LA MODALIDAD CONTRACTUAL DE LOS AGENTES PBLICOS.

Kenneth Mac Farlane Leupin Abogado Departamento Legal Fiscala de Obras Pblicas Mayo 2002.

A partir de mediados de la dcada de los 80, el Gobierno chileno de la poca comenz

a utilizar, para el desarrollo de tareas pblicas especficas y ante la drstica reduccin

que tuvo el aparato pblico a partir de 1974, reflot una modalidad de contratacin a

honorarios de personas naturales; pero, que tuviesen, en todo caso, atendida las

delicadas obligaciones y tareas comprometidas, responsabilidades de tipo

administrativo y penal. En efecto, y a ttulo ejemplar, la Ley N18.473, Ley de

Presupuestos del Sector Pblico Ao 1986, seal que el Ministerio de Agricultura, a

travs de su Partida 13, Glosa 02, referido al Instituto de Desarrollo Agropecuario

(INDAP), poda contratar a honorarios a suma alzada con cargo a los recursos para los

Programas de Transferencia Tecnolgica, a personas naturales, las que podrn

desempear las funciones de supervisin y fiscalizacin de dichos programas y tendrn

para estos efectos la calidad de Agentes Pblicos, especialmente para la

responsabilidad administrativa y penal que pueda derivarse del ejercicio de tales

funciones (1).

En otras palabras, a travs de una ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la

Repblica (Artculo 64 de la Constitucin Poltica de la Repblica), la Administracin

poda contratar personal regido en forma especial y fuera de las formas que seala La

Ley N18.834, Sobre Estatuto Administrativo.

Esta modalidad de contratacin tambin fue utilizada y se sigue recurriendo a ella por

otros Ministerios, tales como los Vivienda y Urbanismo (Partida 18, Glosa 02), el de

Salud (Partida 16, Glosa 02), el de Transportes y Telecomunicaciones (Partida 19,

Glosa 05), y el Ministerio de Planificacin y Cooperacin (Partida 21, Glosa 01) (2).

Sin embargo, slo a partir de 1994 se produce el inicio a su claridad legal, cuando el

Ministerio de Obras Pblicas, por primera vez, a travs de la Ley N19.356, Ley de

Presupuestos del Sector Pblico Ao 1995, incorpora en su Partida 12, Glosa 02, a esta

figura jurdica, al establecer en ella que dicha Secretara de Estado podr contratar

personas a honorarios, las que tendrn la calidad de Agentes Pblicos, destinadas a

desarrollar labores tcnicas directamente relacionadas con la infraestructura pblica

que atiende este Ministerio. Las contrataciones respectivas se efectuarn mediante

decreto fundado. Dicho evento normativo obligar a la Administracin Pblica, en

especial a la Contralora General de la Repblica, a precisar su naturaleza jurdica.

En efecto, y como botones de muestra, el rgano Contralor ha sealado lo siguiente:

En primer lugar, el Dictamen N22.192, de 12 de Julio de 1996, da una definicin

jurdica de dicha contratacin al expresar que la Glosa 01 de la Partida 12 de la Ley

N19.430, de Presupuestos para 1996, comn para todos los captulos del Ministerio

de Obras Pblicas, contiene una modalidad de contratacin a honorarios con

caractersticas propias, que permite contratar, sobre dicha base, a personas que deben

ser consideradas como Agentes Pblicos, pero ello slo en la medida que desarrollen

labores tcnicas directamente relacionadas con la infraestructura pblica que atiende la

aludida Secretara de Estado, contrataciones que deben disponerse mediante decreto

fundado.

Seguidamente, agrega que lo dicho significa que las personas as contratadas, deben

ser consideradas funcionarios pblicos, dado que una interpretacin diferente

significara restringir, sin fundamento alguno, la calidad que la propia disposicin legal

confiere a las personas contratadas en las indicadas condiciones. La aludida glosa

contiene una modalidad de contratacin a honorarios con caractersticas propias y

excepcionales, debiendo ser, por ende, interpretada en forma estricta.

Caracteriza este tipo de contratacin, al decir que tal atribucin es, asimismo, de

carcter transitorio, ya que puede ejercitarse slo durante la vigencia de la ley aludida,

atendido lo cual es preciso concluir que se trata de una regla independiente de las

normas sobre contratacin a honorarios contenidas en la Ley N18.834, Artculo 10 y

artculos 13 y 16 del Decreto Ley N1.608, de 1976, u otra disposicin similar.

