JORNADA DE TRABAJO.

CAPITULO 1.

DISPOSICIONES GENERALES

4.1.1 Jornada ordinaria

La legislación laboral colombiana permite que las partes del contrato de trabajo

pacten, conforme a sus voluntades, la jornada ordinaria de trabajo, la que podrá

modificarse de acuerdo a las necesidades del servicio. En caso de no convenir la

jornada, este vacío será suplido por la ley, es decir la jornada será la que

determinen las disposiciones legales (Art. 158 CST).

En caso que las partes no acuerden la jornada de trabajo, se aplicará lo dispuesto

en el artículo 161 CST, subrogado por la Ley 50 de 1990 art. 20, que establece

que la jornada máxima legal de trabajo será de ocho (8) horas al día y cuarenta y

ocho (48) a la semana. La jornada máxima legal puede enmarcase dentro de la

jornada diurna y nocturna, siendo trabajo ordinario diurno el que se efectúe entre

las 06:00 horas a las 22:00 horas y será trabajo nocturno el que se ejecute entre

las 22:00 horas hasta las 06:00 horas (Art. 160 CST Modificado Art. 25 Ley 789 de

2002).

La jornada ordinaria no puede exceder el número de horas fijado en la máxima

legal, lo cual quiere decir que la ley autoriza a las partes para señalar una inferior

a la jornada máxima (CSJ, Cas. Laboral, Sent., feb.13 de 1963).

El artículo 161 destaca ciertas excepciones a la aplicación de la jornada máxima

legal, como en las labores insalubres o peligrosas para las cuales el gobierno

puede ordenar la reducción de la jornada de trabajo.

Otra excepción a la jornada máxima legal es la contemplada en el artículo 51 de la

Ley 789 de 2002, que modifica el literal c del articulo 161 CST, establece que los

empleadores y trabajadores pueden acordar temporal o indefinidamente turnos de

trabajo sucesivos durante todos los días de la semana, siempre que el turno no

exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a la semana. En este caso no

habrá lugar al recargo nocturno ni al previsto para el trabajo dominical o festivo,

pero el trabajador devengará el salario correspondiente a la jornada ordinaria de

trabajo, respetando siempre el mínimo legal o convencional y tendrá derecho a un

día de descanso remunerado.

El literal d del artículo 161 CST que fue adicionado por el artículo 51 de la Ley 789

de 2002, consagra otra excepción a la jornada máxima legal, en el sentido que el

empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y

ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo,

distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio y

las horas diarias podrán repartirse de forma variable en la semana con un mínimo

de cuatro (4) horas continuas y un máximo de diez (10) horas diarias sin lugar a

ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo

no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la

jornada ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m. Lo anterior es lo que en su momento se

denominó flexibilización laboral.

De otro lado, la legislación laboral establece excepciones a la jornada máxima

legal para ciertos trabajadores, es decir que no estarían sometidos a esta

regulación, como aquellos trabajadores de dirección, confianza y manejo,

trabajadores del servicio doméstico (Ver sentencia C-372 de 1998), trabajadores

que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los de simple vigilancia,

cuando residen en el lugar o sitio de trabajo (Art. 162 CST).

Para mayor ilustración sobre jornada de trabajo y trabajo suplementario, nos

podemos remitir a la siguiente jurisprudencia:

“La sala estima pertinente hacer una corrección doctrinaria al tribunal en cuanto a que si las partes han convenido una jornada ordinaria de trabajo no es viable al empleador aumentarla sin su consentimiento, pues si lo hace se estaría frente a un trabajo suplementario.

La jornada ordinaria de trabajo es la que convienen las partes, que es distinta de la máxima legal, que opera en ausencia de tal convención, de manera que cuando el empleador exige la prestación de servicios a continuación de la jornada ordinaria convenida está disponiendo un trabajo suplementario de acuerdo con el artículo 159 del mismo estatuto.

Es errado entender entonces como lo hizo el tribunal que cuando las partes han estipulado una jornada ordinaria de trabajo, es decir inferior a la máxima legal, pueda el empleador incrementarla unilateralmente hasta el tope máximo permitido en nuestra legislación laboral, porque no es ese el sentido de las normas que regulan este tema según se anotó y además porque las partes vinculadas por una relación laboral están obligadas a lo pactado en el contrato de trabajo, bien sea que se celebre por escrito o verbalmente y como es lógico también a las modificaciones introducidas posteriormente al mismo por mutuo acuerdo.

Conviene resaltar además que el cargo de todas maneras no está llamado a prosperar porque en sede de instancia se hallaría que el trabajador no hizo ninguna reclamación oportuna al empleador por la modificación de la jornada de trabajo, lo que se traduce en su tácita aceptación y toda vez que no está acreditado en el proceso el número de horas extras que laboró el accionante según lo expresado al resolver el primer cargo, que resulta innecesario volver a repetir en éste". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. abr. 13 de 1999, Exp. 11.014. M.P. Armando Albarracín Carreño).

Ver sentencia CSJ, Cas. Laboral, sep. 24 de 2008. Rad.: 34417, MP. Luis Javier

Osorio López.

