis M artínez Gil, de quien procede prácticam ente todo lo que sé, tanto desde el punto de vista personal como profesional.

La am plitud del tema queda delim itada —esa era mi intención— por el inicio del título: «algunos aspectos». En efecto, voy a tra ta r cuestio­nes puntuales de am bas figuras y fundam entalm ente un punto común a ellas: la subrogación. Aunque técnicam ente, como veremos, la subro­gación activa es algo distinto de la cesión de créditos, no cabe duda que el adquirente del crédito se coloca en lugar del transm itente y en ese sentido se produce una especie de subrogación. Desde la óptica pasiva el asum ente de una deuda tam bién se subroga en ella, pues se coloca en el lugar del antiguo deudor.

La cesión del crédito supone un cam bio de acreedor. Tradicional­m ente fuera cual fuera la causa juríd ica de tal cambio, un cam bio de sujetos, entrañaba la desaparición de la obligación, y su extinción. Así se entendía en Roma y se mantuvo esta concepción hasta el derecho moderno, en el que poco a poco se fue abriendo paso y cristalizando la idea de que en m ateria de créditos y de deudas, las personas no son el elemento decisivo (salvo casos excepcionales) y cabía su cam bio o sus­titución, cum pliéndose determ inados requisitos, sin extinguirse la obli­gación.

La transm isión del crédito puede producirse —como dice Díez-P ica- zo— por cesión, por el endoso de un título valor, por la transm isión he-

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reditaria, por adjudicación judicial y por subrogación. Vamos a tra tar ciertos aspectos de la prim era y de la última: la cesión y la subrogación.

Se ha discutido m ucho la naturaleza juríd ica de la cesión de crédi­tos, fundam entalm ente, en cuanto a si el crédito debe ser considerado como un objeto de tráfico jurídico como cualquier otro o si la «cesión» constituye una figura contractual autónom a e independiente de la transm isión de otros derechos.

No vamos a en tra r a estudiar esta cuestión. Recogemos por su clari­dad, la opinión de Pantaleón que considera que la cesión de créditos es el efecto jurídico com ún a toda una serie de contratos distintos entre sí que tienen por objeto derechos de crédito.

Y llega a la conclusión de que se trata de una categoría unitaria in- corporable a la categoría de contratos con causa plural, variable, fun- gible o genérica.

Los contratos a los que puede obedecer ese efecto com ún son la ven­ta, la perm uta, la donación o cualquier atribución gratuita, la aporta­ción a sociedad (en su constitución o en aum ento de capital), la fusión y escisión, la cesión de activo y pasivo, etc.

La eficacia juríd ica y, por ende, la trascendencia práctica de la pos­tura que se m antenga en cuanto a su configuración o naturaleza, inci­den en un punto fundam ental: cuándo se produce la cesión, esto es, si es necesario algún acto de naturaleza posesoria o traslado posesorio del crédito, y, en segundo lugar, si el deudor cedido interviene en la pro­ducción de efectos de la cesión del crédito.

Por una parte, cabría p lan tear si es de aplicación aquí la teoría del título y el modo (arts. 609 y 1095 del C.c.). En una prim era aproxim a­ción, nos parece que el concepto de entrega no encaja con el crédito, aunque podría sustituirse por la tradición instrum ental del artículo 1462 (otorgam iento de la escritura pública) o la «ficta» del 1464, «po­ner en poder del com prador los títulos de pertenencia» —referido a «bienes incorporales».

La inm ensa m ayoría de los autores ven en la cesión de créditos una figura en la que el título y el modo no es aplicable.

La doctrina añade como argum ento para rechazar la aplicación de la teoría del título y el m odo a la cesión de créditos, los antecedentes históricos y legislativos de los artículos 609 y 1095 y la configuración

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como autónom a de la cesión. Se concluye con su delim itación como contrato «traslativo», produciéndose la transm isión del crédito por el m ero consentim iento del cedente y del cesionario. La transm isión se produce por virtud del «negocio consensual de cesión» (Díez-P icazo).

Y aunque, en rigor, no produce efecto la cesión frente al deudor has­ta que el mismo recibe la notificación, la eficacia de la cesión es total desde la concurrencia de consentim ientos y voluntades, desde la per­fección del contrato (1258 del C.c.). El 1526 del Código civil m atiza su eficacia respecto de tercero: desde que su fecha deba tenerse por cierta en conform idad con lo dispuesto en el 1218 y el 1227, y si se refiere a un inm ueble (cesión de créditos hipotecarios), desde la fecha de su ins­cripción en el Registro. Este últim o inciso es sorprendente y absoluta­m ente rechazable. La fecha debe ser siem pre la del 1218 (la escritura, nunca la inscripción).

Pero ¿quién es el tercero del 1526? En concreto, parece referirse a quienes no sean el cedente y el cesionario, pero ¿y el deudor? ¿Es aje­no a la relación o es parte integrante de la cesión del crédito?

El 1527 establece que «el deudor que antes de tener conocim iento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación».

Dice Pantaleón que este artículo 1527 es una expresión del 1 1 64: «El pago hecho de buena fe al que estuviere en posesión del crédito libera­rá al deudor.» Y añade sin paliativos que con el consentim iento entre cedente y cesionario se produce la transm isión del crédito erga omnes, incluido el deudor cedido.

Parece haber consenso doctrinal en considerar que el deudor cedido no es, en modo alguno, «parte» en la cesión de crédito, porque, entre otras cosas, no se exige, en absoluto, que preste su conform idad o con­sentimiento. Es ajeno a la relación contractual aunque su deuda —cré­dito que contra él se ostenta— es el objeto de la transm isión.

Sin embargo, aunque no es «parte», es evidente que hay que m ante­ner el principio general de que nadie puede ser perjudicado sin su con­sentim iento o, al menos, sin su conocim iento (principio de no perjuicio para el deudor cedido).

Y ahí es donde tiene su ubicación el 1527, como tam bién la deter­minación de las excepciones que puede oponer el deudor cedido frente al nuevo acreedor (adquirente del crédito).

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El deudor no es el tercero del 1526, pero no es «parte». La protec­ción se refleja en el 1527.

Si parece que el deudor cedido puede oponerse a la cesión del crédi­to, cuando éste le sea notificado, en los supuestos de que la prestación consiste en un facere, porque la realización de determ inada prestación de «hacer» puede resu ltar perjudicial para él si se consum a o realiza frente a quien no era el acreedor originario.

También cuando se haya pactado expresam ente que no cabía la ce­sión, el denom inado pactum de non cedendo.

No nos parece dudoso que es posible pactar expresam ente que el crédito no pueda ser transm itido a persona alguna.

A ese pacto y no a o tra cosa parece referirse el artículo 1112 cuando después de proclam ar que «todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transm isibles con sujeción a las leyes», añade «si no se hubiese pactado lo contrario».

El planteam iento inm ediato es qué ocurre si se incumple el pactum de non cedendo., ¿Qué eficacia tiene la cesión? Creemos que serían apli­cables las norm as generales derivadas del principio de protección de la apariencia jurídica, distinguiendo entre el adquirente de buena y el de mala fe. Si resulta eficaz la cesión, el cedente deberá indem nizar los da­ños y perjuicios causados al deudor cedido.

El artículo 1112 del Código civil parte de la base de la transm isibili- dad de todo tipo de créditos.

Dice Díez-Picazo que el crédito debe ser, en principio, existente y fun­dado en un título válido y transmisible.

En consecuencia, se añade que es evidente que quedan excluidos los créditos que nunca han existido y los que han existido, pero se han ex­tinguido, bien porque se han pagado antes de la cesión, bien porque ha prescrito la acción para exigir su cum plim iento.

