A . T opasio F .

D e r e c h oR o m a n o

E d ito ra L a tino c l a s i c a

e d i t o r a l a t i n o c l a s i c a

D e r e c h o R o m a n o

Fundamentos Para la docencia

Se rle T ra tad o s B á sico s y Texto s D id á ctico s

A L D O T O P A S I O F E R R E T T 1

© ALDO TOPASIO FERRETTl Primera Edición

Inscripción N9 83.378 - 1992

E D I T O R A L A T I N O C L A S I C A Dirección Postal en Chile:

Apartado 1571 - Agencia 1 Valparaíso

DERECHOS RESERVADOS TIRADA DE 1.000 EJEMPLARES

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HECHO EN CHILE - PRINTED IN CHILE

INDICEPág

I EL DERECHO ROMANO, ORIENTACIONY SIGNIFICADO DE SU ENSEÑANZA 9

LIBRO PRIMEROORGANIZACION POLITICA ROMANA 13

1. Introducción al tema 152. Primer Periodo: La Monarquía 163. Fundación de Roma y Organos Políticos anteriores a la

ciudad (Civitas) 174. Caracteres del Régimen Monárquico Romano (753 a.C. - 509 a.C.)175. Caracteres de cada Organo Político de la Monarquía 186. Reforma de Servio Tulio 197. Segundo Período: La República Romana 218. Organos Republicanos 229. Caracteres generales de las Magistraturas Republicanas 22

10. Caracteres de las magistraturas Republicanas en particular 2411. Magistraturas de origen plebeyo 2612. Magistraturas extraordinarias 2713. El Senado 2814. Populus Romanus 2915. La nueva organización política patricio - plebeya.

Orden cronológico del proceso de integración declases durante la República 30

16. Crisis de la Constitución Patricio -Plebeya. Fin de la República 3117. Tercer Período: El Imperio 3318. Caracteres del Principado 3419. Situación de las antiguas magistraturas republicanas bajo

el Principado 3520. El Dominado 3621. Constantino, Teodosio I el Grande y el Cristianismo 3722. Las invasiones germánicas. Fin del Imperio Romano de Occidente 3823. El Imperio Bizantino y Justiniano 3824. CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO PRIMERO 39

LIBRO SEGUNDOLAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO 41

1. Introducción 432. Fuentes y Períodos de evolución del Derecho Romano 473. Período Arcaico o Quiritario (753 a.C. - 367 a.C.) 484. Período Pre-Clásico (367 a.C. - al Siglo II a.C.) 515. Período Clásico (Siglo II a.C. - Siglo III d.C.) 58

3 Derecho Romano

6 Período Postclásico (235 - 565 d.C.) El Derecho Romano del ImperioAbsoluto (Dominado) 67

7 CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO SEGUNDO 77

l i b r o t e r c e r oPROCEDIM IENTO CIVIL ROM ANO 79

Capítulo I.PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES DE LA LEY 81

1. A lgunas anotaciones p rev ias 812. La bipartición del proceso 833. Doctrinas sobre la división o bipartición del proceso 844. Magistrados y jueces en el devenir del procedimiento civil romano 865. Terminología de las primeras formas de reclamación 876. Caracteres generales de las acciones de la ley 877. Desarrollo de la fase in iure 908. Desarrollo de la fase in iudicio 919. La comparecencia de las partes en ambas fases 92

10. Clases de legis actiones 9311. Los procedimientos declarativos en particular 9412. Títulos y Procedimientos Ejecutivos 100

Capitulo II.EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO 10413. Antecedentes 10414. La Fórmula. Nuevo método de comunicar al juez privado

lo sucedido in iure 10715. La esencia de la innovación en el procedimiento formulario 10716. El procedimiento formulario: un juicio "legítimo" 10817. Procedimiento formulario y fuentes jurídicas 10918. Procedimiento y Derecho Privado en el período del

proceso formulario 11219. El concepto del Derecho romano-clásico frente al juez

y a la sentencia 11420. Facultad jurisprudencial de emitir respuestas con el respaldo del

príncipe. Su efecto en la esfera judicial 1162 1 . Procedimiento Formulario y acción.

Tipicidad de las acciones 11722. Concepto y clasificación de las acciones en el

procedimiento formulario 12023. La Exceptio 1352 4 Presencia del derecho privado romano desarrollado mediante el

proceso clásico: En la era postclásica y en el devenir jurídico de Occidente 138

25 Trámites del procedimiento formulario 14026 El conocimiento de la causa in iure (causae cognitio) 14227. Solución del conflicto en la fase in iure 144

AAtoo Topas*) F.

28. Elementos que operan el paso a la fase ín iudicio Actitudes del demandado: a) la negación, b) la excepción

29. Término de la fase in iure. Redacción de la fórmula y Litis Contestatio

30. LA FORMULA: Concepto y Estructura31. La fase in iudicio en el procedimiento formulario32. La sentencia del juez privado en el proceso por fórmulas33. Sentencia y Cosa Juzgada (Res ludicata)34. Impugnación de la sentencia35. Ejecución de la sentencia

Capítulo III. PROCEDIMIENTOS BASADOS EN EL SOLO IMPERIO DEL MAGISTRADO36. Los interdictos. La restitución integra. Las Estipulaciones

pretorias. Los embargos (missiones in possessionem)

Capítulo IV. EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO37. Caracteres generales38. CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO TERCERO

LIBRO CUARTOEL DOMINIO Y OTROS DERECHOS SOBRE COSAS

Capítulo I. LAS COSAS1. Concepto de cosa. Clasificación de Gayo:

Corporales, incorporales2. División de las cosas desde una posición estrictamente jurídica

Capítulo II. LOS DERECHOS REALES1. Concepto. Terminología clásica: Actio, vindicatio, actio in rem2. Caracteres de los derechos reales3. Clases de derechos reales

Capítulo III. EL DOMINIO1. Concepto2. Atributos del propietario3. Limitaciones al derecho de dominio4. Tipos o clases de dominio reconocidos por el ordenamiento

jurídico romano5. Adquisición del dominio. Los modos de adquirir6. De los diversos modos de adquirir el dominio7. El Condominio o Comunidad8. Defensa de la propiedad

148163161163165166 167

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203208209233236

5 Derecho Romano

Capítulo III.EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 312a. Cumplimiento de las obligaciones. El pago, efecto normal 312b. Incumplimiento de las obligaciones (Caso fortuito, Dolo, Culpa) 313c. La mora 318

Capítulo II.CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES 291a. Según sus fuentes 291b. Según su eficacia 293c. Según su objeto 296d. Según si están o no sujetas a modalidad 303e Según los sujetos vinculados 305

Capítulo IV.LA POSESION1. Concepto2. Orígenes de la posesión3. Clases o tipos de posesión

La posesión pretoriaLa posesión civilLa detentación o posesión natural La cuasi posesión

Capítulo V.DERECHOS REALES EN COSA AJENA I. Servidumbres

1. Concepto. Génesis histórica2. Caracteres de las servidumbres prediales3. Algunos tipos de servidumbres prediales4. Constitución de las servidumbres5. Extinción de las servidumbres6. Protección de las servidumbres

II. El UsufructoIII. Otros derechos reales de uso y goceIV. Derechos reales en cosa ajena de garantíaV. CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO CUARTO

LIBRO QUINTO LAS OBLIGACIONES.

Parte General

Capítulo I.CONCEPTO Y EVOLUCION HISTORICA1. Concepto y definición2. Orígenes y evolución histórica

241241242243 249 252 252

254

254255256257258259259262263271

275

277277280

Capítulo IV.PETICION JUDICIAL DE LA OBLIGACION INCUMPLIDA 323

Capítulo V.GARANTIAS Y DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR 327

Capítulo VI.CESION DE LOS CREDITOS 332

Capítulo VII.EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES 335

CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO QUINTO, Parte General 345

Capítulo VIII.LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN PARTICULAR 3521. a. Teoría romana del contrato 353

b. Clasificación de los contratos 356A. Los contratos reales 358B. Los contratos consensuales 364C. Los contratos formales 374D. Los contratos innominados 376E. Los pactos 3782. Actos lícitos generadores de obligaciones sin convención 3803. Los delitos como fuentes de las obligaciones 3814. Hechos ilícitos no tipificados como delitos 388

CITAS BIBLIOGRAFICAS Capítulo VIII LIBRO QUINTO 389

Addenda: El hecho jurídico y sus raíces romanas 391

CITAS BIBLIOGRAFICAS 406

LIBRO SEXTOPERSONAS Y FAMILIA ROMANA 407

Capítulo I.LAS PERSONAS EN EL DERECHO ROMANO 409

Capítulo II.LA FAMILIA ROMANA 423a. Las vías de ingreso a la sujeción o potestas del pater 4241. La Patria Potestas2. La Potestad de la manus 430

Capítulo III EL MATRIMONIO

7 Derecho Romano

Capitulo IVPROTECCION A LOS INCAPACES DE EJERCER SUSPROPIOS DERECHOS. TUTELAS Y CURATELAS 442

CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO SEXTO. PERSONAS Y FAMILIA ROMANA 449

LIBRO SEPTIMO

Aldo Topasio F 8

LA HERENCIA

1. Introducción a la materia2. Antecedentes históricos de la herencia3. Clasificación de la sucesión por causa de muerte4. Delación de la herencia5. Adquisición de la herencia6. Amparo jurídico del heredero del ius civile7. La Comunidad hereditaria8. División de la herencia9. La collatio

10. El Acrecimiento11. La usucapio pro herede12. Intervención del Pretor en la evolución de la herencia romana

La Bonorum Possessio13. La sucesión intestada o por ley14. La sucesión testada15. Capacidad para testar16 Contenido del testamento. La institución de heredero17. Sustitutos del heredero18 Testamento nulo y testamento ineficaz19 Apertura y publicación del testamento20. Los Codicilos21 Sucesión legitima contra testamento22. Herencia vacante 23 Los legados24. El Fideicomiso25 DonacionesCITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO SEPTIMO, LA HERENCIA

455459460460461462 465

465467471475476478479480480481484485 488 490 492

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EL DERECHO RO M ANO, ORIENTACION Y SIG NIFICADO DE SU ENSEÑANZA

El Derecho adquiere una dimensión especialmente viva cuando es congruente con la realidad social, esto es, si toma en cuenta las diversas valoraciones arraigadas en la comunidad histórica en su constante evolución, en sus cambiantes ponderaciones y percepciones valorativas ínsitas en la conciencia social.

En este predicamento, el Derecho Romano constituye un eficaz e inmejorable instrumento para el aprendizaje del fenómeno jurídico. No hay en verdad en Occidente, un ejemplo más claro de búsqueda permanente de adecuación del derecho a la concreta realidad. En ello cifra el Derecho de Roma uno de sus valores más relevantes, sin perjuicio de que además buscó y logró una constante adecuación de la norma al hecho social desde un punto de vista "universal" en los contenidos del llamado "derecho de gentes", creación jurídica romana que se remontó por sobre sus propios particularismos, logrando ser comprendido en sus criterios de solución fundados en la equidad y la buena fe, por pueblos de cultura, religión e idiosincrasia distinta de la romana. Un verdadero "derecho común" de la antigüedad.

Pero además de ser el derecho romano ejemplo de sistema que, históricamente, siempre estuvo en conexión con la realidad social, tiene desde luego otros grandes valores.

Constituye él, la raíz fundante del derecho de Occidente. Así como los griegos sentaron las bases de la filosofía con Platón, con Aristóte- les, los romanos fundaron las bases del Derecho con un número significativo de grandes hombres versados en la ciencia jurídica como Quinto Muzio Scévola, Celso, Paulo y tantos otros que sería largo enumerar. Pensar en un curriculum de Derecho sin el pensamiento de estos clásicos, sería algo similar a tratar de estructurar una Licenciatu­ra en Filosofía prescindiendo de Aristóteles y de Platón.

Tiene además, el Derecho Romano, el valor de su trascendencia, esto es, de su proyección más allá de la cultura de la cual fue genuino predicado. Todavía, en el ámbito del Derecho Romano, como expresa Michel Villey, "vivimos en un derecho romano modernizado". Y si

9 Derecho Romano

ocurre esto, es porque los juristas de todos los tiempos no han visto Ü el Derecho Romano "un Derecho", tampoco tantas o cuantas normas - que en esto, como indica Iglesias, no se diferenciaría de cualquier otro ordenamiento jurídico- sino que ven en él "El Derecho".

Y si los juristas de Occidente, tomando como base el Derecho de Roma siguen considerando y actualizando sus ideas matrices funda­mentales, ello se produce porque no se han agotado todavía las posibilidades que esta creación latina ofrece. Los juristas de la codifi* cación occidental comenzada el Siglo pasado y continuada en el presente, no representan, como expresa Biondi (en prospettive Roma- nistiche) la "reconstrucción" de la idea jurídica romana sino -obsérvese bien- su continuación, fenómeno que, habiéndose presentado en la evolución secular de las sociedades modernas, no ofrece posibilidad alguna de agotarse. Así como Roma abrigaba en su seno la base de los estados modernos (a partir del Siglo V d. C.), su Derecho abrigaba el germen del derecho privado de Occidente, cuyo desarrollo y evolución sobre sus bases continúa. Y tal parece que continuará, porque no se vislumbra corte o solución de continuidad que represente obstáculo verdadero a sus simples pero sólidos principios universales.

Cabe observarfinalmente en esta breve introducción al texto, que la trascendencia del Derecho Romano incide en aquél ámbito denomi­nado contemporáneamente como "Derecho Privado". Fue este aspecto de lo jurídico el que interesó prácticamente de modo exclusivo a los juristas romanos. Y lo hicieron dando muestras de una dote innata para desarrollarlos criterios esenciales que lo conforman, en la misma medida que los griegos tuvieron igual aptitud para el pensamiento filosófico.

De modo entonces que las materias que componen el estudio del Derecho Romano, dicen relación con los derechos de los privados, esto es, de aquellos que se entiende pertenecerles a los particulares, a los ciudadanos en sus relaciones entre sí, que se pueden agrupar fun­damentalmente en cuatro materias: Derecho de familia, de herencia, de propiedad, de obligaciones (contratos, etc.) A ello se agrega de modo previo, un estudio esquemático de la historia política romana, indispen­sable para la ubicación del alumno en la temática del Derecho Priva­do; también un análisis de las "fuentes" o formas en que se va gene­rando la norma jurídica a través de un largo devenir jurídico -el de la vi­gencia del Derecho Romano-que va del Siglo VIII a C. al VI d. C. También

Aldo Topas io F. 10

de modo previo al estudio de los temas propios del "Derecho Privado" se estudia el proceso civil romano; esta materia, relativa a las recla­maciones ante los magistrados encargados de administrar justicia, ha sido tratado ya, por numerosos autores, antes de aquellas que versan sobre herencia, contratos, etc. Nosotros también lo haremos así, aten­dido el hecho que el proceso civil romano, particularmente el de mayor trascendencia, el "Clásico", fue esencialmente creativo de normas jurídicas y estudiándolo previamente, poniendo énfasis en este aspecto generador de normas y criterios de solución para todos los temas del Derecho Privado que ya hemos enunciado, se capta la verdadera raíz y génesis de los derechos de los particulares reconocidos por el ordenamiento jurídico de Roma.

Digamos por último que desde el punto de vista de la terminolo­gía o nomenclatura que tradicionalmente se utiliza para designar el ámbito o zona del Derecho que se estudia, la parte relativa a la Histo­ria Política de Roma y las Fuentes de su Derecho se enmarcan en el concepto "Historia Externa", significando con ello que se refiere al estudio del acontecer histórico que va condicionando la evolución de los principios y preceptos que conforman propiamente el Derecho Privado (Procedimiento civil, propiedad, obligaciones, familia, herencia). Estos principios y preceptos que estructuran el Derecho Privado de Roma, reciben de modo global la denominación de "Instituciones", término que ha tenido una verdadera evolución semántica, pero que incide fun­damentalmente en señalar las materias que conforman el Derecho Privado. Por ejemplo, la propiedad es una "institución"; también lo es el contrato, el testamento, etc., etc.

Entremos pues al estudio del Derecho Romano que constitu­ye el conjunto de normas juríd icas que tuvieron vigencia en la sociedad romana desde la fundación de Roma -Siglo VIII a.C. hasta la muerte del emperador Justin iano- Siglo VI d. C. El estudio de este trascendente Derecho se hace en este texto pensando fundamen­talmente en la formación del alumno de Derecho. Esta enseñanza está orientada a servir la cátedra de Derecho Romano destinada en el currículum a los alumnos del Primer Año, que es justamente donde debe impartirse esta enseñanza. De allí entonces que el propósito es apar­tarse de teorías y planteamientos que pueden interesar a los especia­listas del ramo, mas no a los alumnos. Y se busca además explicar los

11 Derecho Romano

temas en términos accesibles considerando que «i tactor está par primer« vez entrando en una temática de suyo compleja 0 reve1 científico adecuado es perfectamente compatible con le didáctica D tfk i es lograrlo. Se requiere una dedicación no de años sino de décadas Para es nuestro intento; no estimamos haberio logrado todavía. Quizás una vida no baste Pero esa es en su expresión más sincera, la orientación de este texto.

ALDO TOPAS IO FERRETTI - 1992

LIBRO PRIMERO

ORGANIZACION POLITICA ROMANA

13 Derecho Romano

1. INTRODUCCION AL TEMA.

Con el fin de comprender la formación del derecho privado romano -aquél que dice relación con los preceptos que disciplinan las actividades y situaciones propias del ciudadano común como la orga­nización de la familia, los derechos hereditarios de sus miembros, la propiedad, los contratos- es preciso conocer la organización política romana si bien sea sólo en sus rasgos generales. Ello es suficiente para la finalidad y orientación del presente texto.

Los cambios políticos (por ejemplo de monarquía a república) no provocan -como principio de corte general- una inmediata mutación en las normas y criterios que sólo afectan la esfera de relaciones de los privados, de los particulares. No obstante, aún cuando en el ámbito del derecho privado no se opere una súbita mutación a raíz de un cambio en el régimen político, si analizamos el fenómeno con una perspectiva secular y aún milenaria, observaremos una gradual evolución en las reglas del derecho privado, evolución que resulta del más alto interés para comprender que el Derecho de contratos, de herencia, etc. no fue en Roma una mera abstracción conceptual, sino un predicado históri­co y cultural siempre congruente con el sentimiento de lo justo (iustus) ínsito en la conciencia social de cada época histórica.

Se distinguen tradicionalmente tres períodos políticos en el devenir de Roma que se extienden desde su fundación hasta la muerte del emperador Justiniano (753 a.C. - 565d. C.): MONARQUIA, REPUBLICA e IMPERIO. j H j

La monarquía se extiende desde el 753 a.C., fecha mítica de la fundación de Roma hasta el 509 a.C., con la expulsión del último representante del régimen monárquico, el rey etrusco Tarquino el Soberbio. La etapa republicana va desde el 509 a.C. hasta el adveni­miento de Augusto, primer princeps o representante de la era imperial, el 29 a.C. Esta era tiene dos épocas diferenciadas: la primera que va del 29 a.C. hasta la primera mitad del Siglo III se identifica con el nombre de principado, y guarda resabios de la era republicana. La segunda se

15 Derecho Romano

extiende desde la última fecha referida y constituye un régimen monár­quico de corte absoluto; en Occidente dura hasta la caída del Imperio (476 d. C.). En Oriente perdurará hasta el fin del Imperio Romano (Siglo XV). Pero la evolución propiamente romana, particularmente en lo relativo al Derecho, termina con Justiniano en el Siglo VI d. C. Es por ello que el estudio del Derecho Romano se enmarca en su génesis y evolución entre las fechas 754 a.C. (fundación de Roma) y 565 d. C. (muerte del emperador Justiniano), un lapso de 1.300 años aproxima­damente. Después de Justiniano, el Imperio de Oriente no será en verdad propiamente romano sino más bien griego. El Derecho es un predicado cultural, y desde este punto de vista, la parte Oriental derivará después del Siglo VI en una sociedad donde su lenguaje y cultura no serán más latinas sino griegas, y por ello, una sociedad que ya no será más causa de desarrollo del Derecho Romano, sino más bien de destino.

2. PRIMER PERIODO: LA MONARQUIA.En un comienzo, Roma tiene todas las características de una

comunidad rural.(1) No obstante, -si observamos lo afirmado por Mommsen, a raíz de su ubicación a orillas de un río navegable como el Tíber, desarrolló también actividades comerciales basadas en el inter­cambio de productos primarios e impulsó además algunas industrias básicas, como la extracción de metales (cobre y plata).(2) No obstante, "durante toda la época arcaica e incluso mucho después, el peso de la vida política y económica gravitó sobre la propiedad fundiaria y precisa­mente sobre un número relativamente pequeño de familias nobles (nobleza de linaje), los patricii, quienes poseían la mayor parte del suelo romano y formaban en calidad de jinetes (equites) el núcleo del ejér­cito romano".(3) Esta situación los distanciaba notablemente del resto de la población romana, la plebe. Los plebeyos eran romanos, pero no estaban vinculados con las familias originarias o fundadoras de la ciudad. Su posición disminuida en el contexto político, se evidenciaba particu­larmente en que no tenían acceso a los cargos públicos; y en la esfera social, en la prohibición de contraer matrimonio con personas de la clase patricia, si bien este impedimento termina tres siglos después de la fundación de Roma (por virtud de una lex del año 455 a.C.).

Aido Topasio F 16

3. FUNDACION DE ROMA Y ORG ANO S POLITICOS ANTERIORES A LA C IUDAD. (C IVITAS).

La fundación de Roma, según la historiografía contemporánea, no se habría gestado del modo que tradicionalmente se ha entendido, esto es por Rómulo y en un solo acto; ni siquiera se admite ahora que se haya conformado en un comienzo con los caracteres de una ciudad. Sólo habría constituido en sus inicios una reunión de clanes estableci­dos en distintos montes a orillas del Tíber, los que gradualmente dieron forma a diversas aldeas integradas por elementos latinos unas, y otras por sabinos. La fusión de diversas aldeas latinas y sabinas ubicadas en siete montes o colinas habría dado el primer inicio a la ciudad, en base a una federación o liga llamada Septimont¡um.(4)

De modo entonces que el año tradicionalmente referido como el de la fundación de Roma (753 a.C.) se acepta todavía sólo como fecha convencional Lo más probable es que al promediar el siguiente siglo (VII a.C.), y frente a la amenazante presencia de los etruscos, se produjo la unión de latinos y sabinos organizándose entonces definitivamente la Ciudad de Roma, la gran Cívitas, delegando los jefes de clanes y agrupaciones menores (anteriores a la Cívitas) sus poderes partícula* rizados de mando en un sólo órgano -el rey- (rex) que concentró - fundamentalmente por razones de defensa- el poder político y militar.(5)

En esta primera etapa política organizada bajo la forma de monarquía, además del rey, primera autoridad del régimen, participa también una asamblea o comicio de ciudadanos y un cuerpo consultivo del rey, el senado.

A los primeros reyes latinos y sabinos le suceden luego los representantes de la dmastia etrusca, conquistando por vez primera el poder de la Ciudad con el rey nominado Tarqumo el Antiguo.

4 CARACTERES DEL REGIMEN MONARQUICO ROMANO.(753 a.C. - 509 a.C.)

Tres son los factores u órganos políticos en que asienta sus bases el régimen monárquico de la ciudad de Roma: REY, SENADO y COMI- CIO Ellos estructuran políticamente la cívitas que reviste caracteres de ciudad-estado, y "por tal se entiende, según el concepto clásico, un agrupamiento de hombres libres, establecidos sobre un pequeño terri-

17 Darocho Romano

torio, todos ellos dispuestos a defenderlo contra cualquier ingerencia extraña y conjuntamente partícipes de las decisiones que importan al interés común".(6) No existe en esta época una constitución política escrita redactada como se hace ahora en los tiempos modernos. Tiene carácter no escrito o "consuetudinario" pero su valor y fuerza jurídicas es igual que si fuese "legislada" pues se funda, tácita o implícitamente, en el común consentimiento de los ciudadanos (del populus).

Es preciso observar que al surgir la Ciudad como grupo político unitario y supremo, no desaparecen los grupos menores que antes de la fundación de la cívitas tenían -cada uno- poder político autónomo. Esos grupos eran las mismas familias (familiae) y clanes o agrupacio­nes gentilicias (gens). Cierto es que la gens va perdiendo identidad en el transcurso de la historia romana, hasta llegar a ser "una lejana memoria histórica en la época de Antonino Pío", Siglo II d.C.(7) Pero la familia, si bien ya no tendrá en el seno de las cívitas su originaria autonomía política, conservará siempre, a través del largo proceso histórico romano, rasgos que hacen recordar su antiguo poder.

5. CARACTERES DE CADA ORGANO POLITICO DE LA MONAR­QUIA.

a) EL REY. Constituye el jefe del ejército, sacerdote máximo, juez supremo y máximo rector = rex (de regere = regir, dirigir) de la cívitas.

b) El Senado (senatus). Constituye el órgano político que asiste al rey en su labor de gobierno. Tiene carácter consultivo y no legislativo.A él pertenecen los patres (jefes) de las gens fundadoras de la cívitas.

Además de asistir y aconsejar al rex en su labor gubernativa el senado resuelve, fundado en su prestigio socialmente reconocido - auctóritas- ("auctóritas patrum” - de los " patres"), sobre la validez de los acuerdos tomados por las asambleas populares llamadas com i­cios. Además, al quedar vacante el cargo del rey, asume el poder pro­visoriamente en el lapso que transcurre, (-interregnum- normalmente sólo de días) hasta que el nuevo rey, ordinariamente nombrado por el antecesor es aclamado por los ciudadanos (populus), formalizándose su designación en una ley comicial.(8)

c) Los Comicios La más antigua asamblea general de ciu-

Aido Top.v 18

dadanos o "cívica" se concreta en las reuniones llamadas "com ic ios" (de com-ire = reunirse). En la época monárquica, se identifican con el nombre de "comicios por "curias"; cabe suponer con fundamento que proviene de "agrupación de varones" - co-viria), basada en el linaje, pues agrupa a los tres grupos primarios fundadores de la ciudad: latinos, sabinos y luego los etruscos con la respectiva nominación de ramnen- ses, titiences y luceres.(9)

Además de intervenir en la ley confirmatoria del nuevo rey, esta asamblea, asistía a las declaraciones de guerra oficializándolas también con una ley (lex). No obstante, su labor legislativa no es en verdad significativa, si bien reside en ella la soberanía del pueblo o maiestas y tiene en sí, por tanto, la facultad de legislar. La lex, si bien escasa, es predicado de su actividad y no del Senado, el cual, reiteramos, es sólo un órgano consultivo y no legislativo en la estructura o constitución política monárquica, si bien sus resoluciones (senadoconsultos) son normalmente acatados como si fuesen leyes atendida su tradicional relevancia en la tradición política romana fundada en su prestigio moral y saber socialmente reconocido (auctóritas patrum).

Los comicios por curias intervenían además en asuntos de carácter religioso y en actos que se vinculaban con los grupos familiares o gentilicios: solemnizar con su asistencia los otorgamientos de testa­mentos que en aquella época eran orales además de ser -obviamente- absolutamente públicos. Intervenía además en la admisión, dentro de la comunidad, de nuevos grupos familiares (adrogatio).

6. REFORMA POLITICA DE SERVIO TULIO.Este rey etrusco estableció una nueva forma de reunión de los

comicios la que tuvo carácter plutocrático y militar. Lo hizo basándose en la fortuna personal de los romanos y no en el tradicional linaje que entroncaba con las tribus genéticas de la ciudad. Su finalidad era bien definida: abrir la posibilidad de que los plebeyos -a lo menos aquellos con fortuna- pudieren participar en las asambleas cívicas. Para ello realizó un censo que hizo conocer la fortuna de cada cual y luego dividió la población en cinco clases, debiendo tener la primera por lo menos cien mil ases (el "as" es la moneda de la época y etimológicamente provie­ne de "aes" - cobre). En aquella época agraria, la fortuna -en principio- no se tenía en metálico. Es por ello que el monto mayor se alcanzaba

19 Derecho Romano

en base al valor de la heredad poseída ( heredium ). Concretamente, con los de la primera clase, el rey formó el mayor número de unidades de voto en la asamblea (98 unidades de un total de 193, lo que les daba mayoría absoluta). La nueva unidad de voto se denominó centuria" que se identificó con una unidad militar de cien hombres de infantería (cada "legión" romana se dividía en 42 centurias, formando un total de 4.200 hombres).

Como puede observarse con el ejemplo de la primera clase, el número de centurias fue proporcional al patrimonio; tantos bienes, tantas centurias. De modo que la 1 - clase, aunque menos numerosa, compren­dió más centurias que todas las otras y consecuencialmente, tuvo el predominio de votos en la asamblea (una centuria = 1 voto) con ello desde luego se mantenía en el fondo el sistema aristocrático de la política del régimen monárquico, pero abríase ahora la posibilidad de desplazar el linaje hacia una plutocracia. También se persiguieron finalidades de orden militar y tributario; la participación en los comicios por centurias, si bien permitía participar a algunos plebeyos que bajo el sistema de las curias no habrían podido hacerlo, al ingresar ahora a la asamblea cívica debían también cumplir con las cargas y obligaciones militares y pagar también el impuesto que tradicionalmente se daba en caso de urgentes necesidades ("tributum"), obligaciones militares y tributarias que hasta esta reforma de Servio Tulio, sólo habían pesado sobre los ciudadanos integrantes de las antiguas curias. León Homo en este aspecto precisa: "En el curso de los últimos años, gracias al auge extraordinario del poder romano, la plebe había visto crecer a la vez su número y su riqueza. Además de la imprudencia que hubiera significado excluirla totalmente del gobierno, el patriciado no podía prescindir de la plebe como soldados y contribuyentes...".(10)

Las atribuciones de la asamblea por centurias fueron: a) Electo­rales, pues elegía a los magistrados supremos; b) Legislativas: vota­ba las leyes, las que requerían -no obstante- ratificación del Senado, c) Judiciales: recibía las súplicas de indulto de los condenados a muerte (provocatio ad populum) y resuelve en definitiva.

Cabe observar que las asambleas cívicas romanas, sólo se reunían si un determinado magistrado habilitado para ello, las convoca­ba. A diferencia del ejercicio de la democracia griega, la asamblea romana no tenía el derecho de la iniciativa; ella ejercía ampliamente su

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poder para aceptar o rechazar las propuestas que se le presentaran, pero previamente debía ser convocada por vía magistratual.

Digamos finalmente en esta breve referencia a la época monár­quica, que la reforma serviana no hace desaparecer los comicios por curias; no obstante y de modo gradual comienzan a perder las atribu­ciones que habían tenido anteriormente; pierden en verdad el sesgo "público" que hasta entonces habían tenido, reduciendo su competencia a solemnizar las adrogationes (fusión de una familia en otra) y al otorgamiento de testamentos; pero no les pertenecen ya las cuestiones esencialmente políticas que se han desplazado a los comicios por centurias.(11)

7. SEGUNDO PERIODO: LA REPUBLICA ROMANA. (509 a. C.- 29 a.C.)

Un nuevo régimen político en su evolución histórica, es para Roma la República, que según la común opinión de los tratadistas tiene su inicio con el derrocamiento del último de los tres reyes etruscos, Tarquino el Soberbio el año 509 antes de Cristo. El lugar del rey lo ocupará en adelante una magistratura que, atendido sus caracteres, termina esencialmente con la idea monárquica del cargo vitalicio, designado por el antecesor.

Importa observar desde ya que la clase tradicionalmente dirigente en Roma, los patricios, quieren ellos ahora controlar el poder, pero de modo que sea posible una rotativa rápida por una parte -con una primera magistratura de corta duración que admita una mejor y mayor participa­ción política; y por otra, -desde luego- evitar la perpetuidad del cargo político más alto, otorgando a su vez al populus la facultad de elegir la primera magistratura en los comicios o asambleas cívicas. Todo ello se concretó desde el 509 a.C. en adelante, prolongándose durante casi medio milenio hasta el 29 a.C. La primera magistratura inserta ahora en este nuevo régimen político se denominó Cónsul.

En todo caso, esta nueva forma de régimen tiene su causa de fondo: durante la monarquía etrusca que se extendió desde el 616 a.C. al 509 a.C. (con Tarquino el Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio) los patricios habían visto gradualmente menguados sus privilegios a raíz de las reformas político-sociales que habían abierto la gestión guberna­tiva a los plebeyos; ejemplo claro fue, entre otras, la estructuración de

21 Derecho Romano

los comicios por centurias.Pero según observaremos, si bien el régimen republicano se

consolida y desenvuelve bien por varios siglos, no fue posible a los patricios revertir el gradual y evolutivo proceso de participación de los plebeyos en la dirección del gobierno que habían iniciado bajo la dinastía de los etruscos. Los cargos y magistraturas republicanas en un comien­zo fueron sólo de los patricios pues de ellos fue la revolución y su triunfo. Pero la persistencia plebeya -bajo distintas formas- logró al promediar el régimen republicano (Siglo III a.C.), que su clase se nivelara totalmen­te con la de los patricios. Ello condujo al acceso de los plebeyos incluso al cargo de Cónsul.

8. ORGANOS REPUBLICANOS.El cambio más significativo es el término del rex y la creación del

Cónsul, pues los otros dos órganos -senado y comicios- provenientes de la monarquía, subsisten bajo el régimen republicano si bien es dable observar que evolucionan en su composición y facultades. El Cónsul, se instituye como la culminación de una verdadera carrera política iniciada con el ejercicio de otras magistraturas republicanas componen­tes todas, inclusive la de cónsul, en grado ascendente, del denominado "cursus honorum" ("carrera política de los ciudadanos") siendo las siguientes:

1, Edil; 2, Cuestor; 3, Censor; 4, Pretor; 5, Cónsul.

9. CARACTERES GENERALES DE LAS MAGISTRATURAS REPU­BLICANAS.

No es la intención de este texto exponer la materia de modo exhaustivo, de manera que observaremos sólo las más relevantes.

a) Periodicidad. Fundamentalmente se contrapone este con­cepto al de rey vitalicio. Mommsen señala en este punto: "Es pues necesario creer que de los diversos antagonismos que hemos señalado, el primero que produjo una crisis interior y una nueva reforma fue precisamente el que se debió a la necesidad de limitar los poderes del rey. La oposición comenzó en Roma por quitar a éste la duración vitalicia de su función o, si se quiere, por suprimir la dignidad real. Este era el resultado natural de las cosas: propagóse, como está completamente

demostrado, por todo el mundo ítalogreco. En todas partes, así en Roma como en las ciudades griegas, los magistrados anuales reemplazan más tarde o más temprano a los magistrados vitalicios (reyes)".(12)

b) Breve duración del cargo. Las nuevas magistraturas repu­blicanas (de edil a cónsul), para hacer más ostensible el rechazo a los cargos vitalicios propios de la monarquía, duraban solamente un año en el cargo, excepto el censor que duraba dieciocho meses.

c) Colegialidad. Cuando la autoridad no es unipersonal y la ejercen dos o más, entonces es "colegiada". Una característica más que buscaba evitar la concentración y falta de fiscalización o control del poder. Eso sí, que la colegialidad romana tenía una característica especial que la diferenciaba de los órganos colegiados modernos. Estos los componen personas que actúan simultáneamente. En Roma, en cambio, regía el principio de la alternatividad; en un sistema colegiado que normalmente era integrado por dos personas que ejercían la misma magistratura durando ambos el mismo año en el cargo; pero mientras uno ejercía la función (por lo común seis meses), el otro lo fiscalizaba o controlaba, y cuando lo estimaba procedente, podía hacer uso de la intercessio, que era la facultad de vetar o dejar sin efecto las decisiones del colega.

d) Electividad. Fue también una importante característica de las magistraturas de la República: eran elegidas por los comicios. Recor­demos que en la era monárquica también intervenían, pero sólo para "aclamar” al rey y no para elegirlo, pues éste ya había sido nominado por su antecesor. No obstante, en los primeros tiempos, mientras se asentaban los comicios republicanos como órganos verdaderamente representativos de la soberanía del populus, el magistrado que termi­naba el cargo nombraba su sucesor.

e) Gratuidad. Era característica de los magistrados romanos el que ejercieran sus cargos gratuitamente, sin remuneración. Es por ello que se califican de "honoríficas" (honorum), y en la práctica sólo podían llegar a ser magistrados aquellos que disfrutaban de una economía desahogada. (13)

Esas eran, en síntesis, las características generales de las magistraturas republicanas. En todo caso, resalta inmediatamente el común denominador hacia el que se reconducen tales caracteres: evitar

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en lo posible el poder en manos de una sola persona y por un tiempo prolongado. Incluso podemos agregar que en el ámbito de la periodicidad se estableció el principio de que, la persona podía volver a ser elegida en el mismo cargo o en otro, pero sólo después de un lapso de dos años.

En todo caso, no se pudo impedir que dentro del cursus hono- rum, unas tuvieren más poder que otras. Es una cuestión lógica inevitable, de suyo inherente a toda estructura o régimen político. Por ello, según el mayor o menor poder de mando, se distinguieron magis­traturas con "imperio" y sin "imperio"; el término "imperio" se resume en el poder o facultad de mandar o imperar órdenes. Y eran también "mayores" o "menores" según la extensión de las facultades de sus titulares. Pero dejemos aquí estos rasgos generales, suficientes para ubicarnos en el contexto magistratual republicano.

10. CARACTERES DE LAS MAGISTRATURAS REPUBLICANAS EN PARTICULAR.

Después de observar sus rasgos generales, analicemos algunos caracteres de los que hemos ya enumerado como integrantes del "cursus honorum".

a) Cónsules. La potestad de mandar, derivante de su impe- rium, tiene su más alta expresión en el Cónsul. Específicamente la potestas o "poder socialmente reconocido" se manifestaba en este magistrado cuando asumía el mando de las legiones como general en jefe del ejército y también cuando ejercía altas funciones de decisión política. Tenía también importantes facultades en la administración de justicia (iurisdictio).

b) Pretores. Cuando iniciamos estas breves explicaciones sobre la evolución política romana, observamos que los cambios de régimen político no producían una súbita mutación en los principios y criterios propios del derecho privado, pero que analizado el fenómeno con una perspectiva secular se podía observar una gradual y clara evolución en sus reglas. Pues bien, la creación del cargo de Pretor -por virtud de una ley comicial del año 367 a.C.- es justamente uno de esos hechos políticos inherentes al cambio de régimen, que de modo gradual y paulatino, pero claro y seguro, influirán -a través de un devenir jurídico secular- en la elaboración de un nuevo derecho privado, el denominado dere­cho pretoriano u honorario, lo que no se hará mediante normas

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de corte "legal", sino de carácter jurisdiccional, pues el pretor no pertenece al ámbito legislativo, sino que se ubica en la esfera de administración de justicia; es un órgano jurisdiccional y no legislativo. Por tanto sus principios y criterios que producirán una reacomodación del derecho privado a la nueva realidad social de la era republicana (y también de la primera época del Imperio denominada principado) se gestarán por vía del proceso civ il romano. En la época de mayor auge del derecho romano denominada "clásica" y que comprende los dos últimos siglos de la República y el Principado, el proceso civil no es, como en el derecho contemporáneo, una mera vía de aplicación de leyes preexistentes; es esencialmente creador de nuevas normas y criterios de solución para los conflictos de intereses entre los particulares o privados. Y en esa labor creadora destacó precisamente el Pretor, cuyas trascendentes facultades utilizó en la primera parte del proceso (deno­minada "in iure"), lo que observaremos con detenimiento en su lugar.

El pretor creado en el 367 a.C. se denomina "urbano" y administra justicia en conflictos suscitados sólo entre ciudadanos romanos. Des­pués de algo más de un siglo, en el 242 a.C. créase otro Pretor, denominado "peregrino" pues tuvo competencia para conocer de con­flictos de intereses privados entre un ciudadano romano y un extranjero ("peregrino") e incluso sólo entre peregrinos si ellos decidían someter su diferendo a la autoridad jurisdiccional romana. Ello, indudablemente, fue consecuencia de la expansión de Roma y de su comercio. En la gran Ciudad, pululan comerciantes de Grecia, del norte de Africa y en general todos los que pertenecen a la cuenca del Mediterráneo.

Los pretores -aún los pretores peregrinos- sólo ejercen justicia en la ciudad de Roma. A fines de la República (Siglo I a.C., el siglo de César) el número de ellos -entre urbanos y peregrinos- llega a ocho.

Desde el punto de vista de la evolución político-social, cabe observar que la ley creadora de la pretura (del 367), por una parte liberó al Cónsul del ejercicio de la jurisdicción que muchas veces no la podía cumplir estando al mando de las legiones, otorgándosela específica­mente al Pretor. Por otra parte, cabe destacar que reconoció el dere­cho de la plebe de acceder al consulado. Desde entonces, el cargo de Cónsul no se á más sólo prerrogativa de los patricios; gradualmente, la plebe también accederá en el devenir republicano a todos los cargos políticos, hasta producirse en este aspecto cívico, su plena parificación

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con tos patricios. En otros términos: el "cursus honor um" de origen sól patricio, llega a ser enteramente accesible a los plebeyos.

c) Le censura. Es también de origen patricio. Igual que los cónsules y tes pretores, eran elegidos por los comicios; inicialmente se ocupan de realizar el censo, indispensable para estructurar los comicios por centurias. No obstante, en el año 312 los comicios confieren por ley a tos censores la trascendente facultad de confeccionar la lista de los integrantee del senado, lo que hasta entonces habían realizado los cónsules, con 1o cual prácticamente los nivelan en el rango. Además los racuitan para cuidar las costumbres ciudadanas (cura mores), pudiendo repudiar (y de alli viene el concepto de "censura") a los que se apartaban del modelo de conducta idóneo que se requería para pertenecer al Senado, mediante una nota censoria. Atendida la naturaleza de sus labores, era la única magistratura que tenía una duración más allá del año (dieciocho meses).

Las tres magistraturas que hemos observado son mayores dentro del cursus honorum. Menores eran la cuestura y la edilidad curul. La cuestura era una magistratura auxiliar del consulado, elegida por los mismos cónsules. Los cuestores custodiaban el tesoro público y tenían además ciertas atribuciones judiciales en causas que podían traer como sanción la pena de muerte, como el parricidio.(14)

La editidad curul también constituyó un cargo patricio en su origen que tuvo por función la vigilancia de diversos aspectos de la vida de la urbe Fiscalizaban las operaciones de ventas que se hacían en los mercados, particularmente cuidando el buen estado de almacenes y graneros. Tenían incluso facultades jurisdiccionales para conocer de los conflictos suscitados en ese ámbito, pudiendo dictar también normas reguladoras el electo

11 MAGISTRATURAS DE ORIGEN PLEBEYO.El plebeyado. desde que comenzó la apertura política hacia él en

el régimen monárquico bajo los etruscos, presionó de modo firme y sostenido para alcanzar la nivelación en los derechos políticos durante la República.

Como en le revolución del 509 la dase triunfadora fue la patricia, de ella fueron en esencia los tres órganos políticos republicanos funda*

mentales: Las magistraturas, los comicios y el senado.En base a reuniones exclusivas de su clase llamados concilia

plebis, los plebeyos fueron tomando decisiones que en definitiva hubie­ron de ser aceptadas por los patricios, fundamentalmente porque necesitaban de los plebeyos por razones militares y tributarias. La costumbre de reunirse para adoptar decisiones o resoluciones terminó por reconocérseles como un verdadero derecho en el ámbito público; los acuerdos tomados en los concilia plebis se llamaron plebiscitos y obligaban como leyes a los propios plebeyos pero no a los patricios. No obstante, llegaron los plebiscitos a tener valor obligatorio para todo el estado romano -esto es, también para los patricios-, primero necesitando la aprobación del senado de Roma; pero ya a la altura del Siglo III a.C. sin necesidad de confirmación del órgano senatorial.

La magistratura plebeya más trascendente fue el tribunado o tribuno de la plebe. Tuvieron fundamentalmente el poder del veto de las decisiones tomadas por los órganos republicanos (magistraturas, se­nado, comicios) que afectaran a su clase. Es decir, manejaron como instrumento político la intercessio. No tuvieron en verdad el tradicional imperium de las altas magistraturas patricias, pero se les reconoció una permanente facultad de veto a cualquier decisión que, de algún modo, era considerada vejatoria para la plebe. Se les reconoció oficialmente por los propios comicios por centurias, donde empezaron a ser elegidos en el año 494 a.C., bastante pronto, si se observa -con una perspectiva secular- que la revolución patricia iniciadora de la República hacía sólo 15 años que se había gestado (el 509 a.C.).

En la esfera de las magistraturas plebeyas, merecen mención también los ediles plebeyos, creados el mismo año 494, con posición y función análoga a la de los ediles patricios.

12. MAGISTRATURAS EXTRAORDINARIAS.Se pueden conceptualizar como "aquellas que no hacían a la

estructura normal del estado, sino que se creaban para casos excep­cionales o cuando circunstancias especiales así lo aconsejaban, duran­do sus titulares sólo el tiempo necesario para cumplir el cometido que había determinado su creación".(15)

Son las siguientes, todas de origen patricio: los decemviros, el prefecto urbano, el dictador y el interrex.

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a) Los decemviros (de decem-diez y vir-hombres). Magis­tratura extraordinaria colegiada que se constituyó en los años 450 a instancia de la ciudadanía plebeya para redactar el Derecho, que hasta entonces sólo había sido no escrito (mores maiorum - antiguas cos­tumbres), obteniendo así mayor certeza y seguridad en el conocimien­to de las normas jurídicas. Se concretó en la Ley de las XII Tablas (450 a.C.) primer cuerpo legislado de la historia jurídica romana. Reem­plazaron a los cónsules, asumiendo todas las atribuciones gubernativas mientras duró su cometido (dos años). Una vez terminado el trabajo, el cuerpo de los decemviros se disolvió, reasumiendo los cónsules el normal ejercicio de sus funciones.

b) Cuando el Cónsul salía en campaña a la cabeza de sus legiones, lo reemplazaba el prefecto urbano en la jefatura de la cívitas.

c) Dictator; se nominaba así el magistrado que constitucional­mente asumía el mando unipersonal, por un período que no podía exceder de seis meses, cuando así lo requerían situaciones de emer­gencia que necesitaban de rápidas decisiones que no podían ser vetadas, como podía ocurrir normalmente con las decisiones consula­res.

d) Interrex. En la República, mientras se elegía el nuevo cónsul por los comicios, los miembros del senado ejercían el interreg- num, uno a la vez, por cinco días cada uno. En tal circunstancia, el senador correspondiente ejerce entonces como interrex por ese breve lapso.

13. EL SENADO.El prestigio o auctóritas del senado romano lo ubica en verdad

como el órgano político más trascendente y decisivo en el contexto y orientación gubernativa de la República. Tiene una posición preeminente en la dirección de los asuntos republicanos; no cabe decir, sin embargo, que el Senado ejerza un poder contrapuesto al de los magistrados, sino más bien que el poder de éstos se modera al actuar normalmente informado por el consejo prudencial de los senadores (patres). Su alta influencia le dio un sesgo oligárquico a la organización político-social de la República, prolongándose esta característica hasta una época avan­zada del Imperio.(16)

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El senado lo componen en la primera época 300 senadores, aumentando gradualmente en el devenir republicano, alcanzando un total de 900 al fin de este régimen, en el Siglo I a.C. Bajo el principado -primera época del Imperio- el número de sus miembros comienza a decrecer por decisión de los príncipes, manteniendo no obstante su presencia política en la primera fase imperial. Sus atribuciones funda­mentales decían relación con el manejo de las finanzas, de la política interior y de las relaciones internacionales. Intervenía además -junto al Cónsul- en la distribución de jefaturas y mandos en el ejército y era el más alto tribunal de la República en asuntos criminales que afectaran a la res-pública, esto es, al estado.

Luego, con la expansión de la potencia romana fuera de la península itálica, interviene en el gobierno de los territorios conquistados o vencidos ("provincias" ■ de pro-vincere, que entronca con la idea o concepto de territorio conquistado o vencido). De allí que la preposición "pro" se antepone prácticamente a todos los cargos gubernativos provinciales: Ej.: procónsul, propretor. Corresponde al Senado, dentro del manejo de la política internacional con los pueblos conquistados, intervenir en la designación de las autoridades provinciales romanas que, genéricamente, se identifican como pro-magistrados.

El Senado no tenía imperium, prerrogativa de las altas magistra­turas como el cónsul, el pretor. No obstante, sus decisiones y órdenes llamados senadoconsultos, fundamentados en su prestigio y saber socialmente reconocido (auctóritas) son normalmente acatados.

Como puede observarse en relación a las atribuciones de este importante cuerpo republicano, ellas incidían esencialmente en materias vinculadas al Derecho Público. Sin embargo, esporádicamente dictó senadoconsultos que regularon algunas materias de Derecho Privado, lo que se observará oportunamente en el lugar correspondiente de la materia.

14. POPULUS ROMANUS. j f lHemos ya observado anteriormente que "pópulus" no está toma­

do en el concepto romano simplemente como "pueblo". El "pópulus" está constituido por los ciudadanos, estos es -en esencia- por los que pueden ejercer derechos políticos en las asambleas cívicas: en la República, en los comicios por centurias.

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Al promediar la fase republicana, un nuevo tipo de asamblea cívica, con significativa participación de plebeyos que ya comparten a estas alturas del régimen el poder con los patricios, se va perf ilando con nitidez: los comicios por tribus, que no se organizan sobre la base del linaje como lo habían sido los comicios por curias ni tampoco en base a una estructura militar-censual como el comicio centuriado, sino sobre bases similares a las asambleas de la plebe que, simplemente, se reunían tomando como unidad un distrito determinado de la ciudad. En efecto, los comicios por tribus se reúnen tomando en cuenta el domicilio de los ciudadanos "Se llamaron "com icios por tribus" porque se tenía en cuenta para su organización al agrupamiento de los ciudadanos en sus respectivas unidades territoriales".(17)

Estos nuevos comicios coexistieron largo tiempo con los centu- riados. En verdad, la causa de su conformación fue ocuparse de la actividad electoral cuyo fin era designar a los magistrados menores, como los cuestores y lo ediles. Los magistrados mayores siguieron designándose por los comicios centuriados.

15. LA NUEVA ORGANIZACION POLITICA PATRICIO-PLEBEYA. ORDEN CRONOLOGICO DEL PROCESO DE INTEGRACION DE CLASES DURANTE LA REPUBLICA.

En base a proposiciones de los tribunos de la plebe y a presiones basadas particularmente en inminentes o efectivos retiros de la plebe de la ciudad (secesión), de modo gradual, en el devenir republicano, la plebe va logrando participación en la esfera política y social, produciéndose al promediar el Siglo III a.C. la definitiva parifica- ción o igualación con la tradicional clase dirigente de los patricios. Ello condujo a una nueva estructura política: la constitución patricio- plebeya, lo que no se concreta en la "redacción" de una "nueva constitución" como en los tiempos contemporáneos, cubriendo todas las innovaciones. De ningún modo; estas innovaciones se fueron gestando paulatinamente y de esa manera -históricamente- se marcaron los hitos que edificaron la nueva constitución. Observemos:

Año 494: Marca el hito inicial de las conquistas plebeyas. Ese año se produjo la primera secesión de la plebe, condicionando su regreso a la Ciudad, al nombramiento de magistrados plebeyos. Así se gestó el tribunado de la plebe junto a su magistratura auxiliar, el edilato plebeyo.

Año 462: Por vía de una proposición tribunicia, hecha en ese año, comienza la plebe a presionar para que se dicte un cuerpo legal que describa clara y sucintamente los derechos ciudadanos, iguales para patricios y plebeyos. Después de una dura oposición patricia que duró aproximadamente diez años, finalmente se concretó el anhelo plebeyo con la dictación de la Ley de las XII Tablas en el año 450 a.C.

Año 445: Por ley comicial de ese año, se pone término a la prohibición de matrimonio entre patricios y plebeyos.

Año 421: Los plebeyos logran admisión a la cuestura, primera magistratura patricia a la que acceden.

Año 367: También por ley comicial, acceden a la cúspide del cursus honorum: el consulado. En el 364 son admitidos a la edilidad curul. En el 356 ocupa por primera vez el cargo de dictator un plebeyo (Marcio Rutilo). A la censura llegan en el 351 y a la pretura el 337.

Año 289: Logran la total igualación jurídica con los patricios: por una ley comicial (lex Hortensia), se da igual validez general a las normas dictadas tanto en las asambleas de la plebe como en los comicios; desde entonces fueron igualmente obligatorias para ambas clases.

Año 254: Justamente al promediar el Siglo III a.C. se produce un hecho muy significativo de igualación: El jurista Tiberio Coruncanio es el primer plebeyo que enseña públicamente el Derecho de Roma, y accede luego al cargo sacerdotal más alto: el Pontificado Máximo.

16. CRISIS DE LA CONSTITUCION PATRICIO PLEBEYA. FIN DE LA REPUBLICA.

La lucha patricio-plebeya, su fin en el siglo III a.C. y la nueva constitución política que en definitiva dio como resultante la igualación político-social de ambas clases; constituye un lapso del devenir histó­rico romano que abarca aproximadamente 250 años (desde el 509 a.C. al 254 a.C.).

Pero la nueva constitución patricio-plebeya pronto entra en crisis y con ello la parificación alcanzada. Nuevas circunstancias del devenir histórico romano la conducen hacia nuevas estructuras económicas, políticas y sociales que hacen de la lucha patricio-plebeya sólo un episodio de su acontecer, y la constitución niveladora de los derechos políticos y sociales de ambas clases, una estructura jurídico-pública que

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pronto entra en crisis, pasando Roma a otra era en la que nuevas clases, de sesgo muy distinto a los patricios y plebeyos, los sustituirán.

Observemos a continuación cuáles fueron -en sus rasgos gene­rales- las causas que motivaron ese cambio que lleva en sí un proceso de disolución del régimen republicano a la vez que conduce a Roma hacia un nuevo sistema político en el cual perderán gradualmente presencia los órganos que sustentaban y caracterizaban la República (Magistraturas, Senado y Comicios), reconduciéndose después de casi medio milenio al poder unipersonal.

El acontecer histórico romano estuvo altamente influido por las conquistas de los últimos siglos republicanos. La primacía del acontecer internacional enalteció la función del Senado en grado sumo; aquellos que habían integrado'este cuerpo político y sus familias -patricios y plebeyos- y nivelados ya en orden a su presencia interna dentro del cuerpo senatorial, pasaron a conformar una nueva clase, una oligarquía fundamentada en el poder económico y la influencia política: la clase senatorial. En segundo lugar y como clase "media alta", figuraban aquellos que por su fortuna tenían en sus manos el comercio y la banca: se les identifica como equites, evocando con ese término la clase de los jinetes o "caballeros" que un día ocuparon alto sitial en la estructura censual republicana. En tercer lugar se confundían una serie de elemen­tos poblacionales, particularmente la clase rústica o campesina y la artesanal.

En el fondo, fueron las mismas conquistas las que desdibujaron el tradicional esquema republicano, pues además de lo observado respecto del Senado, comienza a surgir el caudillismo, el apego popular a los militares vencedores de las grandes conquistas territoriales, perfilándose así nuevamente en Roma, al promediar el medio milenio republicano, las primeras líneas del poder unipersonal que terminaría por conducir a Roma al Imperio.

Tampoco faltaron al final de la era republicana luchas de carácter democrático y guerras sociales internas. Las primeras giraron en torno a los hermanos Graco en cuanto ambos tribunos quisieron reformar el latifundio senatorial que se había formado por la ocupación del agro público (ager públicus) ubicado en las provincias, lo que había arrui­nado al campesino que tenía un predio menor y que había sido la base en que se sustentó la República en su primera época.(18)

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Las guerras sociales internas vinculáronse con la llamada "cues­tión itálica". Ella surge a raíz de que numeroso contingente extranjero (peregrinos) luchaban en las legiones romanas sin recibir compensacio­nes de guerra por no ser ciudadanos romanos. Ante la negativa del Senado de concederles la ciudadanía romana, se originó una prolongada lucha, hasta que en el año 90 a.C. una lex comicial la otorgó a los no • romanos no sublevados. Luego, el año 39 a.C. a pocos años del fin de la República, otra lex comicial la hizo extensiva a todos los itálicos, esto es, no romanos pero originarios de la península.(19)

Pero si buscamos la causa principal de la crisis republicana y de la constitución patricio-plebeya que la había estabilizado, ella se encuen­tra fundamentalmente en la expansión de la Cívitas, en las conquistas.Y dentro de ellas, en esencia, la orientación hacia el caudillismo. Las prolongadas campañas guerreras mantenidas lejos de Roma, afectaron la inclinación del soldado-ciudadano, quien se sintió en esas circunstan­cias, más vinculado al jefe de la legión que a las autoridades metropo­litanas, sentando con ello las bases del caudillismo.

César, en el último siglo republicano (I a.C.) aparece como un claro precursor del poder unipersonal que tiende a concentrar en sí la suma de los poderes, hasta entonces equilibradamente distribuidos en los pilares fundamentales de la República: Magistraturas, Senado y Comicios. César no lo logra. Sabemos que sus aspiraciones de corte monárquico fueron eliminadas con su vida por el propio Senado. Pero las bases de un nuevo régimen que iba a dejar atrás a la República ya estaban sentadas. Todo parece reconducirse ahora a darle bases jurídicas al poder unipersonal, en una especie de retorno a la monarquía. Ello se concretará en el período que en seguida pasamos a observar en sus rasgos generales: el Imperio.

17. TERCER PERIODO: EL IMPERIO.Se conoce comúnmente con el nombre de "Imperio" a un largo

período de la historia romana que en verdad es susceptible de analizarlo en dos etapas bien diferenciadas, que por ello incluso, han sido definidas con distintos nombres: el Principado y el Dominado. La extensión de todo el periodo, incluidas las dos etapas, va desde el 29 a.C. hasta el 1453.

a) El principado. Se extiende desde el primer príncipe, Augus­to. que inicia su gobierno el 29 a.C. hasta el último de la dinastía de los

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Severo (Alejandro Severo) quien muere en el 235 d.C.Las causas que llevaron a término a la República, ya las hemos

observado. Substancialmente radican en las convulsiones internas del último siglo republicano y en el desarrollo del caudillismo.

Después del asesinato de César (44 a.C.), se forma un segundo triumvirato formado por los caudillos Marco Antonio, Lépido y Octavio. (En el mismo siglo I a.C. existió un primer triumvirato formado por César, Pompeyo y Craso en el 60 a.C.) Los caudillos del segundo triumvirato se enfrentaron entre ellos, resultando vencedor Octavio en la batalla de Actium, librada el año 31 a.C. El senado no encontró otra salida para restablecer el orden institucional, que otorgarle amplios poderes. Como resultante, concentró en una sola persona los poderes republicanos, otorgando bases jurídicas al poder unipersonal. Con ello -implícitamen­te- se ponía fin al régimen republicano sustentado en tres órganos: magistraturas, senado y comicios.

El período imperial tiene en verdad su inicio cuando Octavio -el año 29 a.C.- recibe del senado el título de "imperator" "Augustus" (Augustus=sagrado). Luego, en el 27 a.C. se le designa princeps senatus (primero entre los senadores), decisión senatorial que le da el nombre a esta primera parte del Imperio, época de los príncipes paganos, que se identifica como Principado.

18. CARACTERES DEL PRINCIPADO.Hay diversos criterios para caracterizar este nuevo régimen

atendiendo a su estructura, esto es, a los órganos que lo componen. Para Mommsen, el principado es un "diarquía" porque en él se reparte el poder entre el príncipe y los órganos de la República que subsisten todavía por un tiempo. Otro destacado autor, Arangio-Ruiz, entiende el nuevo régimen como un "protectorado", es decir, el príncipe se erige en una figura con sus propios poderes y su propio tesoro (fiscus) pero salvaguardando o protegiendo las antiguas instituciones republicanas junto a su tesoro (erarium). Para otro destacado romanista, Pietro de Francisci, derechamente el principado "es un régimen monárquico introducido mediante la creación de un nuevo órgano (el princeps) inserto en la constitución republicana formalmente conservada".(20)

En todo caso, cualquiera sea la tesis, Augusto busca conciliar

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-por lo menos en las primeras décadas de su largo gobierno que se extendió hasta el año 14 d.C.,- el rechazo ya tradicional que existía respecto a la monarquía sustentado en el largo período republicano, con las nuevas circunstancias históricas que se enderezaban al estableci­miento de un poder unipersonal.

Facultades trascendentes del princeps eran:a) el imperio proconsular que subordinaba a su voluntad ex­

clusiva el gobierno de todas las provincias del Imperio y le otorgaba además el mando de toda la fuerza militar.

b) La potestad tribunicia: con ella ejercita la potestad legisla­tiva proponiendo proyectos de ley a los concilia plebis y a los comicios por tribus. Cabe precisar que la actividad legislativa de los comicios por centurias se había ya reducido notablemente en el último siglo de la Re­pública. En la época de Augusto la función legislativa es ejercitada por los comicios por tribus y los concilia plebis. Las propuestas de leyes a los comicios por tribus las hacían magistrados con el consentimiento o por encargo de Augusto.(21)

c) El Pontificado Máximo: Hace de él en esencia, el represen­tante de la divinidad (pagana).

19. SITUACION DE LAS ANTIGUAS MAGISTRATURAS REPUBLI­CANAS BAJO EL PRINCIPADO.

En los primeros tiempos de este nuevo régimen político, las ma­gistraturas republicanas (las del cursus honorum), mantuvieron casi todos sus poderes, si bien, de modo gradual las va absorbiendo el príncipe. "La pretura fue la magistratura que conservó por más tiempo su fisonomía al continuar los pretores en el ejercicio de la jurisdicción civil, sólo limitada por el derecho del príncipe de intervenir en el estado previo al juicio en cualquier controversia entre particulares".(22) Los pretores siguieron con su labor creativa expidiendo edictos reguladores de materias referentes al derecho privado hasta la época de Adriano (117-138). Este príncipe ordenó la recopilación de los edictos que habían conformado la nueva corriente del derecho privado romano denomina­do "derecho pretoriano", a uno de los más destacados juristas romano- clásicos: Salvio Juliano. A esta recopilación se denominó "Edicto Per­petuo", siendo ratificada por el Senado y declarada obligatoria para los

35 Derecho Romano

Jueces.

En cuanto al Senado, se desplaza su alta ingerencia en asuntos internacionales hacia el principe. No obstante, después de haber sido un órgano de orden consultivo, al promediar el principado adquiere características de órgano legislativo, pues las últimas leyes comiciales se terminan de dictar en las primeras décadas del principado, bajo Tiberio (14-37 d.C.).

20. EL DOMINADO.Puede indicarse como fecha de término del régimen político del

principado el año 235 en que muere el príncipe Alejandro Severo, originándose una fase de la historia de Roma que dura cincuenta años, caracterizada por una anarquía militar. El 285 termina la anarquía cuando asume el poder Diocleciano. Con él comienza la segunda parte del Imperio llamada Dominado, basado en ideas muy distintas al régimen del Principado; "se trata ahora de una autocracia, de una verdadera monarquía de corte oriental. Se llamó a este régimen "el dom inado" y el apelativo le calza bien, pues el emperador tiene ahora la condición de dominus (señor, amo), y no se habla más de "ciudadanos", entre los que el príncipe era el primero, sino de "súbditos" (subditi). En la ceremonia de la adoratio, que se establece muy pronto, se tiene una imagen gráfica de ésto: el súbdito, aunque fuese el más alto dignatario, para hablar con el emperador debe prosternarse ante él y tocar la tierra con su cabeza".(23)

Diocleciano tuvo el mérito -no obstante- de haber sacado al Imperio de la anarquía en que se vio sumido durante medio siglo; y para •segurar la estabilidad del régimen, dentro del contexto de una monar­quía absoluta, designó -paradojalmente- a un colega que compartiera el poder con él llevando ambos el título de Augustus, nombrando también inmediatamente dos colegas menores con el título de Césares, que debían sucederles Como en total formaban un grupo de cuatro - si bien no todos tenían el mismo poder- se suele denominar al gobierno de Diocleciano como una "tetrarquía".(24)

Diocleciano estaba convencido que el Imperio Romano era demasiado extenso como para ser gobernado por una sola persona. Allí se puede encontrar una causa significativa de la designación de un colega para mantener la estabilidad y mejorar la administración. Al

M k Topas ¡o F 36

primero que designó (Maximiliano) le adjudicó el gobierno de Occidente con Milán como capital. Diocleciano se mantuvo en el trono de la parte oriental del Imperio, organizando como capital la ciudad de Nicomedia. Desde entonces -si bien no se declara todavía oficialmente- Roma deja en verdad de ser la capital del Imperio, en un contexto geográfico y político donde Oriente y Occidente van perfilándose dentro del Imperio como dos grandes zonas con sus propios caracteres, que acentuarán sus diferencias con el transcurso del tiempo.

En 330 d.C. el emperador Constantino (306-337) inauguró oficial­mente la nueva capital del Imperio: Constantinopla, a la que dotó de un senado y de todos los privilegios de Roma.(25)

Hacia fines del Siglo IV, época en que gobierna Teodosio I el Grande, sus herederos dividieron el Imperio en dos, administrativa y políticamente -con carácter oficial- a) Imperio de Oriente, a cuya cabeza quedó Arcadio, uno de los hijos de Teodosio I; b) Imperio de Occidente, a cuyo mando quedó su otro hijo Honorio. Se trata ahora, como puede observarse, de una definitiva división política, que incluso condujo en ciertas ocasiones a tensas relaciones entre los emperadores de uno y otro Imperio por cuestiones limítrofes.

21. CONSTANTINO, TEODOSIO I EL GRANDE Y EL CRISTIA­NISMO.

Diocleciano, el predecesor de Constantino, había buscado la unificación -entre otros factores- en torno a la religión del estado, que entonces era el tradicional paganismo romano. Esto condujo a fuertes persecuciones de cristianos, que constituían un elemento irreductible y que sumaban aproximadamente una décima parte de la población del Imperio.(26)

Desde el 312 en adelante, Constantino se manifiesta defensor de la religión cristiana. En 313, en una reunión de los imperantes del momento, en Milán, se resolvió aplicar ampliamente un edicto de tolerancia de cultos, que favorecía desde luego a la religión cristiana. Intervino activamente en los problemas de la Iglesia: a él se debe la reunión del Concilio de Nicea, del 325 en que se redactó el símbolo de la fe, el credo.(27)

Fue Teodosio I El Grande (379-395) quien declaró al cristianis­mo religión oficial del estado romano.

37 Derecho Romano

22. LAS INVASIONES GERMANICAS. FIN DEL IMPERIO ROMANO DE OCCIDENTE.

Un hecho que gravita definitivamente en el desarrollo y destino de la sociedad política romana occidental es la invasión de los pueblos de origen germánico ("bárbaros") que conducen a la caída del Imperio de Occidente.

Las invasiones de los pueblos bárbaros ya amenazaban las fronteras del Imperio en el siglo III d.C. y se acentúan después de la muerte de Teodosio I el Grande (395 d.C.) "Partiendo unas del Rhin, otras del Danubio y aún del mismo interior del Imperio, como la de los visigodos, los bárbaros van ocupando el Imperio de Occidente que com­prendía -entre otras regiones- Italia, Bretaña, Galia, Africa del Norte, España, las islas del Mediterráneo occidental (Sicilia, Córcega, Sardeg- na) y gran parte de lo que hoy denominamos Asia Menor o "Medio Oriente". El último emperador de Occidente fue Rómulo Augústulo, depuesto en el 476 por Odoacro, rey de los érulos; así, el Imperio, despojado de todas sus provincias por los bárbaros, terminó su existen­cia en el referido año 476 d.C."..." el azar de los acontecimientos hizo que las dos partes en que el Imperio había quedado dividido después de la muerte de Teodosio no volvieran a reunirse. En los siglos que sucedieron a su separación corrieron suerte muy dispar, pues mientras Oriente subsistió durante mil años independientemente, Occidente cayó en poder de los invasores germanos y sirvió de origen a la formación de nuevas naciones. Puede decirse, pues, que a partir del 476 el Imperio desaparece en Occidente como unidad política y comienza desde entonces un acontecimiento trascendente: la Edad Media, una nueva época en la historia universal".(28)

23. EL IMPERIO BIZANTINO Y JUSTINIANO.Desde el 476, la romanización jurídica y cultural en la parte orien­

tal del Imperio, cede lugar a la tradición griega que vuelve a emerger con fuerza. El término de las relaciones con Occidente condujo a este resultado de modo natural, culturalmente inevitable. Es por ello que el Imperio de Oriente no es más, estrictamente, un imperio romano, aún cuando reciba esta denominación hasta el siglo XV cuando cede ante la acción incontenible de los turcos otomanos (1453). Con mayor precisión histórica hay quienes lo denominan Imperio Griego o también

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Bizantino, reconociendo así el influjo cultural helénico y el florecimiento alcanzado por su capital Bizancio.

En la sucesión de emperadores bizantinos, cabe de modo«ingular destacar la figura de Justiniano (527-565), pues él busca salvaguardar la cultura romana tradicional, particularmente la clásica, lo cual logra especialmente en el ámbito jurídico al emprender una magna recopila­ción de las normas jurídicas romanas, concretándola en una serie de textos que se reconocen a partir del Renacimiento con el nombre de Corpus luris Civilis (Cuerpo del Derecho Civil), un verdadero "depósito de ciencia jurídica, que ha permitido el estudio de la jurisprudencia clásica romana, y ha servido de fundamento para el sistema de Derecho positivo hoy vigente".(29)

Como hemos ya indicado al comenzar estas breves explicacio­nes, la evolución del Derecho Romano termina con Justiniano, y es por ello que su estudio se enmarca desde la fundación de Roma (754 a.C.) hasta la muerte de Justiniano (565 d.C.). Después de este emperador, el Imperio de Oriente no será más propiamente romano sino griego, y por tanto, desde entonces, no será más lugar de formación de normas romanas; tan sólo lo será de destino de ellas.

24. CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO PRIMERO

(1) KUNKEL. Historia del Derecho Ro­mano. Edit. Ariel. Barcelona 1981 p.13.

(2) MOMMSEN, Historia de Roma. Tomo I. Aguilar. 1960. p. 251.

(3) KUNKEL, op. cit. p. 13.

(4) ALAMIRO DE AVILA MARTEL. Dere­cho Romano Historia Externa, p. 47.

(5) De esta época son los cuatro primeros reyes romanos de la llamada dinastía preetrusca: Rómulo y Tulio Hostilio, de origen latino, y Numa Pompilio y Anco Marcio, de origen sabino .

(6) IGLESIAS. Derecho Romano. Bar­celona, 1972. p. 11-12.

(7) IGLESIAS, op. cit. p. 12

(8) IGLESIAS, op. cit. p. 13.

(9) LEON HOMO. Nueva Historia de Roma. Trad, del francés por Farrán y Mayoral. Edit. Iberia. Barcelona, 1971, p. 27.

(10) LEON HOMO, op. cit. p. 39.

(11) MOMMSEN, op. cit. p. 321.

(12) MOMMSEN. op. cit. p. 310-311.

39 Derecho Romano

(13) EMILIO VALIÑO. Instituciones de Derecho Privado Romano. Universi­dad de Valencia, España. 1977, p.28

(14) CAMUS E F Historia y Fuentes dei Derecho Romano. Edit. Cul­tural SA 1941 p. 94.

(15) ARGUELLO M. de Derecho Ro­mano. Astrea. Depalma. 1976. p. 61.

(16) FRANCISCO SAMPER. Derecho Romano. Ediciones Universitarias de Valparaíso. 1975. p. 12.

(17) ARGUELLO, op. cit. p. 66.

(18) Derecho Romano. Estructura po­lítica y administrativa de Roma. Dispensas Seminano Hist. y Filos.Del Derecho. U. de Chile. Santiago.1966. p. 10.

(19) Seminario... op. cit. p. 11.

(20) PIETRO DE FRANCISCI. Sintesi Storica del D iritto Romano. Edi­zioni dell' Ateneo - Roma 1947, p 220.

(21) PIETRO DE FRANCISCI, op cit. p. 239. c)

(22) ARGUELLO, op. cit. p. 72.(23) ALAMIRO DE AVILA MARTEL, op.

cit. p. 105.

(24) Seminario... op. cit. p. 14.

(25) AVILA MARTEL, op. cit. p. 108.

(26) AVILA MARTEL, op. cit. p. 107.

(27) AVILA MARTEL, op. cit. p. 107.

(28) ARGUELLO, op. cit. p. 84.

(29) ALVAREZ SUAREZ. Curso de Derecho Romano. Tomo i. Edito­rial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 35.

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LIBRO SEGUNDO

LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO

Derecho Romano

1. INTRODUCCION.El concepto de "fuente" se vincula con la idea o concepto del

Derecho que se tenga. Conlleva la idea de "vertiente", de hontanar del que fluyen los criterios y principios acerca de lo justo. Si el concepto que se tiene del Derecho es puramente formal, esto es, que se entien­de -nada más- como un mandato del Estado imperado mediante "leyes" por quien ejerce temporalmente el poder político en un lapso de la evolución histórica de una determinada comunidad, entonces la fuente única del Derecho será la ley, sea ella congruente o no con el sentimiento de justicia ínsito en la conciencia social. Y así entonces, por el sólo hecho de ser el mandato "ley" oficialmente proclamado por vía estatal, se entiende que estructura y edifica el Derecho, el que puede contener criterios aceptados o no como justos por la comunidad a la cual se aplica; pero igualmente debe ser acatado, pues está primando aquí la idea o concepto "formal" en el sentido de que las normas jurídicas son tales por el hecho de haber sido expedidas por el Estado.

Bajo ese supuesto, es guía de conducta para todos los miembros de la comunidad. Y si es guía de conducta para el hombre común, también será a su vez, guía para el juez; éste no podrá apartarse de los preceptos que las leyes contienen en carácter de "criterios de solución" para resolver los conflictos de intereses respecto de los cuales el juez debe pronunciarse con una sentencia; no podría el órgano juzgador en este contexto formal, invocar otros criterios de justicia, que provengan de otras "fuentes" pues en un ordenamiento jurídico estructurado solamente por vía de mandatos estatales, se cierra la vía a criterios de justicia que tengan otro origen, que provengan de otro hontanar.

Aparte de la ley, desde luego que hay otras fuentes del Derecho. Ellas son aceptadas cuando justamente no se tiene el concepto formal al que hicimos referencia.

Por ejemplo, puede una comunidad regirse por principios que están ínsitos en una tradición de costumbres ciudadanas formadoras de un Derecho no escrito y que no proviene de órgano estatal alguno.

43 Derecho Romano

La sociedad o comunidad se atiene a esas costumbres, las obedece, las observa, porque esa es su trad ición de conducta jurídica, una conducta que se ha reiterado por largo tiempo y es entendida como justa; a la sociedad le asiste la convicción que los preceptos que conforman ese Derecho no escrito, aún cuando no se hayan dictado por los repi asentantes que ejercen el gobierno o administración, constituyen normas jurídicas (y por tanto obligatorias) porque han sido aprobados por el común consentimiento de la ciudadanía aún cuando haya sido solo tácitamente, sin votos manifestados en una asamblea legis­lativa (1) El cuerpo social ha ejercido la soberanía directamente, sin que haya mediado la actividad de quienes son designados como representantes del populus para dictar normas jurídicas. Estos precep­tos no son "leyes" porque no provienen de una asamblea "legislativa".Si el organo que los produce es -directamente- el cuerpo social, la co­munidad misma, estamos entonces ante una fuente distinta de la ley que se denomina costumbre.

De modo que si en el seno de una comunidad, determinadas reglas de conducta se reiteran por un tiempo prolongado, y cada componente del cuerpo social tiene la convicción que debe conducirse de conformidad a esas reglas aún cuando jamás éstas hayan sido proclamadas ni redactadas bajo la forma de "leyes” por los órganos estatales, estamos frente a normas que constituyen Derecho con el mismo valor de la ley. La costumbre sólo no constituirá Derecho cuando el sistema jurídico mismo de una determinada comunidad la prohiba total o parcialmente. Pero históricamente, en el devenir jurídico de Occidente, la costumbre ha tenido una significativa presencia, por lo menos hasta el Siglo XIX -época de la "codificación"- que es justamente cuando parte la tendencia, viva todavía pero sin ningún fundamento científico de identificar lo "legal" (lo regulado por la ley y no por otras fuentes) con lo "jurídico”, o lo que es igual, la ley con el Derecho. Una tendencia -afortunadamente- con síntomas de declinar ahora, en el umbral del Siglo XXI. No podemos menos que observar como alentador este incipiente fenómeno de reversión, de volver a otorgarle a fuentes distintas de la ley el rol que nunca debieron haber perdido, porque el Derecho no puede monopolizarlo una solafuente, y menos entender que ia Ciencia Jurídica proviene de quienes detentan temporalmente el poder de dictar normas dentro de una determinada estructura estatal.

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En esta esfera de las fuentes, una tendencia pluralista y no monopótica, constituye una posición progresista que abre puertas a criterios de justicia de diverso origen o procedencia, lo que constituye una garantía de flexibilidad histórico-jurídica.

Cuando el Derecho lo organiza la costumbre y no la ley, los hechos sociales y actos del hombre que disciplina o regula deben ceñirse a la costumbre de la misma manera que si el mandato proviniera de la ley La norma no es "legal", se dice "consuetudinaria", pero es norma jurídica de todos modos. Por ejemplo: Si por costumbre ancestral el ma­trimonio en el seno de una determinada comunidad es monógamo y no polígamo, aún sin existencia de un mandato legal expreso, quien incurra en poligamia estará infringiendo la norma jurídica (en este caso una norma de origen consuetudinario) y su conducta será condenada judi­cialmente; en tal caso la sentencia del juez no se fundamentará en una determinada ley sino en un Derecho no escrito: la costumbre propia de la comunidad donde se produjo el hecho. El ejemplo descrito, que pertenece al ámbito del Derecho privado conocido comunmente como "Derecho de familia", puede hacerse extensivo a otras zonas de la ac­tividad del hombre en sociedad y que forman parte también del Derecho de los particulares: herencia, contratos, propiedad. Así, puede una comunidad por costumbre y no por ley tradicionalmente asignar la herencia del padre por partes iguales a todos los hijos. Pero bien puede existir otra costumbre: que el primogénito herede y los que le siguen no, como ocurrió en diversas comunidades en algunas etapas de la historia del derecho de Occidente. En la esfera contractual puede que se entienda existente el contrato sólo si los contratantes cumplen con determinados requisitos, por ejemplo, ponerlo por escrito. O bien puede que por costumbre un contrato se entienda que existe por el compromiso asumido en base a palabras sacramentales expresadas frente a testi­gos, aún cuando no se redacte en escritura alguna. En otra área de interés de los privados como lo es la propiedad, puede que por costumbre ella no se entienda adquirida por el nuevo dueño -en un acto de "transferencia"- a menos que tome posesión material o corporal de la cosa adquirida. O bien puede que por costumbre baste, para ser el nuevo dueño de un bien mueble o inmueble, la decisión del dueño anterior, formalmente proclamada, de dejar de ser el dueño y la declaración del adquirente en el sentido que pasa a ser el nuevo propietario, aún cuando

45 Derecho Romano

a éste no le hayan hecho entrega de la cosa y por ello no la "posea" o no disponga corporal o materialmente de ella.

Los ejemplos propuestos pertenecen todos, desde luego, al Derecho privado. Este es lo que propiamente los romanos llaman ius. Podríamos también extendernos con algunos ejemplos que no dicen relación con el ámbito privado sino con el Derecho público, pero en verdad el interés fundamental que ofrece el Derecho Romano para la formación jurídica dice relación con las normas que regulan la actividad de los particulares entre sí, y no de éstos con el ente público o "estado", si bien cabe reconocer que -de modo general- el radio de acción de la costumbre es totalmente amplio y no se restringe solamente al área privada.

Además de la ley y la costumbre hay también otras fuentes del Derecho. De relevancia es la denominada jurisprudencia, que en su sentido clásico-romano se identifica con los criterios acerca de lo justo de quienes tienen conocimiento de la ciencia jurídica, reconocido este saber por el cuerpo social e identificado con el término "auctóritas", en el sentido de "autoridad científica". Los sabios del Derecho a quienes la comunidad romana en su época de mayor auge y esplendor jurídico reconoció tales atributos, recibieron el nombre de jurisconsultos o jurisprudentes, y se entendieron como los verdaderos exponentes del Derecho privado, del ius, siendo su autoridad científica de tal enverga­dura que sus interpretaciones y respuestas acerca de lo justo y de lo injusto, tuvieron verdadero predominio por sobre lo que pudiesen dispo­ner las demás fuentes, incluida la propia costumbre, de gran presencia en los primeros siglos de la evolución del Derecho Romano.

En esta introducción, destaquemos también otra fuente relevante del devenir romano-clásico: el edicto del pretor, el que analizaremos con detenimiento oportunamente en su lugar, igual que las demás fuentes enunciadas (costumbre, ley, jurisprudencia). Pero digamos desde ya que los pretores fueron magistrados insertos en la esfera de administración de justicia, y que su labor -constitucionalmente- no se limitó a una misión de aplicar leyes preestablecidas por el legislativo como ocurre en las sociedades contemporáneas; fue mucho más allá. El pretor tuvo en su labor jurisdiccional una actitud esencialmente creadora y no sólo aplicadora de normas, lo que hizo de él un órgano importante de creación jurídica concretada dentro del proceso civil

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rom ano, lo que será también objeto de especial análisis en su oportu­nidad.

2. FUENTES Y PERIODOS DE EVOLUCION DEL DERECHO ROMANO.

En su milenaria evolución, el Derecho Romano fue gestándose por vía de diferentes fuentes jurídicas. Hubo épocas en que prácti­camente existió una sola, como la costumbre en sus primeros siglos de desarrollo. Pero luego fueron apareciendo otras, como la ley, por antonomasia representada en la primera época por la Ley de las XII Tablas. Después, hacia la era de mayor auge -la "clásica"- el derecho (ius) va creándose en esencia por vía de los criterios acerca de lo justo expuesto por los jurisprudentes; la fuente que destaca en esta época es pues la jurisprudencia (iurisprudentia), junto a otra que es también de gran relevancia: el edicto de los magistrados, en particular del pretor.

Cuando se busca exponer y explicar un largo devenir jurídico, necesario es periodificar, esto es, separar la prolongada evolución en etapas o períodos, pues ellos, aún cuando abarquen siglos, permiten caracterizar mejor el cambio histórico. En todo caso, preciso es reco­nocer que ningún autor puede pretender que la periodificación que haga sea la única científicamente aceptable. Verdad es que los hitos que pueden tomarse en cuenta para periodificar, conllevan una carga con­vencional más o menos acentuada, dependiendo de elementos objetivos y también subjetivos del historiador jurídico. Reconociendo que las etapas que señalaremos no están libres de los factores recién descritos, podemos distinguir las siguientes:

1. Período antiguo o arcaico. (También identificable como "quiritario") Desde la fundación de Roma (753 a.C.) hasta la creación del pretor urbano (367 a.C.).

2. Período Pre-Clásico. Desde la creación del pretor urbano (367 a.C.) hasta el inicio legal del procedimiento civil llamado "por fórmulas" (Siglo II a.C.).

3. Período Clásico. Desde la vigencia del procedimiento por fórmulas (Siglo II a.C.) hasta la muerte del emperador Alejandro Severo (235 d.C.).

47 Derecho Romano

4. Periodo Post-Cláslco. Desde la muerte de Alejandro Seve­ro (235 d.C.) hasta la muerte de Justiniano (565 d.C.).

SI recordamos los periodos en que se divide la historia de los regímenes políticos romanos (Monarquía, República e Imperio), pode­mos observar que la periodificación de las fuentes que van desarrollando el Derecho Privado romano no es coincidente con las etapas políticas. Ello se debe a que los cambios en la esfera constitucional o política no traen necesariamente consigo, de modo inmediato, una modificación en la institucionalidad del derecho de los particulares (de herencia, de contratos, etc.) Existe poca permeabilidad de este derecho frente a las mutaciones políticas. Sin embargo ella no es absoluta. De modo gradual, el orden institucional privado, va reflejando al fin y al cabo los cambios que en el ámbito jurídico-público se han ido produciendo en el devenir secular.

3. PERIODO ARCAICO O QUIRITARIO (753 a.C. - 367 a.C.)

Es la primera etapa de formación del Derecho Romano. La norma se expresa en los primeros tiempos de esta época sólo por vía de las antiguas costumbres, la de los antepasados -mores maiorum- que desde luego constituye un Derecho no escrito. Es una época donde el orden jurídico de lacívitas está aún en manos de los pontífices, el colegio sacerdotal exponente de la religión pagana romana. Ellos son los que deciden si los actos o conductas de los quirites, término con el cual se identifica a los primeros ciudadanos de Roma (pertenecientes a las tres tribus fundadoras de la Ciudad), eran congruentes con las normas que conformaban la tradición jurídica y por la cual debían regirse los ciudadanos en sus relaciones recíprocas. "Como consecuencia natural de esta actividad de los pontífices surge el concepto de IUS, cuya fuente son los MORES interpretados y concretados por los pontífices... Cuando se refiere a las relaciones entre ciudadanos recibe el nombre de IUS CIVILE".(2) "El derecho propio de los cives (ciudadanos) es el ius civile” .(3) El primario concepto del derecho para los romanos puede traducirse de modo adjetival como "lo justo". Y quienes califican si un acto es o no justo -ius- son los pontífices.

Estamos en una época primaria, donde no se observa en verdad una nítida separación de los caracteres que distinguen a las normas jurídicas de las religiosas. Hay amplios puntos de contacto entre Derecho

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y Religión. Además del control e interpretación de los mores ejercido por los pontifices, esta característica se observa en la exigencia de ritos, de actos sacramentales concretados en aquel tiempo en frases rituales, más propias de un acto religioso que de uno civil y que era absolutamente necesario pronunciar para darle validez a negocios propios de los ciudadanos y no de los pontifices.

Por ejemplo si un ciudadano quería transferir a otro su predio, debía hacerse una venta solemne (mancipatio) que sólo se entendía válida si en el acto de traspaso se pronunciaba una determinada frase sacramental. Lo mismo debía hacerse en caso de un préstamo (nexum), de un testamento, e incluso para reclamar justicia ante el magistrado, y todas estas reglas debían obedecerse no porque así lo estableciera una determinada ley, sino porque así lo exigía el Derecho no escrito: la costumbre, y los conocedores de los mores maiorum; sus intérpretes en caso de duda, y los custodios de las frases rituales fueron en ese tiempo los pontífices, esto es, fueron los primeros juristas.

Pero ya en esta primera época quiritaria comienzan los romanos -precozmente en parangón con los demás pueblos de la antigüedad- a separar gradualmente aquello que ellos entienden como propio de la esfera civil y lo que pertenece al ámbito específicamente religioso. Junto al ¡us, surge entonces un nuevo concepto que se identifica con el nom­bre de fas. Es una lenta consecuencia en los primeros tiempos, de un largo proceso que terminaría en una secularización del Derecho y de sus cultores, los que pasarán en las épocas siguientes de los pontífices a los jurisprudentes, juristas laicos, lus se identifica entonces con lo lícito civil, y fas con lo no prohibido en el ámbito religioso.

En esta primera época quiritaria se produce la primera escritura­ción de las costumbres. Lo hemos observado ya al estudiar la evolución política romana. Recordemos que se concreta en la llamada Ley de las XII Tablas que tradujo una conquista social de la plebe poco después de comenzar la era republicana, y que le permitió tener un mejor cono­cimiento del Derecho vigente. Recordemos también que su época de redacción fueron los años 451-450 a.C.

En cuanto al contenido de las XIITablas, recogió de modo escueto el derecho vigente (ius civile). Contiene normas sobre cómo reclamar justicia (procedimiento civil); también reglas relativas a la organización familiar, estableciendo amplios poderes para el jefe (paterfamilias);

49 Dereoho Romano

dispone además normas relativas a la herencia, estableciendo amplia libertad de testar para el pater y un sistema de herencia regulada por ley, llamada "intestada" o ab intestato y que regía cuando el jefe familiar no había hecho testamento. Se refiere también a la propiedad, estable­ciendo los actos y requisitos que debían cumplirse para llegar a ser dueño de una cosa. El aspecto penal también está incluido, estable­ciéndose un sistema de multas o penas en dinero para los delitos que se estimaba afectaban solamente a los privados. Se legisla también sobre derecho sacro destacando la norma que prohíbe la suntuosidad en los funerales.(4)

No se reguló en cambio la organización política del estado. Ello demuestra que esencialmente, se pretendió por los legisladores (decem-viros) recopilar el ius de los ciudadanos, de los particulares, que desde esta ley se nomina ya, claramente como "ius civile".

Como es lógico suponer, losfragmentos conservados de esta Ley, que según los antecedentes que se disponen desapareció en su versión original durante el incendio sufrido por Roma a raíz de una invasión de los galos al año 390 a.C., desarrollan muy poco la materia referente a obligaciones y contratos, pues se trata de una época en que la econo­mía de Roma es esencialmente autárquica, y los contratos se desarro­llan en una economía mercantil y abierta. Sólo regula un préstamo denominado nexum que refleja el rechazo que existía en la tradición jurídica romana hacia el crédito, pues permite al que otorgó el préstamo tener prácticamente una actitud de amo respecto de la persona del deudor.

La fijación por escrito del Derecho de Roma, no detuvo el desarrollo jurídico de la cívitas, pues ante la Ley de las XII Tablas se tuvo por los jurisprudentes de las épocas venideras, una actitud inter­pretativa muy amplia y flexible que buscó siempre acomodarla a la cambiante realidad social.

Y la verdad es que en el espíritu jurídico de los romanos nunca existió el apego a lo literal de la ley, que en esencia fue tomada en el devenir jurídico romano sólo como una base para elaborar por los jurisprudentes un derecho cada vez más científico y progresivo, que terminó por sobreponerse al mismo texto codificado.(5)

Destaquemos finalmente que Roma no tendrá otro derecho codificado de la significación de la Ley de las XII Tablas hasta el ocaso

Akío Topas to F 50

mismo de la evolución de su Derecho con la obra legislativa de Justiniano en el Siglo VI d.C. En el centro de su vida jurídica, Roma asentó sus bases más en la jurisprudencia que en la legislación. Con razón ha dicho Schulz, que el pueblo del Derecho, no fue el pueblo de la ley.

4. PERIODO PRE-CLASICO. (367 a.C. - Siglo II a.C.)La Ley de las XII Tablas cada vez se fue distanciando más de la

realidad socio-económica romana, la cual, de un esquema agrario pasa a una economía donde se desarrolla también el tráfico mercantil, producto de la expansión de las Cívitas en los siglos que siguieron a la dictación del Código decemviral.

Pero la necesaria adecuación del Derecho con la nueva realidad socio-económica no se hizo en lo esencial dictando nuevas leyes. Hubo leyes y plebiscitos republicanos que regularon algunas materias de derecho privado; por ejemplo: la lex Cincia que limitó las donaciones excesivas; la lex Julia Titia, que estableció normas sobre la tutela; la lex Pletoria, sobre negocios concluidos por menores de edad; la Lex Aebutia, que legalizó el procedimiento civil denominado "por fórmulas", pero no fueron determinantes en la estructuración del ordenamiento privado de la cívitas. Primó en ellas la escasez, la falta de sistema y de coordinación de materias.

Los verdaderos exponentes del ius en esta fase que precede a la clásica son los representantes de la nueva jurisprudencia, que desde el siglo III a.C. ya es laica y no religiosa. De modo gradual los jurispru­dentes laicos -ciudadanos versados en la ciencia del Derecho- fueron sustituyendo al pontífice en la explicación, interpretación y desarrollo de los principios y reglas que conforman el ius civile. Puede parecer extraordinario que el Derecho -en las épocas más trascendentes del devenir jurídico romano- se exprese por vía no estatal. Y que la conciencia social acepte como idóneo y suficiente el criterio acerca de lo justo expuesto por quien no tiene "poder" para dictar normas, sino tan sólo autoridad científica -auctóritas-, reconocida por la comunidad.

Pero esa es la manera de entender lo esencial de la ciencia jurídica por los romanos: un conjunto de criterios acerca de lo justo provenientes de personas que a través de un estudio de toda una vida dedicada al Derecho, al Ius, alcanzan un saber socialmente reconocido, el cual se entiende debe estar siempre presente frente a las otras fuentes, es

51 Derecho Romàno

decir, informando su contenido cuando la norma proviene de quien tiene poder -potestas- pero no tiene saber -auctóritas-.

Diversas actividades de los ju risprudentes (denominados también "jurisconsultos"). Suelen resumirse en tres expresiones: agere, cavere, respóndere.

Ag ere significa activar, actuar en litigio. Los nuevos jurisconsul­tos laicos son los que ahora indican a los interesados cuáles son las acciones que pueden hacer valer ante el magistrado y cómo deben hacerlo.

Cavere significa precaver, prevenir, y se concreta en la orienta­ción que el jurisconsulto da a quienes quieren hacer un determinado negocio regulado por el ius, para que se cumpla con todos los requisitos y eventuales solemnidades exigidas y tenga así plena validez. Se inserta esta actividad dentro del concepto "jurisprudencia cautelar” .

Respóndere es sin lugar a dudas la función más relevante y trascendente del jurisprudente. Significa dar respuesta o crite rio de solución a una pregunta acerca de algún punto del Derecho que interesa saber a un particular y a los mismos magistrados y jueces. Es la actividad del jurisprudente que gradualmente va expresando los principios y reglas que conforman el ius civ ile . Como la idea romana del ius no se identifica con mandatos estatales sino con los criterios, opiniones y respuestas expresadas por quienes poseen verdaderamen­te la ciencia jurídica, son los jurisprudentes quienes son los verdaderos exponentes del ius civile, y los magistrados que tienen poder-potestas- para dictar normas jurídicas pero que normalmente no son sabios del Derecho pues su carrera no ha sido de estudios jurídicos sino una carrera política (la del cursus honorum), invariablemente se rodean -para mejor desempeñar sus funciones- de un consilium o consejo de juris­prudentes, de carácter privado -no oficial- que los asesoran en cuestio­nes jurídicas. Ello ocurrió normalmente con el pretor, magistrado inserto en la esfera de administración de justicia que ahora pasamos a observar.

4.1. El edicto del pretor.

Hemos ya indicado que este período se inicia con la creación del pretor el 367 a.C. Este magistrado romano, encargado de administrar justicia entre ciudadanos romanos (pretor "urbano"), de modo gradual

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pero seguro, comienza una labor de acomodación del antiguo derecho a la nueva realidad, propia de una nueva sociedad inserta en un mundo romano en expansión, en progresivo contacto con nuevos pueblos y culturas, lo que fue paulatinamente desplazando al antiguo ritualismo proveniente de la época de los pontífices, ritualismo considerado hasta entonces como necesario para la existencia y validez de lo actos y negocios de los privados (contratos, etc.). Las bases o principios sobre los cuales se edifica un nuevo ius civile, serán ahora elementos que constituyen verdaderos valores desde el punto de vista ético-moral y no el aspecto puramente externo representado por los ritualismos arcaicos. De gran trascendencia en la creación de nuevos principios del derecho privado romano son las nuevas bases en que ahora éste se sustenta, particularmente la ratío naturalis (razón natural Inst. Gaius, I, 1.), la aequitas (equidad) y la bona fides (buena fe), constitutivos de valores y criterios de fondo sin desarrollo en la tradición jurídica de la época quiritaria. Y serán los pretores "peregrinos", creado el primero en el siglo siguiente (año 242 a.C.) quienes, utilizando la facultad de dictar normas que tienen los magistrados (ius edicendi) y asesorados por el habitual consejo de jurisprudentes, logran crear -en una secular sucesión de pretores peregrinos- un nuevo derecho de sesgo universal llamado derecho de gentes (ius gentium), pues se fue creando con el determi­nado propósito de ser aplicado indistintamente a romanosy a extranjeros (peregrinos).

Con el nuevo derecho privado de los romanos, el ius gentium, cambió el sesgo de marcado tinte nacional que hasta entonces había tenido el Derecho de Roma. Al crear un cuerpo de normas capaces de dirimir contiendas entre romanos y peregrinos e inclusive sólo entre peregrinos cuando ellos resolvían someter su conflicto de intereses a la autoridad jurisdiccional romana, el derecho de gentes fue propiamente un verdadero derecho "común" de la antigüedad. El jurisconsulto Gayo, en su obra denominada Instituciones, del Siglo II d.C. conceptualiza este derecho universal diciendo es "aquel derecho que la razón natural es­tablece entre todos los hombres y es observado por igual portodos los pueblos".

Fue un verdadero desafío histórico para los órganos encargados de administrar justicia en Roma, particularmente para el pretor peregrino y su consejo de jurisprudentes, organizar paulatinamente un nuevo

53 Derecho Romano

derecho privado, capaz de ser comprendido en sus criterios de justicia por romanos y extranjeros, por pueblos de cultura, religión e idiosincra­sia diferentes. Pero el propósito se logró. Su concreción fue justamente el "derecho de gentes". Los rasgos que más lo identifican, dicen relación con la poca importancia que este nuevo ordenamiento jurídico da a los ritualismos y formalidades arcaicas, particularmente en el tráfico negocial. Desde ya, frente a una reclamación, los pretores no habrían podido exigir en este nuevo contexto, que los extranjeros hubiesen cumplido con ritualismos orales o sacramentalidades, para entender existente un determinado negocio (Ej.: un préstamo, una compraventa), puesto que aquellos ritualismos que eran propios de los romanos, resultábales imposible de acceder desde el punto de vista del lenguaje, mirado desde un ángulo práctico, y desde el punto de vista jurídico, el derecho de los quirites -históricamente era obvio- constituía un derecho propio y exclusivo de los ciudadanos romanos, no aplicable a los extranjeros.

De modo entonces que el núcleo de los principios del ius gentium trasunta un derecho de marcado sesgo universal, que logró remontarse por sobre los propios particularismos de Roma en un esfuerzo realizado por los mismos romanos: por jurisprudentes y pretores.

Algunas de las concreciones que más ilustran el derecho de gentes, lo constituye el reconocimiento que juristas y magistrados dieron a negocios realizados sin formalismo alguno, justamente para reconocer el tráfico negocial del modo que se estaba ya dando en la base social entre romanos y extranjeros. Propios del derecho de gentes se entien­den los contratos de arrendamiento, sociedad, mandato, compraventa, cuya común característicafue la de entenderlos existentes sin necesidad de escriturarlos ni menos de darles validez con palabras sacramentales. Se entendió existente cualquiera de los mencionados contratos, por el solo hecho de asumir el compromiso los contratantes, aunque nada escrito hubieren dejado. Ello constituye sin duda poner en el más alto sitial la buena fe o lealtad recíproca en los negocios, pues no se exigía forma alguna que sirviera después para exhibirla, en un eventual conflicto relativo al negocio o contrato, entendiéndose suficiente enton­ces, para que una persona quedara obligada respecto de otra, la palabra empeñada, el compromiso asumido. En tal situación se dice, jurídi­camente. que basta la "sola voluntad" o "consentim iento" de los con-

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tratantes porque para entender existente el contrato y las obligaciones que él genera no se requiere más.

Desde luego que ello no facilitó la prueba del negocio hecho de modo "consensual" en un eventual conflicto conducido ante el órgano jurisdiccional. Pero entre las valoraciones que tuvieron en cuenta juris­prudentes y magistrados, primó -por sobre la mayor o menor dificultad de probarlos hechos (facta) en un eventual juicio- los principios defondo relativos a determinar cuándo se entendía válido y desde luego exis­tente un negocio o compromiso y las obligaciones que de él nacían. En todo caso, quedó siempre abierta a las partes el precaverse, por ejemplo, escriturando una compraventa. La escritura en tal caso era superflua para la validez del contrato; la compraventa ya existía por el sólo consentimiento o acuerdo en orden a vender y comprar una cosa en un determinado precio entre los que se comprometieron a ello. Pero sin duda en la práctica, su escrituración facilitaba la eventual prueba judicial.

La fuente que emana del pretor se llama edicto, y sólo tiene validez anual pues el ejercicio de su cargo dura solamente un año. No obstante, si la norma contenida en el edicto se considera idónea por el pretor que le sucede en el cargo, la acoge, trasladándola para que rija también durante el año de sus funciones (edicto translaticio). Los edictos se publicaban anualmente en el álbum formado por tablas blancas donde la norma edictal se redactaba en negro.

El nuevo pretor, podía agregar normas nuevas a las anteriores transladadas. Estas normas nuevas se identifican simplemente como edictos nuevos, insertos en el álbum anual. Y si el pretor, en el curso del año, decidía dictar una norma que no había señalado al iniciar el cargo ni como translaticia ni como nueva, podía hacerlo; en tal caso se habla de edicto "repentino".

Tanto el pretor urbano como el peregrino actúan como órganos jurisdiccionales, esto es, encargados de dirigir la administración de justicia. Decimos desde ya que "dirigen" la administración de justicia pues ellos normalmente no serán los que dicten sentencia, si bien son órganos del proceso. La sentencia, por las razones que oportunamen­te observaremos la dictaban los jueces (iudices) simples ciudadanos sacados de una lista idónea.

55 Derecho Romano

Los criterios edictales podían estar en conformidad con el ius civile. Pero si el magistrado consideraba que el ius no era justo aplicar­lo al caso, basándose en la equidad o en la razón natural, dictaba una nueva norma que insertaba en su edicto, la que producía una solución distinta a la prevista en el ius civile en la sentencia que luego dictaba el juez. Con ello no alteraba de modo general el ius. A tanto no alcanza­ba su potestas. Pero sí tenía pleno efecto el nuevo criterio dentro del año que duraba su función y dentro del proceso en que se había aplicado la nueva norma. Si el nuevo principio era aceptado por pretores suce­sivos y desde luego, también por los jurisprudentes de los respectivos consejos, entonces el principio o precepto se consolidaba, y junto a otros que habían tenido igual apoyo, llegaron a constituir un nuevo derecho que la jurisprudencia clásica tardía denominó "derecho pretoriano". También se le identificó como "derecho honorario" considerando la per­tenencia del pretor al cursus honorum.

Desde la época de Augusto, el álbum anual de los pretores tien­de a estabilizarse, hasta que en el Principado, durante el Siglo II (d.C.) el príncipe Adriano encarga a un gran jurisconsulto de la época, Salvio Juliano, una recopilación y redacción definitiva de los textos edictales. El referido jurisconsulto cumplió su labor, siendo ratificado por el Sena­do. Desde entonces se llama propiamente Edicto Perpetuo, si bien a los textos edictales anuales, impropiamente se les había conocido también como "perpetuos" porque duraban hasta que terminaba la función del pretor que los había dictado.

4.2. Otras fuentes del período pre-clásico.a) La lex. Tanto las leyes como los plebiscitos quedan equipa­

rados en cuanto a su obligatoriedad desde la lex Hortensia del Siglo III a.C. (Inst. Gaius, I, 3). Por tanto, a la altura del devenir republicano que estamos analizando, ya no hay diferencia substancial entre ley comicial y plebiscito. Ambos caben dentro del concepto de lex publica. Cons­tituye ella una declaración normativa hecha en asamblea cívica (sea comido, sea concilia plebis), a propuesta, rogatio de un magistrado. Recordemos que las asambleas legislativas romanas no tienen capaci­dad constitucional de autoconvocatoria y decisión; ello corresponde a un magistrado facultado al efecto. Si es comicio, a un cónsul o a un pretor; si es concilia plebis, a un tribuno.

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Conceptualmente hay diferencia substancial entre lex y ius. La lex proviene de quien tiene poder de mando, constitucionalmente aceptado por el populus; intervienen en ella dos órganos del ente público: magistrado y asamblea cívica. El ius en cambio, proviene de quien tiene saber y no poder de mando: el órgano que genera el ius es el jurisprudente, quien determina, precisa e interpreta los criterios acerca de lo justo. Y tan alta es su valoración en la conciencia jurídica de la ciudadanía romana, que el verdadero "Derecho", la corriente jurídica tradicional, se entendió generada a través de las respuestas y criterios de los juristas relevantes. "La actividad jurisprudencial llega a tal punto, que los mismos romanos identifican el ius civile con la interpretatio: ..."el derecho civil consiste en la sola interpretación del jurisprudente" (ius civile... in sola prudentium interpretatione consistit, D., 1,2, 2, 12, (6).

Lo expuesto refleja sin duda que la mentalidad jurídica romana dio a la ley en la era clásica el carácter de precepto excepcional en el organismo jurídico privado. Puede sí la ley entrar a la corriente tradicional del ius en la medida en que es asimilada por la jurisprudencia: "En la medida que la ley es tomada en cuenta por el jurista como un condicio­namiento que pesará sobre sus nuevas decisiones, en ese momento se convierte en IUS, y el eventual nuevo dato que aporta se incorpora a las decisiones jurisprudenciales".(7)

La lex -en el contexto de la constitución republicana romana, para su validez como tal- debía ser confirmada por el Senado.

