7 - Blanco Cordero, Isidoro - Jurisdicción Universal.relación general

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Jurisdicción universal. Relación general

par Isidoro BLANCO CORDERO

| érès | Revue internationale de droit pénal2008/1 - 79ISSN 0223-5404 | ISBN 978-2-7492-0919-7 | pages 101 à 145

Pour citer cet article : — Blanco Cordero I., Jurisdicción universal. Relación general, Revue internationale de droit pénal 2008/1, 79, p. 101-145.

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Sección IV – Derecho penal internacional

JURISDICCIÓN UNIVERSAL

RELACIÓN GENERAL

Isidoro BLANCO CORDERO*

I. Introducción

Como declara el Preámbulo del Estatuto de Roma, la impunidad se ha convertidoen uno de los “males de nuestro tiempo: el fracaso en la persecución de loscrímenes graves es considerado algo tan malo, si no peor que el propio crimen”1.En la actualidad, la jurisdicción universal es la técnica favorita empleada paraprevenir la impunidad por los crímenes internacionales; la jurisdicción universales uno de los métodos más efectivos para disuadir y prevenir la comisión decrímenes internacionales, incrementando las posibilidades de persecución ysanción de sus autores2. En este sentido, la Resolución de la Sección IVaprobada por el XIII Congreso Internacional de Derecho Penal (El Cairo, 1 – 7octubre 1984)3, invitó a los Estados a incluir el principio de universalidad en su

* Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Vigo (España). Secretario Generaladjunto de la Asociación Internacional de Derecho Penal. Redactor Jefe de la RevueInternationale de Droit Pénal.1 FLETCHER, George P., “Against Universal Jurisdiction”, Journal of International CriminalJustice 2003 1, 580-584, 58.2 BASSIOU NI, M. C herif, " Uni ve rsa l Jurisd ictio n for In ternatio nal Crimes: Hi stori cal Pe rspectives an d C on temporary Practi ce" , Vi rg ini a Jou rna l o f Intern ation al La w, Vo l 4 2:1 ,20 01 , 8 1-1 62 , 8 2.3 RIDP, vol. 56 3-4, 1985, pp.485-488; 501-504; 513-520; 539-543 (francés); p. 489-492 ;505-508 ; 521-527 ; 545-549 (inglés). Para la versión francesa de las resoluciones de losCongresos AIDP, DE LA CUESTA, José Luis, "Résolutions des Congrès de l’Asso-ciation International de Droit Pénal (1926-2004)", en ReAIDP / e-RIAPL, 2006(http://www.penal.org/new/publications.php?Doc_zone=PUB&langage=fr&ID_doc=339);

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derecho nacional respecto de los delitos más graves con el fin de asegurar quetales infracciones penales no quedarán impunes.

La extensión de la jurisdicción nacional a casos extraterritoriales es algocreciente y se logra a través de la aceptación del principio de jurisdicciónuniversal para la persecución de ciertos delitos. Ya en 1933, una de lasResoluciones aprobadas por el III Congreso Internacional de Derecho Penal(Palermo, 3-8 abril 1933)4 se ocupó del tema “¿En qué delitos es adecuadoadmitir la competencia universal?”. La resolución declaró que “existen delitos quedañan intereses comunes de todos los estados” y apreció una tendencia hacia larepresión universal de ciertos delitos graves, que ponen en peligro interesescomunes de los Estados en sus relaciones internacionales. En realidad, lajurisdicción universal se ha convertido en uno de los temas más discutidos en eldebate académico y extraacadémico en Derecho penal. Aun cuando no faltenentusiastas, algunos autores consideran hoy que el principio de jurisdicciónuniversal respecto de crímenes internacionales (en cuanto competenciajurisdiccional absoluta e incondicional) parecería hallarse “en las últimas, si no seencuentra ya agonizando”5.

La cuestión del Principio-Teoría de la Jurisdicción Universal será abordada por laIV Sección del XVIII Congreso Internacional de Derecho Penal (septiembre,2009). El Coloquio Preparatorio de la IV Sección se celebró en Xi’an (China) enoctubre 2007, organizado por el Grupo Nacional Chino de la AIDP bajo lapresidencia del Prof. Gao Mingxuan. Para la preparación del debate se hanpresentado 14 informes nacionales, representando diferentes partes del mundo:Alemania, Bélgica, Croacia, España, Estados Unidos de América, Finlandia,Francia, Holanda, Hungría, Italia, Rumania, Suecia y Turquía. Dos informesadicionales se ocupan de la cuestión desde una perspectiva “global” y “europea”.Como Relator general, me gustaría agradecer la contribución de todos losRelatores y excusarme por cualquier error u omisión. Dada la propia naturalezade la Relación general, muchas cuestiones interesantes específicas de algunossistemas no se han podido tener en cuenta y deberán consultarse directamenteen los Informes nacionales con el fin de lograr una información más detallada yprecisa.

ver igualmente la versión inglesa en ReAIDP / e-RIAPL, 2007(http://www.penal.org/new/publications.php?Doc_zone=PUB&langage=fr&ID_doc=350 )4 RIDP, vol. 10 1-2, 1933, pp.156-161 (francés). RIDP vol.19 3-4, 1948, pp.418-421(inglés).5 CASSESE, Antonio, “Is the Bell Tolling for Universality? A Plea for a Sensible Notion ofUniversal Jurisdiction“, Journal of International Criminal Justice 1 (2003), 589-595, 589.


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II. ¿Es el principio de jurisdicción universal un principio reconocido por el

Derecho interno?

1. Conforme a la mayoría de los informes nacionales, la jurisdicción universal esun principio reconocido a nivel interno6.

2. La expresión “Teoría/principio de jurisdicción universal” no es ordinariamenteempleada por las disposiciones legales7. Ahora bien, en las decisiones judiciales(Alemania, España) y en el debate académico, los términos “principio deuniversalidad”, “principio de jurisdicción universal” y “principio de justicia mundial”se usan como sinónimos8. Las expresiones más empleadas en el debateacadémico son “jurisdicción universal”9 y “principio de universalidad” (Alemania,Croacia, Finlandia, Hungría, Japón, Turquía). En Alemania el TribunalConstitucional Federal explícitamente usa las expresiones “principio deuniversalidad o principio de justicia mundial”. El Tribunal Constitucional españolusa las expresiones “principio de jurisdicción universal” y “jurisdicciónuniversal”10.

En Hungría la expresión “principio de universalidad” se usa con objeto dedescribir la existencia de tal jurisdicción, por su parte, la expresión “jurisdicciónuniversal” se emplea más en relación con la ejecución y se contemplatradicionalmente como un concepto propio del derecho procesal penal11.

3. La base jurídica más frecuente en el reconocimiento interno del principio es lalegislación ordinaria (en USA el principio se fundamenta en la Constitución: art. I,sec.8, cláusula 10), esto es, el Código Penal (Alemania, Croacia, Finlandia,Holanda, Hungría, Japón, Rumania, Turquía), el Código procesal penal (Francia),y/u otros textos legales (Bélgica, España, Holanda). Muchos informes consideranaplicable en sus países el principio reconocido por los convenios internacionales.

4. Los informes nacionales recogen múltiples fundamentos para el principio dejurisdicción universal.

6 La Relatora italiana informa que por el momento en Italia no existe una regla en Derechointerno que establezca la jurisdicción universal. Esta se limita a las hipótesis contempladaspor algunos convenios internacionales en los que Italia es Parte; ver MARCHETTI, MariaRiccarda, “Italy”.7 Sin embargo, el Informe rumano indica que el art. 6 del Código Penal presenta elprincipio de universalidad con la denominación marginal de ‘universalidad de la ley penal’.PASCU, Ille / Damaschin, MIRCEA, “Romania”.8 En este sentido, JESSBERGER, Florian, “Germany”.9 En este sentido, el Relator USA, que reproduce en su informe los Catorce Principios dePrinceton sobre la Jurisdicción universal. VIANO, Emilio, “United States of America”.10 Ver la Sentencia del Tribunal Constitucional Español 23 7/200 5, 26 se pti embre 20 05 . GILGIL, Alicia, “España”.11 Ver LIGETI, Katalin / KÁDÁR, Balázs, “Hungary”.



A. La naturaleza del delito: los delitos sometidos a la jurisdicción universal sedirigen contra intereses vitales de la comunidad internacional y, en consecuencia,contra el orden jurídico internacional (Alemania, Croacia12, España). Lajurisdicción universal se ejerce para perseguir y castigar los actos más odiososcon arreglo al Derecho internacional (Hungría). El Estado que ejerce lajurisdicción universal no actúa en su propio interés, sino en nombre de lacomunidad internacional en su conjunto, de modo equivalente al conceptoromano de actio popularis13. El Estado interviene como agente de la comunidadinternacional al perseguir los crímenes internacionales, porque como miembro deesa comunidad tiene un interés en la preservación del orden mundial.

B. El ejercicio de la jurisdicción universal se basa en la existencia de obligacionesinternacionales que vinculan al Estado (Alemania; fundamento predominante enCroacia, Finlandia, Holanda, Rumania, Turquía; en Japón es el únicofundamento). La ratio jurídica que respalda a la jurisdicción universal es elcumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado14.

C. Otras razones invocadas son el objetivo de prevenir que los autores decrímenes internacionales queden sin castigo, esto es, evitar la impunidad(Alemania, Rumania). A veces los Estados afectados directamente por el delito(en particular, el Estado donde se cometió) ni quieren ni son capaces de protegerlos bienes jurídicos afectados o de perseguir las infracciones cometidas. La razónpara la aplicación del principio de jurisdicción universal es asegurar la completa yefectiva persecución de los crímenes más graves que preocupan a la comunidadinternacional.

D. Muchos informes consideran que la razón del sometimiento de algunoscrímenes a la jurisdicción universal se encuentra en la lucha contra el crimenorganizado (Bélgica, España).

12 En Croacia hay una forma de jurisdicción universal que se basa no en el tipo de crimen,sino en su gravedad. La ratio legis de esta forma de jurisdicción universal, basada en lamáxima aut dedere aut judicare, es asegurar que todos los autores de crímenes graves,con independencia del tipo de crimen, sean susceptibles de pena en el derecho interno enlos casos en que no sea posible la extradición. Ver MUNIVRANA, Maja, “Croatia”.13 BASSIOU NI, M. C herif, " Uni ve rsa l Jurisd ictio n for In ternatio nal Crimes: Hi stori cal Pe rspectives an d C on temporary Practi ce" , Vi rg ini a Jou rna l o f Intern ation al La w, Vo l 4 2:1 ,20 01 , 8 1-1 62 , 8 8.14 En Holanda este criterio se combina con el criterio del tipo de crimen, puesto que estasobligaciones se aceptan solo en la medida en que el crimen pueda ser considerado –enopinión del Gobierno- como directamente atacante a los intereses de la comunidadinternacional en su conjunto y respecto del que la comunidad internacional tiene un interésreal en su represión (por ejemplo, en lo que concierne a la persecución de delitos relativosa las drogas). Ver VAN ELST, Richard / VAN DER WILT, Harmen, “Netherlands”.



En algunos países la ratio jurídica de la jurisdicción universal es una combinaciónde algunos de los criterios anteriores, dependiendo del crimen de que se trate.

El Relator sueco15 sugiere una distinción entre las ideologías que fundamentan elprincipio de jurisdicción “universal” y las del principio de “representación”. La ratiodel principio de representación puede considerarse, en primer lugar, la amenazaa valores humanos universales (los crímenes graves deben ser castigados seacual sea el lugar de su comisión) y, secundariamente, la amenaza al ordenjurídico interno y las buenas relaciones entre los Estados, si un supuesto criminalinternacional está en el territorio nacional y su extradición no puede concedersepor algún motivo. El principio de representación se basa en una teoríaradicalmente diferente (“visión mundial”), comparado con el principio deuniversalidad. Para el principio de universalidad, en sentido estricto, la ratio es laamenaza al orden jurídico internacional, las reglas mínimas necesarias para quefuncione la comunidad interestatal.

5. En cuanto a los principios existentes en derecho penal para la regulación delejercicio de la competencia jurisdiccional, hay que mencionar, junto al principiode universalidad, el principio de territorialidad, el principio del pabellón, elprincipio de protección, el principio de personalidad activa, el principio depersonalidad pasiva y el principio de justicia supletoria.

La diferencia más importante entre la jurisdicción universal y otros criterios deaplicación extraterritorial de la ley penal (el principio de personalidad activa,personalidad pasiva, principio de protección) es que, para su aplicación, lajurisdicción universal no precisa un vínculo o conexión (nacionalidad del autor ode la víctima, interés propio del Estado). Frente a los principios de personalidadactiva y pasiva, el Derecho penal nacional puede basarse en el principio dejurisdicción universal con independencia de la nacionalidad del autor y de lavíctima. Mientras que el objetivo del principio de protección es proteger algunosbienes jurídicos internos frente a actos cometidos en el exterior, el fin de lajurisdicción universal es defender determinados “bienes jurídicosinternacionalmente protegidos”16.

Hay que subrayar una diferencia adicional. La jurisdicción universal no exige ladoble incriminación (España, Holanda)17. El ejercicio de la jurisdicción universalno exige que el acto sea punible en el lugar de su comisión y no depende delhecho de que el acusado se encuentre en el territorio nacional y no vaya aconcederse su extradición (Alemania, Holanda). Con todo, hay que destacar que

15 Ver CAMERON, Iain, “Sweden”.16 JESSBERGER, Florian, “Germany”.17 En Rumania la doble incriminación no se exige, únicamente, para los delitos cometidosen alta mar o en un territorio no sometido a soberanía alguna. PASCU, Ille / Damaschin,MIRCEA, “Romania”.



la doble incriminación tampoco se exige en el marco del principio deterritorialidad y algunos crímenes sobre los que la competencia jurisdiccional sebasa en el principio de personalidad activa y pasiva tampoco exigen la dobleincriminación. La exigencia de doble incriminación es una de las más importantesdiferencias entre la jurisdicción universal y la justicia supletoria.

En algunos países (ver preguntas siguientes) es necesaria la presencia delsupuesto delincuente en el territorio nacional para poder aplicar la jurisdicciónuniversal. Ningún otro principio de competencia jurisdiccional exige la presenciadel supuesto delincuente en el territorio18.

6. Frecuentemente se distingue entre la jurisdicción prescriptiva y la jurisdicciónde aplicación. La jurisdicción prescriptiva se refiere a “lo que un Estado puedehacer en su propio territorio al investigar y perseguir los crímenes cometidosfuera”19. La jurisdicción de aplicación tiene que ver con lo “que un Estado puedehacer en el territorio de otros Estados al perseguir crímenes”20. Los Estados notienen jurisdicción de aplicación fuera de su territorio (obviamente, sinautorización). Así se desprende de la Sentencia de la Corte InternacionalPermanente de Justicia en el caso Lotus, cuando se observó que un Estado ‘nopuede ejercer su poder en forma alguna en el territorio de otro Estado. En estesentido, la competencia jurisdiccional es ciertamente territorial; no puedeejercerse por un Estado fuera de su territorio excepto en virtud de una reglapermisiva que derive de la costumbre internacional o de un convenio.’21.