Pero sí parece que pueden ser objeto de cesión los créditos futuros. El artículo 1271 del Código civil dice que «pueden ser objeto de con­trato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aun las futuras».

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El requisito es que las características del crédito estén perfectam en­te delimitadas, de modo que no sea necesario un nuevo acuerdo entre las partes.

La cuestión más discutida en este supuesto es si el crédito futuro, cuando nace, lo hace en el patrim onio del cesionario o, poi' el con tra­rio, nace en el cedente y pasa desde éste al patrim onio del cesionario.

A nuestro entender, si el cedente tenía capacidad para realizar la ce­sión y el contrato base del que nace el crédito estaba celebrado, debe adm itirse que nazca el crédito en el cesionario.

Esta cuestión de la cesión de créditos futuros y el m om ento en que tiene efecto y en cabeza de quién nace el crédito tiene gran trascenden­cia práctica en m ateria de quiebras.

También hay que adm itir las cesiones parciales. El artículo 149 de la Ley H ipotecaria las adm ite expresam ente para los hipotecarios y ello debe predicarse de la totalidad de los créditos.

Es de destacar, por su especialidad, tam bién la cesión de créditos li­tigiosos, regulada en los artículos 1535 y 1536 y m uy frecuente en la práctica.

Se trata de créditos en los que se discute su existencia, legitimidad o efectividad y se ha iniciado un procedim iento judicial (el Código civil dice que se tiene por litigioso desde el m om ento en que se contesta a la dem anda relativa al mismo).

Hay casos especialm ente problem áticos. Por ejemplo, cuando hay sentencia dictada condenando al pago de una indem nización, pero sin fijar su cuantía, que será determ inada con posterioridad. Por un lado, podemos pensar que no estam os en presencia de un crédito litigioso, puesto que ha desaparecido el fondo del litigio. Sin embargo, aun sien­do cierto que el crédito no es litigioso en cuanto a su existencia, sí lo es en cuanto a su cuantía, que se fijará en trám ites de ejecución de sen­tencia, en la que existe una cierta contradicción.

Sim plem ente conviene recordar que el legislador ha querido evitar que se comercie especulativam ente en perjuicio del deudor.

Nadie experim enta perjuicio: el cedente recibe aquello en que él m is­mo valora su crédito y al cesionario se le restituye justo lo que pagó.

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Conviene, desde el punto de vista notarial, advertir expresam ente de los efectos de los artículos 1535 y 1536 en la escritura.

No sólo hay —como vimos— m uchas «causas» de la cesión, según los contratos que le sirven de base, sino que existen muchos y distintos tipos de cesión, que en función de su finalidad inciden directam ente en la causa.

La doctrina recuerda insistentem ente que al considerar la cesión co­mo un contrato traslativo autónom o no se está perfilando, en absoluto, el contrato como «abstracto»; si no indica ia causa se aplica el 1277 y se «presume que existe y que es lícita m ientras el deudor no pruebe lo contrario». Ahora bien, tiene que existir una causa suficiente para que la transm isión se produzca.

La causa más discutible es la muy conocida y controvertida «causa fiduciae».

Hoy, a b a n d o n ad a la tradicional teoría del doble efecto, que suponía la eficacia total de la t ransm is ión fiduciaria, con un correlativo efecto obligacional, se im pone la tesis de De Castro —la transm isión fiducia­ria produce una titu laridad fiduciaria cuyo contenido y facultades re ­sultan de la causa o función económ ico-juríd ica en que se ha basado la transmisión.

Y se m odaliza el resultado con el reconocim iento de los efectos que, indudablem ente, se producen a favor de terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso en virtud del principio de protección de quien con­fía en la apariencia jurídica.

Los tipos m ás usuales de cesión son los siguientes:

1.° Cesión con finalidad de cobro.

El cedente transm ite el crédito sólo para que el cesionario lo cobre, pero el cesionario actúa en nom bre propio. Hay una desproporción en­tre el efecto jurídico que se pretende conseguir y el medio utilizado pa­ra ello.

'H ay que configurar la cuestión como un m andato no representativo (art. 1717 del C.c.). Los actos del cesionario (m andatario) afectan a la esfera juríd ica del m andante (el cedente), pero actúa frente a terceros como si fuera el verdadero dueño del crédito. Es evidente que el deudor cedido (a parte del 1527) (y el posible adquirente del crédito, si a pesar

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de no poder hacerlo, el cesionario lo cede a un tercero) están protegi­dos por la apariencia juríd ica si tienen buena fe.

Se produce, como dice Cámara, una «incomunicación», entre el ce­dente y el deudor cedido o el posible tercer adquirente del crédito.

Estam os en presencia de una transm isión «causa fiduciae».

2.° Cesión de un crédito con finalidad de garantía.

El objetivo es que el acreedor de un crédito reciba otro crédito que el deudor tiene frente a un tercero. Y lo recibe como garantía del pago del suyo. Vuelve a existir una clarísim a desproporción entre objetivo y medio utilizado para alcanzarlo.

Se ha producido una «prenda del crédito», figura ésLa que carece de regulación en nuestro ordenam iento (sólo se habla de prenda de valores). Todos conocem os la debatida cuestión de la prenda de dere­chos, que parte de la discusión de si en la expresión de «muebles sus­ceptibles de posesión» (del art. 1864 del C.c.) cabe in tegrar los crédi­tos. La dificultad m ayor reside en que la prenda requiere la posesión por parte del acreedor pignoraticio y por ello la posibilidad de adm i­tir la prenda de derechos está subord inada a que el derecho sea sus­ceptible de posesión.

Se trata de «cosificar el crédito». No es el m om ento de extenderse en este punto, sim plem ente direm os que la analogía con la p renda es enorm e, puesto que la finalidad de garan tía m odaliza los efectos de la cesión.

En efecto, el cesionario no puede, por sí solo, cobrar el crédito. Só­lo puede hacerlo si su crédito —el garantizado— ha sido o ha resultado impagado. Es evidente que el deudor que paga queda protegido por la apariencia juríd ica de titularidad del crédito.

Si se paga el crédito cedido —porque el garantizado fue incum pli­do— hay que distinguir según lo que se obtenga:

— Si es dinero, con ese dinero puede el cesionario cobrar su crédito y devolver lo sobrante al cedente.

— Si es una cosa, no cabe apropiarse de ella en pago del crédito ga­rantizado porque sería un comiso, prohibido por los artículos 1859 y 1884 del Código civil.

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En este supuesto, la titularidad de la cosa corresponde al cedente y el cesionario adquiere un derecho real de prenda (si es mueble) o de an- ticresis (si es inmueble).

Un supuesto tradicionalm ente considerado como cesión de crédito en garantía es la subhipoteca, regulada por los artículos 107.4 de la Ley H ipotecaria y 175.4 del Reglam ento H ipotecario. Sin embargo, las co­sas no son así. Parecen figuras sim ilares pero no lo son.

Vallet —cómo no, tam bién se ocupó de la subhipoteca— la entien­de como una transm isión de efectos lim itados por su propio fin, del cré­dito del subhipotecante —con su garantía hipotecaria— a efectos de do­tar al crédito subhipotecario de la seguridad, que le brinda el bien objeto de la hipoteca. «No hay m ás cesión que a efectos de gozar de di­cha seguridad.» A mi entender, hay que fijar los térm inos como sigue: en la cesión de créditos cam bia el título del crédito, el sujeto activo de la relación jurídica.

