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Señores

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

E.S.D

REFERENCIA

ASUNTO: DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD

ARTÍCULO DEMANDADO: PARÁGRAFO 3 DEL ARTÍCULO 5 DE LA LEY 1429

DE 2010

Mediante la presente yo JUAN FELIPE DÍEZ CASTAÑO, persona mayor de edad,

identificado con cedula de ciudadanía No 1026131599 de Caldas Antioquia,

abogado titulado en ejercicio, domiciliado en la ciudad de Envigado-Antioquia,

obrando en mi propio nombre, me permito formular respetuosamente ante ustedes

demanda de inconstitucionalidad en contra del parágrafo 3 del artículo 5 de la ley

1429 de 2010, esto por las siguientes consideraciones jurídicas:

CONSIDERACIONES JURÍDICAS Y FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD:

PRIMERO: El texto de la norma que se demanda es el siguiente:

“Artículo 5°. Progresividad en el pago de los parafiscales y otras contribuciones de

nómina. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a

partir de la promulgación de la presente ley, realizarán sus aportes al Sena, ICBF y

cajas de compensación familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de

solidaridad del Fosyga de forma progresiva, siguiendo los parámetros mencionados

a continuación:

Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los dos primeros años

gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Veinticinco por ciento (25%) del total de los aportes mencionados en el tercer año

gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el cuarto año

gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

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Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el quinto

año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal

Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del sexto año

gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Parágrafo 1°. Para el caso de las pequeñas empresas que inicien su actividad

económica principal a partir de la presente ley, que tengan su domicilio principal y

desarrollen toda su actividad económica en los departamentos de Amazonas,

Guainía y Vaupés, la progresividad seguirá los siguientes parámetros:

Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los ocho (8) primeros

años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el noveno (9°)

año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el décimo

(10) año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del undécimo (11)

año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Parágrafo 2°. Los trabajadores gozarán de todos los beneficios y servicios derivados

de los aportes mencionados en el presente artículo desde el inicio de su relación

laboral, sin perjuicio de los trabajadores actuales.

Parágrafo 3°. Los trabajadores de las empresas beneficiarias

del régimen de progresividad de aportes a que se refiere el

presente artículo, tendrán derecho durante los dos (2)

primeros años a los servicios sociales referentes a

recreación, turismo social y capacitación otorgados por las

cajas de compensación familiar. A partir del tercer año,

además de los anteriores servicios sociales, tendrán derecho

a percibir la cuota monetaria de subsidio en proporción al

aporte realizado y subsidio de vivienda. Una vez se alcance el

pleno aporte por parte de sus empleadores, gozarán de la

plenitud de los servicios del sistema.” (Subrayas, tamaño de fuente y

negrilla fuera de texto).

SEGUNDO: Que el anterior texto normativo, resaltado y en negrilla, es decir, el

parágrafo 3 del artículo 5 de la ley 1429 de 2010, resulta inconstitucional, pues

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como se verá del desarrollo en los argumentos jurídicos de esta demanda arruina

varias normas constitucionales que consagran derechos fundamentales de los

ciudadanos, como en efecto lo son: El derecho a la igualdad art. 13 C.P, el

derecho al mínimo vital art.53 C.P, al trabajo en condiciones dignas y justas Art. 25

C.P, el derecho a la protección de la familia en conexidad con el derecho al

mínimo vital art. 42. C.P & 53 C.P, al Derecho fundamental del niño a ser

protegido y asistido para garantizar su desarrollo armónico e integral, y finalmente,

el derecho fundamental a ser protegido de manera especial, cuando se trata de

personas discapacitadas, de la tercera edad, y de los niños (para el caso concreto

de lo que plantea el artículo demandado) a ser protegidos especialmente por el

Estado por sus condiciones de vulnerabilidad manifiesta.

