Algunas precisiones sobre la acción reivindicatoria y el poseedor que no hizo la tradición de la cosa al

comprador-Comentario al fallo Expte. N° 88 - AÑO 2015 - “L., M. c/ F., L. s/ Acción reivindicatoria” de la

Cámara de Apelaciones de Trelew (Chubut) -

Por Marcelo Enrique Luft

“La acción reivindicatoria puede ser intentada cuando el titular de un derecho real sufre una desposesión. Dado que sólo pueden ser víctimas de una desposesión los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión (poseedores legítimos), es obvio que son justamente éstos quienes pueden ejercerla. Sin embargo corresponde ahora examinar, una de las situaciones especiales, en la que resulta posible el ejercicio de la acción reivindicatoria a pesar de no ser el actor titular del derecho real, por no habérsele efectuado la tradición. Se trata del caso del comprador a quien no se le hizo tradición de la cosa.”

“La acción reivindicatoria puede ser intentada cuando el titular de un derecho real sufre una desposesión(...)No se trata aquí del supuesto más común, esto es el propietario que despojado por un tercero de su posesión, inicia la acción con el solo objeto de obtener la restitución de la misma, sino que, en el supuesto que nos ocupa, quien entabla la acción lo hace con una finalidad superior: lograr la obtención por este medio de una posesión que nunca gozó, de alcanzar la tradición que jamás le fue realizada. Se trata, no ya de proteger al derecho real del cual se es titular frente a la acción de terceros, sino de perfeccionar el derecho real en sí mismo. Desde otro ángulo, tampoco se está reclamando a través de la acción la `restitución´ de la cosa, ya que se trata de algo que jamás se tuvo. La cuestión en examen requiere distinguir dos situaciones: que la cosa se encuentre en poder del vendedor, o que la posea un tercero. El segundo caso, el del comprador a quien no se le hizo la tradición y debe accionar contra un tercero que se encuentra en posesión de la cosa, es el que ha despertado mayor interés y polémicas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.”

“El Código Civil y Comercial Unificado (sancionado bajo ley 26.994, que entró en plena vigencia el primero de agosto de 2015), utiliza las mismas estrategias para la defensa de los derechos reales que el derogado Código de Vélez Sarsfield. Así; en el art. 2247, compacta nuestros actuales artículos 2756 y 2757, y define que `Las acciones reales son los medios de defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio... Estimamos correcto que se haya suprimido que las acciones en estudio `son medios de hacer

declarar en juicio...´(art. 2756 Cód. Civil derogado), atento a que de ese modo se evitan errores conceptuales´.”

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Publicado el 01/09/2015

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Algunas precisiones sobre la acción reivindicatoria y el poseedor que no hizo la tradición de la cosa al

comprador-Comentario al fallo Expte. N° 88 - AÑO 2015 - “L., M. c/ F., L. s/ Acción reivindicatoria” de la

Cámara de Apelaciones de Trelew (Chubut) -

Por Marcelo Enrique Luft (**)

I. Introducción. Los hechos de la causa. II. El por qué del rotundo y certero rechazo de los agravios esgrimidos por el apelante. a) Primer agravio. b) Segundo agravio. III. Algunas consideraciones sobre la acción reivindicatoria en el Código de Vélez. IV. El particular caso del comprador a quien no se le hizo la tradición de la cosa. V. Las acciones reales en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. VI. Las restricciones de las Cámaras de Apelaciones al momento de decidir los casos llevados a sus estrados. VII. A modo de colofón: El contenido de la expresión de agravios.

I. Introducción. Los hechos de la causa

La Sala "A" de la Cámara de Apelaciones de Trelew, Provincia de Chubut, confirmó -en lo que consistió materia de agravios- lo decidido por el Juez de la instancia anterior que hizo lugar a la acción reivindicatoria entablada por M. J. L. contra L. B. F. y/o quienes resulten ocupantes del

inmueble base de la disputa en autos. El juez de grado condenó a la demandada a desocupar y restituir al actor dicho bien en el plazo de 10 días de consentida o ejecutoriada la sentencia, bajo apercibimiento de lanzamiento. Asimismo, impuso las costas a la demandada vencida y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes como así también rechazó en todas sus partes la reconvención deducida por la demandada en contra del actor y de J. A. L., con costas a la reconviniente vencida, regulando los honorarios derivados de la misma. ([i]).

Para decidir en tal sentido, la Cámara de Apelaciones, con el voto preopinante del Presidente de la Sala Dr. Marcelo López Mesa, consideró, en primer término, que el apelante evidentemente había confundido en su intento recursista, el ámbito y los requisitos de las acciones reales con los de las acciones posesorias, de suyo diferentes. Adujo que esta inadvertencia fue la raíz de varios males que se apreciaron en el recurso, como el empecinamiento en opiniones que no se sostienen en textos ni en fuentes admisibles, señalando al respecto como que quien no tuvo nunca la posesión por sí no puede ejercer la acción reivindicatoria. En este lineamiento, entiende el vocal preopinante Dr. López Mesa que "La prueba de esta confusión que venimos señalando es que la apelante transcribe un párrafo de mi autoría que yo escribí y glosé, pero referido a las acciones posesorias, pretendiendo extrapolarlo a la acción reivindicatoria, lo que constituye un desatino en este punto y respecto de dicho párrafo. Por otra parte, serias contradicciones se aprecian en el discurso recursivo de la apelante, como plantear la posesión ilegítima del Sr. J. L., de quien dice ser coposeedora, sin advertir que tal alegación también tornaría ilegítima la suya o, en el otro extremo, sería francamente descartable, dado que una posesión bicéfala, en un coposeedor legítima y en otro ilegítima sería descartable de plano en este caso". Además, aduce el magistrado que el Sr. J. L. sería -en el discurso de la recursista- coposeedor con ella, pero el mismo es titular del derecho real de dominio, con lo que el argumento de la posesión viciosa o ilegítima constituye un serio desacierto, que llanamente sostiene debe hacerse a un lado.

II. El por qué del rotundo y certero rechazo de los agravios esgrimidos por el apelante.

a) Primer agravio.

Remarca que si uno mira con detenimiento el primer agravio de la accionada, solo la opinión de parte campea allí, no suministrándose argumentos objetivos y convincentes que ameriten variar la solución dispuesta por el a quo. Y cuando se suministran aparentes puntos de apoyo para el cuestionamiento del decisorio, vistos los mismos con detalle, o se trata de tergiversaciones de opiniones suyas, para aplicarlas a supuestos que les son ajenos o se trata de conjeturas propias a partir de citas parciales inaplicables al caso, como el recurso a la cita del art. 1051 CC, del todo inaplicable en autos, como que el aquí actor reivindicante sí posee título y esa norma se aplica a los que no lo tienen y buscan la protección de su posesión.

Párrafo aparte mereció el último argumento empleado en el recurso "que se introduce en el tema del efecto convalidante de la inscripción registral, argumentando sobre los límites de los efectos de ésta, lo cual no fue planteado en el grado, por lo que ya de por sí sería inaudible en autos, a mérito de lo dispuesto por el art. 280 CPCC, pero además es

totalmente neutro en este caso, dado que se encuentra fuera de las coordenadas en que se emplazara el debate en esta litis".

En definitiva, sostiene que "en el afán recursista, se mezclan argumentos de variada índole, echando por caso mano a normas que se excluyen unas con otras, sin advertirlo. Otro serio error conceptual que se evidencia en el recurso que se analiza es confundir acción real y derecho real, los que no son conceptos equivalentes". En este sentido, sostiene que "la primera es, en cierto modo, un derecho de obligación, distinto del derecho real que le sirve de base. Por eso, la transmisión de las acciones reales es independiente de la de los derechos reales y la cesión de una acción real no implica necesariamente la enajenación del derecho real correspondiente, bien que pueda tener este alcance"([ii]) agregando que resulta falaz sostener que la acción real debe reunir los mismos requisitos que el derecho real, al no darse una equivalencia de conceptos, ni de requisitos sustanciales entre ellos, por lo que tal razonamiento no podía llevar a la apelante a buen destino.

En ese razonamiento, afirma que la acción reivindicatoria es la acción real por excelencia.

