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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO A CLÁUSULA EXORBITANTE NO CONTRATO ADMINISTRATIVO ELLEN CRISTIANE SILVA Itajaí/SC, maio de 2008.
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A CLÁUSULA EXORBITANTE NO CONTRATO ADMINISTRATIVO
ELLEN CRISTIANE SILVA
Itajaí/SC, maio de 2008.
i
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A CLÁUSULA EXORBITANTE NO CONTRATO ADMINISTRATIVO
ELLEN CRISTIANE SILVA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc. Natan Ben-Hur Braga
Itajaí/SC, maio de 2008.
ii
AGRADECIMENTO
Primeiramente, agradeço a Deus, por permitir a
realização do meu sonho.
Agradeço também a Eduardo Mattos Gallo Júnior
e a sua esposa Andréa Cristina Poggetti Pretto
Gallo, pelas oportunidades oferecidas e na soma
de conhecimento.
Por fim, a Natan Ben-Hur Braga, por contribuir
para o meu aprendizado com sua experiência
jurídica.
iii
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus pais e ao meu
namorado Gabriel Leonardo Benvenutti, pelo
amor, compreensão, e presença constante em
minha vida.
iv
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí/SC, maio de 2008.
ELLEN CRISTIANE SILVA Graduanda
v
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Ellen Cristiane Silva, sob o título A
Cláusula Exorbitante no Contrato Administrativo, foi submetida em 11 de junho de
2008 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Natan Ben-
Hur Braga (orientador e presidente da banca) e José Everton da Silva
(examinador), e aprovada com a nota 10,0 (Dez).
Itajaí/SC, 11 de junho de 2008.
Professor MSc. Natan Ben-Hur Braga Orientador e Presidente da Banca
Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
vi
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CRFB/1988 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
vii
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Administração Pública
“A Administração Pública abrange as atividades exercidas pelas pessoas
jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às
necessidades coletivas; corresponde à função administrativa, atribuída
preferencialmente aos órgãos do Poder Executivo.”1
Cláusula Exorbitante
“São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam
ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a
uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a
Administração em posição de supremacia sobre o contratado.”2
Contrato Administrativo
“Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa
qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a
consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela
própria Administração.”3
Delegação de Competência
“Pelo processo de delegação, o Estado confere a pessoas de direito privado a
faculdade de exercer algumas de suas atribuições, confiando-lhe, para isso, os
respectivos poderes.”4
Descentralização Administrativa
1 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 50. 2 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 249. 3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 211. 4 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 189.
viii
“Descentralizar, em sentido comum, é afastar do centro; descentralizar, em
sentido jurídico-administrativo, é atribuir a outrem poderes da Administração. O
detentor dos poderes da Administração é o Estado, pessoa única, embora
constituída dos vários órgãos que integram sua estrutura. Despersonalizados,
esses órgãos não agem em nome próprio, mas no do Estado, de que são
instrumentos indispensáveis ao exercício de suas funções e atividades típicas. A
descentralização pressupõe, portanto, a existência de uma pessoa, distinta da do
Estado, a qual, investida dos necessários poderes de administração, exercita
atividade pública ou de utilidade pública.”5
Desconcentração
“Significa repartição de funções entre os vários órgãos (despersonalizados) de
uma mesma Administração, sem quebra de hierarquia. Na descentralização a
execução de atividades ou a prestação de serviços pelo Estado é indireta e
mediata; na desconcentração é direta e imediata.”6
Interesse Público
“Também chamado de princípio da supremacia do interesse público ou da
finalidade pública, com o nome de interesse público a Lei 9.784/99 coloca-o como
um dos princípios de observância obrigatória pela Administração (cf.art. 2º, caput),
correspondendo ao ‘atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total
ou parcial de poderes ou competência, salvo autorização em lei’ (art. 2º, parágrafo
único, II). O princípio do interesse público está intimamente ligado ao da
finalidade. A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação
estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela
busca do interesse geral.”7
5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 743. 6 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 742. 7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 103.
ix
SUMÁRIO
RESUMO ......................................................................................... XII
INTRODUÇÃO ....................................................................................1
CAPÍTULO 1 .........................................................................................
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .............................................................3 1.1 ADMINISTRAÇÃO E GOVERNO .................................................................... 3 1.1.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ................................................................................ 3 1.1.2 GOVERNO ....................................................................................................... 5 1.1.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E GOVERNO.............................................................. 6 1.2 ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL ........................ 8 1.3 DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA ............................................................... 12 1.4 DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA.................................................. 14 1.4.1 DESCENTRALIZAÇÃO ORGÂNICA ..................................................................... 17 1.4.2 DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA OU GEOGRÁFICA.............................................. 18 1.4.3 DESCENTRALIZAÇÃO POR SERVIÇOS ............................................................... 19 1.4.4 DESCENTRALIZAÇÃO POR COLABORAÇÃO ....................................................... 19 1.4.4.1 Concessão .............................................................................................. 20 1.4.4.1.1 Concessão Patrocinada ........................................................................ 21 1.4.4.1.2 Concessão Administrativa ..................................................................... 22 1.4.4.2 Permissão ............................................................................................... 23 1.4.4.3 Autorização............................................................................................. 23
x
CAPÍTULO 2 .........................................................................................
CONTRATO ADMINISTRATIVO.......................................................25 2.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS ......................................................................... 25 2.2 CONTRATO ADMINISTRATIVO ................................................................... 27 2.3 LEGISLAÇÃO................................................................................................ 28 2.4 FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO............................... 29 2.5 INTERPRETAÇÃO ........................................................................................ 30 2.6 CLÁUSULAS ESSENCIAIS E FACULTATIVAS........................................... 31 2.7 EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO........................................ 32 2.8 INEXEÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO ......................................... 32 2.8.1 CONSEQÜÊNCIAS DA INEXECUÇÃO DO CONTRATO............................................. 33 2.9 EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO ......................................... 34 2.10 MODALIDADES DE CONTRATO ADMINISTRATIVO................................ 35 2.10.1 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA...................................................................... 35 2.10.2 CONTRATO DE SERVIÇO ............................................................................... 36 2.10.3 CONTRATO DE FORNECIMENTO ..................................................................... 38 2.10.4 CONTRATO DE CONCESSÃO.......................................................................... 39 2.10.5 CONTRATO DE GERENCIAMENTO................................................................... 40 2.10.6 CONTRATO DE GESTÃO ................................................................................ 41 2.10.7 TERMO DE PARCERIA – LEI Nº. 11.079/05..................................................... 41
CAPÍTULO 3 .........................................................................................
AS CLÁUSULAS EXORBITANTES NO CONTRATO ADMINISTRATIVO............................................................................44 3.1 SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO................................................... 44 3.2 CLÁUSULAS EXORBITANTES .................................................................... 45 3.2.1 ALTERAÇÃO UNILATERAL............................................................................... 46 3.2.2 RESCISÃO UNILATERAL.................................................................................. 48 3.2.3 EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO ............................................................ 50 3.2.4 REAJUSTAMENTO DE PREÇOS E TARIFAS E REVISÃO CONTRATUAL COM
RECOMPOSIÇÃO DE PREÇOS .................................................................................... 51 3.2.5 EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO ......................................................... 52 3.2.6 CONTROLE DO CONTRATO .............................................................................. 53 3.2.7 APLICAÇÃO DE PENALIDADES CONTRATUAIS .................................................... 55 3.2.8 TEORIA DA IMPREVISÃO.................................................................................. 56 3.2.8.1 Força Maior ............................................................................................. 57 3.2.8.2 Caso Fortuito .......................................................................................... 58 3.2.8.3 Fato do príncipe ..................................................................................... 58 3.2.8.4 Fato da Administração........................................................................... 59 3.2.8.5 Interferências imprevistas ..................................................................... 60 3.2.9 EXIGÊNCIA DE GARANTIA ............................................................................... 60 3.2.9.1 Modalidades de Garantia ....................................................................... 62
xi
CONSIDERAÇÕES FINAIS ..............................................................64
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...........................................67
xii
RESUMO
O presente trabalho tem como objeto de estudo a Cláusula
Exorbitante no Contrato Administrativo. A Administração Pública utiliza-se da
Descentralização Administrativa por delegação a fim de desobrigar-se da
realização de tarefas executivas, através do Contrato Administrativo, tornando
mais eficiente o serviço para alcance do Interesse Público. A função social do
Contrato Administrativo é a execução de objetivos de interesse coletivo, e por
esta razão a Administração Pública o celebra com pessoas de direito privado ou
com outras pessoas de direito público a fim de asseverar o perfeito
funcionamento do serviço público. A principal característica do Contrato
Administrativo é a posição superior da Administração Pública em relação ao
particular, para alterar a contratação unilateralmente. A prerrogativa de que
dispõe a Administração Pública para modificação unilateral é chamada de
Cláusula Exorbitante, pois ultrapassa as normas de direito comum para entrar na
órbita administrativa, configurando regime jurídico de direito público. A utilização
da Cláusula Exorbitante no Contrato Administrativo pela Administração Pública é
justificada pela utilidade pública da contratação, e desta forma, não desequilibra a
relação contratual.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a Cláusula
Exorbitante no Contrato Administrativo.
O seu objetivo é fazer uma análise da doutrina de Direito
Administrativo no que diz respeito à Cláusula Exorbitante no Contrato
Administrativo.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando-se da
relação entre Administração Pública e Governo; serão abordadas a estrutura da
Administração Pública, a delegação de competência e a Descentralização
Administrativa.
No Capítulo 2, tratando dos contratos realizados pela
Administração Pública; serão abordadas a legislação, a formalização, a
interpretação, as cláusulas essenciais e facultativas, a execução, a inexecução e
suas conseqüências, a extinção, assim como as modalidades do Contrato
Administrativo.
No Capítulo 3, tratando especificamente da Cláusula
Exorbitante no Contrato Administrativo, para tanto é analisado o princípio da
Supremacia do Interesse Público, a utilização das Cláusulas Exorbitantes pela
Administração Pública, e por fim, as modalidades de Cláusulas Exorbitantes.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a cláusula exorbitante.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
2
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo8, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano9, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva10.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente11, da Categoria12, do Conceito Operacional13 e da
Pesquisa Bibliográfica14.
8 “base lógica da dinâmica da Pesquisa Científica que consiste em estabelecer ou encontrar uma tese, contrapondo a ela uma antítese encontrada ou responsavelmente criada e, em seguida, buscar e identificar ou estabelecer uma síntese fundamentada quanto ao fenômeno investigado.” PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 9 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora co-edição OAB Editora, 2005, p. 238. 9 “base lógico-comportamental proposta por Descartes, muito apropriada para a fase de Tratamento dos Dados Colhidos, e que pode ser sintetizada em quatro regras: 1. duvidar; 2. decompor; 3. ordenar; 4. classificar e revisar. Em seguida, realizar o Juízo de Valor.” PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 9 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora co-edição OAB Editora, 2005, p. 237. 10 “base lógica da dinâmica da Pesquisa Científica que consiste em pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral.” PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 9 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora co-edição OAB Editora, 2005, p. 238. 11 "explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa." PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 9 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora co-edição OAB Editora, 2005, p. 241. 12 “palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia." PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 9 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora co-edição OAB Editora, 2005, p. 229. 13 “definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas.” PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 9 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora co-edição OAB Editora, 2005, p. 229. 14 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais.” PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 9 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora co-edição OAB Editora, 2005, p. 239.
� A Descentralização da Administração Pública é um meio de torná-
la mais eficiente.
� O Contrato administrativo é um meio de execução dos objetivos de
interesse da coletividade.
� A presença das Cláusulas Exorbitantes no Contrato Administrativo
não representa um desequilíbrio entre as partes contratantes.
CAPÍTULO 1
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1.1 ADMINISTRAÇÃO E GOVERNO
Persiste uma confusão doutrinária15 no entendimento entre
os conceitos de Administração Pública e Governo, por serem relacionados ao
Poder Executivo e desempenharem funções de gerenciamento. Administração
Pública e Governo caminham juntos, pois entre eles existe uma relação de
dependência para o alcance do interesse estatal. Sendo assim, é necessária a
explicação de cada termo para ao final serem destacadas suas diferenças.
1.1.1 Administração Pública
A Administração Pública é todo o aparelhamento estatal que
concretiza/executa as determinações do Governo para realização dos fins
estatais, ou seja, a satisfação do interesse da coletividade.
Leciona Meirelles16 que em sentido formal, é o conjunto de
órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido
material, é o conjunto das atividades necessárias aos serviços públicos em geral;
no aspecto operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico,
dos serviços próprios do Estado, sendo que na visão global constitui todo o
aparelhamento estatal.
15 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 64; ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed.rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 127; CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 16. 16 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 64.
4
Segundo Araújo17, a Administração Pública é o conjunto de
funções/atribuições necessárias aos serviços públicos, a serem desempenhadas
por órgãos ou entidades estatais.
A Administração Pública gerencia as riquezas e interesses
da coletividade em conformidade com o ordenamento jurídico para alcance do
bem-estar social.