Respecto al requisito de un vínculo legitimador con el territorio nacional delEstado, en lo que se refiere a la jurisdicción prescriptiva la mayoría de los paísesno exigen ningún punto de contacto (Croacia, España, Finlandia, Hungría, Japón,Turquía; Alemania respecto de los crímenes internacionales). El Estado puedeiniciar los procedimientos criminales, dirigir una investigación, acusar o solicitar laextradición, incluso si el acusado no se encuentra presente en el territorionacional. Hasta el año 2003 el Derecho belga preveía una jurisdicción universalpura o incondicional22. Con antelación a ese año, se dio curso a diversasdenuncias penales contra oficiales americanos y ciudadanos israelíes con baseen el Derecho belga. En 2003 Bélgica modificó la ley y el ejercicio de lajurisdicción universal fue sometido a diversos filtros. La ley distingue entrevíctimas no belgas: víctimas que (en el momento de comisión del delito) habían

18 VAN ELST, Richard / VAN DER WILT, Harmen, “Netherlands”.19 Orden de Detención de 10 abril 2000 (República Democrática del Congo v. Bélgica),Sentencia, I.C.J. Reports 2002, 3, 181 para. 49 (Voto particular de la Juez Van denWyngaert).20 Ibidem.21 The Case of the S.S. ‘Lotus’, Permanent Court of International Justice, Series A No. 10,18-19 (7 septiembre 1927). Citado por el Informe holandés.22 Ver VANDERMEERSCH, Damien, "Belgique".



vivido en Bélgica al menos durante los últimos tres años (las cuales reciben elmismo tratamiento que las víctimas belgas), y las demás víctimas no belgas.Para estas últimas la nueva reforma estableció que el Fiscal federal puederechazar dar cauce a una denuncia si resulta más adecuado remitir el asunto aun Tribunal internacional u otro Tribunal nacional.

Por lo que respecta a la jurisdicción de aplicación (dentro del territorio delEstado), algunos países que no exigen ningún vínculo legitimador limitan elejercicio de la jurisdicción universal a través de ciertas condiciones. En Hungría,las autoridades domésticas pueden dar comienzo a la investigación desospechosos de crímenes internacionales y reunir pruebas sobre los supuestoscrímenes, pero sólo cuando el Fiscal General lo ordene; el ejercicio de lajurisdicción universal queda restringido por la exigencia de la necesidad de unadecisión del Fiscal General (que tiene poder discrecional) para desencadenar elprocedimiento.

En Alemania, en lo que respecta a los crímenes internacionales (genocidio,crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra), las autoridades domésticastienen capacidad para perseguir crímenes internacionales cometidos en elextranjero, sin que sea precisa conexión alguna con Alemania (jurisdicciónuniversal incondicional), pero sólo hay deber de perseguir si puede establecerse(conforme al principio de discrecionalidad en la persecución) una vinculaciónespecífica. Respecto de otros crímenes basados en tratados sometidos a lajurisdicción universal, el Tribunal Supremo Federal ha limitado el ámbito de lajurisdicción alemana al imponer requisitos adicionales; en particular, un “vínculolegitimador” (jurisdicción universal condicional). La presencia de este vínculolegitimador se reconoce en aquellos casos en que el acusado tiene estrechosvínculos personales con Alemania (domicilio, país de residencia habitual,estrechos contactos sociales), o en casos en que Alemania ha estadodirectamente involucrada en el plano político o militar en un conflicto con elEstado en el que tuvo lugar la comisión del delito. Por el contrario, para lajurisprudencia no hay vínculo legitimador por el hecho de la residencia enAlemania de una de las víctimas o del querellante23 (ver cuestiones siguientes).

7. Los sistemas jurídicos que no exigen vínculo legitimador para el ejercicio de lajurisdicción universal permiten la jurisdicción universal absoluta; esto es, lapresencia del acusado en el territorio nacional no es condición ni para laexistencia ni para el ejercicio de la jurisdicción doméstica (Croacia24, España,Finlandia, Hungría).

23 JESSBERGER, Florian, “Germany”24 La jurisdicción universal de los Tribunales croatas está, con todo, limitada por la Ley deAplicación del Estatuto de la Corte Penal Internacional y la Persecución de los Delitoscontra la Guerra internacional y el Derecho humanitario, al menos en cuanto concierne a



Con todo, en algunos países la ley (explícita o implícitamente) exige la presenciadel acusado en el territorio nacional. Por ejemplo, en Finlandia, la legislaciónprocesal presupone la presencia en el territorio del Estado de la persona que esacusada por un delito cometido en el extranjero. En la práctica, el principio deuniversalidad no se ha aplicado a personas que no estén presentes en el país.En la práctica Japonesa la presencia, por un lado, del sospechoso en el territorionacional y la falta de un Estado más apropiado para la persecución, del otro,constituyen las dos condiciones para el ejercicio de la jurisdicción universal. EnTurquía la presencia del acusado en el territorio nacional, aun cuando no semencione legalmente, es la regla general, puesto que no puede abrirse el juiciooral si el acusado no está presente en la sala de audiencias25. En Francia lapresencia del acusado es una exigencia para el ejercicio de la jurisdicciónuniversal y esta exigencia se encuentra expresamente recogida por la legislaciónnacional. El fundamento de esta exigencia se basa en la eficacia en lapersecución de crímenes cometidos en el extranjero26.

En Alemania se distingue entre la investigación y el juicio oral. La investigaciónde un crimen es admisible, también sobre la base del principio de universalidad,aun cuando el acusado se encuentre fuera del territorio nacional. Ahora bien, seexige la presencia del acusado en el juicio oral: el Derecho alemán no permite unjuicio en rebeldía (lo mismo en España).

Según el Informe rumano, la presencia del acusado en el territorio nacional debeser “voluntaria”27. Sin embargo, en USA, siguiendo la máxima latina “mala captus,bene detentus“, la ilegalidad del método utilizado para detener al acusado no esrelevante a estos efectos28.

8. El ejercicio de la jurisdicción universal se reserva por lo común para loscrímenes internacionales más graves, como son los crímenes de guerra, loscrímenes contra la humanidad y el genocidio. Pero puede haber otros crímenesrespecto de los que un tratado aplicable prevea a tal efecto una basejurisdiccional similar29. Con todo, como señala el Relator global, “al margen de las

los crímenes contra el derecho humanitario internacional sometidos a la competencia de laCPI. El artículo 10 de la LAE otorga competencia a los Tribunales croatas sólo si el autorde esos crímenes es detenido en la República de Croacia o se concede su extradición aCroacia. Ver MUNIVRANA, Maja, “Croatia”.25 Ver CIHAN, Erol / YENISEY, Feridun, “Turkey”.26 Ver DOUCET, Ghislaine, "France".27 Ver PASCU, Ille / Damaschin, MIRCEA, “Romania”.28 No obstante, dados los problemas que puede suscitar el traslado desde un paísextranjero contra su voluntad, la tendencia es que en estos casos los Fiscales cuenten conla autorización previa del Departamento de Justicia, Ver VIANO, Emilio, “United States ofAmerica”29 VIANO, Emilio, “United States of America”



convenciones internacionales relativas específicamente a la piratería y apartheid,hay pocas manifestaciones de jurisdicción universal pura en el derechoconvencional”30.

Ya en 1933, las Resoluciones aprobadas por el Tercer Congreso Internacional deDerecho Penal (Palermo, 3-8 abril 1933)31 establecieron que “hay delitos que sonlesivos de los intereses comunes de todos los Estados, como la piratería, eltráfico de esclavos, la trata de mujeres y niños, el tráfico de drogas, la circulacióny tráfico de publicaciones obscenas, la rotura y deterioro de los cablessubmarinos y delitos graves contra las comunicaciones radioeléctricas, enespecial la transmisión o circulación de señales o llamadas de socorro falsas oengañosas, delitos monetarios, falsedad de títulos de valor o de instrumentos decrédito, actos de barbarie o vandalismo capaces de generar un peligro común”.

Es un asunto enrevesado clasificar los delitos sometidos a la jurisdicciónuniversal en todos los países. Y las dificultades se agravan por el hecho de quemuchos profesores de derecho apoyan la propuesta de que existe una teoría dela jurisdicción universal independiente de los crímenes internacionales de juscogens. Se entiende en este sentido por crímenes internacionales de jus cogens:la piratería, la esclavitud, los crímenes de guerra, los crímenes contra lahumanidad, el genocidio, el apartheid y la tortura32. Hay diversos crímenesinternacionales que no han alcanzado todavía el nivel de jus cogens, pero cuyosinstrumentos fundamentadores prevén explícita o implícitamente la jurisdicciónuniversal. Y, por ultimo, hay crímenes que los Estados someten a la jurisdicciónuniversal sin la existencia de fuentes de Derecho penal internacional sustantivoque suministren esa base jurisdiccional.

III. Jurisdicción universal y organización de la competencia jurisdiccional

1. Respecto de los derechos de los acusados los informes nacionales consideranaplicables todos los derechos necesarios para asegurar que el juicio seráequitativo y sin dilación. No hay excepción al derecho a un juicio justo. Por tanto,el acusado que está siendo perseguido con base en el principio de universalidadpuede ejercitar todos los derechos procesales reconocidos por los convenios deDerechos Humanos y el código procesal penal doméstico, sin restricciones. EnAlemania el Tribunal Constitucional Federal, en un caso relativo a genocidio

30 BECKER, Steve, “Global report on universal jurisdiction“.31 RIDP, vol. 10 1-2, 1933, pp.156-161 (francés). RIDP vol.19 3-4, 1948, pp.418-421(inglés).32 BASSIOU NI, M. C herif, " Uni ve rsa l Jurisd ictio n for In ternatio nal Crimes: Hi stori cal Pe rspectives an d C on temporary Practi ce" , Vi rg ini a Jou rna l o f Intern ation al La w, Vo l 4 2:1 ,20 01 , 8 1-1 62 , 1 04.

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cometido en el extranjero, declaró expresamente que no caben procedimientospenales especiales para crímenes específicos33.

2. El principio de persecución obligatoria prevalece en muchos países (Bélgica,Croacia, España, Hungría, Suecia, Turquía). Con arreglo a este principio, lasautoridades competentes para la persecución penal se encuentran obligadas adar inicio a las medidas necesarias para la persecución, si llega a suconocimiento o tienen sospecha de la comisión de una infracción penal. Estosignifica que no tienen discrecionalidad en cuanto a la iniciación de losprocedimientos penales; se encuentran obligadas a adoptar las medidas deinvestigación necesarias. No existen reglas nacionales específicas respecto delejercicio de la oportunidad en la persecución en lo concerniente a crímenessometidos a jurisdicción universal. Por ejemplo, en Bélgica el Fiscal (procureurfédéral) tiene el deber (con excepciones) de solicitar al juez preliminar queinvestigue (si se presenta una denuncia).

Por el contrario, el principio de oportunidad (persecución discrecional) permite alas autoridades competentes para la persecución negarse a la persecución enciertos casos. En lo concerniente a la persecución de crímenes extraterritorialesalgunos informes reconocen específicamente el principio de persecucióndiscrecional.

La aplicación de una jurisdicción universal pura puede provocar muchosproblemas. Por ejemplo, dada la falta de restricciones, la persecución decrímenes sometidos a la jurisdicción universal puede ser causa de problemaspolíticos. Existe también el riesgo de sobrecargar los recursos nacionales deinvestigación en aquellos casos en que parece muy verosímil que nunca llegará acelebrarse el juicio penal34. El principio de persecución discrecional puederesolver algunos de estos problemas, porque el Fiscal puede negarse a perseguirhabida cuenta de las ramificaciones políticas del caso, o de la existencia o no deprueba “prima facie”.

En relación con el principio de jurisdicción universal, pueden distinguirse dossistemas.

1º Según algunos informes nacionales, la persecución de crímenes cometidos enel extranjero depende en general de la aprobación del Fiscal General, que esquien ejerce la discrecionalidad (Croacia, Finlandia). En Hungría el FiscalGeneral tiene el derecho de ejercer el poder discrecional al decidir si se inician ono procedimientos basados en la jurisdicción universal.

En algunos países existen Directrices para el Fiscal respecto de cómo hacer usode su poder discrecional. Por ejemplo, en Finlandia, es preciso respetar el

33 Neue Juristische Wochenschrift 2001, p. 1848. Citado por el Relator alemán.34 JESSBERGER, Florian, “Germany”.

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procedimiento de la orden de persecución, que permite una consideración casopor caso de si la persecución en Finlandia es apropiada o no. Esta consideracióndebe tener en cuenta factores tales como la soberanía de otros Estados y losposibles conflictos de múltiples jurisdicciones. En la práctica, la falta de la pruebanecesaria puede impedir la persecución35.

En Holanda, la regla general es que el Fiscal pueda decidir no perseguir habidacuenta del interés general. No hay reglas nacionales particulares respecto delejercicio de la discrecionalidad en la persecución por el hecho de que los delitosestén sometidos a la jurisdicción universal. Sin embargo, existe un Reglamento36

que se ocupa de una cuestión significativa. El Fiscal puede considerar si es uncaso razonable con vistas a iniciar investigaciones. A este respecto, se hacereferencia a la existencia de prueba “prima facie”. Es más, la acusación debeestar suficientemente concretada en lo que concierne al tiempo y lugar.Consiguientemente, el Fiscal tiene que ponderar todos los hechos ycircunstancias con el fin de establecer si hay perspectivas razonables de éxito enlas investigaciones y respecto de los procesos penales subsiguientes en untiempo razonable. El Fiscal tiene que tener en cuenta: (a) cuándo se cometieronlos hechos denunciados; (b) qué posibilidades existen de que los testigos esténdispuestos a presentarse ante el Tribunal en Holanda; (c) si será posible reunirprueba suficiente para fundamentar una condena; (d) si otros Estados podrán yquerrán prestar ayuda en caso de que se les requiera37.

2º En Alemania, el margen de discrecionalidad en la persecución varíadependiendo de si se ejercita la jurisdicción universal en relación con crímenesinternacionales o por crímenes basados en tratados.

a) En lo concerniente a los crímenes basados en tratados, el Fiscal puedeejercitar su amplio margen de discreción y negarse a la persecución.

b) En cuanto al ámbito de la jurisdicción universal sobre crímenes internacionales(genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra) cometidos en elextranjero, son obligatorias la investigación y persecución. Pero la ley permite unámbito de discreción en cuanto a la persecución de genocidio, crímenes contra lahumanidad y crímenes de guerra cometidos en el extranjero sólo si:

35 En Croacia, por lo que respecta a los crímenes contra la guerra internacional y elderecho humanitario, el Fiscal Jefe puede separarse del principio ne bis in idem siconsidera que los procedimientos del otro Estado se desarrollaron de modo contrario a losestándares de juicio justo reconocidos internacionalmente. Ver MUNIVRANA, Maja,“Croatia”.36 Reglamento sobre la toma en consideración de acusaciones relativas a crímenesincluidos en la Ley de crímenes internacionales de 2003.37 Ver VAN ELST, Richard / VAN DER WILT, Harmen, “Netherlands”.