Recuerda que ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1899 había anticipado en los considerandos de un fallo que un sujeto como el actor de autos estaba legitimado para iniciar la acción reivindicatoria, invocando la posesión de su vendedor([iii]).

Así, trae a colación lo expuesto en un artículo magistral del Dr. Claudio Kiper, en cuanto a que "Efectivamente, el actor no podía ser considerado como dueño del inmueble ya que le faltaba uno de los requisitos exigidos por el Código para ser considerado tal. No se trata aquí del supuesto más común, esto es el propietario que, despojado por un tercero de su posesión, inicia la acción con el sólo objeto de obtener la restitución de la misma, sino que, en el supuesto que nos ocupa, quien entabla la acción reivindicatoria lo hace con una finalidad superior: lograr la obtención por este medio de una posesión que nunca gozó, de alcanzar la tradición que jamás le fue realizada. Se trata, no ya de proteger el derecho real del cual se es titular frente a la acción de terceros, sino de perfeccionar el derecho real en sí mismo. Desde otro ángulo, tampoco se está reclamando a través de la acción la restitución de la cosa, ya que se trata de algo que jamás se tuvo"([iv]).

Enseña el Dr. López Mesa que "El extravío de la buena senda comenzó en el derecho argentino con un error del maestro Raymundo Salvat, quien sostuvo esta tautología equivocada entre los requisitos del derecho real y de la acción real, yerro que la doctrina posterior enmendó prontamente, siendo abandonado su criterio por toda la doctrina posterior, prueba de lo cual es que en un plenario de la CNCiv., in re "Arcadini c/Maleca" ni uno solo de los prestigiosos jueces de la Cámara, entre los que se contaban juristas de primerísima línea como Borda, Llambías, De Abelleyra, Cichero, Fleitas, etc., sostuvo la postura de Salvat. Lo propio ocurrió con la doctrina y jurisprudencia posterior, lo que parece no haber sido advertido por la recurrente".

Y remarca que "El yerro de Salvat consistió sustancialmente en no advertir que la reivindicación es una acción que nace del dominio, no de la posesión de la cosa y en base a ese dominio, se reclama la posesión perdida, con lo que no cabe perderse en un laberinto de palabras para cubrir lo obvio, que lo que debe protegerse a través de ella es el dominio, incluso aún no perfeccionado por la tradición", como es el caso que no ocupa.

b) Segundo agravio.

En segundo término, el vocal preopinante echa por tierra la cantidad de preguntas retóricas en que incurre el apelante al fundar su recurso. Alega el Dr. López Mesa que "se recurre en diversos momentos del recurso a las preguntas retóricas…del tipo: ¿Si estas situaciones no configuran simulación, qué tendría que ocurrir en materia de transmisiones para que ocurriera una simulación? afirmando que la Sala que preside ha dejado sentado en forma reiterada en su doctrina legal que "…el apelante se limita en su expresión de agravios a formularse -y al parecer también a formularle a esta Cámara- una serie de preguntas en voz alta, a la manera de cuestionamientos hipotéticos. El caso es que no es esa una buena técnica recursiva. Todo lo contrario. Preguntas son preguntas y no agravios. Cabe indicar al apelante que ese tipo de prácticas posee un nulo valor en un recurso de apelación, dado que interrogantes no son agravios y que, por tanto, por agudos o incisivos que pretendan ser carecen del poder de desvirtuar la sentencia apelada"([v]).

Así, vuelve a refutar el primer agravio de la accionada en tanto "ha pretendido revertir el resultado desfavorable cosechado en el grado sobre la base de opiniones suyas que pretenden descalificar por arbitraria la apreciación de la prueba efectuada por el a quo y la interpretación dada por él a los hechos de la causa y a los textos normativos en que ellos se encuadraran en la instancia anterior. El esfuerzo ha sido vano, porque sus opiniones, carentes de apoyatura

real, no han logrado conmover los sólidos fundamentos dados en la instancia inferior, para rechazar sus pretensiones"

En esta línea, aduce que "El primer agravio del apelante parece olvidar la doctrina legal vigente, sentada en multitud de fallos a través de mi voto, de que la apreciación de la prueba efectuada por los jueces de grado constituye una decisión tomada por el juzgador en el centro o núcleo mismo de sus facultades, que constituye el ámbito de mayor discrecionalidad y legítimo arbitrio que le concede el ordenamiento, no bastando impugnarlas sobre la base de una opinión distinta sino que debe ensayarse, a su respecto, un ataque frontal, fundado en argumentos hábiles y conducentes, que demuestren el desacierto manifiesto de la resolución"([vi]).

Coincido que a tenor de tal doctrina, para conmover las apreciaciones probatorias y valoraciones correlativas de un juez se requiere algo mucho más serio y atendible que subjetivismos y pareceres o preferencias del apelante. Se requiere para ello demostrar lógicamente que la selección y apreciación probatoria del juez de grado es caprichosa, antojadiza, indefendible y que la valoración y encuadramiento no responde a parámetros objetivos y atendibles. Por ello, sostiene que" solo con la opinión del apelante no se puede hacer a un lado la apreciación probatoria del juez, por lo que no habiendo en autos logrado el apelante hacer tambalear con argumentos idóneos, convincentes, acertados, dicha faena apreciativa realizada en el grado, la misma ha quedado incólume y el embate debe rechazarse" y que así "El apelante pretende contraponer a la decisión del juez un extenso desarrollo suyo donde esgrime una serie de presuntas probanzas pero argumentando en un plano diverso al de la sentencia, al punto de que ambos planos no se tocan y el apelante parece prescindir de los dichos sentenciales para intentar hacerse fuerte en una visión particular de

cómo debió ser resuelto el caso, pero sin hacerse cargo de los argumentos del juez, que debía conmover". Prueba de ello es que resulta "decisivo, en especial, cuando además, el argumento principal de la apelante, sobre la carencia de legitimación para encarar la acción reivindicatoria por parte del actor de autos, dado que -alega la recurrente- el mismo no ha adquirido la posesión del inmueble que reivindica no fue introducido temporáneamente a la litis, ya que el mismo no luce en la reconvención y contestación de demanda, lo cual ya bastaría para su marginación por inaudible en esta instancia, a tenor de lo dispuesto por el art. 280 CPCC".

En definitiva, sostiene el Juez preopinante que "En tal situación, efectuar la valoración de argumentos no esgrimidos en la faz constitutiva del proceso -como el que la recurrente pretende hacer ingresar postreramente a la litis..., llevaría a exceder los límites que determina concretamente el art. 280 CPCyC, dado que no es admisible que en la alzada se decida dejando de lado el contenido de la relación procesal como ha sido trabada en los escritos constitutivos del proceso...Es así que, a tenor del art. 280 CPCC -277 CPCC Nación- no puede admitirse que se abran en alzada debates que no se han dado en el grado, pues las instancias sucesivas se encadenan a las anteriores, no pudiendo exceder el debate que se ha dado en las sedes previas. Ello lleva a declarar inaudible el último agravio sustancial de la apelante"([vii]).

III. Algunas consideraciones sobre la acción reivindicatoria en el Código de Vélez.

Desde la antigüedad ha sido admitida la acción reivindicatoria destinada a que el propietario desposeído de un bien corporal recupere su posesión. La palabra rei, de origen latino, deriva de res que significa cosa; a su vez, vindicatio deriva del verbo vindico, que quiere decir vindicar, vengar, ganar en juicio. La reivindicación, dice el Código de Vélez, "es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella"(art. 2758, Código de Vélez). Así, pareciera limitar la legitimación activa de la acción de reivindicación al derecho real de dominio, cuando en rigor pertenece a todos los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión (art. 2772 de dicho ordenamiento). Ciertamente, al redactar el art. 2758 del Código, Vélez Sarsfield tuvo como fuente al Derecho Romano; pero ocurre que en materia de acciones reales ha seguido principalmente al Esboço de Freitas, jurista del que tomó el art. 2772, que es el que define adecuadamente el ámbito de aplicación de la acción de reivindicación ([viii]).