Una vez cedido el crédito, el nuevo titu lar es el único legitimado pa­ra exigir su cum plim iento; el deudor notificado ya no puede pagarlo a su antiguo acreedor y si lo hace deberá repetir el pago al nuevo, puesto que sólo queda liberado de la obligación si paga al antiguo porque des­conoce la cesión.

Consideram os que nada de esto ocurre con la subhipoteca. Para em ­pezar, el 175.4 com ienza aceptando la posibilidad de que se constituya sin notificación.

En la subhipoteca, no cabe entender que se produzca la cesión del crédito inicialm ente; si ello fuera así no se habría creado como figura distinta la subhipoteca de la cesión de créditos.

Hay que considerar que el acreedor subhipotecario tiene una expec­tativa de cesión de crédito, para caso de incum plim iento, pero m ientras el acreedor subhipotecante cum ple sus obligaciones de pago, las rela­ciones jurídicas existentes derivadas de las dos deudas (la hipotecaria y la subhipotecaria) se desenvuelven con absoluta independencia: cada deudor paga a su acreedor.

— Cesión de crédito con finalidad de pago.

Se trata de las m uy conocidas figuras de las cesiones pro soluto y pro solvendo. Es muy im portante no confundir estas figuras con la cesión con finalidad de garantía. C oncretam ente he tenido ocasión de leer con­

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tratos de cesión de crédito entre bancos en los que se m ezclaba la ce­sión en garantía con la cesión pro solvendo, siendo así que no cabe con­fundirlas ni solaparlas en absoluto.

Aquí, la finalidad de pago si es una causa bastante para justificar la transm isión de un crédito del deudor al acreedor.

La cesión pro soluto es una dación en pago de un crédito. El adqui- rente da por extinguido un crédito que ostenta frente al cedente por el hecho de recibir un crédito de éste frente a un tercero y con indepen­dencia de si se cobra o no en su m om ento. Hay responsabilidad por la existencia y la legitimidad, no por la solvencia (si por la veritas nom i­nis, no por la bonitas nominis).

La cesión pro solvendo supone que la liberación del cedente queda sujeta al «buen fin» del crédito cedido. Es una dación en pago condi­cionada a la efectividad del crédito cedido. El crédito que se pretende extinguir queda en suspenso, revive en su integridad si el cedido no se cobra, se extingue si se cobra. Y añadim os, en la cuantía en que se co­bra, salvo que el contrato diga lo contrario. Es, por ello, muy im por­tante pactar en la escritura que la extinción del crédito «inicial», se pro­duce por el pago del cedido, en qué proporción o cuantía y qué ocurre con el exceso cobrado o con el defecto no cobrado.

Si nada se ha pactado, dice Pantaleón que si el cesionario cobra más cantidad de la estim ada del crédito cedido, ya que existe una propia y auténtica cesión, no tiene el cesionario que devolver la diferencia al ti­tular. Aquí tenemos una esencial diferencia con la cesión en garantía puesto que en ésta si se cobra en exceso hay que devolver siempre.

Por último, cabe citar la cesión de crédito con finalidad de finan­ciación, que se traduce en el «descuento».

Ya dijimos que el deudor cedido debe quedar indem ne por la cesión. El Código civil no regula cuáles son las excepciones que puede oponer al cesionario. Sim plem ente direm os que hay consenso doctrinal en re­conocerle la posibilidad de oponer las excepciones objetivas que se de­rivan de la relación obligatoria. Es evidente que debe poder oponer la inexistencia o la nulidad de la obligación, la prescripción de la deuda, el pago, etc.

Dicen los autores que el deudor cedido conserva las excepciones per­sonales derivadas de sus relaciones personales con el cedente, siem pre que no haya consentido la cesión. Sorprende que se haga alusión al

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consentim iento por el deudor cedido cuando es evidente que no es «parte» en la cesión y su consentim iento no es necesario. Si recibe la notificación ¿debe oponerse expresam ente? ¿En qué plazo? La cuestión es dudosa. A mi entender, si el deudor tiene excepciones personales que puede oponer al cedente, para conservarlas debe m anifestar esa cir­cunstancia expresam ente al recibir la notificación y en un plazo razo­nable. Y si lo hace, debe poder m antener esa oposición de excepción frente al cesionario.

Son transm isibles los créditos sujetos a condiciones suspensivas, re­solutorias, térm inos, etc. Y, tam bién, y éstos son especialm ente proble­máticos, los derivados o integrados en 'relaciones contractuales o sina­lagmáticas.

Por ejemplo, el crédito derivado del precio aplazado en una com ­praventa. En caso de cesión hay que entender que sólo se refiere a ese crédito en concreto. Si se extiende el objeto se puede estar haciendo tránsito a o tra figura bien distinta, que es la cesión de contrato, para la que es inexcusablem ente necesaria la prestación de consentim iento por parte del otro contra tan te y sería aplicable directam ente el artículo 1205 del Código civil. El cedente continúa siendo titular de la com ple­jidad de las relaciones contractuales.

Como dice Pantaleón, al cesionario se le podrán oponer todas las ex­cepciones derivadas del contrato bilateral y entre ellas la exceptio non adimpleti contractus, y, singularm ente, las previstas en los artículos 1467 y 1502 del Código civil.

La cuestión se com plica sobrem anera si entram os a discutir si el ce­sionario del crédito (por ejemplo, el precio aplazado en una com pra­venta) puede —en caso de incum plim iento— resolver por el artícu­lo 1124.

La m ayor parte de la doctrina considera que la facultad de resolu­ción perm anece en el cedente.

La doctrina francesa parte de la base de que la acción de resolución la ostenta el cesionario enfocándola como una garantía.

Pantaleón llega a conside rar que el cesionario tiene la facultad de re ­solución, po rque él es el «perjudicado» del que dice el 1124, que «podrá exigir el cum plim ien to o la resolución».

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A nosotros nos parece muy discutible esta consideración. En una ce­sión de crédito no debe entenderse transm itida la facultad de resolu­ción, porque, y esto es muy im portante, la resolución haría que el bien volviera al patrim onio del vendedor, lo cual depende de la voluntad de éste y no del cesionario. Si estuviéram os ante una cesión del contrato la cuestión sería diferente.

Si planteam os el supuesto del 1504 del Código civil, que recordam os, según reiteradísim a jurisprudencia, en la com praventa de inm uebles es siem pre aplicable aunque no se hubiera pactado expresam ente, la solu­ción debe ser la m ism a que en el 1124.

Im aginem os que está pactada la condición resolutoria y el crédito del precio aplazado se transm ite por el vendedor a un tercero. ¿Quién puede ejecutar la condición resolutoria?

A parte de que en caso de resolución, es evidente que el bien vuelve al patrim onio del deudor, el artículo 1528 del Código civil parece abo­nar la tesis de que la facultad resolutoria la ostenta el cesionario. En efecto, dicho precepto dice: «La venta o cesión de un crédito com pren­de la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, pren­da o privilegio.»

Sin embargo, es sólo un espejismo, puesto que la condición resolu­toria explícita del 1504 del Código civil no encaja en esos accesorios de garantía del crédito.

Según el 1528, la cesión produce o hace su rtir los siguientes efectos:

1.° Derecho a reclam ar la prestación principal.

2.° Derecho a reclam ar las prestaciones accesorias (singularm ente los intereses).

3.° Transmisión de garantía (fianza, hipoteca y privilegio).

¿Es la condición resolutoria una garantía?