4.1.2 Trabajo suplementario u horas extras

Como se anotó anteriormente, la jornada ordinaria laboral queda sujeta a la

voluntad de las partes, pero tal potestad no es ilimitada o arbitraria, pues en aras

de proteger los derechos fundamentales de los trabajadores y las condiciones

dignas del trabajo, el legislador estableció la jornada máxima legal (Art. 161 CST),

norma que limita las voluntades de los contratantes. La jornada máxima legal debe

distribuirse al menos en dos secciones, con un intermedio de descanso que se

ajuste a las necesidades del trabajador, tiempo de descanso que no se computa

como jornada (Art. 167 CST).

No obstante lo anterior, el legislador ha previsto la regulación del trabajo más allá

de la jornada ordinaria, que muchas veces por necesidades del servicio es

necesario ejecutarlo; por ello, el artículo 159 del CST establece que es trabajo

suplementario o de horas extras el que excede de la jornada ordinaria y en todo

caso el que excede de la máxima legal.

Como sucede con la jornada máxima legal, igual el trabajado suplementario es

restringido por el legislador, tal como sucede con el artículo 22 de la Ley 50 de

1990 que establece que en ningún caso las horas extras de trabajo, diurnas o

nocturnas, podrán exceder de dos (2) horas diarias y doce (12) semanales, y

cuando la jornada de trabajo se amplíe por acuerdo entre empleadores y

trabajadores a diez (10) horas diarias, no se podrá en el mismo día laborar horas

extras.

El Decreto 995 de 1968 regula que ni aun con el consentimiento expreso de los

trabajadores, los empleadores podrán, sin autorización especial del Ministerio del

Trabajo, hacer excepciones a la jornada máxima legal de trabajo, ordenando la

misma norma que el empleador para ordenar el trabajo en horas extras, deberá

contar con previa autorización del Ministerio de Trabajo, indicando además que

cuando el empleador traspasare la jornada máxima legal sin autorización del

Ministerio del Trabajo y aun con el consentimiento de los trabajadores, será

sancionado de conformidad con las normas legales.

Por otro lado y con el propósito de facilitar la solución de situaciones de

emergencia que se puedan presentar en la empresa, el Decreto 13 de 1967 en su

artículo 2º que modifica el artículo 163 CST y Decreto 995 de 1968 art. 3º

instituyen que en caso de fuerza mayor, caso fortuito o trabajos de urgencia, el

empleador sin previo permiso de las autoridades de trabajo podrá extender la

jornada máxima legal prevista en el artículo 161 CST, como medida forzosa para

evitar que la marcha normal de la empresa sufra graves perturbaciones o

perjuicios.

Asimismo, el empleador podrá exceder la jornada máxima legal sin autorización

del Ministerio del Trabajo en aquellas labores que por razón de su misma

naturaleza necesitan ser atendidas sin solución de continuidad, por turnos

sucesivos de trabajadores, pero en tales casos, las horas de trabajo no pueden

exceder de cincuenta y seis (56) por semana (Art. 166 CST).

Es costumbre en nuestro medio y ampliamente generalizada, que las partes

pacten el sábado como día de descanso no festivo, (siempre que no coincida con

uno de esta naturaleza), para tal fin y con el propósito de cumplir con la jornada

máxima legal semanal de cuarenta y ocho (48) horas, de común acuerdo se podrá

ampliar la jornada diaria hasta por dos (2) horas que no constituyen horas extras.

(Art. 164 CST Subrogado Ley 50 de 1990 art. 23).

Sobre jornada de trabajo, ver sentencias: C-52 de 1994. MP. Jorge Arango Mejía;

CSJ, Cas. Laboral, Sent. mayo 22 de 2002, Rad. 18108. MP. Germán G. Valdés

Sánchez; CSJ, Cas. Laboral, Sent., jun.1 de 1954; C.E., Sec. Segunda, Sent., abr.

22 de 1981.

4.1.3 Trabajo de menores de edad

Con forme al artículo 44 de la Constitución Política, los niños en general y el

menor trabajador en particular, serán protegidos por el Estado contra toda forma

de abandono, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

No obstante, por las mismas condiciones de desigualdad y la extrema pobreza

que afecta a nuestro país, es una realidad palpable el trabajo por parte de los

menores de edad, que generalmente es patrocinado por los mismos padres de

familia; por tal circunstancia y siendo consciente de la problemática el legislador

ha tratado de regular el trabajo de los menores, como en el caso de la jornada

laboral.

La Ley 1098 de 2006, de la infancia y adolescencia en el artículo 114 consagra

que la duración máxima de la jornada laboral de los adolescentes mayores de 15 y

menores de 17 años será de seis horas diarias y treinta horas a la semana y hasta

las 6:00 de la tarde y solo podrán trabajar en jornada diurna. Los adolescentes

mayores de diecisiete (17) años, solo podrán trabajar en una jornada máxima de

ocho horas diarias y 40 horas a la semana y hasta las 8:00 de la noche.

4.1.4 Remuneración del trabajo nocturno y del suplementario

Conforme a lo tratado anteriormente sobre la jornada de trabajo, hemos abordado

conceptos como jornada ordinaria o diurna, jornada nocturna, trabajo

suplementario u horas extras diurno y nocturno, conceptos diferentes que desde la

óptica del salario tienen diferentes valores determinados por el legislador (Art. 168

CST subrogado Ley 50 de 1990 Art. 24), a saber:

- El trabajo nocturno se remunera con recargo del treinta y cinco por ciento (35%)

sobre el valor del trabajo diurno, excepto la jornada de treinta y seis (36) horas

semanales prevista en el artículo 20 literal c) de la Ley 50 de 1990.