Esta acción se intenta judicialmente por el reivindicante que ha perdido la posesión de una cosa. Se pretende la restitución de la cosa y se dirige contra quien se encuentra en posesión de ella (protege al propietario, copropietario, usufructuario, usuario, habitador, acreedor prendario, anticresista, titular de propiedad horizontal, superficiario forestal, es decir, a los titulares de los derechos reales que se ejercen por la posesión. "Derechos que ha sufrido la lesión de desposesión", en palabras de Allende([ix]). En suma, el titular del derecho real que inicie la acción reivindicatoria debe haber sido desposeído. Su finalidad es recuperar la posesión.

Como adelantáramos en el punto anterior, mucho se ha escrito, y también controvertido, en torno al ámbito de la acción que nos ocupa,

en virtud de haber bebido el codificador en fuentes diferentes, lo que ha llevado a nuestra doctrina a ocupar dos situaciones opuestas. De acuerdo con una primera posición, la acción reivindicatoria compete exclusivamente -en los supuestos de desposesión- a los titulares de los derechos de dominio y de condominio, tal como estaba estructurado el sistema en el derecho romano.

Esta postura se apoya en diversos argumentos: a) que así era en el derecho romano, en el que la acción reivindicatoria protegía al dominio y al condominio en los casos de despojo, la acción negatoria tutelaba a esos mismos derechos en los supuestos de turbación; y la acción confesoria estaba destinada a los restantes derechos reales, tanto en el caso de privación absoluta como en los de una lesión menor; b) la acción confesoria tiene por objeto, entre otras finalidades, restablecer el ejercicio de una servidumbre que se encuentra obstaculizado; habida cuenta de que en el derecho romano Justinianeo se consideraba que el usufructo, el uso y la habitación eran especies de servidumbres, es justamente la acción confesoria la indicada para los supuestos en los que estos últimos se viesen impedidos en su ejercicio; c) el art. 2758 establece que la acción reivindicatoria "nace del dominio"; d) cuando el art. 2772 señala que la acción reivindicatoria puede ser ejercida por los que tengan "un derecho real perfecto o imperfecto", está aludiendo al dominio, el que puede ser perfecto o imperfecto; e) al estar ubicadas las acciones reales a continuación de la regulación de los derechos de dominio y de condominio, cabe entender que la acción reivindicatoria sólo se acuerda para proteger a dichos derechos; f) el art. 2757, cuya fuente es Freitas, dispone que las acciones reales "nacen del derecho de propiedad", frase tomada de la obra de Aubry y Rau([x]).

Frente a dicha postura se opone la opinión, a la que adherimos, de quienes brindan una interpretación más amplia de las normas del Código

sobre la base de un estudio comparativo de las fuentes, en especial Freitas, Pothier, y Aubry y Rau, atribuyendo el ejercicio de la acción también a los titulares de los demás derechos reales que se ejercen por la posesión -usufructo, uso, habitación, prenda y anticresis-([xi]).

Los argumentos de esta corriente son los siguientes: a) La fuente principal de las normas que regulan a las acciones reales fue el Esboço de Freitas, donde tanto la acción reivindicatoria como la negatoria se acuerdan para proteger a los derechos reales que se ejercen por la posesión (arts. 3866 y 4004). Al aludir estos artículos a los "derechos reales que se ejercen por la posesión", Freitas remite a los arts. 3704 y 3705, núms. 1, 2, 3, 6 y 7, de los que surgen los siguientes: dominio, condominio, usufructo, uso, habitación, prenda y anticresis; b) al legislar sobre la acción confesoria Vélez siguió al pie de la letra a Freitas, quien concedió dicha acción a los titulares de inmuebles que se viesen impedidos de ejercer una servidumbre, de modo que las acciones reivindicatoria y negatoria deben proteger a los restantes derechos reales --según la gravedad de la lesión respectivamente--, pues debe existir una perfecta armonización entre las tres acciones para que ningún derecho real quede sin protección; c) al ser el usufructo, el uso y la habitación derechos reales autónomos, distintos de las servidumbres, si su ejercicio es impedido no puede prevalerse su titular de la acción confesoria; d) el art. 2758, si bien dispone que la acción reivindicatoria es la que "nace del dominio", está tomado de Pothier, para quien el término "dominio" tenía un significado amplio, equivalente a nuestro concepto de propiedad, comprensivo de otros derechos reales; e) el art. 2772, cuando alude a los que tengan "un derecho real perfecto o imperfecto", se refiere a los casos de posesión perfecta o imperfecta, terminología empleada por Freitas -cuyo art. 3713 fue la fuente de esta norma- que Vélez sólo recogió en el art. 2558. Según este último son poseedores imperfectos el usufructuario, usuario, habitador y el acreedor anticresista; f) en la nota al Tit. IV del Lib. III, a) párrafo tercero, puede leerse que "La persona a la cual pertenece un derecho real puede reivindicar el objeto contra todo poseedor"; g) diversos artículos del Código, ubicados fuera del título de las acciones reales, otorgan la acción reivindicatoria a los titulares de derechos reales distintivos del

dominio y del condominio en los supuestos de desposesión (vgr.: arts. 2876, 2950, 2963, 3227, 3254, 3890); h) el término "propiedad", empleado por el art. 2757, tiene un significado amplio, sinónimo de derecho real y no sólo del dominio([xii]).

En suma, la acción reivindicatoria puede ser intentada cuando el titular de un derecho real sufre una desposesión. Dado que sólo pueden ser víctimas de una desposesión los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión (poseedores legítimos), es obvio que son justamente éstos quienes pueden ejercerla. El titular de una servidumbre, así como el acreedor hipotecario, no tienen la posesión de la cosa, de modo que mal podrían ser "desposeídos"; en consecuencia, son los únicos que carecen de la posibilidad de incoar una acción reivindicatoria. Para ellos está reservada la acción confesoria. Además, según el art. 2756 la acción reivindicatoria es la que se vincula con la "existencia" del derecho real y, es razonable sostener, que peligra la existencia de un derecho real cuando se ha perdido la posesión, lo que le puede ocurrir al titular del dominio pero también a otros poseedores legítimos, como el usufructuario([xiii]).

IV. El particular caso del comprador a quien no se le hizo la tradición de la cosa([xiv]).

Para el ejercicio de la acción reivindicatoria es menester la titularidad del derecho real respectivo. La persona que es poseedora de un inmueble y resulta despojada, puede intentar las acciones posesorias y si es vencido, aun puede ejercer las acciones reales pero, en este último

caso, no basta con ser poseedor sino que se requiere que sea poseedor legítimo, esto es, ser titular de alguno de los derechos reales que se ejercen por la posesión. Aquí ya no estará en discusión el hecho de la posesión, como acontece en el juicio posesorio, sino que la contienda versará sobre el derecho de poseer([xv]).

Esta constituye la regla general. Sin embargo corresponde ahora examinar, una de las situaciones especiales, en la que resulta posible el ejercicio de la acción reivindicatoria a pesar de no ser el actor titular del derecho real, por no habérsele efectuado la tradición. Se trata del caso del comprador a quien no se le hizo tradición de la cosa.

Como es sabido, con excepción del derecho de hipoteca y de algunas servidumbres, en el sistema de nuestro Código la adquisición derivada de derechos reales sobre inmuebles por actos entre vivos requiere del concurso del título y la tradición, esta última equivalente al modo suficiente (arts. 577, 2609 y 3265, entre otros).

De tal forma, la persona que cuenta con el título suficiente pero no se le hizo aún la tradición, no es titular del derecho real. No obstante ello, hay que dilucidar qué tipo de acción puede ejercer para obtener la posesión de la cosa y si en determinados supuestos ésta puede ser la acción reivindicatoria.

No se trata aquí del supuesto más común, esto es el propietario que despojado por un tercero de su posesión, inicia la acción con el solo objeto de obtener la restitución de la misma, sino que, en el supuesto que nos ocupa, quien entabla la acción lo hace con una finalidad superior: lograr la obtención por este medio de una posesión que nunca gozó, de alcanzar la tradición que jamás le fue realizada. Se trata, no ya de proteger al derecho real del cual se es titular frente a la acción de terceros, sino de perfeccionar el derecho real en sí mismo. Desde otro ángulo, tampoco se está reclamando a través de la acción la "restitución" de la cosa, ya que se trata de algo que jamás se tuvo.