A natureza da Administração Pública é a obrigação de
desempenhar devidamente a atividade que lhe foi incumbida atingindo, desta
maneira, o bem comum.
É nesse sentido que ensina Meirelles:
A natureza da Administração Pública é a de um múnus público
para quem a exerce, isto é, a de encargo de defesa, conservação
e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade.
Como tal, impõe-se ao administrador público a obrigação de
cumprir fielmente os preceitos do Direito e da Moral administrativa
que regem a sua atuação.18
Quanto à finalidade, a Administração Pública defende os
interesses da coletividade para obter o bem comum.
Para o doutrinador19 recém citado os fins da Administração
Pública podem ser resumidos em apenas um objetivo: o bem comum da
comunidade administrada, sendo que a função do administrador público deve ser
orientada para o alcance deste. Afastando-se do objeto, o administrador trai o
mandato a que foi investido, vez que a coletividade não institui a Administração
Pública para atingir fim diverso.
No mesmo norte, colhe-se da doutrina:
17 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed.rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 127. 18 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 85 e 86. 19 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 86.
5
Supõe, destarte, a atividade administrativa a preexistência de uma
regra jurídica, reconhecendo-lhe uma finalidade própria. Jaz,
conseqüentemente, a administração pública debaixo da legislação
que deve enunciar e determinar a regra de Direito.20
Impõe-se à Administração Pública a vinculação às normas
para o exercício de suas atribuições. A ela é permissiva a realização do que a lei
determina, nos limites de sua competência, com fundamento no princípio
constitucional da legalidade.
1.1.2 Governo
Governo é a expressão política de comando, fixação de
metas do Estado e manutenção da ordem. Através dele os representantes do
Poder, eleitos diretamente pelo povo praticam atos de soberania.
Meirelles21 define Governo em sentido formal como o
conjunto de poderes e órgãos constitucionais; em sentido material como o
complexo de atividades estatais básicas; no sentido operacional como a
condução política dos negócios públicos.
Governo segundo Di Pietro22 é “atividade de ordem superior
referida à direção suprema e geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade,
dirigida a determinar os fins da ação do Estado, a assinalar as diretrizes para as
outras funções, buscando a unidade da soberania estatal”.
Ensina Araújo23 que materialmente, o Governo é o conjunto
das funções básicas do Estado; formalmente, é o conjunto de órgãos e poderes
constitucionais; e operacionalmente é a condução política dos negócios e
serviços públicos.
20 LIMA, Rui Cirne. Princípios de direito administrativo brasileiro. Porto Alegre, 1954. p. 19. 21 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 64. 22 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 46 e 47. 23 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 127.
6
O Governo brasileiro é soberano (art. 1º, I, da CRFB/88) e
desta forma, independente e supremo no que diz respeito às suas prerrogativas
para direção e organização do Estado.
Colaciona-se da doutrina:
A vontade estatal se manifesta através dos Poderes de Estado
instituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário), os quais, em sua
totalidade, significam em sentido formal, o Governo que, em
sentido material, compreende o conjunto das funções estatais.24
Governo é o exercício do poder político descentralizado na
organização estatal25.
1.1.3 Administração Pública e Governo
Basavilbaso26 diferencia os termos: “Governo é a alta
direção, a força motriz, e a Administração é atividade subordinada ao impulso
proveniente do poder governamental”.
O Governo desempenha atos de política e estabelece as
diretrizes da necessidade da coletividade, incumbindo à Administração Pública o
simples cumprimento do fixado em lei.
Nesse sentido é a doutrina:
O aspecto objetivo ou material de Administração Pública, em
sentido amplo, abrange a função política que traça as diretrizes
governamentais e a função administrativa que as executa. Já, em
sentido estrito, distingue-se de Governo que abrange as três
funções estatais, enquanto nesse aspecto mais específico a
Administração trata tão-somente de uma delas, ou seja, a própria
função administrativa, esteja ela sendo exercida em qualquer dos
Poderes instituídos.27
24 ANJOS, Luís Henrique Martins dos e ANJOS, Walter Jone dos. Manual de direito administrativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 48. 25 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 5 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 77 e 78. 26 BASAVILBASO, Benjamin Villegas. Derecho administrativo. vol. I, 1949. p. 2. 27 ANJOS, Luís Henrique Martins dos e ANJOS, Walter Jone dos. Manual de direito administrativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 49.
7
Assim, enquanto o Governo desempenha gestão política, a
Administração não possui tal característica, pois desempenha função rotineira,
prática, direta, concreta e imediata, como salienta Bandeira de Mello28.
Uma das grandes diferenças entre Administração Pública e
Governo é que as atividades da primeira sempre estão vinculadas à lei ou norma
técnica, enquanto que o Governo é discricionário, uma vez que a ele cabe decidir
a condução da vida do cidadão por atos de soberania.
Colhe-se da doutrina de Medauar:
O governo é dotado de função primordialmente política e fixa as
diretrizes da vida associada, cabendo à Administração a tarefa de
simples cumprimento de tais diretrizes; nessa linha, a
Administração apareceria como dependente do governo ou
submetida às diretrizes do governo.29
Pelo exposto, a Administração Pública é o meio de que se
utiliza o Governo para concretizar seus objetivos.
Em sua obra, Meirelles30 faz uma comparação dos termos e
enfatiza que o Governo possui conduta independente diante de sua atividade
política e discricionária, ao passo que a Administração possui conduta
hierarquizada, pois a atividade que desempenha normalmente é vinculada à lei ou
à norma.
É através da CRFB/88 que o Governo atua, seja na
elaboração de normas, programas ou prestação de serviços, e por esse motivo é
responsável pela observância do prescrito pela CRFB/88 em suas determinações.
Já a Administração Pública tem dever de cumprir o estabelecido pelo Governo
responsabilizando-se técnica e legalmente pela devida execução.
28 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 36 e 37. 29 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 44 e 45. 30 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 65.
8
Ressalte-se, ainda, que a Administração Pública possui
poder de decisão assim como o Governo, todavia, com observância do limite de
competência que lhe é atribuída para a execução do fixado.
Pela soberania que detém, o Governo traça diretrizes para
as outras atividades do Estado e, desta forma, a adoção de metas e planos de
governo constitui sua função política, para alcance dos fins de interesse público,
mediante a execução pela Administração Pública.
Para este trabalho as categorias Governo e Administração
Pública doravante passam a ter o mesmo conceito.
1.2 ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL
O Decreto-lei nº. 200, de 25 de fevereiro de 1967, dispõe
sobre a organização da Administração Federal e estabelece diretrizes para a
Reforma Administrativa.
Segundo Gasparini31, a estrutura da Administração Pública
compreende a instituição dos órgãos encarregados da execução de atribuições
específicas, observado o princípio da hierarquia.
O princípio do poder hierárquico serve de fundamento para a
estruturação dos órgãos da Administração Pública, pois estabelece a relação de
subordinação.
Bandeira de Mello32 define a hierarquia como “o vínculo de
autoridade que une órgãos e agentes, através de escalões sucessivos, numa
relação de autoridade, de superior a inferior, de hierarca a subalterno”, e
mediante seus poderes, é concedida ao hierarca a autoridade sobre o
desempenho de todas as atividades atribuídas aos seus subordinados.
A respeito do poder hierárquico cito a doutrina de Di Pietro:
31 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 12 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 53. 32 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 146.
9
O direito positivo define as atribuições dos vários órgãos
administrativos, cargos e funções e, para que haja harmonia e
unidade de direção, ainda estabelece uma relação de
coordenação e subordinação entre os vários órgãos que integram
a Administração Pública, ou seja, estabelece a hierarquia.33
No mesmo norte:
Entendemos por hierarquia a relação de coordenação e de
subordinação dos órgãos do Poder Executivo. Tal escalonamento
mostra, em primeiro lugar, que os órgãos do aparelhamento
administrativo estão permanentemente vinculados e que, pelo
instituto da hierarquia, fica firmada e graduada a competência de
cada autoridade.34
O princípio confere ao superior hierárquico o dever de
ordenar, fiscalizar e corrigir as funções administrativas, sendo que ao subordinado
é imposto o dever de obediência e cumprimento das atividades, sempre com
observância dos limites de competência. Desta maneira, o poder define
precisamente os limites de cada órgão ou agente35.
O artigo 4º do Decreto-lei nº. 200/67 disciplina que a
Administração Federal compreende a Administração Direta – constituída pelos
serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos
Ministérios – e a Administração Indireta – composta por autarquias, empresas
públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas, todas com
personalidade jurídica própria. Ainda, podem ser classificados como entidades da
administração indireta os Consórcios Públicos, previstos na Lei nº. 11.107 de 06
de abril de 2005.
33 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 83. 34 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 182. 35 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de direito administrativo. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 27 e 28.
10
A Administração Direta é composta pelo Poder Executivo
por meio de seus próprios órgãos, e desta forma, é prestadora e executora dos
serviços públicos de sua competência36.
As entidades que compõem a Administração Indireta são
vinculadas ao Poder Executivo, criadas ou autorizadas por lei, para a prestação
de serviço público ou exploração de atividade econômica.
Todo o aparelhamento estatal, entendendo-se assim a
Administração Pública, divide-se em entes de administração descentralizada e
centralizada, ou seja, a administração indireta e a administração direta como
intituladas pelo Decreto-Lei nº. 200/67.
Discorre Meirelles a respeito:
Esse conjunto de entidades estatais, autárquicas, fundacionais,
empresariais e paraestatais constitui a Administração Pública em
sentido instrumental amplo, ou seja, a Administração centralizada
e a descentralizada. (...) Após a organização soberana do Estado,
com a instituição constitucional dos três Poderes que compõem o
Governo, e a divisão política do território nacional, segue-se a
organização da Administração, ou seja, a estruturação legal das
entidades e órgãos que irão desempenhar as funções, através de
agentes públicos (pessoas físicas).37
A estrutura administrativa no Brasil equipara-se a uma
pirâmide, onde os órgãos hierarquicamente superiores possuem maior poder
decisório e função de organização, planejamento e supervisão da atividade
administrativa a ser desempenhada pelos órgãos inferiores próximos a base da
estrutura.
36 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 150. 37 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 62 e 63.
11
Araújo38 cita que geralmente, a estrutura divide-se em
órgãos de administração superior; órgãos de assessoramento, assistência e
consultoria; e órgãos de execução.
Encontra-se no topo da estrutura federal a Presidência da
República representada pelo Presidente, e em nível ministerial a Casa Civil,
Secretaria Geral, Secretaria de Comunicação de Governo e Gestão Estratégica,
Secretaria de Coordenação Política e Assuntos Institucionais, Gabinete Pessoal e
Gabinete de Segurança Institucional. Também fazem parte da Presidência os
órgãos de assessoramento e de consulta imediata ao Presidente. Abaixo se
encontram os Ministérios e seus órgãos subordinados de assessoramento e
serviços burocráticos. E finalmente, as entidades da Administração Indireta que
são vinculadas à Presidência ou Ministérios ou outro órgão hierarquicamente
superior.
A estrutura da Administração Pública somente pode ser
disciplinada por lei, através da CRFB/88, da Constituição Estadual, da Lei
Orgânica do Distrito Federal e da Lei Orgânica Municipal, respectivamente,
criando órgãos com competências específicas.
A estrutura estadual começa pelo Governador do Estado
com a Casa Civil, a Casa Militar, e suas assessorias diretas na seqüência, sendo
que abaixo se acham as Secretarias de Estado e seus desdobramentos. Ao final,
os entes descentralizados vinculados.
Na estrutura dos Municípios e do Distrito Federal a
organização será conforme a determinação da legislação local.
Afirma Meirelles39 que o direito administrativo com o auxílio
de técnicas da Administração define as normas dos órgãos, das funções e dos
agentes da Administração. O direito impõe o ordenamento jurídico para a
estrutura e devido funcionamento da Administração Pública estabelecendo
38 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 132/134. 39 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 62 e 63.
12
competências, sendo que as técnicas compreendem os instrumentos adequados
para capacitação dos agentes no desempenho de suas funções.
A preocupação no devido desempenho das atribuições está
fundada no cumprimento da vontade, prevista no comando legal, para o alcance
dos fins do Estado, entendendo-se assim a satisfação da prestação de serviços
públicos de interesse coletivo.
1.3 DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA
Inserida no art. 6º do Decreto-lei nº. 200/67 como princípio
fundamental da Administração Pública, a delegação de competência é
instrumento da Descentralização Administrativa, tendo como objetivo acelerar a
decisão dos assuntos de interesse público ou da própria administração, conforme
disciplina o art. 11 do Decreto-lei nº. 200/67 e o art. 1º do Decreto nº. 83.937, de 6
de setembro de 1979, que regulamenta a delegação de competência.
Tal instrumento é facultativo e utilizado de acordo com a
conveniência da autoridade. Possuem legitimidade para a delegação o Presidente
da República, os Ministros de Estado e as autoridades da Administração, com
fundamento no art. 12 do Decreto-lei nº. 200/67, sendo que o art. 12 da Lei nº.
9.784, de 29 de janeiro de 1999, dispõe que:
Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver
impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros
órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam
hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em
razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica,
jurídica ou territorial.