- El trabajo extra diurno se paga con recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre

el valor del trabajo ordinario diurno.

- El trabajo extra nocturno se paga con recargo del setenta y cinco por ciento

(75%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.

4.1.4.1 Horas extras cuando se pacta el salario como jornal

Antes se dijo que el concepto de jornal obedece al salario estipulado por días y

solo cubre el pago de la jornada ordinaria, por consiguiente los dominicales y

festivos se deben pagar por separado. Igualmente, cuando se contrata por días o

al jornal, si la actividad excede de la jornada máxima legal (8 horas), las horas de

más se deben pagar como horas extras y fácilmente se pueden liquidar teniendo

en cuenta las siguientes fórmulas matemáticas sugeridas:

Valor hora extra diurna = Jornal diario x 1.25 (1.25 = 1 jornal día; 25 recargo art. 168 y 8 = h x día)

8

Valor hora extra nocturna = Jornal diario x 1.75 (1.75 = 1 jornal día; 75 recargo art. 168 y 8 = h x

día) 8

Ejemplo: Jacinto Palacio devengaba un jornal de $40.000 y trabajó 3 horas extras

diurnas y 3 horas extras nocturnas durante la semana. Cuanto se le debe pagar a

Jacinto por concepto de horas extras diurnas y nocturnas?

- Para calcular las horas extras diurnas aplicamos la formula sugerida.

Valor hora extra diurna = $40.000 x 1.25 = 50.000 = $6.250 hora extra diurna. 8 8

Ahora, $6.250 x 3 = $18.750, Valor tres horas extras diurnas trabajadas.

- Para calcular las horas extras nocturnas aplicamos la formula sugerida.

Valor hora extra nocturna = $40.000 x 1.75 = 70.000 = $8.750 hora extra nocturna. 8 8

Ahora, $8.750 x 3 = $26.250, Valor tres horas extras nocturnas trabajadas.

Respuesta: A Jacinto se le debe pagar en la semana por horas extras diurnas

$6.250 pesos y por concepto de horas extras nocturnas $8.750 pesos.

4.1.4.2 Horas extras cuando se pacta el salario como sueldo

Diferente es cuando se pacta la remuneración como sueldo (salario estipulado por

períodos semanales, decadales, quincenales o mensuales), en este caso se

incluye el pago del descanso en los días en que es legalmente obligatorio y

remunerado.

En este caso el valor de una hora de trabajo, (en jornada ordinaria de 8 horas

diarias), es el valor del sueldo semanal dividido por 56 horas (8 horas por 7 días

semana porque se incluye el día de descanso obligatorio remunerado), y no 48

(Que seria 8 horas por 6 días laborados sin incluir el día de descanso obligatorio

remunerado). Es decir, se computan 8 horas por cada día comprendido dentro del

período que cubre el sueldo, sin descontar los dominicales ni los feriados, es decir

240 horas mensuales (8 horas día por 30 días mes).

En los eventos en que el salario se ha pactado como sueldo, para liquidar horas

extras se sugiere aplicar las siguientes fórmulas matemáticas sugeridas:

Valor hora extra diurna= Salario mes x 1.25 (1.25 =1 salario mes; 25 recargo art. 168 y 240 horas

mes)

240

Valor hora extra nocturna= Salario mes x 1.75 (1.75 =1 salario mes; 75 recargo art.168 y 240 horas

mes) 240

Ejemplo: Benito Jalvín devengaba un salario de $900.000 pesos mensuales,

trabajó 15 horas extras diurnas y 12 horas extras nocturnas durante el mes.

Cuanto se le debe pagar a Benito por concepto de horas extras diurnas y

nocturnas?

- Para calcular horas extras diurnas aplicamos la formula sugerida.

Valor hora extra diurna = $900.000 x 1.25 = 1.125.000 = $4.687,5 hora extra diurna. 240 240

Ahora, $4.687,5 x 15 = $70.312,5 Valor quince horas extras diurnas trabajadas.

- Para calcular las horas extras nocturnas aplicamos la formula sugerida.

Valor hora extra nocturna = $900.000 x1.75 = 1.575.000 = $6.562,5 hora extra nocturna. 240 240

Ahora, $6.562.5 x 12 = $78.750 Valor doce horas extras nocturnas trabajadas.

Respuesta: A Benito se le debe pagar en el mes por horas extras diurnas

$70.312,5 pesos y por concepto de horas extras nocturnas $78.750 pesos.