- el extranjero acusado del crimen no se encuentra en territorio alemán y no seespera que entre en territorio alemán38.

- el alemán acusado del crimen no se encuentra en territorio alemán, no seespera su entrada en Alemania, y si el delito está siendo perseguido ante unTribunal internacional o en el Estado en cuyo territorio se cometió la infracción ocuyo nacional fue lesionado por el delito.

La Ley contiene algunas directrices para el Fiscal. Conforme a las mismas, seanima al Fiscal a no hacer uso de su facultad de persecución (“puededispensarse de la persecución… en particular si”) si concurren las siguientescondiciones:

- ningún alemán se ha visto involucrado en el crimen, bien como autor o comovíctima;

- el delito está siendo perseguido por una jurisdicción internacional o extranjeraresponsable en primer término;

- el acusado no se encuentra en territorio alemán y no se espera que entre en elpaís; o –en caso de que el acusado esté presente- es posible o se intenta sutraslado o extradición a una jurisdicción internacional o extranjera responsable enprimer término

Hay que destacar, con todo, que, aun cuando se cumplan las condiciones, ysiendo por consiguiente la persecución discrecional, la persecución y elenjuiciamiento siguen siendo permisibles39.

La decisión de denegar o terminar las investigaciones o procedimientos es de laexclusiva responsabilidad del Fiscal General Federal. El Fiscal puede rechazarlos cargos en cualquier estadio del procedimiento, incluso si se han formulado yalos cargos. El Fiscal General Federal tiene pleno poder discrecional.

Finalmente y en lo que se refiere a la decisión discrecional del Fiscal, en algunospaíses es una decisión firme que no puede recurrirse (Alemania, Bélgica)40. Sinembargo, en Holanda, si el Fiscal decide no dar curso a los procedimientospenales, la parte interesada puede presentar queja contra esta decisión.

3. En cuanto a la competencia, la mayoría de los informes indican que no hayconcentración de las competencias de persecución o enjuiciamiento en lo que se

38 La mera posibilidad teórica de entrada en Alemania es insuficiente; la entradadifícilmente puede ser esperada si el acusado no tiene lazos personales, familiares oprofesionales con Alemania. Ver JESSBERGER, Florian, “Germany”.39 Por ejemplo, si un amplio número de víctimas se encuentra en Alemania, VerJESSBERGER, Florian, “Alemania”.40 En Bélgica, la Corte arbitral ha rechazado la ley porque la decisión de no perseguir enalgunos casos no es adoptada por un juez. VANDERMEERSCH, Damien, "Belgique".



refiere al ejercicio de la jurisdicción universal41. Por tanto, todos los Tribunales delEstado pueden ejercer la jurisdicción universal (Japón).

Sin embargo, en lo concerniente a la competencia de los Tribunales rationemateriae relativa a los crímenes sometidos a la jurisdicción universal, en algunospaíses existe un órgano judicial específico. Por ejemplo, en España el órganojudicial competente para aplicar la jurisdicción universal es la Audiencia Nacional.En Bélgica la Cour d’assises (con jurado popular) es competente para perseguirlos crímenes más graves. En Holanda, por lo que respecta a los crímenesinternacionales, se aplican reglas especiales: la competencia para la persecuciónde los crímenes internacionales se encuentra concentrada; la competenciaexclusiva reside en el Fiscal Federal General y en el Tribunal Superior Regional(Oberlandesgericht) en cuyo distrito se encuentre el gobierno de la provincia.

Respecto de los demás crímenes sobre los que se aplica la jurisdicción universalalgunos informes indican que no se ha designado exclusivamente ningúnTribunal. Por tanto, el Tribunal competente ha de determinarse conforme a losprincipios generales de competencia establecidos por el Código procesal penal(Alemania, Finlandia, Holanda, Hungría, Turquía)42. En Alemania, si no puedeestablecerse la jurisdicción en ningún Tribunal doméstico, el Tribunal SupremoFederal decide qué Tribunal será competente. En Finlandia, conforme a la Ley deEnjuiciamiento Criminal, el Tribunal competente para un delito cometido fuera deFinlandia es el Tribunal del lugar donde el acusado vive, es residente o ha sidohallado.

En Suecia, dado que hay cámaras Fiscales especializadas en crímenesinternacionales, en la práctica la persecución se concentrará normalmente sóloen ciertos partidos judiciales, en particular el partido judicial de Estocolmo43.

4. Por lo que respecta a las órdenes de búsqueda y captura internacionales osolicitudes de detención por crímenes sometidos a la jurisdicción universal,pueden distinguirse tres sistemas:

1º En algunos países no hay peculiaridades a considerar en cuanto a loscrímenes sometidos a la jurisdicción universal (Alemania, Croacia, Finlandia,Hungría, Rumania, Suecia). En Croacia solo el Tribunal en el que se encuentren

41 En Croacia los crímenes contra bienes jurídicos internacionales deben ser jugados porsalas del Tribunal competente, integradas por tres jueces distinguidos por su experienciaen los casos más complejos. Ver MUNIVRANA, Maja, “Croatia”.42 En Holanda, el Código Procesal Penal establece algunas reglas: el Tribunal competentedel distrito en el cual se encuentra el supuesto delincuente; el Tribunal del Distrito deÁmsterdam es (también) competente si el crimen ha sido cometido en el mar y (asimismo)si ningún otro Tribunal es declarado competente. VAN ELST, Richard / WILT,“Netherlands”.43 Ver CAMERON, Iain, “Sweden”.



tramitando los procedimientos puede emitir una orden internacional de búsqueday captura.

2º En otros países la institución competente para emitir una orden internacionalde detención depende del crimen de que se trate. En Holanda la Oficina delFiscal nacional, con sede en Rótterdam ha sido declarada la única competenteen lo concerniente a los crímenes internacionales. Por tanto, sólo el Fiscal consede en esa oficina puede emitir una orden internacional de búsqueda y capturaen relación con crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y tortura.Respecto de otros crímenes sometidos a la jurisdicción universal, cualquier Fiscalpuede emitir una orden internacional de búsqueda y captura, en la medida deque se trate de esos crímenes.

3º Si la presencia en el territorio del Estado es necesaria para incoar losprocedimientos penales, el Tribunal competente no puede emitir una ordeninternacional de detención contra los autores de crímenes que residan en elextranjero (Croacia en casos de crímenes internacionales sometidos a lajurisdicción universal).

En el contexto de la Unión Europea, la extradición entre Estados miembros de laUE ha sido reemplazada por otro instrumento: la entrega de una personareclamada puede ordenarse a través de la Orden de detención europea reguladapor la Decisión Marco relativa a la Orden de detención europea y a losprocedimientos de entrega entre Estados miembros.44 Debido a la existencia dela Orden de detención europea, la transmisión de órdenes de detención ysolicitudes de internamiento en prisión entre los Estados de la Unión europea seha hecho más fácil y rápida.

5. En cuanto a las condiciones que debe cumplir la orden de detencióninternacional, algunos informes recogen el listado de exigencias: por ejemplo, unelevado grado de sospecha contra el sujeto (Alemania, Hungría, Japón, indicessérieux de culpabilité, en Bélgica; prueba razonable de la culpabilidad individualen Croacia; en Finlandia, prueba indicativa de que la persona afectada esprobablemente culpable del delito) razones para la detención (fuga, riesgo defuga, riesgo de pérdida de pruebas, en Alemania), proporcionalidad (Alemania) onecesidad absoluta para la seguridad pública (Bélgica). En Holanda, por reglageneral, no se requiere la existencia de prueba alguna de culpabilidad. Con todo,respecto de las demandas basadas en tratados, todo depende del tratadoaplicable.

En el contexto de la Unión europea no se requiere prueba alguna prima facie aadjuntar a la Orden de detención europea.

44 Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002 relativa a la Orden de detencióneuropea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, (2002/584/JHA),DOCE L 190 de 13 Junio 2002, 1.



6. En general, cuando las autoridades nacionales reciben una demanda deextradición o una orden internacional de detención, no tiene lugar una verificaciónseparada de los hechos y de la prueba (por ejemplo, en Suecia, Turquía). Porregla, las autoridades nacionales confían en que las autoridades extranjeras haninvestigado los hechos y concluido de manera adecuada sobre la responsabilidaddel acusado. Ahora bien, todo dependerá del tratado aplicable (Holanda). Porejemplo, el tratado de extradición entre Holanda y los Estados Unidos requiereacompañar a la solicitud de extradición prueba prima facie.

En Alemania, si circunstancias especiales suscitan la cuestión de que la solicitudde extradición es inconsistente, impropia y, tal vez, hasta arbitraria, el Tribunal yla autoridad competente pueden revisar si hay base razonable para creer que elacusado ha cometido el delito del que se le acusa. Si subsisten las dudas y nopueden aclararse de inmediato solicitando información al Estado requirente, nose concederá la extradición o la detención. Lo mismo se aplica a la extradicióncon base en tratados, incluso si la verificación de la prueba de culpabilidad estáexplícitamente excluida (por ejemplo, Convenio europeo); pero, en este caso, elabuso de la demanda de extradición debe ser evidente y la sospecha basada endatos precisos.

Como ya se ha dicho, en el contexto de la UE no se requiere adjuntar ningunaprueba prima facie a la Orden de detención europea.

Según algunos informes nacionales considerar una orden internacional dedetención como prueba de culpabilidad iría de manera evidente en contra de lapresunción de inocencia (Hungría, Japón)45.

7. La jurisdicción universal puede usarse por motivos políticos o con finesvejatorios, y puede afectar negativamente al orden mundial causando friccionesinnecesarias entre los Estados, abusos potenciales de los procedimientos legalesy privación de derechos humanos individuales. En los países en que se reconoceel principio de oportunidad en la persecución para crímenes sometidos a lajurisdicción universal, el Fiscal general tiene discrecionalidad completa paranegarse a dar cauce a la emisión de una orden de detención si ello puede dañarlas relaciones internacionales del Estado (Hungría).

Las ramificaciones políticas potenciales no suelen ser generalmente una razónpara el rechazo de la extradición. Con todo, por regla, la autoridad competente(normalmente, el Ministro de Justicia) tiene discrecionalidad para conceder laextradición o no (salvo que un Tribunal no haya autorizado ya la extradición)46.

45 En Japón, la Corte Suprema de Tokio debe chequear la existencia de pruebas deculpabilidad. Ver TAKAYAMA, Kanako, “Japan”.46 En Alemania el rechazo de la extradición puede también basarse en razones apoyadasen argumentos jurídicos. A no ser que una corte no haya autorizado la extradición, pues



En cuanto a la Orden de detención europea, el margen de discreción es limitado.En lo que se refiere a la entrega, el Ministro de Justicia no interviene ni tieneautoridad en esta materia.

8. Los juicios en rebeldía (in absentia) generalmente se rechazan en los paísesdel common law47, a pesar de que se mantiene la tradición en algunos países delámbito jurídico continental.

En algunos países, aun cuando la presencia del acusado se requiera legalmente,no se excluye el ejercicio de la jurisdicción universal en rebeldía si el presuntodelincuente se ha hecho presente en el territorio nacional (Holanda). De manerasimilar, en Francia se exige la presencia, pero si el procedimiento se abreválidamente por el hecho de que el acusado se encontraba en el territoriofrancés, podrá juzgársele en rebeldía48.

Por su parte, en Hungría los juicios in absentia son posibles incluso en casossometidos a la jurisdicción universal.

Algunos informes nacionales (Alemania, Bélgica) distinguen entre el procesopreliminar (investigación y persecución por el Fiscal), por una parte, y el procesoprincipal (juicio ante un Tribunal), por otra.

A) En algunos países (Alemania, y ésta es también la opinión del Relator belga)los procedimientos preliminares pueden desarrollarse también in absentia; enparticular, por lo que respecta a la investigación y acusación, la presencia delsospechoso en el territorio nacional no se requiere para el ejercicio de lajurisdicción universal (lo mismo en Croacia). Por consiguiente, cabe iniciar lostrámites de investigación con base en el principio de universalidad aun cuando elsospechoso no se encuentre en el territorio nacional. En Alemania puede haberuna excepción en el caso de que los tratados internacionales obliguen aAlemania a perseguir sólo cuando el acusado se encuentre en Alemania.

B) En el caso del proceso principal, se exige la presencia del acusado (España,Finlandia, Suecia, Turquía, Japón requiere la presencia del acusado en persona,y ésta es igualmente la opinión del Relator belga); el Derecho alemán no permitejuicios in absentia, tampoco para los crímenes sometidos al principio dejurisdicción universal. En Croacia se permiten en general los juicios en rebeldía,pero se someten a condiciones estrictas. El acusado puede ser juzgado enrebeldía sólo si ha huido o no es traducible en justicia, siempre que existan

entonces las autoridades se encuentran vinculadas por esta decisión. Ver JESSBERGER,Florian, “Germany”.47 No obstante, el juicio puede proseguir in absentia cuando el acusado renuncia asabiendas a su derecho a ser juzgado en su presencia una vez iniciado el juicio. VerVIANO, Emilio, “United States of America”.48 Ver DOUCET, Ghislaine, "France".



razones particularmente importantes que justifiquen el juicio de este modo. Estadecisión sólo puede adoptarla la sala de enjuiciamiento, a solicitud del Fiscal.

IV. Jurisdicción universal y jurisdicciones penales concurrentes

1.1 Tanto el Consejo de Europa como la Unión Europea han legislado sobre lacuestión de las jurisdicciones concurrentes y la solución de los conflictos dejurisdicción49. A estos efectos resulta irrelevante si el principio jurisdiccionalaplicado es la jurisdicción universal u otro; lo que importa es el hecho de que sedé un solapamiento de jurisdicciones.

a) En el contexto del Consejo de Europa el Convenio europeo sobretransferencia de procesos en materia penal es relevante50. Este Convenio prevéun mecanismo basado en un procedimiento de consulta entre los Estadosafectados con el fin de resolver los problemas resultantes de lo que se denominauna pluralidad de procedimientos penales.

b) En la Unión Europea, el artículo 31.1 TUE establece que la “acción en comúnsobre cooperación judicial en materia penal incluirá, entre otras: (…) (d) laprevención de conflictos de jurisdicción entre los Estados miembros”. El artículo31.2 declara que: “el Consejo fomentará la cooperación mediante Eurojust: (a)capacitando a Eurojust para que contribuya a una adecuada coordinación entrelas autoridades nacionales de los Estados miembros”.

En 2005, la Comisión Europea presentó un Libro Verde sobre conflictos dejurisdicción y el principio ne bis in idem en los procedimientos penales.51 Elproyecto no ha tenido ulterior continuación52.