Cita Meirelles que “A delegação de competência tem caráter
facultativo e transitório, apoiando-se em razões de oportunidade e conveniência e
na capacidade do delegado de exercer a contento as atribuições conferidas
(...)”40.
40 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 744.
13
A delegação de competência deve ser autorizada mediante
norma para a realização de atos e decisões administrativas, não sendo objeto de
delegação atos de natureza política (ex. orçamento, sanção, veto); o poder de
tributar; a decisão de atos de caráter normativo; a decisão de recursos
administrativos; e as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade
administrativa – os três últimos encontram-se expressos no art. 13 da Lei nº.
9.784/99.
Sobre a delegação de competência colaciona-se da doutrina
de Medauar:
Mediante a delegação de competência um órgão ou autoridade,
titular de determinados poderes e atribuições, transfere a outro
órgão ou autoridade (em geral de nível hierárquico inferior)
parcela de tais poderes e atribuições. A autoridade que transfere
tem o nome de delegante; a autoridade ou órgão que recebe as
atribuições denomina-se delegado; o ato pelo qual se efetua a
transferência intitula-se ato de delegação ou delegação.41
O ato de delegação deverá conter o objetivo da delegação;
a matéria e poder transmitidos podendo conter ressalva de exercício; a
competência da autoridade delegada; o limite da atuação do delegado; o recurso
cabível; bem como o tempo de duração da delegação, na falta deste será o prazo
indeterminado, conforme o art. 2º do Decreto nº. 83.937/79 e o art. 14, § 1º da Lei
nº. 9. 784/99.
Aludindo a delegação de competência, segue a lição:
É a transferência, autorizada normativamente, facultativa e
transitória, de atribuições decisórias da autoridade competente
para seu subordinado, mediante ato próprio, indicando com
clareza e precisão a autoridade delegante, a autoridade delegada
e o objeto da delegação.42
41 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11.ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 56-58. 42 ANJOS, Luís Henrique Martins dos e ANJOS, Walter Jone dos. Manual de direito administrativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 82.
14
A forma do ato ou sua revogação é escrita, devendo a
divulgação ser através de publicação no meio oficial com base no caput do art. 14
da Lei nº. 9.784/99.
Em se tratando de delegação do superior hierárquico ao
subordinado, o delegante reserva-se a competência de instruir e controlar os atos
do delegado, sendo que apesar da transmissão de atribuições o delegante ainda
detém direito para o exercício através de avocação, sem prejuízo da validade da
delegação, com fulcro no art. 2º, parágrafo único do Decreto nº. 83.937/79.
Com fundamento no art. 14, § 2º da Lei nº. 9.784/99, a
qualquer tempo é facultado à autoridade delegante a revogação da delegação de
atribuições. E no caso de mudança do titular do cargo, esta não põe fim à
delegação, como expõe o art. 4º do Decreto nº. 83.937/79.
De acordo com a oportunidade e conveniência da
Administração Pública, as competências delegadas podem ser incorporadas aos
regimentos ou normas internas dos órgãos e entidades interessados, em caráter
permanente, como autoriza o art. 5º do Decreto nº. 83.937/79.
Ainda, a autoridade delegada pode subdelegar o que lhe foi
atribuído, conforme o disposto no art. 6º do Decreto nº. 83.937/79.
1.4 DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
A Descentralização Administrativa encontra-se instituída
pelo art. 6º do Decreto-lei nº. 200/67 como princípio fundamental da
Administração Pública.
Cretella Júnior43 conceitua a Descentralização
Administrativa como “irradiação de serviços públicos ‘do centro’ ‘para a periferia’”,
entendendo-se como centro a administração direta e como periferia a
administração indireta.
43 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 187.
15
Para Meirelles44 descentralizar é “atribuir a outrem os
poderes da Administração”, sendo que “o ente descentralizado age por outorga
do serviço ou atividade, ou por delegação de sua execução, mas sempre em
nome próprio”.
Segundo Di Pietro a Descentralização Administrativa ocorre
“quando as atribuições que os entes descentralizados exercem só têm valor
jurídico que lhes empresta o ente central; suas atribuições não decorrem, com
força própria, da Constituição, mas do poder central.”45.
Com a Descentralização Administrativa os poderes
decisórios para prestação do serviço público são retirados do centro e
transferidos para órgãos da periferia ou entidades diversas do Estado.
O art. 10 do Decreto-lei nº. 200/67 disciplina que a execução
das atividades da Administração Federal deverá ser descentralizada amplamente.
Assim sendo, tal estará presente em três planos principais, de acordo com o § 1º
do artigo mencionado, quais sejam:
a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se
claramente o nível de direção do de execução; b) da
Administração Federal para a das unidades federadas, quando
estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio; c) da
Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos
ou concessões.
Os serviços da estrutura central de direção – planejamento,
supervisão, coordenação e controle – de cada órgão da Administração devem ser
liberados da execução de tarefas de mera formalização de atos administrativos,
como prevê o § 2° do art. 10 do Decreto-lei nº. 200/67.
Já o § 3º do art. 10 do Decreto-lei nº. 200/67 determina que
será de competência dos serviços de natureza local, pois estão em contato
44 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 741 e 742. 45 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 83.
16
diretamente com o público, a execução da Administração casuística, ou seja, a
execução de casos individuais.
A estrutura central de direção fixará normas, critérios,
programas e princípios a serem observados pelos serviços de execução de casos
individuais e no desempenho das suas atribuições, pelo que expressa o § 4º do
art. 10 do Decreto-lei nº. 200/67.
O § 5º do art. 10 do Decreto-lei nº. 200/67 dispõe que será
delegada em sua totalidade ou em parte, a execução de programas federais de
caráter local, através de convênio, aos órgãos estaduais ou municipais
incumbidos de serviços análogos. Ademais, a liberação de recursos aos órgãos
será condicionada ao fiel cumprimento dos programas e convênios, conforme o §
6º do art. 10 do Decreto-lei.
Prevê o § 7º do art. 10 do Decreto-lei nº. 200/67 que a fim
de prevenir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a
Administração Pública firmará contrato com a iniciativa privada devidamente
desenvolvida e capacitada para a execução indireta.
Através da Descentralização Administrativa, a titularidade
dos serviços é transferida pelo poder central aos entes públicos, enquanto que
aos entes privados somente é transferida a execução do serviço.
Referente à Descentralização Administrativa, leciona
Medauar:
Nessa linha, a descentralização administrativa significa a
transferência de poderes de decisão em matérias específicas a
entes dotados de personalidade jurídica própria. Tais entes
realizam, em nome próprio, atividades que, em princípio, têm as
mesmas características e os mesmos efeitos das atividades
administrativas estatais.46
46 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11.ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 56-58.
17
A execução do serviço é processada mediante outorga ou
delegação aos particulares ou entes da administração indireta. Sobre o tema,
Meirelles ensina:
Serviço descentralizado – É todo aquele em que o Poder Público
transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por
outorga ou delegação, a autarquias, fundações, empresas
estatais, empresas privadas ou particulares individualmente e,
agora, aos consórcios públicos (Lei 11.107, de 6.4.2005).47
Dar-se-á a outorga quando através de lei é criada uma
entidade, sendo-lhe transferida a titularidade e a execução de um determinado
serviço público passando a ser dono e executor, ao passo que na delegação é
transferida apenas a execução do serviço ao delegado em seu nome, por sua
conta e risco, por meio de contrato, concessão, permissão ou autorização.
Tanto na outorga quanto na delegação o serviço é apenas
descentralizado não perdendo as características originárias e sujeito à
regulamentação e controle do Poder Público que transmitiu a execução do
serviço.
Ainda, na outorga a titularidade e a execução do serviço são
transferidas em caráter definitivo, e na delegação é estipulado prazo determinado
para a execução.
Classifica-se a Descentralização Administrativa em
descentralização orgânica; descentralização política ou geográfica;
descentralização por serviços e descentralização por colaboração.
1.4.1 Descentralização Orgânica
Segundo Cretella Júnior a descentralização orgânica é a
transferência de atribuição de caráter decisório de órgãos centrais para órgãos
locais. Enquanto a orgânica leva em consideração somente um aparelhamento
administrativo, na descentralização política a União distribui competências a
47 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 340.
18
vários aparelhamentos administrativos do mesmo território (Estados e
Municípios).
Araújo48 aduz que não pode ser chamada de
descentralização orgânica, uma vez que não é descentralização, pois são
partilhadas as atribuições entre os órgãos centrais e os órgãos locais, não
havendo criação de nova entidade com personalidade jurídica e competência
específica. Desta forma, trata-se de desconcentração ante a distribuição de
competência na mesma estrutura.
1.4.2 Descentralização Política ou Geográfica
A descentralização territorial ou geográfica pressupõe
entidade local e verifica-se quando territórios federais que não fazem parte da
federação, em função da delimitação geográfica possuem personalidade jurídica
de direito público e capacidade de auto-administração, porém com sujeição ao
controle do poder central em função da ausência de capacidade legislativa 49.
Há divergência entre os doutrinadores quanto a classificá-la
como Descentralização Administrativa. Desta maneira, de um lado50 é defendida
como descentralização política diante da distribuição de atribuições a vários
aparelhamentos do Estado, e de outro51 se fala que em aspecto geográfico só
pode ser admitida a desconcentração.
48 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 147 e 148. 49 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 147 e 148 e PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.83. 50 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. ver e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 147 e 148; CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 95; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 97; GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 223; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 741 e 742. 51 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 1992. p. 74.
19
1.4.3 Descentralização por Serviços
A descentralização por serviços, funcional ou técnica52 é
aquela em que o poder público, cria mediante lei ou autorização, pessoa jurídica
de direito público ou privado, distinta da Administração direta, dotada de
patrimônio próprio, atribuindo-lhe titularidade e execução de um determinado
serviço público.
Meirelles53 classifica a descentralização por serviços como
institucional, e define como a transferência do serviço ou apenas a sua execução
do ente estatal para “suas autarquias, fundações, empresas, entes paraestatais e
delegados particulares”.
Nesse tipo de descentralização o regime jurídico pode ser
total ou parcialmente público, vez que titularidade e execução de serviço
específico são transferidas ou delegadas tanto a entes de direito público, quanto a
entes de direito privado.
A entidade criada é sujeita ao controle do órgão instituidor e
desempenha o serviço transmitido com vinculação a norma instituidora.
A Descentralização Administrativa é fundamentada na
necessidade de descongestionamento dos serviços através da especialização
das atividades pelos entes descentralizados.
1.4.4 Descentralização por Colaboração
Afirma Cretella Júnior que pela Descentralização
Administrativa por colaboração “procura o Estado alijar de si um certo número de
encargos, transferindo para pessoas físicas ou jurídicas, de direito privado ou de
direito público, algumas atribuições que o sobrecarregavam e que, sem qualquer
52 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.83 e ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 168 e 169. 53 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 341.
20
prejuízo, mas até com vantagens para a Administração, podem ser conferidas a
outros órgãos”54.
Na descentralização por colaboração o Estado mediante
contrato ou ato administrativo delega somente a execução do serviço público
delegável ao particular ou outras entidades públicas55.
Note-se que neste tipo de descentralização o poder público
não transfere a titularidade do serviço.
Ainda, pode ser objeto de delegação o uso de bem público
por particular.
A delegação é realizada por meio de contrato, concessão,
permissão ou autorização.
1.4.4.1 Concessão
A concessão de serviço público é realizada mediante
contrato celebrado entre a Administração concedente e o concessionário para a
gestão de um determinado serviço público, principalmente os expressos no art.
145 da CRFB/88, por prazo determinado, remunerado por tarifa paga pelo
usuário, e não pela Administração.
Segundo Araújo a concessão de serviço público:
É a transferência por contrato, temporária ou resolúvel, de
execução de serviços essenciais, secundários ou de simples
interesse público ou utilidade pública, dos quais a Administração
tem a titularidade, para que, por sua conta e risco, no interesse
geral, o concessionário os desempenhe ou explore.56
A transferência da prestação de serviço por concessão
realiza-se por Contrato Administrativo precedido de licitação na modalidade
concorrência. Ademais, antes da divulgação do edital de licitação o agente 54 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 188. 55 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 154. 56 ARAÚJO, Edmir Netto de. Do negócio jurídico administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 133.
21
público deverá publicar justificativa dos motivos pelos quais concederá a
prestação de serviço ou este precedido de obra pública57.
A concessionária que recebe por contrato de concessão a
prestação do serviço poderá ser pessoa jurídica ou consórcio de empresas.
A concessão está prevista na Lei nº. 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, a qual dispõe sobre os direitos e obrigações dos usuários; a
política tarifária; a licitação; o contrato; os encargos do poder concedente; os
encargos da concessionária; a intervenção do poder concedente e a extinção da
concessão.
A Lei nº. 9.074, de 07 de julho de 1995, define os serviços a
serem delegados na concessão de serviços de energia conforme determina o art.
176 da CRFB/88 e traz normas complementares para a concessão e a permissão
de serviços.