Para no reiterar después en el tema, digamos desde ya que la lex -provenga de comicio o de plebiscito- de manera casi total desapare­ce en el Siglo I de nuestra era, al iniciarse el Principado. En el nuevo régimen cede lugar a otra forma de norma imperada por el poder estatal: la ley del príncipe denominada "constitución" del príncipe (de costituere-establecer).

b) Las leyes privadas (leges privatae). Además de la ley pública ya observada, cuentan también entre las leyes, las de carácter privado. Lex privata es aquella declaración de voluntad de un particular que el ordenamiento jurídico reconoce como obligatoria a quienes afecta. Ejemplo característico es el testamento, que regula la suerte del patri­monio del declarante para después de su muerte.

57 Derecho Romano

5. PERIODO CLASICO. (Siglo II a.C. - Siglo III d.C.)La flexibilización de los negocios privados (compraventas, socie­

dades, etc.) en el sentido de darles validez en el tráfico diario aún cuando no se hubiere cumplido con solemnidad o ritual alguno, al punto de entender suficiente el sólo acuerdo o "consentimiento" para que el negocio exista y valga, y queden los que en él participaron obligados a cumplirlo, hubo de reflejarse necesariamente en el proceso civil. Es decir, el pretor peregrino, para ser congruente con el nuevo estilo -desde luego aceptado ya por la nueva jurisprudencia generadora del ius- no habría podido obligar a los extranjeros que acudían ante él en búsqueda de justicia (en caso, por ejemplo, de incumplimiento de una compraven­ta), a que interpusieran su reclamación pronunciando verbalismos arcaicos como había sido según la antigua tradición jurídica y el antiguo procedimiento de la época quiritaria (llamado de las "acciones de la ley"). Además de un anacronismo habría sido una ilógica incongruencia.

En efecto, los negocios, convenios y contratos del nuevo derecho de gentes (que es ahora en verdad el nuevo derecho privado romano), se entendían existentes y válidos sin forma alguna. Por tanto, en el supuesto que uno de esos negocios no se cumpliera, dando lugar a un conflicto de intereses entre los que en él participaron y provocando una reclamación de la situación ante el pretor peregrino, esa reclamación también debía ser no-formal. Y esa fue la tendencia aceptada en el nuevo proceso civil, organizado justamente para conocer y resolver los conflictos que se produjeran en los nuevos negocios del nuevo derecho privado romano, proceso que se vino en denominar "formula­rio" o "por fórmulas" y cuyos caracteres observaremos oportunamente.

Este nuevo proceso puede en verdad tomarse como un hito importante, prácticamente decisivo, para entender iniciado el período clásico pues cambia profundamente las valoraciones ínsitas en la tradición jurídica romana, desplazando lo formal hacia lo no- formal. Ello trajo consecuencias que se proyectaron en todas las estructuras del derecho privado romano que luego observaremos al tratar el Proceso Civil. Una ley Ebucia (Aebutia) de promedios del Siglo II a.C. oficializa o "legaliza" este proceso practicado de hecho de modo esporádico incluso por el pretor urbano atendida su sencillez y flexibilidad. Esta es la razón por la cual en la periodificación de las fases de desarrollo de las fuentes y del Derecho Romano, hemos tomado el

Aldo Topasio F 58

5.1. La Ju risp ru d e n c ia c lás ica .

Los jurisprudentes de fines de la era republicana -desde mediados del Siglo II a.C.- no sólo ordenaron, clasificaron, y estudiaron en general, los alcances de cada uno de los nuevos negocios del derecho de gentes. También lo hicieron respecto de aquellas normas del derecho quiritario que aún, a estas alturas de la evolución histórica, en alguna medida pervivían, si bien la creciente tendencia fue la de ser superado por el nuevo ius civile de la era clásica: el ius gentium.

De este modo, la jurisprudencia operó desde la génesis de la era clásica "sobre dos masas de instituciones jurídicas: una más antigua, más rígida y formal, que es sustancialmente el ius Quiritium, y otra reciente, aplicada en un principio a los extranjeros (gentes) y más tarde universalmente, a todas las relaciones mercantiles" (incluidas las re­alizadas entre ciudadanos romanos).(8)

Los jurisprudentes no son abogados. Son cultores de la ciencia jurídica aprendida en una tradición de maestro-discípulo, pues en esa época aún no existían academias de enseñanza del Derecho. Sólo existirán en la última fase post-clásica, en Oriente, (en Constantinopla y Beyrut). No eran por tanto profesionales remunerados ni menos con un título formal. Debían por tanto tener recursos o fortuna de familia que les permitiera dedicarse a esta labor, de la más alta consideración en la sociedad culta romana. Pero su nivel social no les impidió ser agudos observadores de la realidad social, de las valoraciones ínsitas en la conciencia del populus y por ello lograron organizar un ordenamiento jurídico cuya grandeza estriba en gran parte en ser ejemplo de Derecho congruente con su realidad, en ser predicado de una cultura y no un conjunto de abstracciones conceptuales desvinculados del criterio de lo justo ínsito en la conciencia social de cada época.

5.2. Los primeros grandes juristas clásicos.Se perfilan en el último siglo republicano (I a.C.). Cabe precisar

el nombre de Q. Mucio Scévola. Según los datos que nos aportan las fuentes, (D., 1, 2, 2, 41) "debió ser el primero en ordenar el derecho en categorías" (ius civile primus constituit generatim) lo que no hay que entender en sentido de una sistemática jurídica cerrada (a la que los

Siglo II a.C. como la época en que se inicia el período Clásico.

59 Derecho Romano

romanos no llegaron nunca), sino probablemente sólo como expresión de que él (dentro de la casuística imperante) gustaba de distinguir categorías -génera- así por ejemplo, las varias clases de tutela, y por lo menos tres clases de posesión de cosas. Su obra lus Civile -en 18 libros- fue durante mucho tiempo el manual clásico, comentado toda­vía en la mitad del Siglo II d.C.)(9)

Otro gran jurista del Siglo I a.C., amigo de Cicerón, fue Servio Sulpicio Rufo. Sus profesores de derecho fueron discípulos de Q. MucioS.

Servio siguió avanzando por el camino de profundizar en la materia jurídica utilizando el método dialéctico, como ya lo había hecho Q. Mucio. "La influencia de Servio sobre los juristas posteriores no fue menos que la de su ilustre predecesor. Hay que notar que él fue el primero en escribir un comentario al edicto del pretor que, aunque fuera muy sucinto, vino a introducir el cultivo literario del Derecho honorario".(10)

5.3. La jurisprudencia en el Principado.El cambio de régimen, si bien no tuvo una inmediata repercusión

en el sistema de fuentes del derecho, gradualmente fue afectándolo, pues la figura del príncipe tiende a concentrar en él todos los órganos generadores de normas jurídicas, tendiendo a fusionar en su persona la ciencia y el poder, esto es, la auctóritas y la potestas, cuya correlación sustenta la génesis del derecho romano clásico.

El príncipe, igual que los pretores, se rodea de un consilium formado por jurisprudentes, y del mismo modo que el asesoramiento que prestaban al pretor, lo hacen respecto del príncipe en carácter privado y no oficial. Sin embargo, un sesgo de "oficialismo" tendrán varios ju­risconsultos, normalmente pertenecientes al consilium de los príncipes. A partir del mismo Augusto, quien, "sin tocar la libertad general de la actividad jurídica, concedió a algunos destacados juristas el privilegio especial de dar dictámenes (emitir criterios, opiniones o respuestas) con la autoridad del príncipe, con su respaldo oficial. Esta facultad se llamó ius publice respondendi, es decir, en cierto modo expresar el ius en nombre del emperador, lo que naturalmente tendía a aumentar en amplia medida el prestigio de estos "juristas de la corona".(10). Si bien desde un punto de vista teórico sus determinaciones y criterios no tienen fuerza

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de ley, en la práctica resultaba difícil a los tribunales apartarse de sus dictámenes, lo que les dio una influencia decisiva en la administración de justicia. Como indica De Francisci, "es voluntad del príncipe el hacer de los juristas sus propios colaboradores y de concentrar así, bajo su dirección, la formación del Derecho".(11)

5.4. Legalización de las respuestas de los jurisprudentes.(Permissio iura condere)

Fue natural que en el transcurso del principado los juristas con ius publice respondendi fueran en gradual aumento. También lo fue el hecho que tuvieran respecto de determinados asuntos jurídicos, opinio­nes o criterios discordantes. Ello resultó inevitable dentro de la libertas romana, proyectada tanto en el ámbito político como jurídico, ínsita en la tradición republicana todavía latente. También contribuyó a la diver­sidad, el desarrollo de distintas escuelas de formación jurídica (enseñan­za directa de maestro a discípulo) que luego observaremos.

El hecho fue que, bajo Adriano, se dispone oficialmente que las respuestas de los jurisconsultos tienen fuerza de ley en el supuesto que todos sean coincidentes en sus criterios respecto de la materia jurídica correspondiente. Ello indudablemente estaba dirigido de modo especial a los jueces, los cuales necesitaban una aclaración al respecto porque, ya lo hemos analizado, ellos para resolver los casos no se basaban en preceptos legislativos como lo hace el juez moderno. Derechamente lo hacían de conformidad a los principios elaborados por la jurisprudencia.

En el supuesto de disparidad de opiniones, entonces el juez quedaba en libertad de elegir la opinión que le pareciera más convenien­te.

Lo expuesto lo resume Gayo, en su obra "Instituciones", del Siglo II. d.C. explicando textual y claramente: "Las respuestas de los pruden­tes (responsa prudentium) son los dictámenes y opiniones de aquellos a quienes se ha concedido la facultad de crear derecho (iura condere). Cuando todas las respuestas concuerdan en un sentido la opinión tiene fuerza de ley, pero si disienten entonces el juez puede seguir el parecer que quisiere; así es como lo ha decidido un rescripto del divino Hadria- nus" (Instituciones, 1,7).

La enseñanza del derecho en esta época. Dos corrientes o

61 Derecho Romano

tradiciones de magisterio dieron lugar a dos "escuelas" integradas por juristas que mantuvieron diferencias en cuanto a sus criterios acerca de varios aspectos jurídicos. Fueron las "escuelas" de los proculeyanos y de los sabinianos. Jurista destacado de la primera fue Labeón y de la segunda, Sabino, ambos del Siglo I d.C. No existe segundad total respecto de la causa fundamental de sus discrepancias. Pudo ser una mayor inclinación de los sabinianos por el realismo estoico, a diferencia de los proculeyanos que denotan influencia de la filosofía aristotélica También se ha visto una posición más independiente en la esfera política de los proculeyanos, mientras los sabinianos acusaban un carácter más cortesano. Veamos un ejemplo: Si una persona con materia ajena hace una nueva especie... "Si con mis uvas has hecho vino... o si con mis espigas has hecho trigo..." (Gayo II, 79). Cabía pronunciarse respecto de quién se hacía dueño de la nueva especie. Las referidas escuelas emitieron un criterio de solución contrapuesto: Los sabinianos señalaron que ella pertenecía al dueño de la materia. Los proculeyanos, en cambio, dictaminaron que en una hipótesis así, debía quedarse con el vino o con el trigo el que lo hizo, pagando desde luego el valor de la materia al dueño de ella. Y así podrían darse varios otros ejemplos.

En todo caso, es indudable que la tradición de magisterio o de enseñanza deja huellas en los discípulos, muchas veces más allá de eventuales influencias filosóficas o políticas.

5.5. Jurisprudencia clásica y literatura jurídica.Los jurisprudentes comenzaron por dar sus respuestas en forma

oral. Pero ya en la era clásica, el "respóndere” encuentra concrecio­nes escritas, esto es, nacen formas literarias, fundamentadas siempre en la explicación de casos, probablemente un método de enseñanza o de asesoramiento que no debiera nunca faltar en la transmisión de contenidos jurídicos. De los varios géneros literarios que se desarrollan ahora en esta era clásica, podemos distinguir los siguientes tipos de obras:

a) Colecciones de respuestas orales puestas por escrito, dadas a privados o a magistrados. La colección de llama Responsa.

b) Colecciones de casos prácticos escogidos con fines didácti­cos. Algunos eran reales, otros hipotéticos, pero tanto unos como otros se acompañaban de un comentario y del correspondiente criterio de so­

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lución. Se les denominó Questiones.c) Las colecciones de casuística a las que se agregaban comen­

tarios al edicto de los pretores fue otro género de literatura jurídica y se denominó Digesta. Al comenzar la era clásica ya destaca entre los Digesta el "Comentario al Edicto" del trascendente jurisconsulto Labeón.

5.6. La jurisprudencia en el curso de la era clásica. Los juristas de fines de esta fase.

Si queremos expresar una idea síntesis de la orientación del pensamiento jurisprudencial clásico, podemos afirmar sin duda que tradicionalmente él se conduce desde sus inicios hasta promediar la era clásica (mediados Siglo II d.C.) a conectar criterios acerca de lo justo (respuestas) con una eventual resolución o sentencia de juez y frente aun caso planteado. Así como el juez contemporáneo busca los criterios para dictar sentencia en las leyes y códigos, el juez de la era romano clásica se guió invariablemente por los criterios jurisprudenciales; y la actitud esencial de los jurisprudentes fue el de dar respuestas para que los jueces fundamentaran en ellas sus sentencias.

Todavía al promediar el Siglo II d.C. existe esa tendencia. De esa época son dos grandes jurisconsultos. Uno de ellos, quizá el de mayor envergadura de todos los tiempos, fue Salvio Juliano a quien el príncipe Adriano le encomendó la recopilación y ordenación de los textos edic- tales, concretando su labor en el denominado Edicto Perpetuo al cual ya hemos hecho referencia (supra, p. 56). Otro digno de mención, que también vivió en la primera mitad del Siglo II d.C. es Celso (hijo) a quien se atribuye una célebre conceptualización del ius como "el arte de lo bueno y equitativo" (ars boni et aequi. D. 1.1.1.) que ha dado lugar en la literatura romanística moderna a un abundante número de opinio­nes, muchas veces contrapuestas, acerca del exacto sentido de la definición de Celso, la que entronca con el concepto mismo del derecho en la era romano clásica.

Hacia la segunda mitad del Siglo II, el oficio jurisprudencial deja de expresarse como una libre actividad de quien la ejerce para conver­tirse gradualmente en una función inserta en la burocracia imperial en una suerte de oficialización del consilium privado del príncipe. "Debido al nuevo sesgo administrativo que toma la actividad jurisprudencial, los juristas, además de las materias que tradicionalmente caían dentro del

63 Derecho Romano

campo de su dedicación, comenzarán a interesarse por problemas de naturaleza distinta, tales como las relativas a la administración de las provincias o de la propia Roma, o a cuestiones de índole fiscal o criminal".(12) Ello conduce a ampliar el concepto tradicional de ius, invariablemente hasta entonces coincidente sólo con materias del derecho privado. Ya a fines de la era clásica, Ulpiano, uno de los jurisprudentes tardíos de esta época, distinguirá entre ius publicum y ius privatum, lo que evidencia la extensión del concepto de ius. Será público o privado según si afecta o no al interés general del estado romano. (D.1,1,1,2).

Pero la literatura orientada al derecho privado sigue preferente­mente primando en las obras de los juristas, denotándose a fines del Siglo II una tendencia a escribir obras de carácter enciclopédico, de recopilación de criterios jurisprudenciales preexistentes, más que la de emitir -creativamente- nuevas respuestas.

En el ámbito del derecho privado destacan las obras que se identifican con el nombre de "Instituciones", siendo Gayo (fines del Siglo II d.C.) el más conocido y fiel exponente de este tipo de obras redactadas en forma sistemática, al estilo de un manual elemental donde se utiliza el método griego para los efectos de definir, distinguir, clasificar. Estuvieron normalmente destinadas a la enseñanza de quienes se iniciaban en los estudios jurídicos. La obra de Gayo fue descubierta el Siglo XIX prácticamente sin alteraciones y constituye un testimonio inestimable para el conocimiento de los caracteres del Derecho Romano Clásico.

Cierran el ciclo clásico varios jurisprudentes destacados, que son en verdad los últimos que ofrecerán una actividad similar a la de sus antecesores en la esfera del respóndere. Se ubican en los comienzos del Siglo III: Papiniano y sus discípulos Paulo y Ulpiano. También Modestino (+ 240 d.C.) que es el último jurisconsulto clásico.

5.7. Otras fuentes clásicas:Senadoconsultos, rescriptos imperiales. La costumbre. Declina­

ción del edicto del pretor en el Siglo II.a) Senadoconsultos. Durante la era republicana el Senado fue

esencialmente un órgano político de carácter consultivo, si bien espo-

AJdo T o p a s » F.64

rádicamente intervenía para ratificar las decisiones de las asambleas legislativas (comicios), fundado en su prestigio socialmente reconocido (auctóritas patrum) en la tradición política romana.

Bajo el Principado cambia el sesgo de su actividad. Particularmen­te desde Adriano (primera mitad Siglo II d.C.) se denota una pérdida de influencia política que venía gradualmente manifestándose desde el Siglo anterior. Si bien sus dictámenes, los senadoconsultos, sustituye­ron a las leyes comiciales desde que las asambleas cívicas cesaron de convocarse (desde la época de Claudio - Siglo I d.C.), la pérdida de presencia política frente al princeps es evidente en el siglo siguiente, a partir de Adriano. Desde entonces, el príncipe dirige al Senado una proposición de ley (oratio principis) que ya no se discute por la corpo­ración senatorial como se había hecho en épocas anteriores del princi­pado, pues su aprobación se otorga invariablemente. El senado se convierte así en un órgano al servicio de la actividad legislativa del príncipe. A fines de la época clásica, con el aumento del absolutismo que abrirá puertas al dominado, el senado deja de ser convocado para los efectos de legislar.

b) Rescriptos imperiales. La facultad de dar respuestas con la autoridad del príncipe (ius publice respondendi) evoluciona en el transcurso del principado. Desde el Siglo II d.C. es el mismo príncipe quien emite formalmente la respuesta ante una consulta sobre un determinado punto de derecho, si bien substancialmente ella proviene de un órgano jurídico asesor que se denomina Cancillería Imperial. Estas respuestas imperiales, constitutivas de una transformación de la activi­dad jurisprudencial como lógica consecuencia del gradual proceso de concentración del poder, reciben el nombre de rescriptos imperiales, e identifican en este aspecto la fase final del principado.

c) La costumbre. Constituye una fuente que declina en la era clásica, después de haber tenido trascendencia en la primera época quiritaria. En todo caso, en alguna medida siempre está presente esta fuente; prácticamente en toda tradición jurídica. Ello lo demuestra el hecho que en la era clásica no se desarrolla abiertamente en la ciudad de Roma; pero se la encuentra a nivel local, en las provincias, donde en la práctica judicial hay aplicación de los usos locales.

No obstante, desde un punto de vista teórico general, la jurispru­dencia analiza esta fuente, especialmente su fuerza frente a la ley. El

65 Derecho Romano

destacado jurisconsulto Salvio Juliano, según un texto del Digesto (1,3,32,1) admite que la costumbre puede tener incluso poder deroga­torio de la ley cuando ella no tiene aplicación, no es usada (desuetudo). Fundamenta su criterio señalando que si las leyes valen por votación del populus, la norma no escrita también debe valer como si fuera ley porque se funda en su tácito consentimiento (tacítus consensus populi).

5.8. El ed icto del pretor en el principado.

Por un lado la proliferación de edictos pretorianos, y por otra el gradual aumento del poder del príncipe que busca centralizar la produc­ción jurídica, conducen a que en el Siglo II d.C. Adriano ordene la codificación de los textos edictales, labor que encargó a Salvio Juliano, concretando su labor el año 130 d.C. siendo ratificada por el senado. Desde entonces se denomina por antonomasia Edicto Perpetuo. Con esta obra, se termina la actividad de los magistrados como órganos creadores de derecho, pues la recopilación de Juliano se toma como obra o fic ia l que contiene todo el Derecho Honorario. Y los jurispruden­tes ahora, utilizarán el texto del Edicto Perpetuo para desarrollar una labor que encuentra su concreción más en el com entario a la referida obra, que en la proposición de nuevos criterios jurídicos.

5.9. El Derecho clásico, un "Derecho de Juris tas".

Entre todas las fuentes que hemos observado como propias de la era clásica, la jurisprudencia aparece sin duda en la base del sistema jurídico. Es el pensamiento del jurisprudente acerca de lo justo, su interpretación de la costumbre y particularmente su labor cuando actúa en el consilium , en íntima correlación con el pretor, hasta la época de Adriano, junto a sus comentarios a los textos edictales y a los principios de la corriente tradicional del ius civ ile , lo que hacen del jurisprudente el factor fundamental en la configuración del derecho privado romano de la era clásica.

En sentido estricto, se puede llamar derecho de ju ris tas a las normas jurídicas creadas directamente por la jurisprudencia en su actividad de dar respuestas y a su producción literaria. Para captar la esencia de este concepto, cabe deponer totalmente la idea contempo­ránea que el derecho sólo puede ser predicado de una actividad estatal.

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En el pensamiento jurídico romano-clásico, antes que expresión del ente público, el Derecho es ciencia jurídica, y como ciencia, su expresión más genuina se atribuye a quien la tiene: al jurisprudente o jurisconsulto. Posee él aquello que los clásicos identifican justamente como iurispru- dentia, entendida como "conocimiento de las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de lo injusto" (Divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia D.1,1,10).

Quien tiene cultura de vida y tiene siempre puesta la mirada sobre lo que es bueno y justo es iuris prudens - jurisprudente, y posee la ciencia del Derecho, la iurisprudentia. "...si el Derecho se refiere a la vida, a este mundo de nuestras luchas, afanes y obras, la ciencia jurídica ha de ser ante todo y sobre todo un quehacer vital, un ocuparse de lo necesario. El jurista ha de descubrir el brote espontáneo, como chorro de hontanar, de esa regla que está en la naturaleza misma de las cosas... Filosofía, religión, retórica, medicina, historia, filología... por todos estos campos ha de espigar el jurista, porque sólo así logrará adentrarse en la anchurosa realidad de la vida".(13) El jurista romano no coloca los fríos y rígidos esquemas doctrinales por encima de los fines y de las necesidades de la vida. Antes que meter el Derecho en un cuadro de rigor lógico-simétrico, lo que interesa es acomodar el razonamiento jurídico a las exigencias prácticas". "El jurista romano, gracias a su ¡nterpretatio -tan extraña al estato- idolatrismo de la técnica jurídica moderna, llevó al Derecho Romano al culmen de un raro y maravilloso perfeccionamiento". (14)

6. PERIODO POST-CLASICO (235-565). EL DERECHO ROMANO DEL IMPERIO ABSOLUTO. (DOMINADO).

La suerte seguida en el transcurso del Imperio (Principado) por los edictos de los magistrados, las leyes comicialesy los senadoconsul- tos, afecta también a la más importante fuente de producción jurídica clásica: la jurisprudencia. Lo hemos observado a propósito de los res­criptos.

El último de los más destacados juristas clásicos fue Ulpiano (Modestino es posterior pero de menor trascendencia). Al fallecer Ulpiano (228 d.C.), se cierra lo último de creativo que restaba a la jurisprudencia clásica; pocos años después, con la muerte de Alejandro Severo, el 235 d.C. se apagan lo s f u e g o s de latradicional libertad política

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y jurídica romana ("libertas"). Después de medio siglo de anarquía militar, un jefe de legiones procedente de lliria, Diocleciano, establece en definitiva el nuevo róqimen del Dominado o del Imperio Absoluto (en

2 8 5 d cSi bien en el principado, por lo menos en su primera época, la

actividad normativa se había mantenido en manos de los órganos republicanos (comicios, pretores, senado) y fue dirigida sólo de modo indirecto por el princeps, éste había comenzado tempranamente, si bien de modo lento, a expedir él, en forma directa normas jurídicas. Fueron ellas entendidas en un comienzo como una extensión del ius edicendi de los magistrados y por tanto identificados también como "edictos". Pero esta facultad, el príncipe la fue absorbiendo gradual­mente en su persona debido a que el ámbito de su poder, potencialmente ilimitado, y la duración vitalicia de su mandato "conferían a sus prescrip­ciones una autoridad que las decisiones de los magistrados republica­nos anuales nunca habían tenido".(15)

Además de los edictos, el príncipe dicta otras formas de normas, genéricamente reconocidas todas con el nombre de "constituciones del príncipe" (constitutio principis). En total son cuatro: edictos, rescrip­tos, mandatos y decretos.

a) Los edictos: son propiamente normas generales que acen­tuarán su presencia como "leges" generales en la medida que se consolida el Imperio absoluto.

b) Los rescriptos: son respuestas a consultas sobre cuestiones de Derecho expedidas por el emperador. Nos remitimos a lo expuesto entre las fuentes de la era clásica.

c) Los decretos: son verdaderas sentencias o resoluciones dictadas por el príncipe en causas o juicios conocidos en primera instancia o en segunda (apelación).

d) Los mandatos: constituyen instrucciones dirigidas a los fun­cionarios provinciales, particularmente a los gobernadores, para su mejor administración.

Bajo el régimen de Diocleciano se produce una evolución en el grado de concentración de estas fuentes de producción jurídica. La autoridad unipersonal se consolida cambiando definitivamente a "dominado".

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Pero es bajo Constantino, en los comienzos del Siglo IV d.C., cuando en la esfera jurídica se observa un cambio definitivo: El empe­rador se convierte en la fuente única del Derecho, el cual se ha estatizado. Particular vigor mantendrán las constituciones imperiales de la clase de los edictos, mediante los cuales el emperador manifiesta su poder legislativo, totalmente concentrado ya en su persona. Se identi­fican como "leges" y tienen carácter obligatorio general. De este modo el emperador verdaderamente "legisla", es decir, dicta normas de modo similar a una potestad o ente legislativo moderno en el sentido que emite determinaciones generales de voluntad para el futuro y no resolviendo dudas preexistentes (rescriptos) o resolviendo casos concretos como un juez (decretos).

De este modo, el Imperio, que había tenido desde los inicios del principado un extraordinario apoyo de parte de la jurisprudencia, ahora la desplazaba con su exceso de poder, "extendiendo su ilimitada soberanía al sector de la creación jurídica".(16)

El contenido de los edictos que se conoce es variado: derecho privado, derecho penal, derecho procesal. Fue la vía ordinaria que se utilizó para regular en carácter de "leyes generales", las diversas materias jurídicas que ocuparon el interés de los emperadores.

*6.1. Regulación de la jurisprudencia mediante la legislación.Las Leyes de citas.

No obstante la verdadera opresión sufrida por la jurisprudencia a raíz de la concentración de la actividad normativa en el órgano imperial, no se puede perder de vista un hecho de la máxima importancia. Los aspectos fundamentales del Derecho Romano relativos a las Insti­tuciones del Derecho Privado habían sido ya establecidos y con- ceptualizados por la jurisprudencia en el transcurso de la era clásica. Los aspectos esenciales relativos a la propiedad, a las obliga­ciones y contratos, prácticamente no tuvieron alteraciones con la legis­lación imperial. Los que en verdad acusaron una evolución en la era post-clásica dicen relación con la capacidad de las personas para rea­lizar actos jurídicos, y con ámbitos del derecho de familia y hereditario. Pero los aspectos de fondo, substanciales del ius romanum, fueron obra de los clásicos.

Ello explica que en la práctica jurídica, en el foro, los escritos de

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los juristas clásicos s© consideraran derecho vigente, particularmente aquellos que en el principado habían obtenido el ius publice respon- dendi. Y los jueces, para fundamentar sus sentencias, se guiaban por el contenido de esos escritos. "Pero el juez con frecuencia ni siquiera se encontraba en situación de comprobar la autenticidad de los textos citados por los litigantes (en apoyo de sus pretensiones). Y si ambos litigantes citaban fuentes jurídicas contradictorias entre sí, el juez se encontraba en la disyuntiva de decidirse por una opinión u otra".(17)

Ante esta situación los emperadores de los siglos IV y V tomaron decisiones concretadas en normas denominadas "leyes de citas". Por una parte, conscientes de la incertidumbre en la esfera de las resolu­ciones judiciales; por otra, decididos a limitar la invocación de la jurisprudencia. A ello se agrega que en la época del dominado, los textos originales de los grandes juristas clásicos no se manejan directamente sino en base a transcripciones y resúmenes de las obras jurispruden­ciales, en una tendencia simplista y vulgarizante que se impone en esa época. "La profusión de transcripciones acabó por producir una crisis de autenticidad"(18) que también hubo de considerarse por los empe­radores.

Consistieron las leyes de citas en normas expedidas por los emperadores por las cuales se limitaba la invocación de la jurisprudencia a las obras de algunos pocos jurisconsultos clásicos escogidos. Ya Constantino, se ocupó de esta materia, privilegiando las opiniones de Papiniano respecto de otras contradictorias, de sus propios discípulos, particularmente de Paulo y Ulpiano (año 321 d.C.) Luego hay otra constitución imperial de Constantino (el 327) que restituye la autoridad de Paulo, concretamente a su obra "Sentencias", siempre y cuando no fueran contra la autoridad de Papiniano.

Pero las normas reguladores de la jurisprudencia clásica de Constantino, constituyen en verdad sólo un antecendente de la Ley de Citas por antonomasia: la dictada un siglo después (426 d.C.) por Teodosio II (Oriente) y publicada también por Valentiniano III de Occi­dente. Ella denota claramente el período histórico-jurídico que se vive: La jurisprudencia vale como derecho en la medida que la lege imperial se lo admite.(19). La mencionada ley de citas, atribuye validez sólo a las obras de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino (Todos habían recibido el ius publice respondendi, menos Gayo). En el

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supuesto de dispersión de opiniones se dispuso que primaba la opinión de Papiniano. Cabe precisar que esta Ley de Citas no se refiere propia- mente a los jurisprudentes -que ya están todos fallecidos- sino a sus obras. Doce años después (438 d.C.) se confiere también autoridad a los textos de los juristas citados en tales obras.

La costumbre en el período post-clásico. Siempre la costum- bre mantiene su fuerza creadora. Es distinta la situación -desde luego- de lo observado en la época quiritaria donde constituyó, antes de la Ley de las XII Tablas, la fuente única. Y en el período clásico sabemos que tiene una presencia muy disminuida, sólo captable a nivel provincial, pues en la metrópoli la interpretatio jurisprudencial se impone en forma determinante.

En la fase post-clásica, se desarrolla la consuetudo, derecho no escrito que invade la práctica jurídica tanto a nivel provincial como metropolitano, loque se busca remediar por el órgano imperial. Por una constitución del emperador Constantino (primera mitad siglo IV) se restringe el valor de la costumbre. No se admite la costumbre contra legem. Sólo se le da cabida de modo supletorio o subsidiario para suplir el silencio de la ley, pero nunca puede prevalecer sobre ésta (Co. 8,52,2). Ello concuerda evidentemente, con la tendencia de la época que busca concentrar la producción jurídica en el emperador.

6.2. Distinción entre el ius y las leges en la época imperial.Al "derecho de juristas" propio de la era clásica y que pervive en

la era imperial en los escritos dejados por los jurisprudentes, con sus comentarios a la corriente tradicional del ius civile y a la nueva del ius honorarium (al Edicto), se identifica en esta era, inequívocamente con el término ius, o su plural iura. Distínguese de esta masa jurídica, la pro- veniente de las constituciones imperiales que recibe el nombre de leges.

Ahora bien, uno de los caracteres que dificultaba la accesibilidad a estas fuentes era el casuismo; casuística infinitamente rica pero complicada, y no sólo del "derecho de juristas", del ius, sino también de la legislación imperial, de las leges. "Ambos grupos de fuentes no eran accesibles a la mayoría de los jueces y abogados más que de una manera muy incompleta. Porque los propios comentarios de los últimos juristas clásicos, que ofrecían una visión bastante completa del ius, sólo

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se podían consultar en pocos lugares, y es fácil que las constituciones imperiales, en principio, no se publicaran ni difundieran oficialmen­t e " . ^ ) ¡ ¡ ¡ | B

Las circunstancias brevemente referidas, incitaron primero a los emperadores a ordenar las citas del ius. Ello dio lugar a las leyes de citas expuestas. Pero también interesó al poder central un trabajo de enver­gadura: la recopilación y sistematización de las leges.

6.3. Las recopilaciones de leges del Siglo V d.C. (anteriores a Justiniano).

La importancia que en definitiva tuvieron las constituciones imperiales en la fase post-clásica, crearon la necesidad de hacer colecciones para que realmente pudieran ser utilizadas en la práctica jurídica, en el foro.

A fines del Siglo III un jurista de nombre Gregorio (o Gregoriano) hizo en Oriente una recopilación de constituciones imperiales dictadas en un lapso aproximado de 150 años (desde Adriano a Diocleciano). Luego, otro jurista, Hermógenes, continuó la obra iniciada por Gregorio. Cada una de las recopilaciones de los juristas mencionados, recibió el nombre de Código Gregoriano y Código Hermogeniano, respectivamen­te. Fueron obras realizadas por iniciativa privada, no por encargo oficial. No se conoce directamente el texto de las referidas recopilaciones de leges, pero indirectamente se conoce su contenido porque aparecen después, sirviendo de base a recopilaciones de leges que se hicieron por iniciativa oficial de los emperadores.(21)

Pero la iniciativa oficial orientada a recopilar las leges, histórica­mente no admitía más dilación. Y fue Teodosio II (primera mitad Siglo IV, en Oriente) quien tomó la decisión.

En el 435, este emperador ordenó una recopilación de constitu­ciones imperiales desde Constantino, esto es, desde los comienzos del siglo anterior. Fue terminado en el 438 con el nombre de Código Teodosiano (Codex Theodosianus), comprendiendo 16 libros en total. No se conoce su texto íntegro, y sus intentos de reestructuración sólo han dado resultados fragmentarios.

Después de esta recopilación oficial de leges, no habrá otra general común a Oriente y Occidente. Las nuevas constituciones imperiales que se dictaron después de la puesta en vigencia del código

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se les conoció de modo específico con el nombre de "Nuevas leges post- teodosianas". (Novellae leges posttheodosianae), individualizadas por el nombre del emperador (de Orlente o de Occidente que las dictó).

Cabe observar que Teodosio II había concebido -después de la recopilación de las leges- hacer lo mismo con el ius, esto es, una sistematización de los escritos y textos dejados por la jurisprudencia clásica, e incluso, con las modificaciones necesarias, elaborar finalmen­te un solo texto que ofreciera todo el derecho, en base a una verdade­ra fusión de las dos masas jurídicas: el ius y las leges; (22) pero en definitiva no lo pudo concretar. En todo caso, ello evidencia, como indica Pastori, (23) que "si con el advenimiento de la monarquía absoluta se produjo el eclipse de la actividad jurisprudencial, ello no determinó la ineficacia de la secular contribución de la interpretatio prudentium ex­presada en los textos y obras de los juristas: la jurisprudencia cesa solamente de ser productiva; pero sus obras, que asumen la general denominación de iura, mantienen en el dominado su valor, si bien configurando ahora un sistema normativo estático", (testimoniado en las obras jurisprudenciales).

6.4. La obra legislativa de Justiniano.La recopilación de leges comenzada de modo privado y des­

pués por vía oficial con Teodosio II, culmina con una verdadera obra epigonal ordenada por el emperador de Oriente, Justiniano (527 - 565 d.C.). Estamos en el Siglo VI d.C. donde el Derecho Romano adquirirá una fisonomía definitiva que se proyectará al devenir jurídico de Occi­dente, al sumarse otras obras justinianas a la primera iniciativa de recopilación de leges. En efecto, Justiniano se interesa por rescatar el acervo jurisprudencial clásico inserto en las obras de los jurisprudentes; a diferencia del intento de Teodosio II, logra concretar el trabajo reco- pilatorio jurisprudencial. En otros términos, la obra compilatoria justinia- na es verdaderamente completa, pues logra hacer un trabajo que recoge tanto las leges como el ius.

6.5. La recopilación de las leges o constituciones imperia­les.

Al poco tiempo de asumir el mando, Justiniano nombra una comisión integrada por los juristas de la época con el encargo de fusionar

73 Derecho Romano

en un solo cuerpo legal las constituciones contenidas en los Códigos Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano y Novelas Post-teodosianas.

La materia se distribuyó en libros y títulos con un orden cronoló­gico estricto para precisar la fecha de emisión de cada constitución, además del lugar y emperador que la dictó.

Justiniano facultó a la comisión para que en caso necesario hiciera las modificaciones necesarias a fin de evitar contradicciones, repeticio­nes de materias y también actualizar el contenido de las leges.(24)

La primera recopilación de leges se concretó en un primer Codex (Código) llamado "Nuevo Código de Justiniano" (Novus lustinianus Codex), promulgándose y entrando en vigencia el año 529, siendo desde entonces prohibido el citar constituciones no insertas en él. En el lapso de cinco años, Justiniano ordenó una nueva edición de este cuerpo legal que fue la definitiva y que se conservó. Del Código del año 529 no quedó testimonio, sino a través de su segunda edición.

La cantidad e importancia de las constituciones puestas en vigencia por Justiniano desde el año 529, verdaderamente justificaban una segunda edición. Entre ellas, de especial trascendencia fueron las llamadas cincuenta decisiones (quinquaginta decisiones), constitu­ciones dictadas para interpretar por vía oficial, y con ello resolver con­troversias suscitadas desde antiguo, sobre el sentido y alcance de de­terminadas materias jurídicas. Esta segunda edición del Código del 529, fue puesta en vigencia el 534 (Codex repetitae prelectionis).

6.6. Recopilación del lus.La obra de la jurisprudencia clásica ínsita en los escritos de los

jurisprudentes que habían tenido el ius publice respondendi, no había sido hasta entonces objeto de una ordenación. La Ley de Citas de Teodosio II, sólo había permitido la citación en los tribunales de las obras dejadas por los cinco juristas nombrados en su oportunidad. Ello no constituyó -evidentemente- una "recopilación"; tan sólo fue, en esencia, una limitación y valoración del acervo jurisprudencial clásico para los efectos de su invocación en el foro. Una recopilación constituye un trabajo hecho por una o más personas versadas en derecho que ordena y sistematiza un material disperso, estructurando un nuevo cuerpo legal. Nada de eso hizo la Ley de Citas. Sólo autorizó la citación de las obras

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de determinados jurisconsultos.Pero Justiniano sí que realizó una obra recopilatoria de la juris­

prudencia clásica, en la cual ordenó por materias los temas tratados por jurisprudentes que tuvieron el ius publice respondendi, incluyendo también obras de algunos juristas clásicos que no lo tuvieron.

La obra la encargó a una comisión de 17 miembros presidida por el jurista Triboniano, asesor jurídico de palacio (questor sacrii palatii) y de gran relieve por su sabiduría y experiencia en la ciencia jurídica.(25)

La obra se dividió en cincuenta Libros, cada uno de ellos dividido en títulos, los que a su vez se subdividieron en fragmentos. Esta reco­pilación que se denominó DIGESTO (de digerere=ordenar) no rescató obras íntegras, sino trozos de ellas, los que a juicio de la comisión eran idóneos para organizar un cuerpo con fragmentos que, sistematizados unos con otros, ofrecieran lo más relevante de las materias tratadas por los jurisconsultos clásicos en la esfera del derecho privado.

Con el fin de hacer posible la ordenación y sistemática persegui­da (lo que en verdad no se alcanzó propiamente, distando mucho el Digesto en cuanto a las exposiciones de las materias, de la armonía de un Código moderno), Justiniano autorizó a la comisión hacer modifica­ciones a los textos clásicos, lo cual alteró en muchos pasajes las esen­cias clásicas, y el estudio actual de esta obra, requiere un cuidadoso análisis previo de esas alteraciones denominadas interpolaciones si se quiere obtener la redacción original, auténticamente clásica.

Con todo, esta obra de Justiniano fue verdaderamente grandio­sa, pues salvó del tiempoy la barbarie un acervo jurídico inavaluable para el devenir y cultura jurídica de Occidente.

Se terminó en el 533, declarándose también obra vigente, es decir, un cuerpo legislado de aplicación general, si bien su contenido fue sólo ius, esto es, jurisprudencia. Así como en la recopilación de leges se conservó el nombre del correspondiente emperador, en el Digesto se hizo lo mismo con los jurisprudentes; el nombre de ellos (en total 39) encabeza cada fragmento inserto. En el derecho moderno, en los códigos decimonónicos, sus nombres fueron reemplazados por un número; el del artículo correspondiente, formalmente presentado con una nueva redacción...

75 Derecho Romano

6.7. Las Instituciones.Justiniano se ocupó también de ordenar la elaboración de untexto

de estudios, utilizable en las escuelas que ya entonces había en Constantinopla y en Beyrut. Verdad es que el Digesto resultaba prác­ticamente inaccesible para quien se iniciaba en los estudios del Dere­cho. La obra fue redactada por dos profesores de la época, Teófilo y Doroteo, bajo la Dirección de Triboniano, (23) y recibió la denominación de "Instituciones" (Institutiones): ofrecen en cuatro libros divididos en títulos una sucinta exposición del derecho privado, tomada en buena parte de las instituciones de Gayo y de una obra posterior atribuida también a él: "cosas cotidianas" (res cottidianae) y de otros libros en que se trataron también "instituciones", como el de Ulpiano, en la esfera jurisprudencial. En cuanto a las leges, se incorporaron también las de la época, dictadas por Justiniano.(26)

6.8. Las Nuevas Leges (Novellae leges).Constituyen constituciones emanadas de Justiniano en un lapso

aproximado de 30 años (del 535 al 564), muchas escritas en griego atendido el enclave oriental de Constantinopla y el correspondiente influjo de la lengua y cultura helénica. Algunas contuvieron reformas de trascendencia, por ejemplo en el derecho hereditario, que le dio definitiva importancia a los parientes consanguíneos. "De ellas, por cuanto hasta ahora se sabe, no se hizo una recopilación oficial".(27)

6.9. El Corpus luris Civilis.La Segunda Edición del Código de Justiniano, el Digesto y

las Instituciones conforman en esencia lo que se vino en denominar en el Siglo XVI (Por Dionisio Godofredo, en 1538), CORPUS IURIS Cl- VILIS. La Colección íntegra (incluidas colecciones de Novelas hechas después de Justiniano) hoy se conoce con ese nombre, pero no la denominó así Justiniano quien se limitó a designar cada cuerpo jurídico con su especial denominación (Digesto, Instituciones, etc.).

6.10. Significado de la obra de Justiniano.Es muy significativa y trascendente por dos motivos fundamen­

tales. De una parte, ella concluye la tradición típicamente romana; de otra, representa el fundamento jurídico básico de los estudios

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e interpretaciones de los juristas que han hecho de él presupuesto jurídico y cultural de la Ciencia Jurídica. Inserto en su propia tradición jurídica, puede aparecer Justiniano como un hombre del pasado. Pero si lo observamos en el contexto de su dimensión histórica, es en verdad un hombre del futuro.(28)

Justiniano buscó en lo político restaurar la unidad del Imperio; de allí su parcial reconquista de Occidente. Pero lo que pervivió, fue la búsqueda de unidad de lo jurídico; y dentro de esta idea, restaurar el espíritu de la romanidad: por ello estimó necesario afirmar la autoridad del Derecho Romano, expresándolo en textos con fuerza de ley que resumieran lo mejor de la tradición jurídica, y de paso salvaguardar este precioso patrimonio del proceso de disolución manifestado en los dos últimos siglos, concretamente en la decadencia del pensamiento jurídi­co, aumentado en Oriente con la práctica de los derechos locales. La obra de Justiniano -evidentemente- si atendemos al cuerpo jurídico de mayor significado, el DIGESTO, es clasicista. Si bien admitió a las comisiones redactoras y compiladoras modificar puntualmente el pen­samiento clásico, sólo lo permitió cuando inevitablemente lo exigió la actualización y en particular, frente a necesidades de especial requeri­miento social. (29)

7. CITAS BIBLIOGRAFICAS

(1) Salvio Juliano. Digesto, 1,3,32,1.

(2) Emilio Valiño, Instituciones de Dere­cho Privado Romano. Valencia, 1977. p.p. 16-17.

(3) Francisco Samper. Derecho Roma­no. Ediciones Universidad Internacio­nal Sek. 1992. p. 13.

(4) Luis Rodolfo Arguello. Manual de Derecho Romano Editorial Astrea. Buenos Aires, 1976, p. 92.

(5) Samper, op. cit; en p. 16 observa con precisión el alcance de las leyes públicas en el contexto del derecho privado clásico.

LIBRO SEGUNDO

(6) Iglesias. Derecho Romano. Institu­ciones de Derecho Privado. Edicio­nes Ariel. Barcelona, 1972, p. 41.

(7) Valiño. op. cit. p. 45.

(8) Samper, op. cit. p. 20.

(9) Kunkel, Historia del Derecho Roma­no. p.p. 110-111.

(10) Kunkel, op. cit. p. 114.

(11) Pietro de Francisci. Sintesi Storica del Diritto Romano. Edizioni Dell'A­teneo. Roma. 1948. p. 291, supra.

(12) Samper, op. c it p. 27

77 Derecho Romano

(13) Igleslas, op eli p 95

(14) Igleslas, op. cit p 95

(15) Kunkel, op cit. p 137

(16) Kunkel, op cit. p 139

(17) Kunkel, op. cit. p. 139

(18) Samper, op. c it p. 34

(19) Samper. op. c it p 34

(20) Kunkel, op. cit. p. 163.

(21) Di Marzo, Manuale Elementare di Diritto Romano, Unione Tipogràfica Editrice - Torinese, 1954. p. 33.

(22) Di Marzo op cit p 33

(23) Franco Pastori. GII Is titu ti Romanis- t lc l Com e S toria • V ita del D iritto Seoonda Edizione E Cisalpino • Goliardica. Milano, 1986. p. 138

(24) Samper, op. cit. p 38

(25) Di Marzo, op d i p 34.

(26) Riocobono, L ineam enti de lla S toria de lle Fonti e Del D iritto Rom ano, p 210.

(27) Riccobono, op. cit. p. 210

(28) Franco Pastori, op. cit p. 143

(29) Franco Pastori, op. cit. p. 146

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LIBRO TERCERO

PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO

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CAPITULO I

PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES DE LA LEY.(Leg is a c tiones)

1. ALGUNAS ANOTACIONES PREVIAS.

Las explicaciones dadas a continuación se fundan esencialmen­te en las Instituciones de Gayo, texto clásico que permite una aproxi­mación a esta materia en su expresión más genuina.

El ciudadano romano tiene la facultad de reclamar desde la época quintaría ante el magistrado correspondiente, si alguno de sus derechos ha sido violado o menoscabado: cuando ha sido perturbado en el libre ejercicio de su derecho de dominio; en caso que hayan sido descono­cidos sus derechos hereditarios; cuando una prestación debida a causa de delito cometido en su contra o de algún acto jurídico lícito, por ejemplo, una promesa solemne de dar una cosa no le es cumplida, etc.

Sin embargo, cabe señalar que en una sociedad primaria, la tendencia original no es precisamente la de reclamar ante un tribunal, sino la de autodefenderse. Según ha señalado Scialoja, ha debido fatigarse mucho la humanidad -en sus primeras épocas de desarrollo cultural- para llegar a la intervención del ente público ("Estado" según el concepto moderno) en los conflictos privados de intereses y resolver las controversias mediante dictamen o sentencia de tribunal. Y eso fue justamente lo que le sucedió a Roma, hasta que la antigua tradición jurídica comenzó a crear las primeras formas de reclamación ante un magistrado, procedimiento llamado "de las acciones de la ley" que se recoge en la Ley de las XII Tablas.

No obstante, observaremos en su oportunidad que la primera forma de reclamar ante el órgano estatal, inserta en esas "acciones de la ley" y que recibió la denominación de "acción por apuesta", llevaba en sí -todavía- dentro de los mismos actos formales que van desarro-

81 Derecho Romano

liando el procoso, resabios de la autoayuda o violencia privada para sa­tisfacer la conciencia social de la época, acostumbrada a resolver directamente sus controversias, en base a desafíos, apuestas y duelos.

Perviven pues, en las primeras formas de proceso, controlado y conducido por el ente público, expresiones de desafío de carácter ritual, pero que ahora sólo tienen valor figurativo y no concluyen, desde luego, en el duelo y la violencia real. Ello se observa en el hecho de que, elemento obligatorio del ritual, lo constituye una apuesta que debe depositarse en lugar sacro (de allí que la terminología latina de esta primera acción de ley es "actio sacramento"). Los litigantes, en efecto, deben desafiarse uno al otro diciendo "apuesto que no tienes la razón, y si no la tienes, pagarás tanto". Este desafío evidencia, desde luego, rudimentos del antiguo duelo.

Además, el juez, en esta primera "acción de ley" no juzga tampoco, directamente el derecho, esto es, no lo declara derechamen­te a favor del litigante ganador. La declaración judicial en este aspecto seria directa si dijera, por ejemplo, "resuelvo que la propiedad pertenece a Ticio". Pero dada la estructura de este proceso fundada en el desa­fío, debe el juez pronunciarse sobre la apuesta, diciendo: "Ticio ha ganado la apuesta y Mevio la ha perdido", resolviendo con ello, desde luego -implícitamente- a quién corresponde el derecho sobre el que se ha litigado. Pero es notorio cómo en la decisión o "sententia", en esta primera época de desarrollo del proceso civil romano, el juez, en su resolución, no puede eludir su estructura fundada en el desafío o apuesta.

Pero la evolución prosigue, y en la fase quiritaria misma se van creando nuevos procedimientos como la llamada "acción de ley por postulación de juez" en la cual se prescinde del desafío, vale decir, de la apuesta sobre los resultados del pleito como forma y rito del proceso.

Sin embargo, en la primera época la evolución es lenta. En la fase quiritaria y parte de la clásica también, observaremos que todavía pervive un procedimiento "ejecutivo" destinado a hacer efectiva la responsabilidad por una deuda ya reconocida por sentencia de juez y que ni aún así ha sido cumplida. Este juicio ejecutivo se llama manus iniectío (literalmente, puesta de la mano encima") que permite, como su nombre lo indica, la aprehensión corporal del litigante vencido, por parte del vencedor, según lo resuelto en la sentencia del juez. Todo esto

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constituye en verdad un proceso que aún está impregnado de aquella antigua esencia, exclusiva y dura que caracteriza la autoayuda, pues permite al demandante vencedor disponer de la persona misma del demandado vencido, una vez que éste último ha recibido, desde luego, la correspondiente sentencia condenatoria.

Sólo hacia fines del período republicano, junto al desarrollo de un nuevo proceso civil (que en esta fase se llama "por fórmulas" o "formu­lario") se establecen nuevos principios jurídicos orientados a terminar con el uso de la violencia, particularmente para que en el proceso llamado "ejecutivo", allí donde se persigue la reparación del derecho violado, (fundamentada la violación en una sentencia de juez que la ha declarado efectivamente existente en un previo proceso "declarativo"), no se dirija la ejecución hacia la persona misma del demandado sino hacia sus bienes (bona) o "patrimonio".

A modo de síntesis de esta introducción, puede afirmarse que en la época quiritaria, las primeras formas de reclamaciones y procesos reflejan aún el resabio de la justicia por la propia mano, pero que a su vez, la evolución conduce a un progreso que se consolida al final del período republicano, organizándose un proceso civil más acorde con el progreso de la cultura y la civilización.

2. LA BIPARTICION DEL PROCESO.El proceso no se desarrolla ante una sola persona u órgano

jurisdiccional que conozca de la reclamación, verifique él mismo la verdad, esto es, reciba la prueba de los hechos y luego dicte sentencia, condenando o absolviendo al demandado según la convicción final que se haya formado de la controversia. Ello es así en los tiempos modernos; y también llegó a serlo en la fase final de desarrollo del derecho romano (en la etapa post-clásica).

Pero en las acciones de la ley y también en el proceso que oportunamente analizaremos de la era clásica (formulario) el pleito no se desarrolla ante un sólo órgano, sino que lo comparten dos, uno estatal y uno privado, cuyas actuaciones se concretan en dos fases diferencia­das del proceso.

La primera se desarrolla ante un magistrado estatal y se denomi- na fase IN IURE donde en esencia, los litigantes exponen la controversia

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precisando cuál es el derecho alegado o invocado, comprometiéndose tanto demandante como demandado a aceptar el fallo o laudo que emita después, en una siguiente etapa, otra persona distinta del magistrado que ha conocido de la redamación.* un juez privado que no es estatal sino un ciudadano elegido por los mismos litigantes.

La segunda se desarrolla entonces ante un juez privado y se denomina fase in iudicio (o apud iudícem). El juez (iudex) no cabe confundirlo, bajo ningún punto de vista, con el magistrado. El iudex es una especie de árbitro particular que no cabe insertarlo en ningún cursus o carrera magistratual, y tiene además, dentro del proceso, una misión distinta de aquella del magistrado. El juez privado debe resolver la contienda. A él le corresponde comprobar la verdad de las pretensio­nes hechas valer ante el magistrado. Antes de dictar sentencia, deberá por cierto, realizar una labor trascendente y fundamental.’ verificar la verdad de las alegaciones, esto es, recibir la prueba de los hechos.

3. D O C TR IN AS SO BR E ESTA DIVISION O BIPARTICIO N DEL PRO CESO RO M ANO .

Verdad es que llama la atención esta división del proceso ante dos órganos tan distintos: uno estatal (magistrado) y uno privado (juez o iudex). Y la doctrina romanista se muestra discordante en cuanto a las causas de la conformación de estas dos fases in iure e in iudicio -dentro de un mismo proceso civil-. Así, Wlassak y Bonfante entienden que responde a una etapa histórico-jurídica donde la Ciudad-Estado de Roma tiene aún una tímida participación -gradualmente acentuada- en la función estatal de hacer justicia. Otros, como Riccobono, consideran la sustracción de la decisión del proceso al representante del Estado como una conquista democrática.(1) Según Wenger, la bipartición fue consecuencia de un pacto que buscó equilibrar la ilimitada función ju­risdiccional que tenían los reyes etruscos por una parte, y por otra, la práctica de las soluciones de tipo arbitral existentes en el terreno estrictamente privado: "un pacto entre imperium y soberanía popu­lar” .(2) Esta opinión es atendible considerando el sólido fundamento histórico en que se apoya, posición que se encuentra además afianzada por relevantes romanistas actuales, como Franco Pastori en reciente bi­bliografía, quien en primer lugar, pone de relieve el hecho de que la autodefensa de los derechos, propia de la etapa precívica -anterior a la

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creación de la C iv itas- no tuvo siempre, ineludiblemente carácter violento, y que gradualmente se produjo un desarrollo del convenio arbitral fundado en confiar a un tercero -otro ciudadano- una composi­ción o arreglo del conflicto de intereses surgido entre dos privados, sin recurrir a la intervención del magistrado estatal. Este acto, por el cual los litigantes convenían en usar esta vía para resolver su contienda se conoce como "compromiso" (compromissum). Se instituyó así la prác­tica ciudadana de no recurrir a la autoridad pública para resolver sus conflictos de intereses, utilizándose con frecuencia la intervención de un arbiter (árbitro) que asumía el compromissum de dar sentencia, y los litigantes de acatarla.

Cuando el poder monárquico etrusco quiso absorber la función de administrar justicia desplazándola íntegra al ente público, la ciudadanía opuso natural resistencia, logrando aquél pacto entre imperium y so­beranía popular a que se refiere Wenger, que se tradujo, en síntesis, en la bipartición del proceso, lo que implica en esencia, compartir sus etapas fundamentales entre los privados y el ente público.

Las proyecciones históricas de este pacto trascendieron los siglos de la era arcaica, alcanzando inclusive todo el transcurso de la fase clásica. Durante toda esta larga trayectoria del "orden de los juicios privados", el iudex privatus fue, con exactitud, un fiduciario de las partes consecuencíal a un acuerdo donde ellas lo aceptaban, confirién­dole al proceso desde este punto de vista, los caracteres de un juicio arbitral privado donde está presente también un magistrado estatal, pero limitándose éste a una actividad de autorización y de control de la iniciativa de las partes (3).

En todo caso, cualquiera sea la teoría, todas coinciden justamen­te en que las primeras épocas, (quiritariay también clásica) desarrollaron el proceso civil romano en base a dos órganos, cada uno con una esfera de actividad específica y diferenciada: un magistrado estatal y un juez privado.

Reiteramos que en el derecho contemporáneo, el juez no es un simple privado; pertenece normalmente a una estructura u organización del Estado en el ámbito de la administración de justicia: conoce él desde un comienzo la reclamación presentada y luego recibe él mismo las prue­bas ofrecidas por los litigantes, finalmente también emitirá la sentencia. En Roma, en cambio, las reclamaciones que hacen los particulares

as Derecho Romano

sobre materias relativas al derecho privado (propiedad, herencia, etc.) se desarrollan en este proceso compartido entre magistrado y juez que se conoce -justamente por la participación que en él tiene un juez pri­vado- como el "orden de los juicios privados" (o rdo iu d ic io ru m p riva - torum ) cuya extensión en el tiempo alcanza hasta fines de la era clásica. Observaremos en su oportunidad que en la era post-clásica la adminis­tración de justicia se organiza con una estructura similar a la contem­poránea; en ella se funden magistrado y juez en un solo órgano, constituyéndose el juez-funcionario o juez estatal, inserto en la estruc­tura administrativa imperial.

4. MAGISTRADOS Y JUECES EN EL DEVENIR DEL PROCEDI­MIENTO CIVIL ROMANO.

a) Magistrados.Durante la monarquía etrusca (hasta el 509 a.C.) es el rey el

magistrado, y actuaba auxiliado por el colegio de los pontífices. "Al establecerse la República (desde el 509) tal calidad pasó a los cónsules, los cuales ejercían la jurisdicción rotativamente por períodos de un mes. El recargo de trabajo de los cónsules provocado por la expansión romana, hizo que en el año 367 a.C. se creara un nuevo magistrado, el pretor, especie de colega menor de los cónsules"(4) encargado preci­samente del ejercicio de la jurisdicción contenciosa (de "contienda”, "litigio”).

El período de las legis actiones trasciende la época monárqui­ca y llega hasta fines del período republicano, por tanto, desde el 367a.C. corresponde a los pretores urbanos conocer del procedimiento de las acciones de la ley.

b) Jueces.El juez único o unipersonal (iudex unus) era el caso ordinario. Los

litigantes mismos -ciudadanos romanos- lo escogían libremente de una lista de ciudadanos idóneos, el álbum iudicum. En la práctica el demandante iba citando nombres hasta que el demandado aceptaba uno (5) confirmándolo luego el Pretor. Algunas veces el iudex unus toma el nombre de árbiter, así en la "acción de ley por postulación de juezo árbitro" (..."per iudicis arbitrive postulationem"). Pero no obstante el sinónimo, es preciso distinguirlo del árbitro privado que se elige

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derechamente por los litigantes sin intervención del pretor (6).Los recuperatores. Constituyen también jueces privados del

procedimiento ordinario. Tienen carácter colegiado, pues el tribunal se compone de tres o cinco miembros.

Después del 242 a.C. fecha de la creación del Pretor Peregrino •que actuaba previamente en la fase in lure- son competentes los recuperatores en las causas de peregrinos, o entre ciudadanos y peregrinos, y en causas de libertad desde Augusto. Desarrollan su actividad como jueces privados, esto es, "in iudicio". Son nombrados a instancia del Pretor, para el caso específico; por lo tanto no tienen ca­rácter permanente.

Otros tribunales de jueces privados son los decemviri iudican- dis y los cemtumviri que, a diferencia de los recuperatores, tienen carácter permanente y conocían de causas de libertad y hereditarias, respectivamente. Actúan también "in iudicio", después de la fase "in iure" desarrollada por un magistrado.(7)

5. TERMINOLOGIA DE LAS PRIMERAS FORMAS DE RECLAMA­CION.

Las más antiguas formas de reclamación de un derecho se denominaron en Roma las Legis Actiones: Acciones de la Ley. Etimo­lógicamente proviene de legis (leyes) y actio (acción), comprendiendo ambos términos el concepto de "reclamar o accionar judicialmente conforme a la ley". Se resume así, con esta semántica, el hecho de que casi todas ellas -las acciones de la ley- están reglamentadas en la Ley de las XII Tablas.

6. CARACTERES GENERALES DE LAS ACCIONES DE LA LEY.a) Oralidad ritual.Los litigantes, una vez ante el magistrado (fase In iure), deben

hacer sus reclamaciones y peticiones oralmente con palabras sacra­mentales preestablecidas por la costumbre o la ley. A tal punto debía llegar la precisa observancia de esas palabras -señala Iglesias- que el más leve error acarreaba la pérdida del pleito. Las acciones procesales eran inmutables, debiendo cumplirse con precisión. Así, por ejemplo, las XII Tablas daban acción por los árboles cortados señalándolo así el

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texto (..."arboribus succisis"). Si alguno quería reclamar porque le habían cortado sus parras o cepas, podía hacerlo, pero no era posible sustituir la palabra "árboles cortados" por 'vides cortadas", pues ello significaba infnngir la frase sacramental y acarreaba la pérdida del proceso. De allí la necesidad de que los litigantes, ajenos al manejo de los ntuales, acudiesen en los primeros tiempos de Roma al colegio de los pontífices Estos constituyeron sus primeros juristas y, como únicos conocedores del Derecho, sólo ellos podía dar asesoramiento a la hora de entablar un pleito.(8) Ellos eran quienes interpretaban oficialmente la Ley de las XII Tablas y quienes además, manejaban secreta y celosamente las fórmulas sacramentales para reclamar ante la justicia.

b) Pertenecen al orden de los ju icios privados (ordo iudicio- rum privatorum).

Estos términos precisan el carácter privado de las acciones de la ley, (carácter que también mantendrá en la era clásica el nuevo proce­dimiento "Formulario"). La circunstancia de que la sentencia emane de un privado, esto es, de un iudex que no es estatal y su decisión tampoco lo sea, es un elemento decisivo para configurar este tipo de procedimien­to como perteneciente al orden de los juicios privados. Lo contrario es el juicio enteramente estatal, donde la decisión emana de un juez- funcionario. Tal carácter lo tendrá el procedimiento "extraordinario", propio de la era post-clásica. El proceso adquirirá entonces un sesgo "público". Además, se agrega el hecho que en el orden de los juicios privados, los derechos que constituyen el objeto de la controversia pertenecen también a la esfera privada. Cabe agregar, como indica Pastori (9) que "en él asume un rol fundamental la iniciativa de los litigantes, controlada por el magistrado, pero sin que este órgano estatal pronuncie sentencia, la cual se remite a un privado".

c) Son exclusivas del ciudadano.Todas las acciones de la ley participan del común carácter que

su práctica es un privilegio de los ciudadanos romanos; sólo pueden usarse en Roma y para pedir protección de situaciones reconocidas por el derecho quiritario. Se inician por tanto ante el rey en la época monárquica, y en la republicana, ante el Cónsul primero y luego ante el Pretor Urbano.

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d) No se admite el procedimiento "en rebeldía" del deman­dado en la fase in iudicio.

Si se admitiera un procedimiento "en rebeldía", esto es, en ausencia dei demandado, significaría -después de la fase in iure- se­guir adelante el juicio ante el juez privado, sólo con el demandante, en el supuesto caso que el demandado no compareciera a defenderse in iudicio, debiendo sí, de todos modos el demandante probar su preten­sión. Pero esto no sucede en las acciones de la ley: bajo ellas, simplemente no prosigue el juicio (ante el iudex) el día fijado, después de haberse concluido la fase in iure. Si el demandado no comparece in iudicio sin dar una excusa razonable, el juez, como una verdadera sanción para el no compareciente, da sentencia en favor del demandante sin necesidad de que éste pruebe la veracidad de su reclamación. En síntesis, la no admisión de la rebeldía significa que la fase in iudicio no se desarrolla en ausencia del demandado, dictándose sentencia en su contra, haya tenido o no el juez, fundamentos para hacerlo desde el punto de vista de la verdad de la reclamación del demandante.

Cuando más tarde (en el procedimiento post-clásico) llega a admitirse la "rebeldía", esto es, proseguir el juicio estando ausente el demandado, ella queda más bien instituida en beneficio del demandado, pues al tener que necesariamente desarrollarse el proceso aún en ausencia de éste, el juez no podrá dictar sentencia en su contra a menos que el demandante pruebe la veracidad de su reclamación.

e) La bipartición, regla general.Todas las acciones de la ley, salvo una ejecutiva (la acción de

apropiación de la garantía o "prenda" (pignoris capio) que en su lugar se verá) es necesario iniciarlas ante el magistrado estatal (el rey en la era monárquica, el Pretor en la República) en los días y lugares hábiles para administrar justicia.

Los juicios declarativos (cuya especie veremos luego) pasan normalmente de lafase ante el magistrado (in iure) a lafase que se sigue ante el juez privado (in iudicio), salvo que el demandante confiese la deuda ante el magistrado (confessio in iure), o que ocurran algunas otras situaciones que hagan innecesario pasar a la fase ante el juez privado. Por ejemplo en el caso de la confessio in iure el demandado reconoce la veracidad de la reclamación del demandante ante el mismo

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magistrado; en tal caso no hay motivo para prolongar el proceso a la segunda fase in iud ic io que teñe por objeto esencial comprobar la verdad de los hechos reclamados.

f) Falta de apelación.La regla general en el proceso civil romano, durante las legis

actiones y también durante el proceso formulario del siguiente período clásico, es que las sentencias no son apelables. Esto significa que la instancia es única. Si hubiera más de una instancia, significaría que habría un segundo grado de conocimiento del asunto controvertido, por una autoridad judicial superior facultada para enmendar el fallo del inferior como "órgano ordinario" que forma parte de la jerarquía judicial. Pero tal autoridad no existió sino en la última fase de desarrollo del proceso civil romano (en el proceso "extraordinario") donde se jerarqui­zan los órganos jurisdiccionales (los jueces - funcionarios). Tal jerarqui- zación no existió en esta época. El juez privado era un ciudadano romano que no reconocía una autoridad privada jerárquicamente superior.

Por vía excepcional, y sin consistir "apelación" la cual significa una parcial o total revisión del fallo en sus puntos de hecho y de derecho, había en la época de las legis actiones algunos "remedios" contra las sentencias, sin mayor desarrollo. Ej., solicitar la interposición de la intercessio (veto) de un magistrado contra los actos de otro, para evitar el cumplimiento de una sentencia.(IO)

7. DESARROLLO DE LA FASE IN IURE.a) Las partes litigantes hacen su presentación al magistrado

exponiendo la materia controvertida. Durante la vigencia de las acciones de la ley deben hacerlo con la oralidad ritual ya referida.

b) Queda determinada la naturaleza del derecho (acción) alega­do (real, personal) cuya protección se invoca por el demandante.

c) Se provee al nombramiento del iudex.d) Los litigantes acuerdan someterse al fallo o "sententia" del

iudex sobre la materia o asunto controvertido; ellos mismos llaman en seguida a los presentes que los han acompañado en la actuación in iure para que, como testigos (testes) confirmen después in iudicio lo que se dejó establecido ante el magistrado, para que el juez privado tome conocimiento de la controversia. Substancialmente, el acuerdo de

someterse al fallo del iudex, sobre la base de lo que los testigos se comprometen a declarar ante él, constituye la litis contestatio, cerrándose con ella la fase in iure.

En esencia, "contestar" la litis significa "testificar’' la controver­sia. y etimológicamente explica el deber asumido por los "testes” de re­producir oralmente ante el juez privado -en la siguiente fase in iudicio- los puntos substanciales ocurridos ¡n iure arriba anotados.(11)

8. DESARROLLO DE LA FASE IN IUDICIO.Asi como la finalidad esencial del proceso en la fase in iure es

el de plantear en términos precisos la controversia, después de haberse puntualizado la cuestión que se litiga y la naturaleza de la acción que intenta el demandante, la etapa in iudicio persigue la finalidad de probar la realidad de los hechos alegados por el demandante, y en vista del criterio que sobre ellos se forme el juez, decidir la controversia mediante una sentencia favorable o contraria a su pretensión; atenién­dose al ius civile. Se desprende de aquí una consecuencia de gran interés; como la controversia se plantea alrededor de si la pretensión del demandante se halla o no fundada, es éste el que debe comenzar sus alegaciones y probanzas para convencer el ánimo del juez; si no lo logra, la sentencia le será adversa.

Esta consecuencia es válida no sólo cuando el demandante intenta valer un derecho de crédito, a cuyo pago se niegue el deman­dado, sino también cuando el actor (demandante) ejercite la acción real.

La etapa in iudicio se desenvuelve en el foro, adonde acuden juez y partes. Esta etapa no está sujeta a formalidades como la etapa in iure: litigantes y juez no están obligados a expresarse en términos pre­establecidos. En la práctica cada litigante hace una breve exposición de sus argumentos, que son desarrollados por sus abogados, y en seguida se procede a tomar la prueba. El juez pronuncia sentencia el mismo día a menos que no haya llegado a una convicción o que no hayan terminado los alegatos antes de la puesta del sol. En estos dos casos se continúa el juicio otro día. La tarea del juez termina con el pronunciamiento del fallo: sententiam dicere o iudicare.

91 Dereoho Romano

9. LA COMPARECENCIA DE LAS PARTES EN AMBAS FASES.Antes de entrar al análisis de cada una de las legis actiones en

particular, observemos algunos aspectos de la comparecencia de las partes tanto en la fase in iure como en la fase in iudicio.

La fase in iure de las acciones de la ley requiere la expresión de las frases sacramentales (requiere de la "oralidad ritual") con la presen­cia de ambos litigantes ante el magistrado: son ellos los que tienen que pronunciar las palabras solemnes, pues no se admite la represen­tación judicial. El procedimiento en rebeldía tampoco se admite en la fase in iure. Esto significa que sin comparecencia del demandado, el deman­dante no puede desarrollar lafase in iure. Simplemente, si no comparece el demandado o por lo menos no afianza que comparecerá, no hay proceso.

Por esto último era necesario establecer medios para que el demandante pudiera obligar al demandado a comparecer ante el magistrado. La citación la hace el mismo demandante con las palabras "in ius te voco" (en derecho, te cito); si el demandado no quiere ir, puede en esta época de las acciones de la ley, llevarlo por la fuerza. Sólo puede evitar el demandado la comparecencia inmediata ofreciendo como fiador a otra persona, un vindex, el que garantiza que el demandado comparecerá. No puede el demandado -en esta época de las acciones de la ley- prestar él mismo fianza (por ej: prometiendo que comparecerá). Necesariamente el fiador debe ser otra persona, y esa otra persona es el vindex. No cabe confundir el vindex con un repre­sentante judicial. Hemos explicado que en esta época no se admite aún la representación judicial. El vindex es sólo un fiador, que se arriesga a pagar una multa en dinero si el demandado no comparece ante el magistrado.

Si el demandado compareció finalmente ante el magistrado, pero el asunto no terminó el mismo día, el demandado debe asegurar su comparecencia para el día siguiente, comprometiendo a otras personas como fiadores, llamados vades, los que se distinguen del vindex porque afianzan una segunda comparecencia del demandado. En caso de que éste no comparezca, también se obligan al pago de una multa en dinero.

Terminada la fase in iure, si el demandado no comparece después en la fase in iudicio, esto es, ante el juez, sabemos que, como

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sanción -no admitiéndoM la rebeldía' el juez d ic ta rá sen tencia en tu contra, aún eetando ausente y aunque el dem andan te no haya probado loe hechoe en que funda su demanda.

10. CLASES OE LEGIS ACTIONES.Observemos ahora, separadamente, cada una de las "acc iones

de la ley*.

Hablar de "clases“ de legis ectiones es referirse a los d is t in to s procedí m iento e jud ic ia les que existen en la primera época de d e sa ­rrollo del derecho romano.

Son anco, tres "declarativos" y dos "ejecutivos":a) Declarativos:1 La acción de ley por apuesta (legis actio s a c ra m e n to ) .

2. La acción de ley por postulación o petición de juez ( le g is e c t io p e r ludida arbitrive postula tionem) y

3 Acción de ley por emplazamiento (legis actio per condictio-nem).

Estas acciones declarativas persiguen dejar establecido por sentencia del iudex a quién pertenece una cosa o un derecho en discusión.

b) Ejecutivos son:1 La acaón de ley por aprehensión corporal (legis ectio per

manos in iectio ) y2. La acción de ley por aprehensión de la prenda (Legis ectio

per pignoris capionem).Estas acciones ejecutivas persiguen obtener por la vía forzosa

o de apremio el cum plim iento de lo debido Como regla general, lo dettdo ha quedado exactamente precisado en la sentencia declarativa anterior

El procedimiento ejecutivo presupon« normalmente -mstrumen- M zando una terminología moderne* un "titulo ejecutivo" donde consto en forme indubitada *sm discusión ya- que una cosa o un derecho paila i ia te e una determinada persona En el orden judicial, tales títulos ejecutivos son la confessto In lure y «normalmente* las sentencias

O t W f t i n M n i

declarativas (que "declaran" en proceso previo al ejecutivo quién es el verdadero dueño de una cosa o el titular de un crédito). El derecho entonces, cuando está controvertido y se discute judicialmente, antes de ser ejecutado debe primero ser aclarado. Técnicamente se dice "declarado". En Roma, y en el procedimiento en estudio, el derecho controvertido se declara mediante algunas de las "acciones de la ley" declarativas: por sacramento o apuesta, por postulación de juez o por emplazamiento.

Si la persona condenada por sentencia declarativa a cumplir con un determinado débito o prestación no lo hace voluntariamente, el ordenamiento jurídico romano abre entonces la vía a un procedimiento de ejecución que permite, al que obtuvo sentencia a su favor en el previo juicio declarativo, iniciar un posterior procedimiento ejecutivo cuyo fin es obtener por la vía forzosa o de apremio el cumplimiento de lo debido que no se ejecutó voluntariamente ni aún después de haber sido en definitiva declarado por sentencia la existencia de un débito incumplido y ha­biéndose dado también por el iudex la orden de que el demandado lo pagara.

Normalmente, en la época de las acciones de la ley, el procedi­miento de ejecución al que recurre el demandante a quien todavía el demandado -existiendo ya sentencia declarativa en su contra- no le ha satisfecho el crédito, es el de la acción por aprehensión corporal (Legis actio per manus iniectio).

El otro procedimiento ejecutivo, la pignoris capionem o apropia­ción de la prenda, no presupone -como regla general- una sentencia declarativa previa, según observaremos en su oportunidad.

11. LOS PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS EN PARTICULAR.

a) La acción de ley por apuesta. (Legis actio sacramento).La esencia de esta forma de reclamación judicial constituye un

vestigio de la época primitiva romana, cuando los litigantes se batían a duelo en serio para hacer valer su derecho.

Con el transcurso del tiempo -siempre dentro del período quirita- rio- el duelo va quedando solamente .como símbolo, como una forma de introducir a los litigantes a una contienda que ya no será resuelta por la violencia privada sino por un juez designado por las partes y confir­

mado por la autoridad pública.En la "actio sacramento" el símbolo del duelo está en la pervi-

vencia de un desafío que en la fase inicial del proceso (in ¡ure) deben hacerse de modo recíproco los litigantes y constituye parte de la solemnidad ritual de esta acción de ley.

Tal desafío adquiere la forma de una apuesta en dinero sobre los resultados del pleito "Si no tienes razón pagarás tantos ases" constituye la idea síntesis del ritualismo verbal.(13)

La suma de dinero es apostada por ambos litigantes, depositán­dose en lugar sacro. Recuperaba la suma apostada el litigante que resultaba victorioso según sententia del juez. La perdía en cambio, en favor del Estado, el litigante vencido.

Por tanto, el monto de la apuesta -para el vencido en el pleito- era una carga pecuniaria que tenía que pagar, pero no al litigante vencedor, sino al Estado. En el fondo, se traducía en una sanción pecuniaria consecuencial al desafío y provocación a un pleito que en definitiva perdió, pero que en todo caso, reemplazó la violencia y el eventual daño físico -propio de la autoayuda- por un "daño" patrimonial, al que desde luego se agrega el pago al demandante ganador de la prestación propiamente debida. De no cumplirse así, se abría la correspondiente vía para iniciar un juicio ejecutivo.

Esta actio sacramento podía ser real o personal.Era real cuando con ella se reclamaba la restitución de una cosa,

mueble o inmueble, que la tenía -sin derecho alguno sobre ella- algún sujeto de la comunidad. En el orden lícito, la idea romana identifica la acción como REAL (actio in rem) cuando ella puede interponerse en contra de un persona que tiene una cosa que no le pertenece, sin que haya hecho convenio, compromiso o negocio alguno con el demandante que lo haya dejado como su deudor, ya sea para darle, hacerle o restituirle algo. Si hubiere existido negocio crediticio, por ejemplo un préstamo de dinero (mutuo), el demandado habría quedado dentro de una relación de crédito y deuda que se llama obligatio. Y en el supuesto que no reintegre oportunamente lo prestado, puede desde luego ser requerido judicialmente para que restituya, por quien le hizo el préstamo. Pero para ello no está prevista la acción real sino la acción personal (actio in personam), porque habiendo un negocio crediticio

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de por medio, se crea entre los que lo realizaron una relación de crédito y deuda Y quien está en situación de deudor, (en ©I ejemplo propuesto, por Haber recibido un préstamo) sea que deba dinero o una cosa (por ejemplo, un saco de trigo) está inserto en una relación jurídica de carácter crediticio que lo vincula de modo personal y exclusivo con su acreedor Si el deudor no paga lo que debe aún cuando lo que deba sea una cosa (res) y no dinero, la acción que procede es personal y no real porque la acción la interpone el acreedor en contra de su deudor. La actio in personam procede, en consecuencia -en el ámbito de los actos líci­tos-, cuando a raíz de un negocio, dos personas han quedado, de modo único y exclusivo, enlazadas o vinculadas jurídicamente dentro de una relación de crédito y deuda que los romanos resumen con el término "obligatio". Dentro de esa relación si el deudor no paga lo que debe -aún cuando lo debido sea una cosa (res)- procede en su contra la actio in personam.

En cambio, con la acción real, se persigue la restitución de la cosa de manos de cualquiera que la tenga, sin que haya existido relación alguna de crédito entre demandante y demandado. A vía de ejemplo, puede ser simplemente, porque el demandante ha sido despojado de la cosa por otra persona. En síntesis, con la acción personal se persigue el pago de una deuda. En cambio, con la acción real se persigue directa y simplemente la recuperación de una cosa que la tiene otro, pero no como deudor, sino simplemente, como poseedor.

En las acciones de la ley, la "actio in rem" se concreta en la acción por apuesta en la cosa (actio sacramento in rem).

Parte de la formalidad in iure, requerida antes de la apuesta misma, consistía en que el reclamante decía la frase "Afirmo que esta cosa me pertenece en virtud del derecho quiritario"... El adversario del pleito no negaba el derecho afirmado sino que sostenía igual pretensión sobre la cosa expresando la misma frase ritual. Después venía la apuesta sacramental: Ej. "Puesto que has reivindicado injustamente, te desafío con un sacramento de 500 ases". El adversario decía después: "También yo te desafío a tí".

Si el juicio duraba más de un día, el magistrado concedía la posesión provisoria o "interina" de la cosa (mientras se resolviera en definitiva a quién pertenecía), al litigante que ofrecía la suma de dinero más elevada, afianzada por fiadores (praedes litis) con el fin de

asegurar que restituiría la cosa, con sus eventuales frutos, si era final­mente condenado a restituir. Esta afirmación pertenece a Alvarez Suárez Por otros autores (Ej. Samper), se acepta el criterio de que -al menos en los inicios de esta actio sacramento ¡n rem- el magistrado entregaba la cosa disputada a un tercero llamado secuestre (seques- ter), para que la retuviera provisoriamente mientras se resolvía el litigio, debiendo entregarla por cierto, al litigante vencedor, esto es, al que había logrado probar ser el verdadero dueño.(14)

En esta acción de ley por apuesta en la cosa (sacramento in rem) la etapa in iure se cierra con el nombramiento del juez privado y el acuerdo de los litigantes de someterse a su sentencia, invocándose también a los presentes para que testifiquen en la siguiente etapa in iudicio, lo ocurrido in iure (litis contestatio).

Si en la fase in iudicio el juez resuelve que ganó la apuesta (declara "justo" el sacramento) el litigante que tenía la cosa y por tanto la posesión provisoria, el juez declara también implícitamente que el dominio de la cosa es suyo. Quedan libres los fiadores y la parte vencida en el juicio debe entregar la apuesta al Estado. En cambio, si se decla­raba justa la apuesta de quien no estaba en posesión de la cosa, correspondía al poseedor provisorio restituir la cosa al otro litigante, debiendo además pagar la apuesta al Estado. En caso que no restituyera voluntariamente procedía el juicio ejecutivo contra los fiadores. Si la cosa la tenia un sequester, debía éste entregarla al vencedor.

La actio sacramento es personal cuando con ella se reclamaba una deuda, un derecho de crédito (actio sacramento in personam). En este caso no correspondía hacer las afirmaciones iguales de los dos litigantes propias de la reivindicación de una cosa y procedentes sólo en la acción por apuesta real, donde ambos litigantes aparecen como recíprocos demandantes.

En la acción por apuesta in personam, hay claramente un deman­dante y un demandado. Es demandante el acreedor que afirma su derecho de crédito ante el magistrado. Frente a esta reclamación, el deudor adquiere claramente el carácter de demandado porque no afirma ni repite la misma declaración de la contraparte. El deudor demandado puede hacer una de estas dos cosas:

1. Confesar la deuda (confe ssio in iure) ante el mismo ma­gistrado, y allí se terminaba el juicio declarativo, en la fase in iure. Si

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confesada la deuda In lure el demandado no la pagaba, procedía un nuevo juicio, distinto al anterior, del que conocía y resolvía el m ism o m agistrado: nos referimos al juicio ejecutivo ("m anus in ie c tio ).

2. Negar la deuda: entonces el demandante provocaba a la apuesta sacramental: "Puesto que niegas te desafío a una apuesta de X ases". Ello significaba que no quedaba otro camino que probar los hechos ante el juez privado. En general, la negación de la deuda conducía a la fase in iudicio. En consecuencia después de la negación se procedía al nombramiento del juez privado, pasándose luego a la co­rrespondiente litis contestatio (15).

El juez privado en la fase in iudicio, debía comprobar los hechos al tenor de las pruebas presentadas por los litigantes y finalmente resolver.

Si en la sentencia se declaraba que el demandante había ganado la apuesta (se declaraba "justo" su sacramento), el demandado debía pagarle el débito dentro de treinta días, y al Estado, el monto de la apuesta.

Si no lo hacía, el demandante podía proceder ejecutivamente mediante la manus iniectio, siempre que se tratara de una suma de dinero. Si era otra la obligación -como en caso de deberse una cosa- era preciso avaluarla en dinero antes, lo que significaba proceder a una estimación pecuniaria o estimatio. (Si la acción era real procedía el juicio ejecutivo contra los fiadores (praedes litis), en el caso, desde luego, que el poseedor vencido no entregara voluntariamente la cosa).(16)

b) La acción de ley por petición de juez (Legis actio per iudicis arbitrive postulationem).

Así como la actio sacramento era una acción general en el sentido de que siempre que la ley no dispusiera que debía reclamarse de otro modo, correspondía hacerlo por apuesta sacramental, la acción de ley por postulación de juez o árbitro podía ser utilizada sólo en determinados casos prescritos por la ley de las XII Tablas y otras pos­teriores:

1) Cuando se reclamaba lo debido por virtud de promesa verbal solemne (estipulación)

2) Cuando se pedía la división de una herencia

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Bastaba entonces, en la fase in iu re que dijera, a vía de ejemplo. "Afirmo que me debes 1000 sextercios; te pido que digas si es verdad o no".

El demandado podia confesar la deuda ante el magistrado con las consecuencias ya estudiadas de la confessio in iure.

Si. en cambio, negaba la pretensión del demandante, éste hacía la afirmación que dio precisamente el nombre a esta acción: "Puesto que niegas, te emplazo (ego te cóndico) para elegir juez".

Con esa afirmación, el demandado quedaba emplazado a volver dentro de treinta días ante el magistrado para proceder entonces a la designación de juez y cerrar la fase in iure con la litis contestatio. Desde luego que dentro de esta situación, correspondía pasar luego a la fase in iudicio, donde el iudex recibía la prueba de los hechos, esto es, de los presupuestos fácticos de la acción intentada por el actor o demandante y, según fuere su parecer, condenar al pago o absol­ver.^ 8)

Alvarez Suárez señala, con razón, que no es fácil explicar las ventajas que traería consigo esta acción respecto de las otras declara­tivas. Y el propio GAYO, en Instituciones, 4, 20, nos informa que ya en su tiempo se discutía acerca de qué razón hubo para introducirla, debido a que las deudas para las que se utilizaba podían también ser reda­madas mediante la acción por petición de juez. Alvarez Suárez presume que este procedimiento pudo ser más rápido y menos costoso. Es nuestra opinión que esa pudo ser, en verdad, la idea esencial. La rapidez era evidente pues no era necesario explicar in iure los antecedentes, esto es, la causa de la controversia, sino tan sólo la prestación u objeto cierto debido.(19)

12. TITULOS Y PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS.

1. Títulos Ejecutivos.La confesión del demandado configura uno de los modernamen­

te llamados "títulos ejecutivos". Es, en esencia, el antecedente idóneo para iniciar el trámite de apremio para que el demandado cumpla for­zosamente lo que de modo voluntario no hizo, esto es, si no obstante confesar la deuda in iure, no la pagó.

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Además da la confessio in iure, es causa normal para la inicia* ción de un juicio ejecutivo, el no cumplimiento voluntario de la sen­tencia declarativa. En efecto, cuando no se ha producido confesión ante el magistrado y el juicio ha pasado por tanto a la fase in ludicio, y en esta fase se ha comprobado por el juez privado que la reclamación del demandante era fundada y verdadera, la sentencia que él dicte (es oral en las acciones de la ley) condenando al demandado (iudicatus) a que cumpla con lo pedido judicialmente por el demandante, servirá también, igual que la confessio in iure, de antecedente suficiente, de afirmación que ya no admite discusión acerca de que se tiene tal o cual derecho (derecho "indubitado") esto es, será también un "título ejecu­tivo" que permite iniciar un juicio ejecutivo o de apremio.

Observaremos oportunamente que el juicio ejecutivo, haya habido confessio in iure o se haya dictado sentencia por el juez privado, se tramita sólo in iure, esto es, sólo ante el magistrado estatal.

En este ámbito, cabe observar también que además de la con­fesión ante el magistrado y de la sentencia declarativa, que son ele­mentos que se dan dentro de un proceso, hay otros antecedentes que el ordenamiento romano les atribuye el carácter y la fuerza de títulos ejecutivos, pero que se dan fuera de un proceso ("extrajudiciales"). Por ejemplo, si a un legatario no le daban el legado dispuesto por testamento, tal situación configuraba un título ejecutivo extrajudicial que admitía en seguida la vía ejecutiva. Lo más probable es que se haya tratado del antiguo testamento de los quirites, que se otorgaba oral y públicamen­te ante la ciudadanía reunida en comido (calatis comittis) y ante la presencia del Pontífice Máximo. El legado así dispuesto, es un acto tan público, notorio e indubitado, que se entiende innecesario sea recono­cido previamente en un juicio declarativo. Buscando una aproximación a esta última idea, los autores llaman a estos títulos ejecutivos con el término "pro iudicato", vale decir, "como si hubiese habido sentencia declarativa". (20)

En definitiva, entonces, tenemos los siguientes títulos ejecutivos:1. La confessio in iure (ocurre en la fase in iure ante el ma­

gistrado)2. La sentencia declarativa (propia del final de la fase in

iudicio) y

101 Derecho Romano

3) Cuando se pedía la división de una copropiedad no adquiri- da por herencia.

Se caracteriza además esta acción de ley porque en ella no hay apuesta sacramental, ofreciendo la ventaja de ser más sencillo el formalismo en la fase in iure. El demandante sólo afirma directamente el derecho que pretende se le reconozca, expresando además la causa jurídica de la cual emana ese derecho. Ej: "Procede que me des 1000 sextercios por causa de haberlo prometido así en estipulación" (stipu- latio).

El demandado podía confesar la verdad de la pretensión (confes- sio in iure) y allí se terminaba el juicio, declarando el propio magistrado el derecho en favor del demandante.

Pero en caso que, después de confesada la deuda el demanda­do no pagara, procedía un nuevo juicio, el ejecutivo manus iniectio ante el mismo magistrado.

Se pasaba a la fase siguiente (in iudicio) sólo en caso que el demandado negara el derecho del demandante. En tal caso, este último pedía o "postulaba" la designación de un juez ante el magistra- do.(17) El nombramiento de juez se designaba mediante acuerdo de las partes aprobado por el magistrado y se hacía de inmediato. (Obser­varemos que en la siguiente acción de ley llamada "por emplazamiento" el nombramiento del juez se aplazaba o difería para dentro de 30 días).

c) Acción de ley por emplazamiento (Legis actio per condic- tionem)

Es posterior, en la evolución del Derecho de Roma. No requirió del sacramentum o apuesta. Se estableció para reclamar el pago de sumas de dinero ciertas y determinadas, como también de cosas ciertas debidas (certae res).

Esta legis actio estaba casi libre de solemnidad, pues se crea en la fase republicana avanzada, en el 250 a.C. cuando justamente, comenzaba gradualmente a declinar el sistema de las acciones de la ley.

Se admite que el demandante haga la reclamación sin expresar la causa de la petición, lo cual desde luego, si se pasaba a la fase in iudicio, no lo liberaba de tener que probar los presupuestos tácticos de su pretensión.

99 Derecho Romano

3. Los títulos pro-iudicato (procedentes de situaciones que se dan fuera del proceso o "extrajudiciales).

Todos ellos sirven para iniciar un juicio ejecutivo o de apremio.

2. Los procedimientos ejecutivos en las acciones de la ley.a) La acción de ley per manus iniectio (por aprehensión cor­

poral). Opera normalmente por incumplimiento de la sentencia decla­rativa (sin perjuicio de la confessio y de los títulos pro iudicato). El cumplimiento de la sentencia pronunciada en el juicio declarativo (por apuesta sacramental, por postulación de juez o árbitro, o por empla­zamiento), el demandado vencido podía hacerlo dentro de los treinta días siguientes. En caso contrario, procedía el juicio ejecutivo, ante el magistrado, denominado manus iniectio. ~

El demandado, condenado a pagar (iudicatus), debía por tanto, para detener el proceso, allanarse a cumplir con lo ordenado en la sentencia declarativa.

Tenía, no obstante, otra alternativa: presentar una persona garan­te (vindex) que negara la validez de la sentencia y se comprometiera a demostrarlo en un nuevo proceso declarativo. Si no lo lograba, el vindex era condenado a pagar el doble de lo que pidió en principio el demandante (duplum). Cabe precisar que el propio iudicatus no estaba habilitado para defenderse él mismo, alegando por ej., derechamente, la nulidad de la sentencia. Sólo podía defenderlo otra persona, de allí la necesidad del vindex.

Entonces, no pagando en el plazo de treinta días contado desde la dictación de la sentencia declarativa ni presentado un vindex, el magistrado mismo resolvía el ju icio ejecutivo haciendo entrega (addictio) del iudicatus al demandante vencedor. Cabe observar que la addictio no es una sentencia; constituye la autorización del magis­trado al demandante para ejecutar directamente su derecho, el cual ya no es discutible.

El demandante podía tener al iudicatus en prisión privada du­rante 60 días, lapso en que, si alguien, por alguna humana razón quería liberarle, podía hacerlo pagando al acreedor. Pasados los sesenta días, quedaba a disposición absoluta del acreedor, pudiendo por ejemplo transferirlo como esclavo.

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Por una ley (Poetelia Papiria) del Siglo IV a.C. se suprimieron estas facultades del litigante victorioso, permitiendo sólo que el deudor, con su trabajo personal, diera cumplimiento a lo debido.

No siempre la manus iniectio suponía una sentencia dictada en un procedimiento declarativo anterior ante el iudex. En caso que el deudor demandado confesara ante el magistrado la deuda (confessio in ture) hemos ya observado en otro lugar que se podía iniciar en segui­da el procedimiento ejecutivo ante el mismo magistrado, salvo -desde luego- que el demandado, además de confesar la deuda, la pagase, pues entonces no había ya lugar a la ejecución.

Cabe precisar que este procedimiento ejecutivo supone un débito de dinero, por cuya razón se hacía necesario, cuando lo debido eran cosas, un procedimiento previo de liquidación, esto es, de estimación (estimatio) en cuya virtud se determinaba el valor en dinero de la o las cosas debidas. Si la acción era real, esto es, si no se trataba de una deuda, sino de la sola recuperación de una cosa, de la que se es dueño y que otro la posee, hemos visto con ocasión de la acción por apuesta que la manus iniectio procede en contra de los fiadores que garan­tizaron su restitución.

b) Ejecución por apropiación de la prenda (Pignoris Capio-nem).

Es la apropiación o apoderamiento que el mismo acreedor hace, directamente, de una cosa mueble del deudor, sin sentencia declarativa previa.

Esta forma de ejecución, en verdad excepcional, pues no se requiere ni siquiera orden del magistrado, sólo puede utilizarse para hacer efectivos algunos tipos de créditos, por ejemplo, aquellos que los publícanos (encargados de la recaudación de impuestos) efectuaban respecto de los contribuyentes morosos.

Los tratadistas suelen explicar esta anómala ejecución indicando que el Estado Romano delegaba poderes ejecutivos jurisdiccionales en favor de los publícanos, los que representaban al ente público como acreedor.

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CAPITULO II

EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

13. ANTECEDENTES.El sistema de las acciones de la ley con su ritualidad oral en la

fase de preparación (in iure) fue congruente con las exigencias reales y psicológicas de los primeros períodos históricos en los que el sentido solemne y litúrgico dominaba todavía en el espíritu de la ciudadanía romana. "Pero al transformarse el organismo social hacia formas de mayor generalidad, ensachándose los círculos demográficos interiores de la ciudad y aumentando las relaciones exteriores, los antiguos moldes del proceso tuvieron que ser sustituidos por otros menos pesados y más expeditos, que las mismas circunstancias de la realidad venían impo­niendo por vías de hecho, aplicando extensivamente algunos tipos de legis actiones, abriendo sistemas de mayor flexibilidad cuando los litigantes no eran ciudadanos"(21) o bien, aplicando, en ciertos casos la acción por promesa (agere per sponsionem) que se ideó para suplir los inconvenientes de la acción por apuesta en la cosa, llegándose a admitir que las partes concertaran antes de entablar el litigio, una promesa (sponsio) mediante la cual uno de los litigantes -en lugar da hacer la tradicional apuesta- prometía formalmente al otro, una canti­dad pequeña, prácticamente simbólica para el caso que resultase cierta la afirmación o pretensión del otro, simplificando asi el antiguo proce­dimiento de la actio sacra mentó. (2 2)

Una ley del siglo II a.C. (Lex Aebutia) marca el momento in ic ia l del tránsito legal a un nuevo procedimiento: es el denominado "por fórmulas" o "formulario", cuyo origen esencial se puede afirmar reside en aquellos procesos que en Roma se tramitaban para los extranjeros que deseaban ver zanjadas sus controversias por las autoridades judiciales romanas, procesos que se conducían por vías que estaban al margen del antiguo ius civile. En ellos se aplicaban las normas del

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derecho de gentes (íus gentium). En este aspecto, Avila Martel precisa: "El uso de las legís actiones, daba base a lo que se llamó iudicium legitimum, exclusivo de los ciudadanos romanos y de la materia propia del derecho quiritario". Los peregrinos, en los asuntos entre ellos y en los mixtos, no podían invocar las legis actiones y por lo tanto sus causas, tramitadas in iure ante el pretor peregrino no constituían un "juicio legítimo" sino un "juicio con contenido de imperio", es decir, un juicio que se basa sólo en la facultad que tiene el magistrado para iniciarlo fundado en su poder o "imperium" que le permite crear y conceder nuevas acciones que tutelan y hacen reclamables ante la justicia los variados negocios y convenios propios de la Roma expandida de la era clásica, cuando no son cumplidos por las personas que a ello se comprometieron. (Gayo, Instituciones, IV, 103).

En efecto, el pretor peregrino goza de amplias facultades que le permiten otorgar acciones que vienen a regular nuevas situaciones, nuevos convenios de los privados que se ubican en la esfera del derecho de gentes (ius gentium). Típicamente tutelados por acciones pretoria- nas resultaron negocios privados -con significativa participación de peregrinos con ciudadanos romanos-, que se desarrollaron y consolida­ron justamente en esta era clásica, debido al progreso de la industria y del comercio, negocios que resultaron jurídicamente identificados como "contratos" en el devenir jurídico romano. Cabe señalar, por ej. el comodato, el depósito, la prenda. Corresponde estudiarlos en su opor­tunidad en el ámbito de las relaciones de crédito u "obligaciones".

Cabe observar en este punto un aspecto muy importante. El derecho de gentes es de origen pretorio y va conformando una corrien­te jurídica que algunos jurisconsultos clásico-tardíos la identifican como "derecho pretoriano u honorario" incluyendo en él también la actividad del pretor urbano que terminó utilizando también el procedimiento formulario y el propio ius gentium. Afirmemos, con la autoridad de Riccobono que el derecho de gentes "es derecho romano universal, esto es, aplicable a todos los hombres, cives e peregrini; un derecho creado por Roma en la jurisdicción del pretor peregrino y adoptado después, también, en aquella del praetor urbanus en los litigios entre cives"(23). Ahora bien, si tenemos presente que el derecho privado romano-clásico, expedido formalmente por acciones y fórmulas magistratuales, tiene como guía substancial y determinante los criterios de los jurisprudentes

105 Derecho Romano

más relevantes de cada época, de la iurisprudentia, la auténtica elaborada del IUS, del "fus romanum" (24) no podemos menos que concluir, fundándonos en la autoridad de Iglesias (25) que el ius civiie es esencialmente fluido, no es estático. El ius civile quiritario, en verdad era rígido y estricto. Pero después hay un nuevo ius civile consecuen­cia! a la asimilación definitiva por parte de la iurisprudentia de varias acciones pretorias, particularmente las del pretor peregrino que confor­maron el derecho de gentes. La fusión del "derecho" pretorio con la corriente tradicional del ius civile en su nueva expresión clásica no fue lenta ni ofreció un permanente paralelismo con la vertiente pretoria. Ello se puede apreciar en que acciones que tutelan determinados contratos -netamente clásicos- como el comodato y el depósito figuran ya en la era clásica alta concedidas en fórmulas in ius, lo cual significa que, otorgadas primigeniamente in factum (esto es, sin fundamento alguno en la corriente tradicional del ius civile), se operó prestamente por la vía del apoyo jurisprudencial, un desplazamiento de la acción pretoria al ámbito de las actiones civiles. "Si el ius civile -precisa Riccobono- bien pronto, en su significado más amplio, logró absorber al ius gentium, ello significa que el acercamiento, y en parte la fusión de los dos orde­namientos (pretorio o de gentes y el ius civile), se venía produciendo con gran rapidez". (26)

Con lo anterior no se pretende afirmar que no existió paralelismo en ciertas esferas del derecho privado como la propiedad (quiritaria- bonitaria) y la herencia (civil y pretoria), como aclara Kunkel (27). Tam­bién Krüger es preciso al señalar que "el ius gentium está lejos de comprender todo el conjunto del derecho privado". Pero él mismo admite que en el importante ámbito obligacional y contractual, en la esfera del "daré oportere", opera significativamente la transfusión de la acción pretoria a la corriente del ius civile; señala que, lo más probable, es que los nuevos negocios "en materia de obligaciones" tutelados por acciones del pretor peregrino, se reclamaron por virtud de "actiones in factum conceptae". Y en seguida agrega: "Verdad es que, en el período siguiente, se les calificaba de actiones civiles (Dig. 13, 6, 17, 3.) y su intentio (la intentio es la parte de la fórmula en que el demandante expresa su pretensión, la cual, desde luego, conlleva implícitamente la actio interpuesta) se asimila a las intentiones iuris civilis".(28)

Concluyamos las anteriores observaciones con una precisa

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expresión de Iglesias: "El ius civile desemboca un día en un lus civilc nuevo, esto es, el lus gentíum".(29) Este último renovará el viejo tronco quiritario, mediante su asimilación por la lurisprudentia.

14. LA FORMULA, NUEVO METODO DE COMUNICAR AL JUEZ PRIVADO LO SUCEDIDO IN IURE.

En cuanto al aspecto propiamente procedimental, cabe observar que el proceso formulario se presenta sin los ritualismos propios de la fase ¡n iure de las acciones de la ley. Las reclamaciones se hacen ahora sin formas, de modo congruente con las nuevas tendencias -nr> firma­les-- de concreción de los nuevos negocios de la era clásica (arrenda­miento, sociedad, compraventa, etc). Esta circunstancia deja en la ob­solescencia la arcaica manera de informar al iudex de lo sucedido ante el magistrado proveniente de las legis actiones, esto es, mediante testes, quienes repetían in iudicio las reclamaciones formales expre- sadas in iure. Ello, además de ser anacrónico, resultaba insuficiente paTaeXpttear con precisión al juez privado las reclamaciones vinculadas con nuevos negocios que no tenían precedente alguno en la antigua corriente quiritaria.

Tal situación condujo a que el propio pretor se ocupara de precisar el asunto controvertido con miras a instruir al iudex. Y lo hizo con la colaboración de los mismos litigantes en un breve documento cuva redacción contenía fundamentalmente la intentio o pretensión del demandante, con la ór'den de COrhprobar su veracidad y, según resultare, condenar al déflnáfidado; de no resultar probada la veracidad de la re­clamación, absolverlo. Ello constituyó, en síntesis, la fórmula, quelJío el nombre a este procedimiento en análisis.

15. LA ESENCIA DE LA INNOVACION EN EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO.

Señala Kunkel (30), que la verdadera innovación, pródiga en fecundas consecuencias que trajo consigo el procedimiento formulario, no fue tanto el nacimiento de las fórmulas procesales escritas (que también pudieron haber sido rígidas), sino la liberación del proce­dimiento in iure de las ataduras de los ritualismos prescritos le­galmente por las acciones de la ley. Es decir, la verdadera innovación fue la flexibilización del proceso civil. Es lícito suponer -indica el citado

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autor-, que en principio sólo se admitió la tramitación in iure libre de formas orales rígidas en los casos en que se hacía valer una pretensión y se creaba una nueva acción (por el magistrado que conocía de la re­clamación) al no existir una legis actio adecuada al caso concreto. En otros términos, esto significa que el proceso formulario surgió íntima­mente enlazado con la extensión de la protección jurídica más allá del círculo de las relaciones y negocios reconocidos y amparados por el antiguo ius civile.

16. EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO: UN JUICIO "LEGITIMO” .Una lex Aebutia (Ley Ebucia) del Siglo II a.C.) legitimó el proce­

dimiento por fórmulas hasta entonces practicado sólo con la autoridad propia del pretor (imperium). En virtud de esta ley, el que antes era "juicio de imperio" pasa ahora a ser un juicio legítimo (31). Señala Alvarez Suárez que a partir de la lex Aebutia desaparece el criterio esencial que servía para establecer la distinción, puesto que la circunstancia de que la acción que se entablara fuera de procedencia civil o de creación pretoria, no fue obstáculo alguno para que una u otra acción se venti­lara por el procedimiento formulario, que había cobrado rango de juicio legítimo. El punto es claro si se tiene presente lo afirmado por el propio Gayo en Instituciones IV, 109, quien sintetizando en este punto lo expuesto por la ley Ebucia expresa: ..."si en virtud de una causa la acción nos es dada por el edicto del pretor... el ju ic io es legíti­m o " .^ )

También el romanista Emilio Betti (33) sostiene que da igual, desde la ley Ebucia -para que el nuevo procedimiento formulario tenga características de legítimo- que la actio sea civil o pretoria. El formulario es ahora la renovada estructura procedimental romana que ingresa al ordo iudiciorum privatorum "orden de los juicios privados". Además, con dos leyes Julias dictadas el 17 a.C. bajo Augusto, se determina que el proceso formulario sólo continuará siendo "de imperio" frente a las siguientes situaciones: a) cuando al proceso no se tramite dentro de Roma; cuando las partes o el iudex no sean ciudadanos romanos; si el iudex no es unipersonal (por ej., recuperatores).

De acuerdo a los criterios expuestos, los juicios ventilados ante el pretor peregrino, atendida la calidad "peregrina" y no romana de los litigantes (o bien "mixta") se ubican en la categoría de juicios de imperio.