En sentido técnico la condición resolutoria no es una garantía del precio aplazado. De garantía sólo se puede hablar en sentido lato e in­directo como coacción moral del com prador, pero no se garantiza el pa­go del precio aplazado; lo que se garantiza es que el contrato se resol­verá si no se realiza el pago y, por tanto, que el vendedor m antendrá el equilibrio contractual porque no perderá la cosa sin recibir el precio.

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Hay una radical diferencia entre la condición resolutoria y la hipo­teca.

La hipoteca garantiza el pago de una obligación dineraria m ientras que la condición no garantiza el pago del precio aplazado, sino el m an­tenim iento del equilibrio contractual del vendedor.

La hipoteca es un derecho de realización de valor, en la condición re­solutoria no hay propiam ente derecho real. En la hipoteca hay subro­gación real, puesto que el im porte de la subasta sustituye a la finca.

En la condición resolutoria no hay subrogación real, porque la titu­laridad del com prador se pierde de m odo autom ático y la devolución del precio es correspectiva de la devolución de la cosa vendida.

En la hipoteca hay una parte acreedora y o tra deudora, en la condi­ción resolutoria hay derechos y obligaciones recíprocos. El vendedor es acreedor de la devolución de la cosa y deudor del precio y viceversa el comprador.

En consecuencia, la condición del 1504 no es integrable como ga­rantía del crédito cedido y, por tanto, no se transm ite con éste, ex a r­tículo 1528 del Código civil.

Mucho m enos sostenible es la transm isión de la facultad resolutoria en el supuesto de que el precio aplazado esté representado por letras de cambio y se produce la cadena de endosos. Ni tampoco en el caso de que se ceda la provisión ex artículo 69 de la Ley Cam biaria y del Che­que: «Si el librador m ediante cláusula inserta en la letra declara que ce­de sus derechos referentes a la provisión, éstos pasarán al tenedor.»

Por o tra parte, debem os considerar el artículo 1528 del Código civil como dispositivo. Es decir, que es posible pactar al form alizar la cesión del crédito qué ocurre con la fianza, quién cobra las prestaciones acce­sorias, etc.

Las cesiones de crédito son enorm em ente frecuentes en la p rác ti­ca, in strum entadas a través de cualquier con tra to oneroso o gratuito, aportaciones a sociedades, fusiones, escisiones, cesión de activo y pa­sivo, etc.

En fusiones, escisiones y cesión de activo y pasivo se produce un traspaso en bloque del patrim onio en el que se hallan integrados los créditos de que la sociedad que se extingue o es absorbida es titular. Al

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ser una cesión universal no se aplican las m ism as norm as que en las ce­siones individuales de crédito. No hay notificaciones individuales a los acreedores de los créditos y se arbitra un sistem a de publicaciones.

En las aportaciones en constituciones o aum entos de capital desta­ca la regulación legal (art. 39 de la L.S.A., art. 20 de la L.S.L., que se re­mite al 39 de la L.S.A.) en la que expresam ente se dice que si la aporta­ción consistiere en un derecho de crédito, el aportante responderá de la legitimidad de éste y de la solvencia del deudor. ¿Qué ocurre si no llega a cobrarse el crédito?: la aportación queda sin efecto y se aplicarían las norm as generales para supuestos de ineficacia de las aportaciones, obligación de com pletar o solicitar la aportación, o reducción de capi­tal, consideración de dividendos pasivos, etc.

Para finalizar esta prim era parte, destacaré que la regulación de la cesión de créditos la estam os aplicando y es aplicable a las transm isio­nes de acciones.

El artículo 56.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anóni­mas dice que «mientras no se hayan im preso y entregado los títulos, la transm isión de acciones procederá de acuerdo con las norm as sobre ce­sión de créditos y demás derechos incorporales». Se parte de la base que la acción representa entre otras cosas la titularidad de una especie de crédito frente a la sociedad. Se aplican directam ente los artículos 1526 a 1536 del Código civil.

Se plantea un problem a en las cesiones de acciones que no constan en docum ento público (1218, 1225/1526), porque al no tener fecha fe­haciente pueden ser desconocidas por el acreedor, lo cual tiene especial relevancia en m ateria de em bargo y quiebras.

A nuestro juicio, en este supuesto no es d irectam ente aplicable la Disposición Adicional Tercera de la Ley de M ercados de Valores cuan­do no existen títulos y sí lo sería el 1280.6.", según el cual deberá cons­tar en docum ento público (que como sabem os sólo es el notarial y el ju ­dicial nunca la póliza de corredor), «la cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura pública». Y el derecho del accionista sólo puede nacer en virtud de escritura pública, sea de constitución de la sociedad o de aum ento de capital. Añade Magariños que este artículo responde al principio de que cualquier alteración de­be llevar la m ism a forma requerida para su creación (1219, 1230, 1280 C).

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Más que una cesión de crédito lo que se produce es una cesión de la total posición contractual y corporativa que se asim ila m ejor a la cesión de contrato.

M ediante la notificación al em isor de la acción, el deudor (la socie­dad) por el 1527 de! Código civil, se consigue la legitimación para el ejercicio de los derechos inherentes a la condición de socio.

A la vista de lo expuesto es inadm isible por carente de base jurídica la prohibición de transm isión de acciones y participaciones antes de la inscripción. El derecho del socio nace con la escritura y desde entonces es indudable que se puede transm itir. No cabe duda que la personalidad jurídica nace con la escritura pública. Así se desprende de la regulación de los artículos 16 y 15 de la Ley de Sociedades Anónimas (11 de la L.S.R.L.) y recordarem os aquí los clarísim os argum entos de Adrados.

— Irrevocabilidad de las aportaciones.

— Nula incidencia de la incapacidad sobrevenida de los aportantes.— En la herencia del aportan te ya no están los bienes sino las ac­

ciones o participaciones.— Los acreedores no pueden em bargar los bienes aportados sino las

acciones o participaciones. En caso de hacerlo, la sociedad podría ejercitar con éxito —tercería de dominio.

Si el Juez puede em bargar y el em bargo es una enajenación en po­tencia ¿Cómo no se va a poder transm itir voluntariam ente?

El efecto esencial de la cesión de créditos es la sucesión en la posi­ción juríd ica acreedora, la subentrada de un acreedor nuevo en lugar del primitivo. A este efecto se le denom ina subrogación, pero nuestro ordenam iento regula como figura independiente y ciertam ente com ple­ja la subrogación activa en el crédito.

Podemos definirla com o una m odificación subjetiva activa de la re­lación obligatoria.

La regulación en el Código civil es fragm entaria, asistem ática y equí­voca.

El artículo 1203 del Código civil, en sede de novación establece que las obligaciones pueden m odificarse «subrogando a un tercero en los derechos del acreedor». Como dice que «pueden modificarse» parece

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que nos lleva de la m ano hacia la novación modificativa. En conse­cuencia, se subroga un tercero en los derechos del acreedor pero se m antiene la obligación totalm ente inalterada e idéntica en todas las de­más condiciones.

La subrogación, y ésta es la principal diferencia con la cesión de cré­dito, se produce por el pago. La cesión suele tener su origen en un ne­gocio jurídico que celebran acreedor y adquirente, es siem pre una transm isión voluntaria (aunque puede ser forzosa, por ejecución). La subrogación puede ser voluntaria o legal.

Dice Díez-Picazo que la diferencia entre la subrogación activa y la ce­sión de crédito obedece a la diferencia en orden a la función económ i­ca y al interés que resulta protegido. La sim ilitud es tal que Castán lle­gó a decir que no se pueden distinguir

En su regulación hay preceptos que responden a idénticos objetivos.

Así, el ya estudiado 1528 y el 1212 del Código civil que dice que la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros sean fiadores o po­seedores de las hipotecas.