Horas extras dominicales: Advertimos anteriormente que el valor de las horas

extras depende de la jornada en que se causan, como es el caso de los

dominicales en los que el valor de las horas extras diurnas y nocturnas se

calcularan de la siguiente manera:

Hora extra dominical diurna = Salario mes x 2.00 240 (2.00 es igual a 100% salario mes + 25% recargo hora extra diurna + 75% recargo dominical sobre el valor de la hora normal según art. 168 y 240 total horas mes)

Hora extra dominical nocturna= Salario mes x 2.50 240 (2.50 es igual a 100% salario mes + 75% recargo hora extra nocturna + 75% recargo dominical sobre el valor de la hora normal según art. 168 y 240 total horas mes)

Ejemplo: Leonel Quiroz devenga un salario mensual de $800.000 pesos. En el

mes trabajó 5 horas extras diurnas dominicales y 6 horas extras nocturnas

dominicales. Cuál es el valor de las horas extras dominicales diurnas y nocturnas?

Hora extra dominical diurna = $800.000 x 2.00 = 1.600.000 = $6.666,66 240 240 Ahora: $6.666,66 x 5 = $33.333,33 Valor 5 horas extras diurnas dominicales trabajadas.

Hora extra dominical nocturna = $800.000 x 2.50 = 2.000.000 = $8.333,33 240 240 Ahora: $8.333,33 x 6 = $49.999.98 Valor 6 horas extras nocturnas dominicales trabajadas.

Respuesta: Valor de las 5 horas extras diurnas dominicales $33.333,33 y el valor

de las 6 horas extras nocturnas dominicales será $49.999,98 pesos.

Salario en caso de turnos. Cuando el trabajo por equipos implique la rotación

sucesiva de turnos diurnos y nocturnos, las partes pueden estipular salarios

uniformes para el trabajo diurno y nocturno, siempre que estos salarios

comparados con los de actividades idénticas o similares en horas diurnas

compensen los recargos legales (Art. 170 CST).

Para el pago del recargo nocturno del 35% en el caso de turnos sucesivos de que

habla el artículo 170 CST, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha

dicho:

“Para la aplicación del artículo 170, se requiere el lleno de estas condiciones: a) Que se trate de una labor por equipos; b) Que la labor implique la rotación sucesiva de turnos diurnos y nocturnos, y c) Que las partes hayan estipulado

salarios uniformes para el trabajo diurno y nocturno, en tal forma que el acordado compense el recargo legal por el servicio nocturno.

Los presupuestos de la norma tienen esta explicación: en cuanto al del literal a), el trabajo debe ejecutarse por equipos, es decir, por un grupo de operarios organizado para un fin o servicio determinado. Respecto al del literal b), es necesario que el trabajo por equipos sea rotatorio y sucesivo, de tal manera que cada operario preste servicios en turnos diurnos y nocturnos. En relación con el del literal c), aunque el trabajo por equipos se ejecute en turnos rotativos, diurnos y nocturnos, si no ha mediado estipulación entre las partes sobre salario fijo o uniforme que compense el recargo por trabajo nocturno, debe éste pagarse conforme a la ley” ". (CSJ, Cas. Laboral, Sent., ago.19/64).

CAPITULO 2.

DESCANSOS OBLIGATORIOS

4.2.1 Descanso dominical remunerado

El empleador está obligado a dar descanso dominical remunerado a todos sus

trabajadores, descanso que deberá tener una duración mínima de veinticuatro (24)

horas continuas, salvo en las jornadas por turnos que no exceda de seis (6) horas

al día y treinta y seis (36) a la semana contemplados en el literal c del articulo 25

de la ley 50 de 1990 (Art. 172 CST subrogado Ley 50 de 1990 art. 25)

El artículo 173 del Código Sustantivo del Trabajo dice que el empleador debe

remunerar el descanso dominical con el salario ordinario de un día, a los

trabajadores que laboren toda la semana, o que si faltan, lo hayan hecho por justa

causa o por culpa o disposición del patrono.

Lo anterior es confirmado por el artículo 174 del mismo código, cuando señala que

en todo sueldo se entiende comprendido el pago del descanso en los días que es

legalmente obligatorio y remunerado, pues el artículo 133 CST denomina jornal el

salario estipulado por días, y sueldo el estipulado por períodos mayores; por lo

tanto, si en el sueldo va comprendido el pago del descanso dominical y festivos

(Art. 173 CST), no puede considerarse que en el caso de que el trabajo sea

habitual en tales días surja para el patrono el pago del mismo concepto para la

fecha en que el trabajador haga uso del descanso compensatorio. Eso equivaldría

a un doble pago del día de descanso dominical, que no es obviamente el sentido

del artículo 13 del Decreto 2351. Lo que la ley pretende, es que el trabajador que

recibe un sueldo, habiendo a su vez trabajado la semana completa, y laborado

habitualmente además días domingos y festivos, reciba de todas maneras en otro

día distinto un descanso compensatorio, que por otro lado ya se remuneró de

antemano como atrás se dijera”. (C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Sent. oct. 8 de 1986).

El Código Sustantivo del Trabajo precisa los días considerados laborales y los no

laborales (dominicales y festivos), puesto que en el artículo 177 CST

taxativamente enlista qué días festivos de carácter civil o religioso son de

descanso remunerado, además de los días domingos del calendario común. Los

días no dominicales o que no sean festivos según el artículo 177 del Código

Sustantivo del Trabajo, serán días laborales, incluidos los sábados, salvo que por

convención colectiva, pacto colectivo o laudo arbitral determine lo contrario.

Si la jornada de trabajo es inferior a la máxima legal, también habrá derecho al

descanso dominical remunerado, en proporción al tiempo servido.