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No así los llevados ante el pretor urbano, el cual, gradualmente entró a conocer de las acciones interpuestas de conformidad al procedimien­to por fórmulas con ocasión de conflictos surgidos entre ciudadanos romanos, lo que configuraba ordinariamente un juicio "legítimo" con de­signación de juez unipersonal romano y desarrollado, desde luego, dentro del radio metropolitano.

Los pretores urbanos después de la ley Ebucia siguieron parale­lamente conociendo de algunas acciones de la ley pues la referida lex no las abolió. Lo hizo luego Augusto por virtud de las leyes Julias antes indicadas, confirmándose el procedimiento por fórmulas para la trami­tación de todo tipo de acciones, tanto pretorias como civiles.(34). En este punto es de interés poner de relieve que Betti, sostiene que desde la misma dictación de la ley Ebucia se consideró que debía ser legítimo el procedimiento formulario, partiendo de la base que era indistinto que la acción fuere de naturaleza civil o fuere pretoria "satisfaciendo así una exigencia histórico-evolutiva".(35)

La importancia de que el proceso formulario sea legítimo o de imperio queda reducido -en esencia- al tiempo de su caducidad. Según las referidas leyes Julias, el juicio legítimo caduca al año y medio si durante ese lapso no se dictó sentencia, en tanto que en los de imperio, la caducidad se produce cuando el pretor cesa en su cargo. En todo caso, el efecto procesal es el mismo: al caducar el proceso y, tratándose de acciones crediticias o in personam, se extinguen para el demandante, y éste, no puede volver a interponerlas, efecto que se analizará luego al estudiar el trámite denominado litis contestatio.

En este punto, observemos finalmente que el procedimiento formulario fue el que rigió oficialmente durante el período clásico, si bien ya desde Augusto se utiliza esporádicamente -para ciertos casos- el proceso "extraordinario" que se desarrollará en la era post-clasica.

17. PROCEDIMIENTO FO RM ULARIO Y FUENTES JU R ID IC A S .

Todo este desarrollo y avance del derecho privado romano es inseparable de la temática referente a las Fuentes del Derecho de Roma. Allí, se observa de modo general (y en el plan de estudios como un anticipo), las amplias facultades de los magistrados con potestad para participar en la administración de justicia (iurisdictio), particularmente de los pretores, quienes tanto al inicio de su cargo como durante el

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ejercicio de sus funciones, enunciaban mediante edictos las acciones que estimaban procedentes para tutelar determinadas relaciones jurí­dicas, lo cual los distingue netamente de los magistrados post-clásicos (y también -desde luego- de los contemporáneos, los que en general pueden dar tutela a casos no previstos por el derecho tradicional, pero afectando dicha tutela nada más que a los litigantes involucrados en la causa a la cual el magistrado da solución, e invocando normalmente la equidad al momento de resolver en la sentencia). Los pretores en cambio, eran magistrados con facultad para establecer preceptos fundados en la equidad, antes de ser requeridos para un caso concreto, (edicto nuevo) y con validez general para todo el año de su función, y aún más si el edicto era objeto de translatio por el pretor siguiente (sin perjuicio de la facultad de crear normas, cuando ello era menester, durante el ejercicio de su cargo (edicto repentino). Lo trascendente es que los pre­tores romanos, si bien no pertenecen al ámbito legislativo, son no obstante creadores de preceptos jurídicos con validez general por virtud de su imperium. Y ello resultó decisivo para el desarrollo y actualiza­ción del derecho privado romano.

Fue en particular, el pretor peregrino quien se distinguió en la creación de nuevas instituciones del derecho privado -respaldado por su consílium de jurisprudentes- dando tutela a variadas convenciones, situaciones y relaciones ocurridas entre los particulares en la base social y que no habían sido previstas por las normas del derecho tradicional: el iusciv ile . Con frecuencia también, las propias normas de ese derecho tradicional las hacía extensivas a situaciones similares nuevas, utili­zando criterios de analogía, y ordenando a los jueces privados en la respectiva fórmula, que aplicaran extensivamente esos principios del ius civile a determinadas situaciones y relaciones similares a las ya pre­vistas por la antigua corriente jurídica.

Con esa actitud, ajustaban el derecho a la realidad haciéndolo congruente con los nuevos criterios de justicia consecuenciales a la evolución social, cultural y económica.

De modo que en la Roma clásica, para desarrollar el derecho privado, lo usual no es recurrir al órgano legislativo sino al jurisdiccional. Es el pretor, quien asistido por su consilium , y como magistrado in­vestido de jurisdicción, actúa para hacer congruente el derecho con la realidad social. En el proceso formulario es donde se puede observar

una clara correlación entre la auctóritas del jurista, el que tiene un saber socialmente reconocido, con la potestas (derivante del imperium) del pretor quien tiene poder socialmente reconocido(36) para dar órdenes y emitir edictos en la esfera jurídica. Cabe sí tener presente que en esencia, no es creador de "ius". Este, por antonomasia (ius civile) es la resultante de la actividad del jurisprudente, de su interpretatio.

Cabe por tanto reiterar una vez más que la actuación del pretor, al impartir una orden o edicto, se produce en la esfera jurisdiccional, esto es, en el ámbito de la administración de justicia (iurisdictio). Los edictos no pertenecen a la legislación y se insertan en el campo que le es propio: el proceso civil.

Es necesario observar además, que siendo la actividad pretoria de orden jurisdiccional, y no obstante su imperium, no tiene la fuerza constitucional de modificar ni menos de derogar la corriente tradicional romana del ius c iv ile . Si lo altera, corrige o complementa, lo hace dentro del proceso, en la esfera jurisdiccional, para apurar, como justa con­testación, las nuevas demandas de la vida social y comercial y todo el extraordinario desarrollo de la vida de relación. Pero en lo teórico y for­mal, el ius civile "queda ileso"(37). A menos que el edicto y la acción que en él se contiene, sea aceptado y asimilado en definitiva -después de un tiempo prudencial- por la común opinión de los jurisprudentes relevantes, esto es, en el seno de la iurisprudentia. De modo que la "transfusión” dei derecho "pretorio" al ámbito del ius civile es factible, siempre que concurran las referidas condiciones. Es así la "parsimonia" del "ius". Aún cuando el pretor haya expedido el edicto y la acción con el respaldo de su consilium de jurisprudentes, se entiende que en él no están todos los juristas de la época o generación correspondiente, ni tampoco -necesariamente- los más relevantes.

Una vez expedido el edicto, vienen los comentarios que a él hacen la generalidad de los juristas de la época o bien sólo algunos, pero calif icados por su particular relevancia. Como resultado de estos comen­tarios e interpretaciones, se puede dar o no su asimilación por la iurisprudentia. Si se da, entonces el edicto tiene posibilidades de consolidarse. Primero, por latranslatio en el campo puramente pretorio. Luego, con una decantación más paulatina, se abre incluso la posibilidad de que un criterio edictal, entre en la corriente tradicional del ius civile. ¿Qué consecuencias traerá esto último? De trascendencia para los

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jueces privados. Pues si la acción originariamente pretoria se entiende después pertenecer ai ius civile, el pretor la otorgará "in ius". (y no "fn factum", concepto que dice relación con haberse concedido sin funda- mentó en el ius civile). Y si la concede "in ius" va implícita la orden magistratual o pretoriana de que el juez busque el precepto aplicable al caso entre aquellos pertenecientes al ius civile. El juez deberá recurrir por tanto, a los criterios de solución que ofrece la iu ris p ru d e n tia , conformada de modo medular por la interpretatio de los jurispruden­tes.

Hemos observado supra (párrafo N213) que no todas las materias reguladas por vía edictal operan una transfusión al ámbito del ius civile. Es por ello que se forma un relativo paralelismo al perfilarse -como lo denominan los clásicos tardíos- el ius honorarium (tanto del pretor urbano como del peregrino) con la corriente tradicional del ius civile (Ej.: la propiedad, organizada por una y otra corriente, lo mismo en lo relativo a familia y herencia). Pero en el importante campo de las obligaciones o derechos de crédito, se puede afirmar que un importante volumen de acciones pretorias, terminaron por ser aceptadas y asimiladas en el seno del ius civile, durante el transcurso de la era clásica, ofreciendo ahora un remozado, universal y nuevo ius civile, congruente con la nueva realidad histórica y que se identifica con el término ius gentium (derecho de gentes) forjado en la fragua jurídica por los jurisprudentes clásicos y el pretor peregrino.

18. PROCEDIMIENTO Y DERECHO PRIVADO EN EL PERIODO DEL PROCESO FORMULARIO.

Es acertada la observación de Arangio-Ruiz (38) cuando afirma que si en el estudio del derecho contemporáneo el proceso civil puede ser tajantemente separado del derecho privado o "substantivo”, ello no es fácilmente disociable en el estudio del derecho romano. La concep­ción moderna de las relaciones jurídicas privadas hace que ellas puedan ser descritas -en base a una labor hecha fundamentalmente por el órgano legislativo- en su estado de pacífico goce y ejercicio. Tomemos un ejemplo aproximado de descripción legislativa actual a propósito del frecuente contrato de préstamo de una cosa específica llamado "comodato". El legislador actual tiende a describir las facultades, esto es, los dere­chos y también las obligaciones que resultan o se generan para los con-

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tratantes. Asi, por ejemplo, dirá: "El que recibe una cosa especifica enpréstamo (o "en comodato"), queda facultado para hacer uso de ella, obligándose a restituir la misma cosa una vez terminado el plazo convenido para su uso".(39)

La concepción romano-clásica tutela el mismo principio. Pero, al no hacerlo por vía legislativa, pues el derecho privado no lo forja con la lex sino mediante el jurisprudente y el magistrado, más que el "derecho subjetivo" o facultad que tiene cada sujeto vinculado por un determi­nado negocio jurídico, aflora la actio como elemento o instrumento jurídico que tiende a regular el negocio desde un punto de vista judicial práctico. Es por ello que la descripción edictal del pretor al regular la misma materia propuesta como ejemplo, relativa al comodato, dirá derechamente: "DARE ACCION al comodante por la cosa entregada que no le ha sido restituida por el comodatario"... Y así podrían darse múltiples ejemplos. Lo que interesa poner de relieve es que, en cuanto al fondo, ambos ejemplos de descripciones (una legislativa contem­poránea y otra edictal romano-clásica) son esencialmente coincidentes en cuanto a la materia de derecho privado que puntualmente tocan; ambas se reconducen a precisar que el comodatario puede usar la cosa, pero con el deber jurídico de restituirla en el tiempo convenido. En la descripción edictal tal facultad no se describe expresamente, pero es obvio que se entiende implícita; sólo hace referencia a la circunstancia de que el comodante puede accionar judicialmente en el supuesto que no le restituyan la cosa con la expresión típicamente pretoria "Daré Acción"...

Y formalmente a la inversa, aún cuando en el derecho contem­poráneo el "dar acción" o "tendrá acción", etc., no se diga expresamen­te en una descripción legislativa, se entiende implícita. Cuando la ley dice, por ejemplo: "Si la persona fallecida no ha dejado descendientes legítimos, le sucederán sus ascendientes legítimos de grado más próximo", no está diciendo textualmente que en ese supuesto, los ascendientes (ej. los padres) "tendrán acción" para pedir la herencia. Pero está clarísimo que es eso lo que implícitamente está significando o expresando. Es cuestión de estilo de expresión, definido por el ángulo desde el cual se mira al Derecho (de "acción" o de "derecho subjetivo"). Pero el Derecho, en cuanto al fondo, es el mismo. Es lo que ocurre igualmente con la descripción legislativa acerca del convenio de como-

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dato (propuesto supra): en ninguna de sus partes se expresa que el comodante "tendrá acción" para pedir la restitución de la cosa al comodatario, pero ello está implícito al disponer la ley que éste puede hacer uso de la cosa "obligándose a restituir la misma"...

En Roma y en el período clásico, en síntesís, es el edicto y no la ley la fuente que va construyendo el sistema de derecho privado, y lo hace con el método que le es propio: otorgando por vía ju risd icciona l protección jurídica a las diversas situaciones que la vida de relación ofrecía, concretándola mediante la concesión de acciones, estructurando un derecho tópico y asistemático, pero congruente con el común sentimiento de la justicia del hombre de su tiempo.

La búsqueda de una incipiente sistemática, fue preocupación del jurisprudente, desde fines de la era republicana, concretándose este esfuerzo en sus escritos y obras. En éstas además, amplía, con sus comentarios o interpretatio, las escuetas normas edictales que en verdad, sólo sientan bases para un ulterior desarrollo jurisprudencial. Es por ello que en el proceso civil clásico, el iudex buscará orientarse y apoyarse en la jurisprudencia cuando debe resolver conforme al ius civile (cuando la actio que abrió puertas al proceso, se otorgó "in ius" por el pretor y no "in factum". Si es in factum, el precepto y la sanción sólo tendrán su encuadre o ubicación en la fórmula y sólo a ella el juez deberá atenerse).

19. EL CONCEPTO DEL DERECHO ROMANO-CLASICO FRENTE AL JUEZ Y LA SENTENCIA.

El análisis de las fuentes conduce al concepto del Derecho. El que tuvieron los romanos en la era clásica es diferente al que hoy cam­pea en Occidente, particularmente desde hace un par de siglos.

En la era clásica, tal concepto los romanos no lo vinculan con preceptos o normas emanadas del Estado. Para entender el concepto clásico del ius que tiene el populus, es preciso deponer las ideas con­temporáneas; de no hacerlo, se corre el riesgo de observarlo con la dogmática actual, que ha incurrido en un concepto del Derecho altamen­te estatizado desde el Siglo XIX, época de la codificación. Para los romanos, ateniéndose al concepto del jurisprudente Celso, el derecho -ius- es el arte de lo bueno y equitativo (ars boni et aequi. D.1,1,1.).

La lex no organiza en la era romano-clásica el sistema de derecho pri­vado. Son los jurisprudentes, determinados ciudadanos, -escasos- con conocimiento suficiente de la ciencia jurídica como para dar respuesta acerca de lo justo (iustus) o de lo injusto (iniustus), quienes edifican el ordenamiento jurídico que regula las relaciones de los privados, y lo hacen fundándose en su propio conocimiento, recibido a través de una verdadera tradición familiar las más de las veces (Vid. Mommsen, Historia de Roma. La Jurisprudencia). El populus les reconoce SABER JURIDICO; hay una verdadera fe pública -fides- que les confía a ellos la facultad de precisar principios y criterios de solución en la esfera del derecho privado: propiedad, familia, contratos, herencia. Ese saber so­cialmente reconocido se identifica con el término "auctóritas".

Como es el jurista el que va elaborando gradualmente el sistema jurídico -el ius- en la era clásica, resulta que en lo medular se va gestando un sistema de precedentes, pero DOCTRINAL. Es decir, se forma una tradición jurídica afincada en los criterios de los juristas que por lo común va quedando establecida por escrito en sus obras.

Es pues la fuente que en la actualidad se conoce como "doctrina de los autores" la que en el derecho romano-clásico va integrando la corriente tradicional del ¡us civile. En Roma esa fuente conforma la iurisprudentia (jurisprudencia) y quienes la representan son los juris­prudentes.

No debe sorprender la existencia de un Derecho que no emane de los órganos estatales. En pleno Siglo XX, con mayor o menor latitud se reconoce valor jurídico a la costumbre, que se puede identificar como el conjunto de principios jurídicos no escritos que sirven de guía a la conducta del hombre común o bien de criterios de solución a los jueces cuando han de resolver un conflicto de intereses; principios y cri- tenos que se tienen como obligatorios -directamente por el cuerpo social, por la comunidad- cuando se reiteran por un tiempo prudencial

Ahora bien, en la Roma clásica, también es la propia comunidad la que, directamente atribuye reconocimiento jurídico a los principios y los criterios de solución expedidos por vía jurisprudencial. Ese recono­cimiento va implícito cuando al jurisconsulto le preguntan respecto de una materia determinada ¿Cuál es el derecho? (Quid iuris?) desde un simple ciudadano hasta el mismo magistrado (Pretor), si bien la más

115 Derecho Romano

cabal expresión de esta acogida se observa en que los jueces privado, (ludlces) lo hacen también antes de emitir una sentencia que ha d fundamentarse en el ius clvile.(40)

El ius civile no precisa por tanto en la Roma clásica homologa­ción estatal. Una vez desarrollado por la jurisprudencia, respaldada por la fides pública, y como bien señala De Francisci, "el ius civile tiene en sí su eficacia y atribuye a las situaciones que caen bajo sus normas su configuración jurídica".(41)

20. FACULTAD JURISPRUDENCIAL DE EMITIR RESPUESTAS (RESPONSA) CON EL RESPALDO DEL PRINCIPE. SU EFECTO EN LA ESFERA JUDICIAL.

En la tradición clásica romana, ya existía la tendencia a conce­derle -mediante la fides pública- valor normativo a la opinión común de los grandes juristas (communis opinio dei iuris auctoris).(42) No obs­tante, con el advenimiento del principado y a partir del mismo Augusto, probablemente movido por razones políticas, "es voluntad del princeps el hacer de los juristas sus propios colaboradores y de concentrar así, bajo su dirección la formación del derecho".(43)

De modo aislado, verdad es que la tradición romano-clásica no le atribuía valor vinculante a la respuesta o criterio de un jurisperito, por relevante que éste fuera. Primaba el concepto de la communis opinio ya referida. Pero cuando algunos de ellos comenzaron a recibir espe­cíficamente el reconocimiento oficial del príncipe para dar respuestas (ius respondendi ex auctoritate principis) -sin existir antecedente claro en las fuentes que una respuesta con ese respaldo era vinculante para los jueces- ellos en el hecho consideraron al jurisconsulto asi investido, de la más alta autoridad jurídica. En consecuencia, "parece ser que fue muy difícil separarse de las opiniones de aquellos que merecieron el calor oficial". La respuesta emitida, cabe observar que el jurisconsulto autorizado por el príncipe, la entregaba sellada al juez, no como medio de impedir la apertura de la misma sino para asegurar su procedencia auténtica.(44)

En la medida que transcurría el principado (Siglo I al III d.C.) naturalmente, tue aumentando el número de juristas con ius respon­dendi ex auctoritate principis. Con ello también aumentó la posibilidad

Afcto To0as»o F 116

d© que existieran opiniones discordantes sobre un mismo punto de Derecho, las que se mantenían vigentes en su s o b ras si los jurispru­dentes que habían tenido esa facultad del príncipe, ya habían fallecido. Según nos da cuenta Gayo en sus Instituciones 1,7, a esta situación de incertidumbre puso fin un rescripto de Adriano (Siglo II d.C.) establecien­do que "Las respuestas de los prudentes (responsa p ru d e n tiu m ) son los dictámenes y opiniones de aquellos a quienes se ha concedido la facultad de crear derecho. Cuando todas las respuestas concuerdan en un sentido la opinión tiene fuerza de ley, pero si disienten entonces el juez puede seguir el parecer que quisiere; así es como lo ha decidido un rescripto del divino Hadrianus".

Obsérvese que el rescripto en referencia no alude - en el supues­to que no exista unanimidad- a la opinión mayoritaria y le atribuye en ese caso -sin más- valor vinculante a la opinión que el juez estime más apropiada al caso que debe resolver.

No obstante esta "legalización" de la jurisprudencia operada por la actitud burocratizante y centralizadora de los príncipes -ya distantes del espíritu republicano- no se puede considerar que existió una altera­ción substancial, mientras transcurrió la era clásica, en el concepto y formación del ius, pues siempre, en esencia, se entendió provenir de la jurisprudencia, si bien llegó a tener -transcurrida la era republicana- primero respaldo del príncipe y luego, una regulación para los efectos de su aplicación en los juicios. Como indica de Francisci,(45) Adriano, en el fondo, no hizo otra cosa que confirmar una manera de pensar y entender la formación del ius que tenía ya largo arraigo en la tradición jurídica romana.

PR O C ED IM IEN TO F O R M U LA R IO Y AC C IO N

21. T IP IC ID AD DE LA S A C C IO N E S EN EL P R O C E D IM IEN TO POR FO RM ULAS.

Al legalizarse el procedimiento formulario mediante las reformas de la ley Ebucia y Julia, se supera el sistema procesal de las acciones de la ley (en particular las tres declarativas: por apuesta, por petición de juez y por emplazamiento), cada una comprensiva de varias materias y por tanto utilizables para varios tipos de controversias. Así, por

117 Derecho Romano

ejemplo, una sola acción, la "por petición de juez" servía para varias materias: v. gr., reclamar por una promesa solemne (estipulación) no cumplida; también era útil para cuestiones hereditarias: así, la división de una comunidad cuyo origen ha sido una herencia; también servía esta misma legis actio "por petición de juez" para dividir una propiedad común -perteneciente por tanto a varias personas- pero no adquirida por vía hereditaria sino por acto adquisitivo "Ínter vivos", como en el caso que varios compren y adquieran en común la propiedad de una misma cosa. Para todas estas materias procede entonces una sola actio: la acción por petición de juez, la cual tiene por ello, carácter genérico y no típico o específico.

En cambio ahora, con el proceso formulario y en el ámbito de las acciones, lo genérico se torna específico. Para cada petición, para cada materia, hay una acción específica o típica, que servirá de modo deter­minado para configurar una controversia. Así, para pedir el cumplimien­to de una promesa solemne de dar una cosa o de pagar una suma de dinero (estipulación) no se interpondrá más, ante el magistrado, la genérica "acción por petición de juez" (seguimos con el mismo ejemplo para darle continuidad a la explicación), sino que se hará mediante una específica acción (y sin formalismos porque ahora el proceso ante el magistrado ya no es ritual): la acción de la estipulación (actio stipulatu) que tutela ahora de modo típico o específico la referida promesa solemne.

Para la división de una herencia entre varios coherederos, servirá ahora una acción especial y por tanto típica: la "acción de división del haber familiar" (actio familiae erciscundae); para la división de una copropiedad o comunidad por una causa distinta a la hereditaria (Ínter vivos), procede específica y típicamente la "acción de división de la comunidad" (actio communi dividundo).

Y tomando otro ejemplo de otra legis actio, v. gr. la "por apuesta" o actio sacramento -la más genérica-, en el supuesto caso de un conflicto -por ejemplo- sobre la propiedad de una cosa o de otro derecho real, no se interpondrá más la referida legis actio en su versión de actio sacramento in rem, sino la singular y típica acción que protege espe­cíficamente el dominio: la acción reivindicatoría (reivindicatio); si es otro el derecho real en controversia, por ejemplo una servidumbre predial, procederá la acción que de modo específico y típico tutela la servidum­

Aldo Topasto F 118

bre, denominada acción de vindicación de la servidumbre (v lnd ice tio servltu tis), etc , etc.

De este modo, cada situación jurídicamente protegida tiene ahora tu propia y especifica ectio. Se puede afirmar asi, que ahora -evoluti­vamente- se ha llegado, -desde el punto de vista material- a una directa correspondencia entre el derecho protegido y la concreta acción que lo ampara En otros términos: Para poder reclamar de esta o aquella matena jurídica, jurisprudentes y magistrados elaboran un verdadero repertorio de acciones, si bien flexible y en permanente desarrollo. Es allí donde en la Roma clásica debe entenderse comprendido el conjunto de principios y criterios que estructuran el derecho privado romano, atendido el prisma con que observan los juristas de la época el derecho. El "arte de lo justo y equitativo" de Celso es dable captar­lo en su más profunda esencia, como un arte que se endereza a encontrar el criterio bonum et aequum en la esfera aporética o proble­mática. esto es, de los "casos", pensados de modo hipotético o a propósito de un conflicto de intereses real.

Es por ello que para obtener la apertura del juicio por el magis­trado (pretor), al privado no le era suficiente invocar un determinado poder o facu ltad reconocido por el ius (lo que hoy denominaríamos "derecho subjetivo"). Debía necesariamente ante el magistrado, deter­minar la materia jurídica controvertida identificándola expresamente con la precisa actio que de modo típico la amparaba (sin rituales, desde luego, porque en ninguna de sus fases el procedimiento formulario es sacramental).

En el derecho post-clásico no pervivirá este verdadero "sistema de acciones" con que se identifica y concreta el ordenamiento jurídico privado clásico. Será necesario sí, precisar concretamente lo que se pide, mas no será inherente a la demanda vincularla con una específica y nominada acción. Eso, aún en el supuesto que la acción estuviere descrita en el ius proveniente de la era anterior; en efecto, en esta fase post-dásica, no pierden presencia los escritos y textos dejados por los jurisconsultos clásicos y su particular modo de expresar el derecho desde el punto de vista de la actio . Pero ello -reiteramos- no determi­na la pervivencia del sistema de acciones (46); fundamentalmente, porque la creación jurídica ya no se sustenta en la correlación jurispru- dente-pretor En la fase post-clásica primará la lege imperial, organi­

119 Derecho Romano

zándose el ordenamiento jurídico privado por vía del legislador y orien­tándose así a un sistema de derechos subjetivos.

En el sistema occidental moderno, tampoco será necesario expresar la actio en la demanda, aún cuando hay -en el articulado de Códigos y leyes- no pocas referencias a ella, si bien es preciso tener presente que cuando ocurre, el legislador- en esencia- está indicando que el titular de un determinado derecho subjetivo puede hacerlo valer en juicio, resultando, desde este punto de vista, superflua la referencia a la "ac­ción”, pues si hay "derecho subjetivo", implícitamente hay coercibilidad y coacción según la dogmática moderna, esto es, la facultad de recla­marlo o invocarlo judicialmente cuando es infringido para que se aplique al infractor la sanción correspondiente. En todo caso, el tema no es pa­cífico, y se entrelaza con aspectos vinculados al lenguaje juríd ico del que actualmente se ocupa la Teoría General del Derecho.

22. CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LAS ACCIONES EN EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO.

La tipicidad no agota las características de la acción en el procedimiento por fórmulas. Hay conceptualizaciones con fundamento en las fuentes hechas por los jurisprudentes que resulta de interés tenerlas presente.

a) Concepto de acción.El acto de reclamar ante el magistrado, técnicamente los romanos

lo identifican con el término agere (actuar en litigio), que tiene su raíz en actio -vale decir- en acción, "actuar”.

Dos puntos de vista con que ya se observa la acción en la era clásica:

1. Formal o, como modernamente se expresa, "adjetivo". Así mirada, constituye el mero acto de reclamación que activa la función jurisdiccional del magistrado. Es exactamente el "poder de accionar"o "potestas agendi" al que textualmente se refiere Gayo en I. IV, 123.

2. Material o substantivo, como el derecho específico que se reclama (hoy diríamos "derecho subjetivo") que envuelve una preten­sión: el reintegro o reparación del daño provocado a causa de su violación o menoscabo. Celso, en Digesto (44, 4, 51) observa la acción

Aldo Topasio F 120

desde este punto de vista material, cuando afirma que ella constituye "el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe (Mius perse- quendi iudicio quod sibi debetur").

b) Clases de acciones.1. Atendiendo a la naturaleza de la relación jurídica que

protegen.1 .a. Acciones reales. Aquellas acciones que protegen derechos

en las cosas se denominan acciones reales (actiones in rem). También se ubican en este ámbito aquellas acciones que defienden derechos hereditarios, como la acción de petición de herencia (Heredí- tatis petitio).

En el ámbito de la defensa de los derechos sobre cosas destaca la acción reivindicatoría (reivindicatio), destinada a que el propietario desposeído recupere la posesión de la cosa que le pertenece. Este medio procesal de defensa tiene su origen en el ius civile. Junto a ella, "puede quizás, también hablarse de acciones reales pretorias, de las que es ejemplo típico la actio publiciana" (47) de efectos similares a la reivindicatoria pero concedida al que es sólo poseedor (y no dueño) para que recupere la posesión de la cosa.

1.b. Acciones personales. Cuando se pretende el cobro de una deuda, estamos frente a una clase de acción diametralmente opuesta a la anterior. Cuando el acreedor interpone una acción para que su deudor le pague lo que le debe, no persigue directamente una cosa, sino la conducta de una persona que está vinculada con él de modo personal y exclusivo "dentro" de una relación de crédito y deuda ("obligatio"). La acción, solamente es procedente en contra del que debe; esto es, el acreedor -lógicamente- no podría cobrarle a quien no es su deudor.

Todos estos criterios condujeron en el pensamiento jurispruden­cial romano a relativizar el concepto de acción en el ámbito de los "derechos de crédito" u "obligaciones". Se relativiza porque sólo puede interponerse en contra de una determinada persona: el deudor. Es por tanto la acción de este tipo, personal.

Las "reales" observadas supra, no tienen, en cambio, esta limi­tación. La acción real persigue la cosa misma y no el pago de una

121 Derecho Romano

deuda por parte de una determinada persona. Por ello las reales pueden interponerse en contra de cualquier sujeto de la comunidad que tenga la cosa y sin que sea deudor de quien litiga en su contra. Tienen las acciones reales desde este punto de vista, carácter absoluto, a diferencia de las personales, las que, reiteramos, por la limitación que tienen en el sentido que sólo es posible interponerlas en contra de la per­sona del deudor, son relativas. Típicamente personales son las acciones que tutelan las obligaciones contraídas a causa de contrato o de otra "fuente" de obligaciones.

2. Desde el punto de vista de las facultades que tiene el juez.Pueden ser restringidas o amplias, para considerar las circuns­

tancias del caso sometido a su decisión. Se distingue entre acciones de derecho estricto y acciones de buena fe.

Según sea uno u otro tipo de acción la que se haga valer, se reflejará en la redacción de la fórmula correspondiente que hace el pretor. En ella se determinarán las facultades del juez.(48)

a) Facultades del juez frente a las acciones de derecho estricto.

En ellas el juez debe atenerse al rigor de los supuestos que el magistrado redacta en la fórmula, la que se ciñe aquí al antiguo derecho, estricto y formal. Así, si consta al juez que Ticio realizó una sponsio (promesa solemne) con Mevio, prometiéndole a éste pagarle una suma de dinero (o darle una cosa), aunque tal promesa se pruebe al juez que se hizo con algún vicio, por ejemplo, con intimidación, o con engaño (con "fuerza" o con "dolo"), lo que en un juicio equitativo haría anulable la referida promesa, resulta que este juicio iniciado con una actio de derecho estricto (inserta en la fórmula) como es la que tutela la promesa (sponsio), el juez, en la fase que le es propia ("in iudicio"), no puede valorar en su decisión la existencia de tales vicios aunque resulten probados y debe condenar de todos modos al demandado. ¿Por qué? Pues en razón de que en el ámbito del derecho y las acciones de dere­cho estricto, aún no penetran los nuevos criterios clásicos que abrirán la vía a lo que se identifica como "vicios del consentimiento". En el derecho quiritario prima la forma, el rito, sobre los elementos de fondo que pueden afectar a la voluntad. Esta queda sujeta al elemento externo, a la frase sacramental, que una vez expresada, es la que da vida a los

Aldo Topas jo F 122

actos jurídicos. En breve síntesis, su existencia depende sólo de si se han pronunciado o no los verba, no importando si ha sido, v. gr. con engaño o con violencia.

No obstante, en la medida que el derecho romano avanza hacia la era clásica, jurisprudentes y pretores comienzan una trascendente labor que busca superar estos arcaicos principios. Empiezan por admitir -nada menos que dentro de una fórmula estructurada con una acción de derecho estricto, y justamente con la finalidad de mitigar su rigor- determinadas alegaciones o defensas del demandado llamadas excep­ciones. Por ejemplo, si el demandado -sin negar que celebró una sponsio- alega ante el magistrado, en la fase in iure que fue inducido a prometer por la fuerza, presionado por el temor de sufrir un daño físico, el pretor incluirá en la fórmula, junto a la actio del demandante, una cláusula incluyendo laexceptio del demandado, instruyendo al juez, que si resulta probada la sponsio, condene al demandado, a menos que resulte probado que el demandado fue inducido a prometer con in­timidación (metus) pues en tal caso debe absolverlo (el "a menos que... etc." constituye concretamente la excepción).

Como puede observarse claramente una vez más, el desarrollo jurídico romano-clásico sólo puede apreciarse observando la evolución de su procedimiento. Es en esencia la fórmula, la clave que abre puertas a los nuevos criterios ínsitos en la conciencia colectiva en evolución, captados por los jurisprudentes y acogidos por los magistrados, en particular por el pretor. El derecho procesal romano es determinante para el desarrollo de los grandes principios del derecho de fondo o "substantivo".

Observaremos en su oportunidad, que bajo la era post-clásica cesa esta actividad creadora en el proceso de la época, denominado "extraordinario". Ello se debe a que cesa la bipartición y no hay más fórmula magistratual, dejando de ser este documento la guia del juez. Este se guiará -en buena medida bajo Justiniano- por la ley (lege imperialis) que organiza y busca resistematizar el ordenamiento jurí­dico. En este contexto, tanto la procedencia de la acción como la deter­minación del asunto controvertido -en base a las reclamaciones y presentaciones hechas por los litigantes-, y la ubicación de la controver­sia en la esfera de los derechos reales, personales, de derecho estricto o de buena fe, etc., pasan a ser en esta fase post-clásica, entera y

123 Derecho Romano

única labor del juez (juez-funcionario), quién deberá guiarse ahora -reiteramos- directamente por lo dispuesto o previsto en la ley.(49) Con ello, se sientan ya las bases de lo que será el proceso civil moderno.

b) Facultades del juez frente a las acciones de buena fe (bona fides).

En esta categoría de acciones, el iudex no se encuentra limitado por el rigor del antiguo formalismo.

Las facultades del juez serán amplias si la acción, inserta en la fórmula, tutela un negocio reconocido por la jurisprudencia y el magis­trado como "de buena fe", concepto que, lejos de poner énfasis en las formas, pone de relieve el compromiso de lealtad recíproco que deben asumir los contratantes, entendiéndose que ellos deben cumplir todos aquellos deberes jurídicos que fluyen de la naturaleza misma del negocio. Es por ello que el concepto "buena fe" admite que los sujetos se puedan obligar sin forma (verbal, escrita); pero esencialmente, se endereza a admitir que hay deberes jurídicos inherentes a determina­dos negocios privados que deben ser cumplidos por las partes aún cuando no hayan expresado voluntad sobre esos deberes que se pueden entender como "implícitos". Así, por ejemplo, la compraventa clásica es, típicamente, un negocio de buena fe, y vendedor y comprador no sólo resultarán obligados, uno a entregar la cosa y otro a pagar el precio con­venido; aunque no hayan expresado o declarado voluntad, por ejemplo, sobre la calidad de la cosa, la lealtad recíproca o buena fe obliga al vendedor a entregar una cosa de calidad -a lo menos- mediana y al com­prador, si no se ha convenido plazo, a pagar inmediatamente el precio, etc., etc.

La acción que tutela un negocio de buena fe, tiene también este carácter y el juicio no será de derecho estricto, será un juicio de buena fe. Y en la misma fórmula, el magistrado indicará al juez privado que juzgue de conformidad a la buena fe.

Ello será suficiente para que el iudex quede ampliamente fa­cultado para pronunciarse en su sentencia no sólo respecto de obli­gaciones expresamente convenidas -vinculadas con el negocio de buena fe no cumplido-, sino también respecto de todos aquellos debe­res jurídicos que se entiendan pertenecerle atendida su naturale- z a (50)

Atoo Topas» f 124

Scialoja precisa que "en las acciones de buena fe, el fundamen­to jurídico es una regla de buena fe; en consecuencia ... el juez, como hombre honorable, participa en la determinación de esa regla jurídica (normalmente entendida por la jurisprudencia -en la esfera del derecho de gentes- como perteneciente a la razón natural (naturalis ratio). Indica el citado autor, que el juez "aprecia, por tanto, las circunstancias todas que puedan proponérsele y define libremente qué influencia puedan tener en la modificación de las conclusiones a que debe llegar el juicio" ..."Lo opuesto a la buena fe es el dolo; en un sentido lato de esta palabra, el dolo coincide con la mala fe".(51)

En el derecho moderno y contemporáneo, este principio romano- clásico ha tenido amplia acogida.(52)

Acción de buena fe y hecho ¡lícito. Si en el negocio que ha causado el conflicto existió una actitud ilícita de alguna de las partes, por ejemplo del propio demandante que pudo haber inducido por la fuerza o con dolo a contratar al demandado, éste podrá defenderse oponiendo la correspondiente exceptio, de fuerza (vis), de violencia (metus), pues en la era clásica y por vía pretoriana o magistratual, se precisan y consolidan lo que hoy denominamos "vicios del consentimien­to".

Cómo se opone la excepción en el juicio de buena fe. Atendidas las amplias facultades que el magistrado le otorga al juez privado en la fórmula, la que en estos juicios viene con la "cláusula de buena fe" que en el fondo lo faculta para resolver fundándose en ella, no es preciso que la excepción venga inserta en la fórmula; el de­mandado podrá hacerla valer derechamente ante el juez privado, a diferencia de los juicios iniciados con una acción de derecho estricto donde la excepción, para que pueda ser acogida por el juez, debe venir expresamente indicada en la fórmula, según hemos ya observado.

En las acciones de buena fe, entonces, el juez no se limita -como en las de derecho estricto- a examinar el asunto formalmente. Debe inquirir a fondo la causa de la demanda. Cabe observar que ello normalmente lo hará el juez cuando así lo soliciten los litigantes. No está obligado de propia iniciativa ("de oficio" como decimos hoy) a hacerlo. La regla, en el orden de los juicios privados (ordo iudiciorum privato- rum) es, utilizando una terminología moderna, el principio "dispositivo"

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en la fase in íudicio; ello se traduce en que el impulso, desarrollo y avance del proceso depende de la iniciativa de los litigantes. El princi­pio contrario es el "inquisitivo", donde el impulsor del proceso es el propio órgano jurisdiccional. Ello es excepcional en el orden de los juicios privados y se da sólo a veces, por ejemplo -in iure, ante el magistra­do- particularmente cuando éste deniega la acción al demandante por algunas de las causas que permitían hacerlo y que se observarán en su lugar.

Es evidente que la actio y el iudicium bonae fides, constituyen un significativo avance en el desarrollo interno del sistema jurídico de Roma, y es propio de los elementos esenciales que le imprimen un sello característico a la era clásica: por sobre el formalismo ritual, el juez ahora condena a lo que es justo de acuerdo con la buena fe.(53) Las acciones de buena fe se ubican entre aquellas que protegen los nuevos negocios del derecho de gentes, por ejemplo la compraventa consensual. Son por tanto acciones que se ubican, además, en la categoría de las personales o de crédito.

3. Desde el punto de vista de si el juez puede condenar a la restitución de la cosa misma o bien a la ordinaria condena pe­cuniaria: las acciones con "cláusula arbitraria".

En las denominadas "acciones con cláusula arbitraria" la fórmula se remite al juez con una indicación cuya finalidad es obviar los inconvenientes que presenta para el demandante aceptar un pago en dinero (establecido en la sentencia) y no en especie, por parte del demandado vencido.

Tradicionalmente en la era clásica -sin que se indique con exac­titud en las fuentes cuál fue la causa histórica- en el procedimiento formulario lo ordinario y normal era la condena pecuniaria, esto es, al valor de la cosa, cuando justamente lo que se debía era una cosa (res) y no dinero (pecunia), concretándose todo ello mediante una previa estimatio (avaluación del valor de la cosa).

Como con frecuencia al demandante interesaba la cosa misma y no el dinero, especialmente cuando interponía una reivindicatoría con la finalidad de recuperar su posesión atendidas las cualidades intrínse­cas de la cosa que de modo particular le interesaba, solicitaba al

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magistrado la posibilidad de recuperar el propio objeto. Si a ello el pretor accedía, introducía en la fórmula una "cláusula arbitraria" consistente en autorizar al juez para que, en primer lugar, conminara al demandado a restituir la cosa misma, en cuyo caso -si la orden prosperaba- debía absolverlo; en caso contrario, esto es si el demandado no restituía la cosa corporal, podía sólo entonces condenar pecuniariamente. En la práctica la cláusula surtía efecto, pues la estimatío, en el supuesto que el demandado se negara a restituir la cosa, la hacía el propio deman­dante, corriendo el riesgo el demandado de tener que pagar un valor varias veces superior al real de la cosa.

Se le llamó "cláusula arbitraria" porque la estimación del valor de la cosa hecha por el demandante no era definitiva, dependiendo su determinación final del "arbitrio" del juez.(54)

4. Según la fuente de donde emana la acción:I. Las establecidas por el ius civile.Desde este punto de vista, hay toda una evolución. Históricamen­

te, primero están las establecidas por los mores maiorum (antiguas costumbres) y luego por la ley de las XII Tablas. En seguida, e identi­ficándose con el desarrollo de la era clásica surgen aquellas acciones determinadas por la constante y renovada interpretación de los juris­prudentes: ellos van precisando nuevas acciones que se integran al ius civile. Todas ellas se identifican como acciones civiles. Cuando se abre un juicio fundado en una acción de este origen, el pretor la concede u otorga "in ius". Ello significa que el juez privado, para resolver y dictar sentencia, deberá buscar el criterio de solución en las normas del ius civile. A la altura de la era clásica, lo normal será -atendida la dificultad de manejar las fuentes originales (mores, Ley de las XII Tablas)- que el ius civile se encuentre en las respuestas e interpretaciones de quienes, a través de una tradición familiar, o de una dedicación exclusiva a la ciencia jurídica realmente lo conocen e interpretan renovándolo y actualizándolo: los jurisprudentes. Es por eso que el juez romano- clásico; para resolver, busca el principio aplicable al caso en la respuesta de los jurisprudentes, preguntándoles directamente si viven: si no, en los escritos y obras que han dejado.

II. Las establecidas por el derecho pretoriano u honorario.Se deben a la actividad en la esfera jurídica de los magistrados,

127 Derecho Romano

que al emitir edictos, creaban también acciones. En esta labor destacó de modo relevante el pretor peregrino. Son las acciones pretorias.

Clasificación de las acciones pretorias.a) Acciones in factum.Aquellas acciones que constituyen pura creación del pretor se

denominan "in factum". Con ello se quiere significar que sólo se basan en "un hecho" y no en precepto alguno de la corriente tradicional del ius civile. Como todo derecho se refiere a un hecho de la vida del hombre en sociedad y por tanto el ius civile también, digamos, en otros términos, que la acción pretoria es in factum cuando se refiere a situaciones o hechos que nunca antes habían sido reguladas por el ius civile.

En estas acciones in factum, el pretor vincula el efecto de la condena que ha de dictar el juez privado, a la existencia de determinados hechos que éste último ha de verificar. Si los hechos efectivamente exis­tieron, lógicamente el juez no podrá indagar la sanción en norma alguna del ius civile porque simplemente, allí no existe. Ella, normalmente va indicada en la fórmula.

En las fórmulas in factum cabe precisar que el pretor no sólo se ocupa de la sanción. Antes de ello, va la descripción del hecho que la amerita si es comprobado in iudicio. El hecho descrito en la fórmula constituye la parte medular de la actio in factum. Al describirlo -en circunstancias que en el seno del ius civile nunca antes se había hecho- configura por primera vez una situación como jurídica. Implícitamente le atribuye ese carácter a hechos insertos en otros mundos normativos, por ejemplo, el ético-moral, hechos que no tenían posibilidad de recla­marse ante la justicia, aunque causaran daño, por no estar regulados o tutelados por una actio. Pero el pretor puede, justamente por virtud de la actio in factum hacer "entrar" en el mundo jurídico, ingresar a la esfera del Derecho, actos y hechos del hombre que, justamente por su relevancia ético-moral o bien socio-económica, se entiende por los magistrados deben ampararse por una actio para que pueda recla­marse de su infracción y abrir el correspondiente juicio. Ello condujo al reconocimiento de nuevas situaciones jurídicas, ubicables en la esfera ilícita si eran prohibidas y penadas (por ejemplo, nuevos "delitos preto­rios", como el "dolo" hecho fraudulento que causa un daño patrimonial fundado en el engaño y sancionado por vez primera por vía pretoriana

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mediante una actio in factum - "actio de dolo". O bien, si los actos eran permitidos se ubican como nuevas relaciones y convenios reconocidos jurídicamente en el ámbito lícito. Varios con tra tos de la era clásica, fueron en un comienzo compromisos y convenios entre particulares que no tenían reconocimiento jurídico y que lo obtuvieron sólo desde que el pretor, mediante su actividad edictal, les amparó con una acción.

Es de imaginar -obviamente- que Roma en sus primeros siglos, no reconoció en su ordenamiento jurídico privado todos los tipos con­tractuales que se encuentran ya configurados en la era clásica avanza­da, como aquellos que describe Gayo en sus Instituciones (del Siglo II d.C.) y que son, en general, los que ha reconocido también el Derecho moderno. Gradual y paulatinamente van desarrollándose por dos vías:a) la jurisprudencial, esto es, por la corriente del ius civ ile y b) por el edicto del pretor, particularmente el pretor peregrino, estrechamente vinculado al desarrollo y aplicación del "derecho de gentes", suscepti­bles de ser aplicado tanto a romanos como a extranjeros (peregrini).

Sólo la gradual evolución cultural y el ensanche de las relaciones de la civ itas en la época de la expansión, condujo a un mayor inter­cambio y consecuencialmente, al avance de su Derecho. El desarrollo y evolución de una sociedad conlleva un gradual alejamiento de sus formas primarias de vida y crece la necesidad del intercambio, tanto entre los miembros de la misma comunidad, como entre ésta y otras con las cuales se establecen nuevos vínculos o nexos, por lo común culturales y comerciales.

En la era clásica, la jurisprudencia precisó y tuteló varios contratos que hizo entrar a la corriente del ius civ ile , los que ante un eventual conflicto, eran por tanto tutelados por acciones propias del ius civile y se concedían por ello "in ius" por los magistrados (Ej. los cuatro contratos consensúales clásicos: compraventa, arrendamiento, socie­dad, mandato, entendidos además como negocios de "buena fe", esto es, conferían en el supuesto de conflicto de intereses, facultades amplias al juez privado para obligar a las partes -aunque no lo hubieren expre­sado* a todo aquello que fluye de la lealtad recíproca o "bona fides").

Ahora bien, aquellos convenios, compromisos y relaciones nue­vas que el laboreo jurisprudencial tradicional aún no había reconocido ni por tanto tutelado con acciones civiles, fueron amparados por accio­

129 Derecho Romano

nes pretorias (apoyadas por determinados jurisprudentes que forma­ban el consilium del pretor que las dictaba). Al normarse por primera vez una situación que nunca antes lo había sido por el ius civ ile, la actio que la tutela es, justamente, in factum.

Asi, por ejemplo, el convenio en qué una persona se compro­mete a custodiar por un determinado tiempo mercaderías o cosas mue­bles que otra persona le entrega, se identificó -según Gayo- como "contrato" de depósito; y tuvo coercibilidad y por tanto fue así reclama- ble ante la justicia, desde el momento en que el pretor le otorgó acción al referido convenio que venía desde hace algún tiempo practicándose en la base social sin reconocimiento jurídico. Su "juridicidad" comienza con la ACTIO IN FACTUM. En el álbum del pretor en tal caso, sea el edicto nuevo o repentino se leerá aproximadamente así: "DARE ACCION al que haya convenido con otro que le custodie una o más cosas si el que las recibió -depositario- se niega a restituir". Dice Kruger: ...Esas obligaciones de formación reciente, sólo existieron desde el día en que se crearon...; ahora bien, éstas fueron instituidas no por la ley, sino por el edicto... y "fueron actiones in factum conceptae" ("acciones concebidas respecto de un hecho").(55)

También mediante actiones in factum se reconocen otras impor­tantes categorías contractuales. Además del depósito, puede señalar­se el préstamo de una cosa específica (no de dinero o cosas fungibles) llamado "comodato"; también la prenda, (pignus), convención desti­nada a garantizar una deuda generada en otro contrato principal al que se vincula, basada en la entrega que el deudor hacía al acreedor de una cosa corporal, para que éste la retuviere en caso de incumplimiento. Hay varias otras figuras obligacionales y contractuales reconocidas in fac­tum que sería largo enumerar aquí.(56)

En síntesis, todo ese quehacer humano, desenvuelto en el ámbito de los actos o conductas lícitas, esto es, no contrapuestas al común sentimiento de justicia y equidad (aequitas) de la comunidad romana de la era clásica, va gradualmente obteniendo reconocimiento y protec­ción por vía magistratual, por aquellas personas investidas de potestad para organizar el proceso civil romano en su primera y determinante fase in iure El pretor, atento siempre a esa multiplicidad de convenios y relaciones nuevas operantes en la base social, terminará por tutelarlos jurídicamente con acciones in factum cuando de ellos reclamen los par-

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haciendo también extensivas las nuevas acciones al ámbito «cu ar* ' a¡ i« actlo dolí que nace in factum en el siglo I a.C.¡lícito, Por

En este punto, cabe una observación. Sea la actío pretoria de naturaleza "in factum ” o de otro tipo (como las "útiles” que luego veremos), en estricto sentido, el pretor al crear la acción, no está generando propiamente "ius" porque éste en la era clásica es resultante de la actividad jurisprudencial, (ius civile), conforme hemos ya obser­vado anteriormente. Pero no se puede desconocer que el pretor también es creador de derecho, de otra corriente jurídica, reconocida por los juristas clásicos tardíos como "derecho pretoriano u honorario". La "actividad de protección jurídica de intereses privados" se recono­ce como iurisdictio (Wenger).(57) Concretada en la concesión de acciones, implica generar normas jurídicas. Así, De Francisci, con su precisión afirma: "con la iurisdictio el magistrado puede ejercitar una actividad creativa de normas jurídicas... El derecho pretorio tiene su fundamento en el poder de mando y de decisión inherente a la posición constitucional del magistrado... derivante del imperium.(58)

a.1. Derivación de determinadas acciones in factum en acciones in ius. Cabe aquí recordar lo expuesto supra (pág. 106), precisado entre otros por Riccobono y por Kruger en el sentido de la incorporación de principios y acciones del ius gentium en la corriente tradicional del ius civile. Ello condujo -como hemos ya reiterado- a que diversas acciones nacidas in factum conceptae fuesen calificadas posteriormente -por su asimilación jurisprudencial- como actiones in ius conceptae. Y todo ello, particularmente en la esfera obligacional y contractual (en el ámbito nominado por la jurisprudencia del "daré opórtere").

b) Distínguense además de las acciones in factum, las deno­minadas acciones útiles y las ficticias. Ambas tienen sus propios ca­racteres, pero participan de un común elemento: "Tienen sufundamento, directo o analógico, en las normas emanadas de las fuentes productoras del ius civile.(59)

b.1. La acción es útil cuando, siendo de base u origen civil, se hace extensiva por el pretor a una situación nueva, no tutelada por el antiguo derecho civil pero que guarda similitud o analogía con la situa­

131 Derecho Romano

ción prevista por la norma civil. Así, a vía de ejemplo, por virtud de la lex Aquilia, el ius civile confería acción al dueño de una cosa para que reclamara por el daño causado por otro al bien de su pertenencia, por haber actuado el infractor con imprudencia (culpa) o derechamente con la intención de causar el daño (dolo). El pretor extendió la aplicación de la misma acción por causa de utilidad (utilitatis causa), al usufructuario de una cosa, en similar hipótesis de daño causado. Si bien la acción es de origen civil, al hacerse útil, para que se aplique a una nueva situación (por vía pretoriana) determina que en ese caso, esto es, en el ejemplo propuesto, cuando se le concede también al usufructuario se le identi­fique como "acción pretoria útil". Obviamente, en caso que se aplique a la situación originaria (si se concede al dueño), no habrá analogía ni utilitatis causa y seguirá en tal caso identificándosele como acción civil. Hay por tanto una duplicidad de nomenclatura para una misma acción: "civil" si se aplica a la situación originaria; "pretoria útil" si se aplica por analogía -por el pretor- a una situación similar.

b.2. La acción es ficticia cuando, siendo también de origen civil, se produce un ensanche de su aplicación. Pero no por pura analogía, sino concurriendo también otro elemento: la ficción de la existencia de una calidad o requisito que hace posible que el juez condene como si esa calidad o requisito existiera. Así, a vía de ejemplo, la acción de hurto (actio furti) se concede al peregrino considerándolo "como si fuera" ciudadano romano. Es evidente aquí, el deseo de extender la aplicación de un principio del derecho civil a situaciones que requieren ser tratadas recurriendo a la equidad y dejando de lado el rigor del de­recho estricto. También la "actio publiciana" es ejemplo célebre: de efectos similares a la reivindicatoría que protege al dueño, la publiciana se concede al poseedor que estaba en vías de convertirse en dueño de una cosa por el uso prolongado de la misma (usucapió) y que ha sido desposeído antes de cumplirse el tiempo requerido por la ley: el pretor otorga la referida actio al poseedor ordenando al juez que, no obs­tante no haber aún transcurrido el plazo para usucapir (60) lo tenga por cumplido (justamente para que el poseedor pueda utilizar -conforme a la equidad- la acción real como si fuese dueño).

c) Otra acción pretoriana es la denominada con transposi­ción de personas, que da lugar a fórmulas donde figura una persona en la parte petitoria (intentio) y otra en la orden de condenar o absolver

Aldo Topask> F 132

(condemnatio). En esencia, se persigue con ella poder exigir deudas contraídas por personas sometidas a potestad, por ejemplo a la del padre.

Así, si un hijo (que no tiene patrimonio), mediante una promesa se obliga a pagar una determinada suma de dinero y después no cumple, el juez no lo condena al pago directamente: sería ilusorio para el acreedor del hijo, pues éste no tiene bienes con que responder. Para obviar este inconveniente y, siendo el padre el único titular del patrimonio familiar, mediante la fórmula "con transposición de personas" se dirige la acción contra el hijo, pero ordenando el pretor que se condene al padre. (En este ejemplo, el nombre del hijo figurará en la intentio de la fórmula, y el del padre, en la condemnatio). La transposición de personas se utilizó también -en general- en el ámbito de la representación de una persona por otra.(6i)

5) Desde el punto de vista de las personas que podían in­terponerlas, las acciones se dividen en privadas y populares.

a) Las privadas. Amparan un interés particular del ciudada­no. vinculado con su vida y quehacer privados: cuestiones sobre pro­piedad. familia, herencia, contratos. Constituyen el objeto fundamental del estudio científico de parte de la jurisprudencia romana. La acción privada es el eje que mueve el desarrollo del derecho privado romano, en especial en su fase de mayor relevancia y significación: la clásica. Las acciones privadas constituyen la regla general.

b) Las populares. Son aquellas que amparan un ínteres públi­co. Por esta razón, pueden ser deducidas por cualquier ciudadano, pues se entiende que amparan un interés de la comunidad toda. Por ejemplo, las acciones por "crim ina" o delitos públicos.

6) También pueden clasificarse las acciones considerando los efectos que producen en el PATRIMONIO de los litigantes.

Desde este punto de vista, son las privadas las que se subclasi- fican en:

a) Reipersecutorías

b) Penales

c) Mixtas.

133 Derecho Romano

a) Reipersecutories. Con ellas se persigue la reparación de un derecho por ejemplo, el causado por el incumplimiento de un contrato. Si se pide el precio de una compraventa, la actio venditi interpuesta por el vendedor persigue una cosa: el precio que se le debe. La acción reipersecutorta busca en este caso restablecer el equilibrio patrimonial, y persigue exactamente el monto pecuniario de lo que se debe en el ámbito contractual. Dice Gayo, que son reipersecutorias "por ejemplo, cuando ejercitamos las acciones nacidas de un contrato" (Institu­ías IV, 7).

También, todas las acciones reales, en cuya virtud se persigue "la obtención de una cosa" (Gayo Inst. IV, 7) son reipersecutorias. Típicamente, la acción reivindicatoría.

En esencia, puede observarse que la "reipersecución" sólo pre­tende la recuperación de una cosa, el cumplimiento de un contrato o una indemnización equivalente, de modo que el patrimonio lesionado se restablezca o nivele, sin experimentar un aumento adicional. Si el patrimonio lesionado -una vez que el demandante vence en el pleito- ob- tiene un monto adicional que le produce un aumento real en relación a la situación anterior al acto lesivo, entramos entonces a otra esfera: aquella de las acciones penales que analizaremos a continuación.

b) Penales. Proceden, como principio genérico en los delitos pnvados Por ejemplo en caso de furtum, de iniuria. Con ellas no se busca reparar específicamente un daño patrimonial. No persiguen una reparación vinculada con el monto del daño sufrido. Por lo general lo duplica o triplica. Constituyen algo así como una "multa" o pena pecu­niaria por el agravio cometido en contra de otra persona y por el hecho delictivo mismo cometido. Por ejemplo, en el derecho clasico, a causa de un hurto, se puede interponer por el agraviado una acción reiperse- cuto ría para recuperar la cosa misma hurtada, pero el ofendido puede ademas interponer una acción típicamente penal, distinta de la reivin­dicatoría. y cuyo fin es que, el que delinquió, pague una multa o pena pecuniaria por el hecho de haber cometido el delito. En el ejemplo propuesto, la reivindicatoría que es reipersecutona y la actio furti que persigue la pena pecuniana por añadidura, dicese que se "acumulan" pues son acciones con distinta finalidad.(62)

En síntesis, las penales, a diferencia de las reipersecutorias, no

Afefe* T m m 9

se vinculan con el monto del daño patrimonial sufrido. El importe de la condena desde este punto de vista exclusivamente "pena l", constituye en verdad una ganancia para el demandante ganador y una merma para el condenado.

Quizás explique de modo particularmente claro la acción penal, aquella que tutela el delito de injuria moral, donde el ofendido -que no ha sufrido daño patrimonial alguno- recibe del ofensor una suma (deter­minada en la condena) a titulo de "pena pecuniaria", la que nada restablecerá patrimonialmente. Simplemente aumentará el patrimonio, pues éste no sufrió disminución alguna.(63)

c) Mixtas. En las mixtas se alcanzan los dos efectos -reiperse- cutono y penal- CON UNA SOLA ACCION. (No es preciso que se acu­mulen dos acciones, como en el ejemplo del fu rtum ). Ejemplo clásico es la Lex Aquilia -citada por Gayo en Inst. IV, 9-. La acción que regu­la la referida ley, se endereza a dos objetivos: a) Reintegrar el patrimonio del demandante con una indemnización que tenga vinculación directa con el daño causado en su propiedad; y b) Obliga además al deman­dado vencido a pagar un valor adicional al dueño de la cosa, en carácter de "pena" pecuniaria o multa.(64)

23. LA EXCEPTIO.Hemos anteriormente observado, al analizar las acciones de de­

recho estricto, que la evolución condujo al Pretor a desarrollar la defensa del demandado llamada "excepción" (exceptio). De allí entonces, que la actividad innovadora del Pretor no sólo abarcó la esfera de la actio. También se hizo extensiva al ámbito de las defensas u objeciones del demandado. Se atendieron ahora de tai modo que se admitió en la fórmula, en carácter de cláusula accesoria, incluir una defensa denomi­nada "exceptio" como indicación agregada al juez para que tomara en cuenta las objeciones formuladas por el demandado cuando éste, SIN NEGAR la situación o el negocio que ha provocado el conflicto expuesto por el demandante, presenta antecedentes que pueden atenuar el efecto de la acción, o privarla totalmente de eficacia.

Por ejemplo: si el demandado, frente a una demanda por préstamo -sin negarlo- alegaba que se le había concedido nuevo plazo para pagar en virtud de un pacto de no pedir aún la deuda, que es una variante

135 Derecho Romano

del pactum de non petendo. Siendo el negocio de derecho estricto como lo es el mutuo o préstamo de dinero (mutuum), el magistrado debía insertar una exceptio en la fórmula misma, ordenando al juez privado que condenara sólo si quedaba de manifiesto que no había existido el referido pactum. Es decir, si al juez le constaba el pacto de no pedir, debía absolver.

Si el negocio que provocó el conflicto estaba tutelado por una actio de buena fe, no era menester insertar la exceptio que quisiese hacer valer el demandado, en la misma fórmula, pudiendo excepcionar- se derechamente in iudicio. Este aspecto cabe pues relacionarlo con la clasificación de las acciones hechas en su oportunidad.

El ejemplo que dimos del pacto de prórroga (de no pedir la deuda hasta nuevo plazo), si el demandado lo alega, éste no pretende dejar sin efecto la acción de modo permanente; sólo pretende que se respete la prórroga pactada.

En cambio, hay otro tipo de excepciones que apuntan a privar totalmente de eficacia la acción, a destruirla a perpetuidad. El deman­dado no alega una cuestión de "inoportunidad", sino que formula una grave objeción mediante la exceptio, la cual, de ser probada in iudicio, privará definitivamente de eficacia a la acción interpuesta por el deman­dante. Como ejemplos se pueden dar las objeciones que formula el demandado por haber sido inducido a convenir un determinado negocio jurídico mediando un vicio del consentimiento. Así, en caso que el de­mandado haya sido inducido a una promesa verbal solemne de dar una determinada suma de dinero (stipulatio) mediante fuerza o violencia (metus), explicada la situación al magistrado, éste -siendo la estipula­ción un negocio de derecho estricto- introducía una "exceptio" en la formula indicando al iudex que condenara sólo en caso que no hubiere existido violencia. Si el vicio se vinculaba con un negocio de buena fe, como una compraventa, no era necesario insertar la exceptio en la fórmula, el demandado podía alegarla derechamente in iudicio.

Observaremos en su oportunidad, que la exceptio constituye una parte "accesoria" de la fórmula al analizar la estructura de ésta.

Cabe también tener presente que la exceptio no tuvo cabida en el procedimiento de las acciones de la ley. En ellas sólo se admitió la negación rotunda: por ejemplo: "nunca prometí". Primaba, por sobre las

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defensas de fondo, el hecho de haberse cumplido o no con el negocio ritual. Es por ello que si en las acciones de la ley el demandado afirmaba que había prometido, pero agregaba la objeción de haber sido inducido con violencia, aún cuando lo demostrara, primaba la circunstancia - formal- de haber expresado las palabras sacramentales de la s tip u la - tio, y era de todos modos condenado. Es por ello que el desarrollo de la exceptio constituye también un considerable progreso en la evolución del derecho privado romano obtenido a través de medios procesales. Mediante el desarrollo del proceso civil, Roma impulsa el progreso de los criterios de solución que gradualmente van estructurando el derecho privado de fondo.

En la era post-clásica, los criterios constitutivos de "excep tiones" los indagará el juez-funcionario directamente del Derecho vigente. Normas generales y excepciones a las mismas van siendo recogidas en los trabajos recopilatorios hasta la culminación justinianea. Después, en el Derecho moderno, la excepción también la encontraremos normal­mente descrita en códigos y leyes junto a la "regla" o norma genérica. Prácticamente no hay precepto o ley moderna que no establezca reglas genéricas y excepciones a esas reglas. Tanto las unas como las otras son "norm as", con todas las características que les atribuye la dogmá­tica moderna: coercíbilidad, generalidad, etc., etc. Los ejemplos que se pueden dar, por tanto, son infinitos. Pero observemos un par de descripciones legislativas modernas con su regla y correlativa excep­ción prevista para que siempre los jueces la tengan en cuenta cuando se presente el caso (como vemos, en el Derecho Romano post-clásico y en el derecho moderno ya no hay necesidad alguna de insertar la excepción en una fórmula...) Ejemplo: Regla: "El mandatario no podrá comprar para sí las cosas que el mandante le ha encargado vender". Excepción. "A menos que fuere con aprobación expresa del mandan­te " . ^ ) Otro ejemplo: Regla: "El comodatario debe cuidar la cosa con el máximo de diligencia para evitar que se deteriore o destruya. Respon­de por tanto de su negligencia o culpa si la cosa se destruye o deteriora". Excepción: "Sin embargo, no será responsable del deterioro o destruc­ción de la cosa causado por caso fortuito"... etc.(66)

137 Derecho Romano

24. P R E S E N C IA D EL D E R E C H O P R IV A D O R O M A N O D E S A R R O ­L L A D O M E D IA N TE E L P R O C E S O C L A S IC O : EN L A E R A P O S T -C LA S IC A Y EN EL D EV E N IR JU R ID IC O DE O C C ID E N ­TE .

La extraordinaria importancia adquirida por los órganos encarga­dos de administrar justicia, en particular por el pretor desde fines del Siglo III a.C. en la evolución del derecho privado romano, debe haber quedado de manifiesto con los ejemplos que nos han ayudado a comprender la técnica de la creación jurídica clásica.

Hemos observado cómo fueron reconocidos nuevos negocios tanto por la nueva jurisprudencia clásica que renueva el iu sc iv ile , como por los magistrados con iu risd ic tio -típicamente el pretor- a través de la creación de nuevas acciones: in factum, útiles, ficticias, con trans­posición de personas, etc.

También, cómo se mitigó el rigor tradicional que había tenido el derecho de Roma al admitirse la exceptio.

En síntesis, con acciones y excepciones precisadas durante la evolución del proceso c iv il c lásico -el fo rm ulario - se hizo con­gruente el derecho con las nuevas exigencias que planteaba la evolución socio-económica y una conciencia ju ríd ica orientada hacia los principios de la aequitas y la bona fides.

Todo ello, sin que fuera menester la cooperación del factor legislativo. Lo medular se hizo a través de las actividad jurisprudencial práctica. Formalmente, este gran avance fue obra de una larga sucesión de magistrados anuales. Pero bien sabemos que tras las decisión«« de estas personas se encontraban las opiniones y criterios de solución que daban los jurisprudentes más relevantes, tanto a las partes como * t | | l propios magistrados.(67)

En el desarrollo del sistema jurídico romano la equidad y ta buena fe, -criterios clásicos que guían al juez mediante la fórmula, una directiva netamente magistratual que manifiesta sus contenidos jurídi­cos fundamentales por virtud de las acciones y excepciones que en eüa se expresan-, no perderán presencia en el sistema jurídico posterior. Ya no se expresará la equidad o la buena fe -en la era post-clásica- por vía del pretor, simplemente porque éste ya no figura en esta era organizando el proceso en una primera fase (además, observaremos en su oportu-

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rociad que cesa la bipartición in iure - in iud ic io , concentrándose la con­ducción del proceso en una sola persona: un juez* funcionario inserto en la estructura administrativa estatal

Pero ello no fue obstáculo para que esos principios cardinales del desarrollo del derecho privado romano, quedaran sólidamente afinca­dos como principios del ius romanum. Ello se debió a que trascen­dieron merced a las obras y escritos que dejaron los jurisprudentes de la era clásica y que sirvieron de guía im prescindible a los jueces de la fase posterior post-clásica donde también desaparece la figura del jurisprudente en la elaboración del derecho privado. La fuente funda­mental en esta última etapa evolutiva del derecho de Roma será la ley del príncipe, o mejor, del dominus (lege imperiale), la cuál, más que creadora, será recopiladora del material jurídico preexistente y busca­rá ordenar tanto el ius jurisprudencial como la lege o constitu tio im­perial. Y cuando, atendida la falta de sistema, se presentó la necesidad de instrumentalizar la lege imperial para iniciar una ordenación del ius, sea mediante "leyes de citas", sea por virtud de portentosas obras re­copiladoras y epigonales como el Digesto de Justiniano, se produjo su definitiva consolidación.

Formalmente, desde la era post-clásica, el juez no será más guiado por fórmulas pretorianas. Su guía será, directamente, el derecho preexistente, y al estilo del juez moderno, será él mismo quien deberá examinar el derecho invocado o reclamado y precisar así, cuál es el asunto controvertido, labor que en la era clásica correspondía al pretor. Le corresponderá también, indagar en definitiva cuál es el precepto o criterio de solución que resulta aplicable al caso, después de haber recibido la prueba correspondiente, labor que en la era clásica corres­pondía al iudex.

En síntesis, desde la era post-clásica romana a la contemporánea, el juez no recibirá más directivas jurídicas de un pretor para organizar el proceso civil. Su guía será en adelante sólo el leg is lador a través de la fuente que él genera: la ley. Cabe sí tener presente que desde el Renacimiento jurídico del Siglo XIII hay un verdadero retorno a la doctrina de los juristas como fuente predominante en el foro. Pero ésta, luegodeuna importante presenciade medio milenio en el devenir jurídico europeo (Siglos XIII al XVIII), nuevamente perderá su presencia con el movimiento codificador decimonónico, volviendo a restablecer su pre­

139 Derecho Romano

dominio la fuente "ley", tal como la había tenido en el período de decadencia de la cultura y del Derecho de Roma. Y así se ha mantenido en el transcurso del Siglo XX...

25. TRAMITES DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO.

A) Fase in iure.Prosigue la bipartición en el procedimiento formulario, con las si­

guientes características:1. Ausencia de ritualismo. No se requiere expresión ritual

alguna para interponer la acción ante el magistrado. Simplemente el demandante o actor expone sus pretensiones y enuncia cuál es la fórmula -y por tanto la acción que pide- señalándola en el edicto que está colocado junto al tribunal del pretor (editio actionis). Si no está contemplado el caso en el edicto pide al pretor que redacte una nueva fórmula, concediéndole por tanto una nueva acción (edicta repentina). Cabe tener presente que el pretor, en virtud de la iu rísd ic tio , puede conceder o denegar la acción solicitada; y si no hay actio, crear una nueva. La iurísdictio está comprendida en un poder más amplio del que gozan en Roma los magistrados superiores (cónsules, pretores) y que constituye el imperium. Puede conceptualizarse la iu risd ic tio como el poder que poseen los magistrados con im perium para intervenir en la etapa in iure de los litigios pertenecientes al orden de los ju ic ios privados, y cuyo fin es encauzar su normal desarrollo. Pero implica también -como indica De Francisci, un poder de creación ju rí­dica.

2. Ejercicio de la iurisdictio . La iu risd ic tio se concreta en los siguientes actos del magistrado:

I. lus dicere: significa expresar cuál es el ius (derecho) invo­cado por el demandante y su correlativa actio. Y si concede una actio in factum, el hecho que merece tutela. Típicamente, la actio in factum conlleva un acto de creación jurídica.

II. Daré, denegare actionem: (dar o denegar acción). Si la da o concede (y con ello abre el juicio), ello se concretará, al final de la fase in iure, en la redacción de la formula.

III Daré iúdicem: Designar al juez elegido por las partes o

nombrar-en caso de desacuerdo- él mismo al iudex, agregando la orden de que éste juzgue (iudicare), (Estas funciones destinadas a encauzar ei procedimiento normal de los juicios ordinarios privados, Festo las comprendía en los términos "do", "dico", Maddico").(68)

3 Comparecencia del demandado. El demandante mismo debe preocuparse de la comparecencia del demandado (in ius vocatío). Si el demandado no comparece, NO HAY PROCESO. De allí que el pretor arbitre diversas medidas para que el demandante lo logre. Así, por ejemplo, si se esconde, el demandante puede obtener del pretor que lo ponga en posesión de los bienes de aquél y autorizarlo para que los venda si la acción es crediticia o in personam.

Una vez que logra el demandante que el demandado comparezca, puede exigirle también que prometa solemnemente (stipulare), que pagara una suma de dinero para el caso de no comparecer después en el curso del juicio. Esta "estipulación pretoria" constituye por tanto una verdadera garantía y en este proceso formulario se identifica con el nombre de "vadimonium", variante de la otra garantía -de las acciones de la ley- denominada "vades". La diferencia está en que el vadimo* nium se concreta en una promesa solemne de comparecer y el vades es una persona que afianza la comparecencia del demandado. Aquí entonces, se sustituye la persona garante por una promesa solemne.

Las fuentes indican que, en todo caso el demandante, antes de iniciar todos estos trámites ante el magistrado, le comunicaba al deman­dado -antes de comenzar efectivamente la fase in iure- que iniciaría una demanda en su contra, expresándole su pretensión jurídica. Se conoce esta comunicación como un edere actionem preliminar o extrajudicial. No está demás observar que esta "advertencia" hecha por el actor al futuro demandado es -desde un punto de vista ético-moral- preferible a una inesperada demanda que se comunique sólo una vez que ha sido interpuesta ante el magistrado.

4. Representación. A diferencia de las legis actiones que no admitían que un litigante iniciara el juicio representado por otra persona, en el procedimiento formulario se acepta, mediante una persona llamada cognitor o bien mediante un procurador (procurator).

El cognitor es un representante formal y especialmente desig­nado ante el pretor para el proceso correspondiente.

141 Derecho Romano

El procurador, en cambio, se designa sin solemnidad alguna por el litigante representado (puedo ser el demandante o el demanda­do) y e t, poi lo común, un encargado permanente de la administración de los negocios del litigante a quien representa

Pero todavía, en este proceso formulario, el avance en la repre­sentación es limitado, pues los efectos de la sentencia no recaen dilectamente en el representado sino en el co g n lto r o el procurator, en su caso. Es una época de la evolución del derecho romano donde aún no se acepta la representación "directa" que hace recaer directa­mente los efectos del acto jurídico (en este caso la sentencia) en el re­presentado Es por ello que en esta época del proceso formulario, debían adoptarse medios especiales para "desplazar" los efectos de la senten­cie al representado. No obstante, la acción interpuesta por un represen­tante. tenia en la marcha del proceso iguales efectos que si la hubiese interpuesto el representado. Por ejemplo, es principio general del proceso civil romano, que una vez deducida la acción y llegado el procedimiento al final de la fase in iure (se identifica como " lit is con­testado"), ya no es posible volver a interponerla pues se entiende que ello es suficiente para considerarla utilizada o "consumida". Y tal efecto, se daba tanto en el caso que el litigante la hubiere interpuesto perso­nalmente o mediante representante.

26. EL CONOCIMIENTO DE LA CAUSA IN IURE. (causae cogn itio )

Con la expresión "conocimiento de causa" los jurisprudentes romanos designan aquel conjunto de activ idades y com probaciones que realiza el pretor antes de dar o denegar la acción que se le ha solicitado (69)

a) Concesión y denegación de la acción.

Cuando alguien presenta una reclamación, el pretor analiza la acción que se pretende deducir. Como el magistrado dirige el proceso en la fase in Iure, puede, por ejemplo, corregir el modelo de fórmula que eventualmente proponga el demandante. Puede también -si la actio es de derecho estricto- incluir las excepciones que el demandado quiere hacer valer. En cuanto a la acción, el pretor la denegará -por lo común- cuando ella no tiene asidero en el Edicto, a menos que decrete un edicto repentino que conlleve implícitamente, una actio in factum , o bien una

Akto T0 0 * 4 10 F 142

útil o una ficticia. También la denegará si el actor se niega a prestar algún juramento o una determinada promesa (estipulación pretoria). La dene­gación de la acción no tiene efecto extintivo, razón por la cual el actor puede después intentarla ("postularla") nuevamente.

En el supuesto que el pretor estime procedente la acción, la concederá declarándola admisible, abriendo con ello puertas al proceso.

b) Interrogaciones in iure.

Puede ocurrir, según el tipo de acción que se pretende deducir, que el demandante, a través del pretor, quiera cerciorarse de ciertos he­chos, para lo cual puede pedir al magistrado que interrogue (interroga- tio in iure) al demandado para averiguar, por ejemplo, si es o no el heredero de una determinada persona fallecida para dirigir justamente contra él -sin equivocaciones- la acción destinada a exigirle el pago de una deuda que se ha transmitido al heredero por causa de la sucesión hereditaria. También, en otra circunstancia, puede interrogar al deman­dado para determinar si es o no el padre de quien ha cometido un delito que afecta al demandante, etc.

La interrogatio in iure tiene carácter prejudicial, entendiéndo­se con esto que es previa a la apertura del juicio, que se concreta con la dación de la actio y la correspondiente redacción de la fórmula, y se vincula además con la materia procesal denominada "legitim ación'*.

c) La legitimación en el proceso por fórm ulas.

Dice relación con la determinación de la aptitud o idoneidad de los litigantes para ser los pertinentes adversarios o contradictores (en la terminología moderna, "legítimos contradictores"). El demandante, en particular no puede exponerse a consumir su actio con la litis con tes­tado deduciéndola en contra de una equívoca persona. De allí entonces, que muchas de las interrogaciones in iure recién vistas, procedan usualmente para precisar la identidad de la persona del demandado en el marco de la denominada "legitimación pasiva".

También hay una "legitimación activa", y dice relación con la determinación de la verdadera titularidad jurídica que afirma tener el demandante, cuestión que normalmente procederá aclararla in iudi- cio.(70)

143 Derecho Rom ano

d) El juramento de calumnia (iuslurandum calumnlae).En el supuesto que haya concedido la acción y por tanto, abierto

el juicio, puede el pretor hacer prometer a los litigantes que no están pleiteando sin razón o con la mera intención de perjudicar o molestar a la otra parte. Constituye una típica "estipulación pretoria". El demandan­te debia jurar que no litigaba por el mero afán de vejar al demandado y éste que no se defendía sin fundamento. Si en la fase in iudicío se comprobaba que alguno de los dos no había tenido fundamento alguno, ya sea para demandar o defenderse (en el caso del demandado, por ejemplo, pudiendo hacer una inmediata confessio in iure, se abstuvo), la estipulación pretoria de "juramento de calumnia", obligaba al pago de una multa.

e) Cauciones.También, una vez concedida la acción, podían pedirse ciertas

garantías o "cauciones". Normalmente era el demandante cuando reivindicaba una cosa. En tal caso, para asegurarse de recuperar la posesión de la cosa que se encuentra en poder del demandado, podía exigir que éste diera caución o garantía de que -en el supuesto que fuera condenado a restituir- respondería por la íntegra devolución de la cosa y sus frutos. En el procedimiento formulario y en todos los juicios sobre la propiedad de una cosa, esta caución se denominaba "caución de cumplimiento de lo juzgado" (cautio indicatum solvi). "So lví" proviene de "solvere", que significa cumplir, solucionar, y en este caso, lo que se juzgue. La caución se concretaba en una promesa formal hecha in iure ("estipulación pretoria") que el demandado hacía al demandante, reforzada además con la garantía de fiadores del demandado, que prometían lo mismo. También procedía en los juicios sobre petición de herencia (hereditatis petitio).(71)

27. SOLUCION DEL CONFLICTO EN LA FASE IN IURE.1. La indefensio.No es suficiente que el demandado comparezca. Tiene además

el deber de defenderse. Ello significa que no puede -una vez presente en el juicio- adoptar una actitud pasiva. Si niega o confiesa la deuda, por ejemplo, no estamos dentro de la hipótesis de indefensio pues hay actividad en su conducta procesal, concretada en los referidos actos. La

AMo Jmpmmm f 144

indefenslo se produce cuando no reconoce el derecho del demandan­te, ni tampoco lo discute. En otros términos: si no confiesa la deuda, o bien, si no opone excepción alguna, cae en la situación de Indefensus, y ello le acarreaba consecuencias negativas si la acción era personal o de crédito. En tal caso el pretor autorizaba al demandante -derechamen­te- que iniciara el juicio ejecutivo terminándose así la fase in iure y sin que fuere menester, desde luego, una siguiente fase in iudicio. (En el devenir juridico post-clásico y moderno, la "indefensio" del demandado ya no será causa de término del proceso declarativo que provoque una inmediata apertura del ejecutivo. La actitud pasiva del demandado sólo facilitará -en el hecho- la actividad procesal del demandante quien, en tales circunstancias actuará en el proceso sin contradictor; pero ello no impedirá la prosecución del juicio, y el demandante deberá cumplir con todas las diligencias procesales, siendo de especial importancia las conducentes a probar la veracidad de su pretensión. De no ser así, su demanda no será acogida en la sentencia definitiva).

En cambio si la acción era real, no se solucionaba in iure el conflicto con la pasividad del demandado, pues éste, en este tipo de juicios no estaba obligado a activar el proceso para defender su calidad de poseedor. En el pensamiento clásico, va desarrollándose el criterio de que, v.gr., frente a una acción reivindicatoría, corresponde al deman­dante activar el proceso, fundamentalmente la prueba del dom inio; y para ello, debía esperarse lo que resolviera el juez in iudicio. (Es el criterio que se consolidó en la era post-clásica, proyectándose al derecho moderno).

Con todo, frente a una extrema pasividad del demandado, el pretor acostumbraba poner provisoriamente al demandante en posesión de la cosa en litigio. Por ejemplo, cuando el demanda­do se negaba a prestar caución de restituirla cosa y sus frutos (cautio iudicatum solvi) para el evento que a ello fuese condenado.

2. La confessio in iure.Podía ocurrir que el demandado, en vista de la actitud del pretor

o de las pruebas que se van a utilizar contra él, reconociera el derecho del demandante. Esto se denomina confesión de deuda ante el magis­trado (confessio in iure). Esta actitud del demandado, tiene los efectos

145 Otracho Romano

de una verdadera sentencia declarativa condenatona en su contra Por ©lio la confessio admite sin más, iniciar en su contra la acción ejecutiva que ahora, en el formulario no es la manus in iec tio sino la actio ludicati.

Se iba derechamente a la ejecución si lo debido era una suma de dinero, en cambio, si se debía una cosa (res), era previo hacer antes una estim atio de su valor Desde luego no había juicio ejecutivo si el demandado, además de la confesión, daba además inmediata satisfac­ción al demandante pagando la suma de dinero o dando la cosa debida, en su caso. Pero, se pague o no la deuda después de la con fess io in jure tiene ésta un común efecto: hace terminar el juicio declarativo en la fase in iure, pues si el demandado no pagaba lo que debía después de haber confesado ante el pretor, se abría puertas a un nuevo ju ic io , distinto del declarativo ya term inado: el ejecutivo, que se inicia con la actio iudicati.

3. El juramento.

En caso de reclamación de una cantidad de dinero cierta, el de­mandante podía obligar al demandado a jurar acerca de la verdad de la deuda El demandado, puede jurar que en verdad debe la cantidad pedida Pero si tiene dudas, ya sea acerca de la existencia misma de la deuda o de la exacta cantidad debida, puede pedir el pretor que sea el mismo demandante el que jure acerca de la veracidad del débito o de su preciso monto. En este caso, el juramento ha sido deferido al demandante y él se ve ahora obligado a jurar.

El reconocimiento del demandado -de la correspondiente deuda- hecha mediante juramento (iusiurandum ) ante el magistrado (in iure), resolvía la controversia y era ya inoficioso pasar a la fase in iud ic io pues la finalidad esencial de ésta es justamente comprobar la veracidad de la pretensión del demandante, y ello ya se produjo in iure. Procedía la acción ejecutiva, derivada del juramento mismo. Era por tanto jura­mento decisorio del litigio.

Los efectos son similares a la confessio in iure, pero se dife­rencia de ésta en que el juramento reviste carácter formal, y es ade­mas requerido por la contraparte La confessio es, en cambio, un acto no formal y voluntario del demandado, de su propia iniciativa y deci­sión

Aárfc» fmmmmm F 146

El juramento hasta ahora descrito se denomina necesario por­que. en la materia que procede (deudas ciertas y determinadas) es obligado el litigante a jurar una vez requerido por la contraparte, aunque nada hayan convenido antes al respecto. Generalmente lo utilizaba el demandante cuando carecía de otra forma de probar el hecho ante el iudex. El ámbito de este tipo de deudas (ciertas y determinadas se daba en la esfera del derecho estricto, v. gr., una deuda contraída por la promesa solemne denominada estipulación (stipulatio).

También podía resolverse el conflicto en la fase in iure por el juramento "voluntario" (no "necesario"), que procedía en causas provo­cadas por incumplimiento de negocios no incluidos en la categoría anterior. Por ejemplo, si se trataba de un contrato no formal y de "buena fe" como la compraventa. El juramento en estos casos, procedía siem­pre que los litigantes se pusiesen de acuerdo previamente en orden a decidir la causa in iure por virtud del juramento de la deuda.

La diferencia con el juramento necesario radica en que en aquél, la misma naturaleza del débito (cierto y de derecho estricto) obligaba a la otra parte a jurar por el sólo hecho de ser requerida por la contrapar­te; es decir, no era menester el acuerdo previo sobre el carácter decisorioo resolvedor de la controversia mediante el juramento. En cambio en el voluntario, debían los litigantes convenir en decidir la controversia en la fase in iure por virtud del juramento.

Una vez hecho el juramento voluntario, también era procedente la actio iudicati.

4. La transactio.También podía terminar el conflicto en la fase ¡n iure por virtud

de la transacción (transactio), que implica un pacto o convenio de renunciar a continuar el litigio, generalmente en base a ceder en la pretensión inicial. Por ejemplo, el demandante acepta que el demandado le pague inmediatamente 800 sextercíos y no los 1000 que originaria­mente le debía, con el fin práctico de recibir la determinada suma que en ese momento necesita y evitar así un largo juicio o eventuales dificultades probatorias del crédito. Pactum proviene de pax (paz) y aquí se trata de un típico acuerdo entre dos personas -un acuerdo pacifica­dor- que entraña una posición de gran avance en la conciencia de las personas pertenecientes a pueblos jurídicamente desarrollados.

147 Derecho Romano

Si el demandante después de la transactio, intentaba pedir la diferencia cedida (200 sextercios), el pretor creó la exceptio pacti (excepción de pacto o de transacción) en cuya virtud el demandado privaba de eficacia a la acción interpuesta. Si no lo hacía, el magistrado no podía de su propia iniciativa hacer presente el pacto al demandan­te y denegarle la acción. Ello significa que la transactio, en cuanto a los derechos de fondo, no opera ipso iure (de pleno derecho) sino que otorga una excepción para que el litigante afectado por la actitud de la contraparte, la haga valer, es decir, debe alegarla en ju ic io . Es por ello que en su oportunidad, observaremos que la transacción es un " modo de extinguir las obligaciones" pero no "ipso iure", sino por vía de la excepción (ope exceptionis).

28. ELEMENTOS QUE OPERAN EL PASO A LA FASE IN IUDICIO.Actitudes del demandado: a) la negación; b) la excepción.

Si el avance del proceso hacia la fase in iud ic io no se detiene por las eventuales y especiales situaciones de la indefensio, de la confessio in iure, del juramento o de la transacción, el proceso sigue su marcha hacia la fase in iudicio, atendiendo a determinadas actitudes del demandado ocurridas -todavía- en la fase in iure.

Concretamente el paso a la fase in iud ic io ocurre a causa de que el demandado, ante el pretor, asume una ACTITUD DE DEFENSA. Esta actitud defensiva del demandado tiene dos manifestaciones:

a) La negación.

Ocurre cuando niega absolutamente, de modo rotundo, la causa, negocio o circunstancia que hace presente el demandante en su pretensión. Si éste, a vía de ejemplo, ha expresado que el demandado le debe el precio de una compraventa, la negación implicará afirmar por el demandado, v. gr., que nunca ha contratado con él, o que ni siquiera conoce al demandante, etc. Con ello niega los fundamentos mismos de la reclamación, y el proceso pasa a la fase in iud ic io para determinar la verdad frente a las dos afirmaciones contrapuestas frontalmente.

b) La excepción.

Ocurre cuando el demandado, SIN NEGAR LA CAUSA O NEGOCIO Q U E P R O V O C O LA CONTIENDA, (por ejemplo, sin negar que efecti­vamente contrató una compraventa con el demandante), hace presente

determinados argumentos constitutivos de una defensa capaz de privar de eficacia a la acción interpuesta en su contra.

Asi, puede por ejemplo afirmar que si bien concertó una compra­venta con el demandante, éste lo indujo a contratar con presión o intimidación (metus) o con fraude (dolo). Si en la fase in ludicio resulta probada esta alegación del demandado que configura típicamente una exceptio, el juez deberá absolverlo definitivamente.

Puede también el demandado -siguiendo con el ejemplo propues­to de la compraventa- afirmar que el precio que le están cobrando está sujeto a un plazo convenido con el demandante, plazo que aún no ha vencido. O bien que vencido, pactó una prórroga, etc. En esta situación la exceptio no tiene por finalidad privar de eficacia a la acción "a perpetuidad" como indica Gayo (en Instituías IV, 121), sino tan sólo "por cierto tiempo" como refiere también Gayo (I., IV, 122), estoes, hasta que se venza el plazo.

Las primeras son "perentorias" como la de fuerza, la de dolo; Las segundas (opuestas por plazo no vencido, por prórroga) se denominan "dilatorias". Volveremos al tema de la exceptio cuando la observemos como parte "accesoria" de la fórmula.

29. TERMINO DE LA FASE IN IURE. REDACCION DE LA FORMU­LA Y LITIS CONTESTATIO.

Como resultado de la actitud de defensa asumida por el deman­dado, sea como negación o como excepción, el pretor redactaba un breve documento llamado fórmula donde designaba al juez privado e indicaba las acciones y -eventualmente- las excepciones alegadas, ordenando al juez que condenara o absolviera, según resultaran o no probadas las alegaciones del demandante o las defensas del deman­dado.

Una vez redactada la fórmula, ordinariamente con la colabora­ción de los propios litigantes, el pretor cierra la fase in iure. El trámite concreto que cierra esta fase no lo constituye solamente la redacción de lafórmula. Es preciso además que ella sea aceptada por los litigantes y se sometan o sujeten a lo que resuelva el juez designado en ella. En síntesis, la concurrencia de los siguientes elementos procesales confi­guran en esencia la Litis Contestatio en el procedimiento formulario:

149 Derecho Romano

a) redacción de la formula, b) su aceptación por los litigantes; yc) sujeción de los mismos a lo que resuelva el juez en la sentencia. En la base de la litis contestatio hay un acuerdo o convenio de las partes respecto si modo en que ha sido redactada la fórmula, lo que condu­ce a su eventual aceptación; y también está el acuerdo de someterse a lo que resuelva el ludex. Es por ello que la litis contestatio suele calificarse como un verdadero contrato procesal.

Como puede observarse, mantiene la litis contestatio, desde las acciones de la ley. un común denominador: Su finalidad primordial es delimitar el asunto controvertido para que de él se pueda informar el juez privado Pero ahora -en el procedimiento formulario- en vez de materializarse en un llamado a los testigos para que repitan ante el iudex io ocurrido ante el magistrado, se concreta en los diversos elementos ya referidos, que terminan por configurarla en este proceso por fórmulas.

Es importante recordar que en el período de las legis actiones, la contestación de la litis se hacía ritualmente, y la activaban las partes mediante la invocación de los testigos, quienes se comprometían a dar testimonio del contenido de la controversia fijada in iure, en la siguiente fase in iudicio. Todo esto, sin intervención activa del magistrado.

En el proceso formulario, en cambio, el pretor actuaba directa­mente. desde el momento en que se ocupaba él de estructurar la fórmula, activando así el convenio procesal de la litis contestatio.Efectos de la litis contestatio en el procedimiento formulario.

1 Efecto extintivo o consuntivo.Después de redactada y aceptada la fórmula, la acción pierde toda

posibilidad de ser nuevamente deducida en un nuevo litigio entre los mismos litigantes Se observará que este efecto, en el proceso civil de la era post-clásica. se traslada a la sentencia.

En esencia, una vez utilizada la acción y llegado el proceso a la litis contestatio, la acción se "consume". Pero cabe precisar que ello ocurre sólo en las acciones crediticias o personales deducidas en un ju ic io "legitimo* (quedan excluidos los "juicios de imperio" y las accio­nes reales) Vid Gayo, Institutas, III, 180.

Oe modo que si es crediticia y legítima, y el acreedor vuelve a in­tentarte. será denegada por el pretor

2. Efecto "novatorio".Después de la extinción de la acción, se produce un cambio en

el objeto de la obligación, una situación "nueva" que se identifica justa­mente como "efecto novatorio" por la doctrina romanista; Gayo en verdad se refiere expresamente al efecto extintivo pero no habla en I.,III, 180 del "efecto novatorio". No obstante, la doctrina romanista tiende a considerarlo implícito cuando en el referido texto expresa: "Y todo esto conforme lo que está escrito por los antiguos": antes de la "litis contes­tado" el deudor debe pagar; luego de la "litis contestatio", es menester que sea condenado; y una vez condenado, debe cumplir con la condena pronunciada".

Lo expuesto estaría significando que, extinguida la obligación ori­ginaria y la correspondiente acción que la tutela por efecto de la contes­tación de la litis, el deudor no podría estar más constreñido por aquélla (por la acción) porque, justamente, se extinguió. Y la única manera de entender que después de ello prosigue obligado, es aceptar que hay otra causa que lo constriñe u obliga: el contrato procesal de la litis contestatio que lo obliga a acatar lo que resuelva el juez. Ejemplo: si originariamente un vendedor debía entregar la cosa vendida y no cumplió con ello provocando el correspondiente proceso por fórmulas, terminará obligado a una "nueva deuda": la que declare el juez en la sentencia.

Razones por las cuales no procede la extinción en las acciones reales.

Scialoja parece explicar con fundamento la pervivencia de las acciones reales no obstante haberse producido la litis contestación, señalando que el derecho real (sobre una cosa), por ejemplo el dominio, (tutelado por la acción reivindicatoria) no queda él todo absorbido en una sola reclamación. Quien es dueño de una cosa, puede que se vea constreñido a accionar en defensa del bien que le pertenece, por una variada serie de causas y en contra de diferentes personas.(72) En las acciones reales (v. gr. la reivindicatio), si el titular (el dueño) reclama la restitución de la cosa que le pertenece de una persona que la tiene sin su consentimiento, puede, si ulteriormente fuere necesario, interponer la misma acción contra la misma persona, si después que le resti­tuyó la cosa, vuelve nuevamente a despojarlo de la misma cosa.

75f Derecho Romano

Al contrario, la acción en el derecho personal o de crédito, comprende todo el derecho, porque tutela una relación de crédito y deuda entre dos personas que se vinculan de modo específico. Y en otro lugar, hemos ya observado que la acción personal, el acreedor puede hacerla valer sólo en contra de su deudor. Cabe agregar que el deudor está obligado a pagar sólo una vez su deuda. Sería injusto e irracional insistir en lo mismo (cobrarle dos veces). Non bis in eadem... La acción in personam, se extingue por tanto de pleno derecho (ipso iure) por efecto de la litis contestatio.

La extinción de la acción ipso iure, no operaba en las acciones reales y tampoco en las que se tramitaban en "juicios de imperio". La razón de su no extinción de pleno derecho en esta clase de juicios no está bien fundamentada por Gayo en I, III, 181. Pero en todo caso, tanto las acciones reales como las incoadas en un juicio de imperio podían dejarse sin efecto si se intentaban nuevamente, mediante una excep­ción concedida por el pretor denominada "excepción de asunto ya deducido en ju icio" (exceptio rei in iudicium deductae)

Ya a fines de la era clásica, el efecto consuntivo o extintivo comienza a observarse como efecto del juido terminado, de la sentencia. Es por ello que si la acción se intentaba después de haber recaído sentencia sobre el litigio se concedía la excepción de cosa juzgada (exceptio rei iudicatae) que merece observarla luego, en párrafo aparte.

3. Efecto fijador.

Una vez que el pretor determinaba la estructura de la fórmula y ésta era aceptada por los litigantes -esto es, se llegaba a la litis contestatio-, quedaban fijadas A) la materia o asunto controvertido;B) Los medios procesales hechos valer (acciones, excepciones) yC) La posición o rol procesal que dentro del proceso tienen las partes (demandante, demandado). Esta fijación impedía posteriormente hacer modificaciones a la fórmula.

4 Otros efectos de la litis contestatio:A) Si está en litigio un objeto, no se puede enajenar.

B) Si llega el proceso al trámite de la litis contestatio, la acción ya no caducará en el supuesto que hubiese estado expuesta a extinguir-

Aldo Topase f 152

se con el transcurso del tiempo. Es decir, el demandante ha logrado deducir su acción "dentro de plazo". Pero obsérvese que no basta con iniciar el proceso con la in ius vocatio. Para que la acción no caduque o "prescriba" como se denomina modernamente, justamente debe llegar el proceso al trámite de la litis contestatio.

C) Las acciones en litigio intransmisibles, como las penales (intransmisibles para los herederos del delincuente) se hacen transmi­sibles por la litis contestatio.(73)

30. LA FORMULA, CONCEPTO Y ESTRUCTURA.a) Concepto.De todos los antecedentes ya expuestos, se infiere que es un

documento mediante el cual el pretor instruye al juez privado para que condene o absuelva al demandado, según resulten o no probados determinados hechos.

Según Schultz(74) tal documento es sustancialmente obra de las partes y del pretor. Correspondía al demandante presentar un esque­ma de fórmula y el demandado podía proponer modificaciones a la misma, por ejemplo, haciendo valer una exceptio. Una vez delimitada la cuestión controvertida (cuya resolución operaría después por vía del iudex) se procedía a la redacción del referido documento oficial llama­do fórmula.

b) Estructura de la fórmula.1. Elementos de forma: Se consignaba en ella el nombre del

pretor con jurisdicción (iurisdictio), para conocer del asunto controver­tido. También la orden de juzgar dirigida al juez privado, cuyo nombre igualmente se consignaba. (75)

2. Elementos de fondo: Están constituidos por las cláusulas o partes que instruyen al juez privado acerca del contenido de la contro­versia jurídica.

Hay partes principales y accesorias. Que sean principales no significa que aparezcan todas las de su clase en todo tipo de fórmulas, sino que atendiendo al tipo de acción deducida, habrá cláusulas o partes que deberán insertarse necesariamente en la fórmula. Desde este punto de vista la cláusula, como no puede faltar, es principal. Por

153 Derecho Romano

ejemplo, si se trata de un juicio de partición o división de una herencia el pretor incluirá una cláusula instruyendo al juez que "adjudique a los herederos lo que en derecho les corresponda". Observaremos que esta cláusula se llama "ad jud ica tio " y es, desde luego, principal en todos los juicios divisorios. Pero si el juicio es de otra naturaleza, por ejemplo el cobro de una deuda, la "ad jud ica tio " nada tendrá que hacer en la correspondiente fórmula y concurrirá necesariamente otra cláusula denominada "condem natio", de la clase de las principales, infaltable en este tipo de juicios porque la orden del pretor al juez será -necesa­riamente- que condene si le consta la deuda.

Las accesorias, en cambio, pueden existir o no en los distintos tipos de fórmula.

Observemos ahora las partes principales: Teniendo siempre en cuenta que depende su inserción en la fórmula del tipo de acción deducida, son las siguientes: la Demonstratio, la Intentio, la Condem­natio y la Adjudicatio.

1. LA DEMONSTRATIO. Es la enunciación del hecho o causa que fundamenta la acción interpuesta. Por ejemplo, un contrato de compraventa.

La demonstratio va siempre en aquellas fórmulas que contienen una acción de buena fe (que tutela un negocio de buena fe, que ha provocado el juicio); al contener la expresión del negocio que ha causado el juicio, faculta al juez privado para que indague la causa de la demanda y aclare la naturaleza de la reclamación.(76) De no incluirse la demons­tratio en un juicio bona fides, se estaría en verdad frente a un contra­sentido, pues en esta clase de juicios, se entiende por la jurisprudencia romano-clásica que el juez tiene amplias facultades para indagar afondo la causa que ha provocado el conflicto, y esta causa o negocio, debe por tanto -obviamente- expresarse.

En los juicios de buena fe (propios del derecho de gentes), la fle­xibilidad reconocida al juez para que determine él en definitiva el monto de la condena pecuniaria, hace que esa condena sea incierta hasta que se dicte sentencia. Es por ello que se afirma por lo común, que la dem onstratio procede frente a un "incertum ".

Forma de expresión de la demonstratio:

Según el ejemplo propuesto de una compraventa, va redactada así: "Puesto que Aulus Agerius ha vendido una mesa a Numerius Negid¡us".(77) Como puede observarse, es esquemática y breve.

2. LA INTENTIO. Es la parte más importante de la fórmula porque en ella se expresa -sucintamente- la pretensión del demandante y contiene propiamente la acción deducida, la cual será personal cuando se pretende el pago de una deuda, o real si se pretende la protección del dominio u otro derecho en la cosa. Puede ser cierta o incierta.

a) Intentio cierta. Lo es cuando el débito u objeto en litigio aparece en todo predeterminado en la fórmula y el juez no puede modificar el monto que allí se expresa. Se sabe con anticipación -hay certeza- de que el juez sólo puede condenar a la suma expresada en la intentio, en el supuesto que le conste la verdad de la pretensión del demandante.

En esta intentio certa, por tanto, el juez delimitará su actividad, nada más, a la mera comprobación de la vedad de la pretensión del demandado, por ejemplo, si se emitió o no la frase solemne que perfec­ciona una promesa verbal, (v. gr. la stipulatio), y condenar en el supuesto que lo verifique.

Típicamente, la intentio cierta se encuentra en las acciones de derecho estricto, las que a diferencia de las de buena fe, no otorgan al juez facultad para determinar el monto de la condena; sólo puede condenar a la cantidad indicada en la fórmula. Es por ello que esta clase de intentio no va precedida de demonstratio, pues ello significaría facultar al juez para que indague la causa de la demanda y determine él la cantidad o monto pecuniario en la sentencia condenatoria, lo que no puede hacer si la intentio es cierta. En otros términos, si se ante­pusiera una demonstratio en tal caso, ella sería superflua, esto es, sería inútil. Simplemente, la fórmula no se inicia expresando la causa de la demanda (por ejemplo una stipulatio -incumplida-) sino que derecha­mente se expresa la intentio de la siguiente forma:

"N.N está obligado a dar a A.A. 10.000 sextercios".

b) Intentio incierta.Lo es cuando el débito u objeto en litigio aparece sin determina­

ción pecuniaria en la fórmula, dependiendo del juez que lo determine

155 Derecho Romano

e n la c o n d e n a . Hay incerteza del monto al que condenará el juez hasta que éste dicte la sentencia. Es por ello que en tal caso se habla de un " in c e r tu m " .

Vincúlase esta in te n t io in c e r ta -normalmente- con los ne­gocios del derecho de gentes de buena fe (ex f id e b o n a ), conforme hemos ya observado al analizar la d e m o n s tra t io . Reiteremos que en los juicios de buena fe, la flexibilidad reconocida al juez para que él determine en definitiva el monto de la condena pecuniaria, hace que esa condena sea incierta hasta que dicte la sentencia.

Si mantenemos el ejemplo de la compraventa -típico negocio de buena fe del derecho de gentes-, la intentio será así:

"Por tal causa (compraventa), N.N. debe dar ("daré opórtere") a A.A., todo lo que corresponde según la buena fe".

Cabe observar que en la cláusula de buenafe con intentio incerta el pretor no expresa el precio de la compraventa -suponiendo que esa es la petición del demandante- aunque en el contrato mismo se haya convenido un precio exacto. Atendida la naturaleza de la acción inter­puesta (bona fides) el pretor la omitía para dejar bien en claro que el juez tenía facultades amplias para que, además del monto del precio, si era procedente, agregara a la condena intereses, indemnizaciones, etc.

3. LA CONDEMNATIO. En esta parte de la fórmula, el pretor ordena al juez que condene o bien absuelva, según resulte o no probada la verdad de la pretensión del demandante resumida en la intentio. Terminando con el ejemplo del contrato de compraventa dirá:

"Si consta, tú, juez, condena a N.N. a pagar a A.A. lo que estimes justo (iustus), conforme a la bona fides . Si no consta (si no resulta probado), absuelve. Ordenemos ahora la Demonstratio, Intentio y Condemnatio que hemos descrito reiterando el ejemplo que hemos utilizado, de un contrato de compraventa incumplido, lo que da una fórmula del siguiente estilo:

•PUESTO QUE TICIO VENDIO A MEVIO UNA MESA (demos- tratio), POR TAL CAUSA, MEVIO DEBE DAR A TICIO TODO LO QUE CORRESPONDA SEGUN LA BUENA FE (Intentio). SI CONSTA, CONDENA, TU, JUEZ, A MEVIO A PAGAR LOQUE ESTIMES JUSTO.

Aldo T o p n » F 156

SI NO CONSTA, ABSUELVE” (condemnatio).Como puede observarse en relación a la condemnatio, hay

vinculación de ésta con la intentio, en el sentido de que si ésta es incierta, la condemnatio también lo es, tal como se expresa en el ejemplo, pues no hay suma alguna expresada a la que el juez deba necesariamente sujetarse. Todo lo contrario. Tiene amplias facultades para determinar la condena pecuniaria.

En cambio si la intentio es cierta, como en el ejemplo propuesto de la stipuiatio, negocio de derecho estricto, la condemnatio también es cierta:

"Mevio está obligado a dar a Ticio 10.000 sextercios (intentio). Si consta, tú juez condena a Mevio a pagar 10.000 sextercios. Si no consta, absuelve (condemnatio).

Desde otro ángulo, en la condemnatio incerta, a veces se fijaba al juez un límite (dentro de su movilidad) que le imponía un máximo ("hasta tanto"...) La condemnatio entonces si bien es incierta no es "in­finita", sino "cum taxatione". El ejemplo que dan las fuentes es el cobro de una deuda con "beneficio de competencia", en cuya virtud al deudor no podía condenársele más allá de lo que estuviese dentro de sus humanas posibilidades.