En la subrogación activa el elem ento generador, el desencadenante del efecto jurídico no es la conjunción de voluntades, en un negocio traslativo, como en la cesión, sino el pago por un tercero, lo cual es una situación puram ente fáctica. El pago es el que sirve de título jurídico.

En la cesión el crédito pasa de un patrim onio A a otro B y supone el ejercicio de un poder de disposición.

En la subrogación, se ha dicho muy gráficam ente, nada se mueve, de nada se dispone, sólo el sucesor ingresa en el puesto dejado vacante.

En cuanto a sus antecedentes h istóricos, b revísim am ente direm os que el origen de la institución se encuen tra en la fusión operada en el derecho in term edio francés de dos instituciones rom anas denom i­nadas:

— Beneficium cedendarum actionum.— Succesio in locum creditoris.

La prim era era el derecho que tenía el obligado —a pagar por otro o con otro una deuda— de exigir antes de efectuar el pago la cesión de

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sus acciones al acreedor. Si se negaba, se rechazaba la dem anda con la exceptio cedendarum actionum .

En la segunda, el crédito garantizado con hipoteca es satisfecho por un tercero y, en vez de extinguirse, se transm ite con la hipoteca al que paga (ope legis).

En la subrogación activa el pago lo hace un tercero; si fuera el pro­pio deudor sim plem ente se produciría el efecto extintivo de la obliga­ción (art. 1156 del C.c.).

Es, según el Code, un pago de naturaleza muy especial, que por fic­ción juríd ica no extingue la obligación.

El proyecto de García Goyena 1851 rom pe con las Partidas (que co­pian fielmente los textos rom anos) y considera, como el Código francés, la subrogación como una m odalidad de pago.

La subrogación del crédito im plica una m odificación o alteración de la relación obligatoria que supone una succesio (particular e Ínter vi­vos). No es una transm isión, disposición o enajenación del crédito ni responde a las características de una novatio strictu sensu, que sería ex- tintiva.

La subrogación tiene innum erables aplicaciones, como en m ateria de deudores solidarios, o en supuestos de fianza, el factoring y desde el lado pasivo, la com praventa de finca hipotecada.

Tradicionalm ente se ha distinguido entre subrogación activa legal y subrogación activa convencional.

El artículo 1209 del Código civil dice que «la subrogación de un ter­cero en los derechos del acreedor no puede presum irse fuera de los ca­sos expresam ente m encionados en este Código.

En los dem ás será preciso establecerla con claridad para que pro­duzca efecto».

Este artículo consagra la subrogación convencional en su último pá­rrafo. Parece desprenderse del artículo 1210 la denom inada subrogación legal. Dicho precepto dispone que «se presum irá que hay subrogación:

1.° Cuando un acreedor pague a otro acreedor preferente.2.° Cuando un tercero, no interesado en el cum plim iento de la obli­

gación, paga con aprobación expresa o tácita del deudor.

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3.° Cuando pague el que tenga interés en el cum plim iento de la obligación, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la por­ción que le corresponde».

La subrogación convencional se produce siem pre que un tercero pa­ga una deuda y sin incluirse el pago en ninguna de las situaciones del 1210 —porque entonces se produce ex lege— acuerda con el acreedor la subrogación en sus derechos como tal acreedor del crédito.

El acuerdo convencional de subrogación entre el tercero que paga y el acreedor debe ser anterior o sim ultáneo al pago. Hay autores que aceptan que se determ ine con posterioridad. A mi juicio, si no se hace en el m om ento del pago, éste desenvuelve sus efectos lógicos y pri­m arios, la extinción de la obligación ex artículo 1 156 del Código civil.

En la subrogación convencional no intei'viene el deudor, su voluntad es irrelevante.

Diez-Picazo no ve en el 1210 supuesto de subrogación legal, sino s im ­ples y pu ras presunciones iuris tantum, que operan u n a inversión de la carga de la prueba, de suerte que h ab rá de ser quien niegue la existen­cia de la subrogación quien p ruebe la falta de convenio y la falta de vo­luntad de las partes en ese sentido.

Hay quien como M anresa ve en la subrogación convencional la ne­cesidad de intervención y consentim iento de tres personas: el acreedor primitivo, el que le sustituye y el deudor. Exceptúa el caso del 1211, por su especialidad.

Según M anresa la intervención de acreedor y tercero está justificada por la transm isión de derechos entre los m ism os y la del deudor, pero es que dicho autor considera que la novación supone siem pre la extin­ción del crédito antiguo y la aparición de otro nuevo y por esto es ne­cesario el consentim iento del obligado.

A nuestro entender la subrogación convencional es sim plem ente no­vación modificativa y en ella el consentim iento del deudor obligado no es necesario.

En el 1210, a mi juicio, no se establecen presunciones, ¿presuncio­nes iuris tantum de qué?, ¿de que hay acuerdo con el acreedor? Parece, por el contrario, que se tra ta de supuestos especiales, objetivos, en los que el legislador establece la subrogación como remedio más eficaz que la simple exigencia de la devolución de lo pagado.

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Hay otros supuestos de subrogación legalmente establecidos como el 1839 del Código civil en m ateria de fianza. «El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor.» Y no parece lógico que este m ism o efecto subrogatorio legal no se apli­que al deudor solidario, al acreedor preferente, etc.

En íntim a conexión con los artículos citados (1209 y 1210) se en­cuentran dos preceptos situados en otro lugar, com pletam ente distinto, el 1158 y 1159.

Dice el 1158 que «puede hacer el pago cualquiera persona, tenga o no interés en el cum plim iento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor.

El que pagare por cuenta de otro podrá reclam ar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad. En es­te caso sólo podrá repetir del deudor aquello en que le hubiese sido útil el pago.»

Por su parte, el artículo 1159, para acabar de com plicar la cuestión, dispone: «El que pague en nom bre del deudor, ignorándolo éste, no po­drá com peler al acreedor a subrogarle en sus derechos.»

La prim era consecuencia de lo expuesto es que cualquiera puede pa­gar, y el acreedor, si la prestación que se pretende realizar encaja con lo pactado, no puede negarse al pago y ello sea cual sea la posición o la in­tención del deudor respecto de dicho pago-o satisfacción.

De la jurisprudencia se deduce de form a inequívoca que no es nece­saria la intervención del deudor para el pago por tercero.

Y que no se requiere el consentim iento del acreedor para la eficacia del pago. El problem a es si se requiere para esa ficción de pago o pago especial que produce la subrogación.

— Hay que partir de la base, para que el pago por tercero sea tal que quien lo realice'debe querer pagar y no puede haber error; en es­te caso se hace tránsito al cuasi contrato del pago o cobro indebi­do. Tiene que haber intención de extinguir la deuda del otro. Si no es así, el acreedor no tendría técnicam ente derecho a cobrar y de­bería restitu ir la prestación al tercero, por aplicación de lo dis­puesto en el artículo 1895 del Código civil.

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— Además, la subrogación sólo es estrictam ente aplicable a las obligaciones no personalísim as, m uy difícilm ente aplicable a las de hacer y norm alm ente aplicable a las d inerarias o de cosas fungi bles.

Excluidas, por tanto, las obligaciones intuitu personae, el pago o cum plim iento de la obligación puede hacerlo no sólo el deudor, sino cualquiera otra persona.

Para que el pago sea eficaz, la prestación ofrecida debe ser idéntica. Si lo es, la negativa a aceptar el pago por parte del titular del crédito, hace que incurra en «mora del acreedor». Y, según algún autor, puede entenderse que estaríam os ante un supuesto de abuso de derecho. Una Sentencia del Tribunal Suprem o de 1987, estableció que frente a la ne­gativa injustificada del acreedor, el tercero podrá proceder a la consig­nación de la prestación.