Finalmente, agrega este dictamen, un aspecto ms de fondo de dichos contratos, al

expresar que como tales personas slo estn habilitadas para desarrollar las labores

tcnicas que la disposicin presupuestaria indica, la delegacin de facultades que prev

el convenio aprobado por decreto adjunto, cuyos trminos permitiran incluso la

delegacin de labores de jefatura, no se conforma a derecho.

Los criterios recin expuestos, los va a reforzar la Contralora con el Dictamen

N1.082, de 13 de Enero de 1997, al distinguir estos contratos de los otros tipos de

convenios a honorarios, al sealar que, respecto de la clusula 4 del Decreto MOP

N894, de 1996, no delega una determinada facultad, sino que slo se encomienda a

la persona de que trata, la ejecucin de una determinada labor, lo que es procedente

dada su calidad de agente pblico. Lo anterior, ya que acorde a la Glosa 01 de la

Partida 12 de la Ley N19.430, de Presupuestos del ao 1996, que fundamente el

contrato analizado, las personas que se contraten a honorarios tendrn la calidad de

agentes pblicos, lo que demuestra que stas no poseen la misma condicin de

quienes normalmente se contratan bajo esa modalidad, esto es, la de no poseer la

calidad de funcionarios pblicos, ya que en la situacin estudiada, es la propia ley la

que les otorga dicho carcter.

Agrega, ms adelante, respecto a las normas que debe observar, que los contratos a

honorarios de los Agentes Pblicos celebrados por la Administracin con terceros, se

rigen por las reglas contenidas en el propio estatuto convencional. Sin desmedro de

ello, conforme con el Artculo 52 de la Ley N18.575 (3), y con el objeto de evitar

arbitrariedades, la autoridad debe procurar que se asignen similares remuneraciones a

quienes desempeen funciones anlogas que signifiquen responsabilidades semejantes

y se ejerzan en igualdad de condiciones, respetando con ello el principio de legalidad.

A esto, indicar que ese precepto, si bien se refiere a los sistemas legales de

remuneraciones, es plenamente aplicable en esta oportunidad, ya que los contratados

a honorarios conforme a la Glosa 01 referida, son agentes pblicos y, por ende, la

retribucin que reciben, segn su contrato, debe entenderse como la remuneracin

fijada por la autoridad segn las labores pblicas que desarrollan. El indicado Art. 52

slo obliga a la autoridad a procurar, o sea, a hacer todo lo posible por mantener la

aludida situacin de igualdad, en materia de remuneraciones, por lo que, en casos

excepcionales, los que deben ser debidamente fundados y motivados, aquella podr

romper ese equilibrio, siempre que ello no involucre una desproporcin que signifique

incurrir en arbitrariedad y en una vulneracin grave al principio de igualdad de

remuneraciones antes sealado.

Por ltimo, agrega este dictamen, se puede establecer en el contrato una clusula que

tenga por fin el prever la posibilidad que el profesional respectivo deba ejecutar

cometidos funcionarios que requieran la percepcin de viticos, y establece que el

monto de los mismos ser aquel que corresponda en relacin a un criterio estable, cual

ser el equivalente fijado para un nivel de la Escala nica de Sueldos, sin que ello

constituya en si una asimilacin a grado, aplicable a la convencin en su globalidad.

Posteriormente, el Dictamen N18.549, de 13 de Enero de 1997, profundizando an

ms en su naturaleza jurdica y definiendo algunos criterios, dir, primeramente, que

cursa decretos del Ministerio de Obras Pblicas que disponen la contratacin sobre la

base de honorarios de las personas naturales que seala, en calidad de Agentes

Pblicos, segn la Glosa 01 de la Partida 12 de la Ley N19.486, aplicable a todos los

captulos del Ministerio que autoriza dichas contrataciones en la calidad mencionada

para desarrollar labores tcnicas directamente relacionadas con la infraestructura

pblica que atiende esa secretaria, contrataciones que se efectuaran por decreto

fundado.

Lo anterior, porque si bien aquellos fueron devueltos, conforme al Art. 52 de la Ley

N18.575, en razn que las sumas por las cuales se contrataba no se ajustaban a los

montos legales para las remuneraciones de los funcionarios que realizan esas labores y

porque se exceptuaba de la exigencia legal de tener un ao en la Administracin para

hacer uso de feriado, el Art. 52 citado slo establece que en los sistemas legales de

remuneraciones se procurara aplicar el principio de que a funciones anlogas, que

importen responsabilidades semejantes y se ejerzan en condiciones similares, se les

asignen iguales retribuciones y dems beneficios econmicos. As, el destinatario de la

disposicin es el legislador, ya que se refiere a sistemas legales de remuneraciones, de

modo que es aquel y no la Administracin el que debe observar lo sealado en dicha

norma.