Intentio y fórmulas in factum. Cuando el demandante no reclama un derecho previamente reconocido por el ius c iv ile , la fórmula concedida es in factum. Es pura creación pretoria. Al respecto, nos remitimos a la clasificación de las acciones en el proceso formulario hecha en su oportunidad. Recordemos, no obstante, que en tal caso, en la fórmula sólo se expresa el hecho acontecido y se agregan después los términos con los que el pretor otorga al juez la facultad de condenaro absolver, a los que el juez queda sujeto.

La regla genérica es que la intentio sea "in ius" y no "in factum". Si es in ius significa que el fundamento de la pretensión del demandante tiene su base en el ius civile. Ello se expresa en la in tentio de la fórmula con un término que significa "dar conforme al ius” (daré opórtore). Esa expresión está -implícitamente- ordenando al juez que indague el criterio de solución en la esfera del ius civile.

También es in ius la acción real cuando hace referencia al ius quiritium como en el caso de la reivindicatoria: "El fundo inmediato a

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la puerta Capena es de A.A. conforme al derecho de los quintes" (in- tentlo).(78)

En la esfera de las acciones in factum parece atendible lo expresado recientemente por Franco Pastori: "Si es lícito hablar de derecho pretorio, aparece inexacta la opinión de quienes sólo ven intentio en las fórmulas in tus conceptee, porque, en efecto, también en las fórmulas in factum se hace valer una razón fundada en el ius honorarium...(79)

Condemnatio y cláusula arbitraria. La condena, en el proceso civil romano por fórmulas fue siempre pecuniaria. Esto significaba que, aunque se debiera una cosa, la sentencia del iudex condenaba a su valor Como ello producía en muchos casos una frustración en el demandante vencedor que deseaba la cosa y no su valor en dinero, el pretor creó la denominada "cláusula arbitraria", agregada a la con­demnatio, por la cual se indica al juez que condene pecuniariamente sólo en caso de que no prospere la orden de restituir la cosa. Por ejemplo, se diría en un caso:

"Si consta, condena tú, juez, a N.N. a pagar a A.A. cuanto la cosa valga (estimatio), A NO SER QUE SEA RESTITUIDA LA COSA SEGUN TU MANDATO (cláusula arbitraria).

Si el demandado se negaba a cumplir la orden de restituir la cosa misma, debía pagar al demandante su valor, que podía ser estimado por el mismo demandante. Ante la eventualidad de una valoración excesi­va, constituía un medio eficaz para que el demandado, normalmente, entregara la cosa misma.

4 LA ADJUDICATIO. Es una parte de la fórmula que se en­cuentra sólo en las acciones divisorias, esto es, aquellas cuyo fin es repartir una comunidad o copropiedad. Le confiere al iudex la facultad de adjudicar a cada comunero la porción o parte que le corresponde, como puede ser por ejemplo, en caso de herencia. En lo pertinente, la fórmula expresará: "Adjudica, tú, juez, en cuanto corresponda..."

2. PARTES ACCESORIAS DE LA FORMULA.Las accesorias pueden existir o no en los diversos tipos de

fórmula, a diferencia de las principales que van siempre con un deter-

AWc Topas io F 158

1a. LA EXCEPTIO. ’" : S |Hemos anticipado ya algunas ideas que tienden a conceptua-

lizar la exceptio. Tiene ella su desarrollo fundamental en la era clásica, a través del procedimiento formulario.

Constituye, en la redacción de la fórmula, el reflejo de aquel tipo de alegación del demandado que no consiste en una negativa del negocio alegado por el demandante, sino en señalar una circunstan­cia que, aún admitiendo la verdad de base de la demanda, elimina en diversa medida su eficacia. AVILA MARTEL la define como "una cláusula que restringe el poder del juez de condenar, y subordina la condena a una segunda condición". (La segunda condición es que no resulte probada la excepción opuesta por el demandado).

Las excepciones admiten una clasificación en dilatorias y peren­torias. Las dilatorias son aquellas que no afectan al fondo de la acción interpuesta por el demandante, es decir, no buscan anular su pretensión sino solamente representarle al juez privado que -según el demanda­do-, por ejemplo, el momento u oportunidad en que se ha interpues­ta la acción no corresponde, no es procedente; v. gr., la excepción de que el plazo para pagar ha sido prorrogado y está por tanto pendiente y no vencido. Gayo en sus Instituciones, explica que las dilatorias sólo "valen por cierto tiempo".

Cabe observar que si al demandante, en el ejemplo anterior, se le oponía la excepción de no pedir aún la deuda (excepción de pacto de no pedir) existiendo realmente dicho pacto, le convenía no seguir adelante con su acción -dentro de la fase in iure- evitando llegar así a la litis contestatio pues de lo contrario se extinguía o consumía su acción y no podría repetirla una vez vencido efectivamente el plazo para pagar pactado con el demandado. En este ejemplo típico de exceptio, opuesta por un convenio o pacto de prórroga, no valdrá sólo "por cierto tiempo" (por el tiempo que falta para que termine el plazo que tiene el deudor para pagar), en caso que el demandante se obstine en seguir adelante el juicio, pues se producirán como vimos, los efectos extintivos de la litis contestatio. En cambio, si el demandante difiere oportuna­mente la acción, la exceptio habrá valido "sólo por un tiempo".(80)

minado tipo o clase de acción.

159 Porscho Romano

Perentorias, en cambio, son aquellas excepciones que "valen a perpetuidad", según los términos de Gayo, y no sólo temporalmente. Ellas privan definitivamente de eficacia la pretensión del demandante, debiendo el juez absolver por ello -definitivamente- al demandado. Gayo nos da, entre otros, como ejemplo en sus Instituciones, la excepción de dolo, v. g. cuando el demandado afirma que el contrato existió pero que fue inducido a contratar con fraude, con engaño. También la excepción de cosa juzgada; con ella, el demandado alega que el asunto por el cual lo demandan, ya ha sido materia de otro juicio donde se ha dictado sentencia, no siendo por tanto procedente volver a litigar sobre la misma materia entre los mismos litigantes.

La redacción de la fórmula conteniendo una exceptio, en lo pertinente expresará (sintetizando): "Si se demuestra que es verdad esto, condena, a no ser que resulte cierto esto otro". (El "a no ser"... constituye la exceptio y es, como señala Avila Martel, en verdad, una "segunda condición" a la cual se subordina la condena).

En cuanto a la evolución de la exceptio, cabe observar lo que indica Schulz.(81) Este autor explica que la excepción, desarrollada desde la era clásica, subsistió en la era post-clásica comprendiendo "toda suerte de objeciones oponibles a la acción" (incluida la negación rotunda).

2a. LA PRESCRIPTIO. (Praescriptio)En ciertas situaciones, y con el fin de obviar el efecto extintivo de

toda la acción, puede el demandante pedir al pretor que incluya en la fórmula una cláusula, llamada praescriptio por ir redactada en el en­cabezamiento mismo del texto y como consideración previa al contenido mismo del litigio. "Constituye la praescriptio una limitación o especifi­cación de la contienda a determinado aspecto o cantidad de la acción que se deduce, a fin de que ésta pueda ser empleada en el futuro para aquello que no se ha especificado.(82)

Ejemplo de praescriptio: "Trétese este litig io sólo respecto de las deudas de plazo vencido".

Gracias a esta inclusión, el demandante podía cobrar las cuotas vencidas de una deuda pactada a plazos, evitando así que la extinción total por la litis contestatio le impidiera después interponer nuevamente la acción para cobrar las cuotas que vencieran posteriormente. Es ésta,

Aldo Topas io F. 160

una praescriptio en beneficio del demandante.Hay también algunas praescriptiones en beneficio del deman­

dado. Como ejemplo tenemos aquella "que por antonomasia, ha dado su nombre a la institución jurídica que en nuestro Derecho actual llama­mos "prescripción", sin más. En ella el magistrado advertía al juez que, antes de entrar ai fondo del asunto, examinase si había transcurrido ya el tiempo concedido por el ordenamiento jurídico para poder ejercitar la acción, y en el supuesto que así fuere, no la llevase adelante".(83) En este caso, de acogerse por el juez la praescriptio, su efecto excluyente de la acción será total y no parcial como la anterior que vimos, que beneficiaba al demandante, pues ahora privará por entero de eficacia a la acción.

Con el tiempo, las prescripciones en favor del demandado termi­naron por ser asimiladas a las excepciones. En el lenguaje post-clásico se utiliza el término "praescriptio" como sinónimo de "exceptio", para indicar toda objeción o defensa opuesta por el demandado.(84)

31. LA FASE IN IUDICIO EN EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO.El comienzo de esta fase supone la previa entrega del documen­

to que contiene la fórmula al juez privado, el cual procederá a su análisis.(85)

El procedimiento mismo, se inicia con la comparecencia de las partes el día fijado por ellas. Cada uno de los litigantes hace sus alegaciones a través de un orator (abogado). El juez dirige los debates.

En el procedimiento de las acciones de la ley, la causa venía fallada sin más a favor del que se había presentado sin el adversario; pero en este procedimiento por fórmulas, va desarrollándose gradual­mente el criterio de que el juez debe de todas maneras examinar la causa antes de dar sentencia, si bien ello sólo se consolidará en la última fase de evolución del proceso civil romano (en el "extraordinario"). Lo más probable es que frente a la rebeldía del demandado, al faltar su defensa, el juez se inclinase a favor del demandante presente.(86)

La prueba de los hechos. Lo más trascendente en esta fase es la prueba de los hechos en que ha basado su reclamación el deman­dante y su defensa el demandado. Si el demandante alega que le deben

161 Derecho Romano

10.000 sextercios porque realizó una compraventa con el demandado y este no le pagó el precio, deberá probar que existió realmente la com­praventa: Si interpuso la actio venditi (acción del contrato de venta), deberá probar el contrato, esto es, el hecho de que realmente se celebró.

Por su parle, el demandado si no prueba que ya ha pagado el precio, será condenado a pagarlo. Pero puede suceder, por ejemplo, que el vendedor que lo demanda le haya otorgado una prórroga, pactando ambos que el precio no se exigirá hasta dentro de cierto plazo (y que aún no ha vencido). Si no obstante estar pendiente el plazo, el vende­dor interpuso de todas maneras una demanda cobrándole el precio, el demandado podrá defenderse oponiendo a la actio (a la actio venditi) una exceptio (la exceptio pacti) es decir, excepción de pacto de no pedir aún lo debido. El demandado deberá, desde luego, probar el pacto de no pedir. La regla es que incumbe probar el hecho a quien lo alega. Así es la denominada carga o peso de la prueba (onus probandi). Cabe observar que la compraventa no es un negocio formal, es consensual y de buena fe, por tanto, da origen a un ju ic io de buena fe, iniciado también por una acción del mismo carácter, y en este tipo de ju ic ios cabe recordar que no es necesario que la excepción opuesta por el demandado se haya incluido antes en la fórmula. Basta con que la haga valer in iudicio.

El juez, al recibir la prueba, indaga la efectividad o veracidad de las afirmaciones hechas por los litigantes. Eso significa que debe recibir la prueba de los hechos (facta) alegados por las partes y apreciar su mérito. Como consecuencia de probarse la efectividad de los hechos ("presupuestos fácticos") resultarán probados los derechos invoca­dos.

Medios de prueba.a) En primer lugar, no hay lim itación en cuanto a los medios

de prueba que se pueden hacer valer por las partes. En todo caso, comúnmente eran: declaración de testigos, documentos, inspección personal del juez y dictamen de peritos (dictamen sobre los hechos, no sobre el derecho porque éste no se prueba; al juez toca indagar en las fuentes pertinentes, cuál es el derecho aplicable).

b) En segundo lugar, tampoco hay normas que determinen

AJdo Topas io F 162

el valor que pueda tener un específico medio probatorio. Ello significa que la prueba no está "tasada", esto es, que no existen normas que digan -por ejemplo- que la prueba testimonial vale más que la documental, etc.El juez tiene amplia libertad para apreciar el peso y trascendencia de los medios probatorios presentados por los litigantes para llegar a su convencimiento acerca de la verdad.

En la época post-clásica cambiará este criterio, precisando el or­denamiento mediante la lege imperial, y muchas veces con carácter minucioso, el valor, peso o trascendencia de cada uno de los medios de prueba. Esta será la tendencia que se consolidará -por regla general- en el devenir jurídico de Occidente, hasta la misma hora actual.

32. LA SENTENCIA DEL JUEZ PRIVADO EN EL PROCESO POR FORMULAS.

Aún es un período en que el juez dicta sentencia oralmente, pre­via citación de las partes para "oír sentencia".

Sabemos que en los juicios de derecho estricto está obligado el juez -en el supuesto de condenar- a sujetarse al monto predetermina­do en la fórmula; no podía aumentar ni disminuir la condena. Por ello debía absolver totalmente si comprobaba que el demandante había pedido más de lo debido (pluris petitio). También se entendía que había exceso y por ello igualmente el demandado era absuelto, cuando el actor reclamaba antes de tiempo (plurispetitio témpore), o pedía la presta­ción en lugar distinto al que debía ser entregada (plurispetitio loco) (loco=lugar).

Todas las situaciones de plurispetitio referidas acarreaban para el actor la pérdida del pleito por el efecto consuntivo de la acción en la litis contestatio, consolidado por la sentencia (res iudicata). Es decir, no le era posible intentar nuevamente la acción. No obstante, "si el error era excusable, el pretor podía acudir a posteriori en socorro del perju­dicado decretando una "in íntegrum restitu tio" (una verdadera "nuli­dad" de todo lo obrado en el proceso) dando por no acaecido todo lo actuado”. (87)

En cambio, si el actor pedía menos de lo debido (m inus petitio), pero lograba probar lo que figuraba en la fórmula, el juez, congruente con los criterios del derecho estricto, podía condenar al demandado,

163 Derecho Rom ano

pues se había logrado probar la suma formalmente reclamada. De todos modos, el actor perdía lo que había dejado de pedir por el efecto consuntivo de la litis contestatio, a menos que también fuere favore­cido con una "in integrum restitu tio " que le permitía intentar nueva­mente la acción.

b) En las acciones de buena fe la situación es diferente. Los iudicia bona fides, (por ej. el causado por una compraventa incumpli­da) sabemos que facultan al juez privado para resolver con flexibilidad, determinando él la condena pecuniaria teniendo presente las reglas o normas que emergen objetivamente de la naturaleza misma del negocio y que las partes deben observar aún cuando no las hayan expresado. Es el exacto sentido de la "buena fe contractua l" a la que nos hemos ya referido (supra, pág.124).

b.1. Desde el punto de vista de la flexibilidad que tiene el juez, semejan a las de buena fe, aquellas que lo conducen a fallar "en equidad". Estas no dan flexibilidad al juez para determinar deberes que emanen de la lealtad recíproca de los negocios pues eso es "buena fe". La equidad, conforme los términos que fluyen de las fórmulas mismas, se entiende -desde el punto de vista del monto de la condena- como un criterio de justicia aplicado al caso, considerando de modo amplio las percepciones valorativas que tenga tanto el iudex como la conciencia social. No busca por ello precisar reglas de lealtad recíproca sino que se entrelaza in genere con el concepto de justicia, de naturaleza más amplio, pero referido concretamente al monto de la condena pecunia­ria. Como ejemplo expresivo está la acción de injurias, cuya condem- natio (indeterminada o incierta) facultaba para condenar "quantum iudici bonum et aequum v ideb itu r" (a cuanto al juez le parezca bueno y equitativo).(88)

b.2. Es oportuno precisar aquí, que la aequitas romana en su sentido mas genuino, se ubica en la esfera de a actividad creadora del magistrado, del pretor, más no del juez. Es el proceso civil romano la vía matriz de creación jurídica. Pero en su fase in iure.

El concepto substancial de equidad entendido desde Aristóteles como la justicia de la situación o caso particular, se mantiene en el proceso civil romano-clásico. La diferencia radica -nada más- en que, a diferencia de un proceso de la era moderna, donde el juez -si procede-

AJdo Topas io F 164

falla en equidad al momento de sentenciar, la búsqueda del criterio equitativo en el proceso romano-clásico, cuando se pretende por el órgano jurisdiccional una justa adhesión de la norma positiva a la mudable vida social que regula, la declara el pretor con antelación en su álbum en virtud de la lurisdictio y mediante el edicto.

Desde luego que hay situaciones -como la recién vista de la iniuria-, donde hay actividad equitativa del iudex. Pero el concepto profundo, amplio y trascendente de la aequitas, término expresivo en la Roma clásica de la tópica pero incesante adecuación del Derecho positivo a los hábitos, costumbres, sentimientos e instintos mo­rales e intelectuales arraigados en la conciencia colectiva, fue lle­vada a cabo por el Pretor bajo la guía prudente de los juristas.

33. SENTENCIA Y COSA JUZGADA. (Res ludicata)La sentencia tiene el efecto de producir la "autoridad de cosa

juzgada" (res iudicata); esto significa que no se puede renovar un proceso sobre el mismo asunto y entre las mismas partes que han litigado, una vez dictada la sentencia final o de término. En esencia, consolida el efecto extintivo de la acción ya producido por la litis contestatio.

Pero tal efecto -en la evolución jurídica romano-clásica- va con­siderándose, en relación a la sentencia, con mayor amplitud y preci­sión. Se concede a la sentencia un valor que pone en relieve un interés público, que excede de los simples intereses particulares; es decir, se estima como cuestión de "orden público" que no se vuelva a plantear una cuestión litigiosa ya resuelta. (89)

Para que opere la autoridad de cosa juzgada es preciso que exista:a) Identidad de asunto controvertido: En las acciones reales

la identidad se refiere a la cosa misma; no obstante no habrá identi­dad si se alega sobre la misma cosa por un motivo o causa distinta. En las personales, la identidad se refiere a la causa de pedir el cumpli­miento de un pago.

b) Identidad de personas; Se entiende como identidad de las personas (litigantes) en su rol jurídico, no en su identidad física. Asi, v gr. pueden las mismas personas litigar nuevamente existiendo tam­bién identidad de asunto controvertido, pero no habrá res iudicata si en

155 Derecho Romano

©I nuevo juicio asumen un distinto rol procesal: por ejemplo, la que en el juicio anterior fue demandado ahora es demandante, y viceversa.

En todo caso, en el derecho romano clásico, los jurisprudentes se preocuparon de estudiar la autoridad de cosa juzgada sin perder de vista la conexión que en ese momento evolutivo aún tiene con la litis con­testado desde el punto de vista de la exclusión, extinción o consumi­ción de la acción. Teniendo en cuenta este paralelismo, si se trataba de un juicio legitimo, el efecto extintivo de la sentencia respecto de la acción operaba directamente (ipso iure), debiendo el magistrado rechazarla de oficio si se repitiera. Y si se trataba en cambio de un "juicio con contenido de imperio", como allí, con la litis contestatio la acción sólo se extinguía de modo indirecto, esto es, sólo en el supuesto que se opusiera por el demandado una excepción de "asunto ya deducido en juicio" (exceptio rei in iudicium deductae), frente a la sentencia tal efecto extintivo de la acción también se entendía que operaba sólo si se oponía por el demandado una excepción: en ese caso, la de cosa juzgada (exceptio res iudicata).(90)

No obstante, la evolución no favoreció la declaración de res iudicata de oficio por el tribunal, aún mirada bajo el prisma de su efecto de "orden público", cuando en el período post-clásico no hubo ya juicios "con contenido de imperio" y fueron todos "legítimos". La evolución del proceso civil romano gradualmente proyectada hacia la fase del imperio absoluto en su forma de "C ognitio Extraordinem " fue generalizando el principio -probablemente más realista- que la cosa juzgada siempre debía hacerse valer por el propio demandado, alegándose como excep­ción de cosa juzgada, para impedir que ya absuelto, fuese llamado a juicio una segunda vez.(91) Es el medio que ha trascendido -dominan­te- al derecho moderno.

34. IMPUGNACION DE LA SENTENCIA.En carácter excepcional se podía alegar que la sentencia, v. gr.

era nula o pedir que -en atención a un determinado vicio- se restituye­ra a las partes litigantes al estado anterior al juicio (restitu tio in inte- grum).

En todo caso, son remedios que no constituyen en medida alguna "apelación” , pues el proceso formulario pertenece al "orden de los juicios privados" y en estos, la instancia es única, esto es, que no se puede

Aldo Topas 10 F 166

recurrir a un juez de grado superior para que enmiende la sentencia de un inferior. Lo hemos explicado también anteriormente, con ocasión del estudio de las legis actiones. No obstante, se afirma, de modo contro­vertido, que a partir de Augusto (comienzos del principado) se inicia la admisión de la "appellatio", en base a la designación de órganos jurisdiccionales facultados para revisar en segunda instancia, un deter­minado fallo.(92)

35. EJECUCION DE LA SENTENCIA.Dictada la sentencia en que se declara el derecho del demandan­

te a recibir el pago -por parte del demandado- de una suma de dinero determinada, éste último debe hacerlo dentro del plazo de treinta días. Si no se cumple en ese lapso nace en su contra la actio iudicati (acción ejecutiva) que viene a reemplazar -gradualmente- la manus iniectio.

En efecto, de modo gradual, el pretor va concediendo ejecución sobre los bienes del deudor, reemplazando así la ejecución en su persona.

No obstante, en un comienzo, la ejecución patrimonial también fue rigurosa. Se denomina bonorum venditio e implica la autorización que da el pretor para que el vencedor tome posesión de todos los bienes del vencido, cualquiera sea el valor de lo debido, dentro de un complejo procedimiento que acarreaba además la nota de infamia.(93)

La iniquidad de esta institución hizo que paulatinamente, fuera re­emplazada por la distractio bonorum, modalidad de ejecución en la cual no se liquidaba el patrimonio del demandado vencido en bloque, sino que se iban vendiendo cosas concretas hasta cubrir los créditos exis­tentes contra él.

Cabe hacer también mención de la cessio bonorum en cuya virtud el deudor hacía entera cesión de sus bienes a los acreedores para liberarse de la nota de infamia (admitida por una lex Julia, de Augusto).

La actio iudicati, que significa para el demandante hacer valer la autoridad de cosa juzgada de la sentencia declarativa en calidad de actio (y no de exceptio que se opone por el demandado para evitar que se repita la acción), se iniciaba siempre ante el pretor.

No obstante, el vencido en el juicio declarativo previo y frente a una inminente ejecución, sin necesidad ahora de un vindex, podía él

167 Derecho Romano

mismo directamente negarse a cumplir la sentencia alegando v. gr. que era nula, por ejemplo, cuando la sentencia declarativa se había dicta­do contra un menor de edad no asistido por su tutor o curador; o bien pidiendo restitución de las partes al estado anterior al juicio declarativo (restitutio in íntegrum) según los casos contemplados en el edicto v. g. cuando se hubiere ejercido coacción contra el juez o se hubieren aportado pruebas falsas. La "restitución por entero" conduce, en esen­cia, también a anular el juicio declarativo y sólo se podía alegar hasta un año después que se había dictado sentencia.

Ante esta impugnación de la sentencia declarativa, el juicio ejecutivo no prosigue y el trámite se torna nuevamente declarativo: se redacta la fórmula y se nombra juez. Si el que provocó este nuevo juicio lo pierde, es condenado al duplum. Es por ello que el vencido en el juicio que impugna la sentencia (declarativa), debe dar caución o garantía de que cumplirá con la nueva sentencia que se dicte. Rige aquí el principio de la "litis crescencia" según el cual quien niega la validez de la sentencia, si no lo logra, debe pagar el doble de la condena pecuniaria que en ella se contiene (lis infitiando crescit ad duplum).(94)

Cosa juzgada y remedios contra la sentencia. El principio de la cosa juzgada, "rige tan sólo, naturalmente, respecto de la sentencia válida. Pero es posible que la sentencia sea nula, ya sea porque faltan los presupuestos procesales o por un defecto de procedimiento. En tal supuesto, en realidad, no existe sentencia; y por tanto el litigante vencido, no está obligado a cumplirla. Tal nulidad puede ser apreciada y declarada de oficio, por el magistrado; o puede ser invocada por el demandado vencido cuando el actor triunfador inste su ejecución mediante la actio iudicati".(95)

Aldo Topa 310 f 168

CAPITULO III

PROCEDIMIENTOS BASADOS EN EL SOLO IMPERIO DELMAGISTRADO.(96)

36. 1. INTERDICTOS. 2. RESTITUCION INTEGRA. 3. ESTIPULA­CIONES PRETORIAS. 4. EMBARGOS.

Por vía magistratual -directamente-, sin preparar fórmula alguna para que sea resuelta ulteriormente por un iudex privatus, el pretor dio protección jurídica a diversas situaciones. Estas verdaderas órdenes, podian, eventualmente, derivar en un juicio formulario en el supuesto que no fuesen acatadas. Pero ello no es razón suficiente para entender desvirtuada la prístina naturaleza de estas tutelas pretorianas cuya finalidad es que sean derechamente cumplidas, sin requerir sentencia de juez En la esencia de estas órdenes, se persigue dar solución a determinadas situaciones que muchas veces requieren de una rápida toma de decisión, que no admite espera ni dilación alguna. Otras veces, son órdenes dadas dentro un proceso que complementan los trámites ordinarios del mismo para facilitar su desarrollo; esta última circunstan­cia tampoco altera la substancia de estas órdenes magistratuales porque, reiteramos una vez más, no tienen por fin ser resueltas por un juez privado, sino ANTE EL MISMO MAGISTRADO. Como indica Iglesias, son procedimientos "que giran en torno a una orden magistra- tuar.(97) En síntesis, el pretor no concede ni crea una "acción". Cuando el pretor inicia un iudicium, justamente concede una actio que abre puertas a un procedimiento ordinario por fórmulas. Pero aqui no se pretende un iudicium y por lo tanto dicta otros medios jurídicos de protección distintos de las acciones, medios perseguidores de las finalidades prácticas que luego veremos. Todos ellos, por no ser "accio- nes1' tuteladoras de determinados "derechos", se entienden como "com­plementos" del "sistema de acciones clásico" Por "girar" el procedimien­to solo en torno a un órgano (jurisdiccional) se le califica como extra ordinem. Históricamente, ello explica en parte, que el último procedi-

169 Derecho Romano

miento civil que tuvo Roma en la era post-clásica, ventilado sólo ante un órgano imperial (un juez-funcionario) se denominara "extraordinario".

Estos medios de protección basados en el imperium del magis­trado con jurisdicción fueron: Los interdictos, la restitución íntegra, las estipulaciones pretorias y el otorgamiento de la posesión de una cosa.

1. Interdictos.Eran órdenes del magistrado destinadas a impedir perturbaciones

de carácter posesorio, como en los interdictos prohibitorios o de reten­ción de la posesión v. gr. el uti possidetis; también en los interdictos restitutorios de la posesión v. gr. en el de vi.

En el de retención la orden será: "Prohíbo que se haga violencia para que así, sigáis poseyendo (las tierras) como las poseeis (uti pos­sidetis).

En el restitutorio la orden será: "Sí has arrebatado por la fuerza una cosa que el solicitante poseía, devuélvesela, (de vi).

Los interdictos van creando históricamente la institución de la posesión.

También hay un interdicto exhibitorio, que no se refiere a una si­tuación posesoria; es la orden de exhibir un documento, v. gr. cuando se ordena a alguien que exhiba un testamento si lo tiene.

Cabe precisar que el magistrado no recurría a una averiguación especial antes de dar la orden. Particularmente en las situaciones de perturbación posesoria, asume el carácter de una providencia adminis­trativa urgente que no admite dilación para que en principio, se mantenga una situación posesoria o bien se proceda a la restitución. Es decir, el magistrado ordena una cierta conducta.

El interdicto no era por tanto una sentencia, una decisión defi­nitiva. No podia serlo si se había expedido en tales circunstancias. Y podía resultar que fuese acatada o no la orden proveniente del magis­trado. Si era acatada, se zanjaba el asunto. Pero si no era obedecida, entonces si se abría un juicio, un procedimiento ordinario en que debían seguirse por tanto las fases in iure e in iudicio. Normalmente se utilizaba la fórmula con cláusula arbitraria en los restitutorios. Si el condenado no restituía la cosa misma, era condenado pecuniariamen-

AJdo ToptJio F 170

te a la suma que el actor jura que corresponde.

2. La restitución integra (restitutio in integrum).Constituye una decisión del magistrado ordenando que un acto

o negocio jurídico concluido, se entienda como no realizado, volviéndo­lo o restituyéndolo a su estado jurídico anterior. Es decir, lo anula, y la referida orden se dirige a que vuelvan a dejarse las cosas como estaban antes de realizarse el acto. Normalmente se fue desarrollando como antecedente de la nulidad respecto de aquellos negocios jurídicos realizados con algún vicio del consentimiento, como error, fuerza (metus), dolo.

3. Las Estipulaciones Pretorias.Por orden del Pretor, en diversas situaciones que se producían

dentro de un litigio, las partes litigantes debían celebrar ante él una stipulatio cuyo fin podía ser:

a) Asegurar el resultado del juicio, como la cautio iudicatum solvi que debía prestarla el demandado en un juicio reivindicatorío, para asegurar la restitución íntegra de la cosa y sus frutos.

b) Garantizar la comparecencia en juicio, como el vadimo- nium que debe prestar el demandado para comparecer nuevamente ante el Pretor el día fijado.

Fuera de un litigio, el Pretor solía asistir con un medio procesal a situaciones que carecen de ella, como la cautio usufruc­tuaria, que debe dar el que recibe una cosa en usufructo, en garantía de que restituirá la cosa íntegra.

Para exigir el cumplimiento de estas estipulaciones, el Pretor con­cedía la acción de la estipulación (actio ex stipulatu), es decir, la actio propia de la figura contractual stipulatio.

4. La "puesta" en posesión (missio in possessio) o "embar­gos".

Consisten en órdenes del Pretor destinadas a que diversas per­sonas tomen posesión de cosas, con ocasión de un litigio o fuera de él. Así, v. gr. cuando el Pretor ordena que los bienes del indefensus sean puestos en posesión del demandante (embargo). Fuera de un litigio, v. gr. cuando los propietarios colindantes de una construcción que ame-

171 Derecho Romano

naza ruina eran puestos en posesión de la misma cuando su dueño r*o prestaba caución para el caso que cayera y produjera daño, (cautio damni infecti).

Aldo Topasio F172

I

CAPITULO IV

EL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO

37 CARACTERES GENERALESDurante toda la época clásica, el procedimiento civil de rigor fue

el formulario, estructurado en sus dos fases, in iure e in iudicio.No obstante, desde la misma era clásica se desarrolló gradual­

mente la practica procesal de resolver algunos tipos de contiendas sólo ante el magistrado (extraordinem). Va en la época del Dominado, el pro­cedimiento extraordinano pasa a ser la norma general. Bajo Justiniano, todos los juicios tienen el carácter de "extraordinarios11.

El procedimiento extraordinario carece de la clásica bipartición del proceso en sus fases in iure e in iudicio. Con el gradual desarrollo de la organización administrativa -en la fase post-clásica, a la cual perte­nece con propiedad este nuevo procedimiento- el juez será un funcio­nario publico, no ya un simple ciudadano. Y ante él se desarrollarán los litigios, sin distinguir más entre "in iure" e "in iudicio": él conocerá desde un comienzo (demanda, contestación, etc.), proseguirá con la prueba de los hechos y al final, dictará sentencia. Todo ello en un sólo "momento procesal", no en dos como en el clásico.

Entre los antecedentes "extraordinem" que después provocaron una generalización en la forma de sustanciar el proceso, se cuentan los juicios de alimentos y sobre fideicomisos, entre otros

Tramitación del proceso Antes de asumir una estructura pro­cesal definida, hubo de sufrir transformaciones durante la época post- cíásica Pero al final de ella, se caracteriza esencialmente por lo siguiente

El modo normal de hacer la citación a la contraparte es mediante el libelo, un escrito de demanda que presenta el demandante al deman­dado personalmente, o bien haciéndolo llegar mediante un tabularius.

un uncionario encargado de hacer estas citaciones o "notificaciones" como se las denomina modernamente. También se admitía darlo a conocer mediante decreto del mismo juez fijado en el lugar en que ejerce su función. Es éste el llamado lib e llu s co n ve n tio n is (etimológicamen­te el término conventionis nada tiene aquí que ver con convenio. Dice relación con "convenire" que significa demandar; "convenuto": deman­dado). El demandado contesta con el lib e llu s c o n tra d ic tlo n is , prestan­do caución de que comparecerá en juicio al cabo de tres días, en un comienzo, y de veinte días bajo Justiniano.

Si el demandado no comparece (rebelde, contumaz) no evita la continuación del pleito -como ocurría en el formulario- en que, con razón o sin ella, el juez condenaba al demandado, por lo menos en gran parte de la era clásica. Ahora el juez debe continuar el juicio "en rebeldía del demandado" es decir, no obstante su ausencia, proseguirá el juicio para verificar la pretensión del demandante con la debida recepción de la causa a prueba, dictando sentencia absolutoria o condenatoria, según sea su convicción, atendida la prueba rendida.

Si el demandado acepta la demanda (se "allana") haciendo una con fess io , ésta tiene la misma virtud que en épocas anteriores (que la co n fe ss io in jure). Si la confesión no se extiende a toda la pretensión sino a determinados hechos o circunstancias, constituye entonces un simple medio probatorio. En lo relativo al juramento. Justiniano dispuso la obligatoriedad total de prestarlo o bien de deferirlo a la contraparte.

La L itis co n te s ta tio . Se produce cuando ambos litigantes com­parecen ante el juez el día fijado y exponen ambos -in extenso- sus ale­gaciones, pues los dos libelos arriba referidos sólo contienen sucinta­mente los elementos petitorios y de defensa correlativos.

En la comparecencia el día fijado, el actor exponía su pretensión desarrollándola en la narra tío . El demandado hacía lo suyo en la c o n tra d ic tio . Este conocimiento de las pretensiones y de la defensa de las partes, precisa las características de la lit is (naturaleza de la acción deducida, etc. y produce entonces la co n te s ta c ió n de la l it is ( lit is co n te s ta tio ).

En lo relativo a la prueba, particularmente con Justiniano se regula un nuevo sistema probatorio, donde el juez apreciará el valor de los medios probatorios según un v a lo r de te rm in a d o as ig n a d o en la

Aldo Topasio F 174

ley. Los medios probatorios son, en todo caso, aquéllos que ya habíanse establecido en la era clásica: testigos, confesión de parte, documentos, etc. Ahora, la ley otorga más valor a la prueba documental que a la tes­timonial, entre otras.

La sentencia ahora no es como antes necesariamente "pecunia­ria". El juez, sin necesidad ahora de una "cláusula arbitraria" (además ya no hay fórmulas), puede dar acogida a la petición misma del actor, por ejemplo, derechamente la restitución de una cosa.

Como existe ahora una organización jerárquica en la adm inistra­ción de justicia imperial, se adm ite la ape lac ión co m o p rin c ip io general. La apelación se deduce ante el juez inferior, esto es, ante el mismo que dictó la sentencia apelada. A él corresponde remitir todos los antecedentes (expediente y escrito de apelación) al juez jerárquicam en­te superior que conocerá de la apelación.

En cuanto a la tramitación del procedimiento ejecutivo en este pro­ceso extraord inem , procede la ac tio iu d ica ti. Característica de la eje­cución en este proceso es que el objeto de ella es la prestación m isma a que el demandado fue condenado en la sentencia declarativa, que sirve de título para iniciar justamente el proceso de ejecución. Lo normal será en esta época la ejecución en el patrimonio, sea por una d is tra c t io bono rum o una cess io bonorum . Excepcionalmente se adm itió la ejecución personal o corporal hasta el siglo IV. Después es prohibida (por ejemplo la reclusión del deudor en el domicilio del acreedor).

Si la condena se refiere a una cosa cierta, ésta se entrega d irec­tamente por funcionarios públicos al demandante, con el m ismo títu lo que figura en la sentencia: dueño, usufructuario, poseedor, etc. Si la entrega en especie ya no es posible, procede condenar a una cantidad de dinero indemnizatoria, cuyo monto lo determ ina el actor m ediante juramento sobre el valor del objeto litigioso.

Si se trata de una condena de entregar una sum a de dinero, se toma directamente del patrimonio del deudor los bienes necesarios para dar satisfacción al demandante victorioso. Este em bargo se realiza por oficiales del magistrado. Después de un tiempo, si los bienes no son liberados, se procede a su venta en pública subasta; con la suma obtenida es pagado el demandante, y si sobra dinero, es entregado al deudor.(98)

175 Derecho Romano

3. Fin de la creación jurídica. El juez post-clásico frente al Derecho.

Sin un magistrado que en una etapa previa a la probatoria y resolutiva tenga la facultad de crear normas jurídicas para ir -aún asis- temáticamente- haciendo congruente el derecho con la realidad social, el esplendor clásico necesariamente habría de declinar.

De todos modos, como indica Kunkel(99), "el contenido de los escritos de los juristas clásicos era Derecho vigente y podía aplicarse siempre en el proceso. Según un uso, muy extendido en todas las épocas de la Antigüedad, correspondía a los abogados probar al juez las normas juríd icas favorables a su parte (algo sim ilar a la prueba de la costumbre, en pleno vigor en la hora actual). Por eso, un abogado sagaz podía siempre presentar citas de la literatura ju ríd ica o de las constituciones imperiales y exigir al juez la observancia de su contenido. Pero el juez con frecuencia ni siquiera se encontraba en situación de comprobar la autenticidad de los textos citados". Si am bas partes citaban fuentes ju ­rídicas contradictorias entre sí, el juez se encontraba frente a la disyun­tiva de decidirse por una opinión u otra.

Lo anterior explica la decisión de los em peradores de establecer las denominadas "Leyes de Citas", buscando ordenar con ellas las citas de los escritos que podían hacerse va ler ante los tribunales y la forma de valorarlos frente a la concurrencia de opin iones o criterios dispares.

Digamos, en fin, que la función del proceso en la creación juríd ica romana, -evidentemente- ha term inado en la era post-clásica.Ya no será más causa de generación del Derecho; sólo lo será de destino de su apli­cación. Pero en todo caso, "tarea nuestra es la de ilum inar y poner en movimiento los dalos y los hechos que hoy se nos presentan com o partes o fracciones y que en otro tiempo dotaron de unidad superior íntegra y eficiente, a una formación u ordenam iento que puso en existencia la propia "n a tu ra "... El Derecho rom ano está in tegrado por tantas o cuantas instituciones, pero hemos de averiguar qué suerte de fuerzas verdaderas -auténticas- apoyan y dan vida a cada una de ellas. Debajo del ropaje con que se aparece a nosotros una norm a o una institución hay un fondo silencioso y hondo en que se asienta su vida orig ina l".(100) Esa luz, en gran medida, en la esfera de la creación juríd ica, nos la da el proceso civil romano.

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3. CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO TERCERO

(1) RICCOBONO. Lineamenti della Storia delle Fonti e del Diritto Romano, Milano, Dott. A Giuffró Edi­tore, 1949, p. 21.

(2) ARIAS RAMOS J. Derecho Romano,I, Parte General. Editorial Revista de Derecho Romano, Madrid, 1963, p. 161, cita 183.

(3) PASTORI FRANCO. Gli Istituti Ro- manistici come Stona e Vita del Di­ritto. Seconda Edizione. Cisalpino- Goliardica. Milano, 1988, p. 290.

(4) ALAMIRO DE AVILA MARTEL. Dere­cho Romano. Organización judicial y Procedimiento. Editorial Jurídica de Chile. Stgo. 1962, p. 19.

(5) AVILA MARTEL, op. cit. p. 23.

(6) AVILA MARTEL, op. cit. cita 1 (Cfr. Séneca. De Ciementia, líber 2, 7).

(8) IGLESIAS JUAN. Derecho Romano, instituciones de Derecho Privado. Sexta Edición revisada y aumentada. Ediciones Ariel. Barcelona, 1972, p. 193.

(8) IGLESIAS JUAN, op. cit. p. 195.

(9) PASTORI FRANCO, op. cit. p. 295.

(10) AVILA MARTEL, op. cit. p. 34

(11) VITTORIO SCIALOJA, Procedi­miento Civil Romano. Traducción de Santiago Santis y Marino Ayerra. Edi­ciones Jurídicas Europa-América,1954, cita (1). En el mismo sentido, AVILA MARTEL, op. cit. p. 23, cita 2.

(12) ALVAREZ SUAREZ U. Curso de De­recho Romano. Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid,1955, p 263.

(13) VITTORIO SCIALOJA, op. cit. p. 141 (Se apostaba 500 o 50 ases según si el asunto litigioso fuese de un valor de 1000 ases o de menos de esta suma.

(14) FRANCISCO SAMPER. Derecho Romano. Ediciones Universidad In­ternacional SEK. Santiago de Chile 1991, pág. 52.

(15) Las formalidades descritas respecto de la actio sacramento in personam, son presuntivas. (Si­guiendo a Alvarez Suárez, quien se funda en textos de Valerio Probo, pues en esta parte, las Institutas de Gayo ofrecen una laguna) Vid. ALVA­REZ SUAREZ, op. cit. p. 247.

(16) AVILA MARTEL, op. cit. p. 36.

(17) Según el tratadista Arangio Ruiz, se nominaba juez (iudex) propiamente tal cuando había controversia nacida de contrato formal (stipulatio), y árbitro (arbiter) en los supuestos de acciones divisorias, esto es, cuando se pide la división de una herencia u otro tipo de comunidad. La fase in iure terminaba con el inmediato nombra­miento del juez (del árbitro), prece­diéndose a la invocación de los testi­gos (litis contestatio).

(18) ALVAREZ SUAREZ. Instituciones de Derecho Romano - II. Derecho Procesal Civil. Editorial Uned, Madrid 1973, p. 46.

(19) ALVAREZ SUAREZ, op. cit. supra p. 258.

(20) Si bien hay controversia en cuanto al oontenido del testamento "calatis com ittis", hay opiniones muy bien

177 Derecho Romano

fundadas como la de LENEL, quien afirma que esta clase de testamento sólo contenía legados, esto es, asig­naciones de carácter particular. Cfr. Iglesias, op. cit. p 637, cita N° 18.

(21) CARLOS SANCHEZ PEQUERO. Manual de Derecho Romano, p. 303.

(22) EMILIO VALIÑO. Instituciones de Derecho Privado Romano. Valen­cia, 1977, p. 96. El cumplimiento de la sponsio requería de una acción personal que exigió probar los he­chos sólo al demandante, consolidán­dose así (desde entonces) el principio informador general del proceso petito­rio de que incumbe probar la reclama­ción o petición a quien la alega. Par­ticularmente trascendente es este principio en la acción reivindicatoría, donde la prueba del dominio sólo deberá aportarla el demandante.

(23) SALVATORE RICCOBONO. Linea- menti della Storia delle Fonti e del D iritto Romano. Milano Dott. A. Giuf- fré-Editore, 1949, p. 23.

(24) JUAN IGLESIAS. Espíritu del Dere­cho Romano. Edit. Universidad Com­plutense. Facultad de Derecho. Ma­drid, 1984, p. 83.

(25) JUAN IGLESIAS, op. cit. pág. 83.

(26) RICCOBONO, op. cit. p. 28 (Linea- menti...)

(27) WOLFANG KUNKEL. H istoria del Derecho Romano. Ariel. Barcelo­na,1981, p 105.

(28) PABLO KRUGER Historia, Fuentes y Literatura del Derecho Romano. Editorial Nacional, México, 1967, p. 47.

(29) JUAN IGLESIAS Espíritu p 75.

(30) WOLFANG KUNKEL. op. cit p 98.

(31) ALVAREZ SUAREZ. C u rs o . op. citp. 279.

(32) EMILIO BETTI. Vid. Istltuzlonl di Di­ritto Romano. Volume Primo. Ris- tampa inalterata della seconda edizio- ne. Padova. Cedam-Casa Edictrice Dott. Antonio Milani. 1947, p. 277. £n el mismo sentido, ALVAREZ SUA­REZ op. cit. (instituciones, p. 57. 58):..." comienza a aplicarse el proce­dimiento formulario también para re­clamar pretensiones (acciones) del ius clvlle...". En sentido contrario, SAMPER, quien sostiene que para que el juicio sea legítimo -después de la reforma ebuciana- la actio debe ser civil, /id. Derecho Romano, 1991, editado por Universidad Sek.

(33) EMILIO BETTI, op. cit. p. 277.

(34) ALVAREZ SUAREZ, Instituciones... p. 58.

(35) EMILIO BETTI, op. cit. p. 277.

(36) Iglesias, Derecho Romano, op. cit. pág. 106.

(37) Iglesias, op. cit. pág. 106.

(38) VINCENZO ARANGIO-RUIZ. Istitu- zioni di Diritto Romano, Napoli, 1949. p. 108.

(39) De modo similar conoeptualiza el art. 2180 de nuestro Código Civil el con­trato de comodato. Verdad es que Bello pudo definirlo -diciendo exacta­mente lo mismo- de muchas maneras distintas. Pensar lo contrario es limitar la insigne figura y porte intelectual de nuestro codificador. Y entender que las definiciones sólo se pueden o "deben" decir nada más como lo dicen los códigos, ello no es precisamente

Aldo Topas 10 F 178

un obsequio a la potencialidad des­criptiva del legislador, ni tampooo, a la libertad de expresión conceptual de estudiantes y juristas.

(40) Samper, op. cit. pág. 19.

(41) DE FRANCISCI PIETRO. Sintesi Storica del Diritto Romano. Edizioni Dell" Ateneo - Roma. 1948, p. 215.

(42) DE FRANCISCI PIETRO. op. cit. p. 291.

(43) DE FRANCISCI PIETRO. op. cit. p. 291.

(44) DI PIETRO ALFREDO. Gaius Insti- tutas. La plata. Ediciones Librería Ju­rídica. 1975, pág. 10.

(45) DE FRANCISCI PIETRO. op. cit. p. 291.

(46) ALVAREZ SUAREZ. Instituciones... p. 8.

(47) ALVAREZ SUAREZ. Curso de Dere­cho Romano. Tomo I. Editorial Revis­ta de Derecho Privado. Madrid. 1955, p. 373.

(48) PASTORI FRANCO, op. cit. p. 441- 442.

(49) AVILA MARTEL A. op. cit. p. 78.

(50) Podrá incluso - saliéndose del nego­cio en sí- pronunciarse sobre com­pensaciones de deudas recíprocas entre los litigantes si, por ejemplo, el demandado afirma y prueba que el demandante también le debe dinero a causa de otro negocio tenido con él, por ejemplo, un mutuo o préstamo de dinero. También queda facultado el juez para considerar y pronunciarse sobre aquellos convenios o pactos que las partes han agregado a un

contrato: por ejemplo, cuando en una compraventa, varios compradores de una cosa pactan con el comprador so> lldarldad, esto es, que cualquiera de ellos puede ser requerido de pago por el total del precio. (Nada de esto se da en los juicios de derecho estricto, donde el juez queda sujeto a la fórmu­la en el sentido de, si resultan proba­dos los hechos, condenará sólo a la cantidad que en ella se predetermina. No puede alterar esa cantidad. V si el pretor inserta una excepción en la fórmula, la cual resulta probada, en un juicio de derecho estricto el juez no podría -por ejemplo- condenar a menos de la cantidad expresada en la fórmula. En tal caso, como no puede condenar sino por el total y ello resul­taría iniquo si está inserta la exceptio, debe absolver).

(51) SCI ALOJA, op. cit. p. 484.

(52) Por ejemplo en nuestro Código Civil. En su artículo 1546 dispone que "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consigu iente o b li­gan no sólo a lo que en e llos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la natura­leza de la ob ligac ión ..." La regla genérica en el derecho moderno es que los contratos sean de buena fe y no de derecho estricto.

(53) AVILA MARTEL. op. cit. p. 64.

(54) SAMPER op. cit. p. 6 0 - 6 1 .

(55) PABLO KRUGER op. cit. p. 47.

(56) D'ORS. Elementos de Derecho Priva­do Romano. Pamplona. 1960, p. 297. Vid. figuras aproximadas al contrato de compraventa que vienen reconoci­das y tuteladas por vía de actiones in factum .

179 Derecho Romano

(57) TOPASIO ALDO Estudios de Dere­cho Romano Edeval (Universidad de Chile. Valparaíso) 1975 Vid pág 26 (Estudio Algunos aspectos de la acción y el derecho subjetivo en el Derecho Romano Clásico)

(58) DE FRANCISCI. op cit. p. 198. Cabe observar, como indica SAMPER, que el "Imperium es un poder eminente de mando*. Y puede tomar diversas concreciones; en la esfera de la admi­nistración de justicia se específica en la "potestas" del magistrado, identifi­cándose como "poder sociaJmente re­conocido" para imperar órdenes

(59) ARIAS RAMOSJ Derecho Romano Tomo I. Editorial Revista de Derecho Romano. Madrid, 1963 p 199

(60) Se exigía, según la Ley de las XII Tablas, un año de "usus" para las cosas muebles y dos para los inmue­bles.

(61) Vid. SAMPER, op. cit. p 65

(62) ARIAS RAMOS, op. cit p. 197

(63) D'ORS, op. cit. p 262

(64) VITTORIO SCIALQJA, op cit. p p 454 - 456.

(65) Vid Artículo 2144 del Código Civil de Chile

(66) Vid. Artículo 2178 del Código Civil de Chile

(67) KUNKEL WOLFANG. op. cit. p. 98 y sigtes.

(68) ALVAREZ SUAREZ. Instituciones de Derecho Romano II Derecho procesal civil Uned. Madrid 1973, p 14 En el mismo sentido, FRANCO PASTORI, op cit., particularmente en

el significada de lus dtcere (dico), encauzado a la Identificación de la reclam ación en el ám bito del ius. SCHULZ en Derecho Romano Clási­co, verdad es que oonceptualiza la iu risd le tio en un sentido muy ampiio Vide Schulz, op d t p. 13.

(69) EMILIO VALIÑO, op. cit p 133

(70) En todo caso, no cabe duda que la búsqueda de esclarecimiento de la le­gitimidad procesal de los litigantes en la fase in iure. tanto activa como pasiva, no tiene carácter aclaratorio definitivo. Si se trata de una interrogación in iure para precisar la persona del demandado, las pregun­tas que se le formulen debe respon­derlas de modo claro y preciso y queda vinculado a ellas, pues la false­dad en la declaración lo arriesga a ser condenado a una cantidad de dinero superior a la discutida. Pero justamen­te, su respuesta a la Interrogatio pudo ser falsa y en tal caso se produjo -nada más- una legitimación aparente que sólo tiene posibilidades de ser re­suelta en definitiva en la fase in ludi- cio. Lo mismo puede suceder en caso de "legitimación activa“ , pues en prin­cipio, es suficiente para incoar el proceso que el actor haga la afirma­ción de tener tal o cual calidad (acree­dor, dueño, etc.). Pero la prueba de su afirmación sólo resultará en definiti­va, de la prueba de los hechos activa­da en la fase in iudicio

(71) ARIAS RAMOS, op cit p 184 Ade­más. VINCENZO ARANGIO-RUIZ. op. cit. p. 137. También SAMPER. op cit. p 78 - 79

(72) VITTORIO SCI ALOJA, op cit p 237

(73) ALVAREZ SUAREZ. INSTITU­CIONES..^. 72.

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(74) SCHULZ Derecho Romano Clási­co Barcelona. 1960. Edit. Bosch. Trad. de José Sta. Cruz Teígeiro, p. 18

(75) SAMPER, op. cit. p. 60.

(76) IGLESIAS, op. cit. p. 200.

(77) Señala Scialoja que con los nombres de Aulus Agerius y de Numerlus Ne- gidius, por lo demás verdaderamente romanos, se oculte un juego de pala­bras. A.A. se llamaría el Actor, como aquel qui ai et agit (que habla y demanda); N.N. el demandado, por­que de ordinario es el qui numerare negat (que niega tener que pagar). Estos nombres son los propuestos por el pretor en las fórmulas de estilo. Obviamente, A.A. y N.N. serán reem­plazados en cada fórmula por el nombre de los correspondientes liti­gantes.

(78) FRANCO PASTORI, op. cit. p. 420.

(79) FRANCO PASTORI, op. cit. p. 420.

(80) SCIALOJA, op. cit. p. 173.

(81) FRITZ SCHULZ, op. cit. p. 51.

(82) SAMPER, op. cit. p. 81.

(83) ARIAS RAMOS, op. cit. p. 192.

(84) ARIAS RAMOS, op. cit. p. 192.

(85) ALVARO D'ORS, op. cit. p. 76.

(86) D'ORS op cit. p. 76

(87) ARIAS RAMOS, op. cit. p. 203.

(88) SAMPER Derecho Romano. 2* Edi­ción (Sek), 1991. p. 93.

(89) ALVAREZ SUAREZ op cit p 454

(90) ALVAREZ SUAREZ op. cit p. 280.Vid. además p.p. 450 - 462.

(91) FRANCO PASTORI, op. cit. p. 460.

(92) ALVAREZ SUAREZ, op. cit. p. 468.

(93) SCIALOJA, op. cit. p. 255. No es esta la oportunidad de entrar al detalle de esta forma de ejecución. No está ello en la intención del presente texto. No obstante, observemos lo que indica IGLESIAS en op. cit. p. 214-215: "al frente del patrimonio (del iudica- tus) se colocaba un curator bonorum, designado por el pretor, a instancia de los acreedores (se supone que el juicio ejecutivo es "concursar en el sentido de que es muy difícil que exista un solo acreedor), y el cual debe dar noticia de la m issio in bona (del embargo), mediante avisos públicos -proscrip tio bonorum -, a fin de que puedan asociarse a la ejecución otros acreedores. Trans­currido un plazo de 15 días -si el deudor hubiese muerto- o de 30 si tal no ocurrió, se nombrara un ma- gister, que era uno de los acreedo­res concursados, y a quien se confería el encargo de vender los bienes -BONORUM VENDITIO-. Tal venta, hecha después de observar ciertas formalidades y de transcu­rrir algún tiempo -15 o 10 días-, se realiza en subasta y por el entero patrim onio. El comprador -bono­rum emptor-, adquirente del activo patrimonial, asume la obligación de pagar a cada acreedor un tanto pro­porcional.El bonorum emptor reemplaza al iudicatus en la titularidad de dere­chos que a éste asistían, actuando en su misma posición. Como acreedorde los deudores del condenado, puede dirigirse contra éstos -fórmulas Ruti- liana y Serviana-, para hacer efectivos sus créditos. La responsabilidad del

181 Derecho Romano

patrimonio concursado no va más allá del montante a que alcance el precio de venta*.

(94) DI MARZO. S. Manuale Elementare di D iritto Romano. Untone Tipográfi­co - Editrice Torinese. Turin, 1954, p 104.

(95) ALVAREZ SUAREZ, op. at p 99 (Instituciones...)

(96) IGLESIAS, op. cit. p 217

(97) IGLESIAS, op at p 217

(98) ALVAREZ SUAREZ U Curso de De­recho Romano p 590.

(99) KUNKEL, op at. p 163

(100) IGLESIAS JUAN Estudios. Historia de Roma - Derecho Moderno. Uni­versidad Complutense da Madrid Seminario de Derecho Romano Facuitad de Derecho 1985, p. 126.

Aldo Topasio F 182

LIBRO CUARTO

EL DOMINIO Y OTROS DERECHOS

SOBRE COSAS

CAPITULO I

L A S C O S A S

PARRAFO 1. CONCEPTO DE COSA. CLASIFICACION DE GAYO: CORPORALES, INCORPORALES.

El jurisconsulto Gayo en el Siglo II d. C. estableció en sus Insti­tuciones que el Derecho privado dice relación con tres materias: Las personas, las cosas y las acciones: "La totalidad del derecho que utili­zamos se relaciona o con las personas, o con las cosas o con las acciones". (I, 1,8).

En el sentido expuesto, la noción de cosa (res) no es para el ju­risconsulto Gayo solamente la porción material limitada del mundo exterior susceptible de aprovechamiento por el sujeto de derecho sino que es también todo objeto del derecho privado, aún cuando éste no sea una porción del mundo externo como es el acto a que se obliga a cumplir un deudor en una relación de crédito y deuda: dar, hacer o no hacer "una cosa". De allí que el "Derecho de Cosas" de Gayo se extienda también al ámbito del derecho privado reconocido en un sólo término como "obligaciones".

Se puede afirmar que en este aspecto, él mismo aclara este punto de vista al distinguir por una parte, las acciones reales (actiones in rem) para la defensa de los poderes que se tienen en cosas corporales, como el dominio, el usufructo; y por otra, las acciones personales (actiones in personam ), que sólo pueden dirigirse en contra de un deudor. Ambas incidirán en la fijación de las categorías renacentistas de ius in rem » derecho real y ius in personam - derecho personal, respectiva­mente, refiriéndose el primero al lícito poder de aprovechamiento o utilización -pleno o menos pleno- de una cosa corporal, y el segundo, a la facultad de reclamar una deuda o débito incumplido.(l)

185 Derecho Romano

La terminología "cosa" (res) es en Gayo tan amplia que utiliza también dicho término con la adjetivación "incorporal" para designar al derecho en sí mismo, que hoy llamaríamos "derecho subjetivo" y que puede tener el sujeto de derechos en sus bienes o "patrimonio”. Así, en Instituías, II, 14 explica: "Son (cosas) incorporales aquellas que no se pueden tocar, tales como las que consisten en un derecho, ^sí, una herencia, un usufructo, las obligaciones de cualquier modo que se hayan contraído. Y poco importa que en la herencia estén contenidas cosas corporales o que los frutos que se perciban del fundo sean corporales, y que aquello que nos es debido en virtud de una obligación sea generalmente corporal, como por ejemplo un fundo, un esclavo, dinero, puesto que el derecho de sucesión, así como el derecho de usufructo y el derecho de obligación son en sí mismos incorporales".

En el concepto gayano, las cosas corporales -en cambio- son aquellas porciones materiales del mundo externo que se pueden tocar o percibir por los sentidos (quae tangi possunt) como el fundo, el oro, la plata (I, II, 13).

Esta división de las cosas, si bien trasciende en la ciencia jurídica romanística, cabe precisar que no tiene un contenido estrictamente jurídico. Se observa en ella un significativo influjo filosófico. En el derecho romano clásico se recoge en este aspecto la diferenciación que hacían los filósofos pertenecientes a la escuela de Aristóteles: a) corporales: aquellas que los sentidos perciben corporalmente y b) incorporales: las que el espíritu percibe por abstracción, sólo intelectivamente.(2)

PARRAFO 2. DIVISION DE LAS COSAS DESDE UNA POSICION ESTRICTAMENTE JURIDICA.

a) Cosas comerciables (in commercio).Eran aquéllas que podían ser objeto de relaciones patrimoniales,

esto es, entrar lícitamente al mundo de los negocios entre los particu­lares o privados y, esencialmente, susceptibles de tener sobre ellas pro­piedad o dominio.

b) Cosas incomerciables (extra commercium).Se dice de aquéllas que no podían entrar en el tráfico de las re­

laciones patrimoniales privadas. No podían por tanto ser objeto de con­

venios o contratos como tampoco de dominio por los particulares.Las comerciables constituían la regla general. Las incomerciables

eran la excepción y quedaban extra commercium mediante especial prohibición del ordenamiento jurídico y se les calificaba así por "razones humanas" o "por causa divina". (Gayo, I, II, 2).

b.1. Cosas extra commercium por razones humanas.a) Cosas comunes a todos (también a los peregrinos, no sólo

a los ciudadanos) res communes omnium. No figuran en las Institu­ciones de Gayo pero sí en las de Justiniano, quien se apoya en todo caso, en criterios clásicos y son: el aire, el agua corriente (de los ríos), el mar y accesoriamente, la costa del mareosas ofrecidas por la naturaleza para el disfrute de todos y, por lo mismo, sustraídas a todo tipo de tráfi­co patrimonial.

El principio genérico de que el aire no es apropiable, se resuelve en tópicos criterios o guías de conducta, por ejemplo, en el precepto que prohíbe contaminar el aire, viciar la atmósfera = aut coelum corrum- pant... D. 7, 13, 6) por quienes son usufructuarios de predios, lo que envuelve implícitamente el claro concepto de no disponer del aire como si fuera propio. Conlleva indudablemente un avanzadísimo concepto ecológico de hace dos mil años, que el hombre del Siglo XX sólo ahora comienza a reconsiderar.

En el caso del mar, se concreta la idea en la libertad de pescar, pues se considera común a todos y propio del derecho de gentes, por lo que no se hacía distinción entre ciudadanos y peregrinos.(3) Y en cuanto a la costa del mar, se entiende como cosa común en el sentido que podía servir a las labores de la pesca, para secar las redes y retirarlas del mar e incluso para construir una cabaña de abrigo, pero sin que por ello la costa perdiese jamás la cualidad de res communis. Se entiende por franja costera o "litoral" el espacio hasta donde llegan las mayores olas del mar (máximum fluctus).(4)

b) Cosas públicas (res pubiicae).Entre las cosas que también quedan fuera de las relaciones pa­

trimoniales y de apropiación por los particulares por razón de derecho humano (humani iuris) están las cosas públicas. En el concepto gayano, son aquellas que pertenecen a la comunidad en el bien

187 Derecho Romeno

V

entendido de "ciudadanía". Constituye entonces un concepto más restringido que las communes omnium. Son aquellas que no se tienen en el caudal del populus, sino para su uso público (D. 18, 16). Por ejemplo; las calles, plazas, termas, teatros y bibliotecas públicas.

El concepto metropolitano de res publicae, en provincias se identifica como res universitatem - cosas universales. Son las mismas antes indicadas, con otra nomenclatura.

Tanto las cosas públicas como las universales, pertenecen en principio al Estado, y éste, mediando una especial ceremonia (publica- tio) las destinaba al uso público.

b.2. Cosas extra commercium por derecho o causa divina (divini iuris).

Son de derecho divino y quedan también excluidas del tráfico negocial y de toda apropiación privada, las sagradas, religiosas y santas (sacrae, religiosae, sanctae).

a) Sagradas. Son "aquellas que se han consagrado a los dioses superiores" (I. Gayo, II, 3). Por ejemplo, un templo, y las cosas desti­nadas al culto.

b) Religiosas. El concepto difiere del moderno. Para los roma­nos res religiosa es aquel terreno con uno o más sepulcros (privados) donde se realizan ceremonias funerarias (funus).

c) Santas. También difiere el concepto romano de lo que ordi­nariamente entendemos portal. Son aquellas protegidas por dioses que defienden la seguridad de la cívitas, "como los muros y las puertas de las ciudades" (I.G., II, 8).

2.1. Otras divisiones de las cosas.En la esfera de las cosas que entran en el tráfico jurídico (res in

commercium) distínguense:P ’ •

a) Cosas mancipi y cosas nec-mancipi.Importante en el derecho clásico es la distinción de las cosas en

mancipi y nec-mancipi, estimada por romanistas destacados la máxi­ma división (summa divisio) de las cosas in commercium.(5)

Las cosas mancipi eran aquellas que en la antigua economía rural

Aldo Topas ío F. 183

romana tenían una particular importancia: los fundos en suelo itálico, los animales de tiro y carga y los más antiguos servicios prestados entre pre­dios vecinos, configurados como "servidumbres prediales": la de pasar o transitar por el predio vecino para tener salida al camino público; y la de acueducto, que permitía la entrada del agua por acequias o canalones por el predio vecino al contiguo que no tenía este elemento.

Todas las otras cosas eran nec-mancipi; tales eran también los predios situados fuera del suelo peninsular, en las provinciae.

La distinción tenía importancia fundamental en la era clásica par­ticularmente respecto de los modos de enajenar (o de adquirir, según desde donde se le mire). Así, mientras las cosas nec-mancipi eran enajenables (transferibles) por la simple entrega corporal o traspaso material -traditio- (proviene de tradere - entregar) concretada en la entrega corporal de la cosa por el dueño con intención de transferirla, para las cosas mancipi -las trascendentes para la economía agraria romana- se requería un acto solemne, formal, que se identifica con el nombre de la cosa que transfiere: mancipatio. Luego la observaremos con mayor detenimiento, pero avancemos algo, indicando que entre otras formas, requería la presencia de testigos y no servía la simple en­trega entre enajenante y adquirente. También era útil para transferir cosas mancipi otra solemnidad llamada "cesión ante el magistrado" = in iure cessio.

La clasificación de las cosas en mancipi y nec mancipi decae en el transcurso de la era clásica y más aún en la post-clásica. Gradual­mente cede esta summa divisio ante otra que la sustituye en impor­tancia debido a los cambios socio-económicos: cosas muebles e inmue­bles.^) | | ¡

b) Cosas muebles e inmuebles.La distinción de cosas mancipi y nec-mancipi, fundada en un

factor socio-económico, cedió lugar gradualmente a aquella que distin­gue entre cosas muebles e inmuebles, distinción está última que tiene antecedentes inclusive en la misma Ley de las XIITablas (451 a.C.). En este cuerpo legal, y con ocasión de la regulación de los modos de adquirir •I dominio o propiedad mediante el uso continuado durante un cierto tiempo (usucapió), ya se distinguía entre fundus et ceterae res (predios y las demás cosas, o "las otras cosas"). Luego se distinguió

189 Derecho Romano

entre cosas muebles" (res mobiles) y "fundi et eades" (predios y edificaciones) (Gayo I, II, 42).

Sólo en la era post-clásica -tardíamente- se acuña, de modo contrapuesto a res mobile el término "res inmobile", sustituyendo el de fundus que era el tradicional (Có. de Just. 3, 19, 2).

Cosas muebles, son las que pueden moverse o desplazarse, solas (como los animales) o por virtud de la fuerza del hombre como las cosas inanimadas (una mesa u otro objeto) sin que se deterioren.

Cosas inmuebles -en cambio- son las que no pueden trans­portarse de un lugar a otro sin que se deterioren. Así, las casas y cons­trucciones, y por antonomasia, los predios.

La distinción tiene determinada importancia jurídica en derecho romano. Hay situaciones en que interesa su identificación. Por ejemplo, se requería menos tiempo para adquirirla por el uso prolongado (usu­capió) sin que la reclamara el dueño si la cosa era mueble. Si era inmueble, se requería más tiempo.

c) Cosas consumibles y no consumibles.Considerando la función económico-social, los romanos distin­

guieron además las cosas consumibles de las inconsumibles.Consumibles, decían de aquellas que al primer uso se extinguen

o destruyen. El uso normal no conserva esta categoría de cosas. Tales son el vino, el aceite, el trigo. La conceptualización de este tipo de cosas -como todo lo que interesa a lo jurídico-romano- responde a requeri­mientos de la realidad, de la vida. Planteáronse los jurisprudentes si era factible establecer un usufructo sobre una cosa consumible y llegaron a la conclusión que no, porque la cosa cedida en usufructo por el dueño, cabe restituirla tal como él la entregó y ello era posible sólo respecto de aquellas cosas que no se extinguían con el primer uso. A éstas últimas las denominaron inconsumibles y susceptibles por tanto de constituir sobre ellas un derecho de usufructo, por ejemplo, un predio.

No consumibles, entonces, son aquellas cosas que no obstante sufrir un eventual desgaste al ser usadas, su aprovechamiento normal se realiza sin consumirlas. Entre las cosas inmuebles está el ejemplo del predio y de las casas. Entre las muebles, prácticamente todas aque­llas que no constituyen alimentos ni dinero (el dinero se "consume" al

Aldo Topas io F

gastarlo, esto es, al primer uso). Son cosas muebles inconsumibles, un libro, un carro.

d) Cosas fungibles e infungibles.Los criterios jurídicos romanos van surgiendo casuísticamente, a

propósito de determinados hechos y negocios que activan los particu­lares en la base social. La división de las cosas recién observada surgió con ocasión de precisar aquellas suceptibles de usufructo. Las que ahora analizamos -fungibles e infungibles- son también la resultante del pensamiento jurídico jurisprudencial respecto de un negocio jurídico concreto. Esta vez se trata del mutuo (mutuum) cuyo fin práctico ordinario es prestar dinero. El mutuo es un préstamo, y como genera una deuda -la de restituir lo recibido- Gayo lo califica en sus Instituciones como un contrato.

La duda surgió particularmente respecto del préstamo de cosas que no eran dinero, como trigo por ejemplo. En tal caso, si una perso­na recibía en préstamo diez sacos de trigo, se llegó a la lógica conclu­sión que no era necesario que restituyera el mismo trigo recibido, pues de otro modo, no habría podido disponer de él v. gr., sembrarlo. Pudo entonces el mutuario (el que recibió) restituir al mutuante (al que dio en préstamo) no exactamente las mismas semillas o granos recibidos, sino otros granos de trigo, pero desde luego de la misma calidad y en la misma cantidad o peso recibido. Desde este punto de vista, la cosa prestada que se restituye no es estrictamente la misma recibida. Y si el deudor se libera entregando otras tantas cosas del mismo género, en la misma cantidad y de igual calidad, estamos frente a un objeto del negocio (del mutuo) que admite sustitución (sustitución dentro del mismo género o categoría de cosa: si se prestó trigo debe restituirse trigo; si se prestó vino, debe restituirse vino; si no es así, cambia el negocio y se transforma en un trueque o permuta y ello tiene otra regulación).

Pues bien, las cosas que por lógica y por razón natural pueden y deben sustituirse por otras del mismo género, se denominaron fun­gibles (etimológicamente proviene de fungi - dar en lugar de otra cosa) Los antecedentes están en Digesto, 12 ,1 ,2 ,1 ,6 .

Excepcionalmente, cosas naturalmentefungibles, por voluntad de las partes se determinaba que no lo eran, debiendo restituirse lo mismo recibido. Por ejemplo, si presto determinadas monedas a un coleccio-

191 Derecho Romano

nista de ellas para que las exhiba y después me las restituya, ese dinero o monedas no pueden ser sustituidas por otras aún en el supuesto que tengan valor equivalente.

Cosas infungibles son aquellas que en los negocios y relaciones jurídicas no pueden ser reemplazadas por otras del mismo género. No prima aquí lo genérico sino lo específico, en el sentido que si se trata de un préstamo, debe restituirse exactamente la misma cosa recibida (eadem specie). Cuando así se convenía, el préstamo se identificaba con el nombre de comodato y el deudor no se liberaba de la deuda a menos que restituyera lo mismo recibido. Si se le prestó un determinado carro, singularizado con particulares características, no puede obligar al que se lo prestó (a su acreedor) a que reciba otro aún cuando sea similar, porque el acuerdo fue que se obligaba a restituir el mismo carro recibido y no otro, aunque fuese del mismo género o categoría. Veamos otro ejemplo con cosa infungible. Si una persona presta a otra un libro y le encarece que le restituya ese libro y no otro, aún cuando sea de la misma edición, porque el libro prestado tiene anotaciones especiales y además un valor afectivo, quien recibe el texto no puede obligar a quien se lo prestó a recibir otro y sólo pagará su deuda restituyendo el mismo libro prestado. Estamos aquí, típicamente, frente a una situación donde la cosa es infungible. Las consecuencias jurídicas de que lo sea, resultan evidentes con los ejemplos puestos: incide directamente en la obligación asumida por el deudor.

e) Cosas divisibles e indivisibles.Una cosa es divisible cuando puede seccionarse en dos o más

partes conservando éstas -proporcionalmente- sus cualidades origina­les. Paulo en Dígesto (6, 1, 35, 3) indica que hay "cosas que no pueden dividirse sin que perezcan".

El "perecimiento" de que habla Paulo debe entenderse en el sentido de la pérdida de esas cualidades originales, las que inciden desde luego en la utilidad o función económico-social, de la cosa. Cuando ello ocurre, estamos entonces frente a una cosa corporal indivisible.

Entre las cosas inmuebles es típicamente divisible un predio rústico. Entre las muebles, el dinero.

Son indivisibles: una cosa animada, un utensilio, una obra de arte.

Atdo Topas 10 F 192

La divisibilidad o indivisibilidad de las cosas fue analizada por la jurisprudencia romana en relación con la posibilidad de fraccionar una deuda entre varios codeudores. Si lo que se debe por varios (ej. tres herederos) es dinero, como éste es divisible, cada uno sólo responde en proporción a su cuota de derechos en la herencia. Pero si la cosa es indivisible, y por tanto, no se puede fraccionar sin que perezca, se puede pedir el total de la deuda -concretada en la cosa corporal indivisible- a cualquiera de los herederos. Por ejemplo, si la persona fallecida, debía en vida una estatua de mármol, atendida su naturaleza indivisible, sus herederos deberán entregarla al acreedor y éste podrá requerir la entrega a cualquiera de los herederos. Resulta inútil en esta situación pensar siquiera en "fraccionar" la cosa corporal y requerir a cada coheredero sólo una parte del todo, en proporción a sus derechos hereditarios.

f) Cosas simples y compuestas.Cosas simples son aquellas quefísicamente, constituyen una sola

unidad: un bloque de mármol, un trozo de madera, un animal. No es ordinariamente relevante en estas cosas, destacar los elementos que las componen cuando son objeto de un negocio jurídico, por ejemplo, una venta.

Las compuestas en cambio, son aquellas que están integradas por cosas simples, destacándose ordinariamente la calidad y valor de ellas en la estructuración del conjunto que es como resultante, la cosa compuesta.

La cosa compuesta puede ser a su vez una unión material de cosas simples, como una nave, un edificio. Pero también se considera compuesta -aunque los elementos simples no estén unidos material­mente- cuando forman un conjunto que tiene una determinada función económica o social, como un rebaño, una biblioteca.

Interesó también a la jurisprudencia la distinción para determinar que tanto las cosas simples como las compuestas en sus dos variantes son susceptibles de adquirirse por el uso prolongado (usucapió) (D.41, 3. 30).

g) Frutos y productos.

Para el criterio jurisprudencial romano no hay diferencia esencial entre fruto y producto. La romanística moderna tiende a distinguirlos

193 Derecho Romano

indicando que fruto es aquello que la cosa produce periódicamente sin que por ello disminuya su cualidad original, su substancia: así, las crías de una oveja, los frutos de un árbol. El producto -se señala- es distinto del fruto porque, no obstante la posibilidad de obtenerse periódicamen­te, disminuye la substancia de la cosa, como el metal extraído de una mina o las piedras de una cantera.

En las fuentes romanas no existe verdaderamente una distinción en el sentido expuesto (D. 50, 16, 77).

En todo caso, interesa jurídicamente si se hace o no el distingo.Como en derecho romano no se hace, y dentro del concepto de

fructus se comprenden también los productos, en el supuesto caso que un dueño ceda el usufructo o goce de la cosa, por ejemplo dé su predio a otra persona por un cierto tiempo, el beneficiado (usufructuario) podrá no sólo hacer suyos los frutos sino también los productos. En consecuen­cia, si en el predio hay una cantera de piedras, podrá hacer lícitamente la extracción y explotación correspondiente mientras dure el usufructo, además, obviamente, de la percepción de los frutos.

Los frutos interesan también desde el punto de vista de su existencia, esto es, desde cuando lo son. Los frutos sólo tienen exis­tencia jurídica y por tanto individualidad desde que se separan de la cosa que los produce. Antes no son sino cosa constitutiva de la cosa matriz y no se podría, por ejemplo, negociarlos separadamente de la cosa productiva transfiriendo su dominio a otro, estando todavía pen­dientes, unidos a ella, porque todavía no están separados; no constitu­yen una individualidad que los singularice como cosas corporales con propia existencia. Este principio general tiene excepciones que no es el caso desarrollar aquí.

Por último, en este ámbito de los frutos, cabe distinguir los naturales de los civiles.

Naturales son aquellos que produce la naturaleza, sola o con la ayuda del hombre: crías de animales, frutos de los árboles, etc.

Civiles: son las rentas o cantidades que se perciben a conse­cuencia de haber cedido a otro la utilización de una cosa en virtud de un negocio jurídico: así, un canon de arrendamiento y en general, las rentas de un capital.(D. 22. 1. 36).

Aldo Topaste F 194

h) Cosas principales y accesorias.Dos o más cosas susceptibles de ser consideradas independien­

temente, suelen encontrarse unidas por servir a un mismo fin. Ahora bien, si en estas circunstancias de colaboración a un mismo objetivo una se encuentra respecto de la otra en una relación de dependencia, estamos en presencia de una cosa accesoria, subordinada a la otra calificada como principal. Por ejemplo: en un predio, los palos sujetos a la tierra, como aquellos que sostienen las viñas, son cosas acceso­rias. En las casas, las cañerías puestas para su servicio permanente aunque puedan separarse sin dificultad. Hay una interrelación entre lo accesorio y lo principal y por tanto se dice: accesorium sequitur principale - lo accesorio va con lo principal.

La importancia del concepto está en que todo acto de disposición (ej. transferencia del bien raíz) se entiende que comprende tanto lo principal como lo accesorio y no podrá el que transfirió, retirar después los palos de la viña o canalones y cañerías indicando que no pertenecen al bien raíz. Justamente en las fuentes, a estas cosas accesorias dependientes de la principal se les denomina "instrumenta rei" en el bien entendido que pertenecen a ella, esto es, son "pertenencias".

195 Derecho Romano

CAPITULO II

LOS DERECHOS REALES

PARRAFO 1. CONCEPTO. TERMINOLOGIA CLASICA: ACTIO, VINDICADO, ACTIO IN REM.

Si bien el derecho de Roma no reconoce el término "ius in re" (derecho en la cosa) o "derecho real" -nombre acuñado por los comen­taristas medievales-, dentro del sistema de acciones que domina durante la era clásica se perfila claramente la actio in rem, acción que una vez concedida dentro del proceso formulario se erige en el medio típico de defensa o tutela del poder que -directamete- se pretende respecto de una cosa corporal in commercium.

Hoy en día, se admite la idea del "derecho subjetivo" o facultad ejercitable en el ámbito jurídico real respecto de una cosa corporal. En la mentalidad jurídica romana de la era clásica se entiende que se tiene un tal poder sobre una cosa en la medida en que se disponga de una actio (o, más precisamente en el derecho de cosas, de una "vindica- tio"). El énfasis de la tutela jurídica está así puesto prioritariamente en la acción, en ausencia de una teoría del derecho subjetivo, sin tradición en la forma mentís romana.

El derecho real los romanoclásicos lo entienden como un poder que el sujeto de derechos puede ejercer sobre cosas corporales, protegido por las denominadas actiones in rem (acciones en las cosas). Gayo, I, IV, 2.

Los poderes o facultades, limitados en su número, que el sujeto de derechos puede tener en el ordenamiento jurídico romano bajo la protección de una acción "en la cosa" o acción real son principalmen­te: el dominio o propiedad, las servidumbres, el usufructo, la prenda y la hipoteca. (7)

AJdo Topas io F. 196

La terminología común y genérica que se utiliza en la romanística moderna y contemporánea para designar tales figuras es la de "dere­chos reales" y a ella nos conformaremos, pues aunque el término no es estrictamente romano permite observar la relación real "en estado de reposo y pacífico goce de las relaciones jurídicas", en circunstancias que el concepto romano de "actio in rem" sólo es explicable a través de una compenetración entre el derecho material y la "actio".(8)

PARRAFO 2. CARACTERES DE LOS DERECHOS REALES.Los poderes que los particulares ejercen sobre cosas tuteladas

en Roma por las actiones in rem, vale decir, los "derechos reales" -in genere- tienen los siguientes caracteres:

a) Se ejercen directamente sobre una cosa corporal, atribu­yendo a su titular un poder pleno (dominio) o menos pleno (servidum­bre, usufructo, prenda, hipoteca).

b) Son absolutos: significa que pueden esgrimirse en contra de cualquier persona que impida su libre ejercicio. En este sentido, los derechos reales resultan contrapuestos a los derechos personales, puesto que estos últimos no se hacen valerf rente a todos sino solamente en contra de una persona llamada deudor por otra denominada acree­dor, dentro de una relación deuda-crédito surgida entre ambos, de carácter personal y exclusivo. Así, el titular de un derecho personal o de crédito o "acreedor" -que es quien tiene derecho a exigir el pago de la deuda- por ejemplo nacida de un acto lícito como un contrato (v. gr. un préstamo), sólo en contra de quien le debe (debitor - deudor) podrá esgrimir su derecho en caso de incumplimiento. Desde este punto de vista el derecho personal es relativo: sólo puede interponerse contra el deudor. El derecho real en cambio -siempre desde este ángulo- es absoluto, puede reclamarse contra cualquier sujeto que impida el ejercicio del derecho (por ejemplo en contra de quien le quita la cosa al dueño injustamente, dejándolo sin la disponibilidad corporal de la cosa, sin su posesión; o en contra de quien impide que el usufructuario ejerza libremente su derecho, etc.) En síntesis, el derecho real no lo reclama un acreedor en contra de un deudor; en caso de perturbación, la acción real se dirige en contra de quien impide el ejercicio del derecho sobre la cosa corporal, pudiendo ser el infractor, cualquier miembro de la comunidad. Por ello se afirma que la acción real tiene

197 Daraoho Romano

efecto erga omnes - respecto de todos; y por eso es absoluta.

c) El derecho real tiene -no obstante su relación directa con una cosa corporal- una proyección hacia las personas, los sujetos de la co­munidad. que se traduce en el deber negativo de éstos de no entorpecer su libre ejercicio. En este sentido los comentaristas afirman la existen­cia de un "deber general" de abstención frente a una titu la ridad real especifica (frente a un dueño, a un usufructuario, etc.).

d) Para que se configure o nazca una titularidad real, (un pro­pietario, un usufructuario, etc.) es necesario que se realicen determi­nados actos o se produzcan ciertos hechos a los que el ordenamiento jurídico reconoce justamente tal efecto: que una persona pase a ser dueña de una cosa o bien tenga sobre ella un derecho real menos ple­no que el dominio (usufructo, servidumbre, etc.) Tales actos y hechos jurídicos con efecto real, capaces de otorgar a una persona un poder lícito de aprovechamiento de una cosa corporal se llaman por los comen­taristas MODOS DE ADQUIRIR y normalmente se analizan con ocasión de la adquisición de la propiedad o dominio. Pero desde ya cabe tener presente que varios de ellos -además de servir para la adquisición de la propiedad- son útiles también para adquirir otros derechos sobre cosas, otros "derechos reales" distintos del dominio como las servidum­bres, etc. Se observará este aspecto en su oportunidad.

Los romanos distinguieron de modo tajante y abismal, los actos y hechos generadores de una titularidad real -los m odos de adquirir- de aquellos actos que generan o producen una relación de crédito y deuda (una obligatio); a estos últimos se les reconoce por los co­mentaristas, como "fuentes de las ob ligaciones". Los romano-clási­cos los identificaban como "causas" de las obligaciones: originaria­mente se distinguen sólo dos: el contrato y el delito; este último "obliga" en el sentido que el infractor debe pagar una suma de dinero a la vícti­ma.

e) Los derechos reales -como principio de carácter general- no son excluyentes entre sí. Una misma cosa corporal admite la coexis­tencia de dos o más de estos derechos. A vía de ejemplo, sobre una cosa, una persona puede tener el dominio o propiedad, y otra persona •sobre la misma cosa- puede tener el derecho (v. gr. si es un predio) de transitar por él para llegar al camino público. Este último es una variedad

AJdo Topasio F 198

de aquellos derechos que se identifican con el término de "servidum­bres".

PARRAFO 3. CLASES DE DERECHOS REALES.a) El derecho real fundamental en el derecho romano es el

dominio o propiedad, y se ejerce sobre "cosa propia" (ius in re ipsa).b) La otra categoría de derechos reales -menos plenos que el do­

minio- se denominan "derechos reales en cosa ajena" y sólo pueden ejercerse, como su mismo nombre lo indica, sobre una cosa que pertenece a otro, en una cosa ajena (iura in re aliena). Se distinguen dos clases:

b.1. Derechos reales de goce: son las servidumbres y el usu­fructo, entre los más destacados.

b.2. Derechos reales de garantía: fundamentalmente, la prenda y la hipoteca.

Los derechos reales de goce atribuyen un poder de disfrute sobre la cosa: uso, percepción de frutos (utendi, fruendi).

Los de garantía -en cambio- no permiten usar ni disfrutar la cosa. Como su nombre lo indica, su utilidad práctica es otorgar una seguridad, una garantía. Y ella está prevista para el acreedor, para asegurarse que el deudor le pagará lo que le debe. Si el deudor al final no paga, el acreedor puede disponer de la cosa dada en garantía, como es el caso de la prenda (pignus). Típicamente son derechos reales de garantía la prenda y la hipoteca, cuyos caracteres se observarán en su oportunidad. Para que pueda constituirse una garantía de este carácter (real «* sobre una cosa), obviamente, se requiere una relación de crédito y deuda, una "obligación" generada normalmente por un contrato (Ej. un préstamo de dinero) pues la garantía, por su propia naturaleza no puede ser autóno­ma. Necesariamente se vincula con un negocio principal (en el ejemplo propuesto con el préstamo de dinero o "mutuo") al cual respalda, asegura o garantiza en carácter de "accesoria".

199 Derecho Romano

CAPITULO III

EL DOMINIO

PARRAFO 1. CONCEPTO.

Así como del derecho de señorío del jefe de familia -pater- sobre las personas sometidas a su potestad derivan las normas que consti­tuyen el fundamento del derecho de familia clásico, así también del señorío del pater sobre las cosas que constituyen la sede y la base económica del grupo familiar, hay antecedentes para concluir que de allí deriva en Roma el régimen de la propiedad.(9)

En principio, se puede afirmar incluso que el mancipium o do- m i n i u m no es otra cosa que el poder del dominus (jefe de la casa, d o m u s ) sobre las cosas de la familia.(10)

No hay definición del derecho de propiedad en las fuentes romanas de modo expreso o directo. Implícitamente, Gayo conceptua- liza el dominio en Instituías II, 41 como "...EL PLENO DERECHO SOBRE LA COSA..." (..."luego que completes la usucapió comienzas a tener el pleno derecho sobre la cosa..."), es decir, el dominio de los Quirites.

No obstante que Gayo habla a propósito del dominio como un "derecho" sobre la cosa, hay muchos pasajes de textos clásicos en que la propiedad no se entiende en forma abstracta como una res incorpo- ralis. Existe más bien una tendencia, que no se supera de modo abso­luto ni siquiera en la era post-clásica, a identificar cosa y propiedad.

El régimen que organiza el dominio en Roma, resulta en verdad concordante con la primacía que se da al elemento corporal en la institución de la propiedad. Esto se observa particularmente en el modo de adquirir la propiedad llamado "entrega" (traditio), aplicado a las cosas propias de la nueva economía mercantil de la era clásica, no vinculadas con el antiguo quehacer agrario romano. Son las cosas nec-mancipi ("n e c " es negación y podría afirmarse "non mancipi").

La identificación cosa-derecho hace que ambos se consideren inescind i ble m ente unidos, conformando un todo inseparable. De allí que p a ra entender transferido el dominio ("el derecho"), debía también entregarse la cosa corporal a quien lo adquiría. De no hacerse la entrega

Aldo Top«s k> F. 200

corporal no se entendía -en la concreta mentalidad romana- desplaza­do o transferido el dominio de una persona a otra. De alli que el sólo acuerdo en orden a dejar de ser el dueño por una parte y de aceptar ser el nuevo dueño por otra, por causa de compraventa o de otro negocio destinado a transferir, no constituía un "m odo de adquirir" y no tras­pasaba el dominio. Debía el transferente en el concepto romano-clásico, conferirte al adquirente la disponibilidad corporal de la cosa objeto de la transferencia para entenderlo, conforme a Derecho, como el nuevo dueño. (11)

PARRAFO 2. ATRIBUTOS DEL PROPIETARIO.El poder del titular (domlnus) se proyecta en tres modalidades

esenciales relacionadas con la utilidad o aprovechamiento que del bien propio puede hacer.

El propietario puede usarlo, apoderarse de sus frutos y consumir­lo materialmente o disponer de él jurídicamente. Una terminología que no es romana (clásica ni post-clásica) sino renacentista acostumbra re­ferirse a estas manifestaciones del poder del dueño con la terminología ius utendi, fruendi et abutendi (derecho de usar, gozar y disponer) como atributos que tiene respecto de la cosa que le pertenece. Un ple­biscito agrario de los Gracos (fines de la República) parece servir de base para tal construcción escolástica. En esa fuente se confiere a los colonos del ager publicus el reconocimiento de varias facultades ejercitables sobre la tierra provincial en que se hayan asentados: "u ti fru i habere possidere licere". Del término possidere nos ocuparemos luego en detalle al tratar la posesión. Ahora bien, uti, fru i y habere constituyen las tres formas básicas en que se puede obtener aprovechamiento de una cosa corporal por el dueño:

a. Uti, o ius utendi. Es una manifestación del poder del dueño que consiste en el uso reiterado del bien propio. Ello sólo es posible respecto de las cosas inconsumibles. En ellas cabe "un aprovechamien­to natural sin agotar su sustancia".(12) S i la cosa es consumible y el dueño la utiliza, no hará un uso reiterado de ella pues agotará su sustancia (ej. consumir alimentos); y en tal caso su manifestación de poder sobre la cosa no cabe ubicarla en el ius utendi sino en el ius abutendi.

201 O«r*oho Romano

b. Fruí o ius fruendi. Consiste en la percepción de los frutos que rinde la cosa, sean éstos naturales o civiles.

c. Habere o ius abutendi. Dice relación con la disponibilidad o disposición de la cosa corporal, la que puede enfocarse desde dos puntos de vista:

a) material; y b) jurídica.a). Disponibilidad material. Puede consistir tanto en una

modificación como en una consumición de la cosa material. Por ejemplo, hay modificación material cuando se transforma un solar en un campo de cultivo o en bosque. Hay consumición material cuando se destruye la propia cosa; también cuando se ingiere alimentos propios.

b). Disponibilidad jurídica. También puede consistir tanto en una modificación como en una consumición, pero no de la cosa corpo­ral sino del derecho de propiedad. Por ejemplo, hay modificación jurídica cuando el dueño restringe temporalmente sus poderes sobre la cosa, v. gr. si cede el uso y goce (usus fructus) de su predio, por un tiempo, a otra persona. Hay consumición jurídica cuando deja de ser propieta­rio mediante un acto jurídico, por ejemplo, cuando transfiere su dominio a otro por traditio.

PARRAFO 3. LIMITACIONES AL DERECHO DE DOMINIO.El derecho de propiedad si bien es de contenido muy amplio, no

se quiere decir con ello que sea ilimitado. De una parte, puede ser sometido a restricciones por el derecho objetivo para la tutela de un interés privado; así, la ley de las XII Tablas estableció la prohibición de realizar cultivos o edificaciones hasta la misma línea divisoria de los predios vecinos, debiendo el dueño dejar un espacio de dos pies y medio como distancia que separa la linea divisoria de la edificación o del cultivo. Es por ello que una franja de 5 pies separaba los predios agrícolas (confinium) y las casas (ambitus).

El derecho de propiedad también fue sometido a limitaciones para la tutela de un interés público. Así, si una vía pública se deterioraba, el vecino propietario debía transitoriamente tolerar el pasaje o tránsito sobre su propio predio, hasta que la vía pública fuese reparada: "Cuando un camino público se ha perdido o por avenida de río, o por ruina, el vecino inmediato debe prestar tal camino". (D. 8, 6, 14, 1). También el

Akio Topas io F 202

propietario de un predio situado a la ribera de un río público, debía permitir el uso de las orillas para las variadas exigencias de la navegación y del comercio: ..."es de derecho de gentes el uso público de las riberas (del río), como el del río mismo ; y así, cualquiera es libre de atracar en ellas una barca, de atarla con cuerdas a los árboles allí nacidos, y de poner en ella cualquiera carga, así como de navegar por el mismo río. Mas la propiedad de éstas (riberas) es de aquellos con cuyos predios colindan, por cuya causa también son de los mismos los árboles allí nacidos".(I. Just. 2, 1, 4).

De otra parte, el dominio puede ser limitado por otros derechos reales, concurriendo entonces sobre una misma cosa el dominio (per­teneciente al dominus) y otro derecho real como un usufructo, perte­neciente a un tercero (usufructuario), el que tendrá entonces un derecho en la cosa de otro o, como califican los comentaristas, un derecho en cosa ajena (ius in re aliena). Particularmente este tipo de limitación se considera como unaf uerza que comprime el volumen del dominio, el cual vuelve a expandirse de pleno derecho (ipso iure) en toda su plenitud al cesar la causa que lo limitaba. En este sentido los modernos hablan de "elasticidad del dominio".(13)

También puede ser limitado el dominio por la circunstancia de que la cosa pertenezca en comunidad a varias personas (condominio). Hay limitación porque son varios los co-dueños que ejercen el dominio sobre la misma cosa, y el derecho de cada uno de ellos (su cuota de derechos) constituye sólo una parte del total del derecho de dominio que se ejerce sobre la cosa corporal. No habría limitación si el dominio se ejerciera de modo exclusivo por un solo titular, por un solo due- ño.(14)

PARRAFO 4. TIPOS O CLASES DE DOMINIO RECONOCIDOS POR EL ORDENAMIENTO JURIDICO ROMANO.

a. El dominio quiritario.Según el criterio de los jurisconsultos clásicos, en Roma existió

originalmente un solo tipo de propiedad: el dominium ex iure quiritium (propiedad de los quirites o dominio de derecho quiritario), que corres­ponde a aquél organizado conforme las normas del antiguo ius civile, propio de la época arcaica, con exigencia de actos rituales y formalis­mos que rodean la adquisición de las cosas mancipi. Sólo se admite

203 Derecho Romano

la ausencia de formalismos para las cosas nec-mancipi (enajenación por simple traditio o entrega de la cosa corporal al adquirente).

Respecto de la protección o tutela procesal el dominio quiritario reconoce la acción reivindicatoría (reí vindicatio) y la defensa llamada excepción de dominio justo (exceptio iusti domini); ambos medios pro­cesales sirven al dueño para dos hipótesis diversas: la reivindicatio, cuando le han quitado la cosa corporal, esto es, cuando ha sido desposeído y la interpone precisamente para recuperar la posesión de la cosa corporal. La excepción de dominio justo, cuando está en posesión de la cosa y se la pretenden quitar judicialmente interponién­dole otro una reivindicatoría en su contra.

Respecto al sujeto, ha de ser ciudadano romano, y en cuanto al objeto, puede ser mueble o inmueble. Si es inmueble sólo será idóneo, si se encuentra situado en suelo itálico. En la época clásica hay una ver­dadera correlación entre suelo itálico y dominio quiritario.

b. El dominio bonitario o situación "in bonis".No obstante, gradualmente en la era clásica, se entendió adqui­

rida la cosa mancipi sin formalismo alguno, bajo la influencia del derecho de gentes. En las fuentes se identifica esta situación con los términos "in bonis esse" o "in bonis habere", queriendo significar con ello que la cosa mancipi ha entrado en el patrimonio de una persona -no obstante la ausencia de formalismos en la transferencia- y que "la tiene en sus bienes" o que "está en sus bienes".

La creación de este nuevo tipo de dominio, atendiendo al modo de adquirirlo tiende a eliminar las consecuencias de la rigidez ritual del ius civile antiguo que, a vía de ejemplo, para la enajenación de las cosas mancipi requería el cumplimiento de una especial solemnidad. Una res mancipi, por su trascendencia socio-económica, no se entendía trans­ferida si no se cumplía con una forma solemne que hiciera público el acto de transferencia. Para ello servían el modo de adquirir denominado mancipatio y otro llamado in iure cessio, indistintamente, los que se analizarán en su oportunidad. De manera que, aún cuando la cosa se hubiere transferido con la voluntad del dueño y éste hubiese hecho la entrega (traditio) de la cosa mancipi al adquirente, éste no se hacía dueño. Sólo recibía la disponibilidad física de la cosa, llamada "posesión" en la era clásica, que lo habilitaba para transformarse en dueño con el

transcurso del tiempo. Según la ley de las XII Tablas se requería un año para los muebles y dos para los inmuebles. Pero antes que se cumplie­ran estos plazos, el transferente o tradente, seguía siendo dueño fren­te al ¡us civile; por ello el adquirente con los nuevos criterios del derecho de gentes, fue tratado fictamente "como si fuera dueño" por el magis­trado (pretor) en el supuesto que el tradente, dueño todavía frente al ius civile, intentara recuperar la cosa mediante la reivindicatio. El pretor actuaba aquí, sin duda alguna, en obsequio a la equidad (aequitas) impidiendo así que se aplicara inicuamente el ius civile.

" En otros términos, una vez interpuesta la reivindicatoría por quien todavía era dueño conforme al ius civile (antes que se cumplieran los plazos de uno o dos años según correspondiere), el pretor, en virtud de su facultad de crear acciones y normas anuales (¡us edicendi) comenzó por otorgar una defensa al que tenía la cosa ¡n bonis llamada "excep­ción de cosa vendida y entregada" (exceptio reí venditae et traditae) con la cual privaba de eficacia a la reivindicatoría interpuesta injusta­mente por el dueño quiritario quien, con su voluntad, había efectiva­mente vendido y entregado la cosa y luego intentaba recuperarla argumentando que él era el verdadero dueño. La referida excepción fue consolidándose por la vía del edicto translaticio con el respaldo de la jurisprudencia clásica.

Además de la excepción de cosa vendida y entregada, el pretor creó para el bonitario una acción, llamada Publiciana, que también se consolidó por vía translaticia. Procedía en el supuesto que el boni­tario fuere despojado por el dueño, argumentando éste que la cosa aún le pertenecía de conformidad al ius civile. Tiene la fuerza de la reivin­dicatio y procede en igual hipótesis: cuando el que tenía la cosa -en este caso el bonitario- es despojado de ella. En virtud de la publiciana, éste recupera la posesión de la cosa mancipi triunfando en contra del propio dueño quiritario. También procede la publiciana respecto de cualquier persona -distinta del dueño quiritario- que despoje de la cosa al bonitario. Tiene por tanto esta acción un efecto amplio, respecto de todos (erga omnes) en el contexto de esta situación "in bonis".

En el supuesto que el bonitario no fuese perturbado por el tradente (por el dueño que le vendió y entregó materialmente la cosa), en el transcurso de un año si la cosa era mueble o de dos si era inmueble, adquiría el pleno dominio de conformidad al ius civile (dominium ex

205 Derecho Romano

¡ure quiritium), esto es, se transformaba en dueño conforme las normas del derecho tradicional romano. Este modo de adquisición, donde el factor tiempo y la posesión material de la cosa constituyeron los elementos o requisitos originarios reconocidos ya por la antigua Ley de las XII Tablas, se denominó usucapió (adquisición por el uso - usus). Si bien de origen quiritario, fue desarrollado luego por la jurispru­dencia clásica, consolidándose -unido a otros elementos o requisitos- como un particular modo de adquirir el dominio, saneador de transfe­rencias afectadas por un determinado vicio, y en esta especial situación "¡n bonis", por un vicio formal: la inobservancia de la solemnidad prevista para la transferencia de las cosas mancipi (mancipatio).

b. 1. Extensión de la actio Publiciana a la adquisición "a non domino". Pervivencia en las fuentes justinianeas.

La actio Publiciana, por causa de utilidad, luego se aplica también para proteger otra situación donde el adquirente no ha recibi­do el dominio, quedando sólo en condición de poseedor, esto es, con la disponibilidad corporal de la cosa pero sin el título de dueño. Y se otorga para que en caso necesario, recupere la posesión de la cosa como si fuera verdadero dueño; fictamente, se da por cumplido el tiempo que necesita como poseedor, para adquirir el dominio por usucapió.

Se trata de la situación "a non domino" que contiene el concepto de haber recibido la cosa "de un no dueño" Difiere de la situación in bonis recién vista porque en ella el adquirente recibe la cosa del verdadero dueño, sin la observancia de una formalidad; hay allí un vicio de forma. En la situación "a non domino", en cambio, el vicio es de fondo: falta la calidad de dueño en el enajenante o transferente.

El que recibe una cosa, sea mancipi o nec mancipi de quien no es dueño, o de quien no tiene mandato o poder suficiente del dueño para enajenarla, la adquiere "a non domino". En virtud del principio roma­no: "nadie puede transferir a otro un derecho que no tiene (nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet), tal acto de dispo­sición en que ha faltado la calidad de dueño en el enajenante, no transfiere el dominio y el adquirente será un possessor que tendrá la posibilidad de transformarse en dominus por el transcurso del tiempo mediante la usucapió o "usucapión". Aún cuando el modo de adquisi­ción haya sido idóneo atendida la naturaleza de la cosa (ej: mancipi -

Aldo Topasio F . ^

mancipatio), el dominio no resulta transferido en razón del principio transcrito (nemo plus ¡uris, etc.).

En la era post-clásica, la acción Publiciana pervive protegiendo sólo al adquirente a non domino en caso que hubiere perdido la posesión de la cosa -estando en vías de usucapir- y antes de cumplirse el plazo de la usucapión. Ello se debió a que la situación in bonis, con el gradual decaimiento de las formas y ritualismos quiritarios, va per­diendo presencia en el devenir jurídico romano.

Similar a la reivindicatio, la publiciana tiene por objeto accionar judicialmente para obtener la restitución de la cosa de manos de cualquiera que la tuviese en su poder. No obstante, en esta situación "a non domino", configurada en esencia por la falta de intención o voluntad del dueño en orden a enajenar la cosa de su pertenencia (a diferencia de la situación in bonis donde el dueño concurre al acto enajenativo y con voluntad de enajenar o transferir), la acción publicia­na no tiene eficacia respecto de verdadero dueño cuando, por alguna razón, la cosa vuelve a su posesión, siempre que éste no haya impedido la posesión del que la tenía de buenafe o, positivamente realizado algún acto para recuperar por sí la posesión, porque entonces se entiende que comete furtum. Así, Gayo en Inst. III200: "Y también puede cometerse "furtum " de la cosa propia. Por ejemplo ...si yo le substrajera la cosa a aquél que la poseyera de buena fe". El retorno de la cosa a manos del dueño quiritario -para que no opere contra él la publiciana- debe ocurrir sin hecho del dueño, por ejemplo, cuando el caballo que le vendieron sin su consentimiento retorna sólo, por instinto y costumbre, a casa del dominus. Se obliga con ello al dueño, si descubre quien tiene la cosa que le pertenece, a que utilice la vía judicial, interponiendo la correspon­diente reivindicatio.

c) El dominio en las tierras provinciales.La propiedad no se concebía por los romanos si no estaba exen­

ta del pago de contribuciones. Ahora bien, de tal inmunidad gozaban solamente los predios situados en suelo itálico (peninsular) y las tierras no itálicas a las que se hubiere concedido el mismo privilegio (íus italicum).

El dominio de las tierras provinciales era del Estado romano, pro­yectado en sus componentes "populus romanus" y "principis". Al

207 Derecho Romano

pueblo romano pertenecían las tierras de las provincias administradas directamente por el Senado (provincias senatoriales). Al principe, las tierras administradas directamente por él (provincias imperiales).

Sin embargo, los particulares -conforme observaremos con mayor análisis en su lugar- si bien no podían tener la calidad de dueños de predios de las tierras provinciales por las razones referidas, podían de hecho, asentarse en ellas, disponiendo corporalmente de predios pro­vinciales en una especial situación calificada como posesión (posses- sio).

Cuando Diocleciano en el 292 d.C. terminó con la inmunidad de los predios itálicos sometiéndolos a tributo, los niveló con los provincia­les, pues los colonos (poseedores) lo pagaban por permanecer en esas tierras. Desde entonces se entendieron esencialmente igualados y el estado romano comenzó por admitir también el dominio o propiedad particular en el suelo provincial, calificado desde antiguo como ager publicus (tierra publica).

PARRAFO 5. ADQUISICION DEL DOMINIO.Los modos de adquirir.Son modos de adquirir el dominio aquellos hechos y actos

jurídicos a los cuales el Derecho romano reconoce la eficacia de atribuir a una persona la titularidad de dueño de una cosa corpo­ral.

En el Derecho moderno se distingue entre "modos de adquisi­ción originarios" y "modos de adquisición derivativos". El modo es originario cuando el que se hace dueño, adquiere la propiedad en virtud de un acto autónomo, sin que nadie le "traspase" el dominio. Es deri­vativo en la situación inversa, esto es, cuando se adquiere en base a un acto de transferencia con el dueño anterior. Pero esta clasificación no es romana.(15)

De manera explícita, en las fuentes romanas sólo aparece la cla­sificación gayana, esto es, aquella que distingue entre modos del derecho de gentes y modos del derecho civil (civil quiritario). (Gayo,I. H, 65). '

Eran modos de adquirir del derecho de gentes o "naturales adquisitiones": la ocupación, la accesión, la tradición. Pertenecen

Aldo Topas io F. 208

también a los modos de adquirir de esta clase ciertos actos que tienen por fundamento una apropiación posesoria justa: la adquisición de frutos, el hallazgo del tesoro, la especificación.(16)

PARRAFO 6. DE LOS DIVERSOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

a) De los modos de adquirir del derecho de gentes.1. La ocupación. Es un modo de adquirir el dominio basado en

la toma de posesión de una cosa que no tiene dueño (res nullius) o que ha sido abandonada por éste (res derelictae).