La cuestión en examen requiere distinguir dos situaciones: que la cosa se encuentre en poder del vendedor, o que la posea un tercero.

En el primer supuesto, el comprador puede ejercer contra el vendedor la acción que nace del contrato en cuya virtud se obligó a entregarle la cosa. Esta acción, como es sabido, es de naturaleza personal. El adquirente que se halla en esta condición deberá ejercer la acción que tiende al cumplimiento del contrato respectivo, la cual tramitará por juicio ordinario o sumario, según lo tenga dispuesto la ley procesal.

El segundo caso, el del comprador a quien no se le hizo la tradición y debe accionar contra un tercero que se encuentra en posesión de la cosa, es el que ha despertado mayor interés y polémicas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

La posibilidad de que el comprador de un inmueble a quien se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio pueda, aunque no se le haya realizado tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria contra el tercer poseedor del bien, comenzó a perfilarse a través de una causa fallada por la Corte Suprema en el año 1899 (Fallos: t. 83, p. 223). Dijo el más alto tribunal en aquella oportunidad lo siguiente: "Que, por tanto, es exacto que el actor no ha adquirido el dominio de los terrenos en pleito, porque antes de la tradición de la cosa, en tratándose de obligaciones de dar, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real (arts. 577, y concs., Cód. Civil), y porque es también cierto que aquél no se ha encontrado en ninguna de las condiciones en que por excepción la tradición no es necesaria para operar por título derivado el cambio en la persona del propietario (arts. 2609, 2377 y sigts., Cód. Civil). Que aunque en mérito de las precedentes consideraciones el demandante no ha podido promover el juicio en el concepto de nacer la acción reivindicatoria de su dominio propio, ha podido hacerlo ejercitando en su interés las acciones de su causante, porque la escrituración importa una cesión de acciones, permitida con arreglo a la disposición contenida en términos generales en el art. 1444 del Cód. Civil, y puesto que los arts. 2798 y sigts. permiten hacer valer contra el poseedor títulos de propiedad anterior a su posesión y aunque esos títulos no se refieren a la fecha del reivindicante mismo"([xvi]).

Remontándonos aun más en el tiempo, tenemos que, en 1891, también dicho tribunal declaró que el cesionario de acciones y derechos hereditarios podía intentarla aún cuando no se le hubiera hecho tradición de las cosas sobre que recae, revocando la sentencia que en sentido contrario había pronunciado un juez federal de Rosario. Consideró aquél que "si la tradición es necesaria para la adquisición de las cosas en general, no lo es para el ejercicio de la acción reivindicatoria, respecto de la cual basta la cesión sola, sin necesidad de

otro acto material de entrega, por cuanto el cesionario no obra en su caso como propietario de la cosa reivindicada, sino como procurador in rem suam, es decir, en virtud del poder presentado que resulta del título mismo de su adquisición"([xvii]).

La tesis referida a la cesibilidad de la acción, que comenzó a esbozarse desde antiguo en la jurisprudencia de la Corte y de diversos tribunales del país, fue también señalada por Zenón Martínez, quien puso de manifiesto que los romanistas de todos los tiempos y los comentaristas de las legislaciones que han seguido la tradición romana, enseñan que la acción reivindicatoria es cesible, sin que fuera óbice para ello el sistema tradicionista.

Dentro de tal orden de ideas, se alimentaron otras que admitieron la facultad del adquirente para reivindicar de un tercero la cosa comprada, ejerciendo en interés propio las acciones que el vendedor tendría contra aquél, en cuyo caso actúa como procurator in rem suam, o bien subrogándose en los derechos del enajenante cum omni suam causa (arts. 1196 y nota al 2109, Cód. Civil), o combinando estos sistemas total o parcialmente con el de la cesión implícita.

La posesión adversa a la facultad de reivindicar por parte del comprador al que no se le trasmitió la posesión, fue sostenida por Salvat. Sostuvo el ilustre jurista que conforme al art. 2758, la acción de reivindicación nace del dominio y que según el art. 577 antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real, por lo que mal podía admitirse la acción en aquellos casos en que no ha existido la

tradición. Descartó también la posibilidad de ver en el acto de compraventa una cesión implícita de la reivindicación, argumentando que la voluntad de los contratantes había sido lisa y llanamente la de celebrar un contrato de compraventa y que, por su parte, el art. 3265 establece que todos los derechos que se trasmiten por contrato sólo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición. Sí, en cambio, admitía que el cesionario de acciones y derechos pudiera reivindicar, a pesar de faltar la traditio rei, en virtud de que lo hacía como cesionario y no como comprador y porque, a mérito de la cesión, ocupaba el lugar de su cedente y ejercía los derechos de aquél.

Por su parte, un sistema interpretativo de carácter ecléctico, elaborado a través de ciertas decisiones judiciales, si bien no desconocía la necesidad de la tradición para que el comprador pudiera intentar la reivindicatio, a través de una inversión del onus probandi, admitía que el reivindicante la ejerciera en los casos regulados por los arts. 2789 y 2790, es decir, cuando el reivindicado no presenta título o el que presenta es nulo, correspondiéndole a éste probar que ni aquél, ni sus antecesores han tenido la posesión de la cosa objeto de la acción en virtud de la presunción, en favor del último, de que la tradición se ha cumplido.

Todos estos estudios, por cierto medulosos, como la paralela doctrina emanada de una contradictoria jurisprudencia, fueron objeto de un profundo análisis en la votación de los entonces jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, al pronunciarse el 11/11/58, en acuerdo plenario, en la causa "Arcadini, Roque (suc.) c. Maleca, Carlos".

En tal oportunidad, se reconoció la potestad del comprador de un inmueble, a quien se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio, de ejercer la acción reivindicatoria contra el tercer poseedor del bien, aun antes de habérsele hecho tradición de la cosa. Los principales argumentos expuestos fueron los siguientes: a) en los términos amplios del art. 1444, que permite la cesión de todos los derechos y acciones sobre una cosa que se encuentra en el comercio, está comprendida la acción reivindicatoria, a la que no alcanzan las limitaciones establecidas en los arts. 1445, 1449 y 1450 a 1453; b) entre la compraventa y la cesión de créditos existen notorias afinidades: la primera importa una cesión de derechos, al obligarse el vendedor a entregar una cosa y a transferir el dominio de ella; y si el enajenante no se reserva ningún derecho sobre la cosa, debe entenderse que se desprende y trasmite al comprador todas las acciones que tenía respecto a tal cosa; c) "acción real" y "derecho real" no son conceptos equivalentes, por lo que la transmisión de las acciones reales es independiente de la de los últimos, ya que para operarla de éstos se requiere la tradición, mientras que la de aquéllas se concreta en virtud de la mera relación contractual; la transmisión de la acción, más que implícita, hállase ínsita por naturaleza en la compraventa, cuya finalidad no es otra que trasmitir la propiedad de una cosa; d) admitida la facultad de reivindicar del cesionario, no se advierten razones para negársela al comprador que no se le hizo tradición de la cosa objeto del contrato; e) la acción reivindicatoria es un accesorio del inmueble cuya transmisión intentan realizar las partes del contrato de compraventa, por cuya razón debe entenderse que ella ha sido trasmitida por el vendedor al comprador; es así que el art. 1409 obliga a la entrega de todos los accesorios de la cosa vendida, entre los que están comprendidos, analógicamente, los medios jurídicos enderezados a la defensa del derecho que se transmite.

Como se desprende de esta apretada síntesis, triunfó la tesis que, basada en las afinidades existentes entre la compraventa y la cesión de crédito, extendía al régimen de aquélla lo que en materia de cesión de

derechos y acciones sobre una cosa rige para la reivindicación. También puede decirse que hubo disenso, pero sólo respecto al argumento coadyuvante expuesto en su voto por el doctor Cichero en el sentido de que el adquirente estaba facultado para ejercer la acción subrogándose en los derechos del vendedor. Sobre este punto, consideró el doctor Llambías que no podía recurrirse para resolver la cuestión a la acción subrogatoria, "no porque la reivindicación no pueda articularse por vía de la acción oblicua, sino porque tal articulación no es exclusiva del comprador desde que corresponde en general a cualquier acreedor del dueño de la cosa que se muestre remiso en la defensa de sus derechos".