TERCERO: ARGUMENTACIÓN DE LOS CARGOS CONTRA LA NORMA:

1mer argumento: El parágrafo tercero de la ley 1429 de 2010, resulta violatorio

del artículo 13 constitucional, en primer lugar, puesto que, crea una discriminación

entre dos grupos de trabajadores; el primer grupo, está compuesto por los

trabajadores que pertenecen a las empresas con más de 50 trabajadores o de

ingresos (las empresas) superiores a 5.000 salarios mínimos, a quienes no se les

aplica la ley 1429 de 2010, por expresa orden de los artículos 2 y 4 de esa misma

norma. Estos trabajadores siguen recibiendo el subsidio familiar desde el inicio

de su relación laboral, en las condiciones establecidas en la ley 21 de 1982. Por

otro lado, el segundo grupo, está compuesto por los trabajadores que pertenecen

a las pequeñas empresas, es decir las que poseen menos de 50 trabajadores y

que sus ingresos no superen los 5.000 salarios mínimos, tal y como lo define la ley

1429 de 2010; estos trabajadores, con la expedición de dicha ley, recibirán el

subsidio familiar a partir del tercer año que lleven laborando en la empresa, y no

como, antes de la discriminación establecida por la norma se realizaba, es decir,

desde el comienzo de la relación laboral, esto, en igualdad de condiciones que el

primer grupo de trabajadores descrito atrás.

Ahora bien, el fundamento material de la desigualdad planteada por el parágrafo 3

de la ley 1429 de 2010, es que se está vulnerando claramente lo consagrado en el

artículo 13 constitucional, cuando aquél dice que: “El Estado protegerá

especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o

mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los

abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”. Lo anterior, pues, la medida

legislativa afecta a un grupo especial de trabajadores que, por las condiciones

reales de informalidad y de desorganización administrativa y financiera que,

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históricamente han estado presentes, más en la pequeña empresa, que en la

mediana y la grande (como lo reconoce la misma ley 1429 de 2010 en su finalidad

de hacer más fácil la formalización en este sector económico), se han visto

sometidos a atropellos ostensibles en cuanto a sus garantías laborales se refiere.

En el anterior sentido, con la medida planteada por el artículo demandado, en

cuanto a posponer el beneficio del subsidio familiar, hasta cuando el trabajador

lleve laborando 3 años en la empresa, se está afectando a un grupo de

trabajadores, desde antaño ya vulnerables ontológicamente hablando, y se

ahonda más su desprotección de las garantías sociales mínimas ya establecidas

en la legislación, esto con el fin de favorecer la empresa privada, perteneciente a

un grupo social que no necesariamente tiene la connotación de vulnerable, y por

lo tanto la medida que se impuso por el texto que se demanda por medio del

presente instrumento, no resulta adecuada con el fin buscado por el legislador,

pues deriva desproporcionada en relación con uno de los fines esenciales del

Estado Social de Derecho, que lo constituye, la especial protección que merece,

en todo caso, el más débil. Es que el Estado, si se dice ser “social y de Derecho”,

no puede pretender que la riqueza de un grupo social, y por ende, la acumulación

de capital, se obtengan a costa de arruinar y sacrificar los beneficios sociales y

laborales, se resalta, ya adquiridos, por otro grupo sensible económicamente per

se, como en razón lo es el de los trabajadores. Una regulación como aquella (la

planteada en el parágrafo 3 de la ley 1429 de 2010), es expresión de un

totalitarismo intolerable, promueve la desunión social, la injusticia social, y no

permite al ser humano desarrollar su actividad económica en condiciones dignas y

justas de mutuo beneficio, esto como quiera que se le hace nugatoria una garantía

laboral al trabajador, ya adquirida, y de carácter razonable, como lo es el subsidio

familiar, con el fin de que la empresa pueda obtener su viabilidad, cuestión que es

reprochable como quiera que, el Estado, no puede buscar más aún el

mejoramiento de un sector económico y social, a costa de fomentar la

desigualdad, y ahondar la crisis de otro sector, dándole, lo que antes era de los

más pobres y humildes, a los que mejores condiciones materiales de existencia

tienen en la sociedad, esto porque ello es lo que materialmente genera el

parágrafo 3 del artículo 5 de la ley 1429 de 2010, como ya se dijo.