En la era clásica se distinguió si la cosa era mancipi o nec- mancipi: Las primeras, por su trascendencia socio-económica, no se adquirían inmediatamente por quien las ocupaba. Debían ser usucapi­das, esto es, estar en posesión de ellas por un año o dos, según si fueran muebles o inmuebles. Las cosas nec-mancipi abandonadas, en cambio, eran inmediatamente ocupables, esto es, quien las aprehendía con ánimo de apropiárselas, se hacía dueño de ellas en el acto.

De manera que tratándose de cosas nec-mancipi sin dueño, ya sea porque nunca antes lo han tenido, ya porque han sido abandona­das por su propietario, quien toma posesión de ellas con ánimo de apro­piárselas, se hace su dueño sin más. Conforme las categorías moder­nas, la ocupación es típicamente un acto originario pues no hay trans­ferencia al adquirente por parte de otra persona.

El acto jurídico que configura este modo de adquirir el dominio se funda específicamente en la apropiación material de la cosa corporal. Es entonces, como otros modos de adquirir del derecho de gentes, una "apropiación posesoria justa".(17)

Entre las cosas muebles, se podían adquirir las cosas nullius del cielo, mar y tierra (cáelo, mari, térra capiuntur D. 41, I, 1, 2, 3, 4, 5): los pájaros, los peces y los animales silvestres o del bosque.

Eran ocupables también las cosas hostiles (Celso, D. 41, 1, 51, 1...) "y las cosas de los enemigos, que están en nuestro poder, no se hacen públicas (como el agro conquistado) sino de los que las ocupan". También las cosas preciosas encontradas a la orilla del mar son ocupables, como las perlas y piedras preciosas.

209 Derecho Romano

En su calidad de res nulllus, algunos inmuebles, en situaciones verdaderamente escasas y de excepción, eran también ocupables. Así, la isla nacida en el mar (D. 41,1,7,3). Y en la era post-clásica se admite ocupar las tierras abandonadas en los confines del imperio ante la amenaza de invasión bárbara. Pero se les aplicaba el criterio que se había tenido respecto de las mancipi abandonadas: el que tomaba posesión de ellas no se hacía dueño antes de un bienio (Có. Just. 11, 58, 8) para dar oportunidad a los que las abandonaron de recuperarlas.

2. La accesión. Es otro modo de adquirir del derecho de gen­tes y también originario. Consiste en la adquisición de una cosa ac­cesoria ajena, que por obra del azar o por voluntad de uno solo de los dueños, se une a otra considerada como principal, haciéndo­se dueño del todo (de las dos cosas unidas) el propietario de la cosa principal.

En caso que ninguna de las cosas adheridas tuviera carácter de principal, surgía un condominio o comunidad entre los que habían sido propietarios exclusivos de las cosas adheridas.

Para los romanos era cosa principal aquella que determinaba la esencia y función del todo.

Por ejemplo, la rueda ajena unida al carro propio: éste se consi­dera cosa principal y aquella accesoria. Por tanto, el propietario del carro se hace dueño de la rueda ajena que se ha unido al vehículo sin acuer­do previo de los respectivos dueños.

El modo de adquirir accesión se configura cuando la unión es or­gánica, sólida y duradera. En otros términos, si la unión no es separable. En el ejemplo de la rueda unida al carro, para que verdaderamente exista accesión -entre los otros requisitos que deben concurrir- preciso es que la rueda no se pueda ya separar, como en el caso que haya sido soldada al eje. En situaciones de soldadura se habla de "ferrum inatio".

Si la cosa accesoria era separable, su dueño tenía el derecho de accionar en contra del propietario de la cosa principal para que exhibie­ra la cosa accesoria y así, presentada en forma separada e individua­lizada, poder reivindicarla. En el ejemplo del carro, tal situación se daba si la rueda no se soldaba sino, simplemente, se colocaba unida con un pivote o pasador al eje quedando separable en cualquier momento.

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En todo caso, producida la accesión en razón de la imposibilidad de separar la cosa accesoria de la principal como en el caso de la ferruminatio, el que se hacía dueño del "todo" debía pagar el valor de la cosa accesoria a su dueño. De no ser así, se producía un aumento patrimonial injusto del que adquirió por accesión. Si la indemnización no era pagada voluntariamente por éste, se podían intentar varios recursos procesales, particularmente la acción de dolo (actio doli)

Clases de accesión. Los tipos de accesión, entendida ésta en el sentido de incremento definitivo de la cosa principal se agrupan ha­bitualmente en tres categorías:

1. Accesión de cosa mueble a cosa mueble.2. Accesión de mueble a inmueble.3. Accesión de inmueble a inmueble.1. Accesión de cosa mueble a cosa mueble. Dos cosas

muebles se unen definitivamente. Las fuentes, entre otros ejemplos, señalan: la ferruminatio, vista con el ejemplo del carro; también la scriptura: cuando se escribe en pergamino o papiro u otro material ajeno. La escritura se entiende accesoria; portanto, el dueño del material en que se escribió, adquiere el dominio del todo. Otro ejemplo es la pintura (pictura). Aquí hay opiniones jurisprudenciales contrapuestas. Según Paulo, la pintura es accesoria y por tanto el dueño del lienzo o de la tabla en que se pintó, se hace dueño de la obra de arte. Según Gayo, en cambio, más vale la pintura -el arte- que la tela o la tabla. Es la opinión acogida por el derecho posterior (Inst. Just. 2, 1, 34).

2. Accesión de cosa mueble o cosa inmueble.Se considera en esta especie de accesión, la siembra (por ej.

trigo), la plantación (de árboles), la edificación. Se trata de tres situa­ciones en que se incorporan cosas corporales muebles en un predio ajeno. En tal situación rige el principio de que "lo superficial cede al suelo”, esto es, que lo superficial siempre será accesorio, cediendo frente al suelo que se entiende invariablemente como principal. El dueño de éste, por tanto, adquiere el dominio por accesión de todo lo sembra­do, plantado o edificado en la superficie. Pero como no puede aumen­tar su patrimonio injustamente, quien sembró, plantó o edificó en terreno ajeno, tiene acción contra el dueño del suelo para que le pague el valor d® lo que en definitiva adhirió al terreno.

211Derecho Romano

Lo sembrado y plantado debía echar raíces para que el dueño lo adquiriera por accesión. Respecto de los materiales utilizados en una edificación, se aceptó por la jurisprudencia clásica que se podían retirar o separar siempre que no se deteriorara lo edificado. Caso contrario, la edificación la adquiría el dueño del predio, pagando su valor a quien la edificó. (D. 6, 1, 38).

3. Accesión de cosa inmueble a cosa inmueble. Se agrupan genéricamente en la categoría de "incrementos fluvia les" (de flumen • río): todos los casos de accesión de inmueble a inmueble son causados por fenómenos fluviales. Estamos aquí en presencia de típicos hechos (y no actos) jurídicos, esto es, provocados por la naturaleza y no por la actividad humana. De allí que al iniciar esta materia de los modos de adquirir el dominio, los conceptualizáramos como "aquellos hechos y actos jurídicos"... eficaces para otorgar a una persona la calidad de dueño de una cosa, considerando que dentro de la variada gama de modos de adquirir, hay algunos en que no interviene la voluntad humana, no son "actos" del hombre; son hechos de la naturaleza a los cuales el ordenamiento jurídico configura como modos de adquirir el dominio.Y lo hace en los siguientes casos: avuisio (avulsión); a lluvio (puede traducirse literalmente como "aluvión", pero el concepto jurídico no coincide con el corrientemente usado); isla nacida en el río (Ínsula in flumine nata) y lecho o álveo abandonado (alveus derelictus).

a) Avuisio. Ocurría cuando por el ímpetu de la corriente fluvial se desmembraba una parte de un predio situado aguas arriba, unién­dose el trozo de tierra desprendido a un predio situado aguas abajo. El dueño de éste adquiría por accesión de inmueble a inmueble el volumen de tierra desprendida, que producía el ensanche de su predio. Es el chterio de solución adoptado por la jurisprudencia romana, si bien el término avuisio fue acuñado por los comentaristas medievales (D. 41,1. 7, 2).

b) Alluvio Sigamos a Gayo en su explicación, pues su didác­tica en este pasaje es notoria:... "Se considera agregado por alluvio aquello que un río va añadiendo a un campo (ribereño) de manera tan paulatina que no podemos estimar la cantidad que va acreciendo en cada momento determinado. Es por ello que vulgarmente se dice que aumen­ta por alluvio cuando el agregado es tan insensible que nuestros ojos no han podido percibirlo" (Instituías Gayo, II, 70). Se trata en síntesis

este modo de adquirir de inmueble a inmueble, de una lenta sedimen­tación que el río deposita en un período relativamente largo y no breve e impetuoso como en la situación anterior de avulsio.

c) Isla nacida en el rio. Gayo explica claramente: "En cuanto a la isla nacida en medio de un río, ella es propiedad de todos aquellos que poseen fundos en ambas riberas; en cambio, si ella no está en medio del río, pertenece a aquellos que tienen los fundos ubicados en la orilla más próxima". (Inst. Gayo, II, 72).

3. La especificación. Su nombre proviene de "especificar" en el sentido de hacer una transformación, una nueva especie (novam specie facere).

Es otro modo de adquirir del derecho de gentes y también originario (tanto como la ocupación y la accesión).

Consiste en la transformación que una persona hace de una materia ajena, sin existir acuerdo o convención. No cabe confundir con la accesión de mueble a mueble pues si bien allí tampoco hay con­vención, hay sólo unión, adhesión de una cosa con otra; no hay trans­formación de materias que produzcan una especie nueva. Gayo explica: Así, si con mis uvas (... o con mis espigas) tú has hecho vino o trigo, se pregunta si el vino o el trigo es tuyo o es mío. También ... si con mi lana hicieras un vestido..." (Inst. II, 79). "Algunos estiman que debe atenerse a la materia y substancia, es decir, aquél de quien es la materia, ése debe ser considerado propietario de la cosa producida. Tal es la solución preferida por Sabino. Otros (los proculeyanos), consideran en cambio que la cosa pertenece al que la ha hecho, y tal ha sido la solución preferida de la escuela opuesta". Procede indemnizar a quien perdió la cosa como consecuencia de la especificación. Y si el que hizo la nueva especie sustrajo la materia, el dueño de ella tiene la acción de hurto.

En el supuesto caso que se mezclaran líquidos (confusio), por ejemplo aceite de diferentes propietarios, o sólidos (conmixtio), por ejemplo trigo de distintos dueños, sin que resulte una nueva especie, se entendió que en tal caso se formaba una comunidad o condominio, a la que se podía poner término mediante la acción correspondiente, acción de división de la comunidad (actio communi dividundo).

4. Adquisición de frutos. En el concepto romano, sobre los frutos no se tenía adquirido un dominio independiente por parte del

213 Derecho Romano

dueño de la cosa que los producía, a menos que fueren separados de ella.

Antes de ser separados, no son más que parte integrante de la cosa que los produjo. De manera que en el pensamiento jurídico romano no se concebía una propiedad independiente sobre los frutos antes de la separación.

El dominio sobre el fruto se adquiere:a) Por simple separación: Comprende cualquier causa que

separe al fruto de la cosa productiva, v. gr. por el propio peso, por la acción del viento; también, desde luego, la aprehensión material del mismo que provoca su separación. El dueño de la cosa productiva adquiere el dominio del fruto por cualquier causa de separación. También el poseedor de buena fe, esto es, quien dispone de la cosa con la convicción de ser el dueño, sin serlo en realidad.

b) Por percepción. La percepción consiste en un "acto espe­cifico de posesión"(18), vale decir, la aprehensión o toma de posesión voluntaria del fruto. El dueño, vimos que se hacía dueño por cualquier causa. Se incluye por tanto la aprehensión material del fruto que provoca su separación, esto es, la percepción. Lo mismo se aplica al poseedor de buena fe. Pero ellos además, podían adquirir el dominio del fruto sin "cosecharlo", siendo suficiente que éste se desprendiera o separara de la cosa productiva (ej. de un árbol) por su propio peso o por la acción del viento.

Pero hay personas -distintas del dueño y del poseedor de buena fe- que sólo pueden adquirir el dominio del fruto por percepción, por un acto específico de posesión, por su aprehensión material y voluntaria. Ellos son, particularmente, el usufructuario y el arrendatario rústico.

Tiene importancia práctica significativa distinguir si se adquiere por simple separación o se requiere más que ello: la percepción. Por ejemplo, si un arrendatario rústico no toma o "percibe" los frutos de los árboles que teñe el predio arrendado antes del vencimiento del plazo de arrendamiento, después no podrá percibirlos; no podrá alegar que son suyos los frutos que cayeron por su propio peso o por la acción del viento, si él no los recogió o percibió, antes que venciera el plazo del arrenda­miento

5. Adquisición del tesoro. Dice Paulo: "Un tesoro (thesaurus) es cierto antiguo depósito de dinero del cual no queda memoria, de suerte que ya no tenga dueño, pues de este modo, se hace del que lo hubiere encontrado, porque no es de otro" (D. 41, 1, 31). Y distingue el tesoro del dinero, de las cosas muebles que se hubieren enterrado •entre otras causas- por custodia respecto de las cuales se tiene actual conciencia donde están por sus dueños. "...Pero si alguien hubiere escondido bajo tierra alguna cosa por causa o de lucro o de miedo, o de custodia, esto no es tesoro; y respecto de ello se comete hurto (furtum).

En el Siglo II d. C., Adriano (117-138), dispuso que el tesoro era por entero de quien lo había descubierto en el propio predio, pero con­cedió la mitad a quien lo había descubierto por azar en predio ajeno. "El hallador del tesoro debía compartir (desde Adriano) la propiedad con el dueño del inmueble, lo que constituye un premio legal por el hallazgo y no una ocupación".(19) Es un excepcional caso de modo de adquirir por ley en el Derecho Romano clásico.

6. La entrega (traditio) (de tradere = entregar).En el concepto romano clásico, concretamente en la esfera del

derecho de gentes, la venta no hace dueño al comprador hasta que éste recibe la cosa corporal objeto del negocio y entra por tanto a poseerla.Y ello se entiende que ocurre mediante la entrega o trad itio de la cosa vendida, que el vendedor hace al comprador.

También si alguien dona a otro una cosa que le pertenece, el donatario no adquiere el dominio de la cosa si no se la entregan. Lo mismo sucede en caso de dote y de todo otro acto o negocio en que exista la voluntad o intención de hacer un traspaso de dominio.

Tal acto o negocio (venta, donación, dote), en el criterio romano clásico sólo se entiende como CAUSA de la entrega o trad itio , siendo sólo ésta -la traditio- el acto al cual el ordenamiento jurídico le otorga el carácter de modo de adquirir.

En ningún caso, en la esfera del derecho romano clásico, el negocio que sirve de causa (frecuentemente un contrato, como la venta, etc.) opera por sí sólo el traspaso del dominio. Tal efecto queda a la espera de que se cumpla con la entrega de la cosa objeto del negocio. La entrega, conceptualmente puede afirmarse que se "aisla" configuran­

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do un acto jurídico aparte y distinto del negocio que la causa, con un efecto específico: transferir el dominio.

La entrega o tradítio requiere por ello, necesariamente, de una causa o negocio que la fundamente o justifique como modo de adquirir el dominio. Tal negocio causal fundamenta el fenómeno enajenativo, pero no es el acto enajenativo mismo: él lo constituye sólo la tradítio.

Ahora bien, para que un determinado negocio sirva de causa a la traditio, por lógica, debe ser de aquellos donde las personas que participan hayan expresado voluntad, intención de querer traspasar el dominio de una cosa. Tales son, entre otros, la compraventa, la dona­ción, la dote. Puede que en un contrato una persona quede obligada res­pecto de otra a entregarle una cosa, mas sin que haya existido voluntad alguna en orden a querer un traspaso de dominio, por ejemplo, en un contrato de arrendamiento. Jamás será este negocio, causa de entregar en dominio. Para que un negocio cause o fundamente este efecto, debe contener en sí, la expresión de voluntad de los contratantes en orden de querer transferir, y en ninguna declaración de los contratantes en el arrendamiento, encontraremos tal voluntad o intención porque, sim­plemente, este contrato no está organizado por el derecho romano para servir de causa a una transferencia, esto es, a un traspaso de dominio.

Cabe preguntarse: ¿Cuáles fueron los motivos que llevaron a la jurisprudencia clásica a concluir que v. gr. en una compraventa, o en una donación, el comprador o el donatario no se hace dueño hasta que se le entrega la cosa corporal o, al menos, hasta que se consienta por quien la transfiere, que la aprehenda corporalmente; en un sólo término, hasta que la posea?

El factor que aflora con mayor nitidez y que guía a una respuesta lógica, es el concepto corporal del dominio que fluye claramente de las fuentes.(20) La propiedad no se entiende abstractamente como res incorporalis -cosa incorporal-, sino derechamente como res = cosa. Ello se observa en muchos actos, particularmente formales: así, en la reivindicación no se reclama "Digo que tengo el derecho de dominio sobre tal cosa". Directamente se afirma: "La cosa es m í a . D e otro lado, todavía en el Siglo II d C. Gayo no clasifica el dominio entre las cosas incorporales. Para él es claramente una cosa corporal.(21)

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Si la propiedad o dominio se entendía subsumido en la cosa misma, para entender traspasado el derecho, no cabía otra que traspa­sar la cosa: el derecho iba con ella, inescindíblemente. No hay ante­cedentes en las fuentes que la traditio en la era clásica, se haya exigi­do por otros motivos, como podría haber sido por ejemplo, por vía de publicidad, esto es, dejar suspendida la adquisición de la propiedad hasta que un acto de apropiación posesoria hiciera ostensible, diera a conocer a la comunidad que había un nuevo sujeto con una cosa que todos sabían poseía otro. Ello advierte, en alguna medida, que algún negocio se ha hecho con la cosa y resulta más difícil que un vendedor, por ejemplo, venda la misma cosa fraudulentamente a varias personas seguidas, pues la circunstancia que la cosa cambie de poseedor, pone sobre aviso a las demás. Pero verdad es que no hay antecedentes clásicos de que la traditio se haya exigido por este motivo; el único que aparece justificándola, es el concepto corporal del dominio.(22)

Hay legislaciones modernas que han prescindido de la traditio, como la francesa. Para el Código Francés, el comprador se hace dueño de la cosa mueble comprada aún cuando el vendedor no se la entregue.Y si es inmueble, también basta el sólo contrato, esto es, el compromi­so jurídico donde el vendedor se obliga a entregar la cosa objeto del negocio y el comprador a pagar su precio en dinero. Desde luego que este criterio de transferencia es abstracto, pues el derecho de propie­dad se transfiere por el solo acuerdo o consentimiento plasmado en el contrato de compraventa. Evidentemente, el vendedor queda obligado a entregar la cosa, pero el dominio pasa por efecto del solo contrato al comprador sin necesidad de entrega alguna, de modo que cuando el vendedor entrega la cosa al comprador, éste la recibe ya como dueño.

En cambio, en el sistema romano, es preciso que el comprador reciba la cosa para entender que también se le ha transferido el dominio. Antes de ello, por el compromiso jurídico llamado compraventa, el vendedor sólo tiene el derecho de exigir el cumplimiento de la entrega de la cosa, concretamente, que el vendedor cumpla con la traditio y lo ponga así en posesión de la cosa. Sin posesión, esto es, sin la dispo­nibilidad corporal del objeto vendido, en el criterio romano clásico el comprador no adquiere el dominio.

217 Derecho Romano

ILa legislación chilena se ha mantenido fiel a la traditio. Pero no

precisamente por el clásico concepto corporal del dominio ya superado, sino con el fin de dar publicidad al acto de transferencia a fin de que los "terceros", (los que no han intervenido en el contrato), la comunidad, lo conozca, y evitar así eventuales fraudes. De este modo, en nuestra legislación, suponiendo que el contrato se exige por escritura pública, como en la venta de un inmueble, convenido y suscrito por ambas partes con todos los requisitos, el comprador no adquirirá el dominio hasta que no opere la traditio y entre en posesión de la cosa. Si es inmueble, en el derecho nacional la traditio se cumple de una particular manera: inscribiendo la escritura de compraventa en un libro que lleva un órgano registrador llamado "Conservador de Bienes Raíces" el cual puede ser consultado por cualquier persona de la comunidad, informán­dose allí, si el que le ofrece la cosa inmueble en venta, es en ese momento dueño de la misma.

Además de la compraventa, la donación, la dote, son justas causas de traditio el crédito (creditum) y el pago (solutio).

Creditum: Entre otros casos, se da típicamente en el mutuo o préstamo de cosas fungibles (dinero, sacos de trigo, etc.) El que presta, al hacer entrega de la cosa fungible, lo hace con la voluntad o intención de transferir su dominio para que el prestatario (quien recibe) dispon­ga libremente del dinero, o de otras cosas fungibles según el caso. Y el que recibe, lo hace también con el ánimo de utilizar o disponer a su entero arbitrio lo que recibió. Por causa de creditum, hay por tanto una entrega en dominio, una traditio. Y no podría ser de otra manera pues si el que recibió las monedas en préstamo -si bien se obliga a restituir lo recibido- tuviese que restituir exactamente las mismas monedas, no podrían disponer libremente de ellas y el mutuo no cumpliría su finalidad práctica, económico-social. También se llegaría al absurdo de que el agricultor que recibió diez sacos de trigo, no podría sembrarlos, supo­niendo que estuviese obligado a restituir exactamente los mismos sacos. Por lógica, utilidad y fin práctico económico-social, sólo se obliga a restituir otros tantos sacos de trigo, desde luego del mismo peso y calidad.

Solutio: Cuando se cumple con la obligación de restituir -por ejemplo en el caso del mutuo- quien recibió está pagando su deuda. El criterio romano no observa como causa inmediata de la traditio en esta

Aldo Topas ¡o F 218

situación de pago, al mutuo; mira como su causa, una más próxima, la intención de pagar del mutuario. Por ello se afirma que en tal situa­ción, la causa de la traditio es el pago o solutio.

También la solutio es causa de la traditio en caso de prome­sa de entregar una cosa en dominio (ej. en una "estipulación'’ * ¿Pro­metes darme 1.000 sextercios? Prometo). Cuando el promitente cumple con la promesa entregando los 1.000 sextercios, no se mira la estipu­lación como causa de la traditio. En el pensamiento jurídico clásico se observa el motivo más próximo o inmediato que es la intención de pagar del deudor, de liberarse de la deuda. Por ello, quien paga en tales cir­cunstancias, hace traditio de lo que debe por causa de pago o solutio.

Estamos ahora en condiciones de intentar un concepto de tradi­tio: Es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales, mediante la entrega que de ellas hace una persona a otra, existien­do entre ambas la respectiva voluntad de transferir y adquirir el dominio, todo ello fundado en una justa causa.

En esencia, para el criterio romano no es causa de traditio aquél negocio que no conduce a una entrega hecha con ánimo de transferir o desplazar la potestad o señorío pleno sobre la cosa de una persona a otra, como el arrendamiento; tampoco el préstamo llamado "comoda­to", el que a diferencia del mutuo, exige del que recibió la cosa, que no disponga de ella como dueño sino que -todo lo contrario- la cuide y restituya tal como se le entregó, y exactamente la misma cosa (eadem specie), por ejemplo, cuando alguien presta un libro al cual le tiene un especial valor afectivo y exige a quien se lo prestó que le restituya exactamente el mismo libro (por ej. porque tiene una especial dedica­toria) y no le acepta otro aún cuando sea idéntico, esto es, otro ejemplar de la misma edición. Si conviniera que puede sustituirlo por otro, la cosa deja de ser una specie, un cuerpo cierto y singularizado que debe restituirse y adquiere el carácter de cosa fungible, reemplazable por otro libro de la misma edición; entonces el contrato cambia de naturaleza y constituye un mutuo, no un comodato. Y si la persona que recibió un libro en mutuo puede, por la misma naturaleza del convenio, sustituir el ejemplar que recibió por otro al momento de restituir, está claro que puede disponer libremente, con pleno señorío, esto es, como dueño, de la cosa prestada. Por ello el mutuo constituye un n e g o c io que es causa de traditio y el comodato no lo es. El a r re n d a m ie n to y el

219Derecho Romeno

comodato no son los únicos negocios que no sirven de causa a (a traditio: hay otros; pero son significativos ejemplos para comprender cuándo estamos frente a un negocio jurídico que causa o fundamenta una entrega en dominio.

Nombres de las personas que hacen traditio. Cualquiera sea la naturaleza del título traslaticio que causa la traditio (venta, donación, mutuo, etc.), para los efectos de identificar a los sujetos en el acto trans- misivo mismo -el acto de entregar (tradere) el dominio o señorío pleno de la cosa, al transferente se le identifica con el nombre de tradens, y al adquirente con el nombre de accipiens.

Ineficacia de la traditio para la transferencia de las cosas mancipi.

Es ineficaz la traditio para la adquisición del dominio de las cosas mancipi, pues ellas requieren de actos solemnes específicos (ej. Mancipatio). No obstante, cabe tener presente que desde la era clásica, si se omitía la formalidad requerida en la transferencia de una cosa mancipi, por vía magistratual se fue otorgando protección al adquirente, configurándose la situación "in bonis" analizada precedentemente.

Requisitos de la traditio. Síntesis.a) La cosa entregada debe ser nec mancipi, en la era clásica.

No obstante, es preciso no olvidar la especial situación "in bonis”.b) La traditio debe fundamentarse en un negocio que la justi-

fique, en una causa o "títulus" como la denominaron los comentaris- tas.

c) Para que opere como modo de adquirir el dominio, el tradens (transferente o tradente) debe ser dueño de la cosa que entrega. De no ser así, siempre hay traditio, pero ella no produce el efecto de transferir el dominio. Coloca al adquirente en posición de possessor -posee- dor-. Observaremos oportunamente que esta posesión, denominada "civil", por fundamentarse en una causa o título translaticio de dominio, y concurriendo otros requisitos, habilita al poseedor para adquirir el dominio de ia cosa conforme al derecho civil por virtud de un modo saneador o corrector de transferencias que adolecen de algún vicio (de fondo o de forma); en este caso un vicio de fondo: la falta de calidad de dueño en el tradente. Tal modo de adquirir es la usucapio o "usucapión",

Aldo topacio 220

que observaremos luego, oportunamente.d) Debe existir voluntad o intención correlativa de traspasar y

adquirir el dominio. Tanto el tradens como el accipiens, además, de­ben tener capacidad para negociar por sí solos. Si no la tienen, deben actuar jurídicamente representados o autorizados según sea el tipo de incapacidad (Ej. autorizados por un tutor).

e) El traspaso material de la cosa por parte del tradens al accipiens, a fin de que éste la tenga a su disposición. Es un acto que en esencia coloca al accipiens en posesión de la cosa corporal.

La entrega de la cosa fue desde un comienzo un acto material: el traspaso de la cosa mueble de mano a mano; en el caso de los inmuebles, su toma de posesión configurada por el ingreso al predio y recorrido del mismo (circumambulare glebam).

Hacia fines de la era clásica, ésta rígida concepción fue perdien­do vigencia, consagrándose formas de entrega -tanto para cosas muebles como para inmuebles- en las cuales el elemento espiritual (intencional) prevaleció sobre el material o corporal. El comentario de diversas situaciones donde el elemento corporal de la traditio aparece disminuido no fue preocupación especial de los clásicos sino muy posterior; tiene carácter renacentista. Los intérpretes y comentaristas del Corpus luris de esa época resumieron esos modos en el término "tradictio ficta" o "simbólica", queriendo con ello expresar derecha­mente que el traspaso del dominio operaba sin la entrega propiamen­te material o corporal de la cosa, pero surtiendo iguales efectos trans- misivos del dominio, como en el caso de quien, en vez de hacer entrega material de la mercadería vendida, sólo entrega al comprador las llaves del almacén donde se encuentra. También -a vía de ejemplo- cuando el vendedor, sin entregar la cosa, consiente que el comprador coloque marcas en las especies objeto de la venta. En tales casos, se entiende cumplida la traditio, pero de modo ficta o simbólica.(23)

Por último, cabe observar que en la era post-clásica, en las constituciones imperiales, comienza a exigirse constancia por escrito de las transferencias de inmuebles para entender cumplida la traditio de los predios rústicos y urbanos, esto es, para adquirir su dominio. Es una época en que se entrelaza la voluntad del poder central orienta­da a dar mayor garantía a los terceros, junto a la penetración de la

221 Derecho Romano

scriptura, del documento en el tráfico jurídico. La presencia del docu­mento y la exigencia de que consten por escrito los actos jurídicos de relevancia socio-económica tiene origen griego; no es propiamente romano. Pero su influjo es evidente. Se advierte desde el 394 con Teodosio I hasta Justiniano. Bajo este último, la Novela 167 sienta bases avanzadas de registro de inmuebles orientado a dar publicidad a las transferencias, exigiendo que la traditio de los predios debe hacerse ante un oficial público quien debe dejar constancia de ella en un registro o libro destinado al efecto. Con ello, pervive la traditio como modo de adquirir el dominio; su efecto es el dejar suspendida la adquisición del dominio del inmueble mientras no se registre la causa (ej. una compra­venta, una donación); pero el registro viene a sustituir en esta fase epigonal de la evolución del sistema jurídico romano a la clásica traditio corporalis.(24)

Modos de Adquirir el Dominio pertenecientes al antiguo Derecho civil o "quiritario".

1. La mancipatio. En su origen, la mancipatio constituye una venta solemne, exclusiva de los ciudadanos romanos. Antes de la era clásica, se presenta con los caracteres de una verdadera compra donde se paga un precio real por una cosa mancipi, concurriendo cinco testi­gos y un portabalanzas que pesa realmente las barras de cobre rudas (moneda que vale por el peso y no por el valor asignado; barras de cobre denominadas aes rudes).

El adquirente (mancipio accipiens) "realiza un acto de aprehen­sión solemne (manu capere) afirmando que es suya": "afirmo que esto es mío por el derecho de los Quirites",(25) declarando acto seguido que la cosa "la compra por el cobre y la balanza" procediéndose a hacer entrega efectiva al vendedor y enajenante (mancipio dans) de las piezas de cobre pesadas en la balanza.

La mancipatio original, venta verdadera y solemne aplicada a la adquisición del dominio de las res mancipi, en la era clásica se trans­forma en un acto que permite traspasar el dominio de las res mancipi por actos o negocios distintos de la venta. Vale decir, deja de operar única y exclusivamente para la venta y se transforma, con los elemen­tos formales que la integran (testigos, portabalanzas, declaración que "la cosa es mía" en un modo de adquirir el dominio de las cosas mancipi

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aplicable a negocios jurídicos que no sean venta (Ej.: donación).Con ello, la mancipatio se torna independiente de la venta,

negocio jurídico que le dio origen, siendo aplicable a la transferencia de las res mancípi, en razón de variados negocios haciéndose abstrac­ción de la causa o motivo por la cual se realiza. Por eso, hay un arcaico elemento formal que en esta época cambia: ya no se pesan las barras de cobre pues ello constituía en sí un requisito de la venta: el pago del precio. En sustitución, se admite ahora un elemento formal figurativo, sólo en obsequio a sus orígenes: pesar una moneda simbólicamente (mancipatio nummo uno), lo que resulta evidente en caso de manci­patio por donación de una res mancipi, pues allí no hay precio alguno que pagar.

El que transfería (mancipatio dans), se hacía responsable en el supuesto que enajenara una cosa que no le pertenecía. Pero ello ocurría sólo si el verdadero dueño la recuperaba del adquirente (mancipio ac- cipiens) mediante la reivindicatio quedando éste, por tanto, desposeí­do de la cosa que le había sido mancipada por el dans no dueño. El accipiens tenía una acción personal en contra de aquél denominada actio auctoritatis para que lo indemnizara, alcanzando el valor de la indemnización al doble del valor de la cosa objeto de la mancipatio.

El modo de adquirir en estudio, tiene una pervivencia bastante larga en el tráfico jurídico romano. Subsiste durante toda la era clásica debido a que es preferida por los ciudadanos porque si bien es formal, su ritualismo, como el propio Gayo lo expresa en sus Instituciones, es menos dificultoso que otros modos de adquirir, también solemnes (I. II, 25).

La mancipatio sólo será suprimida por Justiniano, quien sustituye •en los textos clásicos que recopila en el Corpus luris Civilis- el término mancipatio por traditio.

2. La In lure Cessio. También es un modo formal de adquirir el dominio propio de la época quiritaria, si bien de aparición posterior a la mancipatio. Gayo la describe en Institutas, II, 24: "La in iure cessio tiene lugar de la siguiente manera: ante el magistrado del pueblo ro­mano, por ejemplo ante el pretor, aquél a quien la cosa es cedida in iure (accipiens), teniendo la cosa en la mano dice así: "Yo digo que esta cosa es mía de acuerdo con el derecho de los quirites...". En seguida,

223 Dfereoho Romano

después que ha hecho su "vindicetio" (fórmula de la reivindicadlo), el pretor pregunta a aquél que cede (dueño-enajenante) si hace la con- tra-vindicatio. Si se niega a hacerla o se calla, el pretor efectúa la addictio de la cosa a aquél que ha hecho la vindicatio". Verdad es que la in ¡tire cessio tiene la imagen de un juicio reivindicatorío, aparente desde luego, donde la afirmación de quien quiere hacerse dueño, esto es. del que afirma "La cosa es mia..." no es controvertida por el dueño que quiere transferir, razón por la cual el magistrado adhiere (addictio) a la afirmación hecha por el adquirente, invistiéndolo así como el nuevo dueño de la cosa mancipi.

La addictio constituye la esencia del acto ritual de adquisición en analisis y es una "forma antigua de decisión que consiste en la adhesión del magistrado a una declaración hecha in iure por el actor en su pro­pio favor". (26)

La in iure cessio llegó a aplicarse también a la adquisición de derechos reales distintos del dominio como el usufructo y las servidum­bres.

Finalmente, el comentario textual de Gayo sobre la utilidad y frecuencia de la in iure cessio como modo de adquirir el dominio: "Sin embargo, la mayoría de las veces y por así decir siempre, usa­mos nosotros la mancipatio, ya que lo que podemos hacer por nosotros mismos en presencia de nuestros amigos (testigos, etc.), no nos in­teresa hacerlo con mayor dificultad ante el pretor..."(I, II, 25).

3. La Usucapió.

También es un modo de adquirir el dominio proveniente del antiguo ius civile, pero no es formal o ritual como la mancipatio y la in iure cessio.

Consiste la usucapió en un modo de adquirir el dominio basado en el uso (usus) de la cosa por un tiempo determinado, aún cuando ella tenga dueño, siempre que no haya sido hurtada. Es el concepto original, que fluye en la Ley de las XII Tablas. El concepto "uso", derivará al de "posesión" en la era clásica.

Los clásicos agregan los requisitos de la justa causa y la buena fe, desarrollando la antigua exigencia que no debía tratarse de una cosa hurtada (res furtiva). Con ello, perfilan con mayor nitidez este modo de

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adquirir, que se configura así, claramente, como una vía jurídica para sanear o consolidar transferencias o adquisiciones defectuosas, que adolecen de algún vicio, sea éste de forma o de fondo.

Esta finalidad de la usucapió tiene dos casos típicos de aplica­ción en la era clásica:

a) Convierte en propietario conforme al ius civile al que sólo tiene la cosa in bonis El concepto clásico, atribuye al bonitario sólo la cualidad de un "poseedor" si bien protegido eficazmente por los medios procesales observados en su oportunidad, los que en verdad le dan un tratamiento "como si fuera propietario". Pero su situación no es indefi­nida. Justamente la usucapió, remedia aquí la falta de cumplimiento de la forma solemne en la transferencia de la cosa mancipi (la falta de la mancipatio, o de la in iure cessio).

b) Convierte en propietario de derecho civil al que adquirió una cosa de una persona que no era realmente el dueño o que no tenía su­ficiente mandato o poder para enajenarla, fuera ésta mancipi o nec mancipi Se trata de otra situación donde el adquirente sólo queda en condición de poseedor, esto es, con la disponibilidad corporal de la cosa, mas sin la calidad o titularidad de dueño, pues el dominio no resultó trans­ferido, pero ahora, por adolecer la transferencia de un defecto de fondo: la falta de calidad de dueño en el enajenante. Es la situación a non domino observada en su oportunidad.

Requisitos de la usucapió en la era clásica:

1. La cosa debe ser hábil o idónea para ser usucapida. No pueden serlo las hurtadas, las fuera de comercio, las poseídas con violencia.

2. Título o iusta causa. Se trata de un requisito objetivo; constituye un negocio jurídico destinado a transferir el dominio: manci­patio; venta, donación, etc. (seguidos estos dos últimos títulos de la correspondiente entrega -traditio- de la cosa corporal para que ope­re el efecto transmisivo de las cosas nec mancipi). Los títulos indica­dos son todos derivativos Como originario, se cita el título "pro de- relicto", relativo a la ocupación de una cosa mancipi abandonada por su dueño Si otro la ocupa, no se hace inmediatamente dueño; preciso es que la cosa sea usucapida.

225 Derecho Romano

La circunstancia do que exista un negocio jurídico lícito que respalde la entrada en posesión de la cosa por el adquirente (manci­pado si la cosa es mancipl; venta seguida de tradición de la cosa si es nec mancipi, etc.), se convierte en una exigencia clásica que aclara el primario concepto en el sentido de que la cosa no haya sido hurtada: Si objetivamente existió mancipatio, no pudo haber existido por parte del accipiens una apropiación ilícita. Lo mismo si hubo venta, dote, dona­ción, seguidas de la correspondiente tradítio, acto éste, que pone al adquirente en la disponibilidad corporal de la cosa, en su posesión. Constituye entonces, la lícita entrada en posesión de la cosa, el principio base, que fundamenta y explica el requisito de la justa causa o "título" en la usucapió clásica.

Los referidos títulos en principio han debido operar la transferencia del dominio. Pero si ello no se produjo fue porque faltó un requisito de fondo Si se cumplió con la forma, por ejemplo, haciendo la mancipa­tio en una transferencia de cosa mancipi, pudo no obstante, faltar el requisito de fondo: la calidad de dueño en el mancipio dans y eso es suficiente defecto -no obstante el cumplimiento de la forma- para que no se entienda transferido el dominio. El mancipio accipiens sólo queda con una legítima disponibilidad corporal de la cosa o posesión "civil" - según la jurisprudencia clásica- que lo habilita, sólo con el transcurso del tiempo (cuya duración ya observaremos en su lugar) para convertirse finalmente -de mero poseedor- en dueño o propietario civil de la cosa.

Lo que aquí se saneó, fue la situación a non domino, que puede ocurrir tanto en una transferencia formal como la descrita, como en una no formal, por ejemplo en caso de traditio fundamentada en justa causa como venta, donación, dote, etc.

La otra aplicación típicamente clásica de la usucapió se da en la situación in bonis ya analizada antes. En ella la usucapió remedia la falta de la formalidad exigida (mancipatio, in iure cessio) para la transferencia de una determinada cosa mancipi.

Normalmente en las fuentes, la justa causa o título que legitima la posesión "civil", idónea para usucapir se conceptualiza anteponién­dole el término "pro" (como por). Ej.: pro donato (como por donación); pro emptio (como por compra). Con ello se quiere significar que, no obstante haberse adquirido el dominio por usucapió, cabe tener siem*

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pre presente la causa que originó la legítima entrada en posesión, habilitante para adquirir la propiedad por vía de la usucapió.

Por último, entre los títulos cabe agregar dos que tienen ciertos caracteres particulares: el título pro soluto que es un pago a non domino; se paga la propia deuda con una cosa ajena. El acreedor que la recibe, tiene también la expectativa de usucapirla. Y el otro, el título pro derelicto: es el único titulo originario en la usucapió, pues todos los demás que hemos analizado son derivativos. Se trata de la ocupación de una cosa mancipi abandonada (derelicta). Nos remitimos en este punto, a lo expuesto al inicio de este requisito relativo al título o justa causa en la usucapió. Nos corresponde ahora observar otros requisitos, desarrollados en la era clásica.

3. La Buena Fe. Otro requisito de la usucapió, tanto en la era clásica como post-clásica es la buena fe (bona fides) del poseedor al tempo de adquirir la posesión.(27)

En la era clásica la buena fe se objetiviza en la existencia de una justa causa, de un negocio jurídico, constituyendo la compraventa el más tí pico . (28)

Es en la era post-clásica cuando se considera un requisito sub­jetivo, esto es, que no obstante existir una justa causa o negocio jurídico como la compraventa, puede por parte del adquirente existir buena o mala fe. Esta posición es más lógica, si se observa que en verdad, la esencia de la buena fe es un elemento interno, subjetivo: La creencia errónea de considerar al transferente (Ej.: vendedor que hace entre­ga traditio) verdadero dueño de la cosa. También, de modo más genérico, se admite por la doctrina romanista que es "la conciencia de no lesionar -con la entrada en posesión de la cosa- el derecho aje­n o " .^ )

Si luego de entrar en posesión de la cosa de buena fe, el adquirente se percata que en realidad la cosa no pertenecía al enaje­nante, se convierte en poseedor de mala fe (mala fe "sobreviniente") pero ello, en definitiva, en el pensamiento jurídico romano no impidió usucapir pues primó el criterio de que era suficiente haber tenido buena fe al momento de adquirir la posesión.

La buena fe se presume en el poseedor; por tanto corresponde a la parte contraria probar que falta. En cambio, el título debe probarlo

227Derecho Rom ano

el que posee y está en vías de usucapir.(30) Si es escrito deberá exhibir­lo en juicio.

4. Posesión de la cosa. Para poder usucapir, se requiere te­ner la disponibilidad corporal de la cosa! poseerla. Pero se trata de una posesión especial, calificada, que se conoce con el nombre de "posesión para usucupir" (possessio ad usucapionem); también -más frecuentemente- como posesión "c iv il". Se identifica al poseedor civil como aquel que tiene la cosa basada en una justa causa o título (compraventa, donación, etc.) y está de buena fe, esto es, tiene la convicción de ser el dueño de la cosa, en circunstancias que en verdad no lo es; pero como él lo ignora, está de buena fe. Lo ignora porque tiene la convicción de haber recibido la cosa del verdadero dueño, en circunstancias que no fue así, la realidad fue otra: quien le enajenó la cosa no era el verdadero dueño, pero el adquirente no se percató de ello al momento de entrar en posesión de la cosa, momento considerado por la jurisprudencia como determinante para calificar a un poseedor de buena o de mala fe. Estará de mala fe si al momento en que entró en posesión (cuando se le hizo traditio de la cosa) tenía conciencia de que estaba haciendo un acto ilícito: recibiendo la cosa, aún mediante negocio jurídico -sin conocimiento del dueño- con el fin de apropiársela. La posesión civil se tiene -considerando particularmente el elemento buena fe- con ánimo de dueño (animus domini), esto es, con la convicción de ser el dueño.

El Derecho Romano establece las bases de una institución -la usucapió- que ha pervivido plenamente en las legislaciones civiles modernas. Hoy se conoce como "prescripción adquisitiva". Pero cabe observar que desde un punto de vista ético, el Derecho de Roma jamás permitió que un poseedor de mala fe se transformara en propietario, por largo que hubiese sido el tiempo en que estuvo en posesión de la cosa. No podemos decir lo mismo del criterio que en este punto se ha adoptado por numerosas legislaciones civiles modernas. Por virtud de una deno­minada "prescripción adquisitiva extraordinaria", transcurrido un tiempo relativamente largo, el poseedor de mala fe, tiene derecho a convertirse en propietario.

Interrupción de la posesión.La posesión útil para usucapir no debe ser interrumpida. Ello

Aldo Topas io F 228

significa que durante el tiempo requerido por el ordenamiento jurídico para que el poseedor se convierta en propietario, no debe haber cortes o interrupciones que le impidan poseer, ya sea materialmente o civil­mente.

La interrupción es "material" cuando el poseedor, por alguna razón, v. gr. si es despojado de la cosa, no puede ejecutar actos posesorios; en tal caso pierde la disponibilidad corporal del objeto y el tiempo que lo poseyó, de manera que si lo recupera, el plazo para usucapir debe comenzar a contarse de nuevo.

La interrupción es "civil" cuando el poseedores demandado por el verdadero dueño, -v. gr. en una situación a non domino-. Este criterio no se acepta en la era clásica pero sí bajo Justiniano, quien admite que la posesión -y consecuencialmente la usucapió- se interrumpe median­te la demanda reivindicatoría interpuesta en contra del poseedor. En otros términos, si el dueño alcanza a interponer la acción reivindicato­ría antes que el plazo se cumpla (que corre en beneficio del poseedor y en contra suya), entonces impide que la usucapió se consume, pues interrumpió civilmente la posesión.

5. Tiempo. Va evolucionando, aumentando los plazos según la época histórica. La Ley de las XII Tablas requería sólo dos años para los inmuebles y uno para los muebles.

Al término de la evolución, bajo Justiniano, los plazos se obser­van notoriamente aumentados: la adquisición del dominio porusucapió requiere de tres años para los muebles. Si se trata de inmue­bles, diez años "entre presentes", esto es, cuando dueño y poseedor han residido en la misma provincia; y veinte años "entre ausentes", cuando dueño y poseedor han residido en ese lapso en distintas provincias.

Las causas del aumento de los plazos se entrelazan con una mayor opción dada al dueño para interponer la reivindicatio, de un lado; de otro, con una institución post-clásica anterior a Justiniano: la "pres­en pción de largo tiempo" (praescriptio longi temporis) que actúa como nexo que conjuga elementos clásicos y post-clásicos. Los clásicos son la buena fe y la justa causa. Los post-clásicos, el aumento de los plazos que después, Justiniano incorporará a la usucapió de su época.

229 Derecho Romano

ris).Es una institución post-dásica aplicada desda el Siglo IJI d C a

los predios provinciales que se estructuró con elementos extra ídos de la u su ca p ió clasica, pero con vanantes significativas que es preciso evidenciar.

La usucapió, como modo de adquirir el dominio dvrl (quintarlo), no era aplicable a los predios provinciales En ellos hemos ya observado, no se aplican las normas tradicionales del ius cívile y en el ámbito dei dominio, sus tierras no eran objeto de apropiación por los privados y lógicamente, no era procedente el modo de adquirir usucapió

No obstante, hay antecedentes que los gobernadores provincia­les, que tenían facultades magistratuaies similares a las de los pretores metropolitanos, comenzaron a fines de la era clásica a tutelar las posesiones provinciales de modo análogo aJ dominio, como si los poseedores fuesen dueños, esto es, concediendo en el proceso, acción "similar a aquella de la re i vindicatio misma“ (31)

Por la vía de las constituciones impenales, se concedió enton­ces una defensa que puede considerarse como una exceptio (similar a la que se opone a una actio para defender "derechos") Eiia se llamó "prescripción de largo tiem po" y en su virtud, eí poseedor de un fundo provincial podía defenderse contra la acción interpuesta por un reivin dicante, excepcionándose en la circunstancia de que su posesión se funda en justa causa y buena fe, y que el predio lo ha poseído por más de diez años (entre presentes) o bien, de veinte (entre «usen tes).

Obsérvese que la prescripción en análisis, no es un modo de adquirir el dominio, pues aún probados en el jUKaocorreepondtamtolOS elementos que la configuran (justa causa, buena fe. posesión, tiempo de diez o veinte años), el poseedor no adquiere por ello el dominio Sólo le ha servido de defensa o excepción para retener Ja posesion. frenando el intento de reivindicación, estimado sustanciaimente inope rante cuando el poseedor reúne todos los indicados requintos

La prescripción extraordinaria o de larguísimo tiempo El factor "tiempo de posesión", fue influyendo cada vez más para ir en defensa del poseedor. Desde Teodosio II, se había consolidado en su

La P r e s c r ip c ió n de largo tiempo, (preescnptio longi t e m p o -

Aldo Topasio F 230

Código (4, 14, 1), que las acciones, tanto reales como personales, caducaban después de treinta años, es decir, después de esa fecha, si el Mular la interponía, el demandado podía dejarla sin efecto alegando que ya estaba extinguida. En la esfera de las reales, desde entonces, si un reivindicante interponía su acción después del plazo de treinta años, aún cuando realmente hubiese sido el dueño, se consideró que era demasiado tardía su reclamación y que podía ser dejada absolutamente sin efecto oponiendo la defensa o excepción identificada con el nombre de prescripción "extraordinaria" o de larguísimo tiempo (Praescriptio longissimi temporis).

Justiniano, además de acoger la usucapió clásica con las rela­tivas variantes en cuanto a la interrupción de la posesión y al alargue del tiempo, observadas oportunamente al analizar sus requisitos (cosa hábil, justa causa, buenaf e, posesión y tiempo), acogió también esta otra institución de la prescripción extraordinaria o de larguísimo tiempo, justamente para el caso en que el poseedor ya tuviera treinta años o más de posesión. Pero el peso del factor "tiempo larguísimo" influyó en el criterio justinianeo para no exigir un importante requisito clásico en estas circunstancias: la justa causa o "títulus". Pero siempre se exigieron los otros cuatro restantes: cosa hábil, posesión, tiempo y, desde luego, buena fe. Este requisito fue intransable en el pensamiento jurídico romano desde los clásicos a Justiniano. Desafortunadamente las legis­laciones civiles modernas, en varios códigos han consagrado la "pres­cripción extraordinaria" como una institución donde la buena fe, se entiende que va siempre (se presume "de derecho") y no se puede probar lo contrario, lo cual la distancia notablemente de la ética romana ínsita en la usucapió clásica, en la justinianay en la prescripción extraordinaria de esa misma era.

Por último, cabe agregar que a la prescripción de larguísimo tiempo, Justiniano le dio el carácter de modo de adquirir el dom inio, no sólo de exceptio. Ello significa que alegada en juicio como excepción contra una reivindicatoría, si el demandado logra probar todos los requisitos exigidos, no sólo mantiene su posesión sino que agrega a ella la calidad de dueño del bien objeto del litigio.

La agregación de posesiones en la usucapión.a) En la sucesión por causa de muerte. (Sucessio posses-

sionis). El heredero que prosigue en posesión de la cosa dejada por

231 Derecho Romano

el causante, si éste estaba de buena fe, puede agregársela, beneficián> dose entonces con el tiempo que poseyó la cosa la persona fallecida o "causante’’ (causante el que causa la sucesión). Si el causante estaba de mala fe, no puede agregársela; y más aún, como se entiende que ocupa el lugar del causante en el ámbito patrimonial, el heredero aunque este de buena fe, no puede ni siquiera iniciar -de nuevo- una posesión ad usucapionem. La posesión ha quedado "sellada" de mala fe por el causante, y eso el heredero no lo puede cambiar. Puede seguir en posesión, pero sin expectativa alguna de usucapir.

b) En la transferencia in te r v ivos. No se admite en la era clásica. Sólo en el derecho de Justiniano es admitida la agregación de la posesión de un antecesor en un negocio jurídico ín ter v ivos, por ejemplo, en la compraventa y se denomina "acces ión de la posesión"; "La accesión de la posesión se hace, no solamente por el tiempo que la cosa estuvo en poder de aquél de quien uno la compró, sino también por el que estuvo en poder del que se la vendió al que tú se la compraste” .(D. 44, 4, 15).

Para los efectos de usucapir, puede agregarse la posesión si pro­viene de un antecesor de buena fe.

4. La ad jud icación (adjudicatio). La pa rtic ión entre los here­deros de una comunidad hereditaria, o bien de un condominio adquirido inter vivos (Ej. a título de com pra de un predio entre varios), pedida por algún heredero o por un condómino, respectivamente, debe hacerla el juez privado (iudex), al que corresponde resolver los juicios divisorios. Su pronunciamiento adjudicando tal o cual porción hereditaria o comu­nera a los que son partes en el juicio particional, es en derecho romano un modo de adqu irir el dom in io , pues adjudica a los comuneros partes separadas o singularizadas de la cosa que antes de la partición estaba indivisa y pertenecía a todos en común. Mediante la adjudicación de por­ciones (por ejemplo, lotes de un predio que se subdivide en el mismo acto de la partición ante el iudex), cada comunero podrá ejercer de modo exclusivo e independiente el derecho de dominio sobre la parte cor­poral dividida (sobre el lote que le fue adjudicado).

Para dividir una herencia común, era procedente la acción de d iv is ión del haber fam iliar (actio fam iliae erciscundae). Para partir otras indivisiones -como un condominio adquirido inter vivos- la acción

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de división de la comunidad (actio communi dividundo). También es procedente la acción de ordenación de confines para reglar los límites de las propiedades colindantes (actio finium regundorum)

La adjudicatio -en general- no se considera modo de adquirir en el derecho moderno, pues se afirma que habría duplicidad de modos de adquirir, en circunstancias que sólo puede adquirirse por uno.El otro modo concurrente sería la sucesión por causa de muerte en cuya virtud los herederos adquirieron el dominio, si bien indiviso. Y en el caso de una compra entre varios, la traditio, pues -se afirma- ya ha puesto a los condóminos en propiedad de la cosa corporal, si bien sin dividirla.

En todo caso, el criterio romano no parece desacertado consi­derando que el dominio exclusivo, nunca antes lo había tenido la persona a quien se le adjudicó una determinada cosa corporal en un juicio divisorio.

PARRAFO 7. EL CONDOMINIO O COMUNIDAD.En la época clásica, partiendo del principio de la imposibilidad de

que varias personas tuvieran cada una de ellas íntegro el dominio sobre una misma cosa, sino, lógicamente, fracciones del derecho, se afirma que respecto de la cosa aún no dividida corporalmente (corporis indiviso) los titulares o comuneros tienen cada uno una parte del dominio, esto es, del derecho de propiedad ("pro parte dominium habere". D, 13, 6, 5, 15).(32)

Consiste entonces el condominio, en la concurrencia de varios titulares (dominii, socii) a los que corresponde una parte o "cuota" del entero esto es, del derecho de dominio que en comu­nidad ejercen sobre un mismo objeto.

¿Cómo puede conceptualizarse el dominio abstractamente, como "derecho", en circunstancias que la tradición jurídica romana lo concebía corporalmente? (Vid, supra acerca de la traditio): La respuesta está en la era clásica tardía. En esa época comienza a perfilarse una importante distinción por la jurisprudencia romana en la esfera del dominium. Correspondió al genio de Papiniano, en la búsqueda de una explicación de la naturaleza del condominio sentar las bases para una distinción entre el derecho de dominio y la cosa misma, normalmente identifi-

233 Derecho Romano

cactos hasta entonces. Observa que "...vanos obtienen el dominio en un so c fundo por in te lección del derecho, no por división de la cosa”( p lures tn uno fundo dom in ium iuris intellectu, non divisiones corpore obtinent"). (D. 31, Título Unico, 66).

Después, Ulpiano confirma ..."los titulares tienen las partes (cuotas) más bien mtelectualmente que corporalmente*. (D. 45, 3, 5).

No es un fenómeno aislado el del progresivo proceso de abstrac­ción observado en la categoría romana del dominium. También la po­sesión va gradualmente orientándose en ese sentido, en particular por la creciente importancia concedida al animus, tanto para retenerla como para adquirirla.(33)

De modo que ahora se entiende que el titular ejerce su poder - claramente- sobre una cuota ideal, abstracta, que no puede ser otra que una parte del dominio, inteligido como ius y no como res ("dominium iuris intellectu...")

Causas generadoras de condominio.a) Copropiedad voluntaria: El condominio podía originarse

porque así lo habían querido los copropietarios, y los intérpretes hablan entonces de "copropiedad voluntaria" (Ej. compra de una cosa entre vahos).

b) Copropiedad involuntaria o incidental: Cuando los comu­neros no se han puesto de acuerdo entre ellos para quedar en ese es­tado, sino que "inciden involuntariamente". Por ejemplo, al aceptar varios coherederos una misma herencia, los que algunas veces ni se conocían antes, o conociéndose, no les resulta fácil -desde el punto de vista de la avemencia humana- incidir en estado de comunidad.

Reglamentación del condominio.a) Hay actos que cada comunero o copropietario puede realizar

individualmente, con plena libertad y señorío: son todos aquellos actos ejercitables pro parte, esto es, la percepción de frutos en proporción a la parte o cuota del derecho que tenga el titular o condómino: la disponibilidad -con entera autonomía y libertad- de la cuota de derecho que le corresponda En este sentido bueno es precisar que dicha cuota se puede no sólo disponer por acto entre vivos sino también disponer de ella por testamento (mortis causa). Puede también ser objeto de un

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gravamen, por ej. una hipoteca (garantizar con ella una deuda, de modo que si no es cumplida, la cuota pasará al acreedor).

b) El segundo tipo de actos dice relación con aquellos que significan alterar o innovar -en un sentido m ateria l- la cosa objeto de la comunidad (Ej: hacer una edificación, demoler otra, suprimir parte de una arboleda, etc.). Conocido por los comuneros lo que uno de ellos quiere hacer, no es preciso que se pronuncien expresamente o consien­ta n tácitamente. Si ninguna expresión o consentimiento positivo existe, el comunero puede hacer la innovación material. Sólo no lo podrá hacer cuando alguno de los comuneros (basta uno) exprese una p roh ib itio , esto es, se oponga a ello. Es comparable al sistema del veto o intercessio en el ámbito público.

c) El tercer tipo de actos se vincula con la enajenación y gravamen general que afecte a la totalidad de la cosa que se tiene en comunidad, v. gr. venderla, constituir una servidumbre de paso, etc. Para este tipo de actos se requiere el consentimiento unánime de todos los condominos.

El caso frecuente es el de la enajenación de la cosa común. En ese supuesto, no habiendo acuerdo entre los comuneros, sean éstos voluntarios o incidentales, la salida es pedir la terminación o liquidación de la comunidad en un juicio divisorio, interponiendo las acciones correspondientes ya vistas a propósito de la adjudicación.

Término de la com unidad.

Siendo el condominio una limitación al derecho de propiedad desde el momento que una pluralidad de cuotas o partes del entero -que es el dominio- se limitan unas a otras precisamente por su concurrencia, unida al hecho de provocar esta circunstancia frecuentes conflictos entre los condominos, el derecho romano admite que cua lqu iera de éstos (aunque sea uno sólo de varios comuneros), podía pedir la división de la cosa común. El juez procede a realizar la correspondiente adjudica* ción.

En caso que el objeto sea divisible "son normalmente adjudica- tonos parciales todos los condóminos, cada uno por una porción ma­terial equivalente al valor de la cuota; si es indivisible, es adjudicada a uno (o eventualmente a más de uno constituyéndose un nuevo condo­minio con menor número de participantes), y el adjudicatario debe pagar

235O rrfio HctnaiK»

a los otros los correpondientes sumas compensatorias", equivalentes al vnlor de sus respectivas cuotas.(34)

También, siendo la cosa indivisible, se vende el bien común a un tercero extraño a la comunidad y se reparte el precio entre los comu­neros.

El acrecimiento en la comunidad. En las fuentes se cita el caso del abandono de su parte hecha por uno de los comuneros. Por derecho de acrecimiento, la parte abandonada se suma a la del otro comunero. Por ejemplo, si son dos, el restante pasa a ser dueño exclusivo. (Ulpiano, 1. 18)

PARRAFO 8. DEFENSA DE LA PROPIEDAD.En el ordenamiento jurídico romano la propiedad tuvo varios

medios jurídicos de defensa, dependiendo éstos del tipo de menoscabo que se le infringía, es decir, según si había sido violada en todo o en parte la plena potestad sobre la cosa.

Para el caso de infracción total, como en caso que el dominus es desposeído procede la reivindicatio. Si era parcial, como en el caso de que un tercero pretendiera tener un usufructo u otro derecho real distinto del dominio sobre la misma cosa, procede la actio negatoria.

a) La Reivindicatio. Contra la violación total del derecho de dominio concretado en el desposeimiento, esto es, en dejar al dueño - contra su voluntad- sin la disponibilidad corporal de la cosa, procedía la acción reivindicatoría (reivindicatio). Se concibe esta acción como propia del dueño conforme al ius civile o quiritario que se ha quedado sin la posesión de la cosa (dueño no poseedor) destinada a obtener ju­dicialmente la recuperación de la misma o de su valor de quien la tiene (poseedor no dueño), previa prueba ante el iudex de su calidad de dueño de la cosa objeto del litigio.

En esta acción es entonces actor o demandante el que no está en posesión de la cosa... "demanda el que no posee..." (Inst. Just. 4, 6, 2).

Prueba del dominio en el ju icio reivindicatorío.El demandado (poseedor no dueño) podía no asumir la defensa

de la cosa (tornábase en indefensus); entonces, tratándose de un

Aldo Topas» F 236

Inmueble el pretor acostumbraba poner provisoriamente al demandante en posesión de la cosa en litigio mientras se resolvía el pleito en defi­nitiva. en cambio, si la cosa era mueble, en caso de indefenalo, admitía derechamente que el actor se la llevase.(35)

Pero si al demandado (poseedor no dueño) asumía la defensa de la cosa, negando que el demandante fuese propietario, éste debía necesariamente probar que era el dueño.

La prueba del dominio era difícil en caso de adquisición deri­vativa, pues el reivindicante debía no sólo probar su dominio sobre la cosa sino también el de su antecesor y así sucesivamente hacia atrás, verificarle al juez que en la cadena de transferentes todos habían sido dueños (no existiendo por tanto ninguna situación a non domino) o bien, si la cosa era m ancipi, que se había cumplido con el principio de fondo recién indicado más la formalidad requerida (mancipatio, in iure cessio); y todo ello, hasta llegar al primer adquirente a título originario.

Con razón, tal tipo de prueba es calificada por los comentaristas medievales como "proba tio d iabólica".

Menos dificultoso resultaba probar el dominio por vía de la usucapió, la que justamente, en el supuesto de adquisiciones a non dom ino o de transferencias hechas sin laformalidad requerida, saneaba la situación en un lapso de tiempo relativamente breve en la era clásica, la misma establecida por la Ley de las XII Tablas: dos años para los inmuebles y un año para los muebles. Además, cabe tener presente el beneficio de la agregación de posesiones observada en su oportunidad, que apura el tiempo requerido para usucapir (Vid. supra p. 231).

Si el reivindicante no lograba probar su derecho, el demandado poseedor seguía en posesión de la cosa. En cambio, si lo lograba, el demandado debía restituirle la posesión de la cosa si en la fórmula se incluía una cláusula arbitraria. Si se negaba a la restitución, con o sin cláusula arbitraria, era condenado a pagar el valor de la cosa.

Efectos del ju ic io re ivindicatorío cuando se ordena al demandado restitu ir la cosa misma.

a) Frutos.

La cosa debía ser restituida con todo aquello producido (frutos) y eventualmente, con lo que se hubiere agregado a ella por acce-

237 Derecho Romano

nitidez es el de favorecer al poseedor de buena fe, el cual en la era clásica, vencido y con orden de restituir la cosa -puede quedarse con los frutos que ella produjo hasta la litis contestatio, esto es, con todos aquellos que se dieron mientras duró la fase in iure-. Bajo Justiniano la norma cambia: sólo puede quedarse con los frutos consumidos (ello significa que no está obligado a pagar su valor). Pero debe restituir todos los que estén en su poder, cualquiera haya sido el momento en que los percibió.

No rigieron estas consideraciones para el poseedor vencido de mala fe; debía restituir todos los frutos que había producido la cosa, y los consumidos, su valor. Incluso se hacía cargo de aquellos que por su negligencia o descuido ("culpa") no se produjeron. Por ejemplo, si un huerto frutal bajó su rendimiento por falta de riego adecuado u otra falta de cuidado. (Có. Just. 4, 9, 1 y 3, 32, 22).

b) Deterioros. La regla es que el poseedor vencido de buena fe no responde de los deterioros sufridos por la cosa, a menos que hayan sido causados por su culpa y después de la litis contestatio. De manera que aún cuando los deterioros se hayan producidos por su falta de cuidado, no responde si se produjeron durante el desarrollo de la fase in iure. Después de la litis contestatio, atendido que el iudicium ya está fijado y formado, su culpa no lo libera de responder de los deterioros. La propia razón natural indica que debe esmerarse en cuidar la cosa mientras se espera que el iudex resuelva.

El poseedor de mala fe, en cambio, responde en la era clásica de los deterioros causados por su culpa antes o después de la litis con­testatio. Da igual. Incluso, responde de aquellos causados por caso fortuito después de la litis contestatio. Este último punto se revisa por Justiniano, resolviéndose que no respondía del caso fortuito en el supuesto que el daño se hubiere producido igual, aún estando la cosa en poder del dueño, lo que desde luego, el poseedor vencido debía probarlo.

c) Gastos aplicados a la cosa. Así como en la situación de losfrutr»« v Hp In s r ip tp r in ro s . lo s c r i t e r io s s e o r ie n ta n a H p to r m in a r rnánrln

el poseedor vencido debe responder, en la esfera de los gastos hechos por éste en la cosa mientras la tuvo en su poder, las reglas generales que a continuación observaremos, buscan determinar cuáles tipos de gastos y de mejoramientos hechos en la cosa debe el propie­tario ganador pagarlos al poseedor vencido.

En el derecho clásico, sólo el poseedor de buena fe tiene dere­cho a que le reembolsen los gastos necesarios y los útiles. Los necesarios eran aquellos imprescindibles para la mantención de la cosa; Los útiles, aquellos que aumentaban su rendimiento o su valor (ej. en un predio rural, mejoramiento del sistema de riego, etc.) Pero aún estando de buena fe, el poseedor vencido no tenía derecho a reclamar reembolso por los gastos destinados al mero embellecimiento o lujo (por ejemplo, ornamentos de mármol), denominados voluptuarios.

Si el propietario no reembolsaba los gastos necesarios y útiles, el demandado vencido tenía derecho a conservar la posesión de la cosa (ius retentionis)

En cuanto al poseedor de mala fe, en la era clásica no se le reconoció derecho alguno a reembolso ni aún por los gastos necesarios. Bajo Justiniano, el criterio a este respecto se morigera, admitiéndose que el poseedor vencido de mala fe tiene derecho a reembolso de los gastos necesarios. Se le reconoció además un derecho que antes no se otorgaba ni siquiera al poseedor de buena fe: retirar las mejoras voluptuarias (ius tollendi). De este modo, tanto el de buena como de mala fe pudieron bajo Justiniano, al restituir la cosa, llevarse los orna­mentos de lujo. Por ejemplo, si restituyen un predio ornamentado con estatuas de mármol, pueden retirarlas, siempre que en esencia prime la buena intención y no se quiten con el sólo ánimo de perjudicar al propietario del predio restituido, por ejemplo, destruyendo los ornamen­tos. Y en caso que el propietario se interesara por las mejoras, él tenía preferencia, primando su voluntad sobre el ius tollendi. En otros términos, el dueño podía oponerse al retiro de las mejoras voluptuarias, pero en ese caso, obviamente debía pagar al poseedor vencido el precio de las mismas.

d) La acción negatoria. Correspondía al propietario de derecho civil o quiritario, para poner término a las perturbaciones provocadas por quien pretendía -sin fundamento- tener un derecho de usufructo u otro

239peracho Romano

derecho real de goce en su predio.Obsérvese que no se trata aquí de que al propietario le hayan

quitado la cosa, esto es, que haya sido desposeído. Se trata de una per­turbación menor. Por ejemplo, cuando una persona transita por el predio vecino afirmando que tiene derecho a pasar por él (servidumbre de tránsito), en circunstancias que tal derecho en verdad no existe.

El dueño del predio afectado, por el cual el vecino acostumbra transitar, tiene la acción negatoria para demandarlo con el fin de poner término a la situación.

Ahora bien, podía darse el caso que existiese en verdad la ser­vidumbre de tránsito, lo que el vecino puede probar; si resulta cierto el derecho en cosa ajena (ius in re aliena), evidentemente queda sin efecto la acción negatoria interpuesta y el vecino, en el ejemplo propues­to, podrá seguir transitando por el predio ajeno.

Pero si el que pretende el derecho real en cosa ajena no logra probarlo, con la negatoria el dominus obtenía del iudex la orden de cesación de los actos de perturbación y podía pedir-en caso necesario- que el perturbador diera caución o fianza para garantizar que en lo sucesivo no proseguiría con la perturbación (cautio de non am plius turbando).

Además de la reivindicatoría y de la negatoria, hay otros medios jurídicos de defensa de la propiedad: a) para determinar la franja de cinco pies que separaba los predios rústicos; b) la denuncia de obra nueva, lesiva para el dueño o para quien tenía un usufructo; c) la caución por daño que amenaza, (que se teme que sobrevenga) a causa de obras existentes en un predio; d) para restituir las cosas a su estado anterior cuando se había alterado el curso natural de las aguas; e) para demoler una obra hecha en predio ajeno con clandestinidad (furtivamente) o con violencia. (36)

Aldo Topasio F 240

CAPITULO IV

L A P O S E S I O N

PARRAFO 1. CONCEPTO DE POSESION.Posesión (possessio) es el hecho de disponer corporalmente de

una cosa determinada, ejerciendo sobre ella un señorío efectivo, pudien- do estar tal hecho, amparado o no por el dominio.

La posesión está amparada por el dominio cuando se es dueño de la cosa y se ejercen sobre la misma los poderes que justamente el dominio permite, como usarla, percibir sus frutos, etc. Normalmente, el dueño es también poseedor, lo que en otros términos significa que su título de dominus lo ejerce aprovechando materialmente la cosa que le pertenece.

Pero puede que por alguna razón, por ejemplo si es despojado de la cosa, se quede sin su disponibilidad corporal, lo cual no le impide desde luego seguir siendo dueño de la misma; sólo que en tal caso será un dueño no poseedor. Y la persona que lo despojó, será un posee­dor no dueño, pues tiene la disponibilidad corporal de la cosa, pero ese hecho, no está amparado por el derecho de dominio porque, simplemen­te, no lo tiene, no es dominus: la cosa pertenece al que ha sido desposeído. (D. 43, 17, 12).

PARRAFO 2. ORIGENES DE LA POSESION.Históricamente, la possessio no nace en el derecho romano

vinculada al dominium. El concepto.anteriormente descrito responde a una idea ya madurada en la era clásica tardía por la jurisprudencia.

El origen de la posesión romana tiene origen pretorio, edictal. Los magistrados provinciales comenzaron por otorgar a Ips asentados en parcelas del suelo público (ager publicus), medios procesales que les permitiera retener su fáctica situación, justamente denominada por

241 Derecho Romano

primera vez possessio en los textos edictales. Como los asentados no tenían dominio pues el agro público pertenecía al estado romano, no tenian los medios de defensa propios de ese derecho: la excepción de dominio justo para retener la posesión de la cosa amparada por el dominio; tampoco, por la misma razón disponían de la acción reivindi­catoría para recuperar la posesión en caso de despojo.

Pero al estado romano interesaba mantener a los asentados, verdaderos colonos que consolidaban con su presencia y asentamiento la expansión romana y además pagaban un tributo por permanecer en esas tierras públicas donde edificaban viviendas y las cultivaban.

De allí que los magistrados, por vía edictal, crearon medios de defensa de esa possessio, que tuvieran un efecto practico similar a aquellos que defienden el dominio, si bien cabe tener muy presente que los nuevos medios creados con este fin no protegen un "derecho" real y por ello no se les denominó "acciones" ni "excepciones". Se les llamó "interdictos". Si bien etimológicamente, interdicere significa prohibir, la palabra interdictum se utilizó para todos los supuestos en que se requirió proteger la posesión, esto es, tanto para prohibir que se perturbara en su posesión al colono, cuanto para permitirle recuperar­la en caso de desposeimiento.(37)

PARRAFO 3. CLASES O TIPOS DE POSESION.Además de la posesión interdictal o pretoria (cuyo origen se

remonta históricamente a la protección otorgada a los colonos asenta­dos en suelo público la que después se sobreextenderá a otras situa­ciones), se reconoció en derecho romano otro tipo de posesión, desa­rrollada derechamente por los jurisprudentes: la posesión civil, que ob­servaremos en su lugar, pero digamos desde ya que, a diferencia de la pretoria, la posesión civil conduce al dominio por vía de la usucapió; es su diferencia esencial. También se reconocen otros tipos de disponibi­lidades corporales de cosas como aquellas que se tienen por vía contractual en nombre ajeno (nomine alieno) como la cosa que tiene o detenta (en las fuentes: detinere, tenere) (38) el arrendatario, el co­modatario, el depositario. Por último, de sesgo post-clásico es la cua- siposesión (quasi possessio), aplicada al ámbito de los derechos reales distintos del dominio, como el usufructo. Observemos ahora en particu­lar cada uno de estos cuatro tipos diferentes de posesión desarrolladas

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en el ordenamiento jurídico romano.1. La posesión pretoria.Según hemos ya observado, esta posesión no se funda en el do­

minio Cabe agregar que tampoco conducía a él por el transcurso del tiempo. Su finalidad era defender al colono en su possessio -para que la tuviera o bien la recuperara- pero manteniéndolo siempre como tal, sin expectativa alguna que el tiempo lo convirtiera en dominus.

a) El interdicto Uti Possidetis, retentivo de la posesión.La posesión pretoria tiene su origen en una orden magistratual

prohibitiva de violencia en el agro público, cuyo fin práctico era mantener al colono en su asentamiento, en su posesión. En las fuentes aparece conceptualmente expresada así: "Prohíbo que se haga violencia, para que podáis seguir poseyendo como poseeis". La frase latina "Uti... nec vi... possidetis...." etc. que encabeza la orden, contiene los términos "Uti" y "possidetis". De allí que este interdicto se vino en denominar fundado en esa nomenclatura.

La orden prohibitiva de violencia se dirigía a todos los que estaban involucrados en la disputa posesoria, esto es, tanto al colono como a los perturbadores. Por ello se dice que son de "doble" destino. Ello se aclara si se observa que la orden magistratual -como no se ha producido despojo- busca en esencia mantener el statu quo, las cosas como estaban, y restablecer el orden público sin examinar afondo las causas del altercado.

El interdicto no se decreta para abrir -directamente- un juicio ante un iudex pues no es una actio, pero si no es cumplido, puede dar lugar a un -iudicium-. Ver en Procedimiento Civil Cap. III. N2 36.

Con finalidad retentiva, la posesión pretoria nace para proteger la posesión de inmuebles (interdicto uti possidetis). Pero gradualmente alcanza también a los muebles, en el orden general de las cosas in com- mercium. La retención de la cosa mueble se hizo mediante un interdicto al que se denominó utrubi.

b) Interdictos de recuperación de la posesión.Los medios de protección pretoria de la posesión hasta aquí ana­

lizados (uti possidetis y utrubi) constituyen interdictos destinados a retener la posesión, concedidos al que se considera poseedor actual

243 Derecho Romano

para repeler actos de turbación, de manera que no pueden ser utilizados por quienes han sido despojados de la cosa.

Ahora bien, para los efectos de recuperar la posesión perdida por quien ya no es poseedor actual, se organizan también por vía edictal dos interdictos recuperatorios: el de fuerza -de vi- y el de fuerza con armas -de vi armata-. A diferencia de los retentivos que son dobles, esto es, dirigido a las dos partes que se disputan la posesión, estos son simples pues se dirigen única y directamente al despojador, con orden de restituir.

b.1. Interdicto de vi. Comentando el texto edictal, Gayo en Institutas IV, 154, señala que procede "cuando alguien es despojado vio­lentamente de la posesión", indicando que la orden magistratual comien­za así: "Porque tú has despojado por la violencia (..."tu illum vi deie- cisti"...)... restituye la posesión de la cosa". Es, como se observa, una orden directamente dirigida al que cometió el acto de desposeimiento violento, para que restituya al despojado en su posesión.

En esta situación de vi, se observa un resabio de autoayuda o defensa por la propia mano sin recurrir al magistrado. El colono despo­seído puede recurrir a él, pero también se admite que recupere por sí mismo la posesión perdida, aún cuando lo haga con violencia, siempre que no utilice armas, como las descritas por Gayo en sus Institutas (espadas, fustas, piedras). De este modo, si el despojador -injustamente desde luego- alegara que a su vez él fue desposeído por el antiguo colono, no tendrá éxito ante el magistrado. Ante éste, el antiguo poseedor que recuperó el predio por sí mismo y sin armas -frente a un litigio interdictal promovido por el despojador despojado- le opone con éxito la excepción de que es lícito recuperar la posesión sin armas, y que de ese modo, justamente, se la quitó al despojador injusto. (Gayo, Inst. IV, 154). El principio de fondo que regula esta situación es que frente a las dos violencias ejercidas, aunque hayan tenido igual intensidad física, es éticamente menos reprochable la que provino del que es­taba pacíficamente poseyendo y la utilizó para recuperar su posesión.

Si el colono no recupera la posesión por sí mismo, tiene un año de plazo contado desde que fue despojado, para interponer el interdic­to de vi.

b.2. Interdicto de vi armata. Si el colono era despojado con

Aldo Topasio F 244

armas, necesariamente debía recurrir ante el magistrado para recupe­rar la posesión, a menos que recuperara sin armas, lo que evidentemen­te era muy difícil frente a una o más personas armadas. Por ningún motivo el Derecho Romano abrió curso a la violencia con armas en los campos; por ello prohibió la recuperación con armas. Estableció implí­citamente una fuerte sanción para quien lo hiciere, impidiendo, en un eventual litigio interdictal promovido por los despojadores armados -a raíz de que el antiguo colono recuperó su posesión del mismo modo, con armas- que éste último opusiera con éxito el argumento de que era lícito recuperar de ese modo la posesión. En otros términos, no se admitió en tal caso al colono, después de recuperar con armas, opusiera la excepción de posesión viciosa del despojador, debiendo, como sanción, restituir la posesión a los propios despojadores (Gayo Inst. IV, 155: ..." A veces, sin embargo, aunque yo despojara al que poseyera por violencia... resulto constreñido a restituirle la posesión, como por ejemplo, si yo lo despojara violentamente empleando armas"...) No es dificultoso comprender que el fundamento de este criterio de solución reside en que se entendió como la única forma de obligar a los poseedores despojados a recurrir de todos modos ante la autoridad pública para que ella restableciera o restituyera la posesión cuando debía para ello utilizarse la fuerza con armas. Aún más, para no limitar el correspondiente reclamo a la autoridad magistratual, no se estableció plazo para interponer el interdicto de vi armata.

Bajo Justiniano, tanto el interdicto de vi como el de vi armata se fusionan en uno solo llamado unde vi, con la especial intención legis­lativa de frenar todo tipo de violencia, estimándose ilícita la recupera­ción de la posesión por la fuerza aún cuando haya sido sin armas; y para no dejar las posesiones indefinidamente inciertas, se estableció que para recuperarlas mediante el referido interdicto, sólo se disponía de un año para interponerlo a contar desde el acto de despojo.

c) Principios genéricos para la retención y recuperación de la posesión pretoria o interdictal.

Para que en un trámite ante el magistrado, se otorgue protec­ción interdictal, ya para retener o para recuperar la posesión de una cosa mueble o inmueble, se requiere que el poseedor no sea vicioso respecto del adversario.

245 Derecho Romano

Para que el magistrado resuelva en un trámite interdictal pose­sorio en favor de un determinado litigante, debe éste tener la cosa sin vicios respecto del otro (alter ab altero). Dicho de otro modo: no importaba, para ser favorecido conla resolución magistratual (Ej. retener la posesión) ser vicioso (v. gr. ser poseedor violento) si el reclamante o adversario no era la víctima, por ejemplo, no era el que sufrió el acto de despojo o su familia (aut familia), ello significaba que el interdicto no habia sido interpuesto por quien correspondía, pues no era persona directamente afectada. El trámite interdictal en tal caso, favorecerá al poseedor aún cuando sea vicioso. De allí el aforismo "contra extraños suele aprovechar la posesión viciosa".

Los vicios de que puede adolecer la posesión pretoria son los siguientes:

a) Violencia.b) Clandestinidad.c) Precario.a) Violencia. Para conceptualizar la violencia, es preciso observar

derechamente las fuentes: "Se ha de definir que posee con violencia el que, expulsado el antiguo poseedor, obtiene la posesión por la fuerza"... "Más dice Labeón, que no posee con violencia el que por la fuerza retuviera su propia posesión" (Ulpiano, D. 43, 16,1, 28. Comentarios al Edicto, Libro LXIX).

b) Clandestinidad. "Decimos que posee clandestinamente el que entró furtivamente en posesión" (ignorándolo el antiguo poseedor, quien de saberlo, "le había de promover controversia").(D. 41,2, 6). Ello ocurre entonces cuando el que invade la posesión de otro, lo hace ocultando su posesión, tratando de que no lo sepa el antiguo poseedor que es quien puede promoverle controversia, la que en ningún caso favorecerá al clandestino.

c) Precario. "Se considera que tiene en precario el que alcanzó la posesión de una cosa corpórea... por esta causa: porque dirigió súplicas (preces, de allí "precario") e impetró que le fuera lícito poseer y usar" (D. 43, 26, 2, 3). Quien accede a las preces, confiere una posesión cuya restitución -atendida la naturaleza misma de la situación- debe hacerla el favorecido con ella, al primer requerimiento del antiguo

AJdo Topasio F 246

poseedor. La posesión del precarista no es "intrínsecamente" viciosa; lo es en consideración a que si se opone a restituir, en el correspondiente litigio interdictal se considerará vicioso respecto de quien le otorgó la posesión y no obtuvo su restitución al primer requerimiento. Frente a terceros el pretor concede al precarista los interdictos posesorios, tanto de retención como de recuperación.

En síntesis; para que se otorgue protección interdictal por el ma­gistrado en un trámite posesorio a un determinado litigante, éste no debe ser vicioso respecto del otro litigante. Y los requisitos de tutela de la posesión pretoria, consisten en ausencia de violencia, de clandes­tinidad y de precario, tres negaciones que en las fuentes se identifican como nec vi, nec clam, nec precario.

Cabe precisar en este ámbito, que la protección interdictal en el caso de muebles (mediante el interdicto utrubi), se daba a aquél que demostraba ante el magistrado haber poseído la cosa por más tiempo en el último año, el que se contaba hacia atrás desde que se promovió la controversia, debiendo también haber poseído la cosa sin los vicios antes analizados.

d) Extensión de la posesión pretoria a situaciones diversas a la originaria de los colonos o asentados en tierra pública.

Ya hemos observado su extensión a las cosas muebles, mediante el interdicto utrubi.

Pero hay otras situaciones a las cuales se les concedió protec­ción interdictal donde la persona en verdad no era esencialmente un poseedor, porque en esencia, no tenía la cosa con ánimo de retenerla para sí (animus possidendi) y estaba además constreñida a resti­tuirla. El mismo precarista es considerado possessor, en circunstan­cias que debe restituir al primer requerimiento. No obstante, durante su possessio y antes de ser requerido, tenía un cierto grado de inde­pendencia, lo suficiente para que los clásicos estimaran que si era perturbado por terceros (no por quien le concedió la posesión), podía utilizar los correspondientes interdictos (de retención y de recupera­ción).

El mismo criterio se aplicó a determinados poseedores que en esencia, eran meros detentadores, esto es, tenían la cosa reconocien­do dominio ajeno. Pero se les otorgó la protección interdictal mientras

247Dereoho Romano

tenían la cosa con la autorización de otro, con el fin práctico de que ellos mismos pudieran litigar ante el magistrado, ya sea para retenerla o para recuperarla. Estas personas fueron: a) el secuestre (sequester), que tiene la cosa provisoriamente mientras se resuelve en un iudicium a quien pertenece y b) el acreedor prendario, esto es, la persona a quien el deudor-en garantía del pago de la deuda- le entrega una cosa corporal; es decir, para que se pague con ella en el supuesto caso de incumpli­miento. El acreedor prendario o pignoraticio (de pignus - prenda) tiene las mismas facultades del precarista y del secuestre para interponer los interdictos correspondientes en caso que se le perturbe mientras tiene la cosa dada en garantía.

En síntesis, a todas las referidas personas se les denominó "po­seedores" -en circunstancias que en esencia eran detentadores-, por­que pudieron utilizar los interdictos posesorios. Son en verdad, situacio­nes que bien pueden considerarse "anómalas" dentro de la teoría de la posesión romana.

e) Utilización de los interdictos por los propietarios.Es otra situación particular, si bien no hay que perder de vista que

el dueño tiene la posesión de la cosa. Si tiene la disponibilidad de la misma es un dueño-poseedor; si no, un dueño no poseedor, pero vinculado a la posesión en uno y otro caso.

La utilización de los interdictos por parte del dominus se admitió, no obstante tener él la acción reivindicatoría y la excepción de dominio justo para recuperar y retener la posesión, respectivamente, debido a que era más fácil recuperar la disponibilidad corporal de la cosa -su posesión- con un medio procesal que no le exigía la prueba de ningún derecho; el interdicto, por origen y naturaleza, nunca estuvo destinado a probar iura = derechos; pero por vía de utilidad -utilitatis causa- ser­vía para recuperar la posesión de la cosa o retenerla, en su caso, probando simplemente el hecho de la posesión. Desde luego que en una controversia de fondo, donde al dueño se le controvertía su calidad de tal. debía utilizar los medios de defensa propios del dominio (acciones y excepciones).

f) Evolución y presencia de los interdictos en el derecho post-clásico.

En la era clásica, hemos visto, la controversia promovida por un

Aldo Topas io F. 246

interdicto se resolvía por el magistrado, concretándose en una orden sumaria (breve) fundada en su imperium expedida luego de hacer un rápido análisis de las circunstancias alegadas por los interesados.

En la era post-clásica se tiende a considerar los interdictos como "acciones posesorias", las que se deducen ante el juez funcionario en litigios también breves o sumarios. Es la tendencia que pervive en el derecho moderno.

2. La Posesión Civil. Concepto. Distinción con la posesión pretoria. Apariencia de dominio.

Así como la posesión pretoria es la resultante de la protección interdictal conferida por el magistrado al colono del ager publicus, y por extensión a otras situaciones similares, o bien consideradas dignas de tal tutela, pero sin conducir al poseedor en caso alguno al dominio, el otro tipo o clase de posesión que ahora entramos a analizar, la Posesión Civil, es la tenencia de una cosa con ánimo de disponer de ella como propia, que CONDUCE AL DOMINIO por el transcurso del tiempo mediante la usucapió.

Justamente, constituye el tipo de posesión que exige la usucapió, posesión oportunamente analizada al estudiar este modo de adquirir Es por ello que jamás cabe confundir los conceptos: la posesión pretoria nada tiene que ver con la usucapió. El referido modo de adquirir exige posesión civ il, la que se funda en una JUSTA CAUSA, esto es. en un negocio jurídico u otro acto lícito que ha permitido entrar en posesión de la cosa de modo tal que el poseedor la tiene como propia, configu­rando en él una justa apariencia de dueño.

Las justas causas de la usucapió, son las mismas justas causas de la posesión civil: a) transferencias hechas sin la formalidad exigida, que configuran concretamente la situación in bonis y b) transferencias hechas por un no dueño, que configuran concretamente la adquisición a non domino. Cabe agregar también, fuera del ámbito de las adqui­siciones derivativas, una originaria: la ocupación de una cosa mancipi abandonada (Vid. supra las justas causas en la usucapió).

En cuanto a su origen, la posesión civil es una elaboración de la jurisprudencia y no de órdenes pretorianas. Los jurisprudentes parlen del concepto de usus -una original y amplia concepción antigua- similar

en algunos aspectos a la possessio. Por tradición el concepto de "usus" se mantuvo en el lenguaje jurídico particularmente en relación al instituto de la usucapió.

En relación a las cosas que pueden ser objeto de la posesión en estudio, puede recaer indistintamente sobre muebles o inmuebles in commercium.

a) Elementos de la posesión civil.Además de la tenencia material de la cosa, identificada con el

término corpus, elemento que va también, obviamente, con la posesión pretoria, se distingue particularmente en la posesión civil el elemento subjetivo ANIMUS que es la intención de tenerla como dueño a raíz de su fundamento: la justa causa, esto es, el acto translaticio u originario que hace al poseedor creerse propietario. El animus del poseedor civil es distinto de la posición subjetiva que tiene el poseedor pretorio respecto de la cosa que posee. En esta última, en su originaria expresión, el poseedor sabe que su predio no le pertenece porque está en el agro público; si bien lo tiene con un alto grado de independencia y protegido eficazmente por los interdictos para que permanezca en él, no tiene un título para sentirse o creerse propietario, menos aún en las otras situaciones a las cuales se extendió la posesión pretoria, como la del secuestre; éste sabe que debe entregarla al vencedor en el juicio; y la situación del acreedor prendario es similar: no puede disponer de ella como propia porque sabe que la debe restituir al deudor si le paga la deuda.

En cambio, la jurisprudencia entiende que la posesión civil, fundada en un título translaticio o justa causa (compraventa, donación, dote, etc.), contiene un animus que se resuelve en un comportamiento con la cosa a la manera del dominus. Tanto es así en la situación in bonis y a non domino, prototipos de posesión civil. También en la apropiación originaria pro derelicto ya referida.

Toda esta elaboración pertenece a la jurisprudencia. Pero cabe observar que el pensamiento del jurista clásico se ve reflejado en el Edicto. De allí, la acción Publiciana expedida por vía pretoria, típica tu­tela de la posesión civil. Como indica Iglesias con su acostumbrada precisión, en esta materia, "el Pretor asiste al jurista"...(39)

El título o justa causa (compraventa, etc.) en la era clásica no aparece escindido o separado de la buena fe. Verdad es que no hay bases seguras en las fuentes clásicas para entender la bona fides como elemento desvinculado de la iusta causa. Por ello, en el pensamiento jurisprudencial clásico, la tendencia resaltante es concluir que si hay justo titulo, hay también buena fe. De allí que la nomenclatura usada por los juristas de esa época para identificar la possessio civilis, encuentra concreción indistinta en los términos "possessio bona fides o bien, "possessio iusta causa".

El referido criterio evoluciona en la era post-clásica, admitiéndose que la buena fe es un elemento subjetivo, disociado de la justa causa. En este punto, nos remitimos a lo expuesto en relación a la bona fides como requisito de la usucapió.

b) Adquisición de la posesión civil.Se requiere tanto el corpus como el animus y ello se observa

tanto en adquisiciones de tipo originario como derivativo.Originaria. Caso típico de adquisición originaria de la posesión

civil, es la ocupación de la cosa mancipi abandonada, observada ya entre las causas de la usucapió.(40)

Derivativa. Por vía derivativa, típicamente se observa la adqui­sición de la posesión civil mediante la traditio. Recordemos -a propósito de este modo de adquirir el dominio- que si el título o justa causa en que se funda (compraventa, donación, dote, etc.) no tiene vicios, particular­mente si el tradente es dueño de la cosa, el adquirente se hace inmediatamente dueño (dueño-poseedor). Pero si falta la calidad de dueño en el enajenante configurando la situación a non domino, en­tonces el adquirente sólo iniciará una posesión, pero idónea para usucapir, esto es, una posesión civil.

Y en el supuesto que se haga un similar negocio, como venta o donación de una cosa mancipi seguida de traditio, se configura la situación in bonis que en esencia es también una possessio civilis.

c) Pérdida de la posesión.Hemos recién observado que para adquirir la posesión, se requie­

re conjuntamente el corpus y el animus, identificados en la ocupación con la aprehensión corporal de la cosa y la voluntad de quien la

251 Daraoho Romano

aprehende de apropiársela; y en la traditio en el recíproco acto de desprendimiento y recepción de la posesión de la cosa mediante la entrega, hecha con el ánimo o intención correlativa de transferir y adquirir su dominio. En cambio para los efectos de entender perdida la posesión, no es preciso que concurran copulativamente el corpus y el ánimus, pues "se pierde la posesión cuando llega a faltar cualquiera de sus elementos".(41)

Hay pérdida de la posesión por faltar el corpus, por ej. cuando se extravía la cosa mueble; y si es inmueble, cuando por alguna razón no se pueden ejecutar actos posesorios materiales en él. Y como ejemplo de pérdida de la posesión por el sólo ánimo, se cita por los intérpretes el llamado constituto posesorio: se configura cuando el dueño enajena la casa en que vive a otro, pero no le hace traditio porque el vendedor pacta también con el comprador, que continuará como arrendatario. Ello le hace perder la posesión aunque retenga la cosa ma­terialmente, pues se atribuye a este convenio la fuerza de transferir el señorío sobre la cosa, por el sólo ánimo. Esto es, se entiende que pasa su disponibilidad al comprador aunque éste no la haya recibido mate­rialmente.

d) La detentación. (En las fuentes: detinere, tenere).(42)No posee, sino que solamente detenta la cosa, quien la tiene

mediante un contrato que lo obliga a restitu ir la misma cosa recibida (eadem especie) "y queda vinculado por tanto con quien se la entre­g ó " .^ )

Es el caso del arrendatario, del comodatario, etc. El concepto de detentador, se hizo extensivo también al que tenía un derecho real en cosa ajena.(44) En las fuentes, con una nomenclatura poco coherente, se identifica también la detentación como "posesión natural".

En esencia, el detentador, atendida la naturaleza del convenio o título en cuya virtud tiene la cosa, reconoce dominio ajeno y, obviamente, no puede usucapir. Y como regla general, no tiene protección interdic- tal.

La cuasi posesión (quasi possessio).La posesión civil se desarrolló en la era clásica vinculada a la idea

de disposición corporal de una cosa con miras a la adquisición de su dominio por la usucapió.

Tal criterio no prosperó en esa época respecto de la adquisición de los derechos reales distintos del dominio porque se consideraban cosas incorporales y sobre ellas no se concebía posesión alguna.

Pero ya en la era post-clásica se tiende a aceptar que se puede estar en una especie de posesión -quasi possessio- respecto de un derecho real en cosa ajena, particularmente cuando la titularidad era sólo aparente, por ejemplo, cuando se transitaba por el predio vecino como si existiese realmente servidumbre de tránsito, o un tercero usaba y percibía los frutos de un predio ajeno como si tuviera efectivamente un derecho de usufructo, siendo ello tan sólo aparente. Ello podía ocurrir v.gr. cuando el establecimiento o constitución del derecho real en cosa ajena no se había hecho con las formalidades correspondientes o si el constituyente no era verdaderamente el dueño o si era un condominio y no dieron su consentimiento todos los condóminos. En tales casos, la servidumbre o el usufructo no resultó efectivamente constituido. Pero si el titular aparente ejercía de hecho v. gr. una servidumbre de paso por un tiempo prolongado, se admitió que había tenido la cuasi-pose- sión del derecho y que era admisible aplicarle la prescripción adquisi­tiva a las "cosas incorpóreas" -derecho real en cosa ajena- (Código Just. 7, 33, 12, 4).

Es toda una evolución post-clásica que sólo se orienta en este sentido con cierta claridad bajo Justiniano.(45)

253 derecho Romano

CAPITULO V

DERECHOS REALES EN COSA AJENA

I. SERVIDUMBRES. CONCEPTO. GENESIS HISTORICA.1.a. Concepto. Constituyen sen/icios voluntariamente estable­

cidos entre predios vecinos de distinto dueño. El predio que presta el servicio se denomina sirviente y el que recibe el beneficio se llama dominante.

La regla en el Derecho Romano es la voluntariedad en la cons­titución de las servidumbres. Ello significa que se dejaba al convenio de los particulares establecerlas; no se imponían por el ordenamiento ju­rídico.

2.a. Génesis histórica. La creación jurídica romana siempre es­tuvo alejada de abstracciones conceptuales. Y las servidumbres, una vez más, responden en este ordenamiento a necesidades surgidas en la base social. La ubicación misma de los predios en el ámbito rural y la contigüidad de las casas, fueron gradualmente presentando situacio­nes o requerimientos a los cuales, atendida su naturaleza, se buscaba darles una determinada solución. Así, a vía de ejemplo, si un predio se encontraba rodeado de otros que le impedían la salida al camino público, se convenía con el vecino un servicio o "servidumbre” de pasaje o "tránsito" (una "vía" en la terminología latina) que permitiera al predio que no tenía acceso propio a la vía pública, tenerlo a través del predio vecino que sí la tenía. Ello implicaba desde luego una limitación para el predio "sirviente", y como los romanos admitían estos menoscabos del dominio pleno con reticencias, nominaron peyorativamente tales li­mitaciones con el término de "servitus" - servidumbres, si bien en la conciencia social, se terminó por admitir ampliamente su basamento socio-económico, institucionalizándose en la esfera del ius civile. El convenio, exigido formalmente algunas veces -según observaremos en su lugar al analizar cómo nacen o se constituyen las servidumbres- podía

Aldo Topas 10 F 254

concretarse en un acto jurídico gratuito o bien oneroso, según fueran las circunstancias de hecho que caracterizaban la específica relación vecinal.

2. CARACTERES DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES.1. Tienen carácter permanente.Constituyen una "cualidad" inherente al predio dominante, y con

igual carácter, un gravamen o carga para el sirviente. Por ello, se transmitían o transferían unidas al dominio de un propietario a otro. Ello significa que una vez establecidas, permanecen, y no les afecta el cambio de dueño del predio sirviente o del dominante o de ambos a la vez, porque el fundamento de la servitus está en el beneficio del predio (de allí el nombre: "servidumbre predial") y no de la persona que circunstancialmente tiene su dominio y ello se explica desde un punto de vista socio-económico porque la servidumbre, en la conciencia social romana, se concibe como una institución jurídica establecida en favor de un mejor desenvolvimiento del quehacer agrario en los predios rurales y de las edificaciones en la esfera urbana. (D. 50, 16, 86).

Su carácter permanente se expresa en las fuentes señalando que tienen "causa perpetua" (D. 8, 2, 28, interpolado).(46) Pero ello no significa que deban siempre permanecer a perpetuidad, pues hay algunas causas que las extinguen, las que observaremos oportunamen­te en su lugar, pero anticipemos una v. gr. cuando la servidumbre no se usa (non usus) por un tiempo prolongado porque ya no es necesaria al predio dominante.

2. Por su propia naturaleza, no es concebible una servidumbre establecida sobre el propio predio. Es típicamente un derecho real en cosa ajena (ius in re aliena). Sólo hay servitus si ella se constituye entre predios vecinos de distinto dueño. (D. 8, 2, 26).

3. Pasividad del dueño del predio sirviente.En relación a la posición genérica del dueño del predio sirviente,

la regla es que debe tolerar, comportarse pasivamente frente al do­minante. La servitus no consiste en una "obligación" por parte del dueño del predio sirviente de hacer positivamente algo en bene­ficio del dominante; es el dueño de este último quien actúa: por ejemplo, al penetrar en el predio sirviente (inmissio - servidumbre

255Dcrecho Romano

"positiva") o bien al negar o prohibir que en el sirviente se ejecuten ciertos actos (prohibitio - servidumbre "negativa").

La circunstancia que para el fundo sirviente la servidumbre consistiera siempre en tolerar, en comportarse su dueño pasivamen­te frente a una "inm issio" o una "p roh ib itio ", determinó que la juris­prudencia distanciara categóricamente la servidumbre de la esfera del dar y del hacer (daré, facere), esto es, de las relaciones de crédito y deuda (obligaciones), ubicándola como derecho real (en cosa ajena), amparada por acciones in rem y no por acciones in personam.

4. Utilidad para la actividad propia del predio dominante.

El ejemplo puesto por Paulo en D. 8, 36, explica de modo inme­jorable la "utilitas"... "Como si tuviese (el sirviente) alfarerías en que se hiciesen tinajas en las que exportase el fruto de este fundo (domi­nante)..." Pero si se tuviesen alfarerías (en el sir/iente) para vender las vasijas, será usufructo.

De modo que si no hay "u tilitas" para la actividad que desarrolla el predio dominante, se desvirtúa la naturaleza de la servidumbre.

5. Indivisibilidad de la servidumbre.Las fuentes explican que no se puede fraccionar la servidumbre

en cuotas. La naturaleza misma de la servidumbre hace que no se con­ciba por partes o fracciones. Así, una servidumbre de paso (via) tiene una función socio-económica única e indivisible que sólo tiene sentido considerada en su integridad. Esta característica se refleja en su constitución: en caso de condominio, la servidumbre no se puede constituir por cuotas porque no se concibe en "partes" el derecho real en análisis, sino sólo como un todo. Por ello, en la era clásica, "una constitución separada, en actos diversos, aún por parte de todos los condueños no tiene valor".(47) Deben concurrir a su constitución simul­táneamente todos los condóminos.

3. ALGUNOS TIPOS DE SERVIDUMBRE PREDIALES.a) Rústicas.Provenientes de la época quiritaria y consideradas en su origen

como res mancipi (corporales) están las servidumbres de pasaje y de acueducto. La de paso más amplia se denomina "vía". La de acueducto,

Aldo Topazio F256

"es el derecho de conducir agua por un predio ajeno”. También -entre otras- las fuentes señalan como servidumbres rústicas, la de llevar et ganado a abrevar y también a apacentar en el predio vecino.(48)

b) Urbanas.Son de aparición posterior. Destacan la de permitir la caida de

las aguas lluvias desde la edificación vecina dentro de la propiedad sirviente (servitus fluminis). También la que permite apoyar una construcción en el muro del vecino (oneris ferendi) o bien de introdu­cir una viga en el muro del vecino para sostener el propio (tigni immittendi).

En general las urbanas dicen relación con servicios establecidos en beneficio de las edificaciones (eades). Con el desarrollo de las urbanas, la servitus no se considerará más como res mancipi (como cosa corporal) sino, simplemente como "derecho", res incorporalis y tanto las rústicas como las urbanas. (Gayo, lnstituciones.il. 14).

4. CONSTITUCION DE LAS SERVIDUMBRES. M

1. Por acto ínter vivos.a) Las situadas en suelo itálico se adquirían por el modo formal

in iure cessio. Cabe observar que es un modo de adquirir el dominio pero que sirve además para adquirir otros derechos reales, como las servidumbres. Las de los predios rústicos podían también ser manci­padas.

En suelo provincial surgían las mismas necesidades vecinales entre fincas contiguas. Pero allí no eran aplicables los modos del ius civile. Simplemente se pactaban o convenían, estipulándose una in­demnización para el caso de impedimento de su ejercicio. (Gayo, Inst.,II, 31... en los predios provinciales se pueden constituir... por nü4 |j^ | pactos y estipulaciones).

Bajo Justiniano se consolida el pacto y la estipulación pues la mancipatio y la in iure cessio han quedado fuera de época, acMf» tiéndose incluso al tácito consentimiento (patientia) del dutño ddpmfe sirviente que abre puertas a la prescripción adquisitiva medianlÉJi quasí possessio o ejercicio de hecho del derecho por un tiempo pflft longado.(49)

257Derecho Romano

b) Por deductio o reserva. Si alguien es dueño de dos predios contiguos y enajena uno, puede en el acto de enajenación (por ejemplo en la in iure cessio) establecer una servidumbre gravando el predio enajenado el cual queda en condición de sirviente respecto del predio que no enajena o retiene. Las fuentes indican que en tal caso, el enajenante "deduce" o se "reserva" la servitus establecida de ese modo.

c) Por adjudicación. "El juez de la partición de herencia (familiae erciscundae iudex)... "cuando adjudica puede imponer alguna servi­dumbre, de suerte que para el uno (predio dominante) haga sirviente el otro de los fundos que adjudica" (Ulpiano, Digesto, 10, 2, 22, 3).

2. Por disposición mortis causa.Por disposición de última voluntad -testamento-, el testador podía,

respecto de un predio dejado a un heredero, imponerle una servidumbre en beneficio de un predio dejado a otro heredero.

3. Por prescripción adquisitiva. En la época quintaría era posible la adquisición de las servidumbres rústicas ( vía y acueducto) por usucapió. Ubicadas entre las res mancipí -como cosas corpora­les- se admitía a su respecto el uso -usus- elemento para usucapir. Pero en la era clásica, ubicadas todas las servidumbres entre las cosas incorporales (res incorporalis) no fue admisible el usus sobre ellas; tampoco el del nuevo concepto de la possessio que sucede al de usus, pues en rigor la posesión clásica se vincula sólo a las cosas corporales. Por ello es que en la era clásica no es posible la adquisición de las servidumbres por usucapió.

Por la aceptación de la cuasi-posesión de los derechos (quasi possessio de las cosas incorporales) afines de la era post-clásica, con Justiniano se acepta la aplicación de la prescripción adquisitiva a las servidumbres (Código, 7, 33, 12, 4).

5. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES.Las servidumbres prediales se extinguen por varias causas.

Destacaremos las siguientes:a) Por renuncia solemne del dueño del predio dominante.Por in iure cessio, ordinariamente. En la era post-clásica se

acepta progresivamente la renuncia no solemne.