Como excepción a lo anterior, el artículo 175 CST subrogado Ley 50 de 1990

articulo 27 establece que el trabajo durante los días de descanso obligatorio

solamente se permite retribuyéndolo o dando un descanso compensatorio

remunerado en labores no susceptibles de interrupción de carácter técnico, en

labores de servicios públicos y expendio de medicamentos y alimentos, labores

del servicio doméstico, en jornadas de 36 horas (Art. 20 literal c ley 50 de 1990).

Cuando se trate de salarios variables, como en la remuneración por tarea, a

destajo, o por unidad de obra, el salario computable, para los efectos de la

remuneración y el descanso dominical, es el promedio de lo devengado por el

trabajador en la semana inmediatamente anterior, tomando en cuenta solamente

los días trabajados (ART 176). En la remuneración del descanso dominical para

trabajadores con salario variable, la jurisprudencia ha dicho:

“…Sostiene el recurrente en esta primera objeción dirigida por la vía directa que la remuneración del descanso dominical en los casos del salario variable no sólo se puede determinar con el promedio de lo devengado por el trabajador en la semana anterior, como lo dispone el artículo 176 del Código Sustantivo del Trabajo, sino que también puede obtenerse con el promedio de lo devengado por aquél en períodos mayores, bien sea quincenales o mensuales, cuando se ha pactado así la retribución de sus servicios.

El descanso dominical remunerado en el régimen laboral nacional estaba supeditado, antes de la expedición de la Ley 50 de 1990, a que el trabajador se hubiese comprometido a prestar sus servicios en todos los días laborables de la semana y siempre que no faltare al trabajo, sin perjuicio de las faltas por justa

causa o por disposición del empleador. Disposición que se modificó con la nueva ley en el sentido de que el trabajador tiene derecho a la remuneración del descanso dominical en proporción al tiempo laborado, cuando haya pactado una jornada de trabajo que no implique la prestación de servicios en todos los días laborables de la semana.

Sin embargo, en el nuevo sistema persiste la obligación del empleado de trabajar todos los días laborables de la semana durante los cuales se comprometió a prestar sus servicios, para que tenga derecho a reclamar el descanso dominical remunerado.

Quiere decir lo anterior que la remuneración del descanso dominical está determinada por el trabajo durante los días de la semana en los cuales se comprometió a prestar el trabajador sus servicios. Regla que está en consonancia con el artículo 176 del Código Sustantivo del Trabajo que regula la remuneración del descanso dominical de los trabajadores con salarios variables de la siguiente manera: (...).

Cuando la norma transcrita preceptúa que el descanso dominical se remunera con el promedio de lo devengado por el trabajador en la semana inmediata anterior, teniendo en cuenta solamente los días trabajados, se entiende que se refiere a los días hábiles de la semana en los cuales el trabajador se obligó a prestar sus servicios, pues no sería admisible pensar que la norma propicie que el trabajador labore en los días que quiera hacerlo, en razón a que se estaría desconociendo la facultad del empleador de exigir a los trabajadores el cumplimiento de órdenes relacionadas con el modo o tiempo de trabajo y también de expedir reglamentos sobre la manera como deben ser prestados los servicios.

Entonces, si la remuneración del descanso dominical está sujeta a que el trabajador haya laborado durante los días en los que él se comprometió a hacerlo, es lógico que esa retribución corresponda tratándose de salario variable al promedio de lo devengado durante esos días.

La demostración del promedio de lo devengado por el trabajador durante las semanas anteriores a los descansos dominicales que eventualmente se reclamen, puede hacerse a través de cualquiera de los medios probatorios establecidos por la ley; lo mismo que cuando se trate de demostrar el promedio salarial a que tiene derecho un trabajador durante una quincena o un mes". (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Primera, Sent. nov. 18 de 1993, Rad. 5792. MP. Manuel Enrique Daza Álvarez).

Ver sentencias: CSJ, Cas. Laboral, Sent. ene. 30 de 1964, reiterada en sentencias

de dic. 6 de 1972 y sep. 29 de 1973; CSJ, Cas. Laboral, Sent. Oct. 24 de 1975;

CSJ, Cas. Laboral, Sent. jun. 29 de 1984.

4.2.2 Descanso remunerado en otros días de fiesta

Según el artículo 177 CST Modificado por la Ley 51 de 1983 art. 1º, todos los

trabajadores, tanto del sector público como del sector privado, tienen derecho al

descanso remunerado en los siguientes días de fiesta de carácter civil o religioso:

primero de enero, seis de enero, diecinueve de marzo, primero de mayo,

veintinueve de junio, veinte de julio, siete de agosto, quince de agosto, doce de

octubre, primero de noviembre, once de noviembre, ocho de diciembre y

veinticinco de diciembre, además de los días Jueves y Viernes Santos, Ascensión

del Señor, Corpus Christi y Sagrado Corazón de Jesús.

Cuando los días festivos no caigan en día lunes se trasladarán al lunes siguiente a

dicho día y si caen en domingo el descanso remunerado igualmente se trasladará

al lunes.