En opinión del Relator regional, mucho más efectivas, en la práctica, son lasconsultas que se desarrollan en el marco de Eurojust. Es en el seno de estaagencia donde diversos Fiscales de los Estados miembros adoptan decisionesoperativas en relación con las formas graves de crimen transfronterizo queafectan a más de un Estado.53 El artículo 3.1 de la Decisión Marco establece queserá objetivo de Eurojust en el contexto de las investigaciones y procesosconcernientes a dos o más Estados miembros, estimular y mejorar lacoordinación entre las autoridades competentes de los Estados miembros. Elartículo 6 ofrece criterios adicionales para la determinación de cuál de los

49 Ver KLIP, André, “Regional Report for Europe”.50 15 mayo 1972, Strasbourg, ETS 73. El 19 de junio de 2007, 24 Estados habíanratificado este Convenio, lo que es un número relativamente bajo. En comparación, elConvenio europeo de extradición tiene 47 ratificaciones, mientras que el Convenio sobretraslado de personas condenadas tiene 61.51 Brussels, 23.12.2005, COM (2005)696 final y Annex SEC(2005) 1776.52 KLIP, André, “Regional Report for Europe”.53 Decisión Marco del Consejo de 28 de febrero de 2002 por la que se crea Eurojust parareforzar la lucha contra las formas graves de delincuencia, DO 2002, L63/1.



Estados miembros se encuentra en la mejor posición para investigar y perseguirciertos delitos.

1.2 No hay ningún país con criterios específicamente establecidos para decidirentre las jurisdicciones nacionales en conflicto. En Finlandia, los conflictos dejurisdicciones múltiples son considerados por el Fiscal General a la hora dedecidir si la persecución en Finlandia es apropiada o no. En Japón no hay reglas,pero el legislador tácitamente entiende que el Estado vinculado al caso de lamanera más estrecha debería ser el que ejercite la jurisdicción.

En algunos países existen reglas concernientes a las solicitudes de extradiciónen conflicto que pueden servir de modelo de resolución en casos de conflicto demúltiples jurisdicciones (Alemania54, Finlandia55, Holanda56).

En Alemania, debido a la subsidiaridad del ejercicio de la jurisdicción universal seha aprobado un ranking flexible de jurisdicciones concurrentes en cuanto a lapersecución de crímenes internacionales: la primacía se otorga al Estado de lacomisión, al Estado del autor y al Estado de la(s) víctima(s), así como a unTribunal penal internacional. La jurisprudencia española ha desarrollado elprincipio de subsidiaridad en virtud del cual tiene prioridad en el ejercicio de lajurisdicción universal el Estado donde se cometió el delito.

54 En Alemania la ley ofrece reglas de resolución de los casos de yuxtaposición de unademanda de extradición y un procedimiento penal interno en un mismo asunto. Si losprocedimientos penales internos concernientes al mismo acto se han desarrollado fuerade Alemania y el Tribunal ha dictado sentencia o una decisión, se ha producido laprescripción o se ha concedido una medida de gracia, no puede concederse la extradiciónal Estado requirente. Lo mismo se aplica si se ha dictado sentencia o decisión por parte deun Tribunal internacional. Finalmente, el Fiscal alemán puede discrecionalmente dispensarde la persecución de un delito si el acusado es extraditado debido al mismo u otro delito oes transferido a un Tribunal internacional. Ver JESSBERGER, Florian, “Germany”.55 En Finlandia se mencionan algunos criterios en caso de múltiples demandas deextradición. Al elegir entre múltiples demandas de extradición el Ministro de Justicia tieneen cuenta criterios tales como el tipo de delito, el tiempo y lugar de su comisión, el ordende llegada de las demandas de extradición y la nacionalidad y domicilio de la personacuya extradición se busca. Esta lista de criterios no es cerrada y por ello también puedentenerse en cuenta otras circunstancias relevantes. SI un Tribunal nacional y la Corte PenalInternacional han solicitado la extradición, la demanda de la Corte Penal Internacionaltendrá prioridad. Ver KIMPIMÄKI, Minna, “Finland”.56 En Holanda si la extradición se solicita por dos o más países, la ley establece que elMinistro de Justicia debe tener en cuenta criterios propios de la llamada buenaadministración de justicia. Adicionalmente se hace referencia a los siguientes: (1) lagravedad de los delitos por los que se solicita la extradición; (2) el locus delicti; (3) la fechade las demandas; (4) la nacionalidad de la persona cuya extradición se solicita; (5) laposibilidad de que la persona solicitada sea transferida a otro país. Ver VAN ELST,Richard / VAN DER WILT, Harmen, “Netherlands”.



1.3 El Relator alemán57 informa acerca de las propuestas de los académicos. Sediscuten varias propuestas en Alemania en torno a cómo determinar lajurisdicción “mejor” y más efectiva en casos de conflicto de múltiplesjurisdicciones. Distingue entre dos modelos básicos: un enfoque más recientefavorece la flexibilidad a la hora de la decisión con base en un estudio caso porcaso. El modelo contrario ordena los diversos principios de competenciajurisdiccional penal en un orden jerárquico y determina qué Estado se encuentraautorizado a ejercer su jurisdicción conforme a la clasificación de los vínculos quesubyacen a esos principios jurisdiccionales. Como indica el Relator alemán, esdiscutible, con todo, si esta jerarquización ha de emerger de las reglas deDerecho internacional consuetudinario. En tal caso, habría que asumir que lajurisdicción primaria será siempre la del Estado de comisión.

Según el Relator USA58, y coherentemente con los Principios de Princeton en elcontexto de la jurisdicción universal, lo más adecuado sería proceder a unaponderación (balancing test) de los elementos en juego, partiendo comocondición mínima de la existencia en los diversos Estados de un foro fácilmenteaccesible y recursos plenamente eficaces.

El Relator belga59 propone una lista de criterios para resolver los conflictos dejurisdicciones múltiples. En su opinión el orden de prioridad de los criterios ha deser el siguiente: 1. El Estado de la comisión del crimen; 2. Las jurisdiccionesinternacionales; 3. El Estado de la nacionalidad del autor o el Estado donde elsupuesto delincuente haya sido detenido; 3. Jurisdicción con base en lajurisdicción universal combinada con el principio de personalidad pasiva ensentido amplio.

(A) Jurisdicción universal y Tribunales penales internacionales

1. Según el Informe “mundial”60, el Tribunal Militar Internacional no se basó en lajurisdicción universal sino sobre el ejercicio del poder soberano de los Aliadossobre el territorio alemán como resultado de su ocupación y de la rendiciónincondicional del Ejército alemán. De manera similar, los Procedimientossubsiguientes, desarrollados por diversos Estados aliados en territorio alemán, sefundaron en el derecho de ocupación.

La competencia jurisdiccional del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia y del Tribunal Penal Internacional de Ruanda es de naturalezaterritorial.

57 Ver JESSBERGER, Florian, “Germany”.58 VIANO, Emilio, “United States of America”.59 Ver VANDERMEERSCH, Damien, "Belgique".60 BECKER, Steve, “Global report “.



La jurisdicción de la Corte Penal Internacional (CPI)61 se basa en primer lugarsobre los principios de territorialidad y de personalidad activa. Según el artículo12(2) del Estatuto CPI, la Corte es competente si el crimen se produce en elterritorio de un Estado Parte o el acusado es nacional de un Estado Parte. Ahorabien, hay un aspecto de la competencia jurisdiccional de la CPI que podríacalificarse de universal62, viz., notificación del Consejo de Seguridad con arregloal artículo 13(b). Según el art. 13(b), “La Corte podrá ejercer su competenciarespecto de cualquiera de los crímenes a que se refiere el artículo 5 deconformidad con las disposiciones del presente Estatuto si: (…) b) El Consejo deSeguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta delas Naciones Unidas, remite al Fiscal una situación en que parezca habersecometido uno o varios de esos crímenes.”

2. A excepción (hasta octubre 2007) de USA, Japón y Turquía, todos los demáspaíses habían firmado y ratificado el Estatuto CPI el 10 de diciembre de 1998. EnAlemania, se ha reformado la Constitución fue reformada para autorizar alParlamento a aprobar una ley que permita la entrega de personas a ciertascortes internacionales. En Finlandia se considera que algunas disposiciones delEstatuto entran en conflicto con reglas básicas de la Constitución, y por ello seestá reformando actualmente la Constitución. En Hungría, aun cuando el EstatutoCPI fue ratificado hace varios años, todavía no se ha implementado en elDerecho interno debido, entre otras cosas, a las dificultades suscitadas por lanecesaria reforma de la Constitución.

3. Por lo que respecta a los conflictos de jurisdicciones internas con lajurisdicción de una corte internacional, es conveniente distinguir entre lajurisdicción de la CPI y la jurisdicción de los Tribunales ad-hoc de las NacionesUnidas.

3.1 La primacía de la jurisdicción penal de los Tribunales para la Ex-Yugoslavia(ICTY) y Ruanda (ICTR) –creados por dos resoluciones del Consejo deSeguridad de la ONU- sobre los Tribunales internos se establece claramente enlos artículos 9 y 8 de sus respectivos Estatutos. Estos Tribunales internacionalespueden requerir a los Tribunales internos, en cualquier nivel del procedimiento,“que se desprendan de un procedimiento en su favor”. Esta primacía absolutasobre los Tribunales internos implica que los procedimientos penales que caenen el ámbito jurisdiccional del Tribunal serán transferidos al mismo en cualquiermomento a solicitud del Tribunal (Francia, Alemania). Diversos informesnacionales (Alemania, Holanda) se remiten al respecto a las leyes internas

61 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 17 julio 1998, U.N. Doc.A/CONF.183/9 [en adelante Estatuto de Roma].62 BECKER, Steve, “Global report on universal jurisdiction”



aprobadas al fin de regular el procedimiento y las vías de auxilio judicial enrelación con estos Tribunales.

Las autoridades internas (Fiscal o Tribunal penal) no tienen ningún margen dediscrecionalidad una vez que la transferencia del procedimiento ha sido solicitadapor los Tribunales ad hoc. Por ejemplo, en Hungría los procedimientos porcrímenes contemplados por los Estatutos ICTY o ICTR deben suspenderse asolicitud del respectivo Tribunal.

En algunos países se discute si las autoridades internas tienen el deber derevisar la competencia de los Tribunales en cada caso. En Alemania, lasautoridades no chequean oficialmente la competencia de los Tribunales si nosolicitan la transmisión de los procedimientos. Con todo, el Fiscal o el Tribunalpueden llevar el caso a los Tribunales con el fin de provocar una solicitud formal.En Bélgica la Cour de cassation decide transferir la competencia a solicitud delos Tribunales ad hoc y el deber de revisión de la Corte se limita a la identidad dela persona y la identidad de los hechos. En Holanda, el Tribunal de Distrito seencuentra obligado (causas obligatorias para la denegación) a declarar la entregainadmisible en caso de identidad errónea o si la entrega se ha solicitado pordelitos respecto de los cuales el Tribunal no es competente conforme a suEstatuto63. En Francia, la Cour de Cassation revisa la solicitud y tiene queverificar que no hay ningún error.

3.2 Según el Estatuto de Roma, la jurisdicción de la CPI es complementaria ala(s) nacional(es). La CPI no tiene primacía obligatoria respecto de los Tribunalesinternos, salvo si el Estado que investiga o persigue, teniendo jurisdicción, “noestá dispuesto” o “no puede” llevarlo a cabo (artículo 17). Pueden surgirconflictos positivos de competencia en dos situaciones, en relación con lasdemandas de entrega y de extradición.

3.2.1 Conflicto de competencia entre un Tribunal interno y la Corte PenalInternacional. Como ya se ha dicho, conforme al principio de complementariedad(artículo 17 Estatuto CPI) la CPI no puede solicitar la transmisión delprocedimiento en la medida en que éste esté pendiente en un Tribunal interno64.

63 Se ha criticado la última condición por otorgar a los Tribunal domésticos una autoridadque esencialmente pertenece a los propios Tribunales: el derecho de establecer los límitesde su propia jurisdicción (la llamada Kompetenz-Kompetenz). VAN ELST, Richard / VANDER WILT, Harmen, “Netherlands”.64 En Holanda aun cuando el Estatuto de Roma no obliga a los Estados partes aestablecer y ejercitar la jurisdicción universal, tampoco lo excluye. Holanda sería unajurisdicción competente y dispuesta que, a la vista del principio de complementariedad,tendría preferencia sobre todas las denuncias del CPI. Sin embargo, los Relatoresholandeses informan de que el gobierno nacional muestra algunas reticencias en asumir laposibilidad de ejercicio de la jurisdicción universal por crímenes internacionales. Ver las



Sin embargo, en algunos países la jurisdicción universal de los Tribunalesinternos es subsidiaria de la jurisdicción de la CPI. Por ejemplo, en Finlandia, lasdemandas de entrega de un supuesto delincuente hecha por la CPI prevalecensobre los procedimientos desarrollados en Finlandia. En Croacia, los Tribunalesinternos tienen competencia para perseguir a los autores de crímenesinternacionales y conforme al principio de universalidad sólo si losprocedimientos penales no pueden desarrollarse ante la CPI. No se establece demanera explícita cómo hay que decidir si esos procedimientos puedendesarrollarse ante la CPI. La decisión sobre la apertura o no de una investigaciónes parte de los poderes discrecionales del Fiscal Jefe del Estado. La jurisdicciónuniversal de los Tribunales croatas no sólo es subsidiaria respecto de lajurisdicción de la CPI, sino también de la de otros Estados vinculados de maneramás estrecha con la infracción penal (p.e. el Estado en el que la infracción penalse cometió, el Estado del que el autor es nacional o un Estado con jurisdicción enel que pueda esperarse un juicio justo).

Algunos informes señalan que los procedimientos pueden ser transferidos a laCPI en determinadas situaciones. Por ejemplo, el legislador belga decidió darle lavuelta a la regla de la complementariedad (también en España): las denunciaspueden transferirse a la Corte Penal Internacional. El Ministro de Justicia puedesometerlas a la competencia de la CPI. El procedimiento establece que elMinistro de Justicia, previa consulta al Consejo de Ministros emite una ordenejecutiva informando de su intención a la Corte Penal Internacional. Esto no esposible respecto de una denuncia referida a un crimen cometido en territoriobelga o que haya sido cometido por o contra un nacional belga, a no ser que elcrimen sea idéntico o conexo a un crimen respecto del que la Corte PenalInternacional haya considerado admisible la denuncia.

En Alemania el Fiscal puede negarse a perseguir el delito si la CPI hacomunicado al Ministro Federal de Justicia que, en el caso de que no prosiga elproceso alemán, solicitará la entrega del acusado. Si los cargos ya se hanpresentado, el Tribunal podrá poner fin temporalmente a los procedimientos asolicitud del Fiscal. La decisión de interrupción del procedimiento es inapelable.