Aldo To p a s » f 258

b) P o r c o n fu s ió n .

Ello ocurre cuando «I predio sirviente y el dominante pasan a ser de un mismo dueño confundiéndose o fusionándose bajo una sola titularidad dominical. (En Digesto, Gayo, Libro VII, título VI).

c) Por no uso.El plazo es de dos años en la era clásica y de 10 ó 20 bajo Jus-

tiniano.Las urbanas requerían además que el propietario del predio

sirviente evidenciara también, mediante hechos concretos, su intención de no seguir aceptando la servidumbre. Caso contrario, seguía abierta la posibilidad de ejercitarla. Dice Gayo... "por ejemplo... si tu casa soporta la servidumbre de cargar sobre ella una viga pierdo mi derecho únicamente si tú hubieres tapiado el forado de donde se sacó la viga, y así lo hubieras tenido durante el tiempo establecido; de otra manera, si no hubieres hecho nada nuevo, permanece íntegro mi derecho". (Digesto, Gayo, 8, 2, 6).

6. PROTECCION DE LAS SERVIDUMBRES.Las servidumbres prediales eran tuteladas por la vindicatio

servitutis, denominada por Justiniano actio confessoria. Correspon­día al propietario del predio dominante en contra del propietario del fundo sirviente. Se interponía conjuntamente con la petición de que se otorgara caución para garantizar que no se impediría en el futuro el ejercicio de la servidumbre (cautio de non amplius turbando). (D. 8, 5, 7). Concretamente, significa que el demandado debe prometer pagar una multa si prosigue impidiendo el ejercicio de la servidumbre.

II. EL USUFRUCTO1. Concepto.En el concepto clásico, usufructo (usus fructus) es el derecho

real que consiste en usar y percibir los frutos de la cosa de otro, conservando su integridad. Por esta razón, y en sentido estricto, sólo podía ejercerse en cosas inconsumibles, que no se destruyen o extin­guen al usarlas. (D. 7, 7, 1).

259 Otnoho Romano

2. Origen histórico y constitución.

Nace en la sociedad romana para asegurar >en virtud del uso y percepción de frutos de una cosa ajena- la subsistencia de una familia y se constituye en su origen mediante legado, disposición y declaración inserta en un testamento.

Inter vivos, el acto o modo formal admitido es la in iure cessio. Esta formalidad se exige tratándose de suelo itálico. En provincias, en cambio, como en el caso de las servidumbres, sólo proceden pactos y estipulaciones. (Gayo, Inst. II, 31).

También se puede constituir por adjudicación, como las servidum­bres prediales.

Bajo Justiniano se admite además la traditio, fundada en un simple pacto (pactum).

3. Derechos y prohibiciones del usufructuario.

a) Derechos1) Tiene el pleno goce de la cosa (uti, frui).2) Puede hacer algunas limitadas innovaciones. (Ulpia-

no) ...¿Podría acaso abrir canteras o gredales o minas...? Opino que puede abrirlas, si para este objeto no ha de ocupar una parte necesaria del campo agrícola... (D. 7, 13, 5).

No obstante, el mismo jurisprudente advierte, con una visión ecológica que enseña y sorprende de hace dos mil años, que "si las cosas que innova el usufructuario, o vician la atmósfera del campo (...aut coelum corrumpant agri) o hubieran de requerir grande aparato, acaso de operarios o de colectores, se entenderá que el usufructuario no actúa a arbitrio de buen varón"... (D, 7,13, 6). Estos claros principios de pro­tección del medio ambiente aún esperan, en varios Derechos de socie­dades contemporáneas ser consagrados de modo amplio frente a innumerables intereses jurídicos no protegidos o subprotegidos propios de la sociedad del umbral del Siglo XXI.

3) Percepción de frutos. Uno de los derechos más impor­tantes reconocidos al usufructuario por el ordenamiento romano es aquél que le permite apropiarse de los frutos que produce la cosa fructuaria, sean éstos naturales o civiles. Los frutos naturales los adquiría por la percepción, que implica un acto de apoderamiento

AJdo Topas«? F 260

personal; no es suficiente la sola separación, como cuando caen por ei viento (D, 7,1,12). (Vd. supra. en modos de adquirir, la apropiación de frutos). Los frutos civiles los hace suyos día por día (D, 7, 1, 25. 2 y D. 19, 11, 9).

b) Prohibiciones. Se orientan -igual que los derechos otorga­dos- a compatibilizar la posición jurídica del usufructuario con la dei dueño (nudo propietario).

Así, el usufructuario de un predio rural no podía transformar una arboleda en un huerto o bien, en uno urbano, readecuar la distribución de una casa derribando muros (D. 7, 13, 4).

4. Facultades que conserva el Propietario.El constituyente del usufructo (propietario) no queda en verdad,

totalmente extraño a la cosa. Conserva todas aquellas facultades que no resultan incompatibles con el ejercicio del derecho de usufructo. El propietario, de sus tres facultades (usar, gozar y disponer), conserva la disposición (ius abutendi); puede por tanto -pendiente el usufructo- enajenar la cosa a un tercero . Pero en el derecho de usufructo -como derecho real que se ejerce directamente sobre una cosa corporal- no importa el cambio de la persona del dueño, y persistirá para el usufructuario hasta la expiración del término o plazo convenido o dispuesto por legado. Esta característica -entre otras- hace distinto al usufructo del arrendamiento. Este último también admite al arrendata­rio el uso y goce de la cosa, pero dentro de una relación que se configuró en el Derecho Romano como personal y no real; el arrendatario queda en situación de dependencia directa con la posición jurídica que el arren­dador tiene con la cosa, de manera que si la enajena, expira el arrendamiento.

5. Caución usufructuaria.Al convenirse un usufructo el beneficiario está obligado a prestar

una caución (cautio fructuaria) por la cual queda constreñido a usar y disfrutar la cosa diligentemente, y a restituirla una vez cesado el usufructo.

6. Protección del derecho de usufructo.El titular del derecho tiene la acción vindicatoria del usufructo

(vindicatio usufructus) denominada actio confessoria en la época

261 Derecho Romano

post-clásica. Son, evidentemente, acc iones reales que otorgan al titular del derecho una posición jurídica directa con la cosa, de manera que puede perseguirla en manos de cualquiera que ia tenga. No ocurre así con el arrendatario; su vinculación directa y personal con el arren­dador, lo obliga a reclamarle a él, en caso de sufrir perturbaciones de terceros que le impidan ejercer sus facultades de arrendatario, para que el arrendador interponga las acciones contra los perturbadores.

El usufructuario tuvo también -por extensión y u tilita tis causa- protección interdictal.

7. CESACION DEL USUFRUCTO.La finalidad original de este derecho, su función económico-social,

hemos observado que consiste en asegurar a una persona determina­da medios de subsistencia. Es por tanto, un derecho enteramente personal, razón por la que, a diferencia de las servidumbres (estable­cidas en beneficio de los predios), el usufructo es intransmisible y esencialmente temporal. Se puede constituir de por vida o por un plazo determinado, pero extinguida la vida o expirado el plazo, cesa el usufructo.

Además de cesar por la llegada del plazo, el usufructo puede terminar por renuncia formal del usufructuario (por in iurecessio). Gayo explica en Inst. II, 30: "El mismo usufructuario puede ceder "in iure" su usufructo al propietario produciendo este efecto: que el usufructo se acaba y se confunde con la propiedad". Gayo se refiere luego a la imposibilidad de transferir este derecho en favor de un tercero indicando que si tal cesión se hace, ella no produce efecto alguno; el usufructuario conserva su derecho.

También se extingue el derecho en análisis por "consolidación", esto es, por reunirse en un solo titular las calidades de dueño y usufructuario, por ejemplo, cuando este último adquiere el dominio de la cosa fructuaria.

Además se extingue por destrucción de la cosa, y por el no uso, de modo similar a las servidumbres.

III. OTROS DERECHOS REALES DE USO Y GOCE.Además de las servidumbres y del usufructo hay -en el ordena-

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miento jurídico romano- otros derechos en cosa ajena protegidos por acciones reales: el uso, la habitación, la superficie, cuyos borrosos perfiles sólo alcanzan cierta claridad bajo Justiniano, y en el presente texto, no los desarrollaremos.(50)

IV. DERECHOS REALES EN COSA AJENA DE GARANTIA.1. Concepto.La garantía real es un derecho que el deudor le confiere a su

acreedor sobre una cosa corporal para asegurarle el pago de la deuda.2. Evolución general, caracteres y clases de derechos reales

de garantía.En el Derecho Romano, de un modo gradual se desarrollan

varias instituciones que confiere un poder directo sobre una cosa corporal de propiedad ajena que pertenecen a la categoría iura in re aliena y tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de una obliga­ción.

A diferencia de los derechos de servidumbre y usufructo, no otorgan el goce de la cosa; ésta, objeto del derecho, queda tan sólo en garantía del cumplimiento de la obligación, por ejemplo, la nacida del préstamo de dinero (mutuo). Comúnmente, anexo al mutuo, el acreedor (mutuante) exige a quien presta el dinero (mutuario) una garantía real, un derecho sobre una cosa mueble o inmueble para pagarse con ella (apropiándosela o enajenándola) en caso de incumplimiento.

Tipos o clases de garantías reales.Pignus, (prenda) Es en derecho Romano la nomenclatura gené­

rica comprensiva de tres formas de garantías reales:a) la fiducia o prenda dada en propiedad;b) el pignus o prenda en sentido estricto que se entrega para

que la tenga el acreedor, yc) la hipotheca o prenda que no pasa a manos del acreedor (D.

13, 7, 9, 2).A. La Fiducia. Concepto, caracteres, constitución.Constituye una primera forma de garantía, donde aún no s©

concibe que el acreedor sólo la tenga o posea mientras pende el

263 Denoto Romano

cumplimiento de la deuda. Por ello, derechamente el d e u d o r le tra n s ­fiere la propiedad de la cosa objeto de la garantía, o b lig á n d o s e el acreedor una vez cumplida la obligación por e l d e u d o r a re tra n s - ferirle la propiedad del objeto pertinente. Era un acto formal que se cumplía por los modos solemnes de adquisición del dominio. Si la transferencia la había hecho el deudor por la mancipatio, correspondía al acreedor, una vez recibido el pago de lo debido, remanciparle la cosa al deudor.

Para que el deudor pudiere exigir restitución de la cosa dada en fiducia se creó la actio fiduciae. Es una acción personal, motivo por el cual sólo puede interponerse en contra del acreedor que se niega a remancipar la garantía, para que lo haga o pague su valor en dinero. Pero no puede interponerse, por ejemplo, respecto de un tercero extraño a la relación de fiducia al cual el acreedor-faltando a la fe (fides) puesta en él por el deudor- le transfiere la garantía. El efecto de poder perseguir una determinada cosa en manos de cualquier persona que la tenga, sabemos, sólo lo tienen las acciones reales y la actio fiduciae como es personal sólo puede interponerse en contra del acreedor obligado a restituir.

Mediante un pacto (pactum fiduciae) se solían regular las mo­dalidades de la restitución misma, como el acto formal de retransferen­cia, oportunidad y lugar, etc.

La fiducia fue gradualmente perdiendo vigencia en el derecho romano, en la medida que el derecho quiritario va siendo desplazado por el derecho pretorio y se superan las antiguas formas solemnes (mancipatio, etc.) En la obra justiniana la fiducia será objeto de inter­polaciones para superponer las instituciones de garantía en vigor en la época, particularmente la prenda.

B. La Prenda. Origen de esta institución de garantía.

En la fiducia, la situación del deudor era desfavorable, por la restringida naturaleza personal de la actio fiduciae. Esta sólo le daba derecho -en el supuesto que el acreedor transfiera la garantía a un tercero- a una indemnización por falta de cumplimiento del deber de fidelidad nacido del pactum fiduciae, pero la cosa quedaba irrevoca­blemente de propiedad del tercero a quien se hizo la transferencia.

Estas facilidades para el acreedor e inconveniencias para el

deudor dieron origen a otro instituto jurídico organizado como garantía real: la prenda (p ig n u s ); constituye una modalidad -en este ámbito- que evidencia un claro progreso y evolución respecto de la fid u c ia , pues el deudor no transfiere al acreedor la propiedad de la cosa sino que se la entrega sólo para q u e la posea mientras pende el cumplimiento de la obligación.(51)

b.1. Derechos que otorga la prenda al acreedor prendario o "pignoratario".

a) La lex commisoria. Puede el acreedor llegar a convertirse en propietario de la cosa. Ella cae en "comiso" en su beneficio, sin importar que exceda el valor de la deuda incumplida. Como la situación es riesgosa para el deudor, la lex commisoria constituye precisamente una lex privata, un pacto, que si no se conviene, aceptando el deudor precisamente ese efecto, la jurisprudencia no entiende que le pertenece a la prenda como elemento de su naturaleza. De manera que tal apropiación o "comiso" es una situación que sólo es procedente siem­pre que así se haya pactado al entregar el deudor la cosa en garan­tía.

b) Pacto de venta de la cosa empeñada o prendada. (Pactum de "vendendo o distrahendo"). Tiene significativa diferencia con la lex commisoria, pues es más justa en relación con la posición jurídica del deudor. En su virtud, el acreedor tenía derecho a vender la cosa, y con el precio de venta pagarse de la deuda restituyendo al deudor el excedente, esto es, la diferencia entre el mayor valor de la cosa y el monto de la deuda. El sobrante se denomina superfluum.

Con razón Constantino declaró nula la lex o pactum commiso- rio; sólo mantuvo como elemento natural de la prenda, esto es, pro­cedente aún cuando no se hubiere pactado, el derecho del acreedor prendario de vender la garanía en caso de incumplimiento restituyen­do el superfluum.

c) El derecho clásico le otorga al acreedor prendario una actio in rem por la que puede perseguir directamente la cosa, en el supues­to que le quiten su posesión, de manos de cualquiera que la tenga. Este poder directo sobre la cosa prendada, le otorga claramente la calidad de titular de un derecho real sobre la misma, en este caso, un ius in

265 Derecho Romeno

re a liene, de garantía. Cabe sí tener presente lo indicado por SCHULZ, en el sentido que la primera tutela jurídica del pignoratario fueron los interdictos posesorios, pero la actío in rem, (denominada Serviana) le fue concedida sólo más tarde, probablemente por el Edicto de Adriano (Siglo II, compilado por Salvio Juliano con algunas agregaciones).

d) A raíz de que el pignoratario dispuso de los interdictos pose­sorios, tanto para retener la prenda como para recuperarla se le identificó como "poseedor", si bien respecto de la cosa, no puede tener ánimo de retenerla para sí indefinidamente como un típico "possessor", pues sabe que la cosa no le pertenece y debe restituirla al deudor una vez pagada la deuda. En esencia, participa más de los caracteres de un "de­tentador" que el de un "poseedor".

El pignoratario puede retener la garantía -la cosa dada en prenda- hasta que le haya sido totalmente pagada la deuda. El deudor no puede pedir su devolución después de un pago parcial. Por ello se dice que la prenda es "indivisible". Pero no es lo mismo que la indivisibilidad de la servidumbre cuyo fundamento reside en la indivisibilidad esencial de su uso. Aquí no hay uso de la prenda. Ni siquiera se permite. La indi­visibilidad de la prenda se debe esencialmente a que "el hecho material de la tenencia no se puede atenuar según se va pagando parcialmente la deuda". (52)

Pero una vez pagada la deuda -y esto evidentemente es una obligación y no un derecho del acreedor- debe necesariamente restituir la prenda al deudor.

e) Además, la prenda, otorga un derecho preferencial cuando hay varios acreedores (concurso) para que el beneficiado con ella cubra primero que los otros su crédito.

b.2. Derechos del deudor prendario o pignorante. Justamen­te por la vía de protección del pignorante, nace concretamente la pren­da como una situación jurídicamente tutelada por una actio. Se tipifica como tal mediante una actio in factum (personal) que otorga por vez primera en la evolución jurídica romana, la posibilidad de abrir un iudicium en contra del que retenía la garantía injustamente, lo que ocurría en la hipótesis de que el pignoratario, después de pagada la deuda, no restituyera la prenda.

AMo Topas® F 266

Además, el pignorante puede responsabilizar al acreedor pren­dario pidiendo la indemnización correspondiente, por descuido o falta de custodia, en caso que éste pierda la cosa (si es mueble) entregada en garantía.

b.3 Cómo se constituye la prenda. Puede constituirse en virtud de actos de variada naturaleza: Negocio "no formal" atendida su raíz pretoria(53), identificado posteriormente como "contrato real".

La cosa entregada en prenda, debe ser de propiedad del cons­tituyente; y éste puede ser el propio deudor o un tercero.

b) Tambión se admite la constitución por otras vías: por ejemplo, judicial.

La prenda judicial tiene su origen en el embargo (missio in possessionem) -por causa de indefensio en las acciones reales- en la fase in iure. Nace así, en la era clásica, como medio coactivo para activar la función del demandado,pero en la fase post-clásica se le atribuye más bien una función de garantía, para asegurar el derecho real que el demandante reclama sobre la cosa. Justiniano la denomina "prenda judicial", derechamente, en su Código (8, 21, 2).

b 4. Cosas susceptibles de pignus. La cosa puede ser del deudor o bien de un tercero que quiera serle útil al deudor.

En cuanto a las cosas mismas objeto de prenda, en la era clásica sólo se admiten las corporales. Pero con la evolución -en la post-clá­sica- lo serán también las incorporales, por ejemplo un crédito (pignus nominis). En este caso, si el deudor no paga la deuda, en definitiva cobrará el crédito el pignoratario.

b 5. Extinción de la prenda.a) "Perece la prenda, extinguida la cosa corporal".(D.20, 6, 8)b) La prenda también se extinguía por "confusión". Ocurría

cuando el acreedor, mientras estaba en posesión de ella, se hacía su dueño.(D. 10, 17, 45).

c) También se extingue la relación prendaria por el pago de la deuda. Es la causa de extinción más lógica y natural. Al respecto cabe tener presente la indivisibilidad de la prenda..." no aprovecha para liberar una prenda pagarle una parte al acreedor".(D. 45, 1, 85, 6).

267Darwoho Romano

C. La Hipoteca. Concepto. Origen.

C.1. Concepto. Constituye una prenda sin desplazamiento posesorio. La cosa que garantiza el pago de la deuda queda en po­sesión del deudor. (D. 13, 7, 9, 2).

C.2. Origen. El hecho de que la prenda, como garantía real, mantuviera aún ciertos inconvenientes para el deudor como la pérdida de la posesión mientras pende el pago de la deuda, lo cual le impedía utilizarla, unida a la circunstancia que no le permitía darla en garantía a otro acreedor aún cuando fuese valiosa, porque su constitución se fundaba en la posesión y sólo podía ser acreedor el que la tenía, fueron los elementos básicos para crear una nueva institución de garantía denominada hipoteca, la que no tuvo los inconvenientes indicados de la prenda, pues se constituyó reteniendo el deudor la posesión de la cosa.

A esta nueva categoría se llegó por la vía de ciertos negocios cauciónales realizados entre arrendadores y arrendatarios de predios rústicos. Usualmente se convenía que el arrendatario (conductor) constituía en prenda y garantía de pago de la renta debida al arrendador (locator) todas aquellas cosas útiles a las labores agrícolas, como animales de labranza, etc. que el primero (conductor), conducía e introducía en el predio, y que se conocían con la denominación genérica de invecta et illata, cuyo significado es "llevada y puesta", referida a la o las cosas que el arrendatario (conductor) ha conducido y colocado dentro del predio arrendado.

Considerando la importancia de la garantía constituida, accesoria al arrendamiento de predios rústicos, por vía pretoria se terminó por proteger al dueño-arrendador mediante un particular interdicto (deno­minado Salviano) que tenía carácter adquisitivo. Hasta ahora conoce­mos los interdictos de retención y de recuperación. Pero éste puede incluirse en una tercera categoría, muy especial, destinado a adquirir la posesión (addipiscenda possessionis). Dice Gayo: También el interdicto "Salvianum" es acordado por causa de adquisición de la posesión; el mismo es usado por el propietario de un fundo respecto de los bienes del colono que este último ha establecido como garantía de los alquileres a pagar del fundo". (Institutas, 4, 147).

Sin embargo, el interdicto tenía utilidad sólo entre los involucrados

directamente en una determinada disputa posesoria. En este caso, entre arrendador y arrendatario. Si éste último hubiese transferido a otro los invecta et illata, respecto de ese tercero extraño no alcanza la fuerza del interdicto. Por esta razón, terminó por crearse una acción real para perseguir las cosas dadas en garantía de manos de cualquiera que las tuviese. Es la denominada actio Serviana que, extendida tanto a la prenda posesoria como a la hipoteca, perfiló ambas especies de garan­tías como "derechos reales". El titular del derecho real de prenda o bien de hipoteca es el acreedor o pignoratario (acreedor prendario o, en su caso, acreedor hipotecario).

Fue así como en la historia jurídica romana se configuró una garantía real, en la cual las cosas afectadas no pasaban a posesión del acreedor inmediatamente al constituirse la prenda, sino cuando la obligación quedaba incumplida. "Tal modalidad, limitada en su origen a la situación del arrendamiento rústico, se extendió luego a todo tipo de obligaciones y a cualquier tipo de cosas in commercium respecto de las cuales se hubiere hecho un convenio análogo".(54) En estas situaciones distintas del arrendamiento se concedió como "serviana útil" o bien, "hipotecaria".

En cuanto a la nomenclatura, la hipoteca recibió usualmente el nombre de "pignus conventum", esto es "prenda" sólo convenida, sin necesidad de entregar la posesión de la cosa, para distinguirla de la prenda posesoria a la cual se identificó como "pignoris datio" (dación de prenda).

C.3. Régimen común a la hipoteca y al pignus posesorio. Por la jurisprudencia romana se sostuvo -no obstante la diferencia relativa a la falta de desplazamiento posesorio- que en esencia tienen un régimen jurídico común y que las diferenciaría "tan sólo el sonido de la palabra". Si bien es cierto que tienen un importante común denominador consi­deradas contextualmente como garantías reales, justamente la reten­ción de la posesión que opera en el caso de la hipoteca, hace que este instituto ofrezca los siguientes particularismos:

1. Posibilidad de pluralidad de acreedores hipotecarios sobre una misma cosa. En la prenda posesoria o con desplazamiento, por su propia naturaleza no es posible que exista más que un pignoratario o acreedor prendario pues en esencia, ella existe para quien posee la cosa.

269 Dcracho Romano

En cambio, la pluralidad da pignoratarios es posible en la prenda sm posesión o hipoteca. Como el pignorante se queda en posesión de la cosa, puede ir afectándola como garantía a diversas personas por dis­tintas deudas, en el supuesto lógico, que el valor de la cosa soporte, por lo menos de modo aproximado el valor de las varías deudas que garantiza, cuestión de hecho, desde luego, que interesará a los even­tuales pignoratarios.

Existiendo pluralidad de hipotecas, el conflicto que produce la concurrencia de varios pignoratarios o acreedores hipotecarios encontró solución en el principio de que la hipoteca anterior tiene preferencia respecto de la constituida posteriormente ("al anterior en el tiempo lo prefiere el derecho", principio de la época de los Severo -fines de la era clásica- recogido en el Có. de Justiniano). De modo que en el evento de subasta del bien hipotecado, con el precio obtenido sólo podía pagarse el acreedor posterior una vez satisfecho el anterior.

2. Ofrecimiento de subrogación (ius offerendí). El acreedor posterior podía hacer valer el ius offerendi, esto es, el derecho de ofrecer al acreedor anterior pagarle su crédito, en cuya virtud entraba en el grado del acreedor precedente. La utilidad de subrogarlo residía en que pasaba a pagarse antes de su deuda una vez que se vendiera la cosa hipotecada. También -evidentemente- tenía derecho a cobrarse de la deuda que pagó para ocupar el lugar del acreedor anterior.

3. Constitución. La manera de constituirla, es otro factor que particularmente la diferencia de la prenda posesoria. Basta el convenio no formal, atendido su origen pretorio. Se constituye entonces la hipoteca por el sólo pacto convenido-pactum conventum.

Además, hay antecedentes en relación a la hipoteca, que evi­dencian su constitución por ley. Un edicto de Marco Aurelio, a vía de ejemplo, señala que tenía hipoteca legal sobre el edificio quien había dado en mutuo una suma de dinero para reconstruirlo.(55)

En cuanto a las causas de extinción, no hay mayores diferencias entre la prenda y la hipoteca (pago de la deuda, confusión, destrucción de la cosa).(58)

CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO CUARTO

(1) DI MARZO. Diritto Romano. (Ma- nuale). Unione Tipográfica Editrice Torinese. 1954, pág. 113.

(2) ROSCOE POUND. Las grandes ten­dencias del pensamiento jurídico, Interpretación ¿tica. Ariel, Barcelo­na, 1950, pág. 58.

(3) El tipo de cosas "comunes a todos" se encuentra en un texto clásico, proba­blemente perteneciente al jurispru­dente Marciano. En él se fundamenta Justiniano para desarrollar los princi­pios insertos en sus Instituciones. Vid. Iglesias. Derecho Romano. Ariel. Barcelona, 1972, p. 230, cita 29.

(4) D. 50, 16, 96.

(5) DE FRANCISCI PIETRO. Slntesl Storica del D lrltto Romano. Edizioni dell'Ateneo. Roma, 1948, pág. 327.

(6) DE FRANCISCI PIETRO. op. cit. p. 328.

(7) Cabe agregar también el derecho real de enflteusls. La concesión de acción real a todos los derechos reales ya anotados no se hizo en una misma fase histórica. Los más antiguos son el dominio y las servidumbres; las ac­ciones fundamentales que los prote­gieron -la arcaica v lnd ica tio y sus aplicaciones extensivas- son creacio­nes del lus clvlle. Las acciones reales que van perfilando los derechos de prenda e hipoteca son creación preto- nana Los derechos de superficie y enfiteusis nacen tardíamente, tutela­dos por acciones reales de fines de la era clásica, con una estructura y per­files poco delineados.

(8) IGLESIAS JUAN. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado.

Barcelona. Ediciones Ariel, 1972, pág. 239.

(9) DE FRANCISCI. Slntesl Storica del Dlrltto Romano. Edizioni Dell’Ate- neo. Roma, 1947, pág. 112.

(10) SAMPER FRANCISCO. Derecho Romano. Ediciones Univ. Valpso. pág. 112

(11) Vid. ALDO TOPASIO FERRETTI. Estudios de Derecho Romano. II. El concepto corporal del dominio. Uni­versidad de Chile V. Edeval, 1975, págs. 31 - 59.

(12) D'ORS ALVARO. Elementos de De­recho Privado Romano. Pamplona, 1960, p. 100

(13) BONFANTE PIETRO. Instituciones de Derecho Romano. Reus, Madrid,1959, p. 251.

(14) DI MARZO, op. dt. p. 122. En el mismo sentido, Bonfante. Institucio­nes de Derecho Romano. Trad. Baci -Lanosa. Madrid, 1959 (octava edic.) p. 251.

(15) IGLESIAS, op. cit p. 263.

(16) DI MARZO, op. cit. p. 132.

(17) ALVARO D'ORS op. dt. p. 119.

(18) SAMPER, op. cit. p. 139.

(19) SAMPER, op. cit. p. 139.

(20) SAMPER, op. cit. p. 112.

(21) Vid. ALDO TOPASIO F. Estudios de Derecho Romano. Edeval, 1975. En el mismo sentido, SAMPER, op. dt p.112. "Si alguna palabra encontramos

271 Dtraoho Romano

en las fuentes que pueda designar a ésta (la propiedad) de una manera más o menos univoca, ella no es otra que res (cosa), la que suele ser usada incluso en oposición a fus" (derecho).

(22) Vid. ARANGIO RUIZ, Istituzionl di Diritto Romano. Decima edízioni ri- veduta. Napoli, 1949. Edit Eugenio Jo vene, p. 207. AHI expresa textual­mente "La mancipabo es pública - porque se desarrolla en el mercado y ante la presencia de cinco testigos, la In lure cessio porque se desenvuel­ve ante el tribunal*. Luego agrega que para la tradición tuviera un sesgo de publicidad, debió, en la era post-clá- sica exigirse su registro en documen­to. Pero en esta fase, ya no estamos frente a un criterio esencialmente ro­mano, pues la presencia del docu­mento -es de todos conocidos- es de origen griego. Sobre el tema, vid. la monografía La Posesión Inscrita en el Derecho Romano. Aldo Topasio. F. EdevaJ, (Universidad de Chile - V) 1970. El destacado romanista FRITZ SCHULZ niega también toda posibili­dad de que los juristas clásicos -que acogieron y desarrollaron la traditio- se hayan preocupado del problema de la publicidad de las relaciones jurídi- co-reales. Vid. SCHULZ en su obra Derecho Romano Clásico, pág. 336; edición traducida por José Santa Cruz Teigeiro. Editorial Bosch. Barcelona, 1960.

(23) Hay otros casos muy típicos. Por ejemplo, oomienza a admitirse que el dueño de una casa la venda y trans­fiera sin tradltio corporal a su arren­datario, por la obvia circunstancia que éste ya la tiene corporalmente; a ello lo denominan tradltio brevl manu. También se habla por los comentaris­tas de la situación denominada cons- tituto posesorio donde el dueño que habita su casa y la vende, pacta

en seguida un nuevo oonvenio con el comprador: un arrendamiento en cuya virtud el ex dueño sigue habitándola, ahora como arrendatario de la perso­na a quien se la vendió. En los casos expuestos, obviamente no hay nece­sidad de hacer traspaso o entrega corporal alguna; no obstante siempre se entiende que hay traditio, si bien "ficta" o "espiritualizada”.

(24) Vid. ALDO TOPASIO FERRETTI. Los Bienes en el Derecho Romano. Edeval, 1981, p. 53 - 54.

(25) ALVARO DORS. op. cit. p. 118.

(26) SAMPER. op. cit. p. 134.

(27) FRITZ SCHULZ. Derecho Romano Clásico. Editorial Bosch. Barcelona,1960. Traducc. de José Santa Cruz T. p. 344.

(28) SAMPER. op. cit. p. 148.

(29) DI MARZO op. cit. p. 148.

(30) IGLESIAS, op. cit. pág. 297 supra y cita N° 313.

(31) VINCENZO ARANGIO-RUIZ. Istitu- zioni di Diritto Romano. Casa Editri- ce Dott. Eugenio Jovene. Napoli, 1949. Decima Edizione Riveduta. p. 185.

(32) DI MARZO, op. cit. p. 129.

(33) TOPASIO FERRETTI, ALDO. La posesión inscrita en el Derecho Romano. Edeval, 1978.

(34) VINCENZO ARANGIO - RUIZ. op. dt.p. 231-232.

(35) DI MARZO, op. cit. p. 153.

(36) Para mayores detalles, ver Los Bie­

AJdo Topasio F 272

nes en el Derecho Romano. Aldo Topaslo F. Edeval, 1981, páginas 80 - 81.

(37) U. ALVAREZ SUAREZ. Institucio­nes de Derecho Romano - Derecho Procesal Civil. Uned. Madrid, 1973, p. 110 (Vid. acerca de la etimología de interdictum).

(38) ALVARO D'ORS, op. cit. p. 107.

(39) IGLESIAS, op. cit. p. 315.

(40) Sobre la ocupación de un predio que pertenece a otro, Vid. la cita de Gayo, Instituciones II, 51 en Los Bienes. ..A. Topasio, p. 93.

(41) IGLESIAS, op. cit. p. 322.

(42) SCHULZ, op. cit. p. 413.

(43) VINCENZO ARANGIO-RUIZ. op. cit. p. 273

(44) VINCENZO ARANGIO-RUIZ. op. cit. p. 273

(45) DI MARZO, op. cit. p. 187.

(46) PEROZZI. Istituzioni, I. p. 767; ade­más, Scritti, II. 87. Vid. además BION­DI. Le servitù prediali, p. 186 y ss.

(47) SAMPER. Derecho Romano. 1992 (SEK). p. 156.

(48) Para mayores explicaciones y deta­lles vid. ALDO TOPASIO F Lo* Bienes en el Derecho Romano cit. supra. págs. 104-105.

(49) ARANGIO-RUIZ, considera que la patientia no requiere prescripción y otorga inmediatamente la titularidad si se suscnbió un documento En esen­cia quiere significar que en tal caso, no se requiere un acto que ponga al dueño del predio dominante en ejerci­cio del derecho, esto es, una "cuasi- traditio". Vid. Istituzioni, op. cit. p. 244.

(50) Vid. ALDO TOPASIO. Los Bienes... p.p. 114, 115, 116.

(51) SCHULZ, op. cit. p. 389.

(52) SAMPER, op. cit. (Edit. Sek 1991), p. 292.

(53) SCHULZ, op. cit. p. 389; refiérese a la prenda constituida inter vivos como "negocio no formal que confería al acreedor la mera posesión de la cosa".

(54) ARIAS RAMOS, op. cit. p. 319.

(55) DI MARZO, op. cit. p. 179.

(56) BONFANTE PIETRO. Istituzioni di Diritto Romano, con prefazioni di EMILIO ALBERTARIO. Giappichelli. Torino, 1956, p. 463.

273Derecho Romano

274

LIBRO Q U IN TO

LAS OBLIGACIONES

PARTE GENERAL

275 Derecho Rom ano

276

CAPITULO I

CONCEPTO Y EVOLUCION HISTORICA

1. CONCEPTO Y DEFINICION.Cuando estudiamos los derechos en las cosas (El Dominio),

observamos que el tipo de relación jurídica que en ese ámbito domina es de naturaleza real, es decir, que se tiene con respecto a una determinada cosa corporal (res), y que los poderes o facultades que el sujeto ejerce sobre la cosa, son protegidos en el Derecho Romano por una acción real ejercitable en contra de cualquier sujeto que impida o menoscabe el libre ejercicio de esos poderes y facultades sobre las cosas. Así, la rei-vindicatio y la actio negatoria para la defensa del dominio y la actio confessoria para proteger un derecho en la cosa de otro, como en el caso de las servidumbres y el usufructo.

Nos corresponde estudiar ahora las obligaciones o derechos de crédito; se ubican en el ámbito de los derechos personales pues no se ejercen sobre una cosa corporal. Se trata de una relación jurídica existente sólo entre personas, y en la que una de ellas denominada creditor tiene el derecho de exigir de otra llamada debitor, el cumpli­miento de un determinado deber de orden patrimonial que ha sido amparado por el ordenamiento jurídico en atención a su trascendencia ético-moral o socio-económica, y susceptible -atendido el amparo jurí­dico- de reclamarse judicialmente, si no es cumplido, en virtud de una acción personal (actio in personam).

En el período clásico, la jurisprudencia utiliza el término "opor- tere" para expresar un deber protegido -más allá de las normas morales o éticas- por las normas del derecho civil y sancionado por tanto por una acción personal. Gayo, en Instituías, 4, 2, nos dice que "entendemos que obligado está el que debe dar, hacer, prestar" conforme al ius civile (Obligatus ... id est, cum intendimus daré, facere praestare oportere). Explica además, que la institución de la obliga-

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cion está sancionada por una acción personal, en cuya virtud... '‘accionamos contra alguien que está obligado hacia nosotros..." ("In personam actio est, qua agimus cum aliquo... qui nobia obligatus est...").

No obstante, en el ámbito de la jurisprudencia práctica clásica, las relaciones de crédito amparadas por el Pretor en virtud de acciones honorarias o pretorianas, aunque en substancia protejan una relación esencialmente similar en su estructura a una "obligatio" del ius civile, no se dicen tuteladas con la terminología "actio in personam" sino con la de "actione teneri" que significa "estar sujeto por una acción"; una distinción más bien formal que de fondo, efecto de la coexistencia •durante el período clásico- de la antigua corriente jurídica del ius civile con la nueva del ius honorarium, con sus propias creaciones y términos.

Tal distingo termina en la época de Justiniano por tener un mero irterés didáctico, pues los juristas post-clásicos, gradualmente, insertan ambas categorías de "actiones" en el vocablo conceptualmente amplio de "obligationes".

Ahora bien, en cuanto a definiciones de obligación, no obstante que los juristas romano-clásico no fueron especialmente proclives a conceptualizar, las Instituías de Justiniano recogen una, -muy citada por la literatura romanista pero también bastante criticada- atribuida al jurisconsulto Florentino. El referido Texto en 3, 13 expresa: "La obliga­ción es un vinculo jurídico que nos constriñe en la necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad". El término 'pagar alguna cosa" debe entenderse en sentido amplio, en aquél explicado por Gayo, que lo hace extensivo a todo deber jurídico patri­monial (dar, hacer o no hacer y prestar). Y los términos "conforme al derecho de nuestra ciudad" son restrictivos, pues evocan la época en que todavía es sólo el ius civile (derecho de la Civitas) y no el ius gentium -sancionado por vía honoraria- el que determina la existencia de te obligación romana.

Si una persona, según la definición de Florentino, "está constre­ñida a pagar alguna cosa conforme al derecho civil", se está mirando la obligatio desde el punto de vista del deudor (debitor). En caso de Incumplimiento de dicho pago, y mirando ahora el interés del otro

sujeto vinculado por la obligatlo, el acreedor (credltor), será proceden­te la acción personal (actio In personem) para interponerla judicialmen­te en contra del deudor. Dice Gayo al respecto, en Instituías 4, 2: "Le actio in personem es aquella por la cual accionamos contra alguien que está obligado hacia nosotros ya en virtud de un contrato, ya en virtud de un delito, es decir, cuando reclamamos que se nos deba dar, hacero prestar algo". Observemos que en este claro concepto están insertas las dos causas, motivos o "fuentes" generadores fundamentales de las obligaciones: el contrato y el delito, cuestión de fondo que analizaremos en su oportunidad.

El concepto de la obligación y de la acción personal expuestas, es el predicado de una larga evolución. Expresa categóricamente la existencia de un vinculo jurídico que si bien enlaza a dos personas que estructuran la relación personal (debitor y creditor), no sujeta física o corporalmente al deudor respecto del acreedor como lo fue en los orígenes de la institución en estudio, y conforme explicaremos en el párrafo siguiente; en la era clásica la obligación se presenta ya como un ligamen jurídico o nexo que comprende la deuda o deber de pagar algo (débito) por parte del deudor, y la responsabilidad del mismo, pero entendida ésta como necesidad de responder CON SUS BIENES y no con su persona en caso de incumplimiento del deber jurídico y frente a la actio in personam que le entabla el acreedor.

La circunstancia de que la actio se dirija hacia el patrimonio del deudor, hace que el objeto de la obligación (dar, hacer, prestar) deba, necesanámente, expresar un valor en dinero o, a lo menos, ser suscep­tible de reducirse a términos pecuniarios. Es oportuno precisar en este punto que, más que el cumplimiento mismo de la prestación debida, con la responsabilidad patrimonial del deudor, el ordenamiento jurídico romano se orienta a asegurar el interés pecuniario que para el acreedor representa el dar, hacer o prestar incumplido.

En síntesis la obligación es, en la era clásica, una relación de crédito, donde uno de los sujetos (debitor) debe dar, hacer o prestar algo en favor del otro (creditor) para la satisfacción de un interés de éste, interés protegido por una acción personal que la interpondrá en contra del deudor en el evento de incumplimiento, y destinada a obtener el pago de lo debido si ello es posible, y si no lo es, obtener el interés pecuniario que la "obligatio" representa para el acreedor.

279 Derecho Romano

Desglosando los elementos ínsitos en el concepto de obligación, distinguimos:

1. El vínculo o nexo, cuyo carácter jurídico y no puramente moral lo determina su protección por una actio. Este vínculo jurídico, al enlazar o relacionar a los sujetos bajo el amparo del Derecho, le imprime el carácter de débito o deber jurídico de prestación al compro­miso contraído por el deudor y configura su responsabilidad patrimo­nial.

2. Los sujetos: Son las personas enlazadas por el vínculo. No es concebible una obligación sin, a lo menos, un sujeto activo o acreedor (activo en el sentido que el crédito se cuenta en el activo de su patrimonio) y otro sujeto pasivo o deudor (pasivo en el sentido que su deuda se cuenta en el pasivo de su patrimonio).

3. La prestación: Está constituida por la conducta que debe observar el obligado y que, conforme lo describe Gayo puede consis­tir en daré, facere o praestare. En todo caso, debe ser valorable en dinero, esto es, susceptible de reducirse a términos pecuniarios.

2. ORIGENES Y EVOLUCION HISTORICA | |a) Los criterios antiguos:El desarrollo y evolución de una sociedad conlleva un gradual

alejamiento de sus formas primarias de vida y crece la necesidad del intercambio, tanto entre los miembros de la misma comunidad, como entre ésta y otras con las cuales se establecen nuevos vínculos o nexos, por lo común culturales y comerciales.

En la época quiritaria, las relaciones de este carácter son aún escasas. Entre las diversas familiae, que viven autárquicamente, cada pater familias, por principio, debe ser libre respecto a los demás; no debe llevar sobre sí obligación alguna fuera de aquellas propias del ámbito familiar, a menos que sea por causa realmente ne­cesaria; y en el supuesto caso de obligarse, es decir, de imponerse un deber jurídico en beneficio de otro pater familias, se entenderá real­mente reconocido por el ius civile y exigible por tanto -en caso de in­cumplimiento- por una actio in personam, cuando ha sido contraído observando las ritualidades y formalismos previstos por las antiguas

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costumbres y luego por la ley de las XII Tablas.En aquella época, en que el crédito no se había desarrollado

aún, era en verdad excepcional y a la vez muy duro ser un "obligatus". En una estructura socio-económica autárquica, endeudarse era consi­derado extraordinario y poco aceptable, más aún en la forma mentís de aquellos primeros romanos, agricultores y guerreros, extraños al comercio y a la industria.

Por lo común, el cambio o trueque bajo sus diferentes formas era el único negocio que bastaba para la satisfacción de sus necesida­des. Pero en ocasiones, se hacía imprescindible para algún pater familias un préstamo en dinero o de cosas fungibles como aceite o trigo. Gran parte de la doctrina romanista acepta que ésta es la más antigua relación de crédito y de deuda, es decir, el mutuo (mutuum) o préstamo de consumo en cuya virtud, la entrega de dinero o de cosas fungi­bles se hace bajo el compromiso de restituir en un tiempo determina­do.

Esta actividad era mirada por la conciencia social de la época antigua como lícita, aunque con reticencia, razón por la cual las costumbres antiguas concibieron y admitieron un riguroso tratamiento de la perso­na del endeudado por parte del acreedor desde el momento mismo en que se realizara el préstamo.

Para que se entendiera realizado el préstamo bajo el amparo del ius civile debía cumplirse con la formalidad o rito denominado nexum, que implicaba una verdadera mancipatio (venta ritual) que hace el deudor de su propia persona, en garantía del crédito que le ha sido otorgado. De allí entonces, que el deudor entre, desde el momento mismo de realizarse el nexum (y no desde el incumplimiento), en un estado de pérdida de libertad personal que durará hasta que pague lo que debe, normalmente con su propio trabajo, realizado en estado de semi-esclavitud.

En el derecho antiguo, la obligación o deber jurídico de hacer algo en favor de otro, así configurada, no consiste exactamente en el simple deber, libremente asumido, de cumplir con una determinada prestación o pago, más bien consiste en la sujeción al poder doméstico (manus) del acreedor, sujeción que tiene especial relevancia en la conciencia social de la época como constitutiva de la obligación, a tal

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punto que en el nexum, aparece como desplazado a un segundo plano •I débito mismo. Es entonces, la responsab ilidad , que se hace efec­tiva en el corpus del deudor y desde el momento mismo del nexum , el elemento que perfila con mayor nitidez la estructura de la antigua ob liga tio .(1 )

El romanista Michel Villey explica: "Es el caso, por ejemplo, de un padre de familia que se ha comprometido personalmente contra entrega de un préstamo en dinero, mediante la operación formal del nexum -similar a la mancipatio. En presencia de cinco testigos y de un "libripens" o portador de la balanza, usando gestos y palabras solemnes, el padre de familia "endeudado" se vende, en cierto modo, al prestamista. Observemos que la actio nacida del nexum no es una verdadera acción personal, puesto que el prestatario, en lugar de ser una persona obligada pero libre se ha convertido casi en un esclavo o cosa del prestamista".(2)

En caso de incumplimiento de la obligación contraída por el deudor "nexi” , su situación, desde luego se agravaba aún más. Quedaba sometido a la "manus iniectio” (literalmente, "puesta de la mano encima") por parte del acreedor, que permitía a éste disponer defi­nitivamente de la persona del deudor, como por ejemplo, venderlo como esclavo. En todo caso, para ello se requería la autorización del magistrado, previo juicio ante el iudex y previa sentencia condenatoria, en la que se reconocía la obligación incumplida y se autorizaba proce­der a la ejecución de la sentencia en el corpus del deudor.(3)

Otra forma solemne que obliga jurídicamente desde la época antigua es la "sponsio" o promesa solemne de cumplir una presta­ción, considerada algo posterior en la evolución del Derecho de Roma.(4)

Aparte de la formalidad -que sé funda sólo en una promesa solemne de cumplir con una prestación, promesa estructurada por una pregunta seguida de una respuesta: Spondes?, Spondeo, esto es, ¿Prometes? (cumplir determinada prestación). Prometo - se distingue del nexum en relación a la responsabilidad, pues sólo se hace efectiva en caso de incumplimiento del deudor y no desde el momento en que solemnemente se obliga. "La sponsio da vida a una responsabilidad que sólo se hará efectiva en el caso de incumplir la prestación. (No

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somete al deudor a la menus del acreedor desde la promesa misma). Institución de carácter religioso-jurídico, la eponsio tiene el alto valor que una vieja civilización atribuye a la palabra dada".(5) En este punto es de ínteres apreciar lo indicado por el romanista De Francisci: "Preciso es poner atención en dos rasgos característicos del más antiguo derecho romano: el formalismo y el verbalismo. Como en el campo religioso para obtener el favor de los dioses, así en el jurídico, también el acto, para que produzca el efecto querido, es necesario que se haga en rito, esto es, que se observen determinadas formas solemnes. Y así, uno y otro ámbito, están dominados por convicciones que entrelazan concepciones religiosas y mágicas primitivas y que conducen a la creencia de que no sólo los efectos religiosos sino también los jurídicos se alcanzan solamente pronunciando determinadas frases o palabras sacramentales o rituales (nuncupationes, concepta, verba), las cuales, mecánicamente y por su propia virtud intrínseca producen un deter­minado resultado ...La conexión entre religión y derecho se manifiesta en todas las normas prim itivas, sea que ellas se designen con el término fas (lo religioso) sea que se indiquen con el término ius (lo jurídico). (6)

De modo que frente al nexo corporal, la sponsio representa la atadura de la palabra, el sentirse ligados a la propia declaración. Y además de este significado espiritual que mejora la primitiva relación de crédito, “se da el hecho efectivo de que evita la sumisión actual (antes del incumplimiento) del cuerpo del deudor".(7)

Con la evolución, la sponsio se denominará "stipu latio" cuando hubo de hacerse extensiva -con menor rigor formal en las palabras- a los peregrinos. (8)

No obstante la presencia de la sponsio y, después, de la ’’stipulatio" en el ámbito de los derechos de crédito sancionados por el ius civile, el nexum sigue utilizándose: Además, la ejecución final en el cuerpo del deudor (manus iniectio) en caso de incumplimiento, representa un procedimiento ejecutivo común aplicable tanto al nexum como a la sponsio. Esta situación comenzará-lentamente- a disolverse a partir de la segunda mitad del Siglo IV a.C.

En efecto, la condición de nexi en que se encontraban sojuzga­dos numerosos individuos (particularmente plebeyos) llevó a un estado

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de agitación social, y tal se cuenta como uno de los capítulos de la lucha patricio-plebeya.(9) Una Lex Poetelia Papiria - 326 a.C. - (10) abolió el nexum y sustituyó así la inmediata sumisión o sujeción de la persona del deudor a la manus o potestad del acreedor, y estableció el principio de que la responsabilidad del deudor debe hacerse efectiva EN SUS BIENES y no en su cuerpo. Pero esta lex no produjo un efecto inmediato en la práctica judicial.

El procedimiento ejecutivo de la manus iniectio -para el caso de incumplimiento definitivo del deudor- persistirá en el proceso civil romano hasta fines de la era republicana, donde finalmente es sustituido por un procedimiento de ejecución patrimonial: la bonorum venditio ("venta de bienes") consistente en la subasta pública de la totalidad de los bienes ("bona") del deudor con el fin de satisfacer el interés pecuniario que el acreedor tiene en la obligatio.

"Las primeras manifestaciones de ejecución en el patrimonio del deudor se tienen en el Derecho Pretorio, a fines del período Republi­cano a través de la missio in bona, o entrada en los bienes por y a solicitud del acreedor favorecido en sentencia".(11) La missio in bona es el primer trámite del procedimiento de ejecución patrimonial, que conduce a la venta en pública subasta del entero patrimonio del deudor en la referida bonorum venditio.

La desproporción entre el valor de la prestación debida y el de los bienes subastados por entero del deudor, causados por la bono­rum venditio, condujo a un nuevo progreso: al establecimiento de un régimen más equitativo, de ejecución patrimonial específico, es decir, en objetos concretos, no en la entera masa de los bienes. Tal es la distractio bonorum por la que se autorizaba separar, "distraer" la venta de cosas determinadas, hasta alcanzar un precio estimado como suficiente para pagar la justa exigencia del acreedor.(12)

b) Los criterios clásicos; evolución de la obligatio:El cambio de mentalidad de la comunidad romana en los

aspectos jurídicos reseñados, observados al final de la era repu­blicana, son consecuencia de la evolución general que ha tenido dicha sociedad, particularmente desde la expansión extraitálica (Siglo III a.C.), y son preludio de un definitivo alejamiento de sus formas arcaicas de

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vida, de aquellas propias de la primitiva audad-estado. orientándose ahora a una clara liberación de los rígidos conceptos quíntanos en el tratamiento del debitor u obligatus

Por otra parte, hacia el siglo I a C , el siglo de César, el progreso del Derecho Romano ya es notable, particularmente en el ámbito de los derechos de crédito y obligaciones, el que se ensancha incorporando nuevos negocios que brotan al amparo de las nuevas circunstancias, desconocidos por tanto en la sociedad quiritaria, tutelados por acciones personales, consecuencia de la actividad jurisprudencial del Pretor que va protegiendo, en atención a su trascendencia ético-moral o bien socio­económica, nuevos negocios y compromisos que no estaban todavía en el "catálogo" de los negocios y convenios amparados por el antiguo derecho de Roma. Antes de la sanción pretonana, los nuevos negoaos se habían mantenido bajo el amparo de un mundo normativo que no tiene medios compulsivos de ejecución para el caso de incumplimiento: nos referimos al mundo normativo ético-moral Ahora, esas relaciones de crédito se consideran dignas de tutela jurídica y, en consecuencia, pa­san también a formar parte del mundo normativo del Derecho.

Observemos al respecto lo que enseña el jurista Míchel Villey: "En la época clásica, las relaciones económicas entre familias se han multiplicado. Los griegos y asiáticos que pululan en Roma han introdu­cido el uso del comercio y sin duda también sus costumbres comerciales. El derecho de gentes, común a todas las naciones ¿ No tiene acaso vaJor en Roma? ¿No debe acaso ser la guía de) pretor en sus creaciones jurídicas? El pretor utiliza incluso las normas del derecho natural ¿Acaso la naturaleza (la conciencia ético-mora! del individuo) no impone que toda promesa sea respetada y que también sea guardadaltblflM I fe entre los que negocian? (13)

Así, se crean acciones para proteger, por ejemplo, ei hecho nuevo de que una persona se comprometa a concederle a otra el uso de una casa y la otra persona a pagar por ello un canon o renta perió­dica. La terminología contemporánea de esta figura es "arrendamien­to"; los romanos la denominaron "locación" (que viene de locare, locus: lugar). Veamos otros ejemplos: en el tráfico acelerado de fines de la era republicana, se hizo frecuente que un habitante del mundo romana necesitara dejar una cosa en custodia; cuando lo hace, "deposita" el

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objeto en casa de un amigo; en otras circunstancias, le presta una herramienta, un esclavo o una villa. Son situaciones de la vida cotidiana, particularmente frecuentes en Roma, donde la amistad obliga a la mutua prestación de servicios gratuitos.

Pues bien, la amistad y la buena fe -en este último tipo de compromisos- exigen que la cosa sea restituida a su propietario cuando éste la pida.(14)

Pero, como dice Andrea Torrente, ..."si todos fuésemos gentil- hombres"...(15) ...En caso que la cosa no fuere restituida, el Derecho tendrá que acudir en ayuda del que prestó o depositó, actuando aquí la norma jurídica como un sustituto de la norma de amistad que no resultó suficiente, o quizás, verdadera.

Para tales situaciones el derecho clásico creará acciones nuevas protegiendo los nuevos negocios y convenios de esta nueva época, por ej. acción de "depósito", acción de "comodato" (commo- datum es préstamo de uso), términos que todavía permanecen en uso en el Derecho Civil contemporáneo. También dará acción para quien ha puesto o "aportado" una o más cosas o dinero, asociándose con otros, para realizar una actividad o negocio y repartirse las eventuales utilida­des. Nace así el contrato de sociedad y la acción personal que ampara los compromisos contraidos por los "socii" entre sí y respecto de terceros. Creará además, acciones para amparar jurídicamente el encargo que una persona hace a otra de que realice determinada gestión, como por ejemplo, que adquiera un determinado bien raíz (a nombre de quien le confía el encargo). Este compromiso, que nace en su origen en medio de relaciones familiares y de amistad, por su trascendencia en el plano moral y económico, es también sancionado por el derecho clásico en virtud de acciones personales y se le reconoce con el nombre de mandato ("mandatum"); y las obligaciones que genera, las protege por la actio mandati, etc., etc.

Desde el punto de vista de su nacimiento a la vida del Derecho -de su "perfeccionamiento"- tales relaciones y figuras contractuales típicamente clásicas (arrendamiento, sociedad, mandato, incluyamos también la compraventa clásica), se entienden existentes sin exigencias de formas o solemnidades; en otros términos, se considerará realizado un contrato de arrendamiento o de mandato, de compraventa o de

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sociedad por haber expresado los contratantes libremente su voluntad de comprometerse u obligarse Ejemplo: como vendedor, a entregar la cosa, y como comprador, el precio convenido; realizar una determinada gestión en caso de mandato, etc. Se denominan por ello contratos "solo consensu" (consensúales); representan el triunfo de la buena fe (bona fides) por sobre el rito de la era antigua. Es una época del Derecho de Roma donde la confianza ilimitada en la buena fe del individuo, hace que ni la palabra sacramental ni la constancia escrita en los principales contratos se requiera para su validez o para probarlos en juicio.

En síntesis, todo ese quehacer humano, desenvuelto en el ámbito de los actos o conductas licitas, esto es, no contrapuestas al común sentimiento de justicia y equidad (equitas) de la comunidad romana de la era clásica va, gradualmente, en esta importante fase del desarrollo del sistema jurídico de Roma, obteniendo reconocimiento y protección ("sanción") por el Derecho. Todo ese mundo de nuevos negocios y convenios surgidos en una comunidad expandida y abierta, muy distante ya de aquella primitiva ciudad-estado de economía esencialmente agrícola, cerrada en sí misma, de la época quiritaria, es amparado por el ordenamiento romano, lo cual significa en otras palabras que se disciplina por la NORMA JURIDICA la realización y los efectos de los nuevos negocios realizados por los particulares en la nueva sociedad clásica, concediéndoles a éstos la posibilidad de reclamar ante la justicia romana en virtud de "actiones" (personales) si los deberes y compro­misos que fluyen de esa multiplicidad de convenios y transacciones provocan conflictos de intereses entre los que en ellos han participado: entre un mandante y un mandatario que no ha cumplido el encargo; entre un arrendador y un arrendatario que no paga la renta convenida; entre un socio y otro que han formado una "societas" y que no cumple con el convenio, etc. Todos, conflictos que se producen, en esencia, por el compromiso no cumplido, compromiso que ya no está solamente en el plano moral: por la tutela propia del derecho clásico -más precisamen­te por la actio creada al efecto- se ha elevado el deber o compromiso contraído en el plano puramente moral, al plano jurídico, a la esfera del DERECHO. Es por tanto, tal deber, una "obligatio".

b) Delito y "obligatio":También hacia fines de la era republicana, se produce otra

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importante evolución: la idea de obligatio se extiende de las obligacio­nes contractuales a aquellas provenientes de delito.(16)

Esta evolución tuvo en verdad, sus propios caminos. El delito privado, esto es, aquél cuya sanción depende de la iniciativa del ofendido, era objeto, en sus orígenes, de una venganza ejecutada en la persona del ofensor. Sólo después se evitó la venganza con el pago de dinero a título de "composición" o indemnización. La indemniza­ción fue a su vez, en un primer tiempo, convencional, esto es, dejada al libre acuerdo entre ofensor y ofendido. Pero la evolución sigue, y en una siguiente fase la indemnización fue legal, esto es, impuesta por el Estado, ya sea que fuera determinada a priori el monto a pagar, ya sea que la determinación correspondiese al juez (arbiter).(17)

Legalizado el sistema de indemnización pecuniaria o "composi­ción". la situación del delincuente vino a coincidir con aquella de quien había contraído una deuda: a la obligatio ex contractu (obligación nacida de contrato) se yuxtapone la obligatio ex delicto (obligación nacida de delito).

En todo caso, la subsunción de las obligaciones nacidas de contrato y de delito bajo el nombre común de "ob ligatio" son el resul­tado de un esfuerzo del pensamiento de la jurisprudencia clásica de avanzada, y ello resulta evidente -entre otros factores- a propósito "de la posición que las obligaciones nacidas de delito ocupan en el sistema gayano: de ellas se habla solamente en el apéndice (de las Instituías) después que la obligación ha sido estudiada en sus fuentes, en sus efectos, en sus modos de extinción, con exclusiva referencia a las obligaciones contractuales".(18)

El ilustre romanista Bonfante -para quien el origen histórico de la obligación romana se halla en la responsabilidad penal- entiende que, en todo caso, el momento culminante de la transformación de la obligación penal en patrimonial está representado por la lex Poetelia Papiria cuyos alcances hemos ya observado en el ámbito contractual.

Los mismos efectos producirá en el ámbito delictual desde el punto de vista civil: la obligación de indemnizar, generada por el de­lito. no deberá satisfacerse en el corpus del delincuente sino en sus bienes.(19) Desde entonces, si el delincuente ha de sufrir una pena corporal, además de su responsabilidad patrimonial, tal expiación

será consecuencia de haberse subsumido algún antiguo tipo o figura de delic io (pnvado) en la zona de los "c r im in a " lesivos al interés de la colectividad toda y que dan lugar a una pena corporal aplicada por el Estado (pena pública).(20)

El acontecer jurídico suscintamente expuesto es, históricamente, la base que sustenta el nacimiento de un "Derecho de Obligaciones" disciplinador o regulador de la diversidad de deberes y compromisos que resultan de contratos, pactos y otras diversas relaciones de orden patrimonial que surgen en la vida romano-clásica, incluidos los actos ilícitos, como el delito.

Preciso es recordar aquí, que tal regulación no se hizo en la era clásica -esencialmente- por vía legislativa. Sabemos ya que el Dere­cho Romano Clásico se desarrolla más por vía jurisprudencial -teórica y práctica- que por ley. Es por ello que el negocio lícito realizado por el ciudadano (o por ciudadanos y peregrinos) será un negocio "jurídico" en la sociedad romano clásica cuando la jurisprudencia le dispense su atención y protección. Más derechamente: cuando el Pretor conceda al reclamante una acción (actio) que le permita obtener ante el iudex privatus (juez) el reconocimiento de su derecho y el consecuencial apremio al incumplidor.

Lo mismo sucederá en relación a los hechos considerados ilícitos por el Pretor, y que de modo similar a los antiguos "delicta", sancione con una "actio" destinada a la obtención de una reparación patrimo­nial.

Recordemos también que esta labor, el estado romano la cumple mediante sus órganos encargados de administrar justicia (pretores), pero ayudado con la inapreciable colaboración de los ciudadanos versados en la iurisprudentia, arte de emitir respuestas o criterios de solución ante los conflictos de intereses que les son propuestos (respuesta u opinión de los jurisconsultos o jurisprudentes).

La elaboración de los criterios jurisprudenciales, encontrarán, en definitiva, su concreción en una actio, manifestación jurídica que no expresa el Derecho en estado de pacífico goce sino de dinámica con­troversia, surgida con ocasión de alguna forma de incumplimiento de la "obligatio".

289Derecho Romano

No es indiferente que el derecho romano se haya desarrollado en sus aspectos medulares y, particularmente en el ámbito obligacional, más por vía jurisprudencial que legislativa: el resultado fue un ordena­miento íntimamente vinculado con su realidad espacio-temporal, con­gruente con la vida de la época.

No obstante, no debemos perder de vista que la esencia de tales principios y criterios de solución que tuvieron -atendida la "forma mentís" romano-clásica- una primera presencia jurisprudencial, se desplazaron en el devenir jurídico romano desde el ámbito propiamen­te jurisprudencial al legislado; los criterios de solución ínsitos en la respuesta del jurisprudente y en el edicto del magistrado pasan a ser, en la evolución milenaria del Derecho Romano, contenido de otras expresiones formales del Derecho, siendo su última "envoltura" la ley. En particular sabemos, es con ocasión del trabajo legislativo de Jus- tiniano. que se recopilan y "legalizan" tales principios y criterios propios de! derecho privado patrimonial cuyo primer origen fue jurisprudencial, sin perjuicio, desde luego, de otros antecedentes ordenadores de los contenidos jurisprudenciales anteriores a Justiniano como es el caso de la Ley de Citas de Teodosio II y Valentiniano III. (año 426 d.C.).

CAPITULO II

CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

A SEGUN SUS FUENTES. OBLIGACIONES NACIDAS DE CONTRATO, DE DELITO O DE OTRAS VARIAS FIGURAS CAUSALES (VARIAE CAUSARUM FIGURAE).

Cuando estudiamos los derechos reales, observamos que éstos nacen a consecuencia de ciertos hechos que el ordenamiento romano considera idóneos para configurar una titularidad real, sea de dueño, de usufructuario, etc. La romanística moderna los denomina "modos de adquirir" aunque las fuentes romanas no utilizan dicho término, y sólo distinguen entre aquellos actos en cuya virtud "la propiedad se puede transferir, ya por el derecho natural, como sucede con la traditio, ya por el derecho civil, como en efecto ocurre con la mancipatio, la in iure cessio y la usucapió" según señala Gayo en Institutas, II, 65.

En el ámbito obligacional, también existen determinados hechos jurídicos a los cuales -específicamente- el ordenamiento romano atribuye la fuerza o eficacia de hacer nacer obligaciones. Se llaman causas de las obligaciones (causae obligationes) y en la terminología moderna "fuentes de las obligaciones". La piedra angular en este punto se encuentra en Institutas de Gayo, 3-88 cuando, a modo de invitación al tema señala textualmente "Y ahora, pasemos a las obligaciones, cuya división fundamental se reduce a dos especies, pues toda obligación, o nace de un contrato o nace de un delito", (..."obligatio ex contractus nascitur"... "ex delicto nascitur").

Ahora bien, en cuanto al desarrollo de esta idea fundamental digamos desde ya que su fase epigonal se encuentra en las Institutas de Justniano, que amplia la original y clásica bipartición gayana (contrato, delito) a una cuadripartición: "Las obligaciones o nacen de un contrato o de un cuasi contrato o de un delito o de un cuasi delito" ("Sequens

291 Derecho Romano

divis io in quator spccies dcducitur: aut enim ex contractu sunt, aut quasí ex contractu, aut ex maleficio, aut quasi ex maleficio") (Inst. Just. 3, 13, 2).

En la doctrina romanística, no hay uniformidad acerca de los aspectos evolutivos que condujeron a la cuadripartición justinianea.

En sí, la clasificación bipartita de Gayo había resultado insuficien­te porque marginaba una serie de hechos generadores de obligaciones que no podían encajar en la categoría de los contratos, substancialmen­te por falta de acuerdo o conventio entre los sujetos que resultaban obligados; tampoco podían subsumirse en la categoría de los delitos aquellos hechos ilícitos que el tradicional ius civ ile no catalogaba como tales, aún cuando hubieren tenido en la era clásica, sanción pretoria; para Gayo, en sus "Institutas", esta circunstancia no fue suficiente para "ampliar" el catálogo.

Una parte de la doctrina romanista, estima no obstante, que el mismo Gayo, en una obra suya ulterior a las Institutas conocida como "Res cottidiane" le añade a su primera división bipartita una tercera fuente, compleja y difusa: las varias figuras causales" (de obligaciones): "Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut proprio quodam iure ex varii causarum figuris" recogido en Digesto, 44, 7, 1. M

Si bien la investigación romanística de esta segunda mitad del Siglo XX ha demostrado que este agregado no es atribuíble a Gayo sino a un jurista (indeterminado) del período post-clásico, autor de una nueva versión de sus Instituías denominadas "Res Cottid iane", lo cierto es que de todos modos, quienquiera que fuere su autor, la división tripartita de las fuentes de las obligaciones (contrato, delito y varias figuras causales) influyó decididamente en la compilación de Justiniano. Los compiladores bizantinos del ámbito de las variae causarum figuris tomaron todos aquellos actos y hechos lícitos generadores de obliga­ciones que en común tenían el sólo carácter negativo de no ser contratos por no ser acuerdos de voluntades (conventiones) y los denomina­ron en conjunto, bajo el rótulo de "quasi ex contractus", es decir, hechos productivos de obligaciones que nacen "como de contrato". (21) Nuestro lenguaje jurídico los llama "cuasi contratos".

También del ámbito de las variae causarum figuris , los com­

piadores bizantino« lom aron todos aquellos Hachos Ilícitos que por vía pretonana habían sido sancionados con una actto que obligaba a su autor a pagar una pena pecuniaria; hachos ilíc itos que hasta entonces, no habían sido considerados en el trad icional catálogo da tos de lie toa o m e te fic ii">.(22)

Desde un punto de vísta general, y considerando los caracteres esenciales del contrato y del delito perfilados en Is fase post-ctásica ¡ustmianea, es del m áxim o ínteres anotar lo investigado por el insigne romanista Emilio Albertario (23) quien afirma que en esta etapa epigonal, se generalizó y distinguió en forma clara y separada el concepto del contrato y del delito "p o n ie n d o co m o e lem en to ese n c ia l de l p rim e- ro e l a cu e rd o de lo s c o n tra ta n te s y com o e lem ento e senc ia l de l segundo e l d o lo de l c u lp a b le ".

Señala enseguida que en la referida etapa evolutiva, se colocó el "cuasi contrato" cerca del contrato "para indicar con la nueva term i­nología (que sustituye la compleja de "varias figuras causales") los actos lícitos productivos de obligaciones en los cuales falta el consen- amiento o acuerdo de las partes (conventio); y se colocó el "cu a s i delito" cerca del delito, para indicar con la nueva terminología los actos ilícitos culposos*.(24)

B. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES ATENDIENDO A SU EFICACIA

a) Civiles y naturales:Obligación civil es aquella que está amparada por una acción, la

que permite al acreedor reclamar judicialmente, en caso necesario, del eventual incumplimiento del deudor.

Obligación natural, en cambio, es aquella que no otorga acción alguna al acreedor para exigir su cumplimiento. No obstante, tiene un amparo jurídico que podría calificarse de limitado o parcial: en caso de cumplimiento voluntario de la obligación por el deudor natural, permite si acreedor de esta misma especie retener el pago o solutio en caso que después, el deudor, quisiere obtener restitución, alegando que no estaba civilmente obligado.

En términos procesales, ante la acción personal interpuesta por si deudor para obtener devolución alegando pago de lo no debido

DwM to Romano

(condictio indebiti) el acreedor le opone una excepción o defensa que le permite retener el pago (soluti retentio).

El origen de esta institución se encuentra en la era romano- clásica, donde ciertas personas sometidas a potestad como los ftiii fam ilias, no obstante su falta de patrimonio para realizar por sí y para sí negocios jurídicos, solían de hecho hacerlo intrafamiliarmente. Así, por ejemplo: un mutuo, una compraventa.(25)

En tal caso, el ordenamiento romano-clásico entiende que estos contratos no generan precisamente obligationes, sino tan sólo deberes naturales o morales, admitiendo el principio de que tal especie de relación crediticia no es tutelable por una actio.

Atendida la incapacidad de las personas sometidas a potestad, es nula toda acción dirigida en su contra (..."nulla actio est"...) (26), lo cual puede interpretarse como una medida de protección dirigida en beneficio de quienes no están habilitados por el Derecho para ser debitores atendida su sujeción a la potestad del pater.

Lo expuesto, desde luego, atañe a la protección que dispensa el derecho romano clásico a la parte deudora en las referidas circunstan­cias. Pero todo esto exige, para la otra parte, para el creditor, una re­ciprocidad que restablezca el equilibrio del criterio de solución. Y tal equilibrio se obtiene permitiendo al acreedor retener lo que. voluntaria­mente le hayan pagado las personas sometidas a potestad, oponiendo en caso necesario, la solutio retentio antes referida.

Además de las obligaciones contraídas por personas incapaces, en concepto del romanista Bonfante son también naturales las obliga­ciones del ius civile extinguidas por la prescripción, esto es, no recla­madas judicialmente, en caso de incumplimiento, dentro del plazo que el ordenamiento jurídico otorga al acreedor para hacerlo.(27)

También se incluyen en la categoría de obligaciones naturales, aquellas que proceden de negocios a los que faltan las solemnidades o formas del ¡us civile, esto es, en el concepto comúnmente entendido "cualquier acuerdo - no formal".(28) "El acuerdo puro y simple es decir, el pactum, se caracteriza esencialmente por su eficacia procesal negativa, y bajo esta consideración es puesto de relieve , las más de las veces, por los juristas. Afírmase que "nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem"; también se dice que "ex nudo

Aldo Topasio F. 294

pacto actio non n a s c itu r" . Justamente así, en estos términos, se contrapone el nudum p a c tu m , incapaz de producir acción, a la stipulatío (29), forma contractual típicamente productiva de obligacio­nes civiles provistas por tanto de a c tio .

Bajo Justiniano, se busca identificar la esencia de la obligación natural con el íus naturale (Derecho Natural), entendido como el conjunto de principios "siempre buenos y equitativos" (ius semper aequum ac bonum). Albertarío, citando a Perozzi, explica que allí se encuéntrala razón del tratamiento justinianeo déla obligación natural, que resulta tutelada casi como obligatio civilis, salvóla carencia de acción: "Para Justiniano la obligación natural no era una ñufla obliga- tío como era para los clásicos, sino una obligación que tenía existencia efectiva, si bien frente al ámbito natural.

Es por ello que él creyó procedente atribuir a la obligación natural todos los efectos propios de una obligación civil, salvo,... la actio. De allí entonces que Justiniano haya establecido que cualquier obligación natural puede ser novada (cambiarse a obligación civil por el acto de la "novación" cuyos alcances generales luego observaremos); puede también oponerse en compensación a un crédito civil, o bien garanti­zarse con una fianza o con una prenda".(30)

También en el Derecho de Justiniano se reconocen ciertos tipos de deberes identificados como "obligaciones naturales impropias" que no se fundan tanto en un "ius naturale" como en motivos religiosos. Tales obligaciones tienen un tratamiento similar a las propiamente naturales, pero su causa no tiene asidero en un ius (ni natural ni me­nos civil) sino en la piedad (pietas) u otro principio religioso: v. gr. La prestación de alimentos, cuando no se está jurídicamente obligado a prestarlos: Si son suministrados pietatis causa no se puede pedir después su devolución.(31)

b) Civiles y honorariasSe trata de obligaciones que están, am bas, p rov is tas de acción

Su distinción se funda en atención a los órganos de que deriva su sanción o tutela. Así, las civiles "eran las obligaciones establecidas por los ór­ganos legislativos (32) y por la in terpreta tio jurisprudencial. Las Honora­rias o pre to rias "aquellas introducidas poco a poco por el Pretor (33)Si bien este distingo tuvo significativa trascendencia en la era clásica,

295Derecho Romano

bajo Justiniano solo tiene una mera importancia histórica

C. LAS OBLIGACIONES SEGUN SU OBJETO.El contenido de la obligación, entendido como el compromiso o

deber del deudor de realizar un hecho en favor del acreedor (a conse­cuencia de haberse configurado una causa o "fuente" de obligación como un contrato o un delito), podía tener diferentes objetivos.

Así, contenido u objeto de la obligación podía ser un "daré", un "facere" o un "praestare” . (Gayo, Institutas, 4, 2).

1. DARE. Con este término la jurisprudencia romano-clásica identifica una especie muy particular de obligación: aquella que tiene por objeto transferir al acreedor la propiedad civil de una cosa corporal u otro derecho real reconocido también por el ius civile, como un usufructo.

Así, el donante se obliga a dar en propiedad la cosa al dona­tario; también se obliga así quien debe dar una cosa por causa de dote, etc. La donación, la dote -entre otras- constituyen actos lícitos de naturaleza contractual, que la doctrina moderna ha denominado "títulos translaticios"(34), pues causan o generan la obligación de transferir la propiedad de una cosa, obligación que al ser cumplida, configura el modo de transferir (o de "adquirir") denominado "traditio".

En estas especies contractuales orientadas a la transferencia de derechos reales, y que según hemos observado se denominan "justas causas" por la jurisprudencia clásica y, modernamente, "justos títulos" (35) la pretensión u objetivo jurídico de las partes es transferir, adquirir, correlativamente, la cosa corporal. Y teniendo presente ese fin, el ordenamiento jurídico le atribuye a tales actos la fuerza de servir de causa o fundamento a una transferencia, negocios en cuya esencia, el acuerdo de voluntades lleva implícito el ANIMUS de transferir (y de adquirir) el que encontrará su concreción en la consecuencial entrega de la cosa hecha por el debitor (Ej.: donante), (al acreedor donatario). Para obligarse a dar alguna cosa a título de donación, en el derecho clásico era menester recurrir a la formalidad de la stipulatio. En el derecho Justinianeo bastaba el simple pacto. De modo que el acto de cumplimiento de la deuda contraída, si se ha generado en un negocio "translaticio", se identifica con la traditio.

En esencia y en ese caso son pues, una misma cosa, la traditio y el cumplimiento de la obligación de "daré" nacida de "justa cau- sa".(36)

De modo que quien da lo que se obligó a "daré" transfiere el dominio de la cosa (u otro derecho real según sea el negocio jurídico de que se trata, v. gr. un usufructo) y además, con ello se libera de su condición de deudor. Este efecto normal del cumplimiento de la obliga­ción de dar sólo se frustará cuando el deudor da una cosa que no le pertenece, pues "nadie puede transferir a otro más derechos que los que tiene". Ulpiano. Digesto. 50, 17, 54. (37)

Deliberadamente, no hemos ejemplarizado como "daré" la obli­gación contraída en la compraventa por el vendedor. A todas luces aparece como una omisión. Pero en verdad, los jurisconsultos insisten en la Roma-Clásica, son singular energía, en excluir al vendedor como obligado a transferir la propiedad de la cosa. Incluso niegan el carácter de venta a una convención en la cual se haya obligado expresamen­te el vendedor a transferirla (Cfr. Celso. Digesto. 12.4.16.). La obligación del vendedor es más bien la de conferirle al comprador la posesión, y de asumir con un contrato aparte ("estipulación ") la obligación de asistirlo y eventualmente indemnizarlo en caso que un tercero extraño a la compraventa reivindique con éxito la cosa de manos del comprador (”evicción").(38)

Por singular que parezca, la explicación de este régimen no es difícil. La venta es un contrato del ius gentium, nacido de relaciones entre comerciantes romanos y peregrinos; ahora bien, a estos últimos no eran accesibles los actos solemnes requeridos en Roma para la transferencia de la propiedad sobre las res mancipi, y habían de contentarse entonces con recibir la pacífica posesión de la cosa.Y cuando el nuevo contrato fue acogido en las relaciones entre ciuda­danos romanos, nada imponía mudar su estructura. En efecto, ellos, si querían, podían recurrir a sus actos solemnes (mancipatio, etc.) con los cuales se transfería la propiedad y respondían si ello no ocurría (re­cordemos la actio auctoritatis) (39); no obstante, si recurrían a la com­praventa consensual del ius gentium y a la sucesiva traditio, la usucapión servía para la rápida adquisición de la propiedad" .(40)

En síntesis, la obligación del vendedor en la compraventa roma- no-clásica no tiene por objeto transferir el dominio; por tanto, strictu

297 D*r»cho Romano

sensu su obligación no es un "daré".1. FACERELas obligaciones cuyo contenido es facere, tienen por objeto

cualquier conducta distinta del daré, como es el caso de quien se obliga a entregar una cosa pero sin el deber de transferir el dominio.(41) Caso típico es el del arrendador que entrega la cosa al arrendatario sin transferirle derecho real alguno sobre la cosa. Considerando lo expuesto sobre la estructura de la compraventa consensual romano-clásica, la obligación del vendedor también cabe en la categoría de "facere".

2. PRAESTARECon este término se suele significar el contenido u objeto de la

obligación de modo general. Para De Francisci, "con praestare se indican tanto el daré cuanto el facere".(42) Tiene también este término "el significado de constituir una garantía (inclusive en el lenguaje moderno: prestar una fianza)".(43)

OTRAS DIVISIONES SEGUN SU OBJETOa) Posibles e Imposibles.En el momento mismo en que la obligación era contraída, la

prestación debía ser posible. "Si era imposible física y jurídicamente, la obligación era nula, como en el caso de la compraventa de una casa ya destruida o de una cosa sagrada".(44) PAULO, en Comentarios a Plaucio, Libro V expresa: "Compré una casa, ignorando tanto yo como el vendedor que se había quemado; dicen Nerva, Sabino y Cassio, que no se vendió nada..." (recogido en Digesto, 18, 1, 57). GAYO en Insti- tutas 3, 97 indica: "Si la cosa que hemos estipulado dar es de tal naturaleza que no pueda ser dada, la "stipulatio" es inútil, como si por ejemplo alguno estipulase dar... un lugar sagrado o religioso del cual pensaba que era de derecho humano (humani iuris)".(45)

La prestación, además, no debía ser prohibida por el derecho ni ser contra las buenas costumbres (contra bonos mores). Dice PAULO..." respecto a lo que las leyes prohíben que se haga... deja de haber obli­gación”, en Digesto, 45, 135, 1.

b) Determinadas e indeterminadas.El objeto de la obligación debía ser determinado o al menos,

Afcfo Topas» F 298

establecer los elementos objetivos para su determinación, por ejemplo: te pagaré la deuda con el 50% de las utilidades mensuales que produzca mi negocio. Con ello no se sabe cuánto dinero será el 50% mensual de utilidad, el débito no está exactamente determinado en su monto mensual, pero se han establecido elementos objetivos para su deter­minación.

c) Carácter patrimonial de la prestación.Normalmente se entiende que el objeto de la obligación debe tener

un contenido pecuniario, en particular si se considera que el ordenamien­to jurídico -en caso de incumplimiento-, busca asegurar al creditor el interés pecuniario que para él representaba la obligación si se hubiere cumplido íntegra y oportunamente.(46)

d) Obligaciones divisibles e indivisibles.Una obligación es divisible cuando puede ser cumplida por

partes iguales, mediante la división o fraccionamiento del objeto o prestación total en varias porciones o fracciones menores, pero de igual contenido y valor proporcional.

Será indivisible cuando tal cumplimiento por partes iguales no sea posible.

La clasificación de las obligaciones en divisibles e indivisibles tuvo especial trascendencia en caso que hubiere varios acreedores o deu­dores de una misma obligación, lo que ordinariamente ocurría en caso de herencia y en relación a la posibilidad de fraccionar los créditos y las deudas entre varios coherederos.

Así, en caso de que tres herederos debían pagar una deuda hereditaria consistente en una suma de dinero como v. gr. 600 sexter- cios, la obligación era divisible, y cada uno de ellos se liberaba cumplien­do pro parte la prestación, es decir, pagando 200 sextercios; y en caso de que los creditores también fuesen varios, ninguno de ellos podía exigir al heredero más allá de su cuota en la deuda. Pero si la obligación era indivisible, como cuando los tres herederos debían pagar un legado consistente en constituir una servidumbre de paso en beneficio del predio vecino cualquiera de ellos podía ser requerido para el cumplimien­to del total de la prestación debida: la actio, (47) se intenta "in solidum" en contra de cualquiera de los herederos, a raíz de que la servidumbre

299 Derecho Romano

es un dereoho que no puede dividirse porque tiene un destino conside­rado en su integridad (de paso, de acueducto); tampoco podría fragmen­ta rse en cuotas ideales el derecho mismo de servidumbre. En caso de reclamación, Arangio-Ruiz. explica que "el proceso no podría encauzar­se acerca de la existencia de un cuarto o de un tercio de la servidumbre, sino siempre, sobre toda ella entera".(48)

Como principio de carácter general, se puede afirmar que las obligaciones de "dare" son divisibles, salvo el caso de las servidum­bres. Si la obligación consiste en transferir el dominio de una cosa, siempre existe la posibilidad de ceder en favor del acreedor una cuota de condominio, aunque la cosa corporal sea indivisible, como es el caso de una escultura en mármol. Y si la obligación consiste en transferir el dominio de cantidades fungióles, no hay obstáculo en dar fracciones de la cantidad total debida.

Las obligaciones de facere podían ser divisibles o indivisibles: si se trataba de una actividad uniforme, la obligación era divisible (Ej.una labor ejecutada por días): pero la construcción de un opus (obra) por ejemplo un teatro, no era una prestación ejecutable por partes.(49)

También las obligaciones de non facere podían ser divisibles o indivisibles según que la abstención parcial producía o no -proporcio­nalmente- su efecto.

Por último, cabe tener presente que el incumplimiento de lo de­bido -en el orden lícito civil- convertía en divisible la obligación, atendido que en tal caso el acreedor podía pedir pro parte a cada uno de los deudores el resarcimiento del daño expresado pecuniariamen­te (50)

e) De género y de especie o cuerpo cierto.Cuando el objeto de una obligación no se especifica en sus

cualidades singulares o individuales para distinguirlo de otros de su misma categoría, la obligación es de género (genus). No obstante, aún así, debía determinarse a lo menos su cantidad, o su número o bien su peso y -desde luego- su pertenencia en la vida práctica a una cierta categoría o género. Así a vía de ejemplo, dos arrobas de vino.

En el derecho clásico la elección del objeto entre los varios del género, y su calidad, si nada se determinaba, pertenecía al deudor, quien

podía cumplir dando cualquiera de las cosas comprendidas en el género.Si la elección se ha convenido la haga el acreedor, puede elegir que se le dé la calidad óptima. Bajo Justiniano el objeto elegido debe ser de calidad mediana (mediae estimationis) de modo que si nada se ha acordado al respecto, el deudor no se libera dando cosas pésimas del género previsto, ni el acreedor puede pretender la calidad óptima.(51)

La extinción de las obligaciones genéricas por perecimiento fortuito fue concebida como imposible por los intérpretes, que formularon la regla "la especie perece para quien se debe, el género no se concibe que perezca (species perit ei cui debetur, genus perire non consetur). Pero esta regla no es en verdad aplicable para el caso de un género muy limitado, en el cual podía en realidad tener lugar la extinción de la obligación por perecimiento de todas las cosas com­prendidas en el género.(52)

Cuando las obligaciones tenían por objeto una prestación que consistía en dar una cosa individualmente determinada, como tal inmueble, que tiene una señalada ubicación y deslindes, o tal objeto mueble, singularizado de manera que no exista duda alguna acerca de su identidad específica, se denominaban en las fuentes obligaciones de especie (specie) o también de cuerpo cierto (corpora).(53) "Esta clase de relaciones obligacionales tenían la característica de que si la cosa que constituía la prestación llegaba a perecer por caso fortuito, la obligación se extinguía por aplicación del principio "la especie perece para quien se debe", ("species perit ei cui debetur"). (Inst. Just. 3, 23. 3). ¿

f) Obligaciones alternativas y facultativas.Los jurisconsultos romanos no expresaron con un nombre deter­

minado la obligación cuyo objetivo no es único, sino varias cosas o prestaciones, de modo que dando o cumpliendo con cualquiera de ellas, el deudor se libera. Fueron los intérpretes medievales del derecho romano que las llamaron "alternativas". En esta especie de obligación, la elección del objeto corresponde al deudor, quien podía cambiar su decisión antes de indicarla al acreedor. Ahora bien, el acreedor en virtud de disposición expresa, también podía elegir, pudiendo cambiar su decisión en el derecho clásico -si se hubiere suscitado juicio- hasta antes de la litis contestatio. En el derecho justinianeo hasta antes de

301 Derecho Romano

pedir judicialmente una de las cosas objeto de la obligación alternati­va.

Si perecía por caso fortuito una de dos cosas alternativamente debidas o se hacía imposible una prestación, el deudor se liberaba dando la cosa que quedaba.

Diferentes de las alternativas eran las obligaciones "facultativas" pues en ellas hay un objeto determinado que se debe, aún cuando se confiere al deudor, la facultad de pagar con otra cosa, que no se entiende "in obligatione", es decir, no está en el contenido mismo de la obligación, sino en la sola esfera del cumplimiento o solutio. Ejem­plo clásico es la "entrega noxal": el pater tiene la facultad de libe­rarse de la pena pecuniaria -por la cual responde- a raíz de un delito cometido por una persona sujeta a su potestad, entregándosela al ofendido. De ese modo se libera de la obligación en principio determi­nada de pagar la pena pecuniaria haciendo la entrega noxal (noxae deditio)

g) Obligaciones con cláusula penal.La cláusula penal constituye una obligación accesoria a otra

principal y su objeto es por lo general una suma de dinero. Nace a consecuencia de una promesa formal (stipulatio penae) de pagar la suma estipulada en concepto de pena, para el caso de incumplimien­to de la obligación principal. Puede también nacer de un simple pacto, cuando se añade a un contrato de buena fe.

Cabe precisar, que normalmente se estableció la cláusula penal en las obligaciones de hacer, y que la transformación de la obligación de realizar una determinada conducta, en obligación de pagar una suma de dinero a causa del incumplimiento tenía siempre lugar, por efecto del mecanismo procesal de la condemnatio pecuniaria. Pero la cláusula penal ofrecía la ventaja de eliminar, desde el momento de la formación del contrato, la incertidumbre acerca del monto de la indemnización que fijaría el juez (litis estimatio).(54) Por la obligación accesoria "s tipu ­latio penae", eran las mismas partes las que fijaban de antemano la indemnización pecuniaria, procedente en caso de incumplimien- to.(55)

D CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES SEGUN SI ESTAN O NO SUJETAS A MODALIDAD.

Como principio de carácter general la obligación nacida de contrato genera de inmediato sus efectos. La voluntad de los contratantes es obtener de inmediato el beneficio que se persigue con su realización. Así, en una compraventa, el vendedor quiere normalmente el inmediato pago del precio. Se dice entonces que la obligación es pura y simple.

No obstante, estos efectos normales pueden no producirse pues las partes tienen autonomía para introducir al contrato determinadas cláusulas que modifican el efecto inmediato de la obligación. Así, pueden suspender el nacimiento de una determinada obligación mientras no suceda un hecho futuro e incierto. Así, si se conviene: "Te donaré cien si viene una nave de Asia", la obligación de donar queda en suspenso mientras no se verifica el hecho descrito. Verificado, se cumple la condición o hecho futuro e incierto considerado y se genera la obligación de donar cien.

Hay otro tipo de condición que modernamente se denomina "resolutoria" y que produce la cesación o extinción de la obligación. Es la situación inversa de la suspensiva: "Te daré cien al mes hasta que llegue una nave de Asia". Verificado el hecho cesa o se extingue la obligación de dar cien al mes; se ha cumplido la condición que esta vez es "resolutoria" en el sentido que disuelve el negocio jurídico y extingue la obligación que generó desde un comienzo. Como podemos apreciar, en la suspensiva la obligación no nace hasta que se produce el hecho futuro e incierto considerado como condición (condicio). En la resolu­toria -en cambio- la situación es precisamente inversa: la obligación nacida desde que se formó la relación contractual, se extingue con el cumplimiento de la condición. (56)

Particular interés tiene la "lege commisoria" o "pacto comisorio11 propio del contrato de compraventa del que trata el libro 18, título 3 del Digesto. Constituye en esencia una condición resolutoria, establecida en el contrato de compraventa cuando se estipula que "si no se hubiere pagado el precio hasta tal día" ("...si ad diem pecunia solutum non til"... Digesto, 18. 3, 2) quedará como no realizada la venta, esto es, se resolverá el contrato. Tratándose de un predio, el mismo texto indica ”ut fundus inemtus sit". („."quede como no comprado el fundo )

303Otmcht Rontíuw

Obsérvese que el pacto comisorio, a diferencia de la condición resolutoria ordinaria, depende de un hecho futuro e incierto que es el incumplimiento de la obligación del comprador de pagar el precio en la forma convenida. En la condición resolutoria ordinaria la condición no es el hecho futuro e incierto del incumplimiento sino otro cualquiera "extemo" al cumplimiento del contrato.

El efecto del pacto comisorio es que, sucedido el incumplimiento, el vendedor dispone de una actio in personam para disolver o "resolver" la venta, aún cuando esta acción no tiene específicamente en derecho romano el calificativo de "resolutoria".

De modo genérico, Ulpiano en D. 18, 3, 4, explica que "en tal caso procede la genérica acción de venta": ..."Et quidem, finita est emptio ...ex vendito actione competere"... ("Y verdaderamente se disolvió la compra... y compete la acción de venta").

Otras modalidades distintas de la condición: el plazo y el modo.

Pueden también las partes introducir cláusulas que suspendan la ejecución de la obligación perfectamente nacida como sucede con el establecimiento de un plazo o término. En tal caso la obligación se "dilata o retrasa" mirando a su ejecución o cumplimiento. "A diferencia de la condición, el plazo o término presupone un hecho cierto, es decir un hecho que ocurrirá".(57)

Otra variedad de cláusula accidental es el modo. Así, puede un testador establecer una carga o gravamen a la persona beneficiada con un legado, obligándola a cumplir con una determinada prestación v gr dar una parte de lo recibido en beneficio de un tercero; nace así una obligación modal, que en el caso propuesto no surge de contrato sino de quasi ex contractu ("como de contrato" o, como se dice modernamente, de "cuasi contrato") como lo es la aceptación de una herencia o legado.

Todas estas cláusulas, contengan ya una condición un plazo o un modo, reciben el nombre de "elementos accidentales del acto jurídico”, pero es preciso tener muy en cuenta que, una vez acordadas, pasan a formar parte de su estructura.

E. LAS OBLIGACIONES DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS SUJETOS VINCULADOS.

a) De sujeto originariamente indeterminado.En el ámbito obligacional, la situación corriente es que el vínculo

se establezca entre dos sujetos (acreedor y deudor) que se determinan desde un comienzo. Son sujetos fijos. Sin embargo, las fuentes recogen algunas situaciones donde el obligado o bien el acreedor o ambos al mismo tiempo no figuran determinados en origen, siendo individualiza­dos a posteriori atendidos ciertos hechos o circunstancias. Especial­mente expresiva es la obligación que pesa sobre un heredero de dar o prestar algo en beneficio de personas (que serán los acreedores) cuya determinación el testador ha encomendado a un tercero (Instit. Just. 2, 20, 25, 27). En cuanto a deudor indeterminado es ejemplo típico el del actual dueño de un animal que ha causado daño antes que lo adquiera y que -no obstante- debe resarcir el daño. La regla es que la obligación atañe al dominus que tiene la propiedad del animal en el momento de intentar la actio el perjudicado. (Instituías Gayo: 4, 75 - 77).

Es precisamente en el ámbito del resarcimiento de daños por razones extra-contractuales donde la terminología romana a este tipo de obligaciones las denomina "ambulatorias" ..."cum capite ambulant". (Digesto, 4, 5, 7, 1).

b) Obligaciones con pluralidad de sujetos.1. Obligaciones parciarias o pro parte: Si en una relación obli­

gatoria intervienen varios acreedores, como cuando Mevio debe a Ticio, Flavio y Claudio 6.000 sextercios, precio de una finca que estos tres -coherederos de la misma- le vendieron; o bien cuando en la relación obligatoria intervienen varios deudores como si, en el caso anterior, Mevio es el vendedor y Ticio, Flavio y Claudio los compradores; en ambas situaciones estamos frente a obligaciones con pluralidad de sujetos, activa en el primer ejemplo, pasiva en el segundo, porque en el primero hay pluralidad de acreedores, y en el segundo pluralidad de deudores.

Ahora bien, se dice en las fuentes romanas que hay obligatio plurium, pro parte o, como se les calificó después, "obligaciones par- ciarias" cuando cada deudor debe y cada acreedor puede exigir sólo una parte -proporcional a su cuota- de la prestación total divisible.

305 Dorocho Romano

Por tal razón se puede afirmar que en tales situaciones hay, en reali­dad, varias obligaciones autónomas que recaen sobre un objeto con­sistente en una fracción de la prestación total En el primer ejemplo. Mevio debe a cada uno de sus tres acreedores, separadamente con­siderados, la suma de 2 000 sextercios, de modo que cualquiera de «Htos puede, independientemente de los demás, accionar en contra de Mevto para exigir la referida suma parcial

V en el segundo ejemplo, Ticio, Flavio y Claudio -ahora deudores del precio- pueden ser separadamente requeridos por Mevío por la suma parcial de 2 000 sextercios.

2. Obligaciones solidarias Ahora bien, existiendo siempre pluralidad de sujetos, acreedores o deudores como en los ejemplos puestos para el tipo de obligaciones parciahas. puede suceder, no obstante, que siendo le obligación divisib le (ver supra p. 299), cualquiera de los acreedores o deudores puedan exigir o deban realizar la prestación íntegra, el pago total En tal caso la obligación deja de ser pro parte y se habla entonces de solidaridad Por ejemplo, cuando los tres compradores de la finca, pactan con el vendedor que ei precio total puede exigirlo a cualquiera de ellos

"Característica esencial de la obligación s o n d a r ía e s la unidad de la relación: la obligación es única, porque ú n ic a e s la p r e s t a c ió n La pluralidad de los sujetos no niega en lo más mínimo tal concepto d e

unidad".(58) Además, tal característica tiene c la r o fundamento e n lm fuentes. DiceULPIANO en Digesto, 45,2.3.1: "Cuando se c o n s t i t u y e r o n

dos obligados, aún a uno de ellos se puede pedir la t o t a l i d a d

("... in solidum sid obligatus..."), y se le puede pedir al uno o al o t ro

...porque ciertamente siendo una la obligación, es t a m b te n u n a la s u m a

( " . . . una sit obligatio, una et summa est..."), d e ; . e - - * * que s i uno pagara se libren todos..."

Importante es destacar entonces que en este de re lación obligacional, el pago hecho a uno de los acreedores libera al deudor respecto de los restantes acreedores, y que el pago bo por el deudor solidario libera -además- a los otros codeudores Es d e cir e je c u ta d a una vez la obligación, ésta se extingue

Motivos de variada índole van perfilando desde a era das« \ el

Aldo Topasio F 306

instituto de obligación solidaria, destacando en el ámbito contractual el proposito del acreedor de asegurar el cumplimiento de la deuda obligan­do a más de un deudor, indistintamente, por el total. Si bien en el frecuente contrato de mutuo la solidaridad no fue admitida en la era clasica, terminó siendo aceptada bajo Justiniano. Por su propia natu­raleza. cuando se pacta solidaridad en el mutuo será por lo común, pasiva, esto es. de una parte un acreedor y de otra, varios deudores solidarizando cada uno por el entero de la deuda.

En la era clásica, en los contratos, en que se admite, el modo normal de establecer la solidandad era mediante la formalidad de la stipulatio; no obstante, se admitió pactarla -sin formalidad- en los contratos consensúales, como en la compraventa (ejemplo: varios compradores de una cosa se constituyen deudores solidarios del pre­cio) Atendida la naturaleza del contrato de venta se dan en él normal­mente tanto la solidaridad pasiva como la activa: la activa se compone de varios acreedores y un deudor, como cuando varios comuneros venden la cosa común a un sólo comprador, pactándose que éste puede pagar a cualquiera de ios vendedores el precio total; habrá solidandad pasiva en la compraventa cuando un solo vendedor, vende una cosa a vanos compradores los cuales -aparte del hecho de formar un condominio o comunidad acuerdan que serán codeudores solidarios para tos efectos del pago del precio. En consecuencia, el vendedor podrá exigir el total del precio a cualquiera de los compradores. Sin el pacto de solidaridad, la obligación habría sido simplemente parciaria o "pro parte".

La solidaridad, además de activa y pasiva, también pueae ser mixta. Existe cuando hay pluralidad de sujetos tanto activos como pasivos Por ejemplo, cuando una cosa que se tiene en copropiedad por tres condueños, se vende por estos a dos compradores y se pacta que cualquiera de los condueños vendedores (acreedores del precio) pue­den exigir, independientemente, el pago a cualquiera de los comprado­res (deudores del precio). Tal acuerdo implica constituir una solidaridad mixta pues la pluralidad de sujetos está tanto en la parte acreedora como deudora.

Además de los contratos, son también fuente de solidaridad el testamento y la ley

307 Def»ehe R o m «!»

El testamento es, a vía de ejemplo, fuente de solidaridad pasiva, cuando el testador ordena un legado per damnationem (59) imponien­do a varios coherederos el deber de dar una única y misma prestación a favor de un legatario.

La ley es fuente de solidaridad en el ámbito de los delitos. Bajo Justiniano, surge de los delitos cometidos por varios (solidaridad pasiva) o en caso que los ofendidos o dañados sean también varios (solidaridad activa).

En síntesis, las fuentes de la solidaridad en el ordenamiento romano son: el contrato, el testamento y la ley.

3. Relaciones internas entre codeudores: Si son varios los codeudores y, conforme los principios de la solidaridad pasiva, uno sólo es exigido por el entero de la prestación y paga efectivamente el total de la deuda, es justo que pida a los demás reembolso en la parte que le corresponda. En otros términos, en la relación interna entre los codeudores solidarios, se forma una relación obligacional similar a la pro parte.

Pero este principio no se desarrolló en la era clásica con carácter general. Sólo se admitió acción de reembolso siempre y cuando existiera entre los codeudores una vinculación jurídica por causa de sociedad, de comunidad o de mandato. "Si, por ejemplo, lo coobligados están unidos en sociedad, o tienen una herencia en común, o una propiedad indivisa, y contraen una deuda o responsabilidad por razón de tales si­tuaciones, el deudor que pagó dispondrá de la actio pro socio, la actio familiae erciscundae, la actio com m uni dividundo".(60)

Y si el deudor que pagaba era nada más que un mandatario de los codeudores para que realizara precisamente el pago, el mandata­rio podía ejercer contra los coobligados la actio mandati contraria para el reembolso de lo pagado.(61)

No obstante, para aquellos casos en que no existen esas rela­ciones entre los sujetos coobligados se admitió, antes de extinguir la acción con el pago, desde luego, el beneficio de la cesión de acciones (Beneficium cedendarum actionum) hecha por el acree­dor al deudor que paga.(62)

En el derecho justinianeo, existen claros fundamentos en las

fuentes para estimar que el derecho de reembolso (o "acción de regre­so") es admitida con carácter general.

4. Relaciones internas entre coacreedores: Para el caso de coacreedores solidarios se aplican los mismos principios; esto es, cuando uno sólo de ellos ha recibido la totalidad del pago, en la era clásica y en principio, los demás no tienen derecho a exigirle participa­ción a menos que existan relaciones por causa de sociedad, comunidad o mandato.

Para los coacreedores la acción de reembolso adquiere tam­bién carácter general en el derecho de Justiniano.(63)

5. Efectos del incumplimiento por los codeudores solida­rios: Es preciso distinguir si alguno de los deudores por su culpa ha retardado nada más el cumplimiento o, en cambio ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación. Pues bien, la mora o retardo en el pago imputable al deudor de uno sólo de los coobligados no producía res­ponsabilidad para el resto, pues se entiende que la mora perjudica a cada uno de ellos en forma independiente. En consecuencia, los demás que no han incurrido en mora no están obligados a indemnizarla.

Ahora bien. En caso que no sólo haya habido un retardo sino que además se haya hecho imposible el cumplimiento de la obligación y por culpa de uno sólo de los codeudores solidarios, todos los coobliga­dos responden, pues la responsabilidad individual sólo alcanza a la mora y en este caso, se trata de una prestación cuyo cumplimiento se ha hecho imposible, y ello hace a todos los codeudores responsables.

Por último, en lo relativo a la extinción de las obligaciones solidarias, es preciso diferenciar los motivos que se relacionaban con el objeto de la prestación, de aquellas causas que atañen en forma exclusiva sólo a algunos sujetos. En la primera situación, ocurrida con ocasión del pago o de otra causa extintiva relacionada con el objeto o prestación debida, (novación, pacto de no pedir la cosa, etc.), desde luego que la obligación se extinguía para todos los deudores solidarios, pues resulta lógico que en la solidaridad, las causas extintivas vinculadas con el objeto, liberen de la obligación a la totalidad de los codeudores.

Si en cambio, se presentaba alguna causa de extinción que es posible hacer valer solamente por la persona a quien beneficia, como el pacto de no pedir la prestación a determinada persona (pactum de

309 Derecho Romano

non petendo in personam), sólo beneficiaba la extinción de la deuda al coobligado pertinente.(64)

c) Obligaciones contraídas en favor de terceros.

Entendida la obligatio como un vínculo entre dos sujetos (acree­dor y deudor), en el ámbito contractual no se concibe -en la era clásica- estipular a favor de un tercero, es decir, a favor de un sujeto que es ex­traño al negocio jurídico que se está realizando entre sujetos presentes y cuya declaración de voluntad es concurrente y expresa. El objeto o prestación debida, no puede ser, por tanto, más que para el sujeto activo (acreedor) estipulante. La fórmula clásica es irredargüible: inter stipu- lantem et promittentem negotium contrahitur (entre estipulante (acreedor) y promitente (deudor) se contrae el negocio (jurídico).

Dice Schulz "Los autores modernos, acostumbrados largamen­te al concepto de "contrato en favor (en beneficio) de una tercera persona", se preguntaban si tal contrato fue válido en Derecho Romano y, en caso afirmativo, con qué extensión lo fue. El concepto general de estos contratos comprensivos de casos muy heterogéneos fue desco­nocido de los juristas clásicos".(65)

Bonfante confirma: "Los contratos a favor de terceros son en principio nulos. Alteri stipulari nemo potest (No se puede estipular para otros) El fundamento de la obligatoriedad del contractus era más bien el negotium o la causa (la forma externa) más que la volun­ta d .^ )

Pero el Derecho Romano es un ordenamiento en evolución, y en la época de Justiniano, aún cuando restrictivamente referida a situacio­nes específicas, se admite la estipulación en favor de terceras personas. Entre estos casos pueden mencionarse el del arrendador que, habiendo dado en arrendamiento un predio, después lo vende, pero pacta con el comprador que respetará al arrendatario (Código de Just. 4, 65, 9). También el caso del comodante (que presta una especie o cuerpo cierto) ajeno; en estipulación a favor de otro, se hace prometer del comodatario que le restituirá la cosa al propietario.(C. 3, 42, 8, 1).

Lo esencial de todo esto, es que, en su caso, el reconocimiento de la estipulación en favor de otro le cpnfiere al tercero acción para pedir eí cumplimiento de la prestación estipulada en su favor.

d) Obligaciones estipuladas a cargo de terceros.

El principio clásico dominante respecto de la estipulación a favor de otro, es igualmente válido respecto de una estipulación a cargo de tercera persona. Los términos del contrato verbal -stipulatio- sólo permiten prometer un hecho propio, y no el hecho de una persona extraña: Ticio promete a Flavio que otra persona (Mevio) le dará cien áureos; tal estipulación es nula.

Igualmente, se observa una evolución positiva hacia la admisión de este pacto en la legislación de Justiniano. En sus Instituciones (3, 19, 3) se establece que si el promitente hubiere ofrecido que otro dará o hará alguna cosa, no quedará obligado; no obstante si el pro­mitente estipula que él personalmente procurará que otro cumpla, se entiende que hay "un acto querido por un contratante, quien es, por último, el que promete un hecho propio de procurar que otro haga".(67) Se acepta pues, estipular a cargo de otro, pero el acreedor sólo podrá interponer la acción en contra del contratante que prometió que otro hiciera. Por tanto, en esencia, no hay verdadera "estipulación a cargo de otro", esto es, del tercero, pues en contra de éste no procede la actio in personam, en el supuesto de incumplimiento.