Ainda, a Lei nº. 8.977, de 06 de janeiro de 1995, disciplina a
concessão do serviço de TV a cabo; e a Lei nº. 9.295, de 19 de julho de 1996,
dispõe sobre a concessão de prestação de serviço de telefonia celular.
Em 30 de dezembro de 2004, foi criada a Lei nº. 11.079, que
ampliou as modalidades de concessão incluindo a concessão patrocinada e a
administrativa como Parcerias Público-Privadas (PPP).
1.4.4.1.1 Concessão Patrocinada
A concessão patrocinada pode ser de serviço público ou de
obra pública, quando além da tarifa paga pelo usuário houver contraprestação
pecuniária do Estado ao parceiro privado, conforme o art. 2º, § 1º da Lei nº.
11.079/04.
Araújo58 cita como exemplo a construção e exploração de
ferrovias ou portos.
57 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 6 ed.rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 440 e 441. 58 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 160.
22
Segundo Bandeira de Mello59 a modalidade patrocinada é a
própria concessão comum, prevista na Lei nº. 8.987/95, vez que a única diferença
é que envolve a contraprestação pecuniária do contratante público ao contratante
privado.
A concessão patrocinada rege-se pela Lei nº. 11.079/04,
sendo-lhe aplicada subsidiariamente a Lei nº. 8.987/95 e as leis que lhe são
correlatas.
1.4.4.1.2 Concessão Administrativa
A concessão administrativa é o contrato de prestação de
serviços em que a Administração Pública é a usuária direta ou indireta, ainda que
envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
Nesta modalidade o parceiro público receberá apenas a
contraprestação do Estado como remuneração, não sendo admitida cobrança de
tarifas pela prestação de serviços ao público ou à Administração Pública60.
Para a concessão administrativa, será observado o disposto
na Lei nº. 11.079/04 e subsidiariamente serão aplicadas a Lei nº. 8.987/95 e a Lei
nº. 9.074/95.
Disciplina o art. 6º da Lei nº. 11.079/04 que a
contraprestação poderá ser feita por ordem bancária; cessão de créditos não
tributários; outorga de direitos em face da Administração Pública; outorga de
direitos sobre bens públicos dominicais e outros meios admitidos em lei.
No contrato poderá constar o pagamento de remuneração
variável vinculada ao desempenho do parceiro público, de acordo com as metas e
padrões de qualidade e disponibilidade definidos, com fundamento no art. 6º,
parágrafo único da Lei.
59 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 745. 60 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 160 e MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 746.
23
Precederá a contraprestação a disponibilização do serviço
objeto do contrato, sendo ainda facultado à Administração conforme o contrato,
efetuar a contraprestação relativa à parcela fruível de serviço, como prevê o art.
7º, parágrafo único da Lei.
1.4.4.2 Permissão
A Lei nº. 8.987/95 em seu art. 1º, inciso IV disciplina que
permissão de serviço público é a delegação, a título precário, por contrato de
adesão realizado pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica, incluído o
Consórcio Público, para prestação de serviço público por sua conta e risco.
Verifica-se mediante licitação em modalidade própria a cada
caso, constituindo uma das diferenças em relação à concessão, tendo em vista
que não está obrigada a adotar a modalidade de concorrência em todas as
licitações61.
Diferentemente da concessão possui caráter emergencial e
admite a pessoa física na participação da concorrência.
1.4.4.3 Autorização
O art. 21, inciso XII da CRFB/88 prevê a autorização como
modalidade de delegação de serviço público, além da permissão e da concessão,
nas atividades previstas nas alíneas “a” a “f”.
De acordo com Araújo62, a autorização anteriormente
encontrava-se disciplinada apenas na doutrina e utilizada em situações
emergenciais ou precárias por várias unidades da Federação.
Atualmente, é ato administrativo unilateral, precário, com
prazo indeterminado, independe de licitação, para a prestação de atividades
eminentemente transitórias ou de situações de emergência.
61 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 164 e FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 6 ed.rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 467 e 468. 62 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 166.
24
A autorização pode ser revogada ou cancelada a qualquer
tempo, fundada no interesse público, sem direito a indenização quando não
comprovado o prejuízo.
A Administração Pública através da Descentralização
Administrativa delega parte de sua competência, a fim de desobrigar-se da
realização material de tarefas executivas, e recorre à execução indireta, mediante
Contrato Administrativo, conferindo maior eficiência ao serviço para atingir o
Interesse Público.
CAPÍTULO 2
CONTRATO ADMINISTRATIVO
2.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS
O gerenciamento dos serviços públicos impulsiona os entes
da Administração Pública para a celebração de contratos com pessoas de direito
privado ou com outras pessoas de direito público, com fim de assegurar o
funcionamento do serviço público.
Para Di Pietro63 os contratos se enquadram no conceito
geral como um acordo de vontades que gera direitos e obrigações recíprocos.
Contratos são atos bilaterais e consensuais reguladores de
interesses contrapostos, geradores de efeitos jurídicos e vinculantes para as
partes que os celebram64.
A diferença existente entre o contrato privado e o contrato
público encontra-se no privilégio de que goza a Administração, pois em vista das
características especiais de que o reveste, está sujeito a regime autônomo, típico,
que ultrapassa as normas do direito comum. Assim, evidente o posicionamento
superior da pessoa pública na contratação, vez que sua situação diverge da outra
parte ante a supremacia pelo interesse público, ou seja, a relação contratual com
a Administração Pública é distinta da relação entre os particulares65.
O contrato celebrado pela Administração Pública é chamado
de contrato da administração e divide-se em duas modalidades em relação ao
seu regime jurídico.
63 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 237. 64 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 210. 65 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 354 e 355.
26
O primeiro, contrato de direito privado, é regido pelo Código
Civil, parcialmente derrogado por normas de direito público, por exemplo, a
compra e venda, a doação e o comodato.
Já o segundo, contrato administrativo, se classifica em
tipicamente administrativo, regido pelas normas de direito público, por exemplo, a
concessão de serviço público, de obra pública e de uso de bem público; e
contrato administrativo regido pelo direito público que tem paralelo no direito
privado, por exemplo o mandato, o empréstimo, o depósito, a empreitada66.
Cretella Júnior discorre no mesmo sentido:
Celebram-se, nesses casos, ou contratos privados, contratos de
direito comum, sujeito às regras do direito civil ou comercial, ou,
então, contratos públicos, contratos administrativos, submetidos a
regras que exorbitam do âmbito do direito comum. Ambos os
contratos, contratos da Administração, são, antes de tudo,
contratos, diferenciando-se, porém, quanto ao regime jurídico a
que se submetem.67
Os contratos privados da Administração (semi-Públicos) e os
Contratos Administrativos atendem as mesmas exigências quanto à forma,
procedimento, competência e finalidade, sendo que se distinguem apenas no
regime jurídico.
Nos contratos privados ou atípicos a Administração Pública
equipara-se ao particular, não impondo supremacia e, desta forma, há igualdade
na relação contratual, com exceção de algumas cláusulas impostas pela
Administração Pública expressamente com fundamento na lei que derrogue o
direito comum.
O Contrato Administrativo visa à prestação de serviço
público que abrange toda a atividade assumida pelo Estado, como os serviços
públicos comerciais e industriais que podem ter transferida a sua execução
mediante contrato de concessão de serviço público; outro Contrato Administrativo
66 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 238. 67 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 354.
27
é aquele que tem por objeto a utilização privativa de bem público de uso comum
ou uso especial68.
A utilidade pública constitui a essencialidade do contrato
administrativo, razão pela qual é celebrado pela Administração, enquanto que ao
particular o objetivo da contratação é o interesse individual.
Assim, a celebração de contrato pela Administração em que
o objeto é indiretamente ou acessoriamente de interesse público submete-a ao
regime de direito privado.
2.2 CONTRATO ADMINISTRATIVO
O Contrato administrativo é o ajuste de vontades entre
pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas com órgão ou entidade da
Administração Pública para a execução de objetivos de interesse público.
Meirelles conceitua o Contrato Administrativo como o ajuste
que a Administração Pública firma com o particular ou outra entidade
administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas
condições estabelecidas pela própria Administração, sendo que em tal
conceituação enquadram-se os ajustes da Administração direta e da indireta, vez
que ambas podem celebrar contratos com peculiaridades administrativas que os
sujeitem aos preceitos do Direito Público69.
As atividades competentes aos órgãos ou entidades da
Administração Pública podem ser realizadas diretamente ou por terceiros
mediante a celebração de contratos administrativos definidos no artigo 2º,
parágrafo único, da Lei nº. 8.666/93 como “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou
entidades da Administração pública e particulares, em que haja um acordo de
vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas,
seja qual for a denominação utilizada”70.
68 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 240. 69 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 211. 70 GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos administrativos: gestão, teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2002. p. 95.
28
Já Moreira Bruno diz que a associação é um negócio
jurídico, dependente da concorrência de vontades para atender seu objeto, porém
com interesses diversos. Mediante a celebração de contrato materializa-se o
ajuste de vontades com a assunção recíproca de obrigações com um
determinado objeto71.
A natureza jurídica do contrato é consensual, formal,
oneroso, comutativo e intuitu personae.
Meirelles define sendo consensual porque é acordo de
vontades, e não ato unilateral e impositivo da Administração; formal, pois
expresso por escrito e com requisitos especiais; oneroso pela remuneração na
forma convencionada; comutativo, porque estabelece compensações recíprocas e
equivalentes entre as partes; é intuitu personae porque deve ser executado pelo
contratado, vedada a substituição por outro ou a transferência do ajuste72.
Para a constituição válida, os Contratos Administrativos
exigem agentes capazes, objeto lícito, forma prescrita ou não vedada em lei, a
livre manifestação de vontade, sendo as partes tratadas com igualdade, e
constituindo-se o instrumento em lei entre as partes (princípio pacta sunt
servanda).
2.3 LEGISLAÇÃO
As contratações realizadas pela Administração Pública eram
submetidas ao Código da Contabilidade Pública da União/1922, e após ao
Decreto-lei nº. 200/67 em seus artigos 125 a 144.
Posteriormente, o Decreto-lei nº. 2.300/1986 instituiu o
Estatuto Federal de Licitações e Contratos.
Determina a CRFB/88 no artigo 22, inciso XXVII, que
compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e
contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas,
71 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 247/248 72 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 211.
29
autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades
de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.
O caput do art. 37 da CRFB/88 disciplina os princípios –
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência – que devem ser
atendidos pela Administração direta e indireta, sendo que o seu inciso XXI dispõe
que as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante
processo de licitação, ressalvados os casos específicos da legislação, para
garantia da igualdade entre os concorrentes.
O art. 173, § 1º, inciso III da CRFB/88 estabelece que a lei
instituirá o estatuto jurídico73 referente a licitação e contratação de obras,
serviços, compras e alienações da empresa pública, da sociedade de economia
mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços.
A Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993, com fundamento na
CRFB/88, introduziu o atual Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos
Administrativos pertinentes a obras, serviços, compras, alienações e locações no
âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
2.4 FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
A forma constitui uma garantia da eficácia e da moralidade
na contratação, que deverá atender aos requisitos essenciais para sua
efetivação74.
Sobre o assunto leciona Di Pietro:
Para os contratos celebrados pela Administração, encontram-se
na lei inúmeras normas referentes á forma; esta é essencial, não
só em benefício do interessado, como da própria Administração,
para fins de controle da legalidade. Além de outras leis esparsas,
73 Arts. 1º, 119 e seguintes da Lei nº. 8.666, de 21 de junho de 1993. 74 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 220.
30
referentes a contratos específicos, a Lei nº. 8.666/93 estabelece
uma série de normas referentes ao aspecto formal.75
Segundo dispõe a Lei nº. 8.666/93 será formalizado por
instrumento escrito, firmado por ambas as partes, onde constará o objeto, a
execução, e os direitos e deveres dos contratantes.
Assim como os atos da Administração Pública, em atenção
ao princípio da publicidade, o contrato será publicado na imprensa oficial, não
sendo necessária a divulgação da íntegra, pois o requisito é suprido por simples
resumo do ajuste.
O conteúdo do contrato é a vontade dos contratantes no
momento da celebração, não podendo haver divergência entre o descrito no edital
e o contrato formalizado. Constará do conteúdo o solicitado no edital juntamente
com a proposta aceita pela Administração76.
2.5 INTERPRETAÇÃO
Interpretar o contrato é buscar o real sentido das cláusulas
contratuais, respeitando o essencial e concentrando-se no texto do contrato e nos
documentos que o integram77.
O contrato deve ser interpretado de acordo com as suas
cláusulas e pelas normas de direito público aplicando-se subsidiariamente os
princípios da teoria geral dos contratos e as regras de direito privado com os
princípios do direito administrativo, como prevê o art. 54 da Lei nº. 8.666/93.
A cláusula não deve contrariar o interesse público, no
contrário, considera-se não escrita, com exceção de autorização legal.
75 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 244. 76 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 222. 77 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 646.
31
2.6 CLÁUSULAS ESSENCIAIS E FACULTATIVAS
De acordo com Meirelles78 as cláusulas essenciais são
aquelas que fixam o objeto do ajuste e determinam as condições fundamentais
para a execução do contrato.