Sin perjuicio de ello, notamos que las consecuencias jurídicas y prácticas a que conduce el ejercicio de la vía indirecta, son bien diferentes que las emergentes del uso de la acción en forma directa. De ejercerse la reivindicación por vía de subrogación, lo cual, indudablemente, es posible, el resultado que obtendría el acreedor no sería el mismo, puesto que sólo conseguiría, en caso de tener éxito, reingresar el bien al patrimonio del deudor subrogado, para recién entonces intentar contra éste la acción personal emergente del contrato de compraventa oportunamente celebrado, en cuya virtud se obligó a entregarle la posesión (arts. 1409 y concs.). Por el contrario, los efectos del ejercicio directo de la reivindicatio le resultarían más provechosos, por cuanto de este modo adquiriría en forma directa la posesión a que tiene derecho en razón de su título (arts. 1323, 1409, 2468 y concordantes).

De todos modos, si bien hemos establecido que en nuestra hipótesis el reivindicante no es titular del derecho real que pretende, de ello no se deriva que carezca en absoluto de derecho, toda vez que no sólo tiene derecho a que la cosa le sea entregada por el enajenante, sino que, además, tiene "derecho a la posesión", y el propio Código Civil establece la existencia de medios jurídicos enderezados a obtenerla (art. 2468).

Retomando el hilo de la cuestión, podemos afirmar que en toda esta elaboración doctrinaria que venía perfilándose desde antiguo, subyace la preocupación de un dejar indefenso a quien hubo formalizado el contrato de compraventa a través de escritura pública (art. 1184, inc. 1°), sin llegar a adquirir el dominio por defecto del recaudo de la tradición, máxime, ante la dificultad de acceder a ella en virtud del accionar de terceros que impiden la materialización de la entrega. Teniendo también presente que el art. 2468 cierra la posibilidad de adquirir la posesión a que se tiene derecho -ius possidendi- por propia autoridad en caso de mediar oposición, debiendo recurrirse a las "vías legales", debía pues establecerse cuál era el instrumento que le permitiera al comprador obtener la entrega de la cosa en forma directa de manos de quien la tiene en su poder.

No cabe duda de que prima facie, tenemos la acción de cumplimiento de contrato celebrado entre vendedor y comprador, pero el éxito de esta gestión estaría supeditado a que el primero accione también contra el despojante con el fin de obtener la restitución del inmueble, a fin de estar en condiciones de trasmitírselo a quien con él contrató. Este sistema no parece trasmitir mucha seguridad, a la par que se presenta como dispendioso de la actividad jurisdiccional y, además, ofrece el mismo inconveniente práctico que pusimos de resalto en torno a la acción oblicua.

En este punto, no debemos olvidar tampoco la influencia que en torno a la efectividad del camino elegido tienen las reglas procesales de la competencia, ya que mientras para las acciones reales sobre inmuebles es competente el juez del lugar de situación de la cosa, en las acciones personales lo será, según los casos, el del lugar convenido para el cumplimiento de la obligación, o el del domicilio del demandado o el del

lugar del contrato; asimismo, también tendrá consecuencias en la determinación del juez competente el fuero de atracción en materia sucesoria, según se ejerza una acción real o personal. Y estos inconvenientes no son los únicos: al respecto expresa Fornieles que este doble juego de acciones conlleva el riesgo de que en el ínterin se cumpliera la prescripción adquisitiva en favor del usurpador y, además, la acción del comprador contra su enajenante se encuentra sujeta a una prescripción más breve, quedando entonces el interesado sin amparo alguno después de transcurrido dicho plazo.

A tales obstáculos se agrega la improcedencia para estos supuestos de las acciones posesorias, ya que éstas tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa (art. 2487) y sólo se acuerdan al poseedor cuya posesión reúna los requisitos por los arts. 2473 al 2481, y en nuestra hipótesis el interesado ni siquiera ha entrado en la posesión de la cosa por lo que mal puede reclamar su restitución; como así también de la acción de despojo (art. 2490) la que si bien prescinde de la exigencia de anualidad y ausencia de vicios y se otorga también al tenedor interesado, requiere inexorablemente la configuración del despojo (art. 2492). Corrobora esto último el texto del art. 2494, en tanto el primer requisito a cumplir por el demandante lo constituye la prueba de su posesión, y en cuanto señala que el progreso de la acción tendrá por consecuencia la restitución del inmueble al poseedor despojado. Parecidas apreciaciones pueden formularse respecto a la viabilidad del interdicto de recobrar regulado por el Código Procesal.

Por todas estas razones, nos parece sumamente acertada la afirmación de Benedetti cuando, refiriéndose a la indefensión del comprador "sin tradición" expresa: "resulta imprescindible el montaje de un mecanismo dinámico que le permita hacer efectivo su derecho contractual 'a la posesión' -para así formalizar la adquisición del dominio-, canalizando al

mismo tiempo el ejercicio de tal prerrogativa por un cauce sustantivo y formal, insusceptible de irrogar al instituto de la transmisión del dominio y demás derechos reales el detrimento dogmático que hemos señalado". Sí, en cambio, nos permitimos discrepar con este autor en lo relativo al medio de lograr dicha finalidad, ya que considera más ventajoso recurrir a la figura de la subrogación para vencer la oposición del tercero que se encuentra en posesión del bien. Como lo hemos apuntado anteriormente, entendemos que el mecanismo más dinámico y seguro del que puede valerse el adquirente, no es otro que el ejercicio de la acción reivindicatoria a título propio, en su carácter de cesionario implícito.

En cuanto al momento en que surte efecto tal cesión respecto de terceros, en virtud de exigir el art. 1459 la notificación del traspaso al deudor cedido, se ha sostenido que dicho requisito se hallaría cumplimentado con la notificación procesal de la demanda reivindicatoria.

Por último, queremos señalar que el caso que analizamos no es el único en que nuestro Código Civil permite al acreedor accionar contra un tercero a fin de obtener la adjudicación de la cosa debida. Encontramos que los arts. 592 y 594, recogiendo el principio del art. 3269, autorizan a quien tiene derecho a la entrega de la cosa a demandar al poseedor actual en tanto éste sea de mala fe. Claro está que, en estos casos, juegan principios distintos, porque ha sido el propio enajenante quien hizo tradición de la cosa al poseedor con el fin de trasmitirle el dominio u otro derecho real, por lo que no es posible afirmar que estemos en presencia de una acción real.

Otro caso de interés vemos en la regulación del dominio revocable (art. 2663), donde si bien el antiguo propietario no readquiere la propiedad hasta tanto el dueño revocado le entregue la cosa a través de la tradición (arts. 577 y 1371 inc. 2), nuestro ordenamiento le confiere una acción real (art. 2670), estando obligado a respetar sólo los actos administrativos realizados por el propietario desposeído.

En suma, la sentencia comentada aplica y reitera una vez más la doctrina sentada desde hace tiempo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, consagrada por el citado fallo plenario de la Cámara Civil.

V. Las acciones reales en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

El Código Civil y Comercial Unificado (sancionado bajo ley 26.994, que entró en plena vigencia el primero de agosto de 2015), utiliza las mismas estrategias para la defensa de los derechos reales que el derogado Código de Vélez Sarsfield. Así; en el art. 2247, compacta nuestros actuales artículos 2756 y 2757, y define que "Las acciones reales son los medios de defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio...".

Estimamos correcto que se haya suprimido que las acciones en estudio "son medios de hacer declarar en juicio..." (art. 2756 Cód. Civil derogado), atento a que de ese modo se evitan errores conceptuales([xviii]).

Asimismo, el art. 2757 in fine de Vélez, agrega que como efecto accesorio podrá reclamarse la indemnización por el daño causado. La jurisprudencia ha afirmado que "no se limita solo a la indemnización del daño causado, sino que se extiende a todo aquello que es consecuencia de la lesión al derecho real de que se trata (por ejemplo, el poseedor de mala fe debe restituir los frutos percibidos; y tanto el de mala fe como el de buena fe deben restituir los productos)"([xix]).