En síntesis, se puede colegir que la regulación demandada, en vez de ayudar a

los trabajadores de la pequeña empresa, a mejorar la situación de informalidad, a

la que injustamente se han visto sometidos, lo que genera es una profundización

de la desigualdad, ya existente por el hecho de estar en la informalidad, y que se

manifiesta en la comparación de los Derechos mínimos, ciertos e indiscutibles,

que los trabajadores de la mediana y gran empresa tienen, y que no se les han

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concedido a aquellos, por el hecho de pertenecer a dichos sectores económicos,

si no en razón de una legislación de aplicación general, de connotaciones

garantistas e igualitarias, socialmente hablando, que observa adecuadamente la

dignidad humana y la protección que merece el núcleo familiar de las personas

más desfavorecidas, toda vez que, el subsidio familiar, según lo dispuesto en la

ley 21 de 1982, se dirige precisamente a ese sector de los trabajadores más

humilde, que en la práctica son aquellos que devengan uno o dos salarios

mínimos legales mensuales vigentes. Pero además es una medida regresiva

social y económicamente hablando, pues le arrebata garantías a los más débiles,

para otorgárselo a sectores sociales más fuertes.

2do Argumento: En segundo lugar, cabe señalar que la desigualdad generada

por la norma demandada, también afecta el interés superior del niño, principio y

derecho fundamental planteado por el inciso final del artículo 44 de la Constitución

Política de Colombia y desarrollado por la jurisprudencia de la H. Corte

Constitucional. Lo dicho encuentra razón en que, el subsidio familiar es un

derecho del trabajador causado como consecuencia de que, de aquél, se pueda

predicar la existencia de unos beneficiarios, entre ellos, los hijos menores de edad,

y tiene como finalidad, en este específico caso, ayudar a este con los gastos que

comporta la crianza y educación del niño, logrando así, en cierta medida, el

alcance de un desarrollo armónico e integral de todos los derechos fundamentales

de los niños. Sin embargo, con la regulación impuesta por el parágrafo 3 del

artículo 5 de la ley 1429 de 2010, lo que se promueve es la desigualdad entre dos

clases de hijos; los hijos de los trabajadores pertenecientes a las empresas con

más de 50 trabajadores o que los ingresos de las mismas superen de 5.000

salarios mínimos, cuyos padres obtendrán el subsidio familiar desde el inicio de la

relación laboral, pudiéndoles brindar una mejor y más eficaz materialización de

sus derechos fundamentales a la educación y alimentación; y por otro lado, los

hijos de los trabajadores pertenecientes a empresas que tengan menos de 50

trabajadores y los ingresos de aquellas (de las empresas) no superen los 5.000

salarios mínimos, cuyos padres no recibirán el subsidio familiar si no hasta el

tercer año de trabajo en dicha empresa, y no podrán brindarle a sus hijos mejores

oportunidades de hacer efectivos sus derechos fundamentales a la alimentación y

la educación. Finalmente este último grupo, que es el más vulnerable (pues los

padres de estos niños colombianos históricamente han pertenecido al sector más

arbitrario en relación con el reconocimiento de los derechos laborales mínimos e

indiscutibles -la pequeña empresa, como lo reconoce la finalidad de la ley 1429 de

2010- ), van a ver más alejada aún la posibilidad de tener mejores garantías, en un

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Estado que evidentemente, con este tipo de leyes, lacera su dignidad humana,

ubicándolos en un escenario de mayor desprotección.