3.2.2 Conflicto de jurisdicción entre un Tribunal extranjero y la Corte PenalInternacional. Si la demanda de extradición por parte de un Estado extranjero

críticas de esta posición en VAN ELST, Richard / VAN DER WILT, Harmen, “Netherlands”.En cuanto a la solicitud de entrega, si un Tribunal nacional hubiera juzgado previamente auna persona por uno de los crímenes centrales de la jurisdicción de la Corte, la sentenciaprobablemente impediría cualquier entrega. La Ley de aplicación de la CPI deja unmargen de apreciación en manos del Ministro holandés de Justicia, que puede cancelarprocesos pendientes por el mismo delito, una vez que haya decidido dar curso a lasolicitud de entrega. Esta disposición permite prevenir la embarazosa situación deconcurrencia de jurisdicciones que impediría la cooperación con la CPI.



compite con la solicitud de entrega presentada por la CPI, el Derecho alemándispone de una completa regulación del procedimiento a seguir para decidir quésolicitud debe ser prioritaria (la decisión se adoptará de acuerdo con el artículo20 del Estatuto de Roma).

(B) Jurisdicción universal y principio ne bis in idem

La jurisdicción universal se considera un instrumento para la promoción de unamayor justicia, pero los derechos de los acusados deben ser igualmenteprotegidos. Una de las garantías más importantes es el principio de ne bis inidem, que protege a los acusados frente a múltiples persecuciones por el mismocrimen. La consecuencia jurídica principal de la aplicación del ne bis in idem en lamayor parte de los sistemas es la prohibición (e inadmisibilidad) de procesosulteriores por los mismos hechos (efecto de bloqueo)65.

El principio nacional de ne bis in idem es considerado un derecho individual porlos instrumentos internacionales de derechos humanos, como el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos de 10 de diciembre de 1966 (art.14(7)). A nivel regional, merecen mencionarse el artículo 8 (4) de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos (1969) y el artículo 4 (I) del Séptimo Protocolodel Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En Europa, el principio ne bis in idem se proclama en el artículo 54 CISA66, queprohíbe la iniciación de un segundo juicio por el mismo delito una vez que sehaya pronunciado sentencia firme por un Tribunal de una de las Partescontratantes67.

1. Todos los informes nacionales consideran que el principio ne bis in idem es unprincipio reconocido a nivel interno. Este derecho básico es directamenteaplicable sólo respecto de las sentencias de los Tribunales internos. La basejurídica más frecuente de reconocimiento del principio es la legislación ordinaria(base consuetudinaria en Finlandia): esto es, el Código Penal (Francia, Holanda,Suecia), el Código Procesal Penal (Alemania, Bélgica, Croacia, España, Francia,Hungría, Italia, Polonia, Rumania, Turquía), y/u otros textos legales (España). Anivel constitucional, la Quinta Enmienda a la Constitución USA contiene demanera expresa el principio ne bis in idem. El artículo 39 de la Constituciónjaponesa establece que nadie será objeto de “doble incriminación” y, según lainterpretación general, esto incluye la doble incriminación tanto en Derechoprocesal como en Derecho sustantivo. El artículo 103 (3) de la Constituciónalemana establece con claridad que nadie será castigado más de una vez por el

65 Ver DE LA CUESTA, José Luis, “General Report, Concurrent National and InternationalCriminal Jurisdiction and the Principle ‘ne bis in idem’”, International Review of Penal Law2002, 3e/4e trimestres, 707- 736.66 Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985.67 Ver KLIP, André, “Regional Report for Europe”.



mismo acto conforme al Derecho penal general. En España aunque laConstitución de 1978 no proclama explícitamente el principio ne bis in idem, elTribunal Constitucional (desde 1981) ha declarado que es una consecuenciadirecta del principio de legalidad penal (artículo 25). En Croacia, el artículo 31.2de la Constitución de la República establece que “nadie podrá ser juzgado porsegunda vez o castigado por la vía penal por un acto del que haya sido absueltoo condenado por sentencia firme dictada de acuerdo con la ley”.

2. El reconocimiento del efecto ne bis in idem de la res judicata extranjera a nivelnacional no es muy frecuente. Salvo que el correspondiente tratado lo exija, lospaíses no reconocen un efecto de bloqueo ne bis in idem a las decisionesextranjeras (Alemania, en caso de sentencias emitidas por un Tribunal de fuerade la UE) y admiten la doble persecución y sanción. En Alemania, se distingueentre la sentencia extranjera de un Tribunal de dentro y fuera de la UE. Respectode las sentencias extranjeras de Tribunales de fuera de la UE, si el condenadoha sido ya castigado fuera por el mismo hecho, la pena extranjera sólo serátenida en cuenta para ser imputada a la nueva en la medida en que haya sidoejecutada (principio de deducción o de imputación, mitigación o remisión,también en Japón). Con todo, la oficina del Fiscal puede dispensar de perseguirun delito cometido en territorio extranjero si el acusado ya ha sido absuelto porsentencia firme extranjera respecto del mismo hecho o si la sentencia impuestapor el hecho ya fue ejecutada en el extranjero y la sentencia previsible enAlemania fuera a resultar poco significativa una vez imputada la sentenciaextranjera.

Otros países reconocen efecto ne bis in idem a todas las sentencias firmesextranjeras sin tomar en consideración el Estado de procedencia (Finlandia). Enalgunos de ellos el Derecho cierra los procesos penales una vez que un Tribunalextranjero haya dictado una sentencia firme absolutoria, de sobreseimiento de loscargos o condenatoria, si se impuso la condena y fue seguida por su completaejecución o perdón (y en Bélgica, también la medida de gracia) o prescripción(Holanda). En Croacia68, aun cuando el principio ne bis in idem se reconocecomo obligatorio sólo a nivel nacional, respecto de la persecución de infraccionespenales cometidas en el extranjero con base en el principio de universalidad nose dará inicio a los procedimientos criminales si el autor ha cumplido toda lasentencia impuesta en un Estado extranjero, si fue absuelto en sentencia firme operdonado en un Estado extranjero, o si se ha producido la prescripciónconforme a la legislación del Estado en el que se cometió el crimen. El autorpuede ser perseguido por segunda vez en Croacia si fue condenado porsentencia firme en un Estado extranjero pero no cumplió toda la sentencia. En talcaso, sin embargo, el autor no será castigado por segunda vez, ya que el tiempo

68 Ver MUNIVRANA, Maja, “Croatia”.



previo pasado en detención o prisión será incluido en la sentencia dictada por elTribunal interno por la misma infracción penal.

Por lo que respecta al principio de ne bis in idem y los Tribunales ad-hoc de lasNaciones Unidas, han de respetarse el artículo 10 del Estatuto ICTY y el artículo9 del Estatuto ICTR.

3. En general, el principio ne bis in idem se aplica al margen de cuál sea elcriterio jurisdiccional por el que la autoridad o el Tribunal interno o extranjeroejercen su competencia (Alemania). El reconocimiento de la res judicataextranjera es completamente independiente de las bases prospectivas de lacompetencia penal (Holanda). En principio, el efecto de bloqueo ne bis in idem deuna sentencia extranjera es plenamente el mismo, tanto si deriva del Estado locidelicti o de un Estado que ha aplicado la jurisdicción universal.

En Holanda se critica este enfoque igualitario. Cabe imaginar que un Estadodesee proteger a una persona, abriendo un procedimiento penal en su ausenciay, a continuación, dada la falta de pruebas, absolverlo. Los Estatutos de losTribunales ad-hoc Tribunales para Ruanda y la ex-Yugoslavia y la Corte PenalInternacional prevén excepciones de la regla ne bis in idem en caso de juiciosfarsa.

En Croacia, respecto de los crímenes contra el Derecho internacional previstospor el Código Penal, el principio ne bis in idem se ha ignorado completamente69.En el caso de los crímenes internacionales, el principio ne bis in idem limita laaplicación de la jurisdicción universal. En Finlandia el Código Penal permiteaplicar la jurisdicción universal incluso en casos en que se dictó una anteriorsentencia extranjera (también en Suecia y Turquía, bajo demanda).

4. Las garantías ne bis in idem se aplican a la (misma) persona que corre elriesgo de ser perseguida o castigada de nuevo por el mismo hecho (idem). Lascondiciones de aplicación del efecto de bloqueo del ne bis in idem en el contextointernacional son:

a) Es realmente difícil la evaluación de la congruencia de los hechos (idem) convistas al ne bis in idem en un contexto transnacional. Este problema fuereconocido por el Tribunal Europeo de Justicia en diversos casos. En el CasoVan Esbroeck70 se suscitó por primera vez la cuestión de la cantidad de mismoshechos. En este caso el acusado había sido condenado en otro Estado porimportación de drogas y fue a continuación perseguido en otro Estado por

69 Debido a la incorporación del principio de universalidad con una disposición reguladoradel principio de protección. La doctrina jurídica croata ha criticado este enfoque y loconsidera erróneo. Ver MUNIVRANA, Maja, “Croatia”.70 ECJ, 9 March 2006, C-469/03, criminal proceedings against van Esbroeck.



exportación de la misma cantidad de drogas. El Tribunal consideró que, alhacerse así, se violaba el principio ne bis in idem:

- “el criterio relevante a los efectos de la aplicación de aquel artículo de la CISAes la identificación de los actos materiales, entendidos como la existencia de unconjunto de hechos que se encuentran inextricablemente vinculados de manerarecíproca, al margen de la calificación legal que reciban o del bien jurídicoprotegido;

– los actos punibles consistentes en exportar e importar las mismas drogas y queson perseguidos en diferentes Estados contratantes del CISA deben, enprincipio, contemplarse como “los mismos actos” a los efectos del artículo 54 delConvenio, siendo el criterio definitivo a tal respecto la función de los Tribunalesnacionales competentes.”

Como informa el Relator regional71, en el Caso Van Straaten el Tribunal deJusticia prosiguió su camino.72 En el proceso penal contra Kraaijenbrink, lacuestión fue si el acusado podía ser condenado en Bélgica por blanqueo decapitales proveniente de transacciones de drogas, una vez que había sidocondenado en Holanda por recepción y comercio de dinero proveniente detransacciones ilegales con drogas. Según la Abogado General Sharpston73 lasdiferentes calificaciones legales no impiden contemplar el supuesto como algoque versa sobre el mismo conjunto de hechos.74

En Alemania, la prohibición de un segundo juicio por el “mismo acto” no se limitaa la misma disposición del Derecho penal sustantivo, sino que abarca a todas lascircunstancias históricas comprendidas en la comisión del crimen (prozessualerTatbegriff).

b) Por lo que respecta a la naturaleza de las decisiones que pueden impedir unnuevo procedimiento penal, en general, existe una absoluta prohibición de unsegundo juicio una vez que se ha producido la absolución o condena firmes; estoes, sólo decisiones adoptadas como terminación definitiva de los procedimientoso respuesta final (normalmente, condena o absolución) del caso75. Igualmente,las órdenes penales (Strafbefehle) prohíben el inicio de un segundo juicio una

71 KLIP, André, “Regional Report for Europe”.72 ECJ, 28 September 2006, C-150/05, Van Straaten against the Netherlands and Italy.73 Opinión de la Abogado General Sharpston, 5 diciembre 2006, C-367/05, proceso penalcontra Kraaijenbrink.74 En Holanda este enfoque, centrado en los actos materiales, más que en la calificaciónlegal de los mismos, ha sido seguido por el Tribunal Supremo holandés en un caso dedrogas. Ver VAN ELST, Richard / VAN DER WILT, Harmen, “Netherlands”.75 DE LA CUESTA, José Luis, “General Report, Concurrent National and InternationalCriminal Jurisdiction and the Principle ‘ne bis in idem’”, International Review of Penal Law2002, 3e/4e trimestres, 707- 736.



vez que la orden ha entrado en vigor, si no se han presentado objeciones atiempo (Alemania).

Una cuestión adicional es determinar si las sentencias que producen lafinalización de los procedimientos debido a un impedimento procesal y laterminación de los procedimientos por el Fiscal, incluso si lo acepta el Tribunal,tienen o no efecto ne bis in idem. En el contexto de la UE el Tribunal Europeo deJusticia decidió que: “1. El principio ne bis in idem, consagrado en el artículo 54del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, que pretende evitar queuna persona, al ejercer su derecho a la libre circulación, se vea perseguida porlos mismos hechos en el territorio de varios Estados miembros, se aplica tambiéna procedimientos de extinción de la acción pública, por los que el ministerioFiscal de un Estado miembro ordena el archivo, sin intervención de un órganojurisdiccional, de un proceso penal sustanciado en dicho Estado, una vez que elimputado haya cumplido determinadas obligaciones y, en particular, hayaabonado determinado importe fijado por el ministerio Fiscal”.76

Sin embargo, el Tribunal Europeo de Justicia, en el Caso Miraglia, estableció queel artículo 54 no se aplica cuando el Fiscal ha decidido no perseguir únicamentecon base en el hecho de que se han iniciado procedimientos penales en otroEstado miembro contra el mismo acusado y por los mismos actos, sin ningunaconsideración del fondo del asunto.77

Otra cuestión es si la sentencia se ha ejecutado. En Kretzinger la cuestiónsuscitada fue si una sentencia suspendida podía considerarse ejecutada o seencuentra todavía en proceso de ejecución, a efectos del artículo 54.78 ElTribunal declaró que “A este respecto hay que subrayar que, en la medida en quela condena a privación de libertad suspendida castiga el acto ilícito de unapersona condenada, constituye una sanción en el sentido del artículo 54 CISA.Esta sanción debe ser considerada en proceso actual de ejecución desde que lasentencia se haya convertido en ejecutable y durante el período de prueba.Consiguientemente, una vez que finalice el período de prueba la pena debeconsiderarse “ejecutada” a los efectos de aquella disposición.”79

En caso de sentencia firme dictada por un Tribunal extranjero que supongacondena, si la pena se ha impuesto ya, la sentencia debe haber sidocompletamente ejecutada para la aplicación del efecto ne bis in idem. En casosde ejecución sólo parcial entra en juego el principio de deducción, permitiendo

76 European Court of Justice (Gözütok und Brügge), Judgement of 11 February 2003 (C-187/01; C-385/01).77 ECJ, 10 March 2005, C-469/03, criminal proceedings against Miraglia.78 Opinión de la Abogado General Sharpston, 5 diciembre 2006, C-288/05, proceso penalcontra Kretzinger.79 ECJ, C-288/05.



una ulterior persecución y una nueva pena. En el contexto de la UE, el artículo 56del Convenio de Schengen permite a los Tribunales deducir cualquier período deprivación de libertad cumplido en el territorio de otra parte con base en unasentencia dictada respecto del mismo delito.

Finalmente, el Tribunal Europeo de Justicia consideró en Gasparini que elartículo 54 CISA se aplica respecto de una decisión de un Tribunal de un Estadocontratante, adoptada tras el desarrollo de los procedimientos penales, por la queel acusado es finalmente absuelto porque la persecución del delito ha prescrito.80 Esta decisión es criticada por el Relator regional, porque la situación en la quela instancia de persecución malinterpreta su derecho nacional y da comienzo a lapersecución de un delito al que resulta aplicable la prescripción es un asuntopreliminar que no trata del fondo del asunto. Los cargos y la prueba contra elacusado no fueron objeto de ninguna decisión por parte del juzgador de loshechos. En otras palabras, si un Tribunal decide que el caso ha prescrito, no hatratado del caso en sí mismo. Esta decisión suscita la cuestión de si lapersecución en un Estado contratante está también prohibida si existe otroEstado contratante que también tenía competencia jurisdiccional sobre el crimeny cuyo derecho a perseguir ha prescrito, cono base en las normas deprescripción.