Así, como según el 1161, «en las obligaciones de hacer, el acreedor no puede ser compelido a recibir la prestación de un tercero», a sensu contrario en las demás obligaciones si puede ser compelido.

El que paga una deuda ajena quiere ser reem bolsado, com o es ló­gico.

De los artículos 1158 y 1159, parecen deducirse la existencia de tres distintas posibilidades:

1.a Una acción de reembolso, cuando el tercero no haya pagado contra la expresa voluntad del deudor.

2.a Una acción in rem verso, 1163.2. Se refiere a los supuestos en los que el deudor tenía a su favor algún argum ento que le ser­viría para no pagar íntegram ente la deuda (compensación, nu ­lidad parcial, pago parcial....); si otro se la paga en su totalidad, se aplicaría el 1158.3. La utilidad o enriquecim iento podrá, por tanto, coincidir con el im porte de lo pagado, pero podrá ser in­ferior o diferente.

3.a «La subrogación en el crédito».

Las dos prim eras —reem bolso y recobro de la utilidad— se produ­cen porque se ha extinguido el crédito, la tercera, precisam ente, porque ha perm anecido inalterado el crédito, con todas sus condiciones, ven­tajas y garantías.

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En el pago por tercero, la falta de capacidad producirá la anulabili- dad de pago, la falta de legitimación la nulidad y los vicios de voluntad la anulabilidad o el pago de lo indebido.

El precepto más pertu rbador es el 1159. ¿Qué significa que el terce­ro no podrá «compeler» al acreedor o subrogarle?

Parece que la voluntad del acreedor es decisiva en todos los casos. Y no es así. En los supuestos del 1210 (acreedor preferente, pago con aprobación del deudor, pago con interés en el cum plim iento de la obli­gación) la voluntad del acreedor es irrelevante, la subrogación se pro­duce quiera o no el acreedor.

Luego el 1159 significa que cuando no hay subrogación legal (1210) el tercero no puede conseguir la subrogación si no llega a un acuerdo con el acreedor (subrogación convencional del 1209.2).

Pero entonces, ¿qué ocurre con el caso de oposición expresa? Debe­ría haberlo incluido el 1159. Entonces sí se entendería en su integridad. Por cierto, que el precepto de García Goyena que tenía una dicción lite­ral idéntica al 1159; sin em bargo, tenía una base distinta, porque en él el que pagaba con expresa oposición no tenía ni siquiera derecho de re­petición.

Ahora lo tiene por el 1158 y, por ello, resulta contradictorio el 1159.

Aclara B erkovitz que la redacción del artículo 1159 debería ser la si­guiente:

«El que paga en nom bre del deudor, sin aprobación expresa o tá­cita de éste no podrá com peler al acreedor a subrogarle en sus dere­chos.»

Si el deudor ignora el pago del tercero no interesado en la obliga­ción, es obvio que no puede aprobarlo y no se producirá subrogación alguna, por lo que el tercero tendrá que conform arse con la acción de reembolso.

Sin embargo, no nos parece defendible en el cam po de la equidad que el pago con ignorancia del deudor perm ita el reem bolso de lo pa­gado. Creo que la solución debería ser la m ism a que se arb itra para el pago con oposición del deudor, la repetición de la utilidad.

La jurisprudencia ha exigido siem pre que constase de form a indubi­tada la oposición al pago del deudor, luego el deudor que tenga conocí-

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miento del pago, con su silencio, puede entenderse que acepta tácita­mente el pago.

Es curioso com probar la evolución legislativa, porque el artículo 1099 del Proyecto decía: «Puede hacerse el pago por cualquiera perso­na que tenga interés en el cum plim iento de la obligación. Puede hacer­se tam bién por un tercero, no interesado, que obre consintiéndolo ex­presa o tácitam ente el deudor. En este caso, el tercero tendrá derecho para repetir contra el deudor lo que hubiera pagado; si pagó contra la voluntad del deudor, no podrá repetir contra ésta.»

Y respecto de la subrogación convencional, el 1118 decía: «La su­brogación convencional tiene lugar cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y la subroga en sus derechos, acciones, privilegios o hi­potecas contra el deudor. Esta subrogación debe ser expresa y hacerse al mismo tiempo que el pago.»

Sintetizando lo expuesto:

1.° Cuando el deudor se opone y el tercero no tiene interés en la obligación, sólo cabe la repetición en base a la utilidad del pa­go (acción de enriquecim iento, in rem verso.

2.° C uando el deudor lo ignora y el tercero no tiene in terés en la obligación, sólo cabe la repetición de lo pagado (acción de reem bolso).Ya hemos indicado que lo equitativo sería reconocerle la in rem verso y no la de reembolso.

3.° En todos los dem ás casos, subrogación.

Pero incluso —según algún autor— cuando el deudor se oponga o lo ignore, cabe la subrogación convencional si hay acuerdo con el acree­dor ex 1209 del Código civil.

Según la regulación legal (reconocim iento de la acción de reem bol­so en caso de pago con ignorancia del deudor) cualquiera puede inm is­cuirse en un contrato y pagai' para después reclam ar al deudor lo pa­gado. Si éste tenía excepciones que oponer debe poder hacerlo, negar esta posibilidad es ir en contra del principio de no perjuicio del deudor, pilar básico en la subrogación activa.

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El Suprem o ha dicho en varias sentencias que la subrogación con­vencional no se sujeta a los requisitos previstos para la subrogación le­gal no requiriendo «para nada el consentim iento del deudor».

El Código civil no exige que se notifique la subrogación al deudor. Ahora bien, quizá por analogía con la cesión de crédito debiera enten­derse que para que produzca plenos efectos frente al deudor, debe ser­le notificada en igual forma.

Si entendem os, con Pantaleón, que la cesión de crédito es inm edia­tam ente eficaz frente al deudor cedido desde que se haya celebrado el contrato de cesión, la respuesta sería negativa, al considerar que la no­tificación del 1527, como dijimos, era una simple aplicación del 1 164 del Código civil.

En su configuración generativa, cesión de crédito y subrogación en­tre acreedor y tercero difieren, pero en sus efectos se equiparan hasta el punto de que serían tam bién aplicables los artículos 1526 y siguien­tes del Código civil.

Otra cuestión interesante es la contraposición entre subrogación y solidaridad.

Conforme al artículo 1212, con la subrogación subsiste el crédito, en la titularidad del subrogado, con los derechos anejos y las garantías.

Esta identidad debe referirse tam bién a la naturaleza del crédito.

Sin embargo, esto no ocurre con la solidaridad, porque cuando un deudor solidario paga la deuda en su totalidad se rom pe la solidaridad. En efecto, el artículo 1145 del Código civil establece que «el que hizo el pago sólo puede reclam ar de sus codeudores la parte que a cada uno co­rresponde, con los intereses del anticipo». En consecuencia, la obliga­ción se ha «modificado» y se ha convertido en m ancom unada por el pa­go con subrogación.

Algo parecido ocurre con el artículo 1 844, en el pago hecho por un cofiador respecto de los restantes.

Aunque no debem os perder de vista que técnicam ente el codeudor solidario no es «tercero», puesto que está obligado por el todo.

Para finalizar este apartado, un breve com entario del artículo 1211 y el 1213.

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El prim ero establece que el deudor podrá hacer la subrogación sin consentim iento del acreedor, cuando para pagar la deuda haya tom ado prestado el dinero por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella y expresando en la carta de pago la procedencia de la cantidad pagada.