311 Derecho Romano

CAPITULO III

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

A CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES. EL PAGO, EFECTO NORMAL

Concebida la obligatio como un compromiso o deber jurídico de dar. prestar o hacer alguna cosa en favor de otro, en el seno de una sociedad inspirada en los conceptos de la bona fides su efecto normal y necesario sera su cumplimiento, particularmente cuando la obligación proviene de un hecho licito como un contrato. El desarrollo más acu­sado de esta parte del derecho de crédito, desde la era clásica romana hasta su culminación justmianea, incide precisamente, con mayor inten­sidad. en la esfera de las relaciones contractuales.

El cumplimiento o ejecución normal, es decir, congruente con el objeto que han previsto acreedor y deudor cuando constituyeron la obligación se denomina pago. En su origen y, de modo genérico, en el derecho romano se utilizó el término so lu tio (de solvere, disolver, desligar) para significar todo hecho que -constituyera o no un pago- tenía el efecto de liberar o desvincular al deudor ("...omnem liberatíonem ..." 0. 46. a 5. 4).

Con la evolución, solu tio se entiende de manera más estricta como cumplimiento de la prestación exactamente prometida: "solvere d ic itur quod facere promisit". D. 50, 16, 176.

El fiel cumplimiento de la obligación importa variadas exigencias, destacando la prestación íntegra. Por lo menos ese es el principio que domina en la era clásica. Señala Albertario que "el objeto de la obliga- cion debía ser prestado por entero. De otro modo no se habría cumplido (a obligación Así repiten los textos romanos genuinos D. 22, 141, 1, y 19.1.13.8 Conforme a ellos, se ha llegado a formular el moderno criterio de que el deudor no puede obligar al acreedor a recibir en parte el pago de una deuda aunque sea ésta divisible". (68)

En la era justinianea -el mismo Albertario precisa en su investi­gación- que tal principio se mantiene, pero admite una excepción importante en D. 12, 1, 2 (interpolado). Este precepto consagra un principio tan genérico como significativo, propio de un ordenamiento donde ya no sólo se insertan los criterios de la buena fe sino que también los de la humánitas: "Opinaron algunos que ni el que pidiese diez ha de ser obligado a recibir cinco... ni el que dijese que un predio es suyo, a perseguir en juicio tan sólo una parte; pero en uno y otro caso ... se obrará con más humanidad..." (...sed in utraque causa huma- nius facturus videtur...).

En su oportunidad, al tratar de la extinción de las obligaciones, desarrollaremos con mayor detenimiento el pago, las condiciones de cumplimiento que afectan a los sujetos, como también lo referente al lugar y tiempo de la prestación. Pero era necesario poner de relieve que el efecto normal de las obligaciones no es su reclamación judicial sino su cumplimiento voluntario, y que en el evento de litigio, existen en el Derecho justinianeo criterios de solución que mitigan el rigor de los conceptos clásicos. Precisado esto, hablemos ahora del incumplimiento de las obligaciones.

B. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.Si bien puede haber incumplimiento de una obligación contraída

en virtud de cualquier fuente (contrato, delito) en este punto observa­remos específicamente las obligaciones incumplidas provenientes de relaciones contractuales, desarrolladas con mayor precisión en el ordenamiento romano.

Así como el efecto normal de las obligaciones es su cumplimiento en la forma prevista por las partes, así también, podía ocurrir el efecto anormal de su no cumplimiento o inejecución. Esto sucedía cuando el deudor no daba cumplimiento a lo debido, ya fuera total o parcialmen­te.

Las razones por las cuales un deudor no daba ejecución a lo contratado o prometido podían ser muy variadas en el mundo de los hechos: insolvencia real; insolvencia aparente, porque no pudo conse­guir la cosa específica que prometió dar, o bien porque ésta se perdió en un naufragio o terremoto, o bien porque es mal administrador de sus

313 Derecho Romano

negocios, o simplemente porque no quiere cumplir con la directa intención de perjudicar al acreedor... En verdad, son muchas las razones objetivas y subjetivas en el mundo práctico que conducen a la inejecu­ción de lo debido.

Entre toda esa variada gama de motivos de incumplimiento observada en el mundo de los hechos, el ordenamiento romano aísla y precisa tres razones de inejecución, y regula jurídicamente sus efectos: El caso fortuito, el dolo y la culpa.

a) Caso fortuito (y fuerza mayor).

En caso que la prestación que constituía el objeto de la obliga­ción se hacía imposible de cumplir por algún hecho en el que no había participado en modo alguno el deudor, es decir, no había "hecho" del que prometió la prestación (nulla facto prom issoris) estamos en pre­sencia de un "casus fortuitus".(69) Se trata de hechos naturales como un terremoto, una inundación; o bien de hechos jurídicos que sustraen la cosa del comercio humano y también, actos humanos realizados por terceros con empleo de fuerza irresistible, como una guerra.

Ahora bien, el caso fortuito "es un evento no imputable al deu­dor".(70) "El deudor se libera de toda responsabilidad cuando la prestación se hace imposible por un evento que no le es imputa- ble".(71) Í

Ulpiano denomina a estos acontecimientos con el calificativo de "casus" -en los que en nada intervenía la conducta del deudor y "que ninguna humana inteligencia los podía prever".(72)

La "vis maior" o fuerza mayor tiene igual poder liberatorio del "casus". Las fuentes utilizan indistintamente ambos conceptos. Bon- fante entiende que la vis maior es el casus absoluto (damnum fatale) evento imposible de prever, como un grave sismo.(73) En verdad, la distinción entre la vis maior y el casus tienen un mero valor teórico, "porque tanto los acontecimientos que no se pueden prever (vis maior), como aquellos que previstos no se pueden evitar (casus), liberan al deudor del vínculo obligacional, salvo convención en contrario".(74)

Quedando el deudor, en tales circunstancias, libre de responder por la prestación prometida, el riesgo (periculum) de pérdida de la especie o cuerpo cierto, lo sufre la otra parte, es decir, corre a cargo

del acreedor, quien siempre queda obligado -siendo el contrato bilateral- a cumplir con la prestación por él contraída.(75) Así, el comprador (acreedor de la especie o cuerpo cierto) que se ha obligado a pagar el precio en un contrato de compraventa, si la cosa perece por caso fortuito, debe de todas maneras pagar el precio al vendedor aunque éste nada le de. pues se ha liberado del cumplimiento. Son las consecuencias del riesgo o periculum, que incumbe al credítor. De aquí nació la regla de que las cosas se pierden o deterioran para el acreedor (res perlt crédito rl).

Para equilibrar este criterio de solución, "cuando el objeto de la prestación recibe aumentos -fortuitos- de valor, esto redunda en bene­ficio de quien sufre el peligro".(76)

El principio de que las cosas perecen para el acreedor tuvo aplicación tratándose de cosas individualizadas, es decir, de especies o cuerpos ciertos ("corpora"), (77), pues las cosas fungióles, debido a que son en esencia sustituíbles por otras, se entiende que no perecen. De allí la norma de los comentaristas "el género no perece". Si alguien debe diez quintales de trigo y dicha merx se incendia por caso fortuito antes de entregarla, debe procurarse otros diez quintales para satisfacer al acreedor, pues lo que se ha extinguido son cosas que es posible sustituirlas por otras del mismo género. En síntesis, tratándose de cosas fungibles o de género, el riesgo o periculum no afecta al acree­dor.

b) El dolo.En el ámbito contractual, el dolo surge como el concepto que se

opone a la buena fe. "Es la conducta voluntaria y maliciosa del deudor tendiente a impedir el cumplimiento de la obligación o a hacer totalmente imposible la prestación que constituye su objeto, con el propósito de provocar un perjuicio al acreedor".(78)

El deudor responde del dolo en todo caso, de modo que no es admisible la estipulación que lo libera anticipadamente del dolo que pudiere cometer para evitar el cumplimiento de las obligaciones prove­nientes del contrato. En otros términos: la convención por la cual las partes acordaren eximirse de responsabilidad por causa de dolo futuro (pactum de non petendo dolo) no vale, es irrelevante en el plano jurídico.

315 Derecho Romano

No obstante, se admite liberar al deudor del dolo ya cometido, es decir, del dolo pasado.

El dolo no se presume, lo cual significa que el acreedor debe probar el dolo del deudor. En materia de prueba romana, el principio general lo establece Paulo, en Digesto, 22, 3, 2: "Incumbe la prueba al que afirma, no al que niega". (Ei incum bit probatio, qui dicit, non qui negat).

c) La culpa.Incurría en culpa el deudor que no cumplía la prestación, no por

mala intención o fraude, sino por no actuar con la debida diligencia. Su conducta negligente acarrea consecuencias que se concretan en el incumplimiento de la obligación, lo que podía haber previsto y por tanto, evitado.

Históricamente "es probable que el concepto de culpa surgiera en el campo de los delitos -en el curso de la aplicación de la lex Aquilia, precisamente-, y que de aquí pasara al campo contractual".(79)

En la última fase republicana, la jurisprudencia clásica observa en las relaciones contractuales un concepto de imputabilidad o respon­sabilidad civil diferente del dolo. En tanto que éste consiste en una in­tencionada inejecución del débito contractual, la culpa entraña una inejecución sin mala intención, pero sí con falta de prudencia, con desviación de un modelo de conducta ciudadana considerada como un ideal. "El modelo viene a veces representado por la fides o bona tides, y otras, por la diligencia de un pater-familias cuidadoso -diligens pater­familias".(80) Estos conceptos : bona fides y diligentia pater fa­milias, son clásicos.

La compilación justinianea avanza en el manejo de la casuística clásica y ofrece un sistema de responsabilidad por culpa en forma articulada esto es, con gradaciones: culpa lata (o "grave") y culpa levis (o leve").(81)

Insertando estos conceptos en el ámbito de la inejecución que ahora nos ocupa (ya observada bajo el prisma del casus y del dolus), la culpa lata o negligencia extrema, es la falta de mínimo cuidado puesto por el deudor en la relación contractual y que ha provocado la ineje­cución o incumplimiento de la prestación convenida. El deudor ha

Aldo Topas io F 316

incurrido en el descuido mayúsculo, y por su gravedad se equipara al dolo.

En todas las categorías contractuales, el deudor responde siem­pre de este mínimo grado de cuidado o diligencia.

Cuando la inejecución de la obligación se ha producido por culpa levis del deudor, significa que éste no ha puesto en la relación contractual la diligencia que pone -en el cumplimiento de sus deberes- el bonus o diligens pater familias. Ha incurrido en una negligencia menor que la lata, pero no excusable. Aunque leve haya sido su des­cuido, incurre en responsabilidad por la inejecución de la obligación. No será por tanto suficiente, probar que empleó un cuidado mínimo. Ello sólo lo liberaría en caso de responder nada más que de la culpa lata. Como su compromiso era poner un mayor grado de diligencia o cuidado, un descuido leve lo hace incurrir en responsabilidad.

Según observaremos luego, dependerá de la naturaleza o tipo de relación contractual (o bien del convenio de las partes), el grado de culpa de que se hace cargo el deudor; pero de la culpa lata nunca está libe­rado: siempre deberá responder de un cuidado mínimo, pues es lo menos que se le puede pedir en cuanto a diligencia y prudencia; razones esencialmente éticas y morales, hacen imprescindible su exigencia en todos los contratos.

De la culpa leve, los comentaristas derivaron dos modalidades: "la culpa in abstracto, en la que como paradigma de la diligencia en la conducta, sirve la que es propia de un buen padre de familia (diligens pater familias); y la culpa in concreto, en la que al deudor le es impuesta la diligencia que suele emplear en sus propios asuntos".(82)

Los grados de culpa observados, constituyen un desarrollo justinianeo de preceptos existentes ya en la era clásica. "Así, por ejemplo, el criterio de la utilitas contrahentium que los juristas romanos no dejan de tomar en cuenta, es ahora objeto de desarrollo, hasta ser erigido en principio general. A tenor de tal criterio, la responsabilidad se limita a la culpa lata cuando la relación jurídica se constituye en único provecho -utilitas- del acreedor, en tanto se extiende hasta la culpa levis cuando la relación mira al provecho exclusivo del deudor o al de ambos".(83)

3 1 7 Derecho Rom ano

Cabe tener presente, no obstante, que el libre acuerdo de las partes podía aumentar o disminuir la responsabilidad de los contratan­tes. A falta de convención, rigen los principios anteriorm ente expuestos desarrollados en las fuentes justinianeas, los cuales tuvieron -inevita­blemente- algunas excepciones: Así, en el depósito necesario, contrato en que una persona encarga a otra bienes propios para que se los cuide porque ha sufrido un siniestro (naufragio, incendio): la premura y falta de alternativa del depositante para elegir al depositario, hacen que éste responda de la culpa leve en el cuidado de los bienes que ha recibido en deposito, aunque tal relación contractual no le reporta ninguna utilidad. Si el depósito no es "necesario", entonces el depositario responde sólo de la culpa lata. También constituye una excepción el mandato; el mandatario respondía también de la culpa leve no obstante la gratuidad del contrato. Es que el mandato suponía una gran confian­za de parte del mandante, y el mandatario no debía aceptarlo si no estaba dispuesto a poner en el cumplimiento de lo convenido la diligencia de un bonus pater familias.

Por último, en el ámbito de la culpa, se estudia el deber de custodia que se refiere concretamente al cuidado que deben poner ciertas personas en las cosas corporales que se les entregan para su conservación. En este punto, dentro de la casuística que lo integra, la omisión de los deberes de custodia hacía nacer responsabilidad, de modo similar a como ocurría con la culpa (praestare custodiam). Habían supuestos, donde la responsabilidad por la custodia se hacía efectiva siempre, aunque no hubiera existido culpa. Era una respon­sabilidad objetiva. Ello ocurría por ejemplo con los navieros, que debían indemnizar el robo o daño de las cosas que se les había entre­gado en guarda, bien hubiese sido a ellos mismos o a sus dependien­tes.(84)

C) LA MORA.

Cuando el momento previsto para la solutio o pago de la pres­tación pasaba sin cumplirse, produciéndose con ello un retardo en su ejecución, se decía que había mora cuando dicho retardo era imputable al deudor.

Los elementos que van perfilando los alcances de esta institución en el derecho romano, se fundan esencialmente en el propósito de

Aldo Topasio F 318

precisar que la obligación no cumplida por culpa del deudor queda pendiente, continúa existiendo (perpetuatio obligationis) (D 45.1. 91. 3) y, por tanto, puede todavía pedirse o exigirse ai deudor que pague lo que debe, y si es posible aún, prestar exactamente lo prometido o, cuando ello ya no se puede por haberse hecho imposible la prestación (ej. por perecimiento culpable de la cosa debida) puede exigírsele que pague el valor estimado (estimatio) del objeto debido.

En buena síntesis, el retardo culpable no libera al deudor y debe responder del objeto mismo debido o, en su defecto, de su valor, lo que no ocurre cuando el retardo no se produce por su culpa sino por un he­cho que no le es imputable (Ej. casus fortuitus) pues entonces el deudor se libera del vínculo oblígacional: la obligatio no se proyecta más allá del tiempo en que debió cumplirse, a menos que lo debido sea una cosa genérica y no una specie.

El criterio de que el no cumplimiento oportuno -por culpa del deudor- deja pendiente la obligación con su prístino y originario objeto si aún pervive o bien modificado o convertido en un débito pecuniario si ya no puede cumplirse "in natura” -criterio que resulta inseparable de la "perpetuatio" o desplazamiento de la obligación más allá del tiempo en que debió cumplirse -constituye el eje en que se mueve la mora como construcción jurídica, cuyo destino o teleologismo no es otro que el de ofrecer bases jurídicas claras para la procedencia de la actio in personam.

En efecto, es punto cardinal en derecho de obligaciones la circunstancia de que la actio in personam -en la época clásica evolucionada- puede dirigirse hacia el patrimonio del deudor cuando hay incumplimiento culpable, orientándose el ordenamiento jurídico a asegurar por lo menos -el interés pecuniario que para el acreedor representa el dar, hacer o prestar incumplido, siempre que la ejec jción originariamente prometida ("in natura") no sea ya posible

De modo que la construcción jurídica de la "mora” busca Ift ordenación (jurisprudencial) de los supuestos de procedencia de la actio in personam cuando la obligación no se cumple oportunamente, distinguiéndose en substancia SI ELLO HA OCURRIDO CON O SW CULPA DEL DEUDOR.

La elaboración del concepto de mora se funda en síntesis, en la

319 Derecho Reman

proposición substancial de la jurisprudencia romana expresada en el sentido de que el no cumplimiento oportuno o retardo -interviviendo culpa del deudor ("mora")- perpetúa la obligación. Es PAULO quien categóricamente, afirma: "Corresponde ver respecto a lo que los anti­guos establecieron, que siempre que interviene culpa del deudor, se perpetua la obligación... (Sequitur videre de eo, quod veteres cons- tituerunt, quoties culpa intervenit debitoris, perpetuari obligatio- nem...").

De los conceptos cardinales de CULPA y de PERPETUATIO derivan los criterios que fundamentan la reclamación del débito incum­plido. Si pervive la obligatio, pervive también la actio (in personam), y si ésta procede, es porque el deudor se ha hecho civilmente respon­sable del no cumplimiento oportuno. Y en la base de su responsabili­dad está indudablemente el factor CULPA.

A contrario, sensu, si la deuda no se pagó oportunamente, pero sin que haya intervenido culpa (ni dolo) del deudor, la obligación no se perpetúa ni se configura por tanto mora alguna, quedando liberado el deudor de toda responsabilidad civil, como cuando la ejecu­ción del débito (sea daré, facere o praestare oportere) se hizo impo­sible por casus fortuitus o vis maior, ocurrido -desde luego- antes del tiempo previsto para su cumplimiento (impossibilium nulla obligatio).

Si el caso fortuito que hace imposible la prestación ocurre después que el deudor ha incurrido en mora, no se libera de la obligación y debe responder; así sucede cuando perece la especie o cuerpo cierto debida, por casus y post moram. ULPIANO es muy claro al precisar que si después de la mora del que promete perece fortuitamente la especie debida, el que prometió está igualmente obligado como si todavía la cosa existiera ("Si post moram promissoris... tenetur... ac si (res) viveret.D. 45,1, 82). De manera que el deudor, si bien pudo liberarse antes de la mora, de pagar el valor del cuerpo o especie perdido fortuitamente, después de la mora ya no se libra: el riesgo se invierte, pasa del acreedor al deudor, y en tal caso, debe responder, esto es, indemnizar pagando una condena pecuniaria. Considerando este aspecto, no cabe duda que la mora agrava la responsabilidad del deudor.

Concurren también a integrar el instituto de la mora los siguientes critenos jurisprudenciales clásicos: PAULO, en Digesto 12,1, 40 explica

Aldo Topas* f 320

que “ no es moroso aquél a quien por causa de excepción no pueda pedirse una cantidad " (*. non enim in mora est, a quo pecunia propter exceptionem petl non potest y SCEVOLA, en Digesto 50, 17. 88 “No se entiende que se causa mora alguna allí donde no hay petición alguna“ ("Ñufla intelligitur mora ib i fierl, ubi nulla petitio est).

Estos pasajes del Digesto explican que, para que hubiese mora (ademas del no cumplimiento imputable al deudor) se requería que la obligación fuese exigible, esto es, no sujeta a condición ni a plazo. Si el deudor te puede excepcionar alegando plazo pendiente, la mora no ha podido configurarse. La obligación también debe ser válida, en el sentido de que debía tener acción (actio in personam) por ello, no había mora si se trataba de obligaciones naturales. La expresión de Scévola debe entenderse en este último sentido es decir, en la posibi­lidad de "pedir" judicialmente o "accionar" y no en el de "requerimiento" o intimación al deudor que pague. Conforme explica Arangio-Ruiz, los clasicos no desarrollaron como criterio general el concepto de "interpe­lación" o requerimiento de pago que el acreedor -sin forma prefijada- hace al deudor para que éste se entienda constituido en mora.(85) En otros términos, el deudor en la era clásica incurre en mora desde que la obligación se hace exigible.

Fue Justiniano quien exigió la "interpellatio" como requisito para precisar el concepto de "deudor moroso".

En efecto, en el derecho justiniano se exigió que el acreedor intimara de pago al deudor (interpelación) -sin forma prescrita alguna- una vez transcurrida la oportunidad de pagar lo debido sin que éste lo hiciera.

En determinadas circunstancias, no se exige la interpelación para entender al deudor constituido en mora. "Entre éstos -parece- las obligaciones a plazo: la especial regulación de estas últimas, se expre­saba por los juristas medievales con la máxima "dies interpellât pro homine” (los dias interpelan por el hombre).(86) Tampoco se requería interpelación cuando el retardo en el cumplimiento de la prestación equivalía a la total inejecución de la obligación, como cuando el daré, facere o praestare oportere sólo podía realizarse en un cierto espa­cio de tiempo y el deudor lo dejaba pasar sin darle cumplimiento

Derecho Rom ano

Por último cabe tener presente que la mora no sólo agrava la responsabilidad del deudor cuando debe una especie o cuerpo cierto. Si debe dinero, por causa de la mora corren en su contra los intereses en el supuesto que los haya convenido (mediante stipuiatio).

Mora del acreedor: No sólo el deudor podía encontrarse en mora. También el acreedor lo estaba cuando -substancialmente- se negaba en forma injustificada a recibir el pago integro y oportuno que le ofrecía el deudor según lo convenido. Efecto relevante de la mora del acreedor es que disminuye la responsabilidad del deudor. Obligado a quedarse éste con la specie por el injustificado rechazo que le ha hecho el acreedor, en caso de perecimiento de la cosa, sólo responde por su dolo y no por su culpa. Si la obligación es de dinero, desde el mismo momento del rechazo cesa, al menos en los casos en que la oferta ha sido hecha con particulares solemnidades (en público o en lugar sacro), la obligación eventual de pagar intereses. Esto, en cuanto a los princi­pios propiamente clásicos.

Por derecho justinianeo, la oferta solemne y el relativo depósito de la suma de dinero debida parecen producir, sin más, la extinción de la obligación. (87)

Si se debía una cosa genérica (ej. diez sacos de trigo) y la pérdida se producía por causa no dolosa (ej. sólo por culpa), después de haberse efectuado la oferta real de entrega, y el acreedor accionaba pidiendo la cosa debida, el deudor se liberaba de cumplir, y si la pérdida se producía por caso fortuito aún cuando la cosa debida fuese de género, también se liberaba. En síntesis, la mora del acreedor sólo lo hace responsable del dolo.

Cesación de la mora: Tanto la mora del deudor cuanto aquella del acreedor, pueden cesar o "purgarse” (enmendatio o purgatio morae), esto es, terminar con sus efectos. En cuanto a la mora del deudor, la cesación se verifica cuando hace al acreedor la oferta de pago integro, sin que el acreedor pueda invocar una justa razón o causa de rechazo. Ahora bien, en cuanto a la mora del acreedor, ésta cesa cuando él mismo se ofrece a aceptar el pago que había rechazado, y a resarcir los daños y gastos que ese rechazo le significó al deudor.(88)

Aldo T opasio F 322

CAPITULO IV

PETICION JUDICIAL DE LA OBLIGACION INCUMPLIDA

Cuando la obligación no se cumplía por haber incurrido el deudor en culpa o dolo, hemos observado que aquélla se perpetuaba (perpe- tuatio obligationis), es decir, se proyectaba más allá del tiempo previsto para su cumplimiento, precisamente porque no había excusa alguna que liberara al deudor de cumplir con lo prometido. Había incurrido en el no cumplimiento culpable de la obligación en el tiempo previsto, y ello lo configuraba como deudor en mora. Y POR EFECTO DE LA MORA EL DEUDOR QUEDA OBLIGADO, AUN CUANDO MAS ADELANTE LA OBLIGACION SE HAGA IMPOSIBLE (OBLIGA- TIO MORA PERPETUATUR).(89) Quedaba sin duda obligado al resar­cimiento del daño ("indemnización de perjuicios").

Ello no ocurría cuando la obligación no se cumplía por caso fortuito: en tal caso el vínculo se extinguía, liberándose el deudor de la prestación contraída. No había allí perpetuatio obligationis ni por tanto, procedencia de la actio in personam: si ya no había obligación, tampoco había acción que interponer. En esencia, el deudor no se había constituido en mora por ausencia de culpa y no había por tanto lugar a indemnización, salvo si la deuda era de género.

De modo que los efectos del incumplimiento dependían de las causas que lo motivaban: si había sido por dolo o por culpa, era procedente la actio in personam destinada a reclamar la prestación debida o el resarcimiento del daño. Si el cumplimiento en cambio, se debió a caso fortuito o fuerza mayor, el deudor quedaba liberado de res­ponsabilidad civil por lo que no era procedente en su contra la actio in personam (por ejemplo, en caso de pérdida de la especie o cuerpo cierto que se debe por caso fortuito, lo cual extingue la obligatio, pues si lo debido era de género, el casus no liberaba al deudor).

En buena síntesis, y siguiendo en esto de cerca a Bonfante, la reclamación de la obligación incumplida sólo es procedente si el deudor

323 Derecho Romano

ha incurrido en mora, esto es, si el no cumplimiento -que naturalmente ha provocado retardo en la ejecución de la obligación- le es imputable, y concurren por supuesto los otros requisitos que integran el concepto de mora: obligación válida, civil, actualmente exigible más la "interpe- llatio" justinianea. Como esta última no se requiere en la era clásica, en esa época el deudor incurre en mora desde que la obligación es exigible.

Ahora bien, en caso que el acreedor iniciara un proceso civil en contra del deudor (lo demande) por incumplimiento imputable (ej. por culpa), es preciso distinguir dos situaciones fundamentales:

a) El cumplimiento de la prestación originariamente convenida es todavía posible.

b) El cumplimiento o ejecución de la prestación originariamente convenida se ha hecho imposible.

A. Proceso civil en que se reclama la prestación que todavía es posible.

En caso que el acreedor inicie un proceso civil en contra del deudor en razón de su incumplimiento imputable, reclamando con la actio in personam, y el acreedor tiene interés en que se verifique la prestación pendiente, originariamente convenida, pareciera que en principio, el órgano jurisdiccional debía acceder a ello, esto es, obligar al deudor a prestar exactamente el objeto debido, desde el momento en que ello todavía era posible. Pero ello no fue así en el proceso civil clásico, pues la obligación incumplida, llegado el proceso al trámite de la contestación de la litis (litis contestatio) y, tratándose precisamente de derechos personales u obligationes, la primitiva prestación variaba de objeto o contenido (había allí una "novación" o cambio, y en la situación de la litis contestatio, el cambio era de objeto) lo que se traducía en una condena que no obligaba al objeto mismo que se debía, sino a su valor. Era una condemnatio pecuniaria.(90)

De modo que la condena se concretaba siempre en una "estima- tio" o cantidad pecuniaria. Así, si se reclamaba un predio, o cosas muebles, el juez no condenaba al demandado vencido a dar el objeto mismo, si no a su valor en dinero, previa avaluación (estimatio) (Gayo, Instituías, IV, 48). Los graves inconvenientes que ofrecía este régimen de condena se advierten fácilmente. A un comodante o a un depositante, por ejemplo, tanto más podía interesarles la restitución de la cosa que

Aldo Topase F 324

•I pago de tu valor en dinero, Consecuencia de ello fue que el pretor, atento en todo momento a lo t principios de equidad, an tepu tie te a lea formulas tendientes a una restitución, asi como a las dirigidas a una exhibición, una cláusula por virtud de la cual el juez condenaria a pagar en dinero tan sólo cuando no prosperase la orden que él hiciere al demandado de "e x h ib ir" o de " re s titu ir" . Las acciones a las que acom­paña semejante cláusula se llaman arbitrarías, y en el ámbito de los derechos de crédito se intentan y conoeden normalmente por razón de dolo o de culpa (91)

B P roceso c iv il en que se reclam a la p res tac ión que se ha hecho im pos ib le .

En todas aquellas situaciones en que la prestación se ha hecho imposible por hechos que resultan imputables al deudor, correspon­de aplicar -desde luego- el principio de la perpetuatio obligationis. La obligación subsiste, pero el acreedor -naturalmente- no podrá pre­tender en el proceso civil pertinente el objeto debido "in natura", esto es pedir exactamente la originaria prestación convenida pues ello se ha hecho imposible como cuando la especie o cuerpo cierto ha perecido por culpa del deudor si la obligación es un "daré" o como cuando el artífice obligado a realizar una obra (opus) le sobreviene un impedimen­to físico por imprudencia suya (culpa) si la obligación es un "facere". En toda hipótesis semejante operará necesariamente "una sustitución del primitivo objeto por una indemnización pecuniaria que represente el interés patrimonial que el acreedor tenía en la obligación".(92)

El derecho romano ofrece un sistema de resarcimiento del daño que no se resuelve en un sólo tipo de condena. Ello varía según la estructura de la fórmula pretoriana. Así, en la condictio certae rei (actio in personam en que se reclama una cosa cierta o específica), la condena se atiene al puro y simple valor de la cosa perdida o destrui­da por culpa del deudor, a "cuanto la cosa es" (quanti ea res est).

Lo expuesto corre para los juicios de derecho estricto (iudicia strícta iuris) que provienen de contratos de derecho estricto v. gr. la stipulatio regidos por el antiguo ius civile, y donde el juez tiene facul­tades limitadas por el rigor del antiguo derecho.(93)

En cambio, en los iudicia bona fides -juicios de buena fe- ong! nados por contratos de buena fe ("contractus provenientes del ius

Derecho Romano

gentíum como la compraventa clásica"), "el juez puede va lo rar -con más amplias facultades* las particulares circunstancias del caso, ten iendo en cuenta todo aquello que es dable exigir entre personas justas y lea­les" (94)

Es en estos juicios donde se tiene en cuenta el real interés del acreedor (id quod interest) en la prestación incumplida, y los daños y perjuicios abarcaban un doble aspecto: "la pérdida rea lm ente sufrida, es decir la disminución que experimentara el acreedor en su patrimonio o damnum emergens, según la terminología moderna, y la utilidad o ganancia que el acreedor hubiera dejado de percibir por el incumplimien­to de la obligación o lucrum cessans".(95) Se buscaba entonces, con la indemnización, compensar tanto el perjuicio patrimonial efectivamente sufrido, cuanto la utilidad que el acreedor esperaba obtener con su cumplimiento.

En la época de justiniano, con el objetivo de zanjar de modo práctico las dificultades que ofrecía establecer la medida exacta de la indemnización y de limitar -a su vez- el resarcimiento a una cantidad que no excediera los límites impuestos por la prudencia y por la humánitas imperante en la época, se estableció un monto fijo consistente en el doble del valor real del objeto o prestación.

CAPITULO V

GARANTIAS Y DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

A) GARANTIAS DEL ACREEDOR.Se denomina garantía del derecho del acreedor todo medio

jurídico destinado a asegurar la satisfacción de su crédito y, desde el momento en que históricamente, en el Derecho Romano el deudor comienza a responder con su PATRIMONIO, éste será -en adelante- su garantía genérica fundamental.

Sin embargo, gradualmente se desarrollan otros medios jurídicos específicos en virtud de los cuales el acreedor busca asegurar su derecho de crédito, ya sea comprometiendo junto al deudor principal a otras personas para que también respondan (con su patrimonio) de la misma deuda, como por ejemplo, comprometiéndose uno o más fiadores; o bien afectando cosas muebles o inmuebles a la deuda para pagarse preferentemente con ellas en el evento de incumplimiento, como en el caso de la prenda y la hipoteca.

Se utilizó también -para reforzar la obligación por la vía de un mayor constreñimiento del propio deudor- la cláusula penal y las arras, cuyos caracteres luego observaremos.(96)

Como la prenda y la hipoteca la hemos ya analizado con ocasión de los derechos reales de garantía, a ello nos remitimos.(97) Nos corresponde analizar entonces -en el ámbito de las garantías y refuerzos del derecho del acreedor- la fianza, la cláusula penal y las arras.

1. La fianza:Constituye una garantía personal, otorgada por un tercero "que

se obliga a pagar una deuda ajena en el caso de que el deudor principal no pague al vencimiento".(98) El acto jurídico que la perfecciona es formal: la estipulación.

327 Derecho Romano

Un convenio de esta especie supone necesariamente una deuda principal (obligatio principalis) debida por un primer deudor. Por tanto, la obligación del fiador es accesoria. Este carácter de la fianza, la diferenciará en definitiva -después de una larga evolución- de la solida­ridad pasiva que constituye también en esencia, otro tipo de garantía personal para el derecho del acreedor (99); su diferencia básica reside en que en la fianza -según su figura definitivamente perfilada- la obligación del fiador es sucesiva y no simultánea como en la solidari­dad pasiva. (100)

La institución de la fianza, que se constituía por medio de una estipulación verbal accesoria presentó desde la era clásica variadas formas: la sponsio, la fidepromissio y la fideiussio.(101) "La forma de la fideiussio, en general más amplia y más segura, es la única que sobrevive en el Derecho Justinianeo".(102)

Conforme lo establece Gayo en Institutas 3, 119, el fideiussor puede garantizar toda clase de obligaciones, incluidas aquellas contraí­das consensualmente. Es una diferencia fundamental con la sponsio y la fidepromissio que sólo servían para garantizar obligaciones que se habían contraído formalmente.

Característica importante de la fideiussio es que el fiador (fideiussor) responde aunque la obligación principal sea natural y, además, su obligación se transmite a sus herederos.

Debido a que en la época clásica no se distingue aún con nitidez la obligación del deudor principal de la obligación secundaria del fiador, el acreedor puede pedirle el pago, a su elección a cualquiera de los dos, semejando así la fianza, una situación de solidaridad. Ello explica también que el fiador no disponga -como principio de carácter general- de una "acción de regreso" para pedirle al deudor principal que le reembolse lo pagado.

Desde Adriano, en caso de varios cofiadores, se admite el beneficio de división en virtud del cual, si era demandado un cofia­dor por el todo, podía excepcionarse con la finalidad de que se dividiera el débito entre los varios fiadores solventes.

Finalmente, el carácter secundario o accesorio de la fideiussio adquiere certeza con Justiniano al concederle al fiador el beneficio de excusión, que constituye también -como el anterior beneficio- una

exceptio, ahora destinada a que el fiador exija que el acreedor accione primero en contra del deudor principal.(103) Y puede también, el fiador que paga, pedir ahora que el acreedor le ceda la acción personal que tenia contra el deudor principal para obtener así el reembolso de lo pagado (beneficio de cesión de acciones).(104)

2. Las arras (arrha).En la linea de los refuerzos del derecho del acreedor podemos

citar las arras griegas, acogidas por el Derecho de Justiniano en una constitución imperial del año 528, recopilada en Código 4, 21, 17 y en Instituciones 3, 25. Se puede afirmar que cumplen una función de pena pecuniaria y consisten en una cantidad de dinero o bien otra cosa que el deudor entrega al acreedor con el objeto de aumentar su constreñi­miento a cumplir el contrato -por lo común el de compraventa-, pues "si el que rehusare cumplir el contrato es el comprador (deudor del precio que ha entregado arras) pierde lo que dio y si es el vendedor (que recibió las arras) es compelido a restituir el duplo..." (Instituías Just. 3,23). (105)

3. La cláusula penal:Constituye una pena acordada por los mismos contratantes en

virtud de la cual el deudor promete pagar una suma de dinero, en el evento de que no cumpliera la prestación debida. Se constituye formal­mente mediante estipulación (stipulatio poenae) o bien por simple pacto en los contratos de buena fe. El deudor, ante la cláusula penal, se ve mayormente constreñido a cumplir con su obligación, es por ello que se le califica de "refuerzo del derecho del acreedor". La cláusula penal también sirvió para fijar -anticipadamente- el monto de la indem­nización para el caso de incumplimiento, evitando así, que la estable­ciera posteriormente el iudex al pronunciar la condena pecuniaria.

B) DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR.En el ordenamiento jurídico romano se desarrollaron ciertos

medios jurídicos que no constituían exactamente una "garantía" o "refuerzo" de la obligación, pero que ayudaban al acreedor a obtener el pago de la deuda cuidando la integridad del patrimonio del deudor Modernamente se les denomina "derechos auxiliares del acree­dor".

329 Derecho Romano

En la evolución jurídica romana se pueden observar ciertos medios jurídicos que atendían a ese propósito y cuyo fin específico era dejar sin efecto enajenaciones de bienes hechas por el deudor con el deliberado objetivo de disminuir su patrimonio y perjudicar así a su acreedor o acreedores. Ellos son: el intefdictum fraudatorium, la restitutio in integrum y la acción Pauliana, esta última de sesgo bizantino, que refunde las dos anteriores.

En el derecho clásico comienzan a desarrollarse los primeros medios jurídicos organizados con ese fin. En efecto, si el deudor con el propósito deliberado de empobrecer su patrimonio realiza actos de enajenación de bienes -alienatio in fraudem creditorum, se admite su revocación en virtud de las siguientes instituciones: el interdictum fraudatorium "que obliga al adquirente a restituir cuanto ha recibido del deudor, y una restitutio in integrum, que determina la vuelta de las cosas a su estado anterior, esto es, cual si no hubiese ocurrido la enajenación. En el Derecho Justinianeo otórgase la actio Pauliana, donde quedan fundidos ambos medios".(106)

La actio Pauliana se concede al acreedor para que la interpon­ga frente al deudor que ha realizado la enajenación fraudulenta, pero también vale para ser deducida directamente en contra del tercero adquirente. Y las fuentes, en este último caso, son explícitas al esta­blecer que la referida actio procede cuando el adquirente conocía el fraude (scientia fraudis). El Titulo 8 del Libro 42 del Digesto se titula "De que sea restituido lo que se hizo en fraude de los acreedores". Los criterios iniciales -fundamentales- de esta materia los describen Ulpiano y Paulo en los 4 primeros números del referido título: Obser­vemos, a vía de ejemplo, el N9 1 -Dice el Pretor- "Por lo que se hubiere hecho por causa de defraudación daré acción, contra el que no hubiere ignorado el fraude... dentro del año en que hubiere habido facultad para ejercitarla; y esto observaré también contra el mismo que cometió el fraude".(107)

No obstante, si la enajenación ha sido a título gratuito, como en caso de donación aunque el adquirente ignore el fraude la actio Pauliana procede igualmente en su contra: "Del mismo modo decimos, que si a uno se le hizo donación, tampoco se ha de investigar si se hizo sabiéndolo aquél a quien se donó, sino solamente, si fueron defraudados los acreedores". (Digesto, 42, 8, 3, 11).

En todo c a s o , se debía siempre considerar si el evento del fraudo provocó una imposibilidad efectiva de pagar totalmente lo debido, y todo ello era com probado una vez cumplida la b on oru m vendttio (procedimiento de ejecución patrimonial de fines de la era republicana) (Digesto, 42, 8. 10. 1)

331

CAPITULO VI

CESION DE LOS CREDITOS

Si, a vía de ejemplo, Ticio vende un inmueble a Mevio y éste le queda debiendo parte del precio, Ticio posee un crédito que tiene un valor pecuniario que se cuenta en el activo de su patrimonio y, siendo un derecho personal, no puede cederlo o transferirlo a otro para pagar v. gr. una propia deuda. Este es el principio que domina en el Derecho Romano de la primera época, salvo el caso de la transmisión de obli­gaciones que pasaban del causante a los herederos. Es decir, el traspaso de derechos personales se admitía mortis causa pero no tenía lugar por acto ínter vivos.

Bonfante explica que esta regla, en el desenvolvimiento histórico del Derecho Romano, debía doblegarse necesariamente ante las exigencias del tráfico civil y comercial; esto es, la obligación -que tuvo "in origine" un carácter personalísimo observable en aquella verdadera atadura de la propia persona del deudor a la del acreedor- no podía tardar en convertirse en "comerciable".(108)

Pero para ello, había que salvar -además del escollo representado por el carácter estrictamente personal de la obligatio- otro también de gran envergadura: la antítesis entre los derechos reales y personales que no permitía -particularmente- utilizar los medios de transferencia propios del ámbito de los derechos reales como la mancipatio, la in iure cessio o la traditio.

Los escollos gradualmente fueron salvándose, utilizándose medios específicos -distintos desde luego de los "modos de adquirir" el dominio y los demás derechos reales- para transferir los créditos, y que actuaban más bien en forma indirecta. Así, cambiando el acreedor antiguo por uno nuevo, (novación) en virtud de un acto jurídico formal (por estipulación); no había aquí en verdad una verdadera "cesión" del crédito hecha por el antiguo acreedor directamente al nuevo, sino más bien una sustitución

Aido Topas io F 332

de la antigua obligatio por una nueva, que extinguía la anterior novando •I sujeto activo o acreedor de la siguiente manera: el deudor tenia que prometer formalmente al nuevo acreedor el mismo débito: Ej. ¿Mevio, lo que le debes a Ticio, prometes dármelo a mi? Prometo. (Mevlus, quod Titius debes, mihi daré spondes? Spondeo).

Una vez desarrollado el procedimiento formulario, la falta de cesión se salvaba mediante un mandato judicial. Asi, si un acreedor quiere ceder a otro su crédito, le confiere mandato para que él litigue y cobre judicialmente la deuda. Se da aquí la particularidad de que el mandatario obra en nombre del mandante pero en beneficio propio (procurator in rem suam).

Para mejor comprender el espíritu del derecho romano-clásico en materia de cesión de créditos, dejemos que sea ahora el propio Gayo quien nos lo explique: "Las obligaciones, cualquiera sea la manera por la cual se hayan contraído, no admiten ninguno de estos modos de enajenación (mancipatio, in iure cessio, traditio). En efecto, si yo quiero que lo que me es debido a mí por un tercero, te sea debido a ti, no puedo conseguirlo por ninguno de los modos de enajenación de las cosas corporales, sino que es necesario que a invitación mía así lo es­tipules con mi deudor, el cual quedará liberado respecto a mí y comen­zará a estar obligado respecto de ti. Esto es llamado "novación" de la obligación (novatio obligationis)".

"... Sin esta novación, no habrías podido actuar (en contra del deudor) en tu nombre propio, y deberías proceder en el de mi persona, como si fueras un agente o un procurador (procurator) mío (Instituías Gayo. II, 38 y 39). . |

Pero estos principios, desde fines de la era clásica, durante la post-clásica y en la fase epigonal justinianea, fueron gradualmente superándose, en el sentido de que se comienzan a aceptar medios directos de transferencia del crédito entre cedente y cesionario. Así, ciertas constituciones otorgan al comprador de un crédito "acciones útiles" para dirigirse contra el deudor. Gradualmente se acepta que la cesión pueda fundarse en las más variadas "justas causas": compra­venta. donación, permuta.

Pero tales avances post-clásicos, mantenían el inconveniente que no desligaban al deudor del primer acreedor, no obstante la validez de

333 Derecho Romano

la transferencia del crédito entre el antiguo y el nuevo acreedor (entre el "cedente" y el "cesioniario"). Es decir, la acción del cesionario se sumaba o acumulaba a la del cedente.

Por una constitución de Alejandro Severo (probablemente inter­polada por los compiladores bizantinos) recopilada en Código 8, 16, 17,4, se establece el instituto de la denuntiatio o NOTIFICACION de la transferencia, disponiéndose que realizada por el cesionario al deudor, éste ya no podrá pagar a su primer acreedor liberándose de la deuda.

Finalmente cabe precisar que en la época post-clásica, también se reguló las consecuencias de las transferencias de crédito especula­tivas, ordenándose que el deudor puede liberarse de su deuda pagando al cesionario la misma suma que éste dio al cedente como precio de la transferencia del crédito.(C. 4, 35, 22 y C. 4, 35, 23, 24). Por ejemplo, si A vende a B un crédito, v. gr. un documento suscrito por C en que consta "pagaré 1000 sextercios", en la suma de 700 sextercios, por alguna razón económica antes de su vencimiento, cuando éste llegue y la deuda se haga exigible, el comprador B no podrá especular con los 300 sextercios de diferencia y sólo tendrá derecho a cobrar los 700 sextercios a C, esto es, la misma suma en que compró el crédito a A.

CAPITULO VII

EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES

La obligación se extinguía normalmente con el hecho de cumplir el deudor la prestación esto es, con el pago o solutio: se desligaba así el deudor del vínculo que lo constreñía al acreedor. Por otra parte, según la concepción más antigua, la desvinculación del deudor sólo podía ocurrir mediante "solemnidades inversamente simétricas a aquellas que lo habían vinculado: así la obligación constituida por la formalidad del nexum debía extinguirse por medio de la solutio per aes et li~ bram,(109) además, esta ritualidad (similar a la mancipatio) fue en una primera época la única forma idónea de liberación del obligado".(110)

Tal concepción perduró después respecto de la extinción de otras obligaciones, contraídas en el ámbito del ius civile mediante formalida­des. Así, v. gr. aquella contraída por la forma verbal de la stipulatio, se extinguía por virtud de otro acto formal (verbal) congruente denominado acceptilatlo, que luego observaremos.

Estos modos de extinción del ius c iv ile , cabe poner en relieve que actuaban en el sentido de hacer cesar directa y substancialmente (ipso iure) la relación obligatoria. El vinculum que entrañaba la obligatio desaparecía de raíz.(111)

Junto a los modos formales del derecho civil que operan de pleno derecho ("ipso iure"), se desarrollan gradualmente los modos de ex­tinción del derecho pretoriano u honorario, que actuaban en el sentido de paralizar o invalidar con una excepción la acción interpuesta por el acreedor. Por el hecho de fundarse en una exceptio, estos modos de extinción pretorianos se denominan "ope exceptionis"

Por tanto, en el ordenamiento romano las obligaciones se extin­guían de distinta manera: ipso iure si se consideraba que la extinción se producía sólo por virtud de ocurrir el hecho jurídico (v. gr. el pago),

335 Derecho Romane

capaz de hacer fenecer la relación obligatoria, quedando ésta entonces sin actio que pudiera interponerse judicialmente; y ope exceptionis si era necesaria una concreta reclamación o excepción opuesta por el de­mandado para privar de eficacia una acción vigente, con vida jurídica, pero susceptible de ser dejada sin efecto medíante la defensa o excepción hecha valer oportunamente por el deudor en el proceso.

Pues bien, cabe precisar que este criterio de eficacia de la extinción, abre un distingo que sólo tendrá vigencia clásica, pues en el derecho justinianeo se precisa que no hay ninguna diferencia en que la acción se extinga para el acreedor por efecto del derecho civil mismo o que ella -existiendo- se invalide a consecuencia de haberse opuesto -por vía procesal- una excepción. Es el criterio que ha trascendido al derecho moderno, dispuesto en Digesto, 50, 17, 112: "Ninguna diferen­cia hay entre que de derecho no tenga uno acción o que ésta sea invalidada por excepción". (N ihilinterest, ipso iu requ isactionem non habeat, an per exceptionem infirmetur).

1. MODOS DE EXTINCION "IPSO IURE"

a) La solutio per aes et libram: (pago mediante el cobre y la balanza).

Era una forma solemne de extinción de la obligación contraída "nexum"; requería la comparecencia del acreedor y del deudor ante el portabalanzas y cinco testigos. Correspondía al deudor decir una frase solemne liberatoria que formalizaba en un comienzo un pago real y efectivo. Con el tiempo, esta solemnidad se utilizó como símbolo para darle fuerza civil al cumplimiento de obligaciones diversas, como la condena pecuniaria impuesta por una sentencia, también se utilizó en el pago de legados.

b) La acceptilatio: (aceptación solemne del pago).

Era un modo formal de extinguir las obligaciones derivadas de contratos verbales, particularmente de la estipulación una pregunta que hacía el deudor, seguida de la respuesta del acreedor.El primero decía: "¿Lo que yo te prometí lo has recibido?" y el acreedor le contestaba: "Lo tengo recibido" (Habesne acceptum? Habeo). Des­pués de ser una forma viva que da validez a un pago efectivo, pasa a

ser la acceptilatio una forma abstracta de extinción de la obligación (desvinculada de una causa específica que la legitime), transformándo­se así en una imaginaria solutio que se extiende tanto a las obligacio­nes derivadas de contratos verbales como literales.

Con la finalidad de poder utilizarla en otro tipo de obligaciones, no necesariamente verbis o litteris, -se transformaba- (novaba) la obligación en una stipulatio, denominada "estipulación aquiliana" debido a que fue el jurisconsulto clásico Aquilio Galo quien ideó tal procedi­miento.

c) El Pago o Solutio:Hemos observado que los modos de extinción solutio per aes

et libram y acceptilatio, en su origen constituyen pagos efectivos revestidos de una forma o solemnidad que les da fuerza civil, si bien después devienen en formas abstractas de extinción.

Ahora, la acepción simple de pago o "solutio", dice también relación con el cumplimiento de lo que se debe, pero sin sujeción a formas determinadas, como principio de carácter general. Excepcional­mente y, atendida la naturaleza de la cosa que se paga (mancipi), en las obligaciones de daré, el pago debía hacerlo el deudor con las formas de la mancipatio y de la in iure cessio, pero si era nec mancipi bastaba la traditio. Además, las referidas exigencias formales van perdiendo validez en la evolución del ordenamiento romano, hasta que finalmen­te son suprimidas en la compilación justinianea. De manera que el pago o prestación de lo debido, desvinculado de toda formalidad, constituye en el Derecho Romano una manifestación evolucionada del cumpli­miento. modo normal o natural de extinguir la obligación.(112)

Así entendido, el pago constituye entonces la exacta ejecución de la deuda, en el lugar, tiempo y modalidades convenidas. Podemos decir también que el pago es el cumplimiento voluntario de la prestación originariamente prevista por las partes: "Solvere dicitur qui id facit quod facere promisit".(113)

Requisitos del pago.Debía prestarse todo el objeto debido, fuese éste un daré,

facere o praestare. Por tanto, no se podía constreñir al acreedor a recibir

337 O tftcho Romano

sólo parte de lo debido. Así, si se estaba obligado a dar una suma de dinero, se podía pagar en cuotas solamente si así se había pactado. El pago total es el que otorga la definitiva liberación del deudor. Dice Paulo: "Siempre que (todo) lo que yo te deba haya ido a tu poder, y nada te falte, compete a perpetuidad la liberación" (D. 46, 3, 61).

Excepción a este pincipio, es que si parte de la deuda se torna litigiosa, se admitía -mientras- pagar aquella parte de la deuda que no se discutía en el litigio.

En cierto modo también, constituye una excepción a la norma general de que el objeto debe pagarse íntegramente, la facultad que tenía el heredero de un herencia cargada de deudas de convocar a sus acreedores para invitarles a reducir proporcionalmente sus créditos. También lo es la institución denominada beneficio de competencia por la cual el deudor tiene derecho a solicitar se le condene a pagar sólo en la medida de sus facultades (in id quod facere potest).(114)

En cuanto a los sujetos, el pago debe ser hecho por el deudor. "Pero puede hacerlo también un tercero, a no ser que, habiéndose considerado especialmente las cualidades o aptitudes del obligado se exija de él, precisamente, el cumplimiento de la prestación".(115)

Si un tercero paga por el deudor, la deuda se extingue si aquél lo hizo con intención liberatoria, con voluntad de extinguir la deuda ajena, y se subrogará en el lugar del acreedor si éste le cede su actio in personam contra el deudor.(116)

El pago debe hacerse al acreedor. Puede también recibir váli­damente el pago un representante suyo (procurador, tutor, etc.).

En caso de que una persona tenga varias deudas con un mismo acreedor y le paga una suma inferior al total -aceptada por el acree­dor-, si no hay acuerdo previo al modo de imputarla, debe hacerse pnmero respecto de los intereses y después respecto del capital, y el crédito vencido prefiere al que está por vencer y al más oneroso. Si no sedan estas circunstancias (Ej. varios créditos vencidos iguales) el pago se imputa proporcionalmente a cada uno de ellos.

Si el deudor ofrecía el pago en forma íntegra y oportuna y era rechazado por el acreedor, hemos observado que este último incurría en mora. En tal caso, el Derecho Romano autorizó al obligado a depositar

Atdo Topaste F 338

en un lugar público (obsignatio) el objeto debido, usándose para estos efectos templos u otro lugar designado por el magistrado. Modernamen­te se denomina pago por consignación. Tiene poder liberatorio ipso iurc.

Respecto al lugar en que debe hacerse el pago, si la obligación es contractual, se debe hacer en el lugar convenido. Caso contrario se consideraba la naturaleza de la prestación. En caso de débito de cosas corporales, muebles o inmuebles, era aquel en que aquellas se encon­traban. Si se trataba de una suma de dinero, el lugar en que se había contraído la obligación. En caso de litigio e interpuesta ya la acción por el acreedor, el lugar era el del juicio. "El derecho justinianeo fue proclive a darle la elección al deudor".(117)

En cuanto al tiempo, si éste no había sido establecido, debía cumplirse la prestación apenas fuere posible, conforme su naturaleza: "Nada se puede pedir antes del tiempo en que por la naturaleza de las cosas se puede pagar".(Digesto, 50, 17, 186). Si se establecía un plazo para pagar, el acreedor no podía pedir el pago antes del vencimien­to: "Y cuando a la obligación se añade tiempo para pagar, no se puede pedir, sino transcurrido aquél".(Digesto, ídem texto). Pero no se impedía al deudor cumplir anticipadamente: "...la agregación de día es a favor del deudor, no a favor del estipulante".(Digesto, 41, 141, 1) (118)

En cuanto a la prueba del pago, hay libertad plena de medios probatorios en la era clásica, la que se restringe notablemente en el derecho justinianeo. Así, el pago de deudas documentado se prueba con cinco testigos; el recibo (apocha) sólo tiene plena eficacia probatoria cuando, presentado en juicio, no es impugnado por el acreedor en el plazo de treinta días.(119)

d) Novación:Otra forma de extinción ipso iure es la novación (novatio), que

consiste en cambiar, sustituir una obligación preexistente por una nueva.Y ello ocurre en el ordenamiento romano cuando a una obligación ya existente se le cambia un elemento de la misma; Ej. el acreedor, o el deudor, o el objeto: una sustitución de esa trascendencia, se entiende que conlleva necesariamente una extinción de la antigua obligación y el nacimiento de otra nueva.

339Derecho Romano

Es preciso observar que, al mismo tiempo que se extingue la primitiva obligatio, se crea una nueva. De allí el nombre de "novatio"; y de allí también que su efecto sea doble: es extintivo pero también creador.

Razones de carácter económico-social diverso conducían muchas veces a los ciudadanos en la esfera de sus negocios y compromisos a modificar los elementos originarios que integraban una obligatio. En el orden cronológico se observan los primeros cambios o sustituciones en relación a los sujetos (época clásica). Así, cuando un acreedor (Ticio) quería sustituir su calidad de tal con el fin de que otro (Mevio) fuera el nuevo titular del crédito (Ej. cuando Ticio es a su vez deudor de Mevio y quiere sea éste el nuevo titular de su crédito), conviene con su deudor para que le prometa a Mevio la deuda correspondiente. El que se hace nuevo acreedor, debe estipular y dice, refiriéndose al deudor: "Lo que le debes a Ticio, prometes dármelo a mí? Y el deudor responde: "Prometo darlo a Mevio".

La novación por cambio de acreedor se parece a la cesión de créditos; pero la cesión de créditos, en estricto sentido según hemos ya observado, no requiere el consentimiento del deudor (a menos -evi­dentemente- que se recurra, por vía indirecta, a esta forma de la novatio para lograr el efecto de la cesión).

La novación del sujeto (novación subjetiva) en el ordenamiento romano se denomina "delegatio" y será activa en el caso explicado, esto es, cuando hay sustitución de acreedor. Una vez formalizada esta especie de novación subjetiva, el deudor quedaba liberado respecto de su antiguo acreedor, pero se vinculaba respecto del nuevo titular del crédito.

La delegación pasiva también es admitida. Es la novación por cambio de deudor y se denomina expromissio. Tiene lugar cuando un nuevo deudor sustituye al antiguo que, en consecuencia, queda libre. Persiste así -igual que en la delegación activa- el mismo objeto o prestación (id quod iam debetur).

Para la validez de la novación, además de la formalidad de la stipulatio, el derecho clásico exigía elementos nuevos (aliquid novi) como v. gr. nuevo acreedor, nuevo deudor; pero exigía además que la

tu v ie ra Idéntico objeto que la primitiva obligaciónobligación nova«»<i I m debitum ) No e | | admitido por tanto, en la era clasica, que se mudara ol objeto de la ob lige tio (novación objetiva). Se requería ta m b ié n lo validez de la obligación originaria.

En la era clásica, si bien es cierto que el requisito formal de la s t lp u la t io constituye elemento primordial de la novatio, no se puede perder de vista que tras la forma está la voluntad de las partes. Pero esta voluntad, una vez vaciada en la formalidad verbis de la estipulación, se subsume, se objetiva en ella, y de la forma arranca el efecto jurídico nova to rio .(120) En el derecho justinianeo, en cambio, debido a la decadencia de las estipulaciones verbales y la introducción del documento (de la "scriptura") hace que el antiguo criterio formalista sacramental sea reemplazado por la primacía de la voluntad o con sen tim ien to de las partes: de aquí la doctrina del ánimo de novar (án im us novandi), que por su amplia naturaleza, extiende las posibilidades de novar al ámbito del objeto mismo.(121)

En cuanto a los efectos, lofundamental en la novación es extinguir de pleno derecho (ipso iure) la obligación anterior. Pero extinguía también las garantías y refuerzos del crédito primitivo (prendas, fianzas, etc.) "Si habían de subsistir para garantía de la naciente obligación, debían constituirse de nuevo".(122) Tampoco se podían oponer contra la nueva, las excepciones que admitía la obligación extinguida. Así, si el deudor hubiera podido oponer la excepción de prescripción de la deuda respecto de la antigua ob ligatio , no lo puede hacer respecto de la nueva, a menos que en ésta se vuelvan a dar las mismas cir­cunstancias que en la anterior hicieron procedente la "exceptio tem- poris".(123). '

e) C onfus ión :

La o b lig a tio se extingue por "confusio" en el supuesto que en una misma persona se den las cualidades de acreedor y de deudor. Así v. gr. cuando un deudor hereda el crédito que debía satisfacer.

De ordinario ocurre a consecuencia de la herencia o de otra adquisición universal.(124)

341 Derecho Romano

f) Mutuo consentimiento:

Por virtud del principio nudi consensus obligatio contrario consensus disolvitur (125), las obligaciones nacidas solo consensu, podían extinguirse por mutuo disentimiento. Aplicado el criterio en un principio sólo para la compraventa, se extiende después a los otros contratos consensúales (arrendamiento, sociedad, mandato).

g) Pérdida de la cosa debida:En caso que la prestación se hiciera imposible por casus fortui-

tus, como cuando la specie o corpora debida se destruía sin dolo ni culpa del deudor, sin factum debitoris, extinguíase la obligatio ipso iure Estamos aquí frente a una situación donde no se configura la mora y no hay por tanto perpetuatio obligationis, base jurídica que si falta, extingue de raíz la actio in personam que tenía el acreedor liberándose por tanto el deudor.

Se exceptúa la pérdida de cosas de género, pues éste no perece (genus nunquam perit).

2. MODOS DE EXTINCION OPE EXCEPTIONIS.Cuando el acreedor tenía actio in personam y la hacía valer

judicialmente en contra del deudor, éste podía, en ciertos casos, oponerse a ella mediante una excepción que tenía la fuerza de enervar o paralizar la actio. Por vía procesal operaba, en substancia, la extinción de la actio in personam: extinción exceptionem ope. Se diferencia así de las acciones extinguidas ipso iure, cuya extinción opera fuera del proceso, por la sola cir­cunstancia de producirse el hecho extintivo reconocido por el Derecho. Ej el pago.

a) Compensación:

Modestino la define como "la contribución de una deuda y de un crédito entre sí" (Compensatio es debiti et crediti ínter se contributio).(Digesto, 16, 2, 1). Tenía lugar cuando el deudor oponía al acreedor -en el proceso- un crédito que tenía a su vez contra éste.

En el derecho romano-clásico no se admite la compensación

como principio de carácter general. Su carácter procesal la hace proce­dente sólo cuando la estructura de la fórmula permite al juez considerar también -en el mismo juicio- el crédito que exhibe el demandado contra el demandante, condenándole nada más que por la diferencia, o bien absolviéndole si las sumas son iguales. "La posibilidad de hacer una va­loración conjunta, superando el inconveniente que representa el aisla­miento de cada derecho de crédito -cada derecho es específico y, como tal, se individualiza en cada fórmula-, sólo se da en casos excepciona­les”^ 26)

Entre los casos de excepción, por su particular interés mencio­naremos el juicio de buena fe (iudicium bona fides) donde el iudex puede considerar las recíprocas pretensiones de las partes. En verdad el juez no está obligado a considerarlas, pero las amplias facultades de que dispone lo conducen habitualmente a estas soluciones de equidad que, por lo demás se estiman convenientes en la conciencia social de la era clásica ("bona fides iudicio conveniens", Gayo, Instituías,4, 63).

Bajo Justiniano, al juez no se le da libertad para admitir o rechazar compensaciones: debe necesariamente admitirlas, siempre y cuando -desde luego- lo créditos sean exigibles (sin plazo ni condición pendien­te) y líquidos. La deuda es líquida cuando está concretamente determinada. No tendrá este carácter, por ejemplo, la obligación de indemnizar perjuicios mientras no se determina exactamente su monto.(127)

b) Transacción:

Constituye un pacto en virtud dél cual los litigantes ponen fin a un litigio ya comenzado, pero antes que termine por sentencia, haciéndose recíprocas concesiones.(128)

Para que la "transactio" pudiera operar como modo de extinción ope exceptionis requería la concurrencia de algunos requisitos. Así, que la obligación fuese discutida judicialmente. Se daba importancia secundaria a la mayor o menor expectativa de triunfar en definitiva. Ello favorecía el segundo requisito: que los sujetos se hicieran recíprocas concesiones, renunciando o sacrificando parte de sus pretensiones o exigencias en virtud de un pactum. Como consecuencia de este

343 Derecho Romano

acuerdo, el derecho clásico admite que se oponga en juicio la exceptio pacti.(129) Del pacto "transactio" (¡n iure) surge una excepción que, por ej. servirá al deudor si el acreedor desconoce la transacción y acciona pidiendo la prestación originaria.

Por tanto, finalidad específica de la transactio es hacer extinguir, por vía de excepción, las obligaciones renunciadas por las partes. Como la transactio no opera ipso iure, no tiene fuerza por sí misma para extinguir la obligación. Por tanto es necesario que la alegue en juicio -oponiéndola como defensa (exceptio)- la parte a quien be­neficia.

c) Pactum de non petendo (Pacto de no pedir la deuda):

Modo característico de extinguir ope exceptionis es el pacto de no pedir (pactum de non petendo) acordado entre deudor y acreedor para que éste no exija el cumplimiento.(130) Constituye en cierto modo, una especie de remisión o condonación de la deuda, que guarda cierta afinidad con la acceptilatio pero diferenciándose de ésta en que el "pactum" sólo confiere al deudor una excepción (exceptio pacti con- venti).(131) Tampoco este pacto tiene la fuerza de extinguir por sí solo la acción, y si se desconoce, el deudor debe oponerlo como exceptio en el proceso.

d) Prescripción:También es modo de extinción ope exceptionis la prescripción

de la acción, introducida como extintiva de todas las acciones in personam por una constitución de Teodosio II, inserta en Código de Justiniano, (7, 39, 3) y sujeta al término de 30 años. El plazo comienza a correr desde el momento en que el crédito se hace exigible (por ej. al verificarse la condición o cumplirse el término previsto para el pago). La prescripción -que corre en beneficio del deudor- se interrumpe con la demanda del acreedor en cuya virtud interpone la actio in personam.

El sólo hecho de transcurrir los 30 años, no extingue la actio in personam. De manera que si el acreedor interpone la referida acción después de los 30 años, el deudor puede ser condenado al pago de la deuda, a menos que se defienda oponiendo la "excepción de prescrip-

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ción de la deuda" y probando -obviamente- el transcurso de los 30 años contados desde que la deuda se pudo pedir, esto es, desde que se hizo "exigióle".

CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO QUINTO. LAS OBLIGACIONES.

(#) "Oblígatio est iuris vinculum, quod necessitate adstrìngimur, alicuius solvendae rei, secumdum nostrae civita tis iura".

(1) ARANGIO-RUIZ. Istituzioni de D irit­to Romano Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene. Napoli. 1949, p. 286.

(2) MICHEL VILLEY. El Derecho Roma­no. Eudeba. Buenos Aires. 1963 p. 51.

(3) EMILIO VALIÑO. Instituciones de Derecho Privado Romano. Artes Gráficas Soler. Valencia. 1978 p. 166.

(4) ARANGIO-RUIZ. Op. cit. p. 286.

(5) IGLESIAS, JUAN. Derecho Roma­no. Instituciones de Derecho Priva­do. Ediciones Ariel, Barcelona, 1972, pág. 372.

(6) DE FRANCISCI. Sintesi Storica del D iritto Romano. E. Dell'Ateneo, Roma. s/f. p. 139. Según este autor, en los orígenes no existió una neta distinción entre ius y fas. La diferen­cia surgió CUANDO EL ESTADO COMENZO LA LABOR DE CREA­CION NORMATIVA: desde entonces se inició también la laicización del derecho.

(7) IGLESIAS po cit. p. 372.

(8) FRITZ SCHULZ. Derecho Romano Clásico. Bosch. Barcelona. 1960, p. 453.

(9) IGLESIAS, op. cit. p. 373.

(10) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p 321.

(11) IGLESIAS, ob. cit. p. 214.

(12) IGLESIAS, ob. cit. p. 215.

(13) MICHEL VILLEY. op. cit. p. 52.

(14) MICHEL VILLEY. op. cit. p. 53.

(15) ANDREA TORRENTE. Manuale di Diritto Privato. 4“ Edizione Dott A. Giuffré-Editora. 1960. p. 804.

(16) Cfr. VINCENZO ARANGIO-RUIZ. op cit. p.p. 287 y sig.

(17) Cfr. VINCENZO ARANGIO-RUIZ. op. cit. p.p. idem.

(18) VINCENZO ARANGIO-RUIZ. op cit. p. 288.

(19) PIETRO BONFANTE. Instituciones de Derecho Romano. Madrid Ed. Reus. Trad. de Luis Baci y Andrea Larrosa. 1959, p.p. 376 - 377.

(20) L. R. ARGUELLO. Manual de Dere­cho Romano. Astrea B Aires. 1976.

346 Derecho Romano

(21) 01 MARZO, op. cit. p.p. 230

(22) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p.p. 294

(23) EMILIO ALBERTARIO. Studi Di Di- rttto Romano. Volurne Terzo Obbli- gazioni. Milano, Antonino Giuffré. Editores. 1936, p. 98.

(24) La opinión de Albertario no coincide con la de ARANGIO-RUIZ particular­mente en la distinción delito-cuaside­lito. Señala que en el derecho justima- neo, no se alcanzó a cualificar el delito como acto doloso (intencional) y al cuasidelito como acto culposo (deri­vante de negligencia), pues v. gr. el damnum iniuria datum está com­prendido claramente entre los delitos y se funda en el daño causado culpo­samente en una cosa ajena. Y todo ello, aún cuando -reconoce- existió una tendencia entre los compiladores justinianeos orientada a la identifica­ción delito-dolo y cuasidelito-culpa. Para Arangio-Ruiz, en esencia, el quasi ex delicio es el hecho ilícito tu­telado por una acción pretoria y no por la antigua corriente del ius civile, es decir, su existencia se aferra a una cuestión de carácter histórico y no a una específica diferencia estructural con el delicto. Cfr. ARANGIO-RUIZ op. cit. p. 295.

(25) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p. 411.

(26) DI MARZO, op. cit. p 227.

(27) BONFANTE Instituciones de Dere­cho Romano Ed. Reus, Madrid. 1959, Trad.de Bacci y Larrosa, p 402.

(28) IGLESIAS, op. cit. p. 457.

(29) IGLESIAS, op. cit. p. 457.

(30) EMILIO ALBERTARIO. op. cit. p.

(31) PEDRO BONFANTE. op. crt p. 404 IGLESIAS, op. cit. p. 396.

(32) BONFANTE. op. cit. p. 397.

(33) BONFANTE. op. cit. p. 397.

(34) Vid. ALDO TOPASIO FERRETTI. Los bienes en el Derecho Romano. Edeval. Valparaíso-Chrle, 1981, p. 50. También opúsculo "Contrato y Titu­laridad Real" del mismo autor, expuesto en el curso de Post Grado "La Contratación", en Octubre - No­viembre de 1983 en la Facultad de Ciencias Jurídicas, Económicas y Sociales de la Universidad de Valpa­raíso.

(35) A. TOPASIO. op. cit. p. 50.

(36) A. TOPASIO. op. cit. p. 50.

(37) "Nemo plus iuris ad alium transfe- rre potest quam ipse habet".

(38) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p.p. 349 - 340.

(39) ALDO TOPASIO. op. cit. p. 56.

(40) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p. 340.

(41) SAMPER POLO FRANCISCO. Dere­cho Romano. Ediciones Universita­rias de Valparaíso. U. Católica de Valparaíso. 1975. p. 268.

(42) DE FRANCISCI. op. cit. p. 338.

(43) SAMPER. op. cit. p. 268.

(44) DI MARZO, op. cit. p. 192.

(45) Si la imposibilidad era relativa a la persona del debitor, la obligación se contraía validamente, como en el caso que alguno hubiere prometido una

Aldo Topa»» F 346

cosa, de la cual él no tenia el com m erclum , mientras el cred ito r lo tenia. si alguno prometiera aquella (oosa) cuyo comercio no tiene, esto le perjudica a él y no a mí" (ULPI ANO. en DIGESTO, 45, 1. 34).

(46) OI MARZO, op. cit. p. 191.

(47) El legado en cuestión es per damna- tionem , en que se lega una cosa in­corporal que sólo existirá si se cumple con la obligación de constituirla. Confiere al legatario un derecho de crédito, por virtud del cual en este caso puede pretender el "daré". Para ello dispone de una actio in personam: (la actio ex testamento. Vid. Iglesias, op. cit. p. 682.

(48) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p. 228.

(49) DI MARZO, op. cit. p. 195.

(50) ULPIANO, en Comentarios al Edicto,Libro XX señala el principio de la división por incumplimiento: "...cuando estipulamos que se haga una cosa, conviene que se dé cierta cantidad (indemnizatoria), si no hubie­re sido hecha, y que por lo tanto, también en este caso se dividía la es­tipulación (entiéndase prestacióndebida); y conforme con él dice Celso que se puede decir, que se ha de conceder la petición por la justa esti­mación del hecho (del hecho debido y no cumplido). (Digesto 10, 2, 25, 9 interpol; D. 45, 1, 72 pr. interpol.)

(51) IGLESIAS op. cit. p. 380.

(52) DI MARZO op. cit. p. 193.

(53) ULPIANO Digesto 30, 30. ". ad cor- pora pertinent... non ad quae pon­dere, numero, mensura continen- tur..."

(54) ARANGIO-RUIZ. cp. cit p p 404 - 405

(55) Las Institutas de Justiniano en 3, 15,7 ...Y en tales estipulaciones será lo mejor agregar una pena, a fin de que no quede incierta la cuantía de la es­tipulación y sea necesario al actor probar en cuanto le interese..."

(56) IGLESIAS, op. cit. p. 174.

(57) IGLESIAS, op. cit. p. 178.

(58) IGLESIAS, op. cit. p. 385

(59) Tal tipo de disposición testamentaria damna (daña o disminuye) la porción del heredero, pues el legatario es sujeto distinto de los "heres". Ahora bien, este legado es, además, de aquellos que no transferían, por el solo efecto del testamento, la propie­dad de lo que se legaba. Sólo origina­ba un crédito contra los herederos que permitía interponer en contra de cual­quiera de ellos la actio in personam "ex testam ento" por el total de lo legado.

(60) IGLESIAS, op. cit. p. 387.

(61) ARGUELLO, op. cit. p. 306.

(62) BONFANTE. op. cit. p. 392

(63) BONFANTE. op. cit. p. 393

(64) ARGUELLO, op. at. p. 307.

(65) FRITZ SCHULZ. Derecho rom ano C lásico. Editorial Bosch. Barcelona. 1950. Trad. de José Santa Cruz Tei- geiro, p. 465.

(66) BONFANTE PIETRO. op. cit. p 465.

(67) IGLESIAS, op. cit. p. 391.

347 Derecho Romano

(68) EMILIO ALBERTARIO Studi di d irit- to Romano Volume Terzo. Obbliga- Zioní Milano Antonio Guiffré, Editora 1936, p. 545.

(69) DI MARZO op. cit. p 206.

(70) BONFANTE op cit. p 439.

(71) IGLESIAS op cit. p. 393

(72) ARGUELLO op cit p. 394 Cfr. Diges­to 50. 8, 2. 7 (quia fortu itos casus nullum humanum previdcre po­tes!)

(73) BONFANTE op cit. p 439

(74) ARGUELLO op cit. p 394

(75) BONFANTE op cit. p. 440.

(76) BONFANTE. op. cit. p. 440.

(77) Según Schutz, "la significación de esta regla es muy clara, dentro de la estructura del Corpus luris. Quiere decir que con la celebración del con­trato de venta, el riesgo pasa al comprador y asi. si la cosa perece por caso fortuito, después de celebrado el contrato, el vendedor no incurso en dolo o culpa, queda libre, pero el comprador viene obligado a pagar el precio convenido.

De modo que la regla generalizada por los comentaristas res perit crcd ito- re' tiene un origen especifico en el contrato de venta clasico, confirmado en su estructura por el derecho |usti- maneo, siendo la expresión pnmaria

nesgo el principio "perieulum es! emptorís" esto es, "el nesgo es del comprador'’

(78) ARGUELLO, op. cit. p 389

(79) IGLESIAS op. cit p 494.

(80) IGLESIAS, op cit. p 490.

(81) "Hablan todavía los intérpretes de una culpa levísima ("culpa levissima”) a raiz de un fragmento de Ulpiano en Digesto (10, 2, 44, pr.) que se refiere a la ley Aquilia (in lege A quilia et le­vissima culpa venit). Tal grado de culpa habría consistido en una falta de diligencia extremadamente cuidado­sa sólo concebible en hombres dema­siado inteligentes. Este tipo no habría estado referido a las relaciones con­tractuales, sino al daño causado por un hecho ilícito (damnum iniuria da- tum), regulado por la lex Aquilia" Cfr. ARGUELLO, op. cit. p. 39.

(82) ARGUELLO, op. cit. p. 391.

(83) IGLESIAS, op. cit. p 497.

(84) VID. ARGUELLO, op. cit. p 393.

(85) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p. 387.

(86) ARANGIO-RUIZ. op cit p 387

(87) GUARNERI-CITATO. C on tribu ti a lia dottrina della m ora Paleimo 1923, p. 151 sgtes. CFR. ARANGIO-RUIZ op. cit. p. 388

(88) ARANGIO-RUIZ. op cit p 388.

(89) BONFANTE. op cit. p. 438.

(90) "Desde el punto de vista del derecho material, la litis contestatio tenia un efecto creativo, porque a la vez que extinguía la relación de derecho subs­tancial (contrato) que había dado ori­gen a la acción interpuesta, por virtud - del acuerdo procesal de sujetarse a la condena del juez, hacia nacer una nueva que reemplazaba a la anterior, modificando la situación y llegando, en cuanto se refería a las acciones in

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personam, a producir una novación necesaria

Al extinguirse la pretensión del daré facere praestare oportere, propio de las acciones personales, para ser re­emplazadas por un condemnari oportere, o sea, la sumisión del demandado a la condena futura, se presentaban las notas características de la novación, instituto en el que a la extinción de una antigua obligación, seguía el nacimiento de una nueva. CFR. ARGUELLO, op. cit. p.p. 506, 607.

(91) IGLESIAS, op. cit. p.p. 200 - 201.

(92) ARIAS RAMOS, J. Derecho Roma­no. Madrid, 1963. 582. En el mismo sentido DI MARZO, op. cit. p. 191.

(93) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p. 389.

(94) IGLESIAS, op. cit. p. 404.

(95) ARGUELLO, op. cit. p. 395.

(96) "En la misma línea de Refuerzos proporcionados por el propio deudor están también el juramento y el constituto de debito propio, pero ambos tiene un alcance limitado. El primero se dio solamente en la hipóte­sis del menor que se ha obligado sin la asistencia de su curador-curator: el juramento hacía que perdiera el dere­cho de pedir la restitutio in integrum En cuanto al segundo, era el compro­miso de pagar una deuda de dinero preexistente en un día y lugar determi­nado. Fue una figura que se absorbió en la categoría general de las relacio­nes contractuales". Vid. DI MARZO, op. cit. p. 204.

(97) Cfr. ALDO TOPASIO FERRETTI. Los bienes en el Derecho Romano, págs. 119 y siguientes.

(98) BONFANTE Op. cít. p. 44Q,

(99) Nos remitimos a to expuesto con ocastón de las ‘obligaciones con plu­ralidad de sujetos*.

(100) IGLESIAS en op. dt. pág. 504 expft- ca que la responsabilidad del fiador se manifiesta de modo vario en ta historia del Derecho Romano; al prin­cipio, el fiador es el único responsa­ble, ya que se coloca en el puesto del deudor; más tarde, responde solida­riamente como un codeudor, y, por último, se afirma el carácter acceso­rio de la obligación de! fiador En la época clásica conviven el principio de la coobligaaón solidaria y el de la accesonedad; en el Corpus kiris encuentra éste su definitiva consa­gración*.

(101) "La época republicano-clásica cono­ce tres formas de fianza verbal: la sponsio, la fidepromisso y la fi- deiussío Aparecida primero la sponsio, y después de ella en orden temporal sucesivo, lafidcpromissio y la fideiussio, celébranse las tres verbis. como toda stipulatio. pero tienen un campo de aplicación distin­to y. a veces, es distinta también su misma naturaleza".

La sponsio es institución del ius civile y. por tanto, únicamente acce­sible a los ciudadanos romanos; la fidepromissio puede ser utilizada por los fiadores peregrinos. Tanto la obligación del sponsor, cuanto la del fidepromissor, es intransmisible a los herederos". Vid. IGLESIAS, op. cit. pág. 504.

(102) BONFANTE. op. cit. pág. 448.

(103) NOVELAS DE JUSTINIANO. 4. 1.

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(104) NOVELAS DE JUSTINIANO. 4 .1, fn fine.

(105) También hubo "arras* en el tráfico romano-clásico, pero allí sólo cum­plían una fundón de señal confirma- tona de haberse formado el contrato, ("arrtia confirmatoria"), y que no daba derecho a los contratantes a rescindirla Las arras se restituían por tanto independientemente del cumplimiento del contrato.

(106) IGLESIAS, op. cit. p. 216.

(107) La denominación de la actio como "Pauliana" probablemente derive de llamarla asi el propio jurisconsulto Paulo, según la referencia del Diges­to, Libro 22, título I, párrafo 58, frag.4. y en la actio Pauliana por la cual se revocan las enajenaciones que se hicieron en fraude de los acreedores ..."

(106) BONFANTE. op. cit. pág. 418.

(109) La 'solutio per aes et libram era un modo formal del ius civile" que se realizaba con el mismo rito de la man­cipado es decir, mediante el proce­dimiento del cobre y la balanza. El deudor pronunciaba una fórmula por la que se proclamaba independiente y liberado del vínculo que lo sometía al acreedor, y golpeando la balanza con un trozo de cobre lo consignaba a favor del titular del crédito (veluti solvendi causa) Vid. ARGUELLO, op dt. p. 414.

(110) DI MARZO, op. cit. p. 214.

(111) IGLESIAS op. cit. p 509.

(112) DI MARZO, op cit. p 214.

(113) Vid BONFANTE. op. cit. p. 423

(114) BONFANTE op cit p 425 Las personas a las cuales compete el beneficio son, entre otras el mando con respecto a la mujer y, por dere­cho justinianeo, la mujer con respec­to al marido; los ascendientes, el suegro, el donante.

(115) IGLESIAS, op. cit. p. 510.

(116) BONFANTE. op. cit. p. 424.

(117) DI MARZO, op. c it p. 117.

(118) DI MARZO, op. cit. p. 117.

(119) Vid. BONFANTE. op. dt. p. 429. IGLESIAS, op. cit. p. 513.

(120) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p. 396.

(121) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p. 396.

(122) ARGUELLO, op. cit. p. 418.

(123) Por la "Praescrip tio" recordemos que Tedosio II (Siglo V.d.C.) declaró se extinguían las acciones (reales y personales) que no se habían hecho valer dentro del lapso de 30 años (C. Th. 4 ,14,1 ; C. 7, 39, 3) ("Praescrip- tio trigínta annorum").

(124) Vid. IGLESIAS, op. cit. p. 618.

(125) BONFANTE PIETRO. op. cit. p. 431. "La regla tiene sentido y es formulada por los jurisconsultos dásicos sola mente para la venta. Di gesto, 2, 14, 58".

(126) IGLESIAS, op. cit. p. 519.

(127) Cfr. CODIGO JUSTINIANO. 4, 31, 14. (si causa ex qua compensatur liquida est).

***♦ T i f m f 350

(128) La transacción se utilizaba además (130) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p. 400 para evitar un litigio que podía sobre-venlr (131) ARANGIO-RUIZ. op. clt. p. 400.

(129) ARANGIO-RUIZ. op. cit. p. 400-401.

BIBLIOGRAFIA BASICA CITADA

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ARANGIO-RUIZ VINCENZO Istituzioni di Diritto Romano. Decima Edizione Riveduta. Casa Editrice Dott. Euge­nio Jovene. Napoli. 1949.

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DE FRANCISCI PIETRO. Sintesi Storica del Diritto Romano. Edizioni Dell 'Ateneo. Roma. 1948.

DI MARZO SALVATORE. Manuale Ele­mentare di Diritto Romano. Unione Tipogràfico-Editrice Torinese. Tori­no. 1954.

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CORPUS IURIS CIVILIS. Madrid. Editado por Jaime Molinas, 1887. Seis volú­menes. Traducido por I. García del Corral.

351Derecho Romano

CAPITULO VIII

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN PARTICULAR

ANTECEDENTES

Cuando observamos las causas generadoras de las relaciones de crédito y deuda ("Clasificación de las obligaciones según sus fuentes"), relaciones resumidas en el término obligatio, lo hicimos desde un punto de vista general, contextual e histórico, con el fin de esclarecer que el ordenamiento jurídico romano es esencialmente evolutivo, en perma­nente búsqueda de congruencia con la realidad social, tanto por vía ju- risprudencial como pretoria.

Las fuentes de las obligaciones van aflorando en la medida que la comunidad romana avanza y amplía el ámbito de sus relaciones, convenios y compromisos lícitos, propios de una sociedad expandida y conectada por vía cultural y comercial con otras comunidades medite­rráneas. Y en la esfera de lo lícito también influye la complejidad que adquiere la vida de una sociedad en constante cambio y expansión para que se generen nuevas situaciones provocadas por conductas que se estiman suficientemente lesivas desde un punto de vista patrimonial y también ético-moral para ser objeto de amparo por virtud de una actio in personam.

En el presente capítulo, se analizarán de modo particularizado los diversos tipos de contratos, delitos, varias figuras causales y las fuentes epigonales justinianeas del quasi ex contractu y quasi ex delicto.

AkJoTapasio F. 3 5 2

CAPITULO VIII

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES ENPARTICULAR

ANTECEDENTES

Cuando observamos las causas generadoras de las relaciones de crédito y deuda ("Clasificación de las obligaciones según sus fuentes"), relaciones resumidas en el término obligatio, lo hicim os desde un punto de vista general, contextual e histórico, con el fin de esclarecer que el ordenamiento jurídico romano es esencialmente evolutivo, en perm a­nente búsqueda de congruencia con la realidad social, tanto por vía ju ­risprudencial como pretoria.

Las fuentes de las obligaciones van aflorando en la medida que la comunidad romana avanza y amplía el ámbito de sus relaciones, convenios y compromisos lícitos, propios de una sociedad expandida y conectada por vía cultural y comercial con otras com unidades m edite­rráneas. Y en la esfera de lo lícito también influye la complejidad que adquiere la vida de una sociedad en constante cambio y expansión para que se generen nuevas situaciones provocadas por conductas que se estiman suficientemente lesivas desde un punto de vista patrimonial y también ético-moral para ser objeto de amparo por virtud de una actio ¡n personam.

En el presente capítulo, se analizarán de modo particularizado los diversos tipos de contratos, delitos, varias figuras causales y las fuentes epigonales justinianeas del quasi ex contractu y quasi ex delicto.

Aldo Topasio F. 352

1 LA TEORIA ROMANA DEL CONTRATO Y SUS DIVERSOS TIPOSO C LASES

a) Teoría romana del contrato.

U na teoría sistem ática de lo que en la época moderna se llama "contra to" no fue desarro llada por los jurisprudentes clásicos. Su preo­cupación fue la de analizar, perfilando su estructura y acciones proce­dentes para el supuesto de incumplim iento, tipos singulares de contra­tos; e llo se debió a la fa lta de interés clásico por las abstracciones y genera lizaciones. Por tal motivo, el derecho de contratos clásicos es por sobre todo un desarro llo jurisprudencial de especies concretas de contratos.

En todo caso, si bien no se desarrolló de modo general una s istem ática contractual, el pensamiento jurisprudencial clásico revela en determ inados m om entos de su evolución, reflexiones acerca de la idea o c o n c e p to de c o n tra to .

Cabe en prim er lugar poner de relieve que el térm ino contractus aparece en la evolución juríd ica romana en época relativamente recien­te. Por ejempio, no se encuentra en las XII Tab las.(1)

En las fuentes, antes que el substantivo contractus aparece el verbo co n tra h e re , pero sólo a fines de la era republicana.(2) Su sign ificado más extendido en el pensam iento jurisprudencial de la época es el de "crear un vínculo", que sem ánticam ente se aproximó al térm ino con el que se identificará en época posterior cuando se conjugó como particip io pasado (c o n tra c tu m , co n tra c ta , y de allí después, c o n tra c ­tus).(3)

Verdad es que la reciente bibliografía a la cual estamos haciendo referencia toca un tem a extrem adam ente com plicado desde el punto de vista de llegar a una plena y clara conclusión en cuanto a los orígenes sem ánticos y conceptuales del térm ino "contrato"; no obstante, la esencia de las últimas investigaciones, más que alterar lo que hasta hace un lustro se han tenido como antecedentes fidedignos han venido a col­m ar el vacío -en la evolución del concepto de contrato- que existía entre la posición del gran jurista Labeón, de la época de Augusto y lo que en la segunda m itad de la siguiente centuria (II d.C.) estableció Gayo en sus Instituciones

1 LA TEORIA ROMANA DEL CONTRATO Y SUS DIVERSOS TIPOSO C LASES

a) Teoría romana del contrato.

Una teoría sistem ática de lo que en la época m oderna se llam a "contra to" no fue desarro llada por los ju risprudentes clásicos. Su p reo­cupación fue la de analizar, perfilando su estructura y acciones proce­dentes para el supuesto de incum plim iento, tipos singulares de contra ­tos; ello se debió a la fa lta de interés clásico por las abstracciones y genera lizaciones. Por tal motivo, el derecho de contratos clásicos es por sobre todo un desarro llo jurisprudencia l de especies concretas de contratos.

En todo caso, si bien no se desarro lló de modo general una sistem ática contractual, el pensam iento ju risprudencia l clásico revela en determ inados m om entos de su evolución, reflexiones acerca de la idea o c o n c e p to de c o n tra to .

Cabe en prim er lugar poner de relieve que el térm ino contractus aparece en la evolución ju ríd ica rom ana en época re la tivam ente rec ien­te. Por ejemplo, no se encuentra en las XII T ab las .(1)

En las fuentes, antes que el substantivo c o n tra c tu s aparece el verbo c o n tra h e re , pero sólo a fines de la era repub licana .(2) Su significado más extendido en el pensam iento ju risprudencia l de la época es el de "crear un vínculo", que sem ánticam ente se aproxim ó al té rm ino con el que se identificará en época posterior cuando se conjugó com o particip io pasado (c o n tra c tu m , c o n tra c ta , y de allí después, c o n tra c ­tu s ) .(3)

Verdad es que la reciente b ib liografía a la cual estam os haciendo referencia toca un tem a extrem adam ente com plicado desde el punto de vista de llegar a una plena y clara conclusión en cuanto a los orígenes sem ánticos y conceptuales del té rm ino "contra to"; no obstante, la esencia de las últimas investigaciones, m ás que a lte rar lo que hasta hace un lustro se han tenido como antecedentes fided ignos, han venido a col­mar el vacío -en la evolución del concepto de contrato- que existía entre la posición del gran ju rista Labeón, de la época de A ugusto y lo que en la segunda mitad de la siguiente centuria (II d.C.) estableció Gayo en sus Instituciones.

353 Derecho Romano

Labeón entendió el término contractus como un negocio en el cual resultaban jurídicamente obligados ambos contratantes, esto es, no lo concebía con un solo obligado, sino con dos partes que se obligaban recíprocamente; una a cumplir una prestación y la otra a una contra­prestación, dando como típico ejemplo -entre otros- la compraventa. En ella hay una parte (vendedor) que se obliga a entregar (tradere) una cosa; y la otra (comprador) se obliga a pagar un precio por ella. No entraba por tanto en el concepto labeoniano de contrato el acto jurídico que si bien era bilateral por concurrir en él dos partes, no dejaba obli­gadas a las dos a una correlativa prestación; por ejemplo, el mutuo o préstamo de dinero o cosas fungibles denominado m utuo , para este jurista no era contrato, porque uno sólo de los contratantes resultaba obli­gado: el mutuario a restituir lo prestado. Para Labeón, debía generarse necesariamente ob lig a c io n e s rec íp rocas (u ltro c itro q u e ) -bilaterali- dad contractual- para lo cual los griegos usaban el término synallag- ma.(4)

Después de Labeón, se observa una tendencia en el pensamiento clásico a una ampliación del concepto de co n tra c tu s . En una referen­cia hecha por Ulpiano (en Digesto, 2, 14, 1, 3), cita él a un jurista que no fue recogido en Digesto por los compiladores bizantinos, pero que la actual investigación romanística tiene muy presente en tema de contrato romano. Se trata de Sesto Pedio, jurista algo anterior a Gayo, cuya actividad jurisprudencial se ubica en la primera mitad del Siglo II d.C. (5). La referencia que Ulpiano hace de Sesto Pedio, es en relación a la conventio-convención, en un largo fragmento relativo a su esencia, distinguiendo particularmente aquellas que dan lugar a acciones y las que sólo generan excepciones, identificando específicamente estas últimas como "pactos".

En el citado fragmento, Pedio señala su concepto de contrato, implícito en la siguiente expresión: "n u llu m esse co n tra c tu m , nu lla ob liga tionem , quae non habeat in se conven tionem ".(N ada es con­trato, nada obligación, que no tenga en si convención).

También Labeón condicionaba el co n tra c tu m al acuerdo o con­vención de las partes, pero limitaba su esfera operativa a que se pro­dujeran obligaciones "de una parte y de la otra". Pedio en cambio, condiciona la existencia del contrato y su efecto generador de la

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obligatio a que haya acuerdo -conventio- entre las partes sin agregar la necesidad de contraprestación; con ello, "Pedio incluía en su noción de contrato, entre otros, a la stipulatio y al mutuo, que creaban obli­gaciones para una sola de las partes contratantes".(6)

Desde Sesto Pedio, en plena época clásica, puede ya afirmarse con fundamento que el pensamiento jurisprudencial de esa época se orienta a conceptualizar el contrato como un acuerdo o convención creador de un vínculo obligacional, sea que obligue a una de las partes respecto de la otra a una prestación, sea que se obliguen ambas recíprocamente. Cabe agregar que atendido el carácter con­creto y no general del pensamiento jurisprudencial clásico respecto del contrato, éste debe identificarse con un específico nombre y estar amparado -para el evento de incumplimiento- por una o más acciones in personam, también típicas o inherentes a la concreta figura contrac­tual.

Luego, Gayo en sus Instituciones escritas en la segunda mitad del Siglo II d.C. (alrededor del 161), confirma implícitamente el criterio expedido antes por Sesto Pedio en el sentido de identificar al contrac- tu s , cuando hay voluntad en orden a crear un vínculo obligatorio (7) vinculo que Gayo lo expresa en I. III, 91 en el concepto "contraer un negocio" (nego tium ), sin el aditamento que la prestación sea recíproca,Y en I. III, 90, su criterio no deja lugar a dudas cuando pone como ejemplo de obligación contractual la nacida del mutuo (préstamo de consumo) que sólo obliga a uno sólo de los contratantes: al que recibió el présta­mo a restituirlo.

Con Gayo, la anterior idea labeoniana de que sólo hay contrato cuando hay dos partes recíprocamente obligadas, cede gradual paso en la evolución jurídica clásica, al criterio que admite la existencia del contrato, no en base al común denominadorde la bilateralidad obligatoria sino al acuerdo o conven tio , si bien cabe admitir que la generalización de este progresivo concepto fue lento y no generalizado en todos los jurisprudentes, consolidándose sólo de modo definitivo bajo Justiniano(8). Conviene tener presente en este punto la textual posición de Schulz: "c o n tra c tu s " entre los juristas más destacados de la época clásica, significa propiamente "contrato", o sea, un acuerdo reconocido por el ius c iv ile y celebrado por las partes con el fin de crear una obligación".(9)

356 Derecho Romano

1. Desde el punto de vista de cómo se entiende que nacen o existen.

Para entender nacido o existente un determ inado tipo o clase de contrato, y existentes también por ello, la o las obligaciones que genera, Gayo distinguió cuatro especies (I. 3, 89): reales, verbales, literales y consensúales, cuyo concepto se observará al tratar cada uno de ellos.

En esencia, esta clasificación es precisa, considerando que en la era clásica no se dieron más contratos que los incluidos en esa enumeración.(10) Cabe además tener presente que en ningún caso figuraron como contratos los actos previstos en esencia para la trans­ferencia del dominio, como la m a n c ip a tio , la in iu re ce s s io , la tra d it io . En la mentalidad clásica, sepáranse por tanto de modo abismal las convenciones tendientes a crear un derecho real, de aquellas destinadas a crear una relación de crédito y deuda, u n a o b lig a tio . Sólo estas últimas -en el orden lícito- fueron clasificadas como c o n tra c tu s .

Cabe observar que el contrato literal propiamente romano es sólo la "nómina transcripticia" que luego analizaremos, y que su pervivencia no se encuentra más allá del Siglo IV. d.C., razón por la cual la c lasi­ficación queda reducida a tres: reales, verbales y consensúales, hasta que en la era justinianea surge el típico contrato literal o escrito, cuya existencia se condiciona a que se redacte en un documento, público o privado, "literalidad" que sí ha trascendido plenamente a la era moderna.

2. Desde el pun to de v is ta de las o b lig a c io n e s que genera.

a) C on tra tos un ila te ra les y b ila te ra les .

El contrato es unilateral cuando una sola de las partes queda vinculada como deudora respecto de la otra, que se configura como su respectiva acreedora. Caso típico es el mutuo que genera obligación o deuda sólo para el mutuario.

El contrato es bilateral, cuando ambas parles se obligan recípro­camente. de modo que cada una es deudora y acreedora a la vez respecto de la otra. Así, típicamente bilateral es la compraventa. El vendedor es deudor del comprador porque debe entregarle la cosa objeto de la compraventa, pero es a la vez su acreedor porque el

b) C las ificac ión de los co n tra tos .

Aldo Topasio F 356

comprador debe pagarle el precio. A su vez, el comprador es deudor del vendedor porque debe pagarle el precio, y es a la vez su acreedor porque el vendedor debe entregarle la cosa vendida.

b) Bilaterales imperfectos.

Hay tipos contractuales que se han venido en denominar "bila­terales imperfectos", porque originariamente, de ellos sólo surge obli­gación para una de las partes, pero eventualmente puede surgir obligación para la otra. Por ejemplo, el que presta a otro un objeto específico configura un contrato llamado "comodato"; aquí, sólo el que recibe la cosa queda en principio obligado (a restituirla). Pero puede el que prestó, quedar después también obligado, por ej. a pagarle al que recibió la cosa en préstamo gastos inevitables ("necesarios") para la conservación de la cosa. Veamos otro caso. Quien encarga a otro la custodia de una cosa (depositante), configura el contrato llamado "depósito" si el encargo es aceptado, y en él, sólo el depositario -el que recibió la cosa en custodia- queda obligado (a restituirla). Pero si el depositario sufrió algún perjuicio por causa del depósito, por ejemplo porque aceptó el cuidado de un animal que le causó destrozos, el depositante, que originariamente no tenía obligación alguna, debe ahora pagarle los perjuicios. Se ha creado aquí -eventualmente- una obligación para la contraparte, que en principio no la tenía.

3. Desde el punto de vista de la ventaja que reportan.Se distinguen los onerosos de los gratuitos.Onerosos: Son aquellos que reportan una ventaja o utilidad para

ambos contratantes, gravándose cada uno con una prestación en beneficio del otro. Ejemplo clásico es la compraventa.

Gratuitos: Son aquellos donde uno sólo de los contratantes se beneficia con lo que otro hace o da. Por ejemplo, el mandato. Es un encargo que estructura una figura contractual gratuita porque no es propio de este convenio que el mandatario -el que acepta el encargo- tenga acción para exigir una remuneración o una contraprestación por el encargo cumplido; es gratuito o sin costo para el mandante (para quien hace el encargo). También es gratuito -entre otros- el mutuo, porque no es propio de este préstamo, en el criterio romano-clásico, que el mutuario deba pagar intereses; es sin costo para él.

357 Derecho Romano

4. Según los poderes de apreciación del juez (iudex), se distinguen los contratos de derecho estricto y los de buena fe.

En el supuesto de incumplimiento del contrato y abierto el iudi- cium, cabe distinguir las facultades que el iudex tiene en los contratos llamados "de derecho estricto" como en el mutuo, o de "buena fe" como en la compraventa.

En los de derecho estricto el juez debía ajustarse a lo expresado en la intentio de la fórmula, la que siendo estricta, no puede modificarla en su sentencia, si es condenatoria. No puede aumentar ni disminuir el monto de lo debido precisado en la fórmula. Por ej. el mutuante -siendo el mutuo un contrato de derecho estricto- sólo puede ejercer una acción personal (condictio) por el mismo valor que cedió en préstamo, y ese valor debe figurar en la fórmula; y el mismo valor debe indicarse en la sentencia, si el juez se haformado convicción de la existencia de la deuda y es por tanto condenatoria.

En cambio en los contratos de buena fe, el derecho clásico daba al juez amplia facultad y flexibilidad. La fórmula lo facultaba para tomar en cuenta todas aquellas circunstancias que la lealtad recíproca o bona fides obligaba a los contratantes a dar o hacer algo, incluso cuando no lo hubieren expresamente convenido, pudiendo así determinar el propio juez la cantidad definitivamente debida. Por ello se dice que en los juicios de buena fe hay un incertum: concretamente el montante de la condena pecuniaria. Y la incertidumbre perdurará -obviamente- hasta que el iudex pronuncie sentencia.

5. Principales y accesorios.Contratos principales eran aquellos que tenían existencia autóno­

ma. independiente de otro contrato (compraventa, mutuo, arrendamien­to, comodato, etc.) Los accesorios en cambio, supeditaban su existencia a un contrato principal al que se vinculaban. Caso típico es la prenda (pignus), que adquiere el carácter de garantía.

A LOS CONTRATOS REALESSon contratos reales aquellos que se perfeccionan mediante la

entrega de la cosa que una persona hace a otra, quien al recibirla se hace

Aldo T opasro F 356

deudora obligándose a restituirla.En la evolución jurídica romana, tipos diversos de contratos reales

van siendo reconocidos, por la vía del ius civile y por los edictos pretorios. Ellos son: el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda. En cuanto al testimonio que de ellos dan las fuentes, Gayo sólo se refiere al mutuo (Inst. III, 90, 91). En el Digesto (44, 7, 1) y en las Instituciones de Justiniano (3, 14), aparecen regulados además del mutuo, los otros tres: el comodato, el depósito y la prenda.

1. El mutuo.Consiste en la entrega de una cosafungible -por lo común dinero-

obligándose el que la recibe a restituir la cantidad prestada, esto es, su valor. Como la cosa recibida es fungible o genérica, no se debe la misma cosa (por ej. las mismas monedas) sino la misma cantidad o valor.

"De la obligación que versa sobre una cosa fungible nace para el deudor el deber de entregar un objeto sólo genéricamente determina­do" (Iglesias). Cabe advertir entonces, que si bien el deudor no está obligado a restituir exactamente la misma cosa recibida, debe hacerlo dentro del mismo género: si recibió dinero, debe restituir el valor recibido en dinero. Si recibió otras cosas de género, deberá hacerlo dentro del mismo género (género determinado). Así, en el supuesto que recibió en préstamo un saco de trigo, deberá restituir trigo en la misma cantidad y de la misma calidad del recibido. Si restituyera una cosa de otro género, cambia la figura del negocio y ya no se trataría del contrato de mutuo, sino de otra figura obligatoria: la permuta, donde no importa que las cosas que se cambian encajen en una determinada categoría, y además, no es un negocio crediticio por excelencia como el mutuo.

Es un contrato gratuito, porque sólo se beneficia una parte (mutuario) sufriendo la otra (mutuante) el gravamen patrimonial, si bien sólo temporal. Ello se debe a que la acción que tiene el mutuante respecto del mutuario, sólo le permite ejercer una condictio -acción personal del ius civile- sólo por el valor prestado; no puede pedir -en concepto clásico- intereses que graven al mutuario. Se podía mediante un negocio distinto al mutuo, por ej. una promesa solemne verbal (stipulatio) comprometer al mutuario a pagar intereses. Pero cabe insistir que es preciso en tal caso recurrir a un negocio aparte, que tiene sus propias acciones, desligadas del mutuo. Si por estipulación se

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pactan intereses, ello se denominó usura - "precio del uso".El interés permitido por estipulación se fijó alrededor del 1%

mensual, interviniendo aquí, de modo inusual en el derecho privado, la lex, para determinar el monto máximo del interés (Una lex Cornelia del Siglo I a.C. lo fijó en 10% anual; en el transcurso de la era clásica, se generaliza el cobro de la "centésima", equivalente al 1 % mensual o 12% anual.(11)

En qué calidad recibe la cosa el mutuario. La recibe como dueño, en propiedad. Ello se explica porque la cosa que recibe es de género y puede disponer de ella a su arbitrio, si bien queda obligada a restituir en las condiciones antes observadas. Si el mutuante no era dueño de la cosa fungible no podía transferir su propiedad y en conse­cuencia, no había mutuo.

Además de real y gratuito, el contrato de mutuo es unilateral; y de derecho estricto, porque el juez sólo puede condenar a la cantidad cierta expresada en la fórmula.

2. El comodato.Necesidades económico-sociales condujeron al reconocimiento

jurídico de un nuevo tipo de préstamo, difundido desde largo tiempo en la base social, cuyo fin era facilitar el uso de una cosa corporal inconsumible, mueble o inmueble (un caballo, un predio), gratuitamente, porque el fin práctico era justamente que fuese sin costo para el que recibía la cosa en préstamo.

A diferencia del mutuo, el comodatario -quien recibe la cosa en préstamo- debe restituir la misma cosa (eadem specie) porque inte­resa al comodante -el que presta- sea por valor de afección u otro motivo, que le restituyan exactamente la misma cosa que prestó. Se trata por tanto del préstamo de una cosa singularizada o individualizada que no admite sustitución ni aún dentro del mismo género. El comodatario debe restituir en este contrato, la especie o cuerpo cierto (no cosa de género) que recibió.

La protección jurídica del comodato surgió primero por vía pretoria mediante una actio in factum que luego aparece asimilada por la jurisprudencia clásica y concedida por tanto luego de su recono­

Aldo Topasio F 360

cimiento, como actio in ius.La entrega de la cosa no hace -obviamente- al comodatario dueño

de la cosa. Sólo recibe la detentación. El comodante sigue en propiedad de la cosa prestada. El comodatario sólo tiene el uso de la cosa y nada más, con el agregado de que es temporal, por un plazo determinado. En absoluto puede disponer de ella como lo puede hacer el mutuario, pues el comodatario está obligado a restituir la misma cosa corporal re­cibida.

El comodatario puede recibir la cosa de un mero detentador sin que ello afecte la validez del comodato pues este contrato no tiene por objeto hacer dueño a quien recibe la cosa. Pero en todo caso, quien es detentador de una cosa, la tiene reconociendo dominio ajeno, a nombre de otro (nomine alieno). Por ello si el comodante es detentador, debe estar autorizado para ello. Por ej. si prestan la cosa sin permiso del due­ño un acreedor prendario o un depositario, se hacen culpables del delito de hurto.