Cabe resaltar que la prestación del subsidio familiar no puede tener

fundamento en la cantidad de utilidades de la empresa privada, esto ya que

se trata de un derecho laboral de los que constituyen el mínimo de derechos

y garantías establecidos por la ley; es decir, no hacen parte de ese plus de

garantías laborales adicionales, que en algunas empresas, por sus

condiciones de eficiencia y riqueza, se le conceden a los trabajadores; por

esta razón, no resulta lógico, someter un Derecho mínimo general y obligatorio, y

transformarlo en una prestación excepcional, como si de un derecho convencional

se tratase, cuando, se itera, no lo es; lo contrario, sería abrirle la puerta al

legislador para que hiciera lo mismo con todos los otros Derechos que constituyen

ese núcleo esencial de las garantías mínimas, ciertas e indiscutibles, por ejemplo,

excluyendo por cierto tiempo, el pago del salario mínimo en las pequeñas

empresas que tengan ciertas condiciones, como la cantidad de utilidades

que obtengan, el tamaño de la empresa, o el tiempo que lleve el trabajador

en aquella. Lo mínimo se respeta, lo mínimo es precisamente eso, un conjunto de

Derechos que dignifican la condición de ser humano, y que diferencian el trabajo

libre, del trabajo esclavo; del trabajo en una sociedad capitalista con

responsabilidad social, al trabajo en una sociedad totalitarista, que desconoce la

dignidad del individuo para darle importancia al todo, cuestión que si constituye,

ese comunismo reprochable, con el que no está de acuerdo el constituyente

primario.

Cabe hacer hincapié en un punto derivado de lo planteado en los párrafos

anteriores, que es el siguiente: la desigualdad en el otorgamiento de los subsidios,

impuesta por el parágrafo 3 del artículo 5 de la ley 1429 de 2010, está afectando a

los hijos de los trabajadores más humildes, y está creando ciudadanos de primera

y segunda clase, al someter un derecho de carácter mínimo a condiciones

irrazonables desde el punto de vista del Estado social de Derecho, ello ya que,

mientras los hijos de unos trabajadores recibirán los beneficios materiales que se

derivan de que sus padres puedan recibir el subsidio familiar, otro grupo de hijos,

los de los trabajadores excepcionados por la norma, no lo podrán hacer, pero en

realidad, deberían, con mayor razón, ser los que recibieran este subsidio, pues,

pertenecen a un grupo social más delicado, en el que con mayor intensidad están

presentes las condiciones de pobreza, ubicación de ese grupo en ese lugar que no

es caprichosa por parte de este censor, toda vez que, no solo el hecho de que el

legislador haya regulado la pequeña empresa mediante la ley 1429 de 2010, es

una muestra de las condiciones de informalidad que acompañan a la pequeña

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empresa, sino que además, es una verdad sabida por la común experiencia de

estos tiempos que, ese sector económico es el que menos acoge la legislación

laboral vigente en nuestro país.

Finalmente de este punto se expresa que los mismos argumentos que aplican

para la desigualdad que genera el parágrafo 3, del artículo 5 de la ley 1429 de

2010 en relación con los beneficiarios hijos de los trabajadores, aplica igualmente

para los otros beneficiarios del subsidio familiar, que poco no puede dejar de

llamar la atención, son otro sector de la población evidentemente desfavorecido:

las personas de la tercera edad (padres discapacitados o mayores de 60 años del

trabajador, cuando no hay hijos) y los hermanos huérfanos de padre y madre, del

trabajador, siempre y cuando sean menores de edad y aquél vea por su

subsistencia, o sin consideración a la edad cuando aquellos sean discapacitados.

Póngase mucha atención en esto último, pues es que la medida tomada por el

legislador, y que se demanda por intermedio de esta acción pública, está poniendo

en retroceso, y de manera irrazonable, como hasta ahora se ha visto, derechos

sociales y laborales que finalmente afectan a los más débiles y humildes de la

sociedad Colombiana.