A Lei nº. 8.666/93 em seu art. 55, incisos I a XIII estabelece
as cláusulas necessárias no contrato administrativo, são elas: o objeto e seus
elementos característicos; o regime de execução ou a forma de fornecimento; o
preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do
reajustamento de preços; os critérios de atualização monetária entre a data do
adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; os prazos de início de
etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento
definitivo, conforme o caso; o crédito pelo qual correrá a despesa, com a
indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; as
garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; os
direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores
das multas; os casos de rescisão; o reconhecimento dos direitos da
Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando
for o caso; a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a
inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; a legislação aplicável à
execução do contrato e especialmente aos casos omissos; a obrigação do
contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade
com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e
qualificação exigidas na licitação.
A falta de cláusulas essenciais dificulta ou impede a
execução do contrato.
As cláusulas facultativas complementam e estabelecem de
modo geral a vontade dos contratantes.
78 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 222.
32
2.7 EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
A execução é o cumprimento das cláusulas constantes do
contrato administrativo por ambas as partes.
Segundo definição de Meirelles “executar o contrato é
cumprir as suas cláusulas segundo a comum intenção das partes no momento de
sua celebração”79.
A execução do contrato encontra-se prevista nos artigos 66
a 76 da Lei nº. 8.666/93, que disciplina os direitos e deveres dos contratantes.
Além dos direitos e deveres previstos no contrato administrativo, as partes devem
observar o contido na legislação citada.
O principal direito da Administração Pública é o de exercício
de prerrogativas para alteração do contrato, sendo que o direito do contratado é
de receber o preço nos contratos de colaboração (execução de obras, serviços e
fornecimento) ou de receber a prestação da Administração em contratos de
atribuição (concessão)80.
A Administração tem obrigação de pagamento do preço nos
contratos de colaboração, e o particular tem dever de cumprir a prestação.
Nos contratos de atribuição a Administração tem dever de
prestação do objeto do contrato, e ao contratado cabe o pagamento da
remuneração convencionada81.
2.8 INEXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
A inexecução é o inadimplemento do contrato. Meirelles82
conceitua a inexecução ou inadimplência do contrato como o descumprimento
parcial ou total das cláusulas contratuais.
79 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 229. 80 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 230. 81 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 231.
33
Pode ocorrer por ato ou omissão culposa, ou sem culpa do
contratado provocando responsabilidades para este, ou até a revisão ou rescisão
do ajuste.
A inexecução culposa realiza-se na infração das hipóteses
previstas no art. 78 da Lei nº. 8.666/93, e é resultante de ação ou omissão de
uma das partes por negligência, imprudência ou imperícia no cumprimento do
pactuado.
A inexecução sem culpa dá-se na decorrência de fatos ou
atos externos e estranhos à vontade do contratado, são eles a força maior, o caso
fortuito, o fato do príncipe e o fato da Administração ou de interferências
imprevistas83, e autorizam a rescisão e/ou a alteração do contrato por acordo das
partes como prevê o art. 65, II, inciso “d” da Lei nº. 8.666/93.
2.8.1 Conseqüências da inexecução do contrato
A inexecução pode impor ao inadimplente a
responsabilidade civil e administrativa, a suspensão provisória, a declaração de
inidoneidade para contratar com a Administração Pública, a revisão, e ainda, a
rescisão contratual.
Através da responsabilidade civil o inadimplente tem o dever
de reparar o dano patrimonial, mediante indenização.
A responsabilidade administrativa decorre da infringência de
norma da Administração Pública ou do contrato administrativo podendo ser fixada
em multa, suspensão provisória e declaração de inidoneidade para contratar com
a Administração, como será analisado posteriormente.
A revisão do contrato administrativo ocorre no interesse da
Administração Pública ou por fatos novos que impossibilitam a execução do
ajuste.
82 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 249. 83 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 250.
34
O contrato administrativo pode ser rescindido pela
inexecução, conforme dispõem os artigos 77, 78, I a XVII da Lei nº. 8.666/93.
2.9 EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
A extinção é o término do contrato administrativo pelo
surgimento de um fato jurídico (acontecimento de natureza relevante para o
Direito) ou de um ato jurídico (manifestação da vontade)84.
O fato jurídico dá fim ao contrato automaticamente, sendo
que o ato jurídico é provocado.
O art. 78 da Lei nº. 8.666/93, disciplina os motivos para a
rescisão do contrato administrativo, sendo facultado à Administração Pública a
decisão de extinção.
Segundo Gasparini85 os fatos que rescindem o contrato são
o cumprimento do objeto, o cumprimento do prazo, o desaparecimento do
contratante particular e o desaparecimento do objeto; e os atos são a rescisão
administrativa ou unilateral, a rescisão consensual, e a rescisão judicial.
A rescisão administrativa é realizada com fundamento no
interesse público, no inadimplemento ou na ilegalidade86; já a rescisão
consensual efetua-se por acordo entre os contratantes; por fim, a rescisão judicial
é determinada por decisão judicial, mediante ação ajuizada pelo contratado ante o
inadimplemento pela Administração87.
Meirelles88 afirma que a ocorrência dos fatos que rescindem
o Contrato Administrativo é chamada de rescisão de pleno direito. A rescisão de
pleno direito verifica-se por fato extintivo do Contrato Administrativo previsto na lei
nº. 8.666/93, no regulamento ou no próprio texto do ajuste, sendo que o contrato
84 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 712. 85 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 713. 86 A rescisão unilateral ou administrativa será tratada no capítulo três. 87 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 713 e 725; BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 273 a 275. 88 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 248 e 249.
35
é rescindido automaticamente, não havendo necessidade de ato formal de
rescisão, nem de decretação judicial.
2.10 MODALIDADES DE CONTRATO ADMINISTRATIVO
Os Contratos Administrativos podem ser classificados como
Contrato de Obra Pública, Contrato de Serviço, Contrato de Fornecimento,
Contrato de Concessão, Contrato de Gerenciamento e Contrato de Gestão, os
quais serão vistos a seguir, e ao final serão abordadas as duas concessões
instituídas pela Lei nº. 11.079/05.
2.10.1 Contrato de Obra Pública
Será de obra pública o contrato administrativo que tiver
como finalidade a construção, reforma ou ampliação de imóvel em determinado
prazo e predominando o material sobre a atividade.
Meirelles conceitua o contrato de obra pública:
Todo ajuste administrativo que tem por objeto uma construção,
uma reforma ou uma ampliação de imóvel destinado ao público ou
ao serviço público. Qualquer desses casos configura obra pública,
que, em sentido administrativo, é toda realização material a cargo
da Administração ou de seus delegados (art. 6º, I).89
Segundo o art. 6º, inciso I, da Lei nº. 8.666/93, obra é toda
reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou
indireta; construção é a conjugação de materiais e atividades empregados na
execução de um projeto de engenharia; reforma é a obra de melhoramento da
construção, sem ampliar sua área; e a ampliação é a obra que tem por objeto
aumentar a área da construção.
São quatro as modalidades de empreendimento:
equipamentos urbanos, equipamentos administrativos, empreendimentos de
utilidade pública e edifícios públicos.
89 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 253 e 254.
36
Equipamentos Urbanos são ruas; praças; estádios;
monumentos; calçamentos e canalizações; redes de energia elétrica e de
comunicação; viadutos; túneis; ‘metrôs’ e demais melhoramentos próprios das
cidades.
Equipamentos Administrativos são as instalações e
aparelhamentos para o serviço administrativo em geral.
Os empreendimentos de utilidade pública são as ferrovias;
rodovias; pontes; portos; aeroportos; canais; obras de saneamento; represas;
usinas hidrelétricas ou atômicas e demais construções de interesse coletivo.
Por fim, os edifícios públicos são as sedes de governo;
repartições públicas; escolas; hospitais; presídios, entre outros.
2.10.2 Contrato de Serviço
É atividade privada destinada a obter utilidade de interesse
para a Administração.
Os serviços são comuns quando não é necessária
habilitação legal específica, outros são técnicos, técnicos especializados ou
artísticos.
Meirelles90 define o contrato de serviços como o ajuste que
tem por objeto atividade prestada à Administração, para atendimento de suas
necessidades ou dos administrados, sendo que o que distingue o serviço da obra
é a predominância da atividade sobre o material.
A atividade define e diversifica o serviço, e abrange o
trabalho braçal até o intelectual do artista ou a técnica do profissional mais
especializado.
Desta forma, o art. 6º, inciso II da Lei nº. 8.666/93, enumera
alguns dos serviços tais como a demolição, locação de bens, conserto,
instalação, montagem, desmontagem, operação, conservação, reparação, 90 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 256.
37
manutenção, transporte, publicidade, seguro, adaptação e trabalhos técnico-
profissionais.
Para o serviço técnico é necessária habilitação/capacitação
legal do profissional para o devido desempenho e execução do serviço.
A habilitação do serviço técnico varia entre o registro do
profissional ou empresa na repartição competente e o diploma de curso
superior91.
Nos serviços técnicos generalizados é necessária
qualificação técnica específica, com maior conhecimento profissional.
De acordo com Meirelles92 são os que exigem maior
conhecimento teórico ou prático, sendo que sua contratação, em regra, exige
licitação, pois há sempre a possibilidade de competição.
Nos serviços especializados ou técnicos especializados o
profissional tem que ter qualificação técnica formal com notória especialização,
não sendo exigível licitação para a contratação, conforme o art. 25, inciso II e §1º
da Lei nº. 8.666/93. Os serviços técnicos especializados são aqueles dispostos no
art. 13 da Lei nº. 8.666/93.
Tais serviços exigem acurados conhecimentos, teóricos ou
práticos, obtidos mediante estudo, exercício da profissão, pesquisa científica,
cursos de pós-graduação ou estágios de aperfeiçoamento, que colocam o
profissional em nível superior aos demais da categoria93.
Sobre o assunto, colhe-se da obra de Di Pietro:
Outros são técnicos profissionais, porque exigem habilitação
específica, como os de engenharia, advocacia, arquitetura. Dentre
estes últimos, a Lei nº. 8.666/93 define alguns como serviços
técnicos profissionais especializados (art. 13), numa enumeração
91 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 257. 92 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 257/258. 93 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 258.
38
taxativa e que é da maior importância porque podem ser
contratados, sem licitação, desde que se trate de profissional
notoriamente especializado, conforme conceito contido no artigo
25, §1º. Trata-se de hipótese de inexigibilidade de licitação (art.
25, II).94
Aos serviços artísticos não há necessidade de profissional
com habilitação legal, e a licitação é inexigível quando o artista é consagrado pela
opinião do público.
No mesmo norte, leciona Di Pietro:
Outra modalidade de serviço é o artístico, que pode ou não exigir
habilitação legal e que se desenvolve nos mais variados setores
em que se manifesta a arte. Esse tipo de serviço pode ser
contratado sem licitação desde que se trate de profissional
consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;
também é caso de inexigibilidade de licitação (art. 25, III).95
2.10.3 Contrato de Fornecimento
O contrato de fornecimento é o contrato de bens móveis e
semoventes necessários para a execução de serviços públicos e realização de
obras públicas podendo ser integral, em parcelas ou contínuo.
Segundo Meirelles96 admite três modalidades: fornecimento
integral, fornecimento parcelado e fornecimento contínuo.
No primeiro a entrega da coisa deve ser na totalidade; no
segundo, extingue-se a prestação com a entrega final da quantidade contratada;
e, no terceiro, a entrega é sucessiva devendo ser realizada nas datas acordadas
e no prazo de duração do contrato.
De acordo com Di Pietro97 o fornecimento pode ser
parcelado ou contínuo, sendo que no parcelado se faz por partes e no contínuo é
94 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas S.A, 2007. p. 306. 95 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas S.A, 2007. p. 306. 96 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 259/260.
39
por tempo determinado, para entrega de bens de consumo habitual ou
permanente necessários na realização de obras públicas ou na execução de
serviços públicos.
2.10.4 Contrato de Concessão
Contrato de concessão é aquele em que a Administração
Pública delega ao contratado a execução de um serviço ou obra pública mediante
remuneração ou o uso de bem público para ser este explorado.
Sobre o assunto ensina Meirelles:
Contrato de concessão é o ajuste pelo qual a Administração
delega ao particular a execução remunerada de serviço ou de
obra pública ou lhe cede o uso de um bem público, para que o
explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições
regulamentares e contratuais. Daí a tripartição da concessão em
concessão de serviço público, concessão de obra pública e
concessão de uso de bem público, consubstanciadas em contrato
administrativo bilateral, comutativo, remunerado e realizado intuitu
personae.98
Pelo contrato de concessão de obra a Administração
transfere ao concessionário através de pagamento de tarifa a execução e
exploração de obra pública.
Segundo Meirelles “é o ajuste administrativo que tem por
objeto a delegação a um particular da execução e exploração de uma obra
pública ou de interesse público, para uso da coletividade, mediante remuneração
ao concessionário, por tarifa (Lei 8.987/95)”99.
Através do contrato de concessão de serviço é concedida a
execução do serviço público ao contratado/concessionário mediante tarifa do
usuário.