5. Una de las excepciones más importantes al principio ne bis in idem es el casode los juicios farsa. Cabe imaginar casos de abuso de los procesos penales enEstados extranjeros. Por ejemplo, un Estado podría querer proteger a unapersona, dando inicio a un procedimiento penal con el único objetivo de protegeral autor (persecución farsa). En Croacia se prevé una excepción al ne bis in idemen lo que se refiere a la aplicación de la jurisdicción universal respecto de gravesviolaciones de derechos humanos. Cuando los procedimientos se handesarrollado en otro Estado de manera contraria a los estándaresinternacionalmente reconocidos de juicio justo, pueden abrirse procedimientospenales en Croacia contra el mismo autor y por el mismo crimen, con laaprobación del Fiscal Jefe del Estado. Esto no es, por supuesto, posible enrelación con la CPI. En Hungría no hay una regulación especial para prevenir losjuicios farsa, pero, dado que la sentencia extranjera debe ser sometida a unprocedimiento de reconocimiento de su equivalencia por la Corte metropolitana,este Tribunal deberá examinar si los procedimientos extranjeros son consistentescon los principios procesales básicos (como se reconoce en Hungría).

V. Jurisdicción universal y cooperación internacional en materia penal

1.1 En cuanto a la cooperación internacional en materia penal, en algunos paíseses irrelevante si el Estado requirente reclama su jurisdicción con base en elprincipio de universalidad o con base en cualquier otro criterio de competencia

80 ECJ, 28 septiembre 2006, C-467/04, procesos penales contra Gasparini y otros.



jurisdiccional (Alemania, Croacia, España, Holanda). Esto vale tanto para lasdemandas de extradición pasiva como para las de extradición activa(Alemania)81.

A nivel europeo el principio de reconocimiento mutuo se considera la piedra detoque de la cooperación judicial tanto en materia civil como penal, en el marco dela Unión. En este contexto merece mencionarse la Decisión Marco del Consejo2003/577/JHA, de 22 de Julio de 2003, relativa a la ejecución en la UniónEuropea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y aseguramientode pruebas. Conforme a esta Decisión Marco un Estado miembro debereconocer y ejecutar en su territorio una resolución de embargo emitida por laautoridad judicial de otro Estado miembro en el marco de un procedimientopenal. La Decisión Marco se aplica a las resoluciones de embargo preventivoemitidas para asegurar pruebas o como consecuencia del decomiso de bienes.

1.2 La aplicación de la jurisdicción universal para preservar la prueba depende enalgunos países de la posibilidad de celebrar juicios in absentia. En Hungría la leypermite juicios en rebeldía y es posible utilizar la jurisdicción universal con el finde preservar las pruebas. Sin embargo, esta opción queda limitada por laexigencia de que sea necesaria una decisión del Fiscal General para dar curso alprocedimiento. En aquellos países en que el ejercicio de la jurisdicción universalrequiere (por regla general) la presencia del supuesto delincuente en su territorio,es imposible utilizar la jurisdicción universal para preservar las pruebas(Holanda).

1.3 En cuanto a la obligación del Estado de cumplir una orden extranjera, basadaen la jurisdicción universal, con el fin de preservar las pruebas, normalmente elDerecho nacional no suele distinguir, cuando se trata de la ejecución de unaorden para preservar pruebas, cuál es la base jurisdiccional que sustenta lasolicitud (Holanda, Croacia, España, Japón, Suecia, Turquía).

2.1 Algunos informes nacionales consideran que las autoridades nacionalescompetentes pueden formular una demanda de extradición activa conindependencia de cuál sea el criterio de competencia jurisdiccional en que sebase (Alemania, Bélgica, Finlandia, Japón, Suecia). Por consiguiente, lasautoridades nacionales pueden solicitar la extradición de un sospechoso en uncrimen al que resulta aplicable el principio de universalidad, siempre que secumplan las condiciones generales para las solicitudes de extradición activa(Alemania).

En España la ley no permite solicitar la extradición de un español con base en elprincipio de jurisdicción universal. Sin embargo, los tratados de extradición

81 España ha solicitado en diversas ocasiones auxilio internacional en relación concrímenes internacionales. Ver ejemplos en GIL GIL, Alicia, “España“.



ratificados por España pueden permitir la extradición de nacionales. El informeespañol informa de muchos ejemplos de demandas de extradición dedelincuentes con base en el principio de jurisdicción universal (Caso Pinochet,Caso Cavallo)82.

2.2 De nuevo, la posibilidad de celebrar juicios en rebeldía puede usarse comoun criterio para distinguir entre dos grupos de sistemas: A) En aquellos paísesdonde el ejercicio de la jurisdicción universal no exige la presencia del acusadoen su territorio, es posible iniciar los procesos penales y solicitar la extradicióncuando el acusado no está presente (Hungría). B) En los países en que serequiere la presencia del supuesto delincuente en el territorio para la aplicaciónde la jurisdicción universal, por regla general, no es posible solicitar la extradicióncon base en el principio de jurisdicción universal (Francia, Holanda). Estorequiere, al menos, la existencia de los llamados fundamentos razonables paraasumir que el supuesto delincuente se encuentra en el territorio del Estadorequerido83.

3. Por lo que se refiere a las solicitudes de extradición pasiva, también esirrelevante con base en qué criterio ejerce el Estado su competenciajurisdiccional (Alemania, Croacia, Finlandia, Japón, Suecia). En Alemania,cuando las autoridades nacionales reciben una demanda de extradición, sólopueden meramente asumir la jurisdicción del Estado requirente sin ulteriorverificación: la solicitud conlleva la presunción de que un Estado requirente noreclama erróneamente su competencia jurisdiccional.

En Holanda la respuesta depende del tratado de extradición aplicable. Porejemplo, el tratado de extradición entre Holanda y los Estados Unidos de Américaestipula que la extradición puede ser concedida por actos cometidos fuera delterritorio del Estado requirente si los Tribunales del Estado requerido hubieransido competentes en un caso similar. En otras palabras, si el Estado requirentebasa en la “universalidad” su jurisdicción sobre el acto al que se aplica laextradición, ésta sólo se concederá si el Estado requerido hubiera aplicado lajurisdicción universal sobre un acto similar.

Como ya se ha dicho, en el seno de la UE la extradición ha sido remplazada porel sistema de Órdenes de detención europeas, como prescribe la Decisión Marcosobre la orden de detención europea y los procedimientos de entrega entre losEstados miembros. La ejecución de tal Orden de detención “puede” serdenegada si la orden se refiere a delitos que “se hayan cometido fuera delterritorio del Estado miembro emisor y el Derecho del Estado miembro deejecución no permite la persecución por las mismas infracciones cuando sehayan cometido fuera de su territorio”.

82 Ver GIL GIL, Alicia, “España“.83 VAN ELST, Richard / VAN DER WILT, Harmen, “Netherlands”.



Conforme a la Decisión Marco, en España la extradición será rechazada cuandolos Tribunales nacionales sean competentes para perseguir el delito y podría serdenegada cuando España no reconozca la jurisdicción del Estado requirente conbase en su legislación nacional sobre competencia jurisdiccional. Esto suponeque la extradición de un supuesto delincuente solicitada por un tercer Estado conbase en la jurisdicción universal podría ser otorgada si España no es competentepara perseguirle. Por el contrario, si España tiene competencia jurisdiccional,también con base en el principio de jurisdicción universal, puede rechazarse laextradición y podría denegarse si la legislación española no reconoce lajurisdicción universal para ese concreto crimen. Este es el principio de identidadcompetencial reconocido por el Derecho español y en algunos tratados deextradición.

Otra cuestión es la existencia de demandas de extradición en conflicto, quepueden darse cuando un Estado (o diversos Estados) reclaman su jurisdiccióncon base en el principio de universalidad y otros con base en otro principiojurisdiccional. Algunos informes indican los criterios a tener en cuenta por lasautoridades84 a la hora de decidir a qué demanda de extradición otorgar laprioridad. Los criterios son, en general, el lugar de comisión del delito, lanacionalidad del autor y de la víctima, la gravedad del delito y el orden derecepción de las demandas de extradición (Alemania, Hungría)85.

4. Según el principio de doble incriminación, el crimen por el que se solicita laextradición debe estar penalmente tipificado tanto en el Estado demandantecomo en el requerido. El principio de doble incriminación ha jugado siempre unpapel dominante en el Derecho regulador de la cooperación internacional enasuntos penales. Con todo, recientes decisiones en la Unión europea ponen encuestión la validez del principio de doble incriminación en este campo.

En general, el principio de doble incriminación debe ser respetado (Alemania,Bélgica, Croacia, Finlandia, Francia, Hungría, Japón, Suecia, Turquía). EnAlemania es necesario – y suficiente – que, tras la conversión análoga de loshechos de que se trate, los actos también puedan considerarse constitutivos dedelito en Derecho alemán. “Conversión análoga” significa que –en el caso de undelito interno- el lugar de comisión del delito se considera que fue en territorioalemán y el autor o las víctimas de nacionalidad alemana. Es irrelevante con

84 En Alemania los Tribunales internos deciden primero sobre la admisibilidad de ambassolicitudes.85 En Hungría la ley contiene sólo una lista indicativa de circunstancias; sin embargo, nojerarquiza las circunstancias recogidas en la lista, ni les da un carácter obligatorio. Portanto, en caso de solicitudes múltiples de extradición contra la misma persona,corresponde al margen de discrecionalidad del Ministro de Justicia decidir qué demandadebería ser cumplida.



base en qué principio el Estado requirente reclama su jurisdicción. Con todo, hayuna controversia sobre si un delito que es extraterritorial para el Estadorequirente puede ser punible como un delito extraterritorial en Alemania. ElTribunal Supremo regional de Karlsruhe consideró que, por regla general, lasautoridades alemanas deben asumir la jurisdicción del Estado requirente sinulterior verificación. Sólo en casos de graves dudas y una evidente falta devínculo genuino entre el acto y el territorio o intereses del Estado requirentepodría tener lugar una revisión de la jurisdicción.

Según algunos informes nacionales, por lo que respecta a la demanda deextradición que tiene que ver con un acto (u omisión) sobre el que el Estadorequirente quiere ejercer la jurisdicción universal, la doble incriminación sólo seexige si el tratado aplicable prescribe que el Estado requerido podría ejercerjurisdicción en un caso similar (Holanda). En España el principio de dobleincriminación no es una condición del ejercicio de la jurisdicción universal, perovarios tratados de extradición lo recogen como un requisito.

Si la demanda de extradición se basa en una Orden de detención europea, no serealiza ninguna verificación de la doble incriminación. Esto se justifica por laenumeración de los crímenes por los que puede emitirse una Orden de detencióneuropea, todos los cuales son punibles en los Estados miembros de la Unióneuropea.

Una cuestión adicional es la de la naturaleza jus cogens de un crimen sometido ala jurisdicción universal. La jurisdicción universal se aplica a los llamadoscrímenes internacionales nucleares o en sentido estricto. En lo concerniente a laprimera categoría de crímenes que caen en el ámbito de aplicación de lajurisdicción universal, hay apoyo doctrinal en el reconocimiento de esos crímenescomo de jus cogens. Aun cuando existe cierta discusión sobre lo que constituyejus cogens y cómo alcanza tal nivel una norma determinada, si se acepta lanaturaleza jus cogens de un determinado crimen, ello supone que el citadocrimen constituye una norma perentoria de Derecho internacional y es, por tanto,punible en todos los Estados incluso a falta de la correspondiente tipificaciónnacional. Si se acepta la naturaleza jus cogens de los crímenes internacionalesnucleares, la exigencia de doble incriminación para la extradición por esoscrímenes es superflua pues los crímenes correspondientes constituyen crímenesen todos los Estados86. En opinión de los autores del informe húngaro laexigencia de doble incriminación para la demanda de extradición relativa acrímenes internacionales se cumpliría siempre puesto que la incriminación en elEstado requirente (Hungría) se encuentra establecida por la ley o la incriminaciónen el Estado requerido la otorga el Derecho internacional.

86 Ver LIGETI, Katalin / KÁDÁR, Balázs, “Hungary”.



5. Por lo que respecta a la inadmisibilidad de la extradición, las razones paradenegar la extradición se prevén por lo general en los tratados de extradición, enparticular, en Europa en el Convenio europeo de extradición. Por ejemplo, demanera muy sucinta, los Estados no concederán la extradición solicitada poractos políticos (Alemania, Hungría), si el delito es punible con pena de muerteconforme a la ley del Estado requirente (Alemania, Hungría), ningún nacionalpuede ser extraditado a un país extranjero (Alemania, Hungría, ambos conexcepciones), si ya se ha dictado sentencia firme por parte de las autoridadesnacionales competentes respecto del delito por el que se solicita la extradición(principio ne bis in idem, Alemania, Hungría), o ha transcurrido el tiempo deprescripción conforme al Derecho interno (Alemania, Hungría), o la persecuciónse ve impedida por una ley interna de gracia (Alemania, Hungría). Asimismo, laextradición será denegada en casos de violaciones inminentes de derechoshumanos87, como actos de tortura, procedimientos violadores de los principiosdel Estado de Derecho, la amenaza de penas crueles e inhumanas o la asunciónde graves condiciones de internamiento en prisión que violan los estándaresmínimos del Derecho internacional. Además, no se concederá la extradición sihay que ejecutar una sentencia basada en una sentencia firme e inesperada parael acusado dictada en un juicio en rebeldía (Alemania)88.

6. En general, los Derechos nacionales no contemplan el principio aut dedere,aut iudicare, esto es, la legislación interna no establece como tal una reglageneral en lo que concierne a conceder la extradición o bien perseguir alsupuesto delincuente (aut dedere aut judicare) (Alemania, Holanda, Hungría,Japón y el caso de Fujimori)89. Sin embargo, el deber de perseguir puede derivarde los tratados internacionales que contienen la aplicación recíproca del principioaut dedere, aut iudicare (Alemania, Finlandia, Holanda). Por ejemplo, estaobligación se prescribe en el Convenio europeo de represión del terrorismo de1977, y en muchos otros convenios se contiene una obligación similar, como enel Convenio de 1970 de represión del apoderamiento ilícito de aeronaves y el

87 En Alemania se prohíbe la extradición si hay claras rezones para asumir que elacusado, en el supuesto de su extradición, sería perseguido o castigado por su raza,religión, nacionalidad, asociación con ciertos grupos sociales o ideas políticas.88 En Holanda se denegará la extradición (a) si la persona requerida ya ha sido torturadaen relación con el crimen cuya extradición se solicita o (b) si la persona requerida corre elriesgo de una denegación flagrante de los derechos garantizados por los artículos 3 y 6del Convenio Europeo de Derechos Humanos. VAN ELST, Richard / VAN DER WILT,Harmen, “Netherlands”.89 El Relator belga informa que en caso de denegación de la extradición se aplicará laregla aut dedere aut iudicare, cfr. VANDERMEERSCH, Damien, "Belgique". Ver también elInforme rumano, PASCU, Ille / Damaschin, MIRCEA, “Romania”.