Por su parte, el nuevo Código Unificado, aparta de la escena las interpretaciones. El art. 2250, alega que el actor "puede demandar el restablecimiento del derecho real u obtener la indemnización sustitutiva". Y aclara que "Si (el actor) opta por el restablecimiento de su derecho, puede reclamar el resarcimiento complementario del daño. Si opta por obtener la indemnización sustitutiva del daño, pierde el derecho a ejercer la acción real". Ahora bien, en lugar de hablar de la acción reivindicatoria como el género para lograr simplicidad jurídica, los redactores modernos, optaron por la distinción a la que estamos acostumbrados Hacemos referencia a las acciones reivindicatoria, confesoria y negatoria. En palabras de Mariani de Vidal, "la acción reivindicatoria tiende a la existencia del derecho real; la acción confesoria a su plenitud y la acción negatoria a su libertad"([xx]).

Recordemos que el Código de Vélez, definía en su art. 2758 esta acción: "La acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella".

Al respecto, el nuevo Código unificado, define en su art. 2248 -dentro de las disposiciones generales de las acciones reales- a la acción en estudio de la siguiente manera: "La acción reivindicatoria tiene por finalidad defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde ante los actos que producen su desapoderamiento" y en su art. 2252 relata "La cosa puede ser reivindicada en su totalidad o en parte material...". Sin perjuicio de ello, agrega "...También puede serlo la universalidad de hecho". Se hace hincapié en la universalidad de hecho pero no es más que la "universalidad de cosas" que indica el anterior art. 2764 del Cód. Civil. Si bien el nuevo codificador se aparta de la terminología optada por Vélez, nos encontramos dentro conceptos similares. La nota al artículo en cuestión menciona "Las universalidades de cosas como un rebaño, una biblioteca, son siempre consideradas como cosas particulares y no como universalidades... Las cantidades que hemos llamado cantidades de cosas, no podrían ser objeto de una reivindicación, porque no se puede tener sobre una cantidad, sino un derecho de crédito y no un derecho de propiedad".

En su merito, se seguirá interpretando que pueden reivindicarse las unidades que componen la universalidad; por lo tanto que sean susceptibles de división o estimación separada.

En contraposición, no son reivindicables conforme nuestro derogado art. 2762 Cód. Civil "los bienes que no sean cosas, ni las cosas futuras, ni las cosas accesorias, aunque lleguen a separarse de las principales, a no ser éstas reivindicadas ni cosas muebles cuya identidad no puede ser reconocida...". Volviendo a los conceptos, el art. 2253 del Código Unificado, suprime "los bienes que no sean cosas", reemplazándolo por "objetos inmateriales". Agrega que es tampoco es posible de reivindicar cosa indeterminada, y hace la salvedad con respecto a la cosa futura, ya que adiciona "al tiempo de hacerse efectiva la restitución".

Nota aparte merece que el nuevo codificador adhiere a la "imprescriptibilidad" de las acciones reales. Mas hace la salvedad "sin perjuicio de lo dispuesto en materia de prescripción adquisitiva"([xxi]).

VI. Las restricciones de las Cámaras de Apelaciones al momento de decidir los casos llevados a sus estrados.

Para el Dr. López Mesa, otro de los argumentos para sostener el rotundo rechazo de los agravios deducidos en el recurso se refiere al thema decidendum, es decir, aquellas cuestiones propuestas por las partes en los escritos constitutivos del proceso que marcan los límites de la Alzada al momento de decidir. Así, sostuvo el Juez de Cámara que "En cuanto al segundo agravio…todo lo dicho en él con relación a la existencia de una

sociedad derivada del concubinato y la diversa doctrina y argumentos que sobre ello allí se consignan o transcriben, resulta inaudible en esta instancia, a mérito de lo dispuesto por el art. 280 CPCC, como que todos esos capítulos y elementos no fueron sometidos a la decisión del juez de grado, en el momento procesal oportuno….Sea o no cierto lo alegado por el apelante, lo indudable es que ello resulta inaudible en esta instancia, dado que tales tópicos no fueron planteados en los escritos constitutivos de la litis, en la faz postulatoria del proceso, por lo que dichos capítulos no han sido introducidos a la litis en tiempo propio, motivo por el cual lo expuesto a su respecto no puede ser tomado en cuenta en esta etapa, a mérito de lo dispuesto por el art. 280 CPCyC"([xxii]).

En este sentido y como bien lo señala la Dra. Sportuno en su voto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un reciente fallo ha resuelto –según inveterada y pacífica jurisprudencia vale aclarar- que la jurisdicción de las cámaras está limitada por los términos en que quedó trabada la relación procesal y el alcance de los recursos concedidos, que determinan el ámbito de su facultad decisoria, y que la prescindencia de tal limitación infringe el principio de congruencia que se sustenta en los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional([xxiii]).

El carácter constitucional de dicho principio, como expresión de los derechos de defensa en juicio y de propiedad, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso está orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos: de ahí que lo esencial sea "que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar que también en las formas se realizan las esencias"([xxiv]).

Es dable puntualizar que uno de los requisitos indispensables para que un pronunciamiento sea considerado válido es el principio de congruencia, que exige se dicte en consonancia con las pretensiones deducidas en el litigio; esto es, que debe necesariamente existir una correspondencia entre lo reclamado y lo decidido en la causa([xxv]). En este sentido, la jurisprudencia ha expresado que el ajuste de la sentencia al principio mencionado conforma un mandato imperativo que emana de la conjugación armoniosa de los arts. 34, inc 4° y 163, inc 6°, del Código de rito, el cual debe aplicarse aún cuando las partes no lo hayan peticionado([xxvi]). En efecto, el principio de congruencia es aquel por el cual el juez debe, bajo sanción de nulidad, fallar sobre lo pedido en la demanda y nada más que sobre eso, por lo tanto la resolución debe basar se en los hechos sustanciales aducidos en ella y en los que constituyen las defensas o excepciones del demandado.

La concesión del recurso por el juez de primera instancia determina el conocimiento del expediente por la alzada, produciendo el efecto devolutivo, esto es, el traspaso de la causa decidida por el juez inferior al pleno conocimiento del juez superior, dentro de los límites de la apelación efectivamente propuesta. El efectos devolutivo, en su concepto actual, está precisado por un conjunto de normas que determinan las facultades, poderes y limitaciones del tribunal de apelación([xxvii]).

Desde este punto de vista, reiteradamente se tiene por decidido que el recurso está delimitado por los agravios proferidos, es decir, en cuanto

el vencido no se conforme con la resolución de primera instancia. Como correlato, la no incorporación de un punto de expresión de agravios significa, como principio general, su consentimiento a las cuestiones no impugnadas, impidiendo así a la cámara conocer de ellas([xxviii]). Toda esta doctrina se resume en un principio clásico. "El agravio es la medida de la apelación".

Por ello, constituye, como ya dijimos, un deber de los jueces respetar el principio de congruencia (arts. 34, inc. ° 4, 163, inc. 6°, CPCCN), esto es, ser coherentes en sus decisiones con las peticiones de las partes.

La congruencia de la sentencia pronunciada por los tribunales de apelación permite señalar un doble comportamiento lógico; uno, el que resulta de la relación procesal, y otro, nacido de la propia limitación que el apelante haya impuesto a su recurso, siendo la expresión de agravios, o memorial en su caso, la que señala "el marco de la competencia del tribunal", no pudiendo éste resolver de oficio cuestiones ajenas a las planteadas en la impugnación, o respecto de las cuales no hubiere recaído sentencia de primera instancia([xxix]). El juicio de apelación viene a tener un complejo encuadramiento nacido de las competencia dada por la ley al órgano judicial, y que merece el siguiente enunciado([xxx]):

a) Con carácter preliminar, y por ser la alzada el juez del recurso, examinará no sólo la procedencia de la impugnación, sino además la forma en que este fue concedido (arts. 276, 284 y cc., CPCC).

b) El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia (art. 277, primer párrafo, CPCC). Queda así vedado a la cámara tratar argumentos no propuestos en los escritos introductivos de la demanda, contestación, o reconvención en su caso([xxxi]), precisamente como destaca Chiovenda, porque "a la demanda nueva propuesta en apelación le faltaría el primer grado de jurisdicción"([xxxii]).

c) La cámara tiene circunscripta su competencia a la demanda de impugnación presentada por el apelante (doct. art. 271, CPCC), so pena de violar los derechos de defensa en juicio y de propiedad([xxxiii]).

d) La alzada puede pronunciarse de conformidad con el aforismo iura novit curia, es decir, dando distintos fundamentos de derecho de los invocados por las partes y el propio juez de primera instancia.