97 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas S.A, 2007. p. 311. 98 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 260/261. 99 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 262.
40
Meirelles100 conceitua como o contrato que tem por objeto
transferir a execução de um serviço do Poder Público ao particular, que será
remunerado dos gastos com o empreendimento mediante uma tarifa cobrada aos
usuários, sendo comum a fixação de um preço devido pelo concessionário ao
concedente a título de remuneração dos serviços de supervisão, fiscalização e
controle da execução.
O contrato de concessão de uso é a concessão da utilização
privativa de bem público ao concessionário para o exercício de destinação
específica.
Di Pietro101 define como o Contrato Administrativo em que a
Administração Pública faculta a terceiros a utilização privativa do bem público.
Divide-se em uso comum e real de uso. A concessão de uso
é direito pessoal do concessionário e transferível a terceiros, ao passo que a real
de uso é transferível a terceiro por ato inter vivos, sucessão legítima ou por
testamento.
2.10.5 Contrato de Gerenciamento
Onde a Administração compete ao gerenciador o
gerenciamento de empreendimento.
Tal gerenciamento compreende a fiscalização, o controle e a
programação dos serviços ou obras públicas.
Sobre o contrato de gerenciamento colaciona-se da
doutrina:
É aquele em que o contratante, no caso, o Governo, comete ao
gerenciador a condução de um empreendimento, reservando para
si a competência decisória final e responsabilizando-se pelos
encargos financeiros da execução de obras e serviços projetados,
100 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 261. 101 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas S.A, 2007. p. 306.
41
com os respectivos equipamentos para sua implantação e
operação.102
Tem por objetivo auxiliar a Administração Pública conforme
a necessidade cabendo ao contratado as atividades de programar, supervisionar,
controlar e fiscalizar os serviços, inclusive contribuindo com o contratado da
Administração na execução103.
2.10.6 Contrato de Gestão
O contrato de gestão é vinculado à secretaria da autarquia
ou da fundação para acelerar o desenvolvimento concedendo maior autonomia
para a fixação de metas e prazos para o cumprimento do contrato.
O contrato possibilita à Administração Superior fixar metas e
prazos de execução para a entidade privada ou pelo ente da Administração
indireta, a fim de permitir o devido controle dos resultados104.
De acordo com Di Pietro “quando celebrado com entidades
da Administração Indireta, tem por objetivo ampliar a sua autonomia; porém,
quando celebrado com organizações sociais, restringe a sua autonomia, pois,
embora entidades privadas, terão que sujeitar-se a exigências contidas no
contrato de gestão.”105.
2.10.7 Termo de Parceria – Lei nº. 11.079/05
Conforme o art. 2º da Lei nº. 11.079/05, parceria público-
privada é o contrato administrativo de concessão de execução de serviço público,
na modalidade patrocinada ou administrativa. É contrato que coloca as partes em
posição de igualdade.
102 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 263 e 265. 103 GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos administrativos: gestão, teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2002. p. 106. 104 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 265/266. 105 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas S.A, 2007. p. 314.
42
Outra característica do contrato é que só é admitido quando
o seu valor é de no mínimo 20 milhões de reais com duração mínima de 5 (cinco)
anos e máxima de 35 (trinta e cinco) anos.
No mesmo sentido, leciona Di Pietro:
Para englobar as duas modalidades em um conceito único, pode-
se dizer que a parceria público-privada é o contrato administrativo
de concessão que tem por objeto (a) execução de serviço público,
precedida ou não de obra pública, remunerada mediante tarifa
paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro
público, ou (b) a prestação de serviço de que a Administração
Pública seja a usuária direta ou indireta, com ou sem execução de
obra e fornecimento e instalação de bens, mediante
contraprestação do parceiro público.106
Segundo Moreira Bruno é “modalidade de contratação, em
que os entes públicos e entidades privadas, mediante o compartilhamento de
riscos e com financiamento obtido pelo setor privado, assumem a realização de
serviços ou empreendimentos públicos”107.
Pela concessão patrocinada a Administração Pública ou
parceiro público delega ao concessionário ou parceiro privado execução de
serviço público através do pagamento de tarifa pelo usuário e contraprestação do
parceiro público para o parceiro privado.
De acordo com Di Pietro108 é um Contrato Administrativo
pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço
público, precedida ou não de obra pública, mediante tarifa paga pelo usuário,
acrescida de contraprestação pecuniária paga pelo parceiro público ao parceiro
privado.
A respeito da concessão administrativa é a doutrina:
106 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas S.A, 2007. p. 285. 107 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 311 e 320. 108 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas S.A, 2007. p. 286.
43
Ao contrário da concessão patrocinada, que tem por objeto a
execução de serviço público, a concessão administrativa, à
primeira vista, tem por objeto a prestação de serviço (atividade
material prestada à Administração e que não tem as
características de serviço público). (...) Na concessão
administrativa, se o objeto for a prestação de serviço, o
concessionário, da mesma forma que na empreitada, vai assumir
apenas a execução material de uma atividade prestada à
Administração Pública; esta é que detém a gestão do serviço.109
A concessão administrativa concede apenas a execução do
serviço público, sendo que a Administração é quem detém a gestão do serviço. A
remuneração é feita pela Administração Pública.
A Administração Pública celebra o Contrato Administrativo
com pessoas de direito privado ou com outras pessoas de direito público para a
execução de objetivos de Interesse Público, sendo que para tanto se utiliza de
prerrogativas que exorbitam do direito comum para atingir a função social.
109 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas S.A, 2007. p. 290.
CAPÍTULO 3
AS CLÁUSULAS EXORBITANTES NO CONTRATO ADMINISTRATIVO
3.1 SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
Entende-se como Interesse Público, o interesse privado
comum a todos os cidadãos110, ou seja, o interesse geral, da coletividade.
O Interesse Público consiste na supremacia da vontade da
maioria, bem como na garantia dos interesses da minoria111.
Segundo clássica definição de Meirelles, “a primazia do
interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na
medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse
geral”112.
No mesmo sentido, observa Gasparini que “no embate entre
o interesse público e o particular há de prevalecer o interesse público”113.
A supremacia do Interesse Público encontra-se presente nos
contratos administrativos, para prevalecer o Interesse Público sobre o particular
através de cláusulas exorbitantes expressas ou implícitas no contrato.
Como mencionado no capítulo anterior, o Contrato
Administrativo difere dos contratos privados, tendo em vista os privilégios
imputados à Administração Pública em razão do Interesse Público.
110 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva: 2006. p. 40. 111 PELUFFO, Juan Pablo Cajarville. Garantias constitucionales del procedimiento administrativo em los países del Mercosur. Princípios del procedimiento administrativo de los órganos del Mercosur, Actualidad em el Derecho Público. v. 8 Buenos Aires: Ad-Hoc, 1998. p. 32 e s. 112 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 103. 113 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 12 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 20.
45
3.2 CLÁUSULAS EXORBITANTES
Cláusula é a disposição especial inserida em ato ou
contrato, com o sentido de limitar, fechar, confinar, encerrar, enclausurar114.
Com efeito, utiliza-se o termo exorbitante, vez que a cláusula
exorbita do direito civil para entrar na órbita administrativa, configurando regime
jurídico especial de direito público115.
Segundo Di Pietro116exorbitantes são as cláusulas incomuns
ou ilícitas no contrato celebrado entre particulares, sem a presença da
Administração Pública, pois conferem prerrogativas a uma das partes sobre a
outra.
Com o mesmo raciocínio, Meirelles leciona:
As cláusulas exorbitantes, não seriam lícitas num contrato
privado, porque desigualariam as partes na execução do
avençado; mas são absolutamente válidas no contrato
administrativo, uma vez que decorrem da lei ou dos princípios que
regem a atividade administrativa e visam a estabelecer
prerrogativas em favor de uma das partes, para o perfeito
atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos
interesses particulares.117
Sendo assim, as cláusulas exorbitantes colocam a
Administração Pública em posição de supremacia em relação ao contratado,
prevalecendo o Interesse Público sobre o particular.
As principais cláusulas exorbitantes, como ensina
Meirelles118, são as que se exteriorizam na possibilidade de alteração e rescisão
unilateral do contrato; no equilíbrio econômico e financeiro; na revisão de preços 114 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 621. 115 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 365. 116 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 249. 117 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 203. 118 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 203.
46
e tarifas; na inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido; no controle do
contrato; na aplicação de penalidades contratuais pela Administração Pública; e
na teoria da imprevisão.
Vale registrar, que na classificação de outros autores a
exigência de garantia também é considerada uma prerrogativa da Administração,
sendo assim, também será tratada a seguir.
3.2.1 Alteração Unilateral
Segundo Meirelles119, o poder de alteração unilateral do
contrato administrativo é inerente à Administração podendo ser alterado mesmo
que não haja previsão expressa em lei ou em cláusula contratual.
Sendo assim, na contratação o particular não adquire direito
à imutabilidade do contrato ou seu cumprimento integral, pois o interesse público
sempre prevalece ao interesse do contratado.
A alteração é cabível para melhor adequação às finalidades
de interesse público, respeitados os direitos do contratado, sendo que tal
prerrogativa da Administração está no inciso I do artigo 58 da Lei nº. 8.666/93.
Já o artigo 65, inciso I da Lei estabelece que o pacto poderá
ser alterado, com as devidas justificativas, em duas situações: havendo
modificação no projeto ou em suas especificações, quando seus objetivos
exigirem melhor adequação técnica (alínea a); ou quando necessária a alteração
do valor do contrato em vista do acréscimo ou diminuição do objeto, com
observância dos limites admitidos pela Lei (alínea b).
Di Pietro ensina que a primeira modalidade de alteração é
qualitativa, vez que “ocorre quando há necessidade de alterar o próprio projeto ou
119 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 214.
47
as suas especificações”120 e a segunda é quantitativa, “porque envolve acréscimo
ou diminuição quantitativa do objeto”121.
Ainda, a Doutrinadora apresenta os requisitos para a
alteração unilateral, são eles:
a) que haja adequada motivação sobre qual o interesse público
que justifica a medida; b) que seja respeitada a natureza do
contrato, no que diz respeito ao seu objeto; não se pode alterar
um contrato de venda para um de permuta, ou um contrato de
vigilância para um de limpeza; c) que seja respeitado o direito do
contratado à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
inicialmente pactuado; d) com relação à alteração quantitativa,
ainda deve ser respeitado o limite imposto pelo § 1º do artigo 65;
esse dispositivo estabelece um limite para os acréscimos ou
supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras,
sendo de4 até 25% do valor inicial atualizado do contrato e, no
caso de reforma de edifício o equipamento, até 50% para os seus
acréscimos. Pelo § 2º, inciso II, do mesmo dispositivo, incluído
pela Lei nº. 9.648/98, nenhum acréscimo ou supressão poderá
exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo as
supressões resultantes de acordo celebrado entre os
contratantes.122
Para a alteração unilateral do contrato administrativo é
necessária a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, como prevê o artigo
65, em seus parágrafos 4º, 5º e 6º, da Lei nº 8.666/93.
Como visto anteriormente, o equilíbrio econômico-financeiro
constitui-se na obrigação da Administração Pública em manter o equilíbrio
financeiro do contrato, posto que uma vez alterado o contrato unilateralmente em
vista de sua supremacia, pode causar prejuízos ao contratado.
120 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 250. 121 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 250. 122 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. .
48
Como mencionado, o particular objetiva a remuneração,
sendo que os interesses financeiros, em regra, não devem sofrer alteração
unilateral da Administração.
Haverá alteração de cláusula contratual unilateralmente pela
Administração Pública quando fundamentada no Interesse Público.
Quando a alteração causar prejuízo financeiro à outra parte,
cabe a esta indenização correspondente para a manutenção do equilíbrio
financeiro do contrato. No caso de tal indenização ser insatisfatória, o contrato
pode ser rescindido.
3.2.2 Rescisão Unilateral
A rescisão unilateral é forma de extinção do contrato
administrativo por parte da Administração Pública, tendo sido mencionada no
capítulo anterior como rescisão administrativa.
Sobre o tema, colaciona-se da doutrina:
Sobre pôr fim antecipadamente ao ajuste, a rescisão
administrativa é a que resulta de ato unilateral da Administração
Pública contratante em razão de: a)interesse público; b)
inadimplemento de obrigações a cargo do contratante particular;
c) ilegalidade. Portanto, seus fundamentos são: o interesse
público, a inadimplência do contratante particular e a ilegalidade.
Em todos os casos exige-se autorização escrita e fundamentada
da autoridade competente (art. 79, § 1º), já que essa prerrogativa
não é discricionária e muito menos arbitrária, salvo se a extinção
for determinada por ela mesma. A justificativa é a explicitação dos
motivos legais e fáticos que fundamentam a decisão e, conforme
o caso, das normas e cláusulas contratuais violadas pelo
contratante particular.123
A prerrogativa de rescisão unilateral do Contrato
Administrativo pela Administração encontra-se inserida no inciso II do art. 58 da
Lei nº. 8.666/93 conforme os casos especificados nos incisos I a XII e XVII do
artigo 78 da mesma Lei. 123 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 12 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 720 e 721.