En cuanto a la diligencia que debe poner el comodatario en el cuidado de la cosa que le han prestado, como el contrato cede sólo en su beneficio, debe poner un alto grado de diligencia. Por tanto, un descuido leve que dañe la cosa o le impida restituirla, lo hace incurrir en responsabilidad (culpa).

Para pedir restitución de la cosa el comodante dispone de la acción personal in factum (luego in ius) llamada actio commodati (acción del comodato).

El comodato además de ser un contrato gratuito y de buena fe (pertenece al ius gentium), es bilateral imperfecto, porque el comoda­tario -eventualmente- puede hacer uso de la actio commodati contraria (versus el comodante) por ej. por los gastos extraordinarios que hubiese tenido necesariamente que hacer para la conservación de la cosa.

3. El Depósito.Cuando una persona necesitaba dejar en guarda o custodia una

cosa, sea por ausencia u otro motivo, hacía el encargo a otra que le cuidara una determinada cosa mueble. Tal convenio no fue amparado por el derecho romano como contrato sino a fines de la era republicana,

361 Derecho Romano

también por vía pretoria mediante una actio in factum. Antes no figu­raba sólo en el plano de las relaciones de amistad o bien morales pues las XII Tablas sancionaron la apropiación de la cosa confiada,como hurto (furtum), esto es, como figura delictual.

Una vez tutelado por la actio depositi, que es "directa" para el acreedor originario, (el depositante) para pedir restitución de la cosa dejada en custodia cuando ella no es restituida voluntariamente por el depositario, en los comienzos del principado, "la jurisprudencia mete el depósito en el cuadro de los contractus tutelando la relación mediante una actio in ius concepta con el aditamento ex fide bona"(13), regu­lando las obligaciones que él genera. Por la entrega de la cosa, el depositario sólo se hace detentador; por tanto, no necesita recibirla de un propietario como en el mutuo. El depositario se obliga a conservar la cosa entregada en custodia. Sólo debe cuidarla. Le está prohibido su uso. Si la usa, comete un acto delictual: furtum usus. Debe restituirla en el plazo acordado, pero este plazo se entiende establecido en bene­ficio del depositante, razón por la cual si éste la pide antes, el depositario está obligado a restituírsela.

Como el contrato de depósito es bien particular, en el sentido que es gratuito para ei acreedor (para el depositante) a quien el depositario debe restituir la cosa, la jurisprudencia, con muy buen criterio entendió que el depositario no podía, además de hacerse cargo gratuito de la custodia de la cosa, poner por añadidura un alto grado de diligencia en su guarda o cuidado. De modo que sólo respondió el depositario del descuido mayúsculo, esto es, de la culpa grave. Sólo ella lo hace incurrir en responsabilidad si no puede cumplir con su obligación de restituir la cosa. Si ésta perece por un descuido leve, no es por tanto responsable.

Además de ser real, gratuito y de buena fe, es bilateral imperfecto porque el depositario, puede eventualmente pedir el resarcimiento de los gastos de mantenimiento de la cosa o de los daños que ésta le ha causado (acción de depósito contraria).

Hay ciertas figuras especiales de depósito. Por ejemplo:a) El Depósito Necesario.Ocurre en caso de calamidad pública o privada (incendio, sismo)

que no da tiempo para seleccionar la persona del depositario. Cuando en estas circunstancias una persona acepta la custodia, debe respon-

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sabilizarse seriamente por evidentes razones ético-morales. Responde de la culpa leve, a diferencia del depósito común, y si no restituye la cosa, debe pagar el doble de su valor (duplum).

b) El Depósito Irregular.Es una especie de depósito "que tiene por objeto dinero u otras

cosas fungibles, que puede consumir el depositario, obligándose a restituir otro tanto del mismo género y calidad".(14) Semeja objetivamen­te mucho al mutuo, y como tal, según señala Arangio-Ruiz, lo conside­raban Papiniano y Ulpiano. Pero verdad es que cabe observar el ánimo o intención con que se entrega la cosa. Si no es con intención crediticia sino de guarda, es depósito. Este contrato solía hacerse especialmente con los banqueros.(15)

4. La Prenda (pignus).

Cuando tratamos la prenda como garantía, en el ámbito de los derechos reales en cosa ajena, observamos que en cuanto a su cons­titución, esto es, como nace, hay más de una vía para hacerlo (por ej. orden magistratual, por convención de los privados). La razón por la cual volvemos ahora a referirnos a la prenda, es para poner en relieve que, vía frecuente de constituirla en el tráfico civil y comercial fue mediante convención, la que, al tratarse de la prenda posesoria o con desplaza­miento, por requerir el aditamento de la entrega corporal de la cosa, quedó, con la evolución, inserta en la categoría de los contratos reales.

Importa por tanto, mirándola como contrato, poner énfasis en las obligaciones que genera para las partes y las acciones que la tutelan.

a) Obligaciones del acreedor prendario.Recordemos que la tutela de la prenda nace por vía pretoria por

virtud de una actio in factum que permitió al deudor pedir la restitución de la garantía una vez cumplida la obligación. Luego, en el Edicto de Adriano, aparece la acción del deudor prendario suceptible de otorgarse in ius. Su común denominador, es que obliga al acreedor prendario a restituir la prenda retenida ¡lícitamente. Es acción originaria, que nace con el contrato y entra por tanto en la categoría de "acción directa".

b) Obligaciones del deudor prendario.Son eventuales porque no surgen con el contrato real de prenda v

363 Derecho Romano

cuando éste se perfecciona con la entrega de la cosa. Ello es consecuen­cia del carácter bilateral imperfecto de este contrato. Eventualmente, el deudor prendario que en principio no tenía obligación alguna, (dentro del contrato de prenda), puede verse obligado después, debido, por ej. a que el acreedor prendario debió incurrir en gastos necesarios para la conservación de la cosa; también por haber entregado una cosa de calidad insuficiente para garantizar la obligación principal; se trata de acciones "contrarias" que en este caso tiene el acreedor contra el deudor prendario.

Además de ser bilateral imperfecto, el contrato real de prenda es de buena fe, y de garantía, características esta última que lo categoriza como contrato accesorio, pues no se concibe de modo independiente o autónomo, sino sólo vinculándose con otro contrato principal (mutuo, compraventa, etc.).

Por último, recordemos además que el acreedor prendario -el que tiene la prenda en garantía- es un "poseedor" porque puede utilizar los interdictos posesorios, si bien en esencia es sólo tenedor, pues detenta la cosa a nombre de otro (nomine elieno).

B. LOS CONTRATOS CONSENSUALES

Nacen con la nueva corriente del ius gentium. Son por tanto, el prototipo de los contratos no-formales. Contienen las esencias del nuevo derecho privado romano que va dejando atrás los moldes exter­nos que daban vida a los negocios jurídicos quiritarios, esto es, se alejan del rito y la forma como elementos o requisitos determinantes para ponerlos en existencia.

Concepto de contrato consensual.Resulta poco aceptable para el pensamiento corriente que dos

partes puedan quedar jurídicamente comprometidas, esto es, insertas en una relación de crédito y deuda (obligatio) por el solo acuerdo (con- sensus), por el sólo respeto a la palabra empeñada, sin haber suscrito documento alguno, sin haber expresado frases rituales o sin cumplir con otro elemento ostensible, como la entrega de una cosa que una hace a otra.

Pero el derecho de gentes, admitió esta categoría contractual,

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dominado por el alto principio de la vida de relación llamado buena fe (bona fides) que se concreta en la esfera negocial, y a la hora de la eventual decisión judicial, en el aquilatamiento de la lealtad recíproca que se deben entre sí los privados en el tráfico jurídico. El contrato con- sensual descansa en la fe que han de tenerse una parte respecto de la otra. Entendida como "fe recíproca", se resuelve semánticamente en el término bona fides.

Es evidente que una idea así de contrato, no favorece su prueba enjuicio, en el evento que una de las partes no cumpla con el compromiso asumido. Pero los jurisprudentes romanos tendieron de modo preferente a establecer y esclarecer los criterios y principios que hacían nacer un determinado tipo de negocio contractual y las obligaciones que generaba para las partes, mostrando poca preocupación por los facta (hechos) esto es cómo deben probarse in iudicio. En todo caso, en el ámbito del precavere, no fue inusual que las partes, para facilitar la prueba en juicio de los contratos consensúales, buscaran dejar el testimonio de un documento o hacerlo frente a testigos para una eventual prueba in iu- dicium. Pero en ningún caso esos elementos se erigieron en el pensa­miento clásico como elementos concurrentes para poner en existencia un contrato consensual; sólo significaron medios "preconstituidos" para mejor probar el contrato judicialmente, en el evento que fuere necesario hacerlo.

Podemos ahora conceptualizar el contrato consensual: es aquél que nace del sólo acuerdo o consentimiento de las partes, sin que se requiera forma alguna para que se perfeccione, y surjan, por tanto, las obligaciones que genera.

Clases de contratos consensúales.Se desarrollan ínsitos en la corriente jurídica del ius gentium y

son los siguientes: compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato.

1. La Compraventa, (emptio venditio).Es un contrato consensual por el que una de las partes (vendedor)

asume la obligación de entregar (tradere) una cosa a la otra (comprador) quien a su vez se obliga a pagar un precio en dinero por ella.

Es preciso insistir que la compraventa nace, se perfecciona y

365 Derecho Romano

quedan por tanto obligadas las partes una respecto de la otra, en este caso a vender y comprar la cosa convenida sin que medie nada más que el acuerdo o consentimiento. Con ello basta para que el vendedor ya no pueda venderle la cosa a un tercero o el comprador comprársela a otro que no sea el vendedor. Han quedado obligados el uno respecto del otro por respeto a la palabra empeñada. Es por ello que el vendedor, luego de asumir el compromiso jurídico de vender la cosa a A, no puede después vendérsela a B porque éste le ofrece mejor precio. Y en el supuesto que el comprador encuentre que otro le ofrece menor precio por la misma cosa, no puede faltar al compromiso asumido de comprar­la al vendedor con quien originariamente se obligó. No quiere ello significar que si a los dos les conviene por razones concurrentes como las puestas de ejemplo, no puedan dejar sin efecto el negocio. Perfec­tamente pueden hacerlo siempre que ambos estén de acuerdo. Si la compraventa nació por su particular consentimiento, nada impide que por mutuo consentimiento dejen el negocio sin efecto. Lo que no se puede hacer, es faltar por un solo lado al compromiso asumido, porque entonces hay incumplimiento de la obligación.

Con lo expuesto, jamás puede entonces definirse la compraventa -siendo puramente consensual- que es un contrato en cuya virtud una persona "entrega una cosa" a otra y la contraparte paga un precio por ello. Si así fuere, estaríamos metiendo a la entrega (de la cosa o del precio) como elemento o requisito del contrato de compraventa. La entrega es requisito para poner en existencia los contratos reales, pero nunca los consensúales. En los consensúales, quedan obligadas las partes por el sólo acuerdo no formal (sin palabras sacras), pues sólo se sustentan en el principio de la lealtad recíproca (bona fides). Cuando el vendedor hace entrega de la cosa (traditio), lo está haciendo después del contrato; La traditio es un acto que se ejecuta después que el contrato ha nacido, que ha sido puesto en existencia por el sólo acuerdo de las partes. Al hacer traditio, el vendedor está cumpliendo con una obligación producto de un negocio ya existente o perfeccionado sólo consensu: la compraventa. Recordemos que por ello, el contrato so­lamente genera obligaciones, y el acto que transfiere el dominio (o la sola posesión si el vendedor no es dueño) no está dentro del contrato de compraventa, como requisito de su perfeccionamiento. La traditio es un acto jurídico distinto del contrato, íntimamente vinculado a él porque

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©I contrato es su fundamento, es su causa, pero no está metido dentro de sus elementos. Y los efectos de la traditio son diametralmente opuestos a los del contrato: en vez de crearlo y generar obligación alguna, extingue la obligación. Cuando el vendedor entrega la cosa vendida, deja de ser deudor del comprador. Y cuando el comprador hace traditio del precio, también extingue su obligación. En ambos casos, contrariamente a generar obligaciones, la traditio las ha extinguido) cabe, en síntesis, observarla -crediticiamente- como pago de lo debido.Y en el ámbito real, pone al comprador en el dominio de la cosa o, al menos en su posesión. Tiene pues la traditio un efecto doble a) creditio=es un pago; b) real: es un modo de adquirir el dominio o bien de la sola posesión, en su caso.

Elemento esencial del contrato de compraventa, es el acuerdo de los contratantes respecto de la cosa y del precio.

Debido a que la compraventa se desarrolla entre ciudadanos y peregrinos, en el tráfico mercantil de la época clásica, cuando un peregrino quería comprar una cosa mancipi, de cierta frecuencia en las transacciones (v. gr., animales de labranza), no podía utilizarse la mancipatio porque era prerrogativa exclusiva de negocios entre ciuda­danos romanos. Y si no se hacía la mancipatio de las res mancipi, no resultaba transferido el dominio. Ello condujo a la jurisprudencia romana, con su mentalidad esencialmente práctica, a entender que el negocio de compra y venta (emptio-venditio) no podía llevar en sí la exigencia de que operara -necesariamente- la transferencia del dominio. Hubiese significado poner un grave obstáculo al acelerado tráfico mercantil que estaba allí, como una realidad históricamente insoslayable, ínsita en la realidad social. Esa fue la razón histórica, sustentada con gran funda­mento por Arangio Ruiz (16), para que al vendedor sólo se exigiera entregar la cosa, poner en posesión de la misma al comprador: no fue exigido al vendedor hacer dueño al comprador. Es por ello que se afirma que la compraventa romana es un contrato donde el vendedor sólo está obligado a poner al comprador en posesión de la cosa, no siendo motivo de falta de validez de la compraventa la falta de transfe­rencia del dominio. Si ésta, seguida de la correspondiente entrega o traditio de la cosa, no sólo pone al comprador en su disponibilidad corporal (possessio) sino que además lo hace dueño (dominus), por ejemplo, cosa nec-mancipi vendida y entregada entre ciudadanos

367 Derecho Romano

romanos, cumple un efecto lógico, que es el de transferir también el dominio civil o propiedad de la cosa, pero ello va más allá de lo que ju­rídicamente se le exige al vendedor: él cumple su obligación con sólo entregar la cosa aún cuando no transfiera el dominio de ella. Fue la regla genérica que se extendió, de peregrinos a ciudadanos romanos. Estos últimos reemplazaron en la práctica, gradualmente, la mancipatio por la compraventa consensual seguida de traditio, pues tenían la posibilidad (los ciudadanos romanos) de adquirir el dominio de la cosa, si era mancipi, por la usucapió.

Otras obligaciones del vendedor.Si bien no tenía la obligación de transferir el dominio sino sólo la

posesión (siendo por tanto su obligación un facere y no un daré), se hacía responsable en el supuesto que el comprador fuese evicto=privado de la posesión de la cosa mediante un juicio reivindicatorío. El vende­dor quedaba obligado entonces al llamado "saneamiento de la evic- ción", pues se había comprometido a garantizarle la pacífica posesión de la cosa, por lo menos, ya que no estaba obligado a transferirle el dominio. El vendedor debía restituirle el precio al comprador y resarcirlo de los demás perjuicios sufridos por causa de la evicción.

Otra obligación del vendedor fue la de responder frente al com­prador por los vicios ocultos que aparecieran luego en la cosa vendida. Se trata de defectos en la cosa que el vendedor oculta al comprador; los reclama mediante la acción redhibitoria.

Tenía el efecto -esta acción- de rescindir el contrato=dejarlo sin efecto. También pudo el comprador dirigirse contra el vendedor por defectos de la cosa -sin rescindir el contrato- pidiendo una disminución o reducción del precio por defectos de la cosa (actio quanti minoris).

Obligaciones del comprador.Debe pagar el precio convenido, haciendo traditio de las mone­

das al vendedor. El pago debe hacerse en el término fijado, si es que se señaló; si no es así, inmediatamente después de convenido el contrato. El comprador está además obligado a pagar el precio de la cosa aún cuando el vendedor no se la entregue siempre que haya perecido ésta por caso fortuito o por fuerza mayor estando todavía en manos del vendedor. La jurisprudencia, entendiendo que en todo negocio hay un

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riesgo, en la compraventa, si se trataba de una especie (objeto o cuer­po cierto), lo puso de lado del comprador (acreedor de la cosa), cuestión controvertida con fundamento por la doctrina, por el sesgo de iniquidad que conlleva, difícil de salvarlo plenamente a la luz de la aequitas y de la bona fides.(17)

Acciones procedentes en la compraventa.Las obligaciones del vendedory del comprador esenciales, eran

exigibles mediante la "acción del vendedor" (actio venditi) y la "acción del comprador" (actio empti). Lo que interesa poner de relieve es que ambas son de buena fe "y por tanto confieren al juez la posibilidad de tomar en consideración matices que no hayan sido objeto de expresa declaración de las partes".(18)

Pactos agregados a la compraventa exigibles mediante la actio venditi o la actio empti, según corresponda.

La ausencia de rigurosidad en la concertación de la compraventa, esto es, el predominio total del consensualismo sobre la forma, permitía declaraciones varias o convenciones agregadas (pactos), exigibles judicialmente mediante las correspondientes acciones del vendedor o bien del comprador mencionadas. Por ejemplo:

a) Pacto comisorio:Deja sin efecto la compraventa (la "resuelve") si se conviene que

el comprador debe pagar el precio dentro de un plazo, y el precio no lo paga dentro de él. Si la cosa ya ha sido entregada por el vendedor, el comprador se obliga a restituírsela.

b) Pacto de resolución por mejor oferta (in diem addictio).Por este pacto el vendedor se reserva el derecho de resolver la

venta si luego de unos días (diem addictio), se presenta un comprador que le ofrece un precio mejor. Este pacto surgió a "imitación de lo que sucedía en las ventas en pública subasta -realizadas por el fisco- donde éste esperaba unos días la posible aparición de un mejor postor" (19) atribuyendo al primer subastador (comprador) un carácter interino y no definitivo. (20)

369 Derecho Romano

2. El Arrendamiento (Locatio - Conductio).Es un contrato consensual en cuya virtud una parte se obliga a

entregar a otra el uso y goce temporal de una cosa mueble o inmueble, obligándose la otra a pagar por ello un canon o renta. Este concepto dice referencia con el arrendamiento de cosas, pues el derecho romano distinguió también otros tipos de locación: de obra (opus) y de servicio (operarum), cuyos rasgos genéricos observaremos después del arren­damiento de cosas.

El arrendamiento de cosas es una figura contractual que es preciso diferenciarla del derecho real de usufructo. Este último también confiere el uso y goce de una cosa pero otorga un poder directo sobre ella, de mucha independencia respecto del dueño, a tal punto que se le categorizó como derecho real defendible por una acción real directa­mente por el usufructuario. En cambio el arrendatario (conductor) si es turbado por terceros en el libre ejercicio del arrendamiento, sólo dispone de una acción personal para ejercerla en contra del arrendador (locator) con el fin de que éste cumpla con su obligación de procurarle el goce pacífico de la cosa. Corresponde entonces al arrendador interponer los medios procesales correspondientes en contra de los terceros perturbadores; en la práctica, utilizaba los interdictos poseso­rios. Ni ellos puede tenerlos el arrendatario o conductor pues su te­nencia de la cosa se entendió sin grado alguno de independencia con respecto al arrendador; a la inversa, el usufructuario está facultado para interponer él mismo interdictos semejantes a los uti possidetis y unde vi, no obstante ser tenedor y no poseedor, todo ello en congruencia con el grado de independencia con que tiene la cosa -respecto del dueño- mientras dura el usufructo.

Además, siguiendo con esta importante diferenciación que no siempre se tiene suficientemente en cuenta, el arrendamiento, siendo una relación puramente obligatoria, no modifica el derecho de propiedad como lo modifica el derecho real de usufructo, que constituye una limitación al dominio. El arrendamiento no lo grava, no lo limita. Ello se observa en la permanencia del usufructo hasta que se termine el plazo, aún cuando la propiedad cambie de dueño. El nuevo dueño debe tolerar el gravamen que significa el usufructo existente sobre la propiedad adquirida. En cambio, si la propiedad sólo está arrendada, el nuevo dueño puede pedírsela al arrendatario, -puede inmedia­

Aldo To p in o F 370

tamente desahuciarlo- pues no hay derecho real alguno que esté limitando el derecho de dominio. El arrendamiento es una relación personal si bien permite el uso y goce de una cosa, pero no impacta como gravamen porque no otorga un poder directo sobre ella, evidenciado por falta de acción real e incluso de interdictos para el conductor o arren­datario.

Así como la obligación principal del arrendador es procurar el uso y goce de la cosa arrendada al arrendatario, a éste le corresponde de modo principal el pago del canon o renta.

Acciones: El locator -arrendador- tiene laactio locati, y el arren­datario- conductor, la actio conducti.

El arrendamiento, como la compraventa, también es bilateral perfecto, oneroso y de buena fe.

Arrendamiento de obra: (opus).

Cuando alguien encarga a otro la construcción de una casa, el objeto del contrato es el resultado, la casa, la obra (opus), no precisa­mente el despliegue laboral realizado. Por ello no es preciso que lo haga personalmente, pues lo que importa es que cumpla con la obra. Los materiales los suministra el que encarga la obra -locator-. El conductor es en verdad un "contratista". Por ello el encaje de este convenio en el arrendamiento no parece afortunado. Incluso no hay un pago o renta periódica pues ésta se entendió debía hacerse de una vez, terminada que fuese la obra. Pero su carácter consensual impide ubicarlo en la categoría innominada "doy para que hagas", pues el "opus" se perfec­ciona sin que ninguna de las dos partes tenga que dar o hacer algo en el momento de perfeccionarse el contrato: Basta el sólo consentimien­to; y en los innominados en cambio, según observaremos en su opor­tunidad, es preciso, además del acuerdo, cumplir por una parte con una de las prestaciones convenidas para que se perfeccione, para que nazca y produzca el efecto propio de todo contrato: obligar.

Arrendamiento de servicios (operarum).

Por él, sí que se conviene la prestación de servicios personales, durante un cierto tiempo, debiendo pagarse al operario una remunera­ción determinada por libre acuerdo. Atendida su naturaleza, el arrenda­miento de servicios debe prestarse necesariamente de modo personal.

371 Derecho Romano

3. La Sociedad (Societas).Es un contrato consensual por el cual dos o más personas

acuerdan aportar sus bienes o su trabajo para llevar a cabo un negocio lícito y obtener una común utilidad.

En cuanto al reparto de las utilidades y de las eventuales pérdidas, prevaleció la opinión del jurisprudente Servio Sulpicio en el sentido que debían ser en proporción al aporte.

La societas romano-clásica no tiene personalidad jurídica. Por ello no hay un haber social que responda frente a terceros acreedores. Hay sí un patrimonio social, pero con efecto interno entre los socios. A los terceros acreedores sólo cabe demandar al socio que con ellos contrató, a menos que entre los asociados se haya pactado solidaridad, caso en el que podrán dirigirse contra cualquiera de ellos. Pero esto no altera el sesgo "interno" del haber social, "que no actúa en el mundo del Derecho como sujeto individual o autónomo".(21)

La acción propia de este contrato es la actio pro socio, por la cual se exigen entre sí las obligaciones recíprocas contraídas por los socii. Pero en el supuesto caso de término de la societas, no sirve para adjudicar. "La división del patrimonio social se consigue mediante el ejercicio de la actio communi dividundo".(22)

Como requisito de existencia de la societas, se requiere la affectio societatis -término justinianeo- en el sentido de consentimien­to constante y duradero. Ello explica que ella termine -a diferencia de todos los otros contratos- por renuncia unilateral de cualquiera de los socios. También termina por la muerte de cualquiera de ellos; por el fin del plazo convenido para su duración y, desde luego, por la voluntad concorde de todos los socios.

Además de consensual, el contrato de sociedad es bilateral perfecto, oneroso y de buena fe.

4 El Mandato.Es un contrato consensual por el cual una parte se obliga

respecto de otra a cumplir con un encargo o gestión.El que hace el encargo se llama mandante y el que lo acepta

mandatario o procurator.

Aldo Topasio F 372

Es esencialmente gratuito, porque su origen hunde sus raíces en la ancestral tradición romana de ser útil al prójimo (officium). Por ello, cuando entra al mundo del derecho desde el ámbito de las normas de cortesía y buen trato social, no se concibe que el mandato sea remu­nerado, si bien, en señal de gratitud, se admite -extraordinariamente- que el procurator reciba una compensación.

Además de ser gratuito, el mandato es consensual, y en este contexto cualquier signo o manifestación de segura aceptación del encargo por el mandatario es suficiente para entender nacido o perfec­cionado el contrato. Es decir, la aceptación puede ser expresa (ej. de palabra) o tácita: si da comienzo a la ejecución del encargo.

Debe el mandato tener interés para quien hace el encargo. Puede en alguna medida ser también de cierto interés para el procurator, pero por lógica, debe existir predominio de interés de parte de quien hace el encargo.

Además de ser consensual y gratuito, el mandato es de buena fe y bilateral imperfecto. En relación a este último carácter, cabe observar que "en principio, únicamente se obliga el mandatario, en la medida que toca a la ejecución del encargo, pero puede obligarse también el mandante, cuando el primero hace desembolsos o sufre daños en el cumplimiento de su cometido".(23)

Efecto indirecto del mandato.En el criterio romano clásico, la norma genérica es que el efecto

del mandato es indirecto. Esto significa que el procurator no represen­ta al mandante -como si actuara éste mismo- en los negocios y gestiones que hace. Por ello es que los efectos del mandato primero se radican en el mandatario y éste luego, debe transferirlos al mandante. Por ejemplo, si el mandatario aceptó el encargo de adquirir una propie­dad para el mandante, el acto adquisitivo se radica en el procurator, quien debe luego transferir la propiedad al mandante.

Obligaciones para las partes.Como es bilateral imperfecto, en principio sólo surge la obligación

para el mandatario o procurador de cumplir el encargo: "debe dar cuenta al mandante de su gestión, vertiendo en el patrimonio del mismo todas las adquisiciones hechas como consecuencia de la ejecución del

373 Derecho Romano

mandato".(24)El mandante, eventualmente, puede verse obligado a pagar

daños o desembolsos hechos por el procurator en el cumplimiento del encargo.

Hay por tanto una acción del mandato directa, ejercitable por el mandante contra el mandatario incumplidor, y una acción de mandato contraria susceptible de ser interpuesta eventualmente por el procura­dor o mandatario para el caso de exigir reembolso de gastos causados por el cabal cumplimiento de su gestión.

Entre varias causales de extinción del mandato, pueden mencio­narse: La muerte de cualquiera de las partes; el cumplimiento del encargo; la revocación del encargo por parte del mandante, requirién- dose sí que el mandatario la conozca para que surta efecto.

C. LOS CONTRATOS FORMALESSon aquellos que requieren para su perfeccionamiento,

además del acuerdo, el pronunciamiento de palabras solemnes (contratos verbis), o su escrituración (contratos litteris).

1. Verbis.Observaremos en particular la estipulación -Stipulatio-,Más que un contrato con un contenido o fin específico, puede

entenderse como una "forma de contratar" de corte genérico, capaz de dar fuerza obligatoria "a toda suerte de convenios" (25) lícitos.

Es unilateral, porque engendra obligaciones nada más que para una sola parte: el que hacía la promesa de pagar una suma de dinero o de dar alguna cosa. Este único obligado se llama promitente (promis- sor) y la parte acreedora, estipulante (stipulator).

La formalidad consiste en una pregunta seguida de una respuesta inmediata hecha entre presentes: "¿Prometes darme 10.000 sexter- cios? - Prometo". Y ya tenemos stipulatio. Además se exige que entre la pregunta y la respuesta no sea interrumpido el acto, es decir, que no se proceda en un intervalo a otras operaciones (unitas actus). Cabe así interpretar la "inmediación” entre la pregunta y la respuesta.(26)

Aido Topasio F374

Pero en la evolución jurídica romana, desde la era quiritaria hasta la justinianea, pasando por la etapa clásica, los requisitos formales de la estipulación fueron sufriendo una gradual disminución, al punto que bajo Justiniano "el citado contrato verbal sobrevive sólo de nombre".(27) Ya en la era clásica, se admite en el tráfico comercial de la época, no obstante su origen netamente romano-quiritario, que es lícita también si la hacen los peregrinos, por directo influjo del ius gentium, permitien­do por ello en la promesa, palabras distintas a las originarias. (Ej. ¿Darás? Daré; ¿Harás? Haré). Con ello -obviamente- se admitió tam­bién que se hiciera la promesa en lengua extranjera, por ej. en griego, siempre que ambos contratantes comprendieran el idioma.

La exigencia de la oralidad ritual va disminuyendo paulatinamen­te. Ya en el mismo período clásico se hizo costumbre extender un documento probatorio (cautio) con el fin de dejar un testimonio que se había cumplido con la estipulación oral tradicional. Pero poco a poco, ya en la fase post-clásica y por influencia helénica, va tomando cada vez más fuerza la tendencia a ponerla por escrito, a utilizar el documento. Si bien nunca la estipulación se admitió sólo documentada, la práctica de redactarla en testimonio de que la estipulación verbal había existido, condujo a que por una constitución imperial del emperador León (Orien­te, año 472 d.C.) se reconociera valora la estipulación convenida sin palabras solemnes reduciendo la esencia de la estipulación al consen­timiento (oral) entre las partes presentes.(28) Es decir, se "desforma- liza" si bien sigue siendo oral y no escrita.

Después, Justiniano admite que el documento que da fe de una estipulación (oral, pero no ritual), sólo carece de valor en el supuesto que se demuestre que una de las partes estaba ausente el día en que se convino. Con los criterios de León y de Justiniano se pone evidente­mente de relieve el acuerdo, el consentimiento, la voluntad contractual (consensus contrahentium), (29) pero en la práctica oriental, la stipulatio, como indica Iglesias quedó "transfundida en el documen­to " .^ )

La acción que tutela la stipulatio depende de lo prometido. Si es una cosa o una cantidad cierta, determinada, procede la condictio. Si se ha prometido un hecho cuyo monto es preciso determinarlo por el juez (si es "incierto" hasta que se dicte sentencia) la acción recibe derecha-

375 Derecho Romano

2. Litteris.Cabe mencionar en sus rasgos genéricos, la "nómina transcrip-

ticia". Es el contrato literal de la época clásica y consiste en esencia, en anotaciones hechas por el jefe de familia (pater) en su libro de cuentas (codex), que se utilizaba para dejar constancia escrita de sumas pagadas -ingresadas- (accepti) o bien acreditadas -salidas- (expensi), derivadas de negocios contraídos con otras personas.

La transcripción tenía por objeto dejar constancia de un crédito en favor del pater, anotado con el consentimiento del deudor. Pero lo corriente era que se utilizara la anotación en la tabla de egreso para dejar abstractamente obligado al deudor, sin mencionar la causa originaria (un contrato de compraventa, rentas impagas de arrendamiento, etc.) lo que habría facilitado al pater la eventual prueba en juicio exhibiendo sólo el Codex, sin tener que probar la causa original de la deuda, prueba normalmente de mayor dificultad. En todo caso, se entiende que la transcripción produce un cambio, una "novación", pues ahora el deudor se obliga "litteris", por la transcripción y no por el contrato original, (transcripto "a re in personam").

También se utilizó el Codex de egresos e ingresos para hacer un cambio de deudor o "novación subjetiva". Ello ocurre cuando un deudor del pater tiene a su vez su propio deudor. Con el consentimiento de los tres, el pater anota al segundo deudor, el que asume la deuda en lugar del primero, el cual queda liberado (transcriptio a persona in perso­nam).(31)

Siendo una obligación -la litteris- de derecho estricto, procedía pedirla por virtud de la condictio de cantidad cierta.

Muy ligada a la organización y tradición propiamente romana, la nómina transcripticia desaparece en la fase romano-helénica.(32)

D. CONTRATOS INNOMINADOSEl sistema contractual formado por los contratos "nominados", es

decir, los diversos tipos contractuales observados, cada uno identificado con un contenido específico y un nombre, no resultó suficiente. Los pri­

mente el nombre de "acción de la estipulación (actio ex stipulatu).

Aldo Topas io F 376

vados hacían convenciones obligatorias que no encajaban en los tipos contractuales tradicionalmente reconocidos en el ordenamiento jurídico romano a los cuales, por vía jurisprudencial y pretoria hubo que darles un reconocimiento.

Este nuevo tipo de contratos que se vinieron genéricamente a reconocer como "innominados", con el tiempo recibieron algunos una específica nominación, como la "permuta". Pero cabe advertir que nunca el Derecho Romano reconoció el principio de la absoluta libertad de los privados para crear, dentro del marco lícito, cualquier figura obligatoria. Fue así como dentro del concepto innominado se entendieron figuras contractuales de contenido variado, pero sólo se concibieron perfeccio­nados o nacidos, a la manera de los reales: Era preciso que una parte cumpliera con una prestación primero (dar una cosa, hacer algo), para entender existente el contrato y la correspondiente obligación de la otra parte, obligada a cumplir con una contraprestación. Son por tanto necesariamente reales, porque no existen si no se entrega una cosa o se cumple con una prestación para generar la obligación contraria, y a diferencia de los reales clásicos, no obligaba a restituir la cosa entregada sino a otra contraprestación lo cual los ubica (además de reales) en el ámbito de los bilaterales.

Es por ello que su característica más definida, quizás no sea tanto la ausencia de nombre, sino su estructura, configurada en esencia por el requisito de su perfeccionamiento que es común a todos ellos: se exige -análogamente a lo que sucede con los contratos reales - que una de las partes haya entregado a la otra una cosa o realizado una prestación en favor de ella, para que ésta quede obligada.

Si bien la aceptación del contrato innominado es de sesgo post- clásico, hay antecedentes clásicos que gradualmente van sentando sus bases. (33)

Para la tutela del contrato innominado, en un comienzo se utilizó una acción personal (condictio), en cuya virtud se pedía restitución cíe la cosa que se había dado cuando no se habia cumplido por la otra parto con la contraprestación convenida, y una acción de dolo (actio dolí) si la prestación originariamente cumplida no había consistido en dar una cosa sino en hacer algo (facere). Obsérvese que su finalidad no es pedir el cumplimiento de la contraprestación sino solamente, obtener restitu-

377 Dsreohp Romano

ción de la cosa o el resarcim iento de lo hecho. Pero con la evolución, mediante acciones in factum del Siglo II d.C., por vía pretoria se permite exigir de la otra parte el cumplim iento de la contraprestación misma. En el período post-clásico, se consolida como acción "civil" ejercitable en el procedimiento "extraordinario" (se le llama usualmente "actío pres- criptis verbis), configurándose como acción de buena fe.

Los contratos innominados se encuadran en las siguientes figu­ras:

1. Doy para que des. Ejemplo típico es la permuta. Se da una cosa para que la otra parte transfiera otra cosa.

2. Doy para que hagas. Ejemplo. Te doy esta mesa para que me hagas un muro.

3. Hago para que des. Tomando el ejemplo anterior, es a la inversa: Te hago este muro para que me des una mesa.

4. Hago para que hagas. Te atiendo como abogado para que tú, como constructor, repares mi casa. (Ambas prestaciones constituyen un facere).

Además de la perm uta, cabe mencionar otros "innominados" con nombre, como lo es el convenio por el cual una persona entrega una cosa a otra para que la venda a un determinado precio, a un precio "estimado", por lo cual terminó por llamársele es tim a tum . Si la vendía a un precio superior al estimado, lucraba con la diferencia. Como no se la transfiere en dominio, no es precisamente un doy para que hagas. Ambas prestaciones constituyen un facere (hago para que hagas).

E. LOS PACTOS

En la era clásica, el acuerdo o convención que no encajaba en ninguna de las cinco categorías de contratos (reales, consensúales, literales y formales), reconocidos por el ordenamiento jurídico, más los innominados, se consideraba como negocio jurídico que no engen­draba obligación alguna. La idea originaria que se transfunde en su etimología de "pax" - paz, conduce a la jurisprudencia a otorgarle un efecto jurídico delimitado y específico: poner término a una obligación contraída, de modo total o parcial. Ejemplo típico es el "pacto de no pedir (pactum de non petendo) que se resuelve en el compromiso de no exigir lo debido. Así entendido, confería al deudor una defensa, una

Aldo Topas io F 378

excepción para el supuesto de desconocimiento del pacto de parte del acreedor, exceptio que debía oponerla in iudicium para frenar la actio

petitoria de la deuda que el acreedor había pactado no pedirla.Pero gradualmente, los pactos apartáronse de esa primitiva

función, "Pactar", poco a poco, fue acercándose a la idea de "contratar", aún cuando -como antiguo residuo- ni siquiera en la época postclásica se les incluyó derechamente en la esfera de los contratos.

Observemos:1. Después de considerarlos sólo como acuerdos que generaban

sólo excepciones pero nunca acciones, se les categorizó como elemen­tos "agregados" a un contrato (pactos agregados = pacta adiecta), capaces de ser reclamados, pero no por acciones propias -inherentes al pacto- sino sólo mediante las acciones que tutelaban el contrato al que se habían agregado. Por ejemplo, si en una compraventa se había pactado solidaridad entre los compradores (codeudores del precio), si alguno de ellos se negaba a pagar la totalidad del precio una vez requerido de pago, el vendedor utilizaba la actio venditi para hacer cumplir la solidaridad pactada. El pacto podía convenirse al momento mismo del contrato o después que éste se hubiere concertado.

2. En la misma evolución de la era clásica, aparecieron ciertos convenios no considerados como contratos, sino como "pactos" en circunstancias que su tratamiento era equivalente al contrato, pues por vía pretoria se les otorgó acciones para exigir su cumplimiento, enten­didos como figuras autónomas, independientes, no vinculadas a contra­to alguno, y creadoras de obligaciones. Por ejemplo, el llamado pacto de constituto por el cual una persona se comprometía a pagar una determinada deuda, aunque fuese ajena. Mediante acciones in factum, el pretor dio tutela jurídica a esa convención. Eran pactos "autónomos" o "aislados".(34)

3. En la era justinianea se consolidó este criterio de otorgar acciones a los pactos por vía de constituciones imperiales (leges). Pero ni aún en esta fase epigonal -inexplicablemente- se les incluyó derecha­mente en la categoría de los contratos. Simplementes se les llamó "pactos legítimos". Por ejemplo, en esta era, la donación se incluye en la categoría de los "pactos legítimos" (por estar tutelada por una lege imperial).

379 Derecho Romano

Clarificado ya, de modo definitivo bajo Justiniano, que el elemento fundamental del contrato es la conventio ■ el acuerdo, resulta en verdad difícil separar el concepto de ambos tipos de actos jurídicos.

2. ACTOS LICITOS GENERADORES DE OBLIGACIONES SIN CON­VENCION

Cuando observamos la evolución histórica de las fuentes de las obligaciones, el desarrollo del ordenamiento jurídico romano demostró, a lo largo de un devenir secular un aumento gradual y progresivo de las causas que se van incluyendo como generadoras de relaciones de crédito y deuda. Primero está el contrato, que como figura lícita hemos terminado de observar. Está también el delito que lo analizaremos en su lugar, entre las causas generadoras de un pago pecuniario, entre los hechos ¡lícitos.

Pero ahora proseguiremos en la esfera lícita, observando algunos actos que sin acuerdo o convención resultaron generadores de obli­gaciones para quienes incurrían en ellos. Están insertos en las variae causarum figurae (varias figuras causales - de obligaciones) comen­tadas en el texto Res Cottidianae, de sesgo post-clásico, atribuido a Gayo, sin gran fundamento, por la doctrina romanística. De estas figuras, merecen mención:

1. El pago de lo no debido.Se trata del caso de quien recibe un pago erróneamente; el

deudor se equivocó de acreedor. El que recibió el dinero, no siendo realmente acreedor, queda obligado a restituirlo. Obsérvese que en este caso, claramente, no existió convención alguna entre los que parti­ciparon en este acto; no habían concertado o convenido negocio algu­no, pero igualmente se generó la obligación de restituir para quien recibió el pago en la situación descrita. El que pagó tiene la condictio indebiti para pedir judicialmente la restitución. Se trata de un "enriquecimiento sin causa".

2. La gestión de negocios ajenos.Cuando una persona, de buena fe y lícitamente interviene en los

negocios de otro (por ej. por ausencia o enfermedad del dueño del negocio -dominus negotii-) sin que haya existido encargo de éste para que lo hiciera (porque de otro modo sería mandato y habría obviamente

Aldo Topas »o F 380

convención), hay una figura causal de obligaciones que se vino en denominar "gestión de negocios", la cual no entra en la categoría contractual del mandato "por ausencia de convención constitutiva".(35)

Si el gestor daba comienzo a su labor, estaba obligado a llevarla a término y a rendir cuenta al final de su gestión. El dueño del negocio dispone para ello de la "acción de gestión de negocios" (directa).

El dominus negotii podía verse obligado a resarcir al gestor de los gastos en que incurrió para auxiliar su negocio. Para ello el gestor dispone también de la "acción de gestión de negocios", en este caso, "contraria".

Por vía jurisprudencial se entendió que en la gestión de negocios, para entenderla como tal, debía existir utilidad, en el sentido de nece­sidad de que el gestor actuara, y sin interés patrimonial para éste.

3. La comunidad no convencional (incidental). Cuando varias personas, por sucesión por causa de muerte quedan en situación de co- munioad, nada han contratado entre ellas, pero se generan las obli­gaciones propias de los comuneros entre sí, por ej. de no hacer una modificación en el predio existiendo una prohibítio, etc. (Régimen del condominio).

Las figuras de obligaciones no convencionales insertas en las variae causarum figurae, bajo Justinianofueron calificadas provenien­tes "casi como de contrato" -quasi ex contractu, cuya castellanización se resolvió en el término "cuasicontrato". Probablemente la afinidad o cercanía que observa Justiniano en sus Instituías entre contrato y cuasicontrato puede residir en la licitud y en la eficacia generadora de obligaciones.

3. LOS DELITOS COMO FUENTES DE LAS OBLIGACIONESDelito es todo acto ilícito, esto es, contrario al derecho vigente,

castigado con una pena.Delitos públicos y privados.Los delitos podían ser públicos (crimina) o privados (delicto),

según se tratara de actos que ofendían o dañaban al Estado o a particulares, respectivamente.

381 Derecho Romano

Debido a que los crimina pertenecen al Derecho público, nuestro análisis se referirá sólo a los delicta, pues sólo éstos últimos constitu­yeron fuentes de obligaciones reguladas por el Derecho privado, cas­tigados por tanto sólo con una pena pecuniaria. (No tienen los delitos privados pena corporal).

Históricamente la reparación de un delito se hacía efectiva bajo la forma de venganza privada en el cuerpo del autor, limitada más tarde por la pena del talión. Posteriormente, la venganza es reemplazada por una cantidad de dinero o especies, vale decir una "composición", que en un comienzo fue voluntaria y luego fijada en la ley, asumiendo así el carácter de una pena pecuniaria, que era fijada para cada tipo de delito y establecida en favor del ofendido.

Desde el momento que en Roma el delito privado implicó una pena pecuniaria generó a su vez una obligatio vinculando al ofensor y al ofendido.

En la Evolución jurídica romana quedaron en la categoría de delitos privados pocas figuras delictivas, así, el furtum, el daño causado injustamente (damnum iniuria datum), la injuria (iniuria).En estos delitos privados no se perseguía un castigo corporal sino una indemnización en dinero. Esta característica los diferencia esencialmen­te de los crimina. Los crimina, lesivos de un interés de la colectividad, eran penados corporalmente por el Estado, ejemplo: a) Perduellio (ataque contra el Estado, los dioses y las cosas públicas), b) Parrici- dium (ocasionar la muerte de un pater familias por cualquiera de sus descendientes), c) Incendio, etc. La esfera de éstos crimina pública se fue poco a poco extendiendo, absorbiendo en gradual evolución a varias figuras delictivas antiguas castigadas con pena privada, subsistiendo a veces la pena privada junto a la pública.

Pero en la esfera estricta de los delitos privados, sólo se persiguió una pena pecuniaria.

Aldo Topas* F 382

Características comunes que presentan las acciones de losdelitos privados.

1. Son pasivamente intransmisibles.No se transmitían en contra de los herederos del delincuente

(intransmisibilidad pasiva). En cambio los herederos de la víctima pueden demandar al delincuente. Hay por tanto transmisibilidad activa. Se exceptúa la transmisibilidad en caso de delito de injuria.

2. Las acciones penales eran acumulables, cuando nacían del mismo delito, (por ej. en el furtum, a la reipersecutoria se agregaba la acción penal.(36)

3. Las acciones de los delitos privados se caracterizaban por la noxalidad, que autorizaba al ofendido a perseguir la entrega del ofensor cuando se trataba de una acto ilícito cometido por personas sometidas a potestad, como un hijo de familia o bien un servus. La acción se intentaba derechamente contra el pater, quien facultativamente podía pagar la indemnización correspondiente o liberarse de ella entregando el ofensor al ofendido (entrega noxal).

Es un expresivo ejemplo para entender las obligaciones "faculta­tivas" y diferenciarlas de las alternativas. La obligación del pater es típicamente facultativa porque su obligación determinada es la de pagar la pena pecuniaria. Pero el ordenamientojurídico lo faculta paraliberarse de esa obligación pagando con otra: la entrega in noxa. No hay "alternatividad" porque no hay varias cosas que libremente se convie­nen entre obligante y obligado para que este último se libere pagando con cualquiera de ellas.

4. Las acciones de los delitos civiles eran perpetuas. El tiempo no hacía prescribir la acción penal. Aquellas concedidas por el pretor, se extinguían en el transcurso de un año a contar del momento en que se había cometido el delito.

5. Las acciones privadas según distinguió Gayo en sus Institu­ciones, (IV, 6, 7, 8, 9) podían ser de tres clases: reipersecutorias, cuando perseguían la reparación del daño patrimonial causado. Penales, cuan­do imponían una multa, una pena pecuniaria que aumentaba el pa­trimonio del ofendido. Y mixtas, que tenían las dos funciones, esto

383Derecho Romano

es, resarcir el daño patrimonial y, adicionalmente, aplicar una pena que, cabe insistir, no era corporal sino pecuniaria, la que aumentaba el patrimonio del ofendido.

1. Fu rtu m . El término romano "furtum" no es identificable exac­tamente con "hurto", debido a que el concepto fu rtu m es más amplio. "Fu rtu m " era tanto la sustracción fraudulenta de una cosa mueble ajena, cometida con un fin de lucro, como también el uso ilícito o la indebida apropiación de la misma.

En el derecho justinianeo se distinguen tres situaciones de furtum:

a) La sustracción de la cosa (furtum rei)b) El uso ilícito de la cosa (furtum usus) Ejemplo: cuando el

depositario usa la cosa.c) La apropiación indebida (furtum possessionis) Ejemplo:

cuando el propio dueño sustrae al acreedor la cosa que le dio en prenda.Elemento objetivo del furtum, común a las tres situaciones, es la

intromisión ilícita en la cosa, la cual debía ser mueble.Elemento subjetivo del furtum es el animus furandi que era

la intención de obtener un provecho o lucro.La Ley de las XII Tablas distinguía el furtum manifestum (fla­

grante) del nec-manifestum (no flagrante) El flagrante sancionaba a su autor gravemente, pues podía ser muerto por la víctima si era sorpren­dido de noche, y lo mismo de día si el delincuente se defendía con armas. El furtum nec-manifestum (no flagrante) es castigado con una pena pe­cuniaria que es el doble del valor de la cosa.

Acciones del furtum. Quien fuese víctima de un furtum tenía dos medios jurídicos que hacer valer:

a) Una acción penal para obtener el pago de una multa a su favor, en concepto de pena pecuniaria (para el culpable), por el sólo hecho de haber incurrido en el furtum.

b) Una acción reipersecutoria para lograr la recuperación de la cosa sustraída, que no es necesariamente real (Ej. condictio furtiva). Es procedente la reivindicat io si la víctima era el dueño de la cosa.

Tanto la reipersecutoria como la simplemente penal, podían

Aid o T opas io f 334

interponerse simultáneamente (Se acumulaban pues son compati- bles).

Puede parecer anómalo que proceda la reivindicatoría (cuando la víctima es el dueño), si la observamos interviniendo en una relación de crédito y deuda, en una obligatio Pero el principio general de fondo Ínsito en la casuística romana no se altera: falta el negotium lícito donde haya concurrido la voluntad del dominus para que otro tenga la cosa que le pertenece (arrendamiento, comodato, etc ). Si hubiese existido tal negocio, proceden las acciones del negotium para recuperar la cosa (actio locati, actio commodati, etc.). En el furtum, en síntesis, además de ser acto ilícito, lo que determina la procedencia de la reivin- dicatio es la posesión de la cosa por otro sin voluntad del dueño.

3. Damnum iniuria datum (Daño causado injustamente).Es el daño causado injustamente en los bienes de otra persona.Ya la Ley de las XII Tablas contemplaba este tipo de daño, pero

referido a situaciones tipificadas en la misma Ley y cada una con una acción especial (Por ejemplo, a quien injustamente le cortaban los ár­boles de su predio tenía la actio de arboribus succisis: acción por los árboles cortados).

Después, una Lex Aquiiia del Siglo III a.C. legisló de modo amplio sobre esta materia penal, ensanchándose aún más por la interpreta- tio de la jurisprudencia clásica, comprendiéndose un sinnúmero de casos de daño en las cosas amparado por la acción de esta ley: La actio legis Aquiliae.

Esta ley exigía que el daño fuese causado mediando un contacto directo del agente o delincuente y la cosa (corpori corpore).

Pero la jurisprudencia, mediante acciones diversas, hizo desapa­recer esta exigencia, admitiéndose la figura del delito cuando resultaba el daño sin ese contacto, como en el caso de aquél que, sin tocar al animal, lo espanta para que se despeñe.(37)

La interpretación jurisprudencial admitió también que el daño hubiese sido causado por una omisión: por ejemplo, cuando el encar­gado de un horno, después de encenderle, se dormía, dando lugar a que se quemara una casa (nec-corpore).

385 Derecho Romano

También, habiéndose concedido la acción de esta ley Aquilia sólo al propietario, la jurisprudencia la hizo extensiva a otras personas que sufrían daño injusto en las cosas: así, al usufructuario (extensión por vía de utilidad, acción "útil").

Bajo Justiniano la acción de la ley Aquilia se califica de carácter "mixto", pues persigue tanto la reparación del daño patrimonial, cuanto una pena adicional que aumente el patrimonio de la víctima, como indemnización agregada. Es por tanto reipersecutoria y penal.

Se dice de esta acción que repara, típicamente, el daño extracon- tractual, esto es, el causado por una persona que no está vinculada contractualmente con otra.

Por último, es importante destacar que el daño causado en los bienes de otro, era tutelado por esta Ley Aquilia, tanto si hubiese sido causado con dolo o sólo con culpa, esto es, con intención de dañar o sólo por negligencia, sin intención.

La iniuria. Comprende toda lesión, corporal (golpes, heridas) o moral (insultos, manifestaciones ofensivas al honor) causada por una persona a otra.(38)

La Ley de las XII Tablas había ya legislado acerca de algunos casos de iniuria, estableciendo algunas penas pecuniarias como com­posición legal (Ej. 300 ases por fractura a un hombre libre) y admitiendo incluso, en algunos casos, la ley del Talión.

La labor de reforma que desarrolló el pretor, con ayuda de los jurisconsultos, ensanchó la idea de in iu ria a todos los actos que se incluyen en el concepto antes indicado, y sometiéndolos todos a una pena pecuniaria no "legal" o prefijada de antemano por la ley, sino evaluada conforme a la equ idad por el juez (ac tio in iu ria ru m estima- toria).

La actio de iniuria es infamante. Además es sólo penal, vale decir, no tiene carácter de reipersecutoria, por la propia naturaleza del delito. Es activamente intransmisible: no favorece a los herederos del ofendido.

A partir de fines de la República, se fue admitiendo en ciertos casos que fuese perseguida con acc ión púb lica , esto es, para la aplicación de una pena corporal, además de la privada. Esta tendencia

Aldo Topasio F 386

se fue acentuando en la era imperial, durante la cual se fue reduciendo la esfera de la iniuria a las lesiones contra el honor.(39)

DE LOS DELITOS PRETORIOS

a) La Rapiña.Se introduce propiamente como figura distinta del furtum por vía

pretoria. Se trata del despojo violento de cosas muebles ajenas. Según refiere Gayo en 4,8 ciertos jurisprudentes consideraban esta acción en parte reipersecutoria por la cosa arrrebatada con violencia y en parte penal, por la que se podía pedir -agregada- una pena pecuniaria. La mayoría de los clásicos, no obstante, prefieren tutelarla sólo con una acción penal que se interponga por el cuádruplo del daño íntegro causado por el robo o atraco. Este último criterio, lo confirmó el pretor peregrino Marco Lúculo, insertando en su edicto una actio in factum para reclamar una pena por el cuádruplo de los daños sufridos. Obsér­vese que si bien dice relación con los daños, es penal porque no se reduce a repararlos, sino que se eleva a un monto multiplicado. La acción tuteladora de este acto ilícito nominada como actio vi bonorum raptorum (acción de bienes arrebatados con fuerza -vi-), se introdujo en el edicto a consecuencia del alarmante aumento de bandas de atracadores causadas por las guerras exteriores y revoluciones internas de fines de la República.(40)

b) La acción de dolo.En el año 66 a.C. se introdujo por vía pretoria la acción de dolo.Es totalmente in factum, pues no tiene antecedentes en el ius

civile Es penal porque persigue una pena pecuniaria a pagar por quien cometió engaño o fraude. Tiene carácter subsidiario afalta de otra acción penal específica.

Junto a la acción de dolo, el pretor ofreció en su edicto una excepción de dolo para frenar las reclamaciones cuando éstas se basaban en un acto o negocio cometido con dolo. Tuvo amplia y general aplicación. Se oponía directamente siempre. No tuvo por tanto el carácter subsidiario de la actio doli.

387Derecho Rontsno

También en el siglo I a.C., por vía pretoria, se consideró como conducta delictiva privada el inducir por fuerza inminente (vis) o futura (metus) a realizar un determinado negocio jurídico (contrato, etc.). Permite a la víctima de la violencia que se le pague el cuádruplo del daño patrimonial sufrido.

Como regla genérica, las acciones penales pretorias deben interponerse dentro de un año, a contar del hecho o acto configurado como delicio.

4 HECHOS ILICITOS NO TIPIFICADOS COMO DELITOSAún cuando por vía pretoria no se les calificó derechamente como

delitos, entrando luego por vía jurisprudencial al genérico catálogo de las "varias figuras causales", hubo ciertos hechos que se les incluyó también en la esfera ilícita, siendo sancionados -de modo similar a los delitos privados- con una pena pecuniaria. Por ejemplo:

1. Cuando el juez obra dolosamente al pronunciar sentencia.2. Cuando el habitador de una casa colocaba o suspendía algún

objeto que con su caída pudiere causar daño a algún transeúnte. No era pues necesario que el perjuicio se produjera.

3. Los navieros, posaderos y encargados de caballerizas se obligaban por el daño cometido por sus dependientes. Se trata de una responsabilidad objetiva pues no se tomaba en cuenta la intenciona­lidad del dueño del negocio para entenderlo incurso en responsabilidad.

Examinando estos casos -variae fjgurae- puede observarse que son en verdad heterogéneos en su estructura, siendo difícil encontrar características comunes. Abarcan desde verdaderos tipos o figuras de- lictuales (causadas con dolo) como el caso del juez, hasta casos de responsabilidad objetiva, en los que se prescinde de la intencionalidad, esto es, si se ha actuado con dolo o culpa (los navieros, etc ). En este punto, parece en verdad tener mayor fundamento la posición de Arangio- Ruíz que la de Albertario en torno a la determinación de la esencia de estas figuras que bajo Justiniano se cubren bajo la nomenclatura única de "cuasidelitos” (quasi ex delicto).

c) La acción por in tim idación o vio lencia .

En el derecho moderno, se mantiene aún el nombre justinianeo de "cuasidelito", pero conceptualizado de modo unívoco como hecho ilícito cometido sólo con imprudencia o "culpa", sin ánimo o intención de cometerlo, esto es, sin dolo.

CITAS BIBLIOGRAFICAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

(1) G. PUGLIESE. Atti del Seminario sulla Problemàtica contrattuale In Diritto Romano. Università Degli Studi Di Milano. Aprile, 1987. Voi. I. Edit. Cisalpino - Goliardica p.1. ("Lezione introduttiva sul contratto in Diritto Romano").

(2) A. BURDESE. Atti del Seminario... Sul concetto di contratto e i contrat­ti innominati in Labeone, p. 16.

(3) G. PUGLIESE. Atti del Seminario... P 2.

(4) FILIPPOGALLO. ATTI DELSEMINA- RIO... Eredità di Labeone in materia contrattuale, p. 42. (Ref. Digesto: 50, 16. 19).

(5) BURDESE, op. cit. p. 16.

(6) PUGLIESE, op. cit. p. 4

(7) PUGLIESE, op cit. p. 4

(8) BURDESE, op. cit. p. 17.

(9) FRITZ SCHULZ. Derecho Romano clésico. Bosch. Barcelona. 1960. Trad de Sta. Cruz Teigeiro, p. 448.

(10) SCHULZ. op Cit p 449.

(11) F SAMPER op cit. (SEK), p 283

(12) SCHULZ. op cit. pàg 487.

(13) IGLESIAS. op cit. p 410 - 411.

(14) IGLESIAS, op. cit. p. 412.

(15) BONFANTE, op. cit. p. 486.

(16) ARANGIO-RUIZ VINCENZO. Istitu­zioni... op. cit. p. 340.

(17) ARIAS RAMOS, op. cit. p. 632 - 633 (cita 505).

(18) ARIAS RAMOS, op. cit. p. 639.

(19) ARIAS RAMOS, op. cit. p. 639.

(20) VALINO EMILIO, op. cit. p. 611.

(21) IGLESIAS, op. cit. p. 434.

(22) IGLESIAS, op. cit. p. 435.

(23) IGLESIAS, op. cit. p 438

(24) IGLESIAS, op. cit. p. 437.

(25) IGLESIAS, op. cit. p. 441.

(26) BONFANTE, op. cit. p. 469 - 470.

(27) BONFANTE. op. cit. p. 470

(28) BONFANTE. op. cit. p. 471.

(29) IGLESIAS, op. cit p 444.

(30) IGLESIAS, op. cit. p 444

(31) VALINO, op. cit p. 514

(32) BONFANTE, op cit. p. 475.

389 Derecho Romano

(33) IG LESIAS op crt p 453

(34) SAMPER (SEK ) op a t p 324

(35) SAM PER (SEK ) op a t p 325

(36) IGLESIAS op crt p 473

(37) ARIAS RAMOS op a t pág 671

(36) ARIAS RAMOS, op crt pág 660 670

(39) ARLAS RAMOS, op crt p 670

(40) D'ORS op Crt p 272

Aldo Topasio F 390

Addenda

EL HECHO JURIDICO Y SUS RAICES ROMANAS

Antecedentes.

El procedimiento por fórmulas, los derechos sobre cosas, las relaciones de crédito y deuda -obligaciones-, etc. contienen un signifi­cativo caudal de ideas y criterios jurídicos que si bien van aflorando de modo tópico y asistemático en el devenir jurídico romano, constituyen sólidos pilares para sentar las bases de una materia -indispensable en la formación jurídica- que se ha venido en denominar "el hecho jurídico", o bien el "acto" o "negocio" jurídico, concepto este último -"negotium”- ya utilizado expresamente en las fuentes clásicas. (Ej. Inst. Gayo, III, 91 en relación al pago de lo no debido).

Tales conceptos, criterios e ideas ínsitas en las materias del derecho privado desarrolladas por los clásicos, admiten, sin mayores "contaminaciones" o extrapolaciones modernas, ser clasificadas y ordenadas de modo breve y esquemático después de haber aflorado al mundo jurídico de modo aporético, casuístico y problemático, comolat vinculadas, por ejemplo, con los factores que impiden una libre y espontánea declaración de voluntad y que originan la actio y la exceptio dolí; la posibilidad de que las personas puedan o no actuar represen­tadas por otra en una actividad judicial (Ej. procurator) o extrajudicial (mandato, con representación indirecta). También, las materias que van perfilándose como propias o inherentes al acto en si mismo -de su "naturaleza"- distinguiéndolas de aquellas que sólo son ''accidentales11 y se 'agregan” a el por un acto jurídico aparte, v gr. mediante un pacto en los negocios de buena fe. como la condición o el plazo). Importan­te es también la ineficacia del negocio y la naturaleza de su remedio! procesal (Ej. la rcstitutio in Intcgrum). etc

1. CONCEPTO.El hecho o el negocio es jurídico cuando la norma -del ius

civile o del edicto pretorio- dispone que tiene un determinado efec­to que debe ser observado por las personas involucradas en el hecho o que han consentido en el negocio. Si los efectos así pre­vistos no son observados, proceden los correspondientes medios procesales (acciones, excepciones) para su concreta reclamación ante el órgano jurisdiccional.

La circunstancia que el hecho o el negocio ocurrido en la vida social sea tomado en cuenta por la norma -por el Derecho- depende de la trascendencia o relevancia que tenga en el plano socio-económ ico o ético-moral. Y ello se va dando históricamente, de modo gradual y progresivo en la medida que la conciencia social y por tanto, el ius o el edictum otorguen tutela o amparo jurídico al hecho, como justa respues­ta o contestación al requerimiento que fluye natural de la realidad social. "La intervención del derecho y la protección que él establece vienen determinados por la fin a lid a d a la cual tiende el negocio: una finalidad en cuya virtud no solo le es consentido al privado a c tu a r en su p ro p io interés sino también considerando a la vez una utilidad de carácter colectivo, porque con él se realiza además una fu n c ió n so c ia lm e n teú u r.( i)

Hay por tanto una íntima correlación entre "hecho juríd ico" y "tutela jurídica". Sin tutela -típicamente sin ac tio - el hecho no es jurídico, provenga ella del ius c iv ile (actio in ius concep ta ), o del derecho pretorio, v. gr. por virtud de una actio in fac tum . Y si no hay tutela, no hay posibilidad de abrir puertas a un iu d ic iu m o, al menos, de provocar un trámite extraord inem fundado en una orden magistratual, como un interdictum En síntesis, si por las descritas vías clásicas el hecho social no ha ingresado a la esfera del Derecho, no es un "hecho jurídico" y no es por tanto "reclamable" ante el órgano jurisdiccional.

2. HECHOS JURIDICOS: CONSECUENCIAS Y TIPOS.a) Consecuencias.Considerando que el hecho es ju ríd ico , esto es, regulado por una

norma de Derecho, cuando dicho hecho ocurre, produce consecuencias jurídicas: Asi, por ej.. hace a una persona p rop ie ta ria de una cosa si

el hecho jurídico ha sido un "modo de adquirir", por ej. la traditio, o bien convierte a un sujeto en acreedor (titular del derecho de crédito) por convenir con otro un hecho jurídico licito de carácter crediticio como un c o n tr a to ; o se convierte en deudor de otro por haber cometido un hecho jurídico ilícito, por ejemplo, un delito privado (delicto) que lo obliga a una pena pecuniaria, etc., etc.

b) T ipos de hechos jurídicos.Pueden ser producto de la actividad humana o bien, sólo de la

naturaleza. Desde este punto de vista se pueden distinguir entonces entre hechos voluntarios y hechos no voluntarios. Observaremos sólo los voluntarios.

b.1. Voluntarios. Son consecuencia de un acto del hombre y se llaman propiamente "actos jurídicos", y pueden ser de dos cb^ss: lícitos e ilícitos.

El acto jurídico es ilícito cuando el ordenamiento jurídico lo prohíbe. Si ocurre, el ius o el edictum disponen procedimientos encau­zados a restablecer el orden jurídicamente establecido. Por ejemplo, los delitos civiles y los pretorios.

b.2. El acto jurídico lícito. Efectos.El acto jurídico es lícito -identificado desde antiguo como nego-

tium , negocio jurídico- cuando lo pone en existencia un acto voluntario del hombre orientado a obtener un fin práctico económico-social que el Derecho acoge y por tanto lo regula y ampara con acciones. El negocio jurídico conlleva por tanto una intención o voluntad de conseguir un fin práctico en la vida de relación con los demás miembros de la comuni­dad (obtener un beneficio o utilidad lícita, o bien otorgar un beneficio a otro, etc ). Pero inescindiblemente se producen -con el negocio jurídico- importantes efectos que impactan en el mundo del Derecho: adquirir derechos, extinguirlos, modificarlos; efectos que son consecuencias lógicas, propias de la naturaleza del negocio jurídico lícito que se realiza. Por ejemplo, adquiero un derecho real si otro constituye en mi favor un usufructo. Extingo mi derecho de propiedad si transfiero mi dominio a otro. Modifico mi derecho de propiedad si establezco una servidumbre en beneficio del predio vecino pues con ello limito mi do­minio, lo "gravo". Y en la esfera crediticia se producen iguales efectos: Adq uiero el derecho de crédito -me hago acreedor- si le presto dinero

a otro mediante el contrato de mutuo. Si el mutuario paga lo que debe, extingue su obligación, etc., etc.

3. CLASIFICACIONES DEL NEGOCIO JURIDICO.

1) Unilaterales y bilaterales.

Es unilateral el acto o negocio jurídico cuando se configura por voluntad de un solo sujeto (no precisa de dos partes), como ocurre por ejemplo con el testamento, la aceptación de una herencia. En cambio es bilateral cuando es puesto en existencia por las voluntades de dos sujetos que consienten, dan su "conformidad" respecto del negocio, por ejemplo, el contrato: mirado como "acto" o "negocio" jurídico es siempre bilateral pues no se concibe un sujeto "conviniendo" o contratando sin otro sujeto. Pero no cabe confundir la bilateralidad del contrato por la necesaria concurrencia de dos sujetos, esto es, como acto o negocio jurídico que no se concibe sin dos partes conviniendo un determinado objeto lícito, con el contrato mirado como tal, como una categoría específica de acto jurídico, pues así mirado, puede ser unilateral o bilateral según si una sola de las partes o ambas resultan obligadas.

2) Negocios formales o solemnes y no form ales o no solem­nes.

Se llaman formales o solemnes aquellos negocios para los cuales el ius prevé la observancia de una determinada forma para que éstos existan. Son no formales o no solemnes, aquellos en que la norma no exige forma alguna para que el negocio nazca o exista. La líbre manifestación de voluntad, sin requisitos de forma encuentra su concre­ción en el ámbito del derecho de gentes (ius gentium).

3) Negocios onerosos y gratuitos.Son onerosos aquellos que otorgan una ventaja económica a

cambio de una contraprestación. En esencia, en el oneroso hay un cambio de prestaciones "de un recíproco desprendimiento patrimo­nial"^) por ejemplo, en la compraventa.

Son gratuitos en cambio aquellos en cuya virtud la adquisición del derecho o la ventaja se verifica sin contraprestación, sin costo para el que recibe la ventaja o beneficio, por ejemplo, la donación.

AJdo Topas»© F 394

4) Negocios causales y abstractos.Negocios causales son aquellos cuya existencia está determina­

da por otro negocio jurídico que le sirve de fundamento. Así la traditio es esencialmente causal porque necesita de un negocio jurídico que le sirva de justa causa. Sin este fundamento, el negocio causal, en verdad no tiene significado jurídico preciso. Abstracto en cambio es aquél que no requiere de un antecedente o causa jurídica que lo justifique: puede existir por sí solo y no requiere además tener un fin práctico económico social único o típico, sino una finalidad negocial genérica. Por ejemplo, la mancipatio, cuando con la evolución, deja de ser una venta solemne y deviene abstracta, idónea para darle validez civil a una variada gama de negocios. También encaja en la categoría de abstracta la stipulatio.

5) Negocios mortis causa e inter vivos.El negocio jurídíco es mortis causa cuando determina el destino

de los bienes para después de la muerte de quien dispone de ellos. Ej: el testamento. Los inter vivos, en cambio, producen todos sus efectos en vida de quienes en ellos intervienen. Ejemplo típico, el contrato.

4. COMO SE MANIFIESTA LA VOLUNTAD.Tener voluntad es tener conciencia del negocio que se realiza,

es decir quererlo efectivamente. La voluntad del sujeto para que tenga validez en el mundo jurídico tiene que exteriorizarse, vale decir la voluntad se debe declarar o manifestar, sobre la base de las normas jurídicas. Teniendo en cuenta la típica o específica naturaleza del negocio que se realiza, la declaración de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se declara escrita o verbalmente. Tácita, cuando se ejecutan hechos que implican aceptación.

Como principio de carácter general el silencio no equivale a declaración de voluntad, pero excepcionalmente se le otorga efecto por el derecho; así, por ejemplo en la in iure cessio. En todo caso, cuando el derecho le da valor al silencio se trata de un silencio consciente.(3)

Manifestación de la voluntad por medio de otra persona. Larepresentación.Se admite que la declaración de voluntad respecto de un negocio

jurídico se manifieste por medio de otra persona. En el derecho romano,

395 Derecho Romano

desde antiguo, es factible que una persona actúe como agente legal de otra, por ej. el tutor.(4)

Pero la circunstancia que una persona negocie por otro a quien representa, en el ordenamiento jurídico romano -inclusive en la era clásica- no produce el efecto de que los resultados de la actuación se radiquen en el representado. Derechamente afectan a la persona que realizó el negocio, si bien queda obligada a "trasladar" esos efectos al sujeto titular o representado. Es lo que se denomina representación "indirecta". Y ello ocurre tanto en el ámbito legal como en el conven­cional, Ej.: en el contrato de mandato.(5) En síntesis, el ius admite que sólo mediante un segundo acto jurídico realizado entre representante y representado se traspasen las consecuencias del primer negocio rea­lizado.

Sin embargo, con el gradual desarrollo del tráfico civil y mercantil, se van dando, poco a poco, casos de representación directa donde los efectos del negocio se radican derechamente en el representado sin ne­cesidad de "traspaso" alguno por el representante o bien por el manda­tario. Desde el ángulo jurisprudencial como pretoriano se activan pro­cedimientos de diversa especie que conducen a la representación directa. Por ejemplo, las acciones con transposición de personas hacen directamente responsable al pater de los actos de sus depen­dientes (hijos, etc.); los terceros acreedores pueden requerir la condena pecuniaria del pater por virtud de la fórmula pretoriana adecuada al efecto. Cabe no obstante reconocer que la representación directa no fue admitida de modo general como en el derecho moderno, ni aún bajo Justiniano.(6)

5. ELEMENTOS ESENCIALES DEL NEGOCIO JURIDICO.

1. La Voluntad.Los negocios y actos jurídicos se forman en base a declaraciones

de voluntad. Así, el testador declara su voluntad disponiendo sus bienes para después de sus días. Los contratantes la expresan con intención de obtener el fin práctico lícito tutelado por el ordenamiento jurídico, etc.

Pero la voluntad debe provenir de una persona con discernimien-

Aldo Topas» F 396

lo . "capaz" do expresar tu voluntad con plana conciencia. En eJ mundo negocia! romano, la ragia genérica es que los miembros de la comunidad no tienen im pedim ento para intervenir en un negocio jurídico. Pero si no tie n e n discernim iento como el loco (fu rlo su s ). o bien le fa lta como al im púber, conform e la regla genérica, pueden participar en un negoao juríd ico, pero deberán hacerlo totalmente representados como en el caso del loco, o bien autorizados, en la situación del impúber

De modo que la circunstancia que una persona sea demente, no significa que el ordenam iento la deje fuera de la posibilidad de participar en un negocio jurídico. Pero si ocurre, su participación deberá hacerla a través de otra persona -con pleno discernim iento* que la represente de modo absoluto o total. Habrá declaración de voluntad, pero de la persona que actúe a nombre de él.

La posibilidad de tener bienes y derechos (ser propietario, acree­dor. etc ), técnicam ente tener "capacidad de derecho” o "jurídica" f de goce" en el concepto moderno) no cabe confundirla con la capacidad de "obrar” que significa poder actuar en el mundo de los negocios por si m ismo, sin la representación o, en su caso, sin la autorización (aucto- rita s ) de otro.

Una persona demente, tiene plena capacidad de derecho, de tener bienes. Pero no tiene capacidad "negocia!" o de obrar por si m is­ma. Por o)., si quiere transferir a otro su propiedad deberá hacerlo m ed ia rte la gestión (g e s tio ) de su representante legal (cu ra to r) quien en realidad, expresa su voluntad en lugar del loco.

Y si se trata de un impúber, puede éste perfectamente ser titu la r de derechos reales y personales -propietario, usufructuario, acreedor, ele. * poro, por ej no podrá donar su propiedad o contraer una deuda sin lo autorización (suctorH es) de su tutor.

En el Derecho Romano -contrariamente a lo que sucede en el derecho moderno- hay sujetos que no pueden tener bienes, no tienen patrim onio porque son totalmente dependientes de un jefe -peter- que ee el umeo titu lar de derechoe en el grupo -fa m ilia - respecto de la que ejerce su potestad En le evolución jurídica romana, por largo tiempo la estructura social y fam iliar dejó fuera de la posib üdad de tener bienee a Us persones no libres (se rv i) y a los sujetos a la potestad del jefe (p e te r). libres pero dependientes de él en el seno fam fliar (flM Ifam lliae).

M i OHM* w m m

Lo observaremos luego, con mayor detenimiento al observar la familia romana. Sin embargo -como aprecia Bonfante- conviene notar que la capacidad de actuar en el mundo de los negocios -capacidad de obrar o "negociar en el ordenamiento romano- no está necesariamente vinculada ni subordinada a la capacidad patrimonial o de derecho. En buena síntesis, se puede negociar sin tener patrimonio. Así, el hijo sujeto a la potestad del pater (hijo no emancipado), no tiene patrimonio, no tiene bienes, pero se le reconoce capacidad de obrar civilmente (no "natu­ralmente") en negocios jurídicos con terceros extraños a la familia (las obligaciones naturales sólo son "intrafamiliares"). En otros términos: si negocia para él, por ej. endeudándose con un tercero se obliga civil y personalmente (no se responsabiliza el pater) pero era totalmente utópico para el acreedor cobrarle la deuda pues, simplemente, no tenía el atributo del patrimonio.

Ello fue gradualmente solucionándose por vía de la admisión de los "peculios", cantidades reducidas de bienes que comenzaron a tener en simple usufructo para terminar disponiendo de ellos en propiedad por diversas causas históricas.

También fue gradualmente solucionándose el problema de las deudas "incobrables" contraídas por los hijos de familia, mediante las acciones pretorias que hemos ya observado denominadas "con trans­posición de personas" o "de calidad agregada", donde se "agrega" ("adiecta”) la responsabilidad del pater cuando éste había intervenido en el negocio del hijo con su autorización (iussum). Otras iniquidades fueron solucionadas en diversos casos contemplados en el edicto -que luego observaremos en el derecho de familia romana- también por la vía de acciones que terminaban por responsabilizar al pater cuando éste había intervenido de una u otra forma en el negocio realizado por el hijo sujeto a su potestad.

2. Objeto o Contenido del negocio.Es la determinación de los intereses privados provenientes de

la declaración de voluntad. Representa el contenido del negocio, cua­lificándolo como acto de autonomía privada. Es preceptivo o vinculan­te, porque obliga al privado en su relación con la otra u otras partes en relación al objetivo o fin práctico lícito convenido. La naturaleza precep­tiva del acto de autonomía privada lo testimonian ya las normas de las

Aldo To p a s» F

XII Tablas referentes al nexum, concretamente en la expresión "ita ius est" (así derecho es), un verdadero adelanto histórico de la generalizada norma contemporánea de que el convenio lícitamente convenido tiene fuerza de ley entre las partes. No obstante, no es dable perder de vista que ello no habilita en la esfera del ius para crear figuras negocíales -libremente- entre los privados, pues la idea romana al respecto es justamente a la inversa: sólo reconoce los nominados o tipificados, si exceptuamos la particular anomalía post-clásica de los "contratos inno­minados". Se trata sólo de una flexibilidad "interna" para precisar el contenido u objeto del negocio ya admitido o tipificado por el ius. Otro ejemplo lo tenemos en el testamento: se le otorga al privado la facultad de colmar su contenido cuya regulación adquiere la misma eficacia de una orden jurídica imperada.(7) Como se forma por declaraciones de voluntades privadas pero obligatorias o vinculantes, la estructura o contenido de un negocio jurídico se reconoce como lex privata.

3. La causa.

En el negocio en sí, la causa está constituida por el fin práctico perseguido por las partes, tutelado jurídicamente. Es el motivo mate­rial, regulado por el ius, que induce al negocio. Son variados los propó­sitos prácticos que concurren en las actividades negocíales. El fin práctico del mutuo lo constituye para el mutuario el préstamo de una determinada cantidad de cosas fungibles; en la compraventa el vende­dor y el comprador persiguen el cambio de una cosa por un precio; la causa del testamento es hacer una disposición de bienes conforme al interés que el testador tenga acerca del destino que han de tener después de sus días.(8) La causa dentro del negocio se vincula con su objeto o contenido, como motivación que la parte tiene respecto de la prestación o disposición que es de su interés.

4 Las formalidades constitutivas.Si un negocio no se entiende que existe sin el revestimiento de

una determinada formalidad, la forma se torna requisito esencial. Cabe sí reconocer que no es propiamente un requisito general a todo negocio. Pero atendida la realidad histórico-juridica de Roma, no puede marginarse el hecho que en la época quiritaria, el ritualismo es en verdad, el elemento externo determinante que da existencia civil a los actos jurídicos. Ej.: nexum. sponsio en la esfera negocial; y en la jurisdiccio-

399 Derecfto Romano

nal. la oralidad ritual de las legis actiones en la fase in iure. Con la evolución clásica. la forma -desde luego- deja de ser un requisito esen­cial general de los negocios jurídicos y sólo se requiere tópicamente.

8. ELEMENTOS NATURALES DEL NEGOCIO JURIDICO.Particularmente entendidos por la jurisprudenda clásica en la

esfera contractual bilateral, se substancian en aquellas prestaciones que se deben los contratantes fundados en la lealtad recíproca, semántica­mente identificada como buena fe (bona fides). Los jurisprudentes, en sus respuestas e interpretaciones las exponen y desarrollan en relación con cada tipo o figura contractual específica, haciendo progresar la corriente jurídica tradicional del derecho romano privado: el ius civile. El carácter más acentuado de los elementos naturales es que se entienden insertos en la estructura del negocio aún cuando las partes no se hayan referido a ellos de modo expreso. Pertenecen a la "natu­raleza* del negocio y por tanto, conforman su propia y natural estructura. En el supuesto de un iudicium, el juez tiene amplia facultad para resolver, tomando en cuenta todas esas cosas -prestaciones- que las partes se deben en obsequio a la honestidad y lealtad recíproca. Sólo una declaradón expresa de ellas puede alterar alguna determinada pres- tación entendida ínsita en el concepto bona fides. Este criterio clásico, ha tenido una profunda trascendencia en el derecho moderno legislado: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación"...(*)

7. ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL NEGOCIO JURIDICO.Son aquellos que pueden ser o no introducidos en el negocio

jurídico por las partes. No obstante si se les introduce afectan a la eficacia del acto. Son los siguientes: condición, plazo y modo.

a) Condición:Es un acontecimiento futuro e incierto del que depende el naci-

miento o la extinción de un derecho. La condición es suspensiva cuando de SU cumplimiento depende el nacimiento de una obligación o de un derecho, por ejemplo: te daré 1.000 si viene una nave de Asia. Es resolutoria cuando de su cumplimiento, depende la extinción de una

Tm n<mv. 400

obligación o de un derecho. Ejemplo: te daré 100 hasta que llegue una nave de Asia.

La condición puede ser además potestativa: lo es cuando depen­de de la voluntad de una de las partes, por lo regular, del sujeto a quien beneficia el negocio, por ejemplo: "te donaré 1.000 si no te vas de Roma".

La condición puede ser casual cuando depende del acaso por ejemplo: "si dentro del próximo año nace un hijo de Flavio". Se dice que la condición es mixta cuando depende de la voluntad y del acaso: Ejemplo: "si Claudio contrae justas nupcias".

b) Término o plazo:Es un acontecimiento futuro y cierto, porque siempre ha de ocu­

rrir. De la llegada del plazo puede depender que una obligación - perfectamente nacida- sea exigible (Ej. "el precio de la compraventa se pagará dentro de 60 días") ...Sólo transcurrido ese lapso la deuda se puede pedir. El plazo aquí ha sido suspensivo. Pero obsérvese bien que sólo ha suspendido la ejecución de la obligación, no su nacimiento. Las obligaciones a plazo existen o nacen desde que se contrae el negocio. El plazo no impide que nazcan. Sólo afecta su ejecución o cum- plimiento. Si el plazo es suspensivo, el acreedor no puede pedir el cumplimiento sino una vez vencido el plazo. Y si es resolutorio, el deu­dor sólo estará obligado a pagar hasta un determinado plazo.

c) Modo:Quien recibe una liberalidad, por ejemplo una donación o un

legado puede verse obligado -consecuencialmente a la aceptación del beneficio- a dar o hacer algo. Estamos entonces frente a una obligación "modal" que se traduce en un deber jurídico que se asume a consecuen­cia de haber aceptado la liberalidad. Por ejemplo, cuando el beneficiado es un legatario, y éste acepta el legado asumiendo la obligación de erigir un busto en memoria del testador. En el ejemplo puesto, el modo es exigible por los herederos mediante una acción personal. Es el modo en sí, una obligación que asume una persona, consecuencial a la aceptación de una liberalidad.

8. VICIOS DE LA VOLUNTAD. No es suficiente que exista voluntad y que ésta sea manifiesta.

Es necesario también que haya concordancia entre lo que se quiere y

401 Derecho Romano

io que se declara. En efecto, puede suceder que un sujeto declare voluntad en un determinado sentido, por ejemplo: obligándose en un contrato, en circunstancias que no quiere contratar realmente pues ha sido inducido por la fuerza.

En el derecho romano arcaico no se toma en cuenta esta correlación entre la voluntad interna y la declarada. Predomina la palabra -verba-.

Interés de la jurisprudencia clásica fue darle validez sólo a los actos o negocios jurídicos en que la voluntad haya sido libre y cons­cientemente manifestada. Se pone pues, atención en la voluntas, en el animus, en el consensus.

Puede entonces la voluntad, eje que mueve el negocio jurídico, ser alterada por vicios que la afecten en su misma esencia. Ellos son: el error, la fuerza y el dolo.

1. EL ERROR. Es el falso conocimiento o la total ignorancia que se tiene acerca de un hecho.

Ponemos énfasis en que se refiere a un hecho, pues el error sobre el derecho no constituye vicio y, por tanto, no es excusable. Esto, tanto en el Derecho Romano como en el moderno.

El error puede ser de distintas formas:a) Error en el negocio. Cuando recae sobre la naturaleza del

negocio convenido. Así, cuando una persona entrega a otra una cosa con ánimo de prestársela, y la otra cree que se la están donando. El error aquí es esencial, y no habrá ni préstamo ni donación.

b) Error en la persona. Ocurre cuando el negocio jurídico se realiza con un sujeto diverso de aquél con el que se entiende convenir. Es esencial sólo cuando la identidad de la persona era determinante para celebrar o no el negocio. Así, por ejemplo, cuando se le otorga un préstamo a un individuo que no resulta ser el que se pensaba y no era el realmente solvente. Si la consideración de la persona no es determi­nante. el error no vicia el negocio.

c) Error ” in substantia". Es el que recae sobre las caracterís- ticas esenciales de la cosa -substantia rei-. Así. por ejemplo, cuando se compra plata creyendo que era platino. En esta situación vicia el consentimiento. No lo viciará si no recae sobre circunstancias substan-

Aido TopvSSto F 402

cíales, sino sobre una simple cualidad de una cosa (error in qualitate).d) Error in corpore. Es el que se refiere a la identidad espe­

cifica de la cosa u objeto, como en el caso que una persona compra un predio X y resulta que no era ése, sino el colindante el que quería comprar. Concluido el negocio éste tiene el vicio de error en el objeto.

e) Error en la cantidad. En el derecho clásico pervive aún la stipu la tio como figura contractual. Si hay discordancia en la cuantía que se promete, no habiendo, por ejemplo, correspondencia entre la pre­gunta y la respuesta (Prometes 1000? Si, Prometo darte 10.000) ello acarrea en el derecho clásico la nulidad de todo el negocio por vicio en la cantidad. Justiniano, con su criterio morigerador, entiende que el negocio subsiste en relación a la cantidad menor (1000) respecto de la cual -implícitamente- hay acuerdo.

2. FUERZA E INTIMIDACION. El derecho arcaico daba más importancia a la forma que al contenido. Por tanto si había un negocio concluido con temor, por amenazas, primaba la circunstancia de haber­se expresado las formas rituales, los verba. El Pretor remedió esta iniquidad concediendo la actio quod metus causa, y una excepción del mismo nombre (metus - miedo) y también la in integrum restitutio. Es una acción de carácter penal que castiga con el cuádruplo de la prestación cumplida bajo amenaza. Y la in integrum restitutio provoca la total ineficacia del acto, restituyendo las cosas al estado anterior a su conclusión. Se concede también la exceptio metus parafrenar la acción que pide el cumplimiento del negocio concluido con fuerza.

3. EL DOLO.Es una actitud fraudulenta, maliciosa, proveniente de una de las

partes, para inducir a la otra a celebrar un negocio jurídico.Hacia fines de la República, el Pretor crea de modo concreto y

preciso la institución del dolo, mediante una actio in factum, tutelando al que lo sufre con la actio doli y la exceptio doli. Se ejercita contra el autor del dolo dentro del año contado desde que se tuvo conocimiento del fraude. Tiene carácter penal, "por esta razón no podía ser ejercitada contra el heredero del causante del dolo”, (Schulz).

Con la actio doli se persigue una pena pecuniaria tendiente

403 Derocho Romano

a sancionar el fraude sufrido. En cuanto a la anulación del acto, en el Edicto no figura expresamente prometida una restitución por entero por causa de dolo (in integrum restitutio propter dolum), pero según Schulz, hay antecedentes de que el pretor la otorgaba discrecional­mente en casos concretos.(9) La utilidad de la in integrum restitutio es obtener la restitución del dinero o de la cosa dada con dolo; ello im­plica una rescissio o anulación del acto. Pero obsérvese que desde un punto de vista esencialmente clásico, la actio de dolo y la restitutio in integrum son medios procesales de distinta naturaleza y con diversa finalidad. Particularmente en cuanto a su fin, la primera persigue el pago de una pena pecuniaria y la segunda la anulación del acto.

La exceptio doli se creó para impedir la pretensión de cumpli­miento del negocio concluido con dolo, beneficiando así a la parte que lo había sufrido.

Se entendió que el dolo sólo puede ser obra de una de las partes que indujo a la otra -fraudulentamente- a concluir el negocio. Ello la diferencia de la fuerza -metus- que vicia el acto aún cuando haya sido ejercida por terceros que no son parte en el negocio jurídico. Cabe también agregar, que la acción por intimidación o fuerza va, de modo genérico, acompañada en el Edicto de la promesa pretoria complemen­taria de la restitutio in integrum, que admite pedir restitución de lo dado por intimidación; y también de la exceptio metus, para impedir el cumplimiento de un negocio prometido por coacción.

9. INEFICACIA O NULIDAD DEL NEGOCIO JURIDICO. LA RESTI- TUTIO IN INTEGRUM.

Consistió la restitución por entero el antecedente jurídico de la institución de la nulidad de los negocios jurídicos. Su génesis es edictal y consistió concretamente en una orden pretoriana enderezada a privar de efectos jurídicos a un negocio ya concluido, según el razonable parecer del magistrado, fundado esencialmente en la aequitas - equi- dad.(10)

El Edicto, gradualmente, estableció varias situaciones que fueron configurándose como casos típicos de su aplicación, por ejemplo, un negocio viciado por la intimidación o la violencia; contratos concluidos

Aldo Topas io F. 404

por menores; resoluciones tomadas en juicio perjudiciales al "ausente necesario" esto es, imposibilitado por fuerza mayor de asistir, como el prisionero de guerra: también por causa de dolo. Así, Paulo, en un texto aceptado por la doctrina romanística (1.7, 1 - 2 ) señala las causas consolidadas en el edicto que admitían la "in integrum restitutio": miedo y violencia, dolo (dolum), justo error (iustum errorem) -todos 'Víaos del consentimiento"-; además la ausencia necesaria (absentiam necessariam) y la falta de gestor o representante en caso de minoría de edad ("infirmitatem aetatis gesta").

Con la evolución, la restitutio, después de nacer sólo como orden magistratual -sin iudicium- fue gradualmente concedida al que sufrió el acto lesivo como una actio (rescissoria = de nulidad) para iniciar un ju ic io con el fin de retrotraer a las partes al estado anterior al negocio jurídico, principio consolidado en el período post-clásico y proyectado al derecho moderno. Se admitió entonces actuar en juicio (agere) para obtener el resultado práctico de que el juez se pronunciara respecto del negocio juríd ico concluido con los vicios ya indicados "como si no se hubiere verificado el hecho" (quasi id factum non sit, iudicium dabo), esto es, mediante una actio de tipo "ficticia", concediéndose tam bién bajo estos mismos criterios, una exceptio, para impedir la pretensión de cumplim iento de un acto viciado de nulidad.(11)

10. CONVALIDACION DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS.Como principio de carácter general, el negocio puede sanearse.

Ello procede mediante su co n va lid a c ió n que se resuelve en la confir­m ación o ratificación del negocio, sea de modo expreso o tácito.

Una institución testamentaria, la "querella de inoficioso testamen­to" que analizaremos con mayor detenimiento en su oportunidad, en princip io nos puede servir de ejemplo: si un heredero se ve afectado en la porción m ínima que le corresponde, podía de modo tácito, renunciar a la "querella", esto es, a la impugnación del testamento haciendo cualquier acto que implique aceptar la voluntad del testador. De modo expreso, declarando abiertamente que acepta el contenido de la dispo­sición testam entaria que lo afecta.(12)

405 Derecho Romano

CITAS BIBLIOGRAFICAS

(1) PASTORI FRANCO, op crt p 500

(2) IGLESIAS, op crt p 171

(3) IGLESIAS, op c it p 172

(4) ARANGIO-RUIZ, op crt p 93

(5) ARANGIO-RUIZ, op crt p 94

(6) BONFANTE. op cit. p 81

(7) PASTORI, op. cit p. 534.

(8) PASTORI, op cit. p. 537

(*) Art 1546 del C. civil Nacional

(9) SC H U LZ, op d t p. 581

(10) 01 MARZO, op cit p 400

(11) Di MARZO, op cit. p. 408 También SAM PER, op. a t (SEK ) p 85

(12) IG LESIA S, op at. p. 678 "Cesa la “querella” por la renuncia del legi­timario, bastando para ello cual­quier acto que implique reconoci­miento de la voluntad del testador1'.

Aldo Topas io F. 406

407Derecho Romano

LIBRO SEXTO

PERSONAS Y FAMILIA ROMANA

408

CAPITULO I

L A S P E R S O N A S EN E L D E R E C H O R O M A N O

P E R S O N A .

El Sujeto de derecho, esto es, aquél a quien el ordenamiento jurídico le reconoce la capacidad de ser titular de derechos (reales o personales) permitiéndole por ej. que sea dueño (dom inus) o acreedor (creditor), es designado en la terminología romana como "persona" en el sentido que tiene "personalidad jurídica" o, lo que es igual, "capacidad de derecho" (de "goce" según los modernos). En un sólo concepto, se trata del sujeto a quien se reconoce el atributo del patrimonio, dentro del cual, puede o no tener derechos reales o per­sonales; lo que importa es que el sujeto tenga la potencialidad de tenerlos.

A diferencia del derecho moderno donde todo ser humano, por ser tal, tiene en la esfera jurídica la calidad de "persona", en la sociedad romana no lo eran todos. Persona o sujeto con capacidad para ser titular de derechos era el hom bre o la mujer que a su calidad agregaba otras condiciones esenciales exigidas por el Derecho Romano, a saber: Ser libre (status libertatis); ciudadano romano (status civitatis) y sui iuris, esto es, en el ámbito familiar, (Status familiae) ser independien­te, vale decir, no sujeto a la potestad del jefe.

La posesión de estos tres status otorgaban al sujeto la condición de "persona", de tener "personalidad jurídica" en la esfera del Derecho.

En consecuencia, cuatro son los requisitos que exige el ordena­miento jurídico romano para ser persona y por tanto tener patrimonio:

1) Naturaleza humana; 2) ser libre; 3) tener la ciudadanía romana y 4) ser independiente o sui iuris en el grupo familiar. Los tres últimos requisitos se analizan dentro de los conceptos status libertatis, status civitatis y status familiae.

409 D«r*cho Romano

La cualificación de "sujeto de derecho" es el presupuesto de la configuración de la relación jurídica, entendida como relación entre sujetos a los que el ordenamiento reconoce derechos y obligaciones. La subjetividad jurídica o aptitud patrimonial es una abstracta facultad para tener derechos y obligaciones. Es por tanto potencial. Ahora bien, cuando el sujeto efectivamente ingresa derechos a su patrimonio (reales o bien crediticios) estamos frente a la TITULARIDAD JURIDICA: activa, si se trata de derechos; pasiva si se trata de débitos jurídicos.(1)

Diferente de la capacidad patrimonial o de derecho es la que dice relación con poder actuar en la vida jurídica; en su dimensión más expresiva, la de obrar dentro de la esfera de los actos o negocios jurídicos. Puede que una persona tenga patrimonio y por tanto capacidad de derecho, esto es, aptitud para ser titular de ellos; pero a causa de alguna humana razón, (menor de edad, demencia) puede no tener posibilidad de expresar conscientemente su voluntad en el mundo jurídico negocial. En esencia, es cuestión de discernimiento. Estamos aquí entonces frente a otra clase de capacidad que va más allá de la calidad de "persona". Se trata de que el sujeto con patrimonio pueda ejercer los derechos que tiene, de modo autónomo e independiente. Es posible que ambos tipos de "capacidades" vayan juntos. En tal caso la persona tiene tanto capacidad de derecho o "patrimonial" como ca­pacidad de actuar o de "obrar", de ejercer sus derechos en la vida jurídica. Ahora bien, en el supuesto que a una persona con capacidad de derecho y con titularidades como la de propietario, acreedor, etc. le falte en mayor o menor medida el discernimiento, su capacidad de actuar en la vida jurídica, por ej. transferir su propiedad, cobrar su crédito, pagar una deuda, deberá hacerlo mediante la intervención de otra persona con pleno discernimiento para que el negocio jurídico tenga validez, por ej. con la auctoritas de su tutor.

Observemos en primer lugar cada uno de los cuatro elementos o requisitos que en el ordenamiento romano deben concurrir para que el sujeto sea "persona" en la esfera jurídica, esto es, concretamente la capacidad patrimonial. (La capacidad de "Obrar" o de poder ejercer de modo autónomo los derechos patrimoniales se observará después, en lugar oportuno).

Aldo T opasto F 410

1. Naturaleza humana.

Es un principio natural y lógico, desarrollado con precisión por la jurisprudencia clásica, el hecho esencial que el sujeto nazca y pertenez­ca al género humano como elemento primario o punto de partida para configurar el concepto de sujeto con personalidad jurídica.

Para entender efectivamente realizado el hecho del nacimiento, el ordenamiento romano exigía que el nuevo ser estuviere separado del vientre materno mediante el corte del cordón umbilical.(2) Se requería además que el ser hubiese nacido vivo. Para entenderlo nacido con vida, los sabinianos admitían como suficiente signo de vida que el recién nacido hubiese respirado. Los proculeyanos exigían algo más: que diera evidencias más vitales, como el llanto o el gemido. En la era post-clásica, Justiniano entiende suficiente la solución sabiniana. Por último era requisito indispensable que el nacido tuviera forma humana.

Desde un punto de vista físico -obviamente- el ser humano termina con la muerte.

El ser en el vientre materno no tenía personalidad jurídica, no obstante, la jurisprudencia clásica precisó que si le conferían derechos para el evento que naciera, tal circunstancia era digna de tutela, razón por la cual se acostumbró designar un curator para cuidar los bienes dispuestos para el que estaba por nacer. Ello ocurría con cierta frecuen­cia en el supuesto que se dejara un legado al ser que aún estaba en el claustro materno.

Status libertatis.Como principio de corte genérico, en los pueblos antiguos (y

también en comunidades muy recientes en la historia de Occidente) se ha distinguido entre seres humanos libres, vale decir, no sujetos al servicio permanente de otro que lo tiene en calidad de amo o dueño (dominus) y seres humanos en estado de esclavitud (serví) cuando se hallan destinados a servir de modo permanente a otro, existiendo sí la posibilidad que su status de servus cese, ordinariamente mediante un acto jurídico en que se declara su libertad

La situación o estado de esclavo, se producía por causa del nacimiento o porque, después de haber nacido libre, caía en esclavi­tud. (3)

411 D«r»oho Romano

a) Nacimiento.

Atendido el hecho que la esclava no puede contraer matrimonio legítimo y, consecuencialmente, desde un punto de vista legal el padre no es reconocido por el ordenamiento jurídico, es la condición deja, madre la que determina la del hijo: el que lo es de madre esclava nace también en esa condición. El hecho esencial es el del parto: el hijo nace esclavo si la madre lo es al momento de darlo a luz. Pero este rígido prin­cipio se flexibiliza notablemente en el devenir de la era clásica, admitién­dose que el hijo nacía libre si la madre también lo había sido -aún por un breve lapso- en el período de gestación, aún cuando la madre fuera esclava en el momento del parto.

b) Por causa sobreviniente.Pueden distinguirse razones que los romanos entendían comunes

a todos los pueblos -propias del derecho de gentes- de aquellas típicamente romanas. Entre las primeras, la más conocida y generali­zada es por haber sido hecho prisionero en guerra. En esta situación, los romanos reconocieron un conjunto de principios que se identificaron como ius postliminii, que en lo medular, favorecían al prisionero de guerra romano que lograba evadirse, reintegrándolo en sus derechos que había perdido por la cautividad.(4) Como causas iuri civilis sobre- vinientes al nacimiento, ya hemos observado la suerte que corrían los deudores insolventes sometidos al procedimiento de la manus iniectio, propia del derecho quiritario. También puede indicarse las penas por ciertos crimina, por ejemplo, la condena a trabajo forzado en las minas, donde se entiende que, el condenado es siervo de la pena misma, con­figurándose la excepcional situación de un esclavo sin dueño (servus sine dominus).(5)

Condición jurídica del esclavo.La regla genérica es que el esclavo no es sujeto de derechos, no

tiene patrimonio. Es por ello que ordinariamente se afirma que no es "persona". Cabe entender esa conceptualización -en esencia- sólo desde el punto de vista jurídico: el servus no es sujeto sino objeto (res) de derechos por quien ejerce respecto de él la dominica potestas. Pero su falta de patrimonio fue gradualmente morigerándose con la admisión del peculio, conjunto de cosas o bienes determinados que el amo entregaba al esclavo para que los administrara en situación similar a un

Aldo Topas io F 412

usufructuario, pues el d o m in u s se reserva la propiedad.

El esclavo podía intervenir como agente del amo en negocios jurídicos, como mero medio o instrumento de adquisición para su dueño.(16) Era preciso, para la validez del negocio concluido por el servus, que beneficiara al amo, por ej. que interviniera en la conclusión de un negocio que aumentara el haber del dominus. Si el negocio dejaba al amo en condición de deudor, el ius civile negaba validez al negocio jurídico en que había intervenido el servus, aún con autorización (iussum) del dominus. Para obviar esta iniquidad, por vía pretoria, en la era clásica se crearon acciones destinadas a hacer efectiva la respon­sabilidad del amo cuando el servus había actuadb con la autorización del dominus. Son las "acciones con transposición de personas" obser­vadas al estudiar las diversas clases de acciones pretorias. Recibieron el nombre técnico de acciones con cualidad agregada (actiones adiecticiae qualitatis) porque en la fórmula, al nombre del que gestionó el negocio (el servus) que figura en la intentio, se agrega en la condemanatio el nombre del amo para que el acreedor, en definitiva, haga efectivo su crédito en el patrimonio de este último. Estas acciones se hicieron extensivas a los actos concluidos por el hijo de familia varón en similares circunstancias que el servus y las observaremos con mayor detenimiento cuando analicemos la condición jurídica del hijo sujeto a la potestad del pater (patria potestas).

Con el transcurso de la era clásica, la condición del esclavo -en general- se morigeró relativamente por diversos motivos. Por ejemplo, el terreno donde está sepultado un esclavo es res religiosa (7) con igual consideración -atendida su igual naturaleza humana- que el sepulcro de un ciudadano romano. Cabe agregar que los más destacados juriscon­sultos romanos de la era clásica, admitieron la institución del peculio el cual, si bien comenzó gestándose como costumbre, se interpretó y precisó luego por los jurisprudentes en la esfera del ius. También reconocieron en el ámbito familiar, que el servus podía contraer un especial matrimonio que se denominó contubernio, el que generaba una relación de parentesco inter servi: la cognación servil.

Maneras de salir de la condición servil. La manumisión.La esclavitud no terminaba con la muerte del dominus. Era

transmisible a los herederos. No obstante, habían diversas causas que

413 Derecho Romano

permitían liberar al esclavo que se identifican genéricamente con el término m anum isión, que implica conceptualmente la liberación del servus. Podía ser un acto jurídico voluntario -solemne o no- del amo, o bien un mandato legal. Entre las solemnes puede señalarse la forma de manumisión llamada "vindicta"(8) cuya liberación se hacía ante el pretor y un tercero presente al acto. También era frecuente que el amo liberara al esclavo por testamento. Y con el gradual avance del cristia­nismo, -a partir de Diocleciano- se liberaba al esclavo ante la autoridad eclesiástica, también en base a un declaración liberatoria y en presencia de la comunidad cristiana.

Las manumisiones no solemnes eran variadas: declaración libe­ratoria del amo en presencia de un grupo de amigos; también en la mesa, cuando el dominus invitaba al esclavo a la cena y una vez sentado expresaba que lo manumitía.

En cuanto a los efectos de la manumisión, ellos diferían según si había sido solemne o no. En el primer caso (por ej. por vindicta) losservi se transformaban en ciudadanos romanos pasando a gozar sus dere­chos, salvo el ius honorum, derecho a ocupar cargos públicos. En un comienzo se les prohibió a los manumitidos contraer matrimonio con aquellas personas que siempre habían sido libres (ingenui), mas con la evolución -desde Augusto- se puso término a este impedimento.

El esclavo manumitido adquiría la condición de liberto y su ex amo la de patrono. Entre ambos configurábase entonces la situación del patronato que producía determinados efectos jurídicos; por ej. el liberto debía a su patrono respeto y fidelidad.

El patrono y su familia tenían ciertos derechos hereditarios sobre los bienes del liberto. Pero no todo era beneficio en favor del patrono. Este quedaba vinculado al liberto con el deber de procurarle alimentos en caso necesario.

Situaciones similares a la esclavitud: Puede señalarse como frecuente la situación de los que estaban en mancipium: hijos de familia entregados al pater o jefe de la familia que ha sufrido un delito de aquéllos. El pater del ofensor tiene la obligación facultativa de pagar la pena pecuniaria a causa del delito cometido por su filio in potestateo liberarse del pago entregándolo en estado de semiesclavitud. Si hace uso de esta facultad, el acto se identifica como "entrega noxal".

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Además del que está en mancipium, se considera que está en situación semejante al esclavo el colono, campesino adscrito permanen­temente a la tierra. También el auctoratus, hombre libre que rebaja su status lib e rta tis por arrendar sus servicios personales como gladiador a un empresario.(9)

Status Civitatis.

Relevante es la calidad de ciudadano romano durante siglos, desde la fundación de la Civitas.(10) Constituye el cives la base de aplicación del ordenamiento jurídico romano y a la vez el único que tiene el goce total de los derechos que aquél confiere, tanto en el ámbito jurídico público como en el privado. Pero el tiempo que todo lo cambia, con su transformación de los elementos políticos, económicos y socia­les, entrelazados en la base de la Civitas, terminó en el 212 mediante la Constitución Antoniniana con la distinción entre ciudadanos y extran­jeros (peregrini), desde un punto de vista formal, of icial y general, si bien antes, en la esfera de los intereses jurídicos privados, la tutela de los intereses peregrinos habíase constituido en una concreta realidad desde la creación del pretor pertinente (242 a.C.) y la consecuencial creación de la nueva corriente jurídica universal del ius gentium.

Pero como dato histórico, observemos cómo se adquiría la ciudadanía -en sus rasgos generales- atendida la relevancia secular que tuvo en