Convenio de las Naciones Unidas de 1983 contra la tortura y otras penas otratamientos crueles, inhumanos y degradantes.

Al denegar la extradición, en Turquía se requiere perseguir al extranjero que hacometido un crimen contra otro extranjero si el crimen está castigado con penade prisión superior a tres años y la extradición no puede conseguirse porque nohay tratado de extradición entre Turquía y el respectivo país90.

En algunos países, si el Estado requerido rechaza extraditar a la personabuscada, el caso se somete a la consideración del Fiscal, que puede ejercer supoder discrecional para lanzar el procedimiento. Por ejemplo, si Hungría rechazaextraditar a la persona buscada, el Tribunal competente remitirá el expediente alFiscal General, que tiene en Hungría la facultad de iniciar los procedimientos ode adoptar otras medidas necesarias. En Suecia el caso se sometería a laconsideración del Fiscal, que decidiría si es o no razonable perseguirlo enSuecia. En Francia, el Fiscal tiene que decidir si lanza el procedimiento, siendonecesario para ello una denuncia oficial del Estado requerido.

VI. Límites del ejercicio de la jurisdicción universal

Una de las cuestiones más difíciles es si hay límites al ejercicio de la jurisdicciónuniversal. Especialmente complicados son los temas de las amnistías y otrasmedidas de gracia que pueden ser concedidas por un Estado (o en virtud de untratado) a determinados individuos o categorías de individuos. Hay una grancontroversia en torno a los mecanismos de responsabilidad tales como lasComisiones de Verdad y Reconciliación.

(A) Medidas de gracia y procesos de paz

El Secretario General de las Naciones Unidas reconoce que no puedenamnistiarse los crímenes internacionales, como el genocidio, los crímenes contrala humanidad o las graves violaciones del Derecho Internacional humanitario:

22. Al reconocer que la medida de gracia es un concepto jurídico aceptado y ungesto de paz y reconciliación tras una guerra civil o un conflicto armado interno,las Naciones Unidas han mantenido coherentemente la posición de que nopueden concederse medidas de gracia respecto de crímenes internacionales,como el genocidio, los crímenes contra la humanidad u otras graves violacionesdel Derecho Internacional humanitario.91

En el contexto europeo92, hay dos instrumentos principales que prevén la medidade gracia como una razón para la denegación de la extradición o de la entrega.El Protocolo Adicional de 1975 al Convenio europeo de extradición estipula que

90 Ver CIHAN, Erol / YENISEY, Feridun, “Turkey”.91 Informe del Secretario General sobre la creación de un Tribunal Especial para SierraLeona, 4 octubre 2000, S/2000/915. Citado por el Relator belga.92 KLIP, André, “Regional Report for Europe”.



no se concederá la extradición si se ha dictado una sentencia firme en un tercerEstado, parte del convenio, por el delito o delitos por los que se ha hecho lademanda, si el período de internamiento en prisión u otras medidas a las que hasido condenado han sido totalmente, o en la parte de lo no ejecutado, objeto deun indulto o medida de gracia.93

En la Unión Europea, la Decisión Marco sobre la Orden de detención europea yprocedimientos de entrega entre los Estados miembros,94 prevé en su artículo 3.1una causa obligatoria de denegación de la ejecución de la Orden de detencióneuropea si tiene que ver con un delito cubierto por una medida de gracia. Estosólo se aplica, con todo, a las medidas de gracia concedidas por el Estadomiembro ejecutor con jurisdicción para perseguir el delito conforme a su propioDerecho penal.95

1. En algunos países, en general, puede concederse medidas de gracia respectode crímenes sometidos a la jurisdicción universal (Alemania, Francia, Holanda,Japón; con todo USA). La ley de medidas de gracia prohíbe la persecución dedelitos, incluso si la jurisdicción interna se basa en el principio de universalidad.En Alemania la ley prevé explícitamente un impedimento de extradición si lapersecución del acto o su ejecución se ve impedida por una ley interna demedidas de gracia96.

2. Normalmente el Derecho interno es también aplicable a los crímenessometidos a la jurisdicción universal bien cometidos en el extranjero, conindependencia del lugar de su comisión, incluso si su persecución se ve impedidapor una ley de medidas de gracia en ese Estado o bien cometidos por personas alas que se concedió medida de gracia conforme a su legislación nacional

93 Artículo 2 Protocolo Adicional al Convenio europeo de Extradición, Estrasburgo 15octubre 1975, European Treaty Series 86.94 Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002 sobre la Orden de detencióneuropea y los procedimientos de entrega entre los Estados miembros (2002/584/JHA),DOCE L 190 de 13 junio 2002, 1.95 El artículo 3 dispone lo siguiente: ‘La autoridad judicial del Estado miembro de ejecución(denominada en lo sucesivo «autoridad judicial de ejecución») denegará la ejecución de laorden de detención europea en los casos siguientes: 1) cuando el delito en que se base laorden de detención europea esté cubierto por la medida de gracia en el Estado miembrode ejecución si éste tuviere competencia para perseguir dicho delito según su propioDerecho penal;[...]’.96 Con todo, en la doctrina alemana, la concesión de una medida de gracia general porcrímenes internacionales se considera una violación del Derecho internacional; verJESSBERGER, Florian, “Germany”. También la doctrina belga considera que los crímenesinternacionales (genocidio, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad) nopueden ser amnistiados, debido a su imprescriptibilidad. VANDERMEERSCH, Damien,"Belgique".



(Alemania, Francia, Japón, USA). Con todo, la circunstancia de que la medida degracia haya sido concedida por un Estado extranjero puede ser relevante en loconcerniente a la oportunidad procesal (Alemania).

También puede suscitarse esta cuestión respecto de la aplicación del principio dene bis in idem, como indican los Relatores holandeses. Si se concedió la medidade gracia tras la ejecución de la sentencia en su totalidad, la persona en sumomento condenada no puede volver a ser juzgada. Con todo, si la medida degracia interfiere con la ejecución de la sentencia en su totalidad, no pareceimpedir el ejercicio de la jurisdicción universal en Holanda. Probablemente lamedida de gracia no se equiparará al perdón judicial, porque en el caso anteriorlas autoridades públicas no han expresado su opinión sobre la culpabilidadpersonal del acusado.97

3. Hay dos prácticas en cuanto al ejercicio de la jurisdicción cuando se concedióla medida de gracia al caso.

a) Priorizar las relaciones internacionales, Japón no ha ejercido nunca sujurisdicción en estas situaciones. El caso más importante fue el ataque terroristacontra una compañía aérea coreana por dos agentes norcoreanos en 1987, queemplearon pasaportes japoneses falsos. Aun cuando Corea del Sur condenó amuerte a uno de los autores, se le concedió luego la medida de gracia y tanto elGobierno japonés como la gente respetaron la decisión política.

b) En Holanda el Tribunal de Distrito de La Haya recientemente absolvió a unSubjefe del la Agencia Afgana de Inteligencia, Khad-e-Nezami, durante elrégimen comunista. En relación con una posible medida de gracia el Tribunal delDistrito consideró que no era capaz de establecer si, de hecho, se habíaconcedido o no una amnistía por parte del régimen comunista anterior. Encualquier caso, el Tribunal del Distrito concluyó que una medida de gracia notendría influencia en el derecho del Fiscal holandés de iniciar procesos penales.98

En Francia hay algunas decisiones judiciales relativas a las medidas de graciaconcedidas por un Estado extranjero. Los Tribunales franceses declararon que lajurisdicción universal puede ser ejercida aunque los crímenes afectados hayansido amnistiados.

4. Respecto de los procesos de reconciliación nacional, no hay ni práctica estatalni judicial. Con todo, podría argumentarse que los Estados en que se aplica elprincipio de persecución discrecional, podría ser una razón para el Fiscal de noiniciar los procedimientos99.

97 VAN ELST, Richard / VAN DER WILT, Harmen, “Netherlands”.98 District Court The Hague 25 June 2007, LJNo. BA7877. VAN ELST, Richard / VAN DERWILT, Harmen, “Netherlands”.99 VAN ELST, Richard / VAN DER WILT, Harmen, “Netherlands”.



(B) Inmunidad de los representantes de otros Estados

Una difícil cuestión es si los Jefes de Estado y diplomáticos pueden invocar lainmunidad como un límite al ejercicio de la jurisdicción universal. Respecto dealgunos crímenes internacionales, no hay duda de que la inmunidad no puedeexonerar de toda responsabilidad penal a la persona a la que se aplica. Elacusado no puede ampararse en su condición de representante de otro Estadopara interponer la inmunidad como una defensa sustantiva que resulte enexoneración de la responsabilidad penal por esos crímenes. Desde la Carta deNuremberg y las sentencias del Tribunal Militar de Nuremberg se ha eliminado lainmunidad. También el Estatuto ICTY (art. 7.2), el Estatuto ICTR (art. 6) y elEstatuto CPI prevén que la inmunidad en ningún caso deberá eximir a la personade su responsabilidad penal ni constituirá una causa de reducción de lasentencia.

Sin embargo, no hay tratado o práctica consuetudinaria que remueva lainmunidad temporal de los Jefes de Estado o diplomáticos mientras están enactivo. La Corte Internacional de Justicia100 considera que los Ministros deAsuntos Exteriores, durante su mandato, disfrutan de inmunidad de jurisdicciónpenal e inviolabilidad en los demás Estados. En su sentencia sobre la Orden deDetención de 10 de abril de 2000, la Corte declara que no existe en el Derechointernacional consuetudinario excepción a la inmunidad y a la inviolabilidad de loslíderes en ejercicio, si resultan sospechosos de haber cometido crímenes deguerra o crímenes contra la humanidad.

La Corte declara que “en Derecho internacional está claramente establecido que,como los agentes diplomáticos y consulares, algunos detentadores de posicionesde alto rango en un Estado, como el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y elMinistro de Asuntos Exteriores, disfrutan de inmunidad de jurisdicción en otrosEstados”101. Sin embargo, la Corte enfatiza que la inmunidad de jurisdiccióndisfrutada por los Ministros de Asuntos Exteriores no significa que disfruten deinmunidad respecto de todos los crímenes que puedan haber cometido, sea cualsea su gravedad. Inmunidad de jurisdicción y responsabilidad penal individualson conceptos diferentes. La inmunidad jurisdiccional es de naturaleza procesal ypuede impedir el procesamiento durante un período de tiempo o por ciertosdelitos. La responsabilidad penal es una cuestión de Derecho sustantivo; lainmunidad no puede eximir a la persona a la que se aplica de todo tipo deresponsabilidad. La Corte considera que las inmunidades no suponen unabarrera para las jurisdicciones penales en ciertas circunstancias:

100 Arrest Warrant of 10 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium),Judgment, I.C.J. Reports 2002.101 Arrest Warrant of 10 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium),Judgment, I.C.J. Reports 2002, Para. 51.



4. “Estas personas no disfrutan de inmunidad penal, conforme al Derechointernacional, en sus propios países, y pueden ser juzgadas en consecuencia porlos Tribunales de esos países con arreglo al Derecho interno”.

5. “Dejarán de disfrutar de inmunidad frente a la jurisdicción extranjera si elEstado que representan o han representado decide levantar su inmunidad”.

6. “Una vez que una persona cesa en su cargo de Ministro de AsuntosExteriores, no disfrutará ya en otros Estados de las inmunidades acordadas porel Derecho internacional. El Tribunal de un Estado puede juzgar a un ex-Ministrode Asuntos Exteriores de otro Estado por actos cometidos con anterioridad osubsiguientes a su mandato, así como respecto de los actos de carácter privadocometidos durante el mandato”102.

1. Muchos países reconocen inmunidades de los representantes de otrosEstados. La base legal varía de un Estado a otro. Algunos reconocenexplícitamente las inmunidades en su Constitución (Alemania) o en la legislaciónordinaria. En USA se entiende que la base legal se encuentra en el Derechointernacional consuetudinario (y en el derecho codificado). En Bélgica, en 2003se reformó la ley para cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia. ElCódigo Procesal Penal prevé ahora todas las inmunidades reconocidas por elDerecho internacional, que limita la posibilidad de persecuciones penales contralíderes extranjeros durante su mandato. Adicionalmente, los representantes deotros Estados en “visita oficial”, invitados por una autoridad belga o unaorganización internacional con sede en Bélgica, disfrutan de inmunidad absolutade jurisdicción.

Otros países no tienen disposiciones legales al respecto, pero dicen que loreconocen conforme al Derecho internacional convencional (Japón).

La inmunidad de jurisdicción penal no es una excepción para la aplicación delDerecho penal interno, sino una restricción de la persecución. Usualmente seconsidera un impedimento procesal que prohíbe el inicio de los procesospreliminares y debe ser también respetado en el proceso de emisión de unaorden de detención (Alemania, Japón).

El Relator belga propone distinguir entre, de un lado, la competencia deinvestigación y, del otro, la competencia de detención y enjuiciamiento. Con el finde preservar la prueba, los Tribunales competentes pueden hacer todas lasinvestigaciones relativas a los supuestos delitos de los representantes de otros

102 Cfr. Arrêt d u 1 4 F évrie r 2 00 2, Affai re rel ative au mand at d’ arrêt du 11 d’ avril 20 00 (R ép ubl iqu e Démocratiqu e d u Con go c. Be lgi qu e), pá r. 61 .



Estados. Por otra parte, un representante del Estado que disfruta de inmunidadno puede ser detenido durante su mandato103.

2. La inmunidad impedirá la ejecución de una orden de detención emitida por unaautoridad nacional. De acuerdo con la Corte Internacional de Justicia lainmunidad protege al individuo afectado “frente a cualquier acto de la autoridadde otro Estado que le impida el cumplimiento de sus deberes”104.

En el contexto europeo, el rechazo de la ejecución de una orden de detención seaborda en el artículo 20 de la Decisión Marco sobre la Orden de detencióneuropea y procedimientos de entrega entre los Estados miembros.105 Trata dellevantamiento de las inmunidades y privilegios y estipula que el límite temporalaplicable no comenzará sino y a partir del día en que la autoridad de ejecuciónsea informada del hecho de que se ha levantado la inmunidad o el privilegio.

En Holanda, debe hacerse una excepción en cuanto a la ejecución de una ordende detención que ha sido emitida por una corte o un Tribunal penal internacional.Si la orden de detención ha sido emitida por la Corte Penal Internacional deberíadistinguirse según la nacionalidad del individuo afectado. Si el individuo esnacional de un Estado que es parte en el Estatuto de Roma, el Estado tambiénestá obligado a cooperar con la CPI y ha aceptado por tanto entregar a susnacionales. Con todo, si él es nacional de un Estado que no es parte del Estatutode Roma, el Estado no está obligado a cooperar con la CPI, excepto en lasituación en que se aplica el artículo 12.3 del Estatuto de Roma. En tal caso,sería la CPI la que debería decidir si levantar la orden de detención o no106.