3ser argumento: En tercer lugar, la norma demandada vulnera los derechos

fundamentales al mínimo vital, y al trabajo en condiciones dignas y justas,

consagrados en los artículos 42 y 53 de la Constitución Política de Colombia

respectivamente, lo anterior puesto que al ser el subsidio familiar uno de los

Derechos mínimos, ciertos e indiscutibles, de aplicación general a los trabajadores

Colombianos, y no, una prestación adicional convencional o extra legal, tiene

intima relación con los ingresos necesarios que devenga el trabajador, no solo

para procurarse él su subsistencia, sino también la de su familia, ello al menos

para satisfacer parcialmente las necesidades básicas que todo ser humano

requiere. Por tanto, si pensamos desde un punto de vista intensamente garantista

de los Derechos fundamentales, no se puede jugar a la golosa con el delicado

equilibrio que representa esa línea de derechos laborales que se ha reconocido

como el límite a la autonomía de la voluntad privada, irrenunciables por lo mismo,

y que diferencia a esta gran Nación, de otras dónde aún está presente el

esclavismo como sistema económico de producción. No resulta justo y Digno,

desde el punto de vista del capitalismo individualista, arrebatarle el derecho a la

felicidad a los seres humanos, bien lo reconocía la declaración de independencia

de los Estados Unidos de América, documento que se referencia por su grandeza

y pertinencia, cuando aquel expresa como una verdad evidente, el Derecho

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fundamental que tiene todo hombre a la felicidad, y cabe colegir que no hay

felicidad, si las condiciones materiales de existencia se anulan irracionalmente,

dándole más a los que ya tienen, y arrebatándole mucho más a los más débiles,

para darle más a los primeros, inclusive, hasta las garantías mínimas del trabajo.

El bienestar económico de esta Nación, no se puede lograr a costa de las

condiciones mínimas laborales de los más débiles, pues de ser así, estaríamos

vulnerando su derecho fundamental a buscar la felicidad, es decir, a obtener unas

condiciones de vida dignas, acordes con sus necesidades, pudiendo lograr en la

mayor medida y eficazmente la plenitud y el lleno de sus insuficiencias. Esta

Nación no puede renunciar a obligar a sus ciudadanos, a que se cumplan sin

condiciones las garantías laborales mínimas, por lo menos estas; ello

constituye un acto no solo altruista, si no desarrollado en estricto cumplimiento del

Derecho, es decir de la Constitución Política, acto que merecen los más

desprotegidos socialmente; y se reitera, si permitimos condicionar, una cuestión

de esta naturaleza, a la productividad o tamaño de la empresa privada, entonces

se abre la puerta a que todas las otras garantías mínimas se condicionen a estos

factores, y tolerándose la disposición demandada se crearía un principio jurídico

de aplicación universal en el ordenamiento nacional que podría denominarse como

“la excluibilidad (posibilidad de excluir) de las garantías mínimas, ciertas e

indiscutibles en materia laboral”, que referiría a que, de aquellas, se puede

excluir, en ciertos casos y por cierto tiempo, al trabajador; cuestión que en ninguna

manera se lo permite el artículo 53 de la Constitución Política al legislador,

abogando más bien esta norma por que se reconozcan aquellas, inclusive,

nominándolas como irrenunciables en su inciso segundo.

Como conclusiones de este punto se expresa que el parágrafo 3 del artículo 5 de

la ley 1429 de 2010 viola el derecho fundamental al mínimo vital y al trabajo en

condiciones dignas y justas, consagrados respectivamente en los artículos 42 y 53

de la C.P, en la medida en que excluye al trabajador más vulnerable, hasta por

tres años, de un derecho mínimo, cierto e indiscutible, que constituye el núcleo

esencial de lo que es su mínimo vital, entendido este como el conjunto de ingresos

que le permiten satisfacer sus necesidades y las de su familia. Además vulnera el

trabajo en condiciones dignas y justas, pues la norma demandada le arrebata al

trabajador más vulnerable la posibilidad de alcanzar un grado de vida digna

materialmente hablando, aquello desde el desconocimiento legislativo de por lo

menos, LO MÍNIMO, ubicándolo en un escenario que de contera vulnera su

derecho fundamental a la felicidad. Finalmente al legislador no le está permitido

desde lo dispuesto en el artículo 53 Constitucional, excluir los derechos mínimos,

ciertos e indiscutibles, más bien la norma constitucional aboga para que este en la

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ejecución de su función los haga cumplir. La norma Constitucional los denomina

como IRRENUNCIABLES, e irrenunciable no es, lo que se excluye por cierto

tiempo.