El deudor dispone del crédito sin consentim iento del acreedor y lo traslada a un tercero. Al acreedor se le im pone un pago anticipado pri­vándole del beneficio del plazo, que previsiblem ente se habrá estableci­do en su interés.

Resulta curioso com probar que un análisis m editado de los supues­tos de subrogación nos lleva a concluir que no se entiende, en absolu­to, la existencia del 1211, porque si cualquier tercero puede conseguir la subrogación ex lege* por el 1210.2, siem pre que el deudor apruebe ex­presa o tácitam ente el pago, ¿para qué es necesaria la rigurosidad del 1211? Confieso que no veo fácil salida a la cuestión. Su origen históri­co es claro y bien conocido, así como su existencia en relación con los demás artículos. En este sentido, podría explicarse con el concepto de novación extintiva, pero no con el concepto de novación modificativa del Código civil. Si el pago en estas condiciones produce la subrogación el efecto es el mism o por el 1210.2.

La nueva Ley de Subrogación y Novación del 94 proclam a, en su Ex­posición de Motivos, que supone una aplicación del 1211.

El 1213 dice que: «El acreedor a quien se hubiere hecho un pago parcial, puede ejercitar su derecho por el resto con preferencia al que se hubiese subrogado en su lugar a v irtud del pago parcial del mism o crédito.»

Nemo subrogat contra se, el acreedor al que se le ha pagado una par­te tiene preferencia, no transm ite sus garantías nada más que para co­brar el deudor después de cobrar él el resto del crédito.

Aquí estamos, a mi juicio, ante una esencial diferencia entre la su­brogación activa y la cesión del crédito.

El cedente responde de la existencia y legitimidad del crédito, el su­brogante no asum e ninguna garantía frente al subrogado.

Así, se dice que si el subrogado paga una deuda inexistente no tiene contra el acreedor una acción de garantía, sino una acción de repeti­ción de lo pagado indebidamente.

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Si en la cesión de un crédito se paga un precio inferior al valor de aquél, es evidente que el crédito se transm ite en su integridad, salvo que se trate de una cesión parcial.

En cam bio, en la subrogación, si se paga parte, sólo cabe subro­garse en parte y sólo esa parte puede ser reclam ada por el tercero que pagó.

He podido com probar que hay discrepancia doctrinal en este punto.

Para mí la cuestión no es dudosa. El electo subrogatorio es autom á­tico y se produce por el pago; éste es el que m arca los efectos; si el pa­go es parcial, la subrogación sólo puede ser parcial.

Sostener lo contrario es dejarse llevar por el dogm atism o y entender que como el efecto de la subrogación es m antener el crédito, tal como era en un inicio, la cuantía tam bién debe ser la m ism a que al principio.

Concluimos diciendo que, a nuestro juicio, la subrogación no es obligatoria y el tercero, aunque reúna las condiciones necesarias, pue­de optar por la repetición de lo pagado (acción de reembolso) renun­ciando a la subrogación.

Y, por último, m uy brevem ente pasam os a analizar el aspecto pasi­vo. En cuan Lo a la asunción de deudas y el efecto subrogatorio , ya ex­pusim os que, au n q u e técn icam ente la doctr ina sólo anuda la subroga­ción al pago, en el lado pasivo se utiliza c om únm en te y de forma descriptiva de sus efectos, el térm ino subrogación, a ludiendo al cam bio de deudor p e rm anec iendo inalterado la identidad de la relación obliga­toria.

Mucho se ha discutido sobre si en la asunción de deuda se m antie­ne la relación obligatoria prim itiva o la variación es tan esencial que hay que entender que la relación es o tra distinta, y siem pre hay extin­ción y nacim iento ex novo.

El artículo 1203 del Código civil dispone que las obligaciones pue­den modificarse «sustituyendo la persona del deudor». Partim os de la base de la novación modificativa.

En el cam bio de deudor, el consentim iento del acreedor es el eje. Puede ser expreso o tácito, pero nunca presunto.

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Dice el artículo 1205: «La novación que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo puede hacerse sin el conocim iento de ésta, pero no sin el consentim iento del acreedor».

Hay tres tipos negocíales que producen el cam bio de deuda: la ex­promisión, la asunción y la delegación.

Es evidente que el cam bio de deudor afecta tam bién de modo direc­to a los titulares previos de obligaciones accesorias (fianza). Quedan li­berados, salvo que presten su consentim iento.

El acreedor y los fiadores pueden consentir antes, sim ultáneam ente o con posterioridad. La liberación del antiguo deudor es el efecto di­recto de la prestación de consentim iento por el acreedor.

Cuando alguien se pone en lugar del deudor sin que lo consienta el acreedor subrogándose en la deuda, se suele hablar de deuda cum ula­tiva. Y en este punto nos encontram os con que se suele defender que se produce una asunción solidaria de deuda.

A mi juicio, esta conclusión no tiene sentido, e incluso me parece que choca con la voluntad presunta del asum ente, el deudor primitivo. Si así fuera, así se habría establecido expresam ente. Si no se ha esta­blecido la presunción legal, puestos a elucubrar es la contraria, la m an­com unidad, por el artículo 1137 del Código civil.

Se podría argum entar que no cabe la m ancom unidad, porque im pli­caría una liberación parcial del antiguo deudor. Pero la conclusión no debe ser que entonces la responsabilidad es solidaria.

El acreedor que no ha consentido en la liberación del antiguo y su sustitución por el nuevo deudor no debe resultar beneficiado injustifi­cadam ente con esa solidaridad.

Desde la perspectiva del acreedor lo que se produce es una asunción «disyuntiva», esto es, el acreedor puede elegir dirigirse contra uno o contra otro, pero una vez hecha la elección frente a uno, no cabe repe­tir contra el otro. Si se dirige contra el nuevo deudor se habrá produci­do un consentim iento tácito y quedaría desvinculado el antiguo deudor, consum ándose en toda su extensión la asunción de deuda con plenitud de efectos.

A esta conclusión tam bién se llega aplicando, analógicamente, lo dispuesto en el Código civil respecto de las estipulaciones en favor de

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tercero en el párrafo segundo del artículo 1257: «Podrá exigir su cum ­plimiento siem pre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada.»

El caso paradigm ático es el de com praventa de finca hipotecada re­gulado en el artículo 118 de la Ley Hipotecaria. 1,° «En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el com prador hubiesen pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino tam bién en la obligación personal con ella garanti­zada, quedará el prim ero desligado de dicha obligación, si el acreedor presta su consentim iento expreso o tácito.»

Si se produce esa subrogación interna y no se ha consentido por el acreedor hipotecario, estam os ante una asunción cum ulativa de deuda, que no im plicará, en absoluto, la solidaridad, ni la m ancom unidad, si­no una disyuntiva para el acreedor, una oferta, una elección entre el nuevo y el antiguo deudor hipotecario. (

Al haberse tenido en cuenta el valor de la subrogación como parte del precio pagado, conviene pactar en la escritura que en el supuesto de que el acreedor no preste el consentim iento necesario para que se pro­duzca la asunción, el com prador nuevo —deudor interno— se com pro­mete a pagar por el vendedor con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1158 del Código civil.

D eterm inadas prácticas bancarias inducen a pensar que los asesores consideran que si no se presta el consentim iento a la subrogación, po­drían tener dos obligados en lugar de uno. Para ello, em iten recibos del préstam o hipotecario a nom bre del antiguo deudor —el vendedor—, aunque lo cargan en la cuenta del nuevo —el comprador.