103 Ver VANDERMEERSCH, Damien, "Belgique".104 Arrest Warrant of 10 April 2000 (Democratic Republic of Congo v. Be lgi um), Judgment,I.C.J. Reports 2002, para. 54.105 El artículo 20 dispone: ‘1. Cuando la persona buscada goce de un privilegio oinmunidad de jurisdicción o de ejecución en el Estado miembro de ejecución, los plazoscontemplados en el artículo 17 únicamente empezarán a contar si la autoridad judicial deejecución ha sido informada de que dicho privilegio o dicha inmunidad se hubierenretirado, y únicamente a partir del día en que esa autoridad judicial haya sido informada detal hecho. El Estado miembro de ejecución garantizará que se sigan dando lascondiciones materiales necesarias para una entrega efectiva cuando la persona hayadejado de disfrutar de un privilegio o inmunidad de este tipo. 2. Cuando la retirada delprivilegio o de la inmunidad competa a una autoridad del Estado miembro de ejecución, laautoridad judicial de ejecución le formulará la solicitud sin demora. Cuando la retirada delprivilegio o de la inmunidad competa a una autoridad de otro Estado o a una organizacióninternacional, corresponderá hacer la solicitud a la autoridad judicial emisora’106 VAN ELST, Richard / VAN DER WILT, Harmen, “Netherlands”.



3. Como ya se ha mencionado, la Corte Internacional de Justicia declara que lasinmunidades relativas a los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros deAsuntos Exteriores extranjeros son absolutas en la medida en que se encuentrenen funciones (Sentencia CIJ Orden de Detención de 10 abril 2000)107.

En Japón la inmunidad del Jefe de otro Estado se basa en el respeto de los actospolíticos de ese Estado. Si el propio Estado muestra la intención de perseguir alex-representante, no hay razón para denegar la cooperación internacional. Si untercer Estado requiere la detención del representante de otro Estado, lainmunidad impediría la ejecución de esa orden de detención porque los actospolíticos del primer Estado seguirían siendo respetados. En Japón los Jefes deotro Estado no pueden ser perseguidos por conductas cometidas durante sumandato. Con todo, tras el cese la persona pierde su inmunidad aun cuando sigasiendo un funcionario público.

4. En algunos países se aplica la inmunidad sin excepción durante el período demandato. Usualmente no se distingue entre actos privados y actos oficiales(Alemania). En Japón los actos que no tienen relación con el ejercicio del cargotambién quedan excluidos de la persecución.

El problema surge si la persona afectada deja el puesto. En estos casos, algunosinformes consideran que la inmunidad quedará limitada a los actos que seconsidera han tenido carácter oficial (Holanda, USA). La cuestión a responder essi el crimen sometido a jurisdicción universal puede ser considerado un actooficial, o no108.

5. No se hacen distinciones por lo que se refiere a los diferentes crímenesimputados a los representantes de un Estado extranjero. Un representantedisfruta de inmunidad por todo tipo de infracciones penales, incluidas las quesuponen una grave violación del Derecho internacional (Holanda, Japón).

107 El Relator alemán informa que según algunos comentaristas sólo los Jefes del Estado yde Gobierno, los Ministros de Asuntos Exteriores y los agentes diplomáticos puedeninvocar la inmunidad personal por crímenes de Derecho internacional ante un Tribunalpenal nacional, y sólo por la duración de su mandato. Ver JESSBERGER, Florian,“Germany”.108 En Holanda, puede leerse una opinión del Consejo de Estado que sugiere unarestricción en el sentido de que las graves violaciones del Derecho internacional nuncapueden ser consideradas actos oficiales. El Gobierno no siguió esta sugerencia. Sinembargo, declaró, por una parte, que debía darse una “interpretación amplia” al conceptode actos de carácter privado. De otra parte, el Gobierno no excluyó que un crimen incluidoen el Estatuto de Roma pueda ser considerado cometido en ejercicio de funcionesoficiales. Ver VAN ELST, Richard / VAN DER WILT, Harmen, “Netherlands”.



6. En Francia existe un gran debate sobre la cuestión de la inmunidad de ciertosrepresentantes de Estados extranjeros, debido a la falta de legislación y a laexistencia de una única decisión judicial sobre esta cuestión. El Informefrancés109 informa de que la posible inmunidad ligada a los representantes de unEstado extranjero no bloquea la posibilidad de incoación de diligenciaspreliminares a iniciativa de las víctimas y el juez puede emitir una orden dedetención o una carta rogatoria.

En otros países no hay debate sobre la exclusión del ámbito de aplicación de lasinmunidades personales de los crímenes constitutivos de graves violaciones delDerecho internacional.

(C) La prescripción del delito como límite al ejercicio de la jurisdicción

universal

Otro posible límite a la persecución de crímenes sometidos a la jurisdicciónuniversal es la prescripción.

Como ya se ha indicado, en el contexto europeo, el Tribunal de Justicia europeoha adoptado una decisión relativa al caso en que se aplica la prescripción. ElTribunal consideró en el caso Gasparini que el artículo 54 CISA se aplicarespecto de la decisión de un Tribunal de un Estado contratante, adoptada unavez finalizado el proceso penal, por la que el acusado sea absuelto en firmedebido a que la persecución del delito se ve impedida por el transcurso deltiempo.110 Esta decisión es criticada por el Relator regional111. En su opinión, siun Tribunal decide que el caso ha prescrito esto no tiene que ver con el fondo delasunto. Esta decisión suscita la cuestión de si un proceso en un Estadocontratante quedará también prohibido si existe otro Estado contratante quetambién tiene jurisdicción sobre el delito y cuyo derecho de perseguir hacaducado debido a la prescripción. Esta es una cuestión relevante en casos dejurisdicción universal. La prescripción de la persecución en uno de los Estadosmiembros de la Unión europea pondría así un final definitivo a todos los procesosen los demás Estados miembros.

1. Por ello, es muy importante determinar si un crimen se encuentra o no sujeto aprescripción. Por regla, los crímenes y delitos se encuentran sujetos aprescripción (Alemania, Bélgica, España. Holanda, Japón, Suecia). La excepciónson usualmente los crímenes internacionales: el genocidio, los crímenes de

109 Ver DOUCET, Ghislaine, "France".110 ECJ, 28 September 2006, C-467/04, criminal proceedings against Gasparini y others.111 KLIP, André, “Regional Report for Europe”.



guerra y los crímenes contra la humanidad no están sometidos a ningún estatutode prescripción (Alemania, Bélgica, Holanda –con inclusión de la tortura; enFrancia sólo el genocidio y los crímenes contra la humanidad; en USA a loscrímenes contra la humanidad se ha añadido recientemente el terrorismo)112. Laprescripción se aplica a los demás crímenes sometidos a jurisdicción universal.Normalmente los límites temporales dependen de la gravedad del delito (Bélgica,Japón) o de la pena máxima prevista por la ley (Alemania, Holanda).

No obstante, en Japón los crímenes internacionales también son prescriptibles.La excepción se da en caso de entrega a la CPI de un fugitivo, cuyo supuestocrimen no puede ser perseguido en Japón por haber prescrito.

2. Es muy importante decidir la naturaleza jurídica de la prescripción para el casode que se cambien los límites temporales.

a) En algunos países la prescripción constituye un obstáculo procesal y, porconsiguiente, no se aplica el principio de irretroactividad (Alemania, Suecia). Estosupone que los límites temporales pueden cambiarse incluso tras la comisión deldelito (USA), sin que se hagan excepciones con los crímenes sometidos a lajurisdicción universal.

b) En otros países la prescripción es una cuestión de Derecho sustantivo; enconsecuencia, el cambio de los límites temporales de la prescripción podríaconsiderarse una violación de la prohibición de leyes ex post facto (España ycaso Scilingo)113.

En Holanda, en tanto en cuanto no haya transcurrido el plazo de prescripción,puede legalmente extenderse. Ahora bien, una vez expirado no puede yaampliarse.

En Japón no se permite el cambio de los límites temporales de prescripción conel fin de castigar delitos ya cometidos, incluso si se trata de los sometidos ajurisdicción universal.

3. Por regla general, el Derecho interno se aplica con independencia de cuál seael Derecho del lugar de comisión del delito sometido a jurisdicción universal. Porello, resulta irrelevante si la persecución del crimen queda excluida por laprescripción en el Estado de comisión. Con todo, en Alemania el hecho de que elcrimen haya prescrito conforme a la legislación extranjera, puede ser relevanteen lo que concierne al ejercicio de la oportunidad en la persecución.

112 Con todo, en USA los crímenes federales castigados con pena de muerte y algunoscrímenes sexuales federales son también impresciptibles. VIANO, Emilio, “United States ofAmerica”.113 Ver GIL GIL, Alicia, “España”.



En algunos países se contempla la doble incriminación como una restricción parala aplicación del Derecho interno. Por consiguiente, la expiración del plazo deprescripción extranjero puede suscitar dificultades en Suecia desde el prisma dela doble incriminación. La prescripción del delito conforme a la legislaciónnacional significaría que no hay doble incriminación in concreto.

El Informe holandés distingue según el lugar en el que se haya producido laprescripción. Una vez que el plazo de prescripción haya expirado con arreglo alDerecho interno, no cabrá ulterior persecución. Sin embargo, si la prescripción seha producido sólo conforme al país en el que el crimen fue cometido, todavíapueden desarrollarse procedimientos penales en Holanda. El requisito de ladoble incriminación –si resulta aplicable- no incluye que la prescripción no sehaya producido en el locus delicti.

En Japón, la doble incriminación no limita la aplicación del Derecho interno; estosupone que es posible perseguir un crimen internacional cometido en el exterior,incluso si está prescrito con arreglo a la legislación nacional del país, si elsupuesto delincuente se encuentra en Japón.

En la sentencia del caso Scilingo los Tribunales españoles aplicaron la reglainternacional de imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad, auncuando la persecución de esos crímenes había prescrito en el Estado decomisión (Argentina) y en España114.

VII. Cuestiones finales

Por lo que respecta a la Propuesta de resolución, los Relatores han realizadomuchas e interesantes propuestas.

El Informe croata115 considera que resulta esencial alcanzar un acuerdo a nivelinternacional (si fuera posible un convenio internacional) sobre cuándo debefuncionar la jurisdicción universal y cuáles han de ser las condiciones a cumplir atal efecto.

Para el Relator alemán116 una regulación modelo en materia de jurisdicciónuniversal y su ejercicio por parte de las autoridades nacionales de persecución ylos Tribunales debería abordar tres cuestiones: a) Noción, objeto y requisitos delejercicio de la jurisdicción universal; b) determinación de las reglas decoordinación en caso de concurrencia (horizontal y vertical) de jurisdicciones ycooperación en materia penal; c) especificación de los estándares mínimos para

114 GIL GIL, Alicia, “España”.115 MUNIVRANA, Maja, “Croatia”.116 JESSBERGER, Florian, “Germany”.



los Tribunales nacionales y autoridades que ejerzan la jurisdicción universal. Conbase en estas propuestas, en mi opinión, la Propuesta de resolución deberíaabordar las siguientes cuestiones:

a) Noción, objeto y requisitos del ejercicio de la jurisdicción universal.

1. No hay consenso sobre el concepto y definición de la jurisdicción universal.Sería conveniente alcanzar un acuerdo sobre estas cuestiones.

2. Las bases de ejercicio de la jurisdicción universal no están claras.

3. No hay acuerdo sobre el objeto y requisitos de la jurisdicción universal.

4. Los crímenes sometidos a jurisdicción universal son diferentes en cada país.Es importante alcanzar un consenso sobre ciertos crímenes. Es necesario llegara un acuerdo relativo a las infracciones penales que deben someterse ajurisdicción universal (por ejemplo, los crímenes internacionales).

b) Especificación de los estándares mínimos para los Tribunales nacionales yautoridades que apliquen la jurisdicción universal.

1. Respecto a las cuestiones procesales, los juicios penales nacionalesdesarrollados con base en la jurisdicción universal deben garantizar procesosindependientes, imparciales y justos.

2. Es necesario llegar a un acuerdo sobre si la presencia del acusado en elterritorio del Estado constituye un requisito para la aplicación de la jurisdicciónuniversal (¿es un requisito para iniciar los procedimientos preliminares? ¿sólopara el juicio principal?); también convendría abordar el tratamiento a estosefectos de las prácticas de “rendición” y de los llamados “combatientesenemigos”.

3. No hay consenso sobre si los juicios en rebeldía violan los derechos humanosdel acusado internacionalmente reconocidos. Debería decidirse si resultaadmisible o no el ejercicio de la jurisdicción universal in absentia.

4. Un importante requisito para la efectividad y reconocimiento mundial de lajurisdicción universal es una judicatura independiente que pueda impedirpersecuciones por motivos políticos.

c) Determinación de las reglas de coordinación en caso de concurrencia dejurisdicciones (horizontal y vertical) y cooperación en materia penal.

1. Sería útil elaborar criterios sobre la concurrencia jurisdiccional (horizontal yvertical) teniendo en cuenta la naturaleza de la jurisdicción universal(¿subsidiaridad?, ¿complementariedad?).

2. En cuanto al principio ne bis in idem, el Estado que desee ejercer jurisdicciónuniversal debería respetar las decisiones firmes adoptadas por los Tribunalesinternos de otro Estado (o por una corte internacional) respecto de los mismosactos. La excepción a reconocer es cuando los procesos desarrollados ante el



proteger a los autores frente a la exigencia de una verdadera responsabilidadpenal. Además, un nuevo enjuiciamiento basado en la universalidad deberíaautorizarse también si el primer juicio no tuvo lugar de manera independiente oimparcial, conforme a las reglas del proceso debido reconocidas por el Derechointernacional y de modo inconsistente con el fin de llevar a los autores ante lajusticia117.

d) Límites de la jurisdicción universal. Sería útil adoptar una decisión sobre losefectos de las medidas de gracia, inmunidades y prescripción sobre lajurisdicción universal.

Por último, aunque no en importancia, sería recomendable asegurar unseguimiento internacional de la aplicación de la jurisdicción universal (y de suseventuales desviaciones y abusos)118, y un mayor intercambio de información ysobre las mejores prácticas.

117 MUNIVRANA, Maja, “Croatia”.118 El Informe croata propone que una instancia supranacional independiente controle elejercicio de la jurisdicción universal por parte de los Estados y prevenga posibles abusos;Ver MUNIVRANA, Maja, “Croatia”. Por su parte, el Informe USA entiende que losPrincipios de Princeton sobre Jurisdicción universal pueden constituir un buen instrumentoa tal efecto. VIANO, Emilio, “United States of America”.


7 - Blanco Cordero, Isidoro - Jurisdicción Universal.relación general

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