Sin embargo, esa facultad, tipificante de la función jurisdiccional, reconoce excepción respecto de los tribunales de alzada, en el ámbito de los puntos resueltos con carácter firme en primera instancia([xxxiv]).

e) Las alegaciones o defensas propuestas por la parte vencedora que no ha podido apelar, por haberle sido favorable el resultado del pleito, quedan sometidas a la competencia de la alzada, en el supuesto de que en esa instancia sea revocado el pronunciamiento([xxxv]).

f) La Cámara no puede modificar la sentencia recurrida en sentido desfavorable al único apelante. Nos referimos a la prohibición de la reformatio in peius, en virtud de la cual, a falta del recurso del contrario, no se puede empeorar, agravar o perjudicar la situación del recurrente([xxxvi]).

He aquí un ejemplo: si la actora consintió la sentencia de primera instancia que le era favorable, apelado el decisorio por la demandada, la cámara no puede alterar la sentencia en su perjuicio, aumentando la condena, so pena de violar el art. 17 de la CN([xxxvii]).

g) El tribunal podrá decidir sobre puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiere pedido aclaratoria; naturalmente, siempre que el recurrente introduzca la cuestión al expresar agravios, conforme lo prevé especialmente el art. 278 del CPCC.

h) En cuanto a los vicios del procedimiento, exceden el objeto del recurso, pues estos se deben denunciar ante el juez de primera instancia y por la vía prevista en el art. 169 y ss. del CPCC([xxxviii]).

VII. A modo de colofón: El contenido de la expresión de agravios.

Se había declarado reiteradamente que no queda cumplida la exigencia del artículo si el apelante en el escrito de expresión de agravios no realiza la crítica razonada y concreta de los fundamentos de la sentencia impugnada, tendiente a demostrar los errores que atribuye al juzgador, en cuanto a los hechos, la apreciación de éstos y de la prueba, y de la interpretación y aplicación del derecho([xxxix]).

Debe concretar los agravios punto por punto; esto es, sobre cada "capítulo", manifestando, con precisión las razones en que se apoya. En este sentido, el escrito "debe bastarse por sí mismo": no son suficientes las simples remisiones a escritos anteriores (v. gr. alegato), ni las meras generalidades o referencias a cuestiones cuya decisión esta firme([xl]).

El Código ha elevado a la categoría de norma legal el principio ya consagrado por la jurisprudencia y que, por el crecido número de casos de deserción del recurso por deficiencias de las expresiones de agravios,

demuestra o que hay algunos recurrentes que tienen poco que replicar a la sentencia apelada o que no se extrema el cuidado que se debe tener en este aspecto de la fundamentación. Disentir simplemente con la interpretación de a quo sin fundar la oposición o sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista, no es expresar agravios. Así lo señala la jurisprudencia en forma reiterada.

Es decir, no es cuestión de extensión del escrito, ni de manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas, ni tampoco de injurias, más o menos veladas al juez, sino de efectividad en la demostración del eventual error in judicando: ilegalidad e injusticia del fallo.

El escrito debe ser proporcionado a la complejidad del asunto, importancia fáctica y jurídica: es pretensión dialéctica exagerada la de querer demoler con uno o dos párrafos una sentencia circunstanciadamente fundada; es ingenuo abuso de la facultad querer someter a la Cámara a la eventual lectura de una interminable perorata y, antes ocupar diez días del otro letrado para replicarla. Refiriéndose Calamandrei a algunos profesionales de la persuasión, dijo: "Es insuperable aquel que consigue, sin perder el aliento, pronunciar largos periodos, aunque des la primera palabra todos hayan comprendido, donde quiere ir a parar"([xli]).

Por lo expresado, no compartimos totalmente la doctrina que considera que expresar agravios no significa, necesariamente, dar buenas razones para refutar los argumentos del tribunal apelado; significa tan sólo objetar concretamente las conclusiones del juez que se estiman equivocadas y dar pie, así, aún cuando el apelante se valga de consideraciones deleznables, para que el tribunal de segundo grado pueda valorarlas comparativamente con las aducidas por el juez de primera instancia.

Claro es que tampoco se justificaría la pretensión del apelado de no querer tener por escrito lo que esta en la expresión de agravios e imaginar eventuales deserciones del recurso, improcedentes ([xlii]).

Asimismo, debe el apelante pedir que la Cámara decida sobre puntos (pretensiones) omitidas en la sentencia de primera instancia (art. 278) y por supuesto el escrito debe presentarse con firma de letrado según lo normado por el art. 56 del CPCC.

Es abundante la jurisprudencia que, con parecidos términos, exige que la expresión de agravios se adecue de esa manera a su cometido procesal y que -en los casos en que la norma no se cumpla- tiene por desierto el recurso y, en consecuencia, por firme la sentencia apelada. La deserción puede ser total, o parcial, en este último caso, quedan consentidas las partes de la sentencia de respecto de las que no se ha cumplido el requisito, aunque hubiese sido apelada en su totalidad.

Así, por ejemplo, se decidió que las afirmaciones genéricas sobre la prueba, sin precisarse el yerro el desacierto en que ha incurrido el juzgador en sus argumentos, las impugnaciones de orden general y la remisión al alegato de bien probado no reúnen los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación.

Esto ocurre si el apelante se limita a reeditar objeciones ya planteadas infructuosamente en las instancias anteriores, lo que se traduce en ausencia de tratamiento de algunos de los argumentos de hecho y de derecho dados por el a quo para llegar a la decisión impugnada, o sí los argumentos de la recurrente se limitan a la mera transcripción de preceptos legales y a consignar su discrepancia con el criterio del juzgador.

También se dicho que existe deslealtad en la expresión de agravios si se trata a) de introducir cuestiones que exceden el contenido de la relación procesal, en el caso; b) de exhumar situaciones preclusas.

Se ha declarado que constituye falta de respeto al tribunal sancionable con multa al letrado firmante del escrito de expresión de agravios si lo funda en dar por contestadas afirmativamente posiciones cuya respuesta fue negativa.

Si bien los tribunales lo hacían y hasta tenían el deber de hacerlo, la ley 22.434 introdujo un agregado al texto del art. 266 con el objeto de que el tribunal, cuando declare desierto un recurso por falta de crítica concreta y razonada, exprese cuales son las motivaciones esenciales del fallo apelado que no fueron eficazmente rebatidas. De esta manera se procura evitar cualquier posible abuso al respecto.

Evidentemente, debe tratarse de "motivaciones esenciales", de modo que no sería factible declarar desierto un recurso si algunos aspectos del fallo que no son rebatidos, no se consideran "esenciales" para que haya arribado a la conclusión que se impugna.

N O T A S

(*) Expte. N° 88 - AÑO 2015 - "L., M. c/ F., L. s/ Acción reivindicatoria" - CÁMARA DE APELACIONES DE TRELEW (Chubut) - 27/07/2015 (elDial.com - AA90D7)

(**) Abogado Especialista en Administración de Justicia. Se desempeña en el Juzgado Federal de 1° Instancia en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de San Martín N° 2. Publicación de diversas doctrinas y comentarios jurisprudenciales sobre temas de su especialidad, publicados en revistas especializadas.

[i] "L., M. c/ F., L. s/ Acción reinvidicatoria" (Expte. N° 88 - Año 2015 CAT)

[ii] Aquí cita el voto del Dr. Néstor Cichero, en fallo plenario de la C.N.Civ., del 11/11/1958, in re "Arcadini, Roque (suc) c. Maleca, Carlos", La Ley online, registro AR/JUR/6/1958

[iii] Cita de Fallos 83:327

[iv] KIPER, Claudio M., "Acción reivindicatoria: legitimación activa y prueba", JA 1983-IV-329

[v] El resaltado me pertenece. En tal sentido, se expidió la Sala que trata la cuestión el 18/2/2009, en autos "MONTIQUIN, Vanesa c/ SUSBIELLES, Juan y otros s/ Daños y Perjuicios" (Expte. Nº 22.947 - año: 2008); ídem, 20/8/08, "ARTERO de REDONDO, Amelia c/ POLACCO, Ricardo César s/ Sumario" (Expte. Nº 22.728 - año: 2008) que cita el Magistrado en su voto.