Suma a lo expresado, que lo que ella seala es slo un fin al que debe estarse en lo

posible y no una obligacin, pues el precepto slo emplea la expresin procurar, no

siendo imperativa.

Por otro lado, el dictamen indica que la calidad de agentes pblicos, dice relacin con

la responsabilidad administrativa a que quedan sujetas tales personas y no a la

aplicacin integral del estatuto administrativo de los empleados pblicos a dichos

profesionales, quienes estn sometidos, en relacin a sus derechos y obligaciones, al

contrato suscrito con la Administracin, por lo que tampoco puede exigrseles el

cumplimiento del mencionado Art. 52.

Finalmente, agrega el rgano Contralor, y por iguales fundamentos, nada obsta a que

respecto a dichos profesionales no se exija tener un ao en la Administracin para

hacer uso del feriado, ya que este es un requerimiento derivado de la aplicacin

integral del rgimen de los funcionarios pblicos, que no corresponde respecto de los

contratados a honorarios, que se norman por el contrato suscrito. Adems, deja sin

efecto toda la jurisprudencia en contrario a los criterios expuestos (4).

Como vemos, esta figura jurdica indica que se seguir desarrollando tanto en su uso

por parte de distintos Ministerios y sus diversos Servicios, como los contenidos que se

le den, atendido cada contrato de honorarios que se suscriba bajo esta modalidad, lo

que representa una novedosa institucin claramente representativa de las

transformaciones que experimenta nuestro Derecho Administrativo, puesto que, puede

pensarse, que son un modelo a ocupar para los cargos denominados Gerentes

Administrativos, ya que ellos estaran siendo slo de servicios operativo-tcnicos.

NOTAS:

(1) Repblica de Chile. Ministerio de Hacienda. Direccin de Presupuestos, Ley N18.473. Ley de Presupuestos del Sector Pblico Ao 1986 (Diario Oficial del 30 de Noviembre de 1985), 1986.

(2) V. gr., pueden examinarse las siguientes leyes de Presupuestos del Sector

Pblico: N18.580 (Diario Oficial del 2 de Diciembre de 1986); N18.669 (Diario Oficial del 28 de Noviembre de 1987); N18.764 (Diario Oficial del 1 de Diciembre de 1988); N18.869 (Diario Oficial del 2 de Diciembre de 1989); N19.012 (Diario Oficial del 4 de Diciembre de 1990); N19.103 (Diario Oficial del 11 de Diciembre de 1991); N19.182 (Diario Oficial del 9 de Diciembre de 1992); N19.259 (Diario Oficial del 10 de Noviembre de 1993); N19.356

(Diario Oficial del 6 de Diciembre de 1994); N19.430 (Diario Oficial del 11 de Diciembre de 1995); N19.486 (Diario Oficial del 2 de Diciembre de 1996); N19.540 (Diario Oficial del 12 de Diciembre de 1997); N19.596 (Diario Oficial del 2 de Diciembre de 1998); N19.651 (Diario Oficial del 29 de Noviembre de 1999), y N19.702 (Diario Oficial del 1 de Diciembre del 2000). Asimismo, la Ley de Presupuestos del Sector Pblico Ao 2002 tambin mantendr esta

modalidad de contratacin a honorarios.

(3) Esta norma hoy en da es el Art. 50 del D. F. L. (MINSEGPRES) N1/19.653, de fecha 13 de Diciembre del 2000 (Diario Oficial del 17 de Noviembre del 2001), la cual qued, por modificacin de la Ley N19.653, de la siguiente manera: Los regmenes legales de remuneraciones podrn establecer sistemas o modalidades que estimulen el ejercicio de determinadas funciones por parte de los empleados o premien la idoneidad de su desempeo, sin perjuicio de la aplicacin de las escalas generales de sueldos y del principio de que a funciones anlogas, que importen responsabilidades semejantes y se ejerzan en condiciones similares, se les asignen iguales retribuciones y dems beneficios econmicos.

(4) En todo caso, existen numerosos otros dictmenes que reiteran o analizan los

aspectos ya reseados, como lo seran los siguientes: N29.757, de 26 de Agosto de 1994; N8.429, de 7 de Marzo de 1996; N10.193, de 26 de Marzo de 1996; N12.938, de 19 de Abril de 1996; N14.825, de 9 de Mayo de 1996; N3.663, de 31 de Enero de 1997; N7.891, de 11 de Marzo de 1997; N8.928, de 19 de Marzo de 1997; N13.609, de 15 de Abril de 1998; N20.508, de 10 de Junio de 1998; N38.106, de 20 de Octubre de 1998; N22.379, de 22 de Junio de 1999, y N49.634, de 26 de Diciembre de 1999.