49
Observa Meirelles124que a variação do Interesse Público
autoriza a extinção do Contrato Administrativo, em casos extremos, quando a
execução torna-se inútil ou prejudicial à comunidade, mesmo que sem culpa do
contratado.
É oportuno registrar a classificação de Di Pietro125, em que a
rescisão unilateral será por inadimplemento com culpa, inadimplemento sem
culpa, interesse público, e caso fortuito ou de força maior.
As hipóteses de inadimplemento com culpa estão previstas
nos incisos I a VIII do art. 78, são elas: o não cumprimento ou o cumprimento
irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; a lentidão;
o atraso injustificado; a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem
justa causa e prévia comunicação à Administração; a subcontratação total ou
parcial, a cessão, a transferência (não admitidas no edital e no contrato); o
desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para
acompanhar e fiscalizar a execução; e o cometimento reiterado de faltas na
execução.
Ocorrerá o inadimplemento sem culpa, conforme os incisos
IX a XI do art. 78, com o desaparecimento do sujeito, a insolvência ou
comprometimento da execução do contrato, no caso de falência, concordata,
instauração de insolvência civil, dissolução da sociedade, falecimento do
contratado, alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da
empresa.
Com o inadimplemento, o contratado é responsabilizado
pelas conseqüências, sendo culposo, caberá o ressarcimento do prejuízo, as
sanções administrativas, o levantamento do objeto do contrato pela
Administração, e finalmente, a perda da garantia.
A rescisão por motivo de interesse público, ou a ocorrência
de caso fortuito ou força maior, encontrados nos incisos XII e XVII do art. 78, sem
124 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 214. 125 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 251 e 252.
50
que haja culpa do contratado, obriga a Administração ao ressarcimento do
prejuízo, tendo o contratado ainda direito a devolução da garantia, aos
pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão, e ao
pagamento do custo da desmobilização, pelo que esclarece o artigo 79, § 2º da
Lei nº. 8.666/93.
3.2.3 Equilíbrio econômico e financeiro
O equilíbrio econômico e financeiro ou equação econômico-
financeira é a relação de igualdade entre os encargos do contratante particular e
a correspondente remuneração fixada no Contrato Administrativo para a
compensação do pactuado126.
Qualquer alteração unilateral que modifique a situação do
contrato tornando-o oneroso obriga a Administração a restaurá-lo, mantendo seu
equilíbrio.
O reequilíbrio pode ser através do reajustamento ou da
revisão do contrato administrativo, sendo que a demora no restabelecimento da
situação enseja direito ao particular de ajuizar demanda pleiteando a rescisão e
perdas e danos, ou solicitar a rescisão contratual127.
Sobre o assunto, colhe-se da doutrina:
Ditas regras, consignadas nesses preceptivos da Lei federal das
Licitações e Contratos da Administração Pública, são obrigatórias
e de aplicação imediata, isto é, verificado o desequilíbrio, o
reajuste ou a revisão, tomadas as cautelas de estilo, deve ser
concedido128.
Segundo Cretella Júnior129 quando a Administração Pública
passa a alterar as obrigações assumidas, a remuneração, função direta desta
126 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 12 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 684 e 685. 127 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 12 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 685. 128 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 12 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 685. 129 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 367.
51
alteração, vai experimentando as correspondentes mutações, porque o sistema,
perdendo o equilíbrio existente no início, sofre progressivas metamorfoses, sendo
forçoso, então, restabelecer o equilíbrio para que a resultante permaneça a
mesma.
3.2.4 Reajustamento de preços e tarifas e revisão contratual com
recomposição de preços
O reajustamento, a revisão ou recomposição de preços
destinam-se à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato
administrativo, em razão da instabilidade da economia do país com as
conseqüentes elevações de preços130.
Previsto nos artigos 55, inciso III, e 65, § 8º da Lei nº.
8.666/93, o reajustamento de preços não constitui alteração contratual, sendo
simples atualização do valor do contrato, dispensando a celebração de
aditamento.
O reajustamento de preços não é uma imposição legal para
todo o contrato, mas uma faculdade concedida à Administração, de incluir no
ajuste uma cláusula que evite o desequilíbrio financeiro131.
Sobre o reajuste assegura Bandeira de Mello que pela
cláusula o “particular e o Poder Público adotam no próprio contrato o pressuposto
rebus sic stantibus quanto aos valores então demarcados, posto que estipulam a
revisão dos preços em função das alterações subseqüentes”132.
O reajuste deverá estar previsto no edital de licitação e após
no Contrato Administrativo.
O contratado somente é beneficiado com o reajuste quando
estiver em dia com os cronogramas da obra, do serviço ou do fornecimento,
130 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 12 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 680. 131 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 210. 132 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 633.
52
exceto quando o atraso ocorrer em função de ato ou omissão da Administração
Pública, de caso fortuito ou força maior, e ainda de outras causas imprevistas133.
A revisão, encontrada no artigo 65, inciso II, d, e § 6º da Lei
nº. 8.666/93, é modalidade de alteração do contrato que necessita de aditamento,
para restabelecer o pacto inicial, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis,
ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou
impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso
fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e
extracontratual.
Meirelles134 ressalta que a recomposição de preços não
deve ser confundida com o reajustamento, pois ambos objetivam manter o
equilíbrio econômico-financeiro do contrato, todavia, a primeira aplica-se na
execução anormal do contrato, na ocorrência de eventos supervenientes e
extraordinários que modificam a equação financeira, não necessitando de
previsão contratual.
Enquanto que no reajustamento, ocorre a modificação
normal do contrato, quando deixa de atender à manutenção da equação
financeira por atos ou fatos inimputáveis ao contratado, devendo estar previsto no
contrato.
3.2.5 Exceção de contrato não cumprido
A exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti
contractus) é utilizada no direito privado quando no contrato bilateral uma das
partes descumpre uma obrigação, dando causa à rescisão do contrato, como
prevê o artigo 476 do Código Civil.
A rescisão é possível, vez que a parte que descumpre o
contrato não pode exigir o cumprimento da outra.
133 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 211. 134 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 212.
53
No Direito Administrativo, tal exceção não é aplicada para a
rescisão do contrato, posto que a rescisão unilateral cabe apenas á
Administração Pública, não havendo tal possibilidade pelo particular.
Nesse sentido, colhe-se da doutrina de Di Pietro:
Trata-se de exceção surgida no direito privado, para os contratos
bilaterais, sob o fundamento de que as obrigações a cargo de
uma parte são correlativas às obrigações da outra parte, sendo
injusto que se exija o cumprimento, por uma, quando a outra não
cumpriu o que lhe cabia. (...) Grande parte dos doutrinadores
entende que essa exceção não pode ser aplicada no direito
administrativo, principalmente pelo fato de que, neste, o contrato
assume o papel de colaborador da Administração Pública e, como
tal, age no interesse público, que não pode ficar prejudicado pela
paralisação na execução do contrato.135
O princípio de continuidade do serviço público impede que o
particular paralise a execução do contrato administrativo pelo descumprimento da
Administração.
Desta forma, a exceção do contrato não cumprido é
substituída pela suspensão do contrato após 90 dias de descumprimento pela
Administração, conforme o artigo 78, inciso XV da Lei nº. 8.666/93.
De acordo com a doutrina de Meirelles136, o descumprimento
causa encargo extraordinário ao particular, podendo este obter indenização dos
prejuízos e até a rescisão por culpa da Administração ou suspender a execução
até que seja normalizada a situação.
3.2.6 Controle do contrato
A prerrogativa de fiscalização da execução do Contrato
Administrativo encontra-se no inciso II do art. 58 da Lei nº. 8.666/93, sendo que o
art. 67 disciplina como será realizada.
135 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 261. 136 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 213.
54
A execução do Contrato Administrativo deve ser
acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração designado,
podendo ser contratado terceiro para a sua assistência com informações
relevantes á fiscalização.
Sobre assunto, leciona Meirelles:
O controle do contrato administrativo fica sempre a cargo da
Administração, ainda que as partes silenciem a respeito na
redação de suas cláusulas. É um dos poderes inerentes à
Administração, e, por isso mesmo, implícito em toda contratação
pública. Nele se compreende a faculdade de supervisionar,
acompanhar, fiscalizar e intervir na execução do contrato, para
assegurar a fiel observância de suas cláusulas e a perfeita
realização de seu objeto, notadamente nos aspectos técnicos da
obra ou do serviço, no cronograma dos trabalhos e na qualidade
dos materiais (tudo isso se contém na prerrogativa de fiscalizar a
execução do contrato, constante no art. 58, III da Lei nº.
8.666/93). Desse poder administrativo resulta a possibilidade de
alteração unilateral do contrato, para sua melhor adequação ao
interesse público; mas não poderá modificar o projeto sem
concordância do seu autor.137
O fiscal deverá anotar as ocorrências em registro próprio
referente à execução do contrato, e quando necessário, determinará a
regularização de faltas ou defeitos que tenha observado, como prevê o § 1º do
art. 67 da Lei nº. 8.666/93.
As decisões e providências que extrapolarem a competência
do fiscal deverão ser requeridas aos seus superiores em tempo hábil para a
adoção das medidas apropriadas, como registra o § 2º do art. 67 da Lei nº.
8.666/93.
137 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 214.
55
3.2.7 Aplicação de penalidades contratuais
Segundo a definição de Di Pietro138, a inexecução total ou
parcial do contrato administrativo dá à Administração a prerrogativa de aplicar
sanções de natureza administrativa ao contratado, garantida a defesa prévia.
Tais sanções encontram-se nos incisos I a IV do artigo 87 da
Lei nº. 8.666/93, são a advertência; a multa, conforme o instrumento convocatório
ou no contrato; a suspensão temporária de participação em licitação e
impedimento de contratar por até dois anos; e a declaração de inidoneidade para
licitar ou contratar com a Administração, enquanto perdurarem os motivos
determinantes da punição, ou até a reabilitação, concedida quando o contratado
ressarcir a administração pelos prejuízos e após decorrido o prazo da sanção
aplicada.
A advertência é a reprimenda expressa ou não aplicada
contra o contratado, quando este praticar pequenas faltas ou faltas levíssimas. A
advertência escrita deve constar no cadastro ou registro do contratado139.
Já a multa é a penalidade pecuniária aplicada ao contratado
no atraso injustificado na execução, ou na inexecução total ou parcial do contrato
na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
A suspensão temporária para participação em licitação e
impedimento de contratar por até dois anos, é uma penalidade decorrente de falta
grave praticada pelo contratado, como por exemplo, a prática de fraude fiscal140.
Por fim, a declaração de inidoneidade é aplicada ao
contratado também pela prática de falta grave, e impede a sua participação em
licitação ou contratação com a Administração.
A suspensão temporária e a declaração de inidoneidade são
aplicadas ao contratado que age de má-fé, aos reincidentes, e aos que praticam 138 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 253. 139 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 12 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 707. 140 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 12 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 707.
56
ato ilícito para fraudar o processo licitatório, quando não possuem idoneidade
para participar, com base no artigo 88 da Lei nº. 8.666/93.
A advertência, a suspensão temporária e a declaração de
inidoneidade podem ser aplicadas juntamente com a multa, facultada a defesa
prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis,
conforme disciplina o § 2º do art. 87, da Lei nº. 8.666/93.
3.2.8 Teoria da Imprevisão
A cláusula rebus sic stantibus, implícita nos contratos,
significa que o ajuste não permanece em vigor quando houver mudança na
contratação141.
Segundo Meirelles142, a teoria da imprevisão é a moderna
aplicação da cláusula rebus sic stantibus no direito administrativo.
A teoria da imprevisão é o reconhecimento de fatos externos
imprevisíveis, mas inevitáveis que inviabilizam a execução diante do ônus
excessivo para o contratado, e possibilita a revisão contratual para restabelecer o
equilíbrio da equação econômica originaria do ajuste.
Antes de mencionar a álea extraordinária que influi na teoria
da imprevisão, necessário demonstrar o conceito geral.
As áleas são acontecimentos futuros que influenciam a
economia do contrato administrativo143 e classificam-se em áleas econômicas e
administrativas, sendo que as econômicas dividem-se em ordinárias e
extraordinárias.
141 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 263. 142 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 251. 143 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 373.
57
As áleas ordinárias144 são eventos pelos quais as partes
assumiram o risco na celebração do contrato administrativo, os prejuízos são
previsíveis e suportáveis pelo particular.
Já as áleas extraordinárias145 como o nome diz são
extraordinárias e, portanto, imprevisíveis no momento da celebração do contrato.
A característica principal da álea extraordinária, que a
integra à teoria da imprevisão, é o fato de ser imprevisível e excessivamente
onerosa para o particular. Por esse motivo, com fundamento na álea
extraordinária, o particular pode chamar a Administração a participar dos
prejuízos, enquanto perdurar o estado de imprevisão.
A necessária continuidade da prestação do serviço público
motiva a teoria da imprevisão, pois a execução do serviço não pode ser
interrompida desfavorecendo o interesse público.
A imprevisão não exonera o particular do cumprimento do
contrato, todavia, se cumprido, pela onerosidade excessiva pode arruinar o seu
patrimônio.