 

4to argumento: En cuarto lugar, la norma demandada genera una discriminación

mayor y vulnera más aún el artículo 13 de la Constitución Política, porque excluye

totalmente a un sector de los trabajadores de la pequeña empresa de recibir el

subsidio familiar, esto de manera material, pues por ejemplo aquellos trabajadores

vinculados mediante contrato laboral a término fijo inferior a un año, o inclusive

hasta por tres años, nunca recibirán, durante la vigencia de su contrato laboral el

subsidio familiar, por lo menos en dicho contrato, cuestión que no tiene

razonabilidad alguna como quiera que, no se ve por qué una garantía que es de

carácter mínimo y general, y la cuál está en intima relación con derechos

fundamentales en la mayoría de los casos, de niños menores de edad, o de

personas discapacitadas o en general, en estado de manifiesta vulnerabilidad, si

se le pueda reconocer a algunos trabajadores en razón de una mera FORMA de

vinculación, y no a otros, pues, los trabajadores de estas mismas empresas

vinculados a término indefinido probablemente lograrían recibir el subsidio cuando

lleven 3 años y 1 día, es decir, de ahí en adelante se les pagaría el beneficio, pero,

aquellos trabajadores que sean vinculados por contrato a término fijo, nunca

podrían aspirar a dicho beneficio porque, dicho contrato por disposición de la ley

50 de 1990 no puede ser superior a tres años, allí expira su existencia, a no ser

por una renovación, a la que no está obligado el empleador. Así, un trabajador que

sucesivamente realice contratos a término fijo, por ejemplo, inferiores a un año,

con diferentes industrias de la pequeña empresa que no hayan alcanzado la

plenitud en los aportes señalados en el artículo 5 de la ley 1429 de 2010, nunca en

su vida, vería alcanzado el derecho MÍNIMO a recibir el subsidio familiar, cuestión

que de nuevo materialmente excluye un derecho laboral MÍNIMO, y que, como se

dijo antes, no le fue permitido al legislador, ya que el artículo 53 Constitucional,

aboga más bien, porque aquél los promueva y no los derogue. No tiene

justificación constitucional el hecho de que por la mera existencia de una forma,

unos trabajadores tengan el derecho a recibir el subsidio familiar, y otros no,

cuando es el mismo trabajo el que pueden estar desarrollando, violando así

nuevamente el artículo 13 de la C.P, pues a un trabajo materialmente igual, es

decir, que no tiene diferencia material alguna basado en un horario especial, o en

alguna condición razonable, se le remunera de manera distinta y se le otorgan

distintas prestaciones económicas, esto solo con base en una mera FORMA. En

síntesis, la norma demandada no regula de manera más meticulosa el acceso al

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trabajador de la pequeña y media empresa al subsidio familiar, si no que, en el

caso descrito en este numeral, lo hace nugatorio, imposible, lo elimina y lo

destruye en la materialidad, por tanto vulnera el principio de no regresividad

de los Derechos sociales establecido en su jurisprudencia por la H. Corte

Constitucional, al menos en relación con los trabajadores vinculados a término

fijo, ya que se repite, el parágrafo 3 del artículo 5 de la ley 1429 de 2010, no

reguló, NISIQUIERA excesivamente el acceso al subsidio familiar, lo que si

hubiera sucedido ,la indemnidad de la norma, QUIZÁ, en gracia de discusión

hubiese encontrado amparo en el amplio margen de configuración legislativa que

esa rama del poder público tiene para con los derechos sociales, pero no fue así,

aquél órgano elimino con la norma demandada materialmente la posibilidad de

este sector de los trabajadores para acceder a un derecho mínimo.