Cuando por motivo de cualquier fiesta no determinada en el artículo anterior el

patrono suspendiere el trabajo, está obligado a pagar el salario de ese día, como

si se hubiera realizado. No está obligado a pagarlo cuando hubiere mediado

convenio expreso para la suspensión del trabajo o su compensación en otro día

hábil, o cuando la suspensión o compensación estuviere prevista en reglamento,

pacto, convención colectiva o fallo arbitral. Este trabajo compensatorio se

remunera sin que se entienda como trabajo suplementario o de horas extras (Art.

178 CST).

4.2.3 Trabajo dominical y festivo

La Ley 789 de 2002, además de modificar sustancialmente, el recargo nocturno, la

indemnización por despido sin justa causa, la sanción moratoria, también modificó

la remuneración de los recargos por trabajo en días dominicales y festivos.

Anteriormente se pagaban dos salarios o se pagaba doble, como el común de la

gente lo llamaba, pero a partir de la vigencia de la Ley 789 el trabajo en domingos

y festivos se pagará con un recargo del 75% sobre el salario diario ordinario, es

decir el trabajador solo recibirá 1,75.

Igualmente institucionalizó el día domingo, es decir que este día, (que

generalmente es considerado el de descanso semanal), puede tomarse como tal

en cualquier día de la semana según necesidades del servicio o pactado con el

empleador.

La misma norma establece que si el trabajador laboral en forma regular más de

dos domingos al mes, se considerará como "trabajo habitual en días domingos".

Si el trabajador labora en el día de descanso, el recargo será el mismo como si

hubiere trabajado un domingo, es decir se le pagará un recargo del 75% sobre el

salario ordinario (1.75).

El artículo 179 modificado por la Ley 789 de 2002 art. 26, consagra que el trabajo

en domingo y festivos se remunerará con un recargo del 75% sobre el salario

ordinario en proporción a las horas laboradas (si labora menos de 8 horas)

excepto en las jornadas de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el

artículo 20 literal c) de la Ley 50 de 1990. El trabajador podrá convenir con el

empleador su día de descanso obligatorio el día sábado o domingo, que será

reconocido en todos sus aspectos como descanso dominical obligatorio

institucionalizado.

Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora

hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo

dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el

mes calendario.

Por otro lado, el artículo 180 subrogado por la Ley 50 de 1990 art. 30 establece

que si el trabajador labora excepcionalmente en el día de descanso obligatorio,

(que puede ser cualquier día, incluso los domingos), tiene derecho a un descanso

compensatorio remunerado, o a una retribución en dinero, a su elección,

exceptuando en los turnos de treinta y seis (36) horas semanales prevista en el

artículo 20 literal c) de esta ley, en los que el trabajador sólo tendrá derecho a un

descanso compensatorio remunerado cuando labore en domingo. Si el trabajador

labora habitualmente en el día de descanso obligatorio, tendrá derecho a un día

compensatorio remunerado en los términos del artículo 181 CST subrogado Ley

50 de 1990 art. 31.

El Articulo 183 CST establece las formas de descanso semanal compensatorio y

el artículo 184 las formas de compensar en las actividades que no se pueden

suspender de tal manera que se acumulan los días de descanso en la semana

siguiente a la terminación de las labores o se paga la correspondiente

remuneración en dinero a opción del trabajador.

Referente al trabajo habitual en domingos y el pago en dinero del descanso

compensatorio la jurisprudencia sostiene que:

"El artículo 183 del Código Sustantivo del Trabajo, consagra que el descanso semanal compensatorio puede darse en alguna de las siguientes formas: En otro día laborable de la semana siguiente, a todo el personal de un establecimiento, o por turnos; o desde el medio día a las trece horas (1 p.m.) del domingo, hasta el medio día a las trece horas (1 p.m.) del lunes.

Se observa que el legislador, conforme al texto de la disposición en comento, reguló los períodos o jornadas en que puede disfrutar el trabajador del descanso compensatorio, pero obviamente partiendo de la base de que tiene derecho a él, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 180 o 181 del Código Sustantivo Trabajo. Y si bien hay que entender que ese disfrute se presenta cuando está vigente el contrato de trabajo, no puede lícitamente llegarse a concluir que aquel a quien se le ha negado ese descanso, teniendo derecho a él, lo pierde porque el contrato de trabajo se terminó. Sin duda alguna que finiquitado el vínculo, no puede ya el ex trabajador tomar los días debidos y utilizarlos para su descanso físico, como si se tratara de descansos compensatorios; pero eso no implica de ninguna manera que deba perder su equivalente en salario, ya que ello sería tanto como premiar al empleador que incumple la ley". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. jun 25 de 2003, Rad. 20.029. M.P. Luis Gonzalo Toro Correa).

Ver sentencias: CSJ, Cas. Laboral, Sent.ago.16 de 2001, Exp. 15820. MP.

Francisco Escobar Henríquez; Sentencia C-710 de 1996.

4.2.4 Vacaciones anuales remuneradas

Dice el artículo 186 CST que como regla general los trabajadores que hayan

laborado durante un (1) año tienen derecho a quince (15) días hábiles

consecutivos de vacaciones remuneradas, con excepción de los profesionales

trabajan en la lucha contra la tuberculosis y en la aplicación de rayos x que tienen

derecho a quince (15) días de vacaciones remuneradas por cada seis (6) meses

de servicios prestados.