Lo que es evidente es que no pueden negarse a recibir el pago del com prador y que si lo hacen incurren en mora creditoris.

En el mism o artículo 11 8 de la Ley H ipotecaria hay otra interesante «subrogación» que no es la conocida subrogación en el préstam o hipo­tecario.

El párrafo 2.a establece: «Si no se hubiere pactado la transm isión de la obligación garantizada, pero el com prador hubiere descontado su im porte del precio de venta, o lo hubiese retenido y al vencimiento de la obligación fuere éste satisfecho por el deudor que vendió la finca, quedará subrogado éste en el lugar del acreedor hasta tanto que por el com prador se le reintegre el im porte total retenido o descontado.»

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El artículo 230 del Reglamento H ipotecario desarrolla esta subroga­ción al decir que: «Pagada por el deudor que vendió la finca hipoteca­da la deuda asegurada con la hipoteca en el caso previsto en el párrafo2." del artículo 118 de la Ley H ipotecaria, será título bastante para ha­cer constar en el Registro la subrogación establecida en este precepto, el acta de entrega o la escritura de carta de pago en que el vendedor m a­nifieste que hace uso de dicha subrogación.

Curioso precepto éste, puesto que consagra una subrogación legal en favor del vendedor —deudor hipotecario—. La subrogación se produce por el pago, pero no es un pago de tercero estrictam ente hablando, por­que no se ha producido la asunción de la deuda.

Y sigue siendo el deudor hipotecario frente al acreedor, ya que el pacto de retención o descuento es, evidentem ente, interno. El legisla­dor, en atención a que el vendedor dejó de cobrar el precio en la cuan­tía de la retención o descuento, si tiene que pagar el vendedor, acude a la ficción de considerarlo un tercero y le concede una subrogación que le coloca con la categoría de acreedor hipotecario, m ucho m ejor situa­do que si sólo hubiese ostentado una acción de repetición o de daños y perjuicios por aplicación de las norm as generales.

El caso, desde el punto de vista práctico, puede resu ltar un tanto sor­prendente, porque no parece lógico que el vendedor de finca hipoteca­da pague cuando ha habido retención o descuento. Lo norm al es que ante una hipotética reclam ación del acreedor no pague y fuerce la eje­cución de la hipoteca (no olvidemos que según las norm as procesales la ejecución real siem pre es necesaria antes de ir contra otros bienes). Pe­ro he aquí que puede producirse incluso por error, debido a la domici- liación bancaria que no se cam bia, por ejemplo, y se pagan varios reci­bos por la parte vendedora. ¿Puede subrogarse en parte? Creo que sí y que sería en ese supuesto de aplicación la prelación establecida en el ar­tículo 1213 del Código civil antes analizado.

Otros casos de asunción de deuda en la práctica son, a parte de los derivados de las transm isiones hereditarias (1084 del C.c.), la fusión, la escisión y la cesión de activo y pasivo.

En estos últim os se sustituye el consentim iento del acreedor ex a r­tículo 1205 con una protección articulada a través de un sistem a de publicaciones y el reconocim iento de un derecho de oposición a los acreedores.

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En m ateria de donaciones se citan como casos de asunción los a r­tículos 642 y 643 del Código civil, de los que se desprende, que si nada se ha pactado en una donación, el donatario no asum e las deudas del donante salvo que la donación se haya hecho en fraude de acreedores.

Si se hubiere pactado la obligación de pagar deudas, salvo que se di­ga en el contrato lo contrario, la asunción se extiende sólo a las deudas contraídas con anterioridad a la fecha de la donación. También hay, en cierto modo, asunción de deuda en la venta de cosa arrendada.

Cabría plantearse si cuando la deuda es solidaria cabe la subroga­ción en parte (en la parte de uno de los deudores) sin el consentim ien­to de los dem ás deudores solidarios.

Ardua cuestión que debe solucionarse negativam ente, porque en una deuda solidaria en la que cada uno responde del total y en la relación interna rige la m ancom unidad, resulta claro que la entrada de una nue­va persona, un nuevo deudor en lugar del prim itivo puede perjudicar directam ente a los deudores solidarios —D.G.

No es un supuesto de laboratorio. Im aginem os un préstam o hipote­cario solidario en un caso de construcción en com unidad, sobre un so­lar en proindiviso y uno vende su cuota con subrogación en una cuota del préstam o.

Dada la prem ura de tiempo culm inaré haciendo referencia a otros tres supuestos prácticos de asunción de deuda.

El prim ero es la aportación no dineraria de finca hipotecada, bien en la constitución, bien en una am pliación de capital. No es necesaria la prestación de consentim iento del acreedor hipotecario para la validez de la operación societaria y de la aportación. Es evidente que el valor de la aportación existe por el m ero pacto interno entre aportante y so­ciedad con independencia del acreedor.

Así, la Dirección General en 10 de junio de 1994/4 de octubre de 1994.

Aportación de «ram a de actividad del conjunto de bienes com pren­sivo de todos los elem entos activos y para que consten en un informe pericial.

La Dirección General ha distinguido claram ente entre este caso y la escisión.

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El segundo es el supuesto opuesto: la disolución y liquidación de sociedad en la que resultan los socios adjudicatarios de fincas hipote­cadas.

El acreedor hipotecario es un acreedor garantizado, luego parece que en principio no tiene que ser satisfecha la deuda antes de la divi­sión del haber social (art. 277 de la L.S.A.). Recordemos que no se les reconoce a los acreedores derechos de oposición en la liquidación, pe­ro en nuestro caso se le está cam biando la persona del deudor sin su consentim iento (art. 1205 del C.c.).

Y no sólo eso, sino que su deudor (la sociedad) al disolverse y liqui­darse, se extingue, es decir, desaparece por lo que no le cabe al acree­dor alternativa alguna: debe asum ir como deudor al socio.

¿Es necesario el Ct del acreedor para liquidar? ¿Debe en estos casos publicarse expresam ente la adjudicación y reconocerse por analogía un derecho de oposición?

Por otra parte, si supeditam os la validez de la operación a la presta­ción de Ct por el acreedor hipotecario, quedaría paralizada la sociedad sin poder disolverse.

Aún reconociendo lo dudoso de la cuestión, en atención a los intere­ses en juego y dada la excepcionalidad del caso, creo que debe estim ar­se innecesario el consentim iento del acreedor hipotecario y considerar que está suficientem ente garantizado con la hipoteca. En el caso de que en la ejecución no pudiera cubrir el crédito. Si supeditáram os la opera­ción a la prestación de consentim iento sería como si le diéram os un ve­to, cuando la ley ni siquiera le ha concedido derecho de oposición.

Y, para terminar, si hay un caso de asunción cum ulativa solidaria le­gal: la transm isión de acciones no liberadas.

El artículo 46 de la Ley de Sociedades Anónimas dispone que el ad- quirente de acciones no liberadas responde solidariam ente con todos los transm itentes que le precede, y a elección de los adm inistradores de la sociedad, del pago de la parte no desembolsada..., que durará tres años.

Y que el adquirente que pague podrá reclam ar la totalidad de lo pa­gado de los adquirenLes posteriores.

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La prim era conclusión es que no interviene, en absoluto, la voluntad de la sociedad acreedora.

De este precepto resulta una asunción solidaria de deuda por parte del adquirente, una asunción que es cum ulativa y aquí sí es solidaria, a diferencia de nuestra tesis sobre la asunción acum ulativa que ya expre­samos. La solidaridad es un efecto legal y temporal —tres años—. Con independencia del plazo de desembolso de los dividendos pasivos.