5to argumento: La norma demandada vulnera además el precedente

jurisprudencial de esta H. Corporación entre otros constituido por las siguientes

sentencias C- 671 de 2002, M.P Eduardo Montealegre Lynett, y C-428 de 2009,

M.P Mauricio Gonzales Cuervo, en las que claramente la corporación ha

manifestado que las medidas regresivas en materia de Derechos económicos y

sociales se presumen prima facie, inconstitucionales y deben ser sometidas a un

estricto juicio de Constitucionalidad para observar si están o no acordes con la

carta. En general este precedente jurisprudencial ha expresado que esa

presunción de inconstitucionalidad encuentra mayor refuerzo aún, cuando las

medidas de regresividad afectan grupos de población en especial situación de

vulnerabilidad, así en la sentencia C-428 de 2009, la alta corporación manifestó lo

siguiente:

“Como ya lo ha explicado esta Corte, cuando una medida regresiva es sometida a

juicio constitucional, corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y

pertinentes, (1) que la medida busca satisfacer una finalidad constitucional

imperativa; (2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la

medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (3) que

luego de un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para

alcanzar el fin propuesto; (4) que no afectan el contenido mínimo no

disponible del derecho social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza

es claramente superior al costo que apareje.

En todo caso, la Corte ha considerado que el juicio debe ser particularmente

estricto cuando la medida regresiva afecte los derechos sociales de personas

o grupos de personas especialmente protegidos por su condición de

marginalidad o vulnerabilidad. A este respecto la Corte ha señalado: “si en

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términos generales los retrocesos en materia de protección de los derechos

sociales están prohibidos, tal prohibición prima facie se presenta con mayor

intensidad cuando se desarrollan derechos sociales de los cuales son

titulares personas con especial protección constitucional.” (subrayas y negrilla

fuera de texto)

De lo anterior, y en relación con lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 5 de la

ley 1429 de 2010, hay que concluir en primer lugar que dicha medida normativa

afecta a personas que se encuentran en especial situación de marginalidad y

vulnerabilidad, como en efecto lo son los trabajadores de la pequeña empresa, y

los beneficiarios de aquellos en cuanto al subsidio familiar. Esto es una verdad

evidente, pues como se ha dicho antes en el desarrollo de este instrumento, el

mismo legislador tuvo que acudir a la ley 1429 de 2010 para tratar de buscar la

formalización de ese sector económico, puesto que, aquél históricamente ha

desconocido los derechos laborales, inclusive las garantías mínimas, ciertas e

indiscutibles. Sin embargo, el sólo hecho de tener la condición de trabajador

puede llegar a implicar tener la condición de estar en situación de vulnerabilidad.

Por tanto, la norma demandada al excluir el beneficio del subsidio familiar, a los

trabajadores de la pequeña empresa, hasta por 3 años de trabajo, constituye una

medida regresiva de los derechos económicos y sociales mínimos, y en razón de

esa misma exclusión afecta irrevocablemente el núcleo esencial o contenido

mínimo no disponible de este derecho social que se ha visto comprometido con

dicha regulación, contenido que, precisamente hace parte de los llamados

derechos mínimos e irrenunciables de los cuales igualmente se afirmó antes hace

parte el derecho al subsidio familiar. Estos derechos mínimos e irrenunciables,

quizo el artículo 53 de la C.P. fueran promovidos por el legislador para garantizar

un acceso material a la población, y no como se ha producido con la medida una

negación de aquellos, especialmente como se vió, se generaría en los contratos a

término fijo de los trabajadores que pertenezcan a la pequeña empresa.