[vi] Su voto en sentencias de esa Sala del 1/6/2015, "BUIATTI, Elsa Ramona c/ BIANCHI, Fernando Sebastián y otro s/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (Expte N° 443 - Año 2014); ídem, 13/10/09, in re "Jaime, Cristian Darío c/ Piedra Púrpura S.A. s/ Cobro de pesos" (Expte. 325 - Año 2009 CANE); ídem, del 12/4/2013, in re "CAPRANO, Natalia Soledad c/ DIAZ, Jesús Edgardo s/ Cobro de pesos e indem. de ley" (Expte. 69 - Año 2013 CAT); ídem, 7/8/08, "GRIGNA, Néstor Francisco c/ PEREZ, Ramón Leopoldo y/o q. rte. resp. laboral de Electrónica Trelew s/ Indem. de ley", registrada al Nro. 50 de 2008 SDL; en igual sentido, Cám. Civ. y Com. Neuquén, Sala I, 29/2/96, "Aravena Bastias, Fernando c/ UCASA s/ Accidente", en Juba, base Neuquén, sumario Q0000046

[vii] La vocal de Cámara Dra. Natalia Isabel Sportuno adhiere a la propuesta del Dr. Marcelo López Mesa, agregando ciertos aspectos y argumentos para reforzar la decision que será materia de análisis en la presente obra.

[viii] COLOMBO, Carlos J. – KIPER, Claudio M. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" Anotado y Comentado, pág. 625, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1ra Edición, 2009, T° VIII, Procesos Especiales.

[ix] ALLENDE, Guillermo L., Panorama de Derechos Reales, p. 340, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1967.

[x] COLOMBO, Carlos J. – KIPER, Claudio M. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" Anotado y Comentado, pág. 625 y siguientes, T° VIII, Procesos Especiales, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1ra Edición, 2009. Esta postura ya había sido expuesta en uno de los primeros trabajos del Dr. Kiper sobre la cuestión: "Legitimación del adquirente que no tuvo la posesión de la cosa para ejercer la acción reinvindicatoria". Publicado en: LA LEY 1990-C, 53. Ver también PAPAÑO, Ricardo - KIPER, Claudio - DILLON, Gregorio - CAUSSE, Jorge: "Manual de Derechos Reales", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2014, Segunda reimpresión, pág. 721 y siguientes.

[xi] Ver Op. citadas en el ítem anterior.

[xii] Ídem ítem 10.

[xiii] Ibídem

[xiv] COLOMBO – KIPER. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" Anotado y Comentado, pág. 625 y siguientes."Legitimación del adquirente que no tuvo la posesión de la cosa para ejercer la acción reinvindicatoria". Publicado en: LA LEY 1990-C, 53. Ver también PAPAÑO, Ricardo - KIPER, Claudio - DILLON, Gregorio - CAUSSE, Jorge: "Manual de Derechos Reales", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2014, Segunda reimpresión, pág. 721 y siguientes.

[xv] COLOMBO – KIPER. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" Anotado y Comentado, pág. 625 y siguientes."Legitimación del adquirente que no tuvo la posesión de la cosa para ejercer la acción reinvindicatoria". Publicado en: LA LEY 1990-C, 53. Ver también PAPAÑO, Ricardo - KIPER, Claudio - DILLON, Gregorio - CAUSSE, Jorge: "Manual de Derechos Reales", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2014, Segunda reimpresión, pág. 721 y siguientes.

[xvi] Señala el Dr. Kiper que esta doctrina, fue reiterada por la Corte en los pronunciamientos registrados en Fallos: t. 108, p. 344; t. 114, p. 233; t. 123, p. 70 y t. 142, p. 273 o J. A. t. 14, p. 988, entre otros.

[xvii] Fallos: t. 46, p. 372

[xviii] En este sentido ver: PSAROPOULOS SAVICKAS, Ana Victoria "Acción reivindicatoria: la ley 26.994 y el análisis de la prueba". Publicado en: DJ 04/02/2015, 1

[xix] CNCivil, Sala H, 18/04/1997, La Ley, 1997-E, 449-DJ, 1998-1-243.

[xx] MARIANI DE VIDAL, Marina "Curso de derechos reales. Tomo 3", ed. Zavalía pág. 356.

[xxi] Artículo 2247 de la ley 26.994

[xxii] El Art. 277 del CPCC nacional, al igual que el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Chubut, dispone: "El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. No obstante, deberá resolver sobre los intereses y daños y perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores sentencia de primera instancia."

[xxiii] CJSN, "Becerra, Juan José C/ Calvi, Juan María y otros s/ Cumplimiento de contrato", sentencia del 07/07/2015 y Fallos:301:925; 304:355, entre muchos otros.

[xxiv] Fallos: 315:106 y 329:5903

[xxv] En este sentido: CFASM, Sala I, Expte. 133/10. "Godoy de Heinrich, Ana M. c/ EN (ENERGAS) y otros s/ Amparo.", del 30/03/10, Reg. 40/10. HIGHTON, Elena y AREÁN, Beatriz,"Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", T. 3°, ed. Hammurabi, Bs. As.,2005.

[xxvi] CNCiv. y Com. Fed, Sala II, "Empresa Ferrocarriles Argentinos c/ Industrias Siderúrgicas Grassi SA.", resuelta el 16/07/1996.

[xxvii] FENOCHIETTO, Carlos Eduardo. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" Comentado, Anotado y Concordado con los Códigos provinciales, Ed astrea, Buenos Aires, 2001, 2 ed. actualizada y ampliada, Tomo 2º, p.116 y ss.

[xxviii] CSJN, 24/11/87, JA, 1990-I-484

[xxix] CSJN, 12/9/1995, LL, 1995-E-338

[xxx] FENOCHIETTO, Carlos Eduardo. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" Comentado, Anotado y Concordado con los Códigos provinciales, Ed astrea, Buenos Aires, 2001, 2 ed. actualizada y ampliada, Tomo 2º, p.116 y ss. Ver también en este sentido: COLOMBO, Carlos J. – KIPER, Claudio M. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" Anotado y Comentado, pág. 188 y siguientes, T° III, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1ra Edición, 2009.

[xxxi] CSJN, 13/10/1994, LL, 1995-B-316

[xxxii] CNCiv., Sala E, 20/08/1995, LL, 1995-D-666

[xxxiii] CSJN, 23/12/1997, ED, 180-295

[xxxiv] CSJN, 12/5/1989,LL, 1989-E-726

[xxxv] Cám. Nac. Comercial, Sala A, 31/31993, JA, 1994-I-500

[xxxvi] CSJN, 3/3/1981, LL, 1982-B-103

[xxxvii] CSJN, 19/10/1995, LL, 1996-A-342

[xxxviii] Cam. Nac. Civil, Sala D, 27/6/1997, LL, 1998-A-389

[xxxix] El art. 265 del CPCCN dispone que: "El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores. De dicho escrito se dará traslado por DIEZ (10) o CINCO (5) días al apelado, según se trate de juicio ordinario o sumario".

[xl] COLOMBO, Carlos J. – KIPER, Claudio M. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" Anotado y Comentado, pág. 172 y siguientes, T° III, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1ra Edición, 2009.

[xli] COLOMBO, Carlos J. – KIPER, Claudio M. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" Anotado y Comentado, pág. 172 y siguientes, T° III, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1ra Edición, 2009.

[xlii] El Art. 266 del CPCCN establece que: "Si el apelante no expresare agravios dentro del plazo o no lo hiciere en la forma prescripta en el artículo anterior, el tribunal declarará desierto el recurso, señalando, en su caso, cuáles son las motivaciones esenciales del pronunciamiento recurrido que no han sido eficazmente rebatidas. Declarada la deserción del recurso la sentencia quedará firme para el recurrente."

Citar: elDial.com - DC1FB7

Publicado el 01/09/2015

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