Las vacaciones no son una prestación social, son un descanso retribuido que no

constituye salario, por lo tanto no se debe incluir para liquidación de prestaciones

sociales, pero si se tendrá en cuenta como base para liquidar aportes a las cajas

de compensación familiar, el Sena, la Esap y el Icbf (Art. 17 Ley 21 de 1982).

El goce de las vacaciones es un derecho que se sobrepone a la compensación de

las mismas en dinero, es decir que frente al trabajador debe prevalecer el disfrute

real de las vacaciones sobre el pago en dinero a manera de compensación de las

mismas, no obstante que pueden acumularse en los términos del artículo 190 del

CST.

Como lo establece el artículo 186 CST las vacaciones se disfrutarán en días

hábiles, pero los trabajadores que no laboren el día sábado, siendo éste día hábil,

no se computará como tiempo de vacaciones.

Las vacaciones deben ser señaladas por el patrono a más tardar dentro del año

subsiguiente y ellas deben ser concedidas oficiosamente o a petición del

trabajador (Art. 187 CST).

Para el cómputo del año de servicios que cause las vacaciones, se descontaran el

tiempo de suspensión del contrato de trabajo (Huelga, suspensión disciplinaria,

inasistencias injustificadas al trabajo). Contrario a lo anterior, se tendrá en cuenta

el tiempo dejado de trabajar por permisos remunerados, incapacidades, grave

calamidad doméstica, licencia de maternidad.

La maternidad suspende las vacaciones, pero una vez terminada la licencia de

maternidad las vacaciones se reanudarán hasta completar el tiempo total del

disfrute del descanso.

Igual tratamiento se le da a la suspensión de las vacaciones por enfermedad, ya

que en este caso el trabajador no está restableciendo su capacidad laboral, al

contrario, la enfermedad disminuye la capacidad laboral, por ello la incapacidad

laboral. (Art. 188 CST).

Está permitido al empleador conceder vacaciones colectivas a sus trabajadores

bajo los siguientes parámetros: Si se dan vacaciones colectivas antes de que el

trabajador complete un año de servicios serán remuneradas con el salario que

esté devengando el trabajador al entrar a disfrutarlas; si el contrato de trabajo

termina antes de que se complete el año de servicios no podrá exigírsele al

trabajador que reintegre el valor recibido por las vacaciones que disfrutó en forma

anticipada; y cuando el trabajador cumpla el año de servicios no tendrá derecho a

que se le otorgue un nuevo período de vacaciones.

4.2.4.1 Compensación en dinero

El artículo 189 del CST permite que el empleador y trabajador pacten por escrito la

compensación en dinero hasta la mitad de las vacaciones tomando como base el

último salario devengado.

La Ley 995 de 2005 establece que los empleados públicos, trabajadores oficiales y

trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus

contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido,

tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero

proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado.

La Corte Suprema de Justicia ha determinado vía jurisprudencia que la

compensación de vacaciones no es salario ni prestación social:

"Observa la Corte que, evidentemente, las vacaciones consideradas como descanso remunerado o su compensación en dinero, cuando es el caso de hacerlo, no están comprendidas dentro de las prestaciones comunes y de las especiales señaladas en los capítulos VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo, ellas están establecidas por la ley con la finalidad de que el trabajador periódicamente tome un descanso de la faena anual para recuperar sus energías. El hecho de que, cuando el trabajador no usa por cualquier causa legalmente

aceptable de tales vacaciones, ellas le deben ser compensadas en dinero, constituye una indemnización que debe cubrir la parte patronal por aquel derecho no ejercitado.

La Corte ha sostenido constantemente la doctrina de que: “No constituyendo salario la compensación monetaria de vacaciones causadas y no disfrutadas, no puede condenarse a pagar salarios caídos cuando no se ha cubierto oportunamente, porque el artículo 65 del CST, es una norma de interpretación restrictiva, por lo cual su aplicación no puede extenderse hasta el caso de la mora en el pago de sumas que no constituyen salarios ni prestaciones sociales. La disposición hace referencia a salarios y prestaciones con un criterio exclusivo, y de su mandato restrictivo no puede salirse el juzgador al cumplir la tarea de su aplicación” ". (CSJ, Cas. Laboral, Sent., oct. 29 de 1973).

4.2.4.2 Acumulación de vacaciones

El artículo 190 del CST, modificado por el Decreto 13 de 1967 art. 6 y el Decreto

995 de 1968 regulan lo atinente a la acumulación de vacaciones, en el sentido que

el trabajador debe gozar efectivamente mínimo 6 días hábiles continuos de

vacaciones, los que no son acumulables y podrá acumular los días restantes de

vacaciones hasta por dos (2) años, salvo cuando se trate de trabajadores técnicos,

especializados, de confianza, de manejo o de extranjeros cuya acumulación puede

ser hasta por cuatro (4) años.

4.2.4.3 Remuneración de las vacaciones.

Durante el período de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que

esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. Cuando el salario

sea variable las vacaciones se liquidarán con el promedio de lo devengado por el

trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan. (Art.