Además, el legislador con la ley 1429 de 2010 quiere buscar la formalización de la

pequeña empresa, y dice expresamente el artículo 1, en ese sentido, lo siguiente:

“de tal manera que aumenten los beneficios y disminuyan los costos de

formalizarse”. Lo anterior, si bien es cierto es una medida constitucionalmente

válida, resulta reprochable cuando esos beneficios de que habla el mencionado

artículo 1, pretende lograrse acosta de sacrificar materialmente o excluir los

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derechos MÍNIMOS de un sector vulnerable de la población colombiana; es

correcto que el Estado realice exenciones o descuentos tributarios a la pequeña

empresa, que le simplifique trámites a ésta, que le ofrezca créditos de

emprendimiento, y que capacite a los empresarios para obtener la prosperidad

económica que desde una concepción filosófica individualista todo hombre merece

para lograr la plenitud y la felicidad en la vida; sin embargo, esa misma concepción

filosófica individualista se ve revocada cuando se pretende destruir esa misma

búsqueda de la plenitud y la felicidad en otros individuos, y esto se manifiesta

cuando el Estado pretende que un sector de la población logre esa ya mencionada

prosperidad económica, bajo el desamparo adicional y la intensa configuración de

una mayor desprotección económica y social de otro sector que ya estaba ubicado

en una situación particular de fragilidad, logrando este fin cercenándole inclusive

derechos laborales de carácter mínimo, y excluyéndolos por un lapso de tiempo

bastante amplio, como en razón lo son 3 años para que unos humildes

trabajadores y sus beneficiarios entre los cuales se encuentran personas aún más

marginales o débiles puedan recibir un paliativo económico llamado subsidio

familiar para solivianar en algo los onerosos gastos de la subsistencia humana;

por lo tanto, el perjuicio que causa el parágrafo 3 del artículo 5 de la ley 1429

de 2010 es mucho más costoso socialmente hablando, que el beneficio que

representa, pues fortalece un sector que en la actualidad no necesariamente

esta débil en la sociedad, como en efecto lo es aquél que posee el capital y

los medios de producción, pero a su vez debilita más aún y por un lapso de

tiempo bastante largo (3 años y en algunos casos será imposible obtener el

subsidio familiar como ya se dijo en el contrato a término fijo) a personas

que inclusive ya estaban en situación de marginalidad e informalidad. Es así

como por todo lo afirmado atrás, la norma demandada no cumple ni con los

requisitos números 4 y 5 que ha establecido la señalada jurisprudencia

constitucional, esto es: que la medida no afecte el contenido mínimo no disponible

del derecho social o económico comprometido y que el beneficio que se pretenda

alcanzar no sea mayor al costo que apareje.

En estos términos, respetuosamente queda formulada la acción pública de

inconstitucionalidad que en el ejercicio de mis derechos ciudadanos dirijo en

contra del parágrafo 3 del artículo 5 de la ley 1429 de 2010.

CUARTO: PRETENCIONES

1. Que sus señorías declaren inexequible el parágrafo 3 del artículo 5 de la ley

1429 de 2010, ello por las razones jurídicas expuestas en esta demanda.

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QUINTO: ANEXOS

1. Anexo las copias pertinentes para el trámite de la presente acción pública

de inconstitucionalidad.

SEXTO: COMPETENCIA:

Es esta alta corporación competente para conocer de la presente demanda por lo

dispuesto en el artículo 241, numeral 4 de la Constitución Política de Colombia, y

demás normas que lo desarrollan

SÉPTIMO: NOTIFICACIONES

Si es del caso, notifíqueseme a la siguiente dirección, teléfono o correo

electrónico:

Calle 38 B Sur # 47 A 7

276 23 28

Abogadojuan@aol.com.co

ATT:

__________________________

JUAN FELIPE DÍEZ CASTAÑO

C.C 1026131599

T.P 186097 Del Consejo Superior de la Judicatura-Seccional Antioquia