Desta maneira, tendo o particular o dever de cumprimento
do pactuado, detém direito a compensação do prejuízo pela revisão contratual
das cláusulas de remuneração, participação da Administração nos prejuízos, ou
indenização.
3.2.8.1 Força Maior
O contrato pode ser alterado por eventos alheios à vontade
das partes tornando impossível o seu cumprimento.
A força maior libera o contratante das responsabilidades
contratuais, e para que fique configurada, o fato superveniente tem que possuir
144 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 373. 145 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 373 e 374.
58
causa desconhecida, ser independente da vontade do contratante, e imprevisível,
tornando impossível a execução.
É evento humano intransponível na execução do contrato
impedindo o cumprimento das obrigações assumidas.
Exime o contratado da mora e dá direito à rescisão
contratual sem indenização pela inexecução do contrato.
O exemplo da força maior citado por Meirelles146 é de uma
greve que paralisa os transportes ou a fabricação de um produto, desde que esta
atinja totalmente a execução do contrato, não possuindo o contratado meio de
contornar os seus efeitos.
3.2.8.2 Caso Fortuito
O caso fortuito é causado por evento da natureza
imprevisível e inevitável, são exemplos desses acidentes imprevisíveis incêndios,
epidemias, ou seja, fatos alheios à vontade das partes que impossibilitam
totalmente o cumprimento do pactuado ou retardam o andamento.
Assim como na força maior, exime o contratado da mora
pela impossibilidade total criada pelo evento, e pode rescindir o contrato sem
indenização pela inexecução.
3.2.8.3 Fato do príncipe
O termo príncipe significa o Poder Público, o fato do príncipe
é “toda e qualquer providência ou iniciativa unilateral do poder público que torna
mais onerosa a situação da parte que contrata com o Estado”147.
É causado por medida do Poder Público ou da
Administração contratante que altera o equilíbrio contratual gerando direito de
indenização ao particular para que se restabeleça a relação contratual.
146 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 252. 147 CRETELLA JÚNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 370.
59
O fato do príncipe atinge indiretamente, ou seja, atinge de
modo geral os contratos administrativos, sem identificar.
A indenização é responsabilidade objetiva da Administração
(sem culpa), e põe em risco a estabilidade financeira do contratado, além da
execução do ajuste.
No mesmo norte, colaciona-se da doutrina de Meirelles:
Essa oneração, constituindo uma álea administrativa
extraordinária e extracontratual, obriga o Poder Público
contratante a compensar integralmente os prejuízos suportados
pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento da
execução do ajuste, e, se a concluso de seu objeto se tornar
impossível, rende ensejo à rescisão do contrato, com as
indenizações cabíveis.148
Entende-se por medida toda lei, regulamento, decisão ou
qualquer ato geral editado pelo Poder Público ou pela Administração contratante
que altera a execução do contrato.
O fato do príncipe não precisa estar expresso no contrato, é
cláusula implícita que dá o direito ao particular de exigir ressarcimento diante do
desequilíbrio na equação financeira.
3.2.8.4 Fato da Administração
O fato da administração é toda ação ou omissão da
Administração que incide especificamente em um contrato administrativo,
retardando, agravando ou impedindo o cumprimento pela inadimplência da
contratante.
Nesse sentido ensina Meirelles:
O fato da administração abrange, portanto, qualquer conduta do
Poder Público que afete diretamente o contrato de modo a
148 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 254.
60
retardar, agravar ou a impedir sua regular execução, embora não
seja esse o desejo da Administração.149
O fato dá causa a revisão ou rescisão do contrato
administrativo por culpa da Administração.
3.2.8.5 Interferências imprevistas
As interferências imprevistas são acontecimentos
excepcionais que ensejam encargos extraordinários para a normal execução do
contrato administrativo e dá causa a revisão contratual para a recomposição de
preços.
As ocorrências são anteriores à celebração do contrato,
todavia, descobertas somente durante a execução.
Em regra, prorrogam a execução do contrato e refletem
economicamente em favor do contratado na revisão contratual, conforme o art. 65
da Lei nº. 8.666/93.
3.2.9 Exigência de Garantia
A exigência de prestação de garantia nas contratações de
obras, serviços e compras é a critério da Administração e encontra-se no artigo
56 da Lei n.º8.666/93.
Leciona Meirelles que “as leis administrativas facultam à
Administração a exigência de garantia a fim de assegurar a execução do contrato”
150.
Sendo exigida, cabe ao contratado optar por uma das
modalidades constantes no §1º do artigo, são elas a caução em dinheiro ou
títulos da dívida pública; seguro-garantia e fiança bancária, conforme os incisos I
a III.
149 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 256. 150 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 223.
61
Em regra, a garantia não pode exceder cinco por cento do
valor do contrato administrativo, sendo o valor atualizado em condições iguais as
do contrato, de acordo com o § 2º do artigo 56 da Lei nº. 8.666/93.
A exceção ao limite da garantia está no § 3º do artigo 56, o
qual determina que em obras, serviços e fornecimentos de grande vulto que
envolva alta complexidade técnica e riscos financeiros relevantes, expressos
mediante parecer técnico aprovado pela autoridade competente, o limite pode ser
elevado a dez por cento do valor do contrato.
A respeito da garantia colhe-se da doutrina de Di Pietro:
A lei atual, alterando, nesse aspecto, o Decreto-lei nº. 2.300/86,
permite que a exigência de garantia seja feita, já na licitação,
‘para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser
ulteriormente celebrado’ (art. 31, § 2º). Neste caso, terá que ser
devolvida aos licitantes não vencedores.151
Tal garantia pode ser exigida na licitação e ao final desta,
será devolvida aos concorrentes que não vencerem, com base no art. 31, § 2º e
art. 56, caput da Lei nº. 8.666/93.
Somente após a execução do contrato administrativo a
garantia será liberada ou restituída ao contratado pelo que dispõe o § 4º do artigo
56 da Lei nº. 8.666/93, e sendo em dinheiro deverá ser atualizada
monetariamente.
Nesse sentido, discorre Di Pietro152 que a garantia é
devolvida a seguir da execução do contrato, sendo que no caso de rescisão por
ato atribuído ao contratado, a Administração pode reter a garantia como
ressarcimento dos prejuízos, multas e indenizações devidos, conforme disciplina
o artigo 80, inciso III da Lei nº. 8.666/93.
Por fim, o § 5º do artigo 56 da Lei nº. 8.666/93 determina
que quando o contrato importar na entrega de bens pela Administração, sendo o 151 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 250. 152 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 250.
62
contratado depositário, será acrescido à garantia o valor referente aos bens
depositados.
3.2.9.1 Modalidades de Garantia
Como explicitado, as modalidades de garantia são aquelas
enumeradas no § 1º do artigo 56 da Lei nº. 8.666/93, sendo a caução; o seguro-
garantia e a fiança bancária.
A caução é a garantia em dinheiro ou em títulos da dívida
pública, e segundo Meirelles153 constitui uma reserva de numerário que pode ser
utilizado pela Administração sempre que o contratado faltar com algum
compromisso.
Conforme o ilustre Doutrinador154, o seguro-garantia é
oferecido por uma empresa seguradora que assegura a execução do contrato,
isto é, obriga-se a completar o objeto do contrato ou a pagar à Administração para
que esta o transfira a terceiro ou realize diretamente.
Já a fiança bancária, de acordo com Meirelles155, é a
garantia pela qual um banco é responsável solidário no cumprimento do contrato
até o limite da fiança.
Ainda com fundamento na lição de Meirelles156, juntamente
com a garantia pode ser exigido o seguro de pessoas e bens e o compromisso de
entrega de material ou equipamento.
O seguro de pessoas e bens garante a terceiro indenização
contra danos materiais ou pessoais ocorridos em função de obras e serviços
públicos, onde a Administração e o empreiteiro respondem solidariamente
independente de culpa.
153 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 223. 154 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 223. 155 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 224. 156 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 223 e 224.
63
O compromisso de entrega de material, produto ou
equipamento consiste em medida cautelar tomada pela Administração nos
contratos de fornecimento exigindo do contratado a apresentação de documento
firmado pelo fabricante, produtor ou fornecedor obrigando-se à manutenção do
fornecimento na execução do contrato.
O Contrato Administrativo, submetido às regras de direito
público, caracteriza-se pelas prerrogativas utilizadas pela Administração Pública,
chamadas Cláusulas Exorbitantes, para a modificação da contratação.
Enfim, a Cláusula Exorbitante é aplicada pela Administração
Pública para alcance do Interesse Público, e por este motivo não desiguala a
relação contratual.
64
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve por objetivo o estudo da Cláusula
Exorbitante no Contrato Administrativo, destacando a delegação de competência
da Administração Pública mediante Contrato Administrativo; bem como a
prerrogativa de que dispõe a Administração Pública, chamada de Cláusula
Exorbitante, para alterar o contrato unilateralmente.
Inicialmente foi analisada a relação entre Administração
Pública e Governo. Desta forma, conclui-se que Administração Pública e Governo
se confundem por possuírem atribuições correlatas, a primeira tem como
atribuição a execução das determinações governamentais para a satisfação do
bem comum, ao passo que o objeto do Governo é a direção e organização
suprema do Estado.
Assim, a relação entre a Administração Pública e o Governo
é de dependência por possuírem a mesma finalidade de alcance dos fins de
Interesse Público.
No que diz respeito à estrutura da Administração Pública no
Brasil, viu-se que está disposta como uma pirâmide em que os órgãos
hierarquicamente superiores têm maior poder decisório e função de planejamento
e supervisão da atividade desempenhada por órgãos inferiores.
Através da Descentralização Administrativa, a Administração
Pública transfere a execução de seus serviços, por outorga ou delegação de
competência, a outro órgão ou a particular mediante Contrato Administrativo,
concessão, permissão ou autorização.
No segundo capítulo, foi analisado o Contrato
Administrativo. Primeiramente, observou-se que o contrato celebrado pela
Administração Pública é chamado de contrato da administração e divide-se em
duas modalidades em relação ao seu regime jurídico, um deles é o privado,
sujeito às regras do direito civil, o outro, é o Contrato Administrativo, submetido às
regras de direito público que exorbitam do âmbito do direito comum.
65
Em relação ao Contrato Administrativo, este é um ajuste de
vontades entre órgão ou entidade da Administração Pública e pessoas físicas ou
jurídicas, públicas ou privadas para a consecução de objetivos de interesse
público.
Ainda, foi abordada a legislação aplicada à contratação, a
formalização do Contrato Administrativo, sua interpretação, as cláusulas
essenciais e facultativas, a execução, a inexecução e suas conseqüências, a
extinção, assim como as modalidades do Contrato Administrativo.
Finalmente, o último capítulo foi específico para o tema da
presente monografia, sendo analisado o princípio da Supremacia do Interesse
Público, o qual fundamenta a utilização das Cláusulas Exorbitantes pela
Administração Pública.
Conforme verificado, a Administração Pública possui
prerrogativas de modificar a contratação, o que constitui a diferença entre o
Contrato Administrativo e o contrato privado, pois não há igualdade entre as
partes.
Pode-se concluir que a cláusula exorbitante é aquela que
exorbita do direito civil para entrar na órbita administrativa, sendo utilizada pela
Administração Pública para a perfeita satisfação do Interesse Público,
sobrepondo-se ao interesse do particular.
Assim, a cláusula exorbitante é admitida na contratação
justificando-se sempre na função social do contrato, que é o Interesse Público
que impera sobre o interesse do particular.
Ao final, foram conceituadas as principais cláusulas
exorbitantes citadas pela doutrina.
Ademais, tendo em vista as hipóteses levantadas neste
trabalho, foi abordado que a Descentralização da Administração Pública é um
meio de torná-la mais eficiente; o Contrato Administrativo é um meio de execução
dos objetivos de interesse da coletividade; e a presença das Cláusulas
66
Exorbitantes no Contrato Administrativo não representa um desequilíbrio entre as
partes contratantes.
A Descentralização Administrativa objetiva a eficiência das
atividades de competência da Administração Pública, que tendo em vista as
circunstâncias técnicas, sociais, econômicas, jurídicas ou territoriais envolvidas,
utiliza-se da execução indireta desobrigando-se da realização.
Desta forma, a Descentralização Administrativa torna a
prestação do serviço público mais eficiente na sua execução, pois assegura maior
rapidez e objetividade, para alcance do Interesse Público.
Em relação ao Contrato Administrativo, a Administração
Pública vale-se da sua celebração com pessoas de direito privado ou com outras
pessoas de direito público, com fim de assegurar o devido funcionamento do
serviço público, pois como mencionado, a função social da contratação é a
execução dos objetivos de interesse coletivo.
Aliás, confirmando a outra hipótese sobre a presença das
Cláusulas Exorbitantes no Contrato Administrativo, foi analisado que a principal
característica do Contrato Administrativo é a posição superior da Administração
Pública que possui privilégios na contratação, para alteração unilateral, que
ultrapassa as normas do direito comum, porém tal não representa um
desequilíbrio para as partes diante da utilidade pública.
67
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