192 CST Modificado Decreto 617 de 1954 art. 8).

El salario ordinario será lo que recibe el trabajador, excepto lo recibe como

remuneración por concepto de descanso obligatorio y de horas extras (Art. 192); y

se incluye los recargos nocturnos, los cuales deben computarse dentro del salario

ordinario. El auxilio de transporte tampoco se debe incluir como base para

liquidación de vacaciones.

4.2.4.4 Prescripción

Si el trabajador no pide las vacaciones dentro del año subsiguiente a aquél en que

se causaron o al término de acumulación, comienza a correr la prescripción (3

años) que, una vez cumplida, podrá ser alegada por el patrono. Este término

comienza a correr al año siguiente a la fecha de causación del derecho. La de la

compensación en dinero por terminación del contrato, se cuenta desde la fecha en

que esto último sucedió (CSJ, Cas. mar. 9 de 1994, Rad. 6354).

Para mayor claridad sobre la prescripción de las vacaciones, podemos referirnos a

la siguiente jurisprudencia:

“Según desarrollo jurisprudencial de esta Sala de la Corte, el derecho a las vacaciones presenta dos modalidades: 1. Como regla general, el descanso remunerado durante quince días hábiles consecutivos (CST, art. 186, ord. 1º), el cual sólo puede ser satisfecho en vigencia de la relación laboral. y 2. Como la compensación en dinero a manera de sustitución de dicho descanso, modalidad esta que se da en dos casos: a) Durante la vigencia del contrato, cuando con autorización del Ministerio de Trabajo, se puede pagar al trabajador hasta la mitad de las vacaciones, “en casos especiales de perjuicio para la economía nacional o la industria”, y b) Finalizado el contrato cuando el trabajador no hubiere disfrutado del descanso, como éste en el cual dicha compensación “procederá por año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año, siempre que ésta exceda de seis (6) meses” (D. 2351/65, art. 14 subrogó el CST, art. 189).

Ahora, de este último caso de compensación ha expresado la Corte que sólo se hace exigible desde la fecha en que termina la relación contractual; mientras que el derecho al descanso se hace exigible dentro del año siguiente al de la prestación del servicio, según los términos del artículo 187 del Código Sustantivo del Trabajo.

De allí ha concluido y dicho de modo reiterativo esta corporación que el cómputo del tiempo de la prescripción respecto de aquellas dos modalidades se inicia en momentos diferentes. Pues mientras la prescripción de las vacaciones como descanso se cuenta desde el día en que se cumple el año subsiguiente a aquel en que se causa el derecho a disfrutarlas, la de la compensación en dinero por terminación del contrato se cuenta desde la fecha en que esto último sucedió.

Luego si en el caso de autos el actor no disfrutó de sus vacaciones en tiempo y por efecto de la extinción del vínculo contractual adquirió el derecho a la compensación monetaria de aquellas, para determinar si este derecho prescribió o no ha debido iniciarse el cómputo respectivo desde la fecha de la terminación del contrato y no como lo hizo el tribunal desde el año subsiguiente al de la causación de las vacaciones”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Primera, Sent. mar. 9 de 1994, Rad. 6354. MP. Jorge Iván Palacio Palacio).

4.2.4.5 Liquidación de vacaciones

Para liquidar matemáticamente las vacaciones debemos conocer las siguientes

variables: Número de días trabajados y salario mensual devengado.

Para determinar los días debemos tener en cuenta los extremos del periodo de

tiempo a liquidar, restando a la fecha inmediata la fecha mediata.

Ejemplo: Martin Lora devengando un salario de $900.000 mensuales trabajó

desde el 07 de marzo de 2010 hasta el 28 de octubre de 2012. Cuantos días

trabajó Martin?

Fecha inmediata 2012 10 28

Fecha mediata 2010 03 07

2 años 7 meses 21+1 días A los días se le suma el día sol.

El resultado se convierte a días: 360x2= 720 días.

7x30= 210 días.

21+1= 22 días.

Total: 952 días.

Respuesta: Martin trabajó 952 días.

Para liquidar vacaciones de Martin Lora podemos aplicar la siguiente formula:

Vacaciones = Salario base x Nº días trabajados 720 Vacaciones = $900.000 x 952 = 856.800.000 = $1.190.000 720 720 El valor total de las vacaciones que se le debe pagar a Martin Lora será

$1.190.000 pesos.

Para probar el resultado anterior, buscamos el número de días causados por

Martin Lora durante el periodo trabajado y lo multiplicamos por el valor del salario

diario, así:

Días de vacaciones = Nº días trabajados x 15 360 Días de vacaciones = 952 x 15 = 14.280 = 39,667 días causados a pagar 360 360

Salario diario = $900.000 / 30 = $30.000 Entonces: 39,667 días x $30.000 = $1.190.000 pesos.

El mismo resultado de la fórmula de vacaciones.

Jurisprudencia: Sentencia C-669 de 2006; CSJ, Cas. Laboral, Sent. mar. 20 de

2002, Rad. 17604. MP. Germán G. Valdés Sánchez; CSJ, Cas. Laboral, Sent.

mar. 17 de 1999, Exp. 10.864. MP. Fernando Vásquez Botero; CSJ, Cas. Laboral,

Sent. Mayo de 1978; CSJ, Cas. Laboral, Sent., oct.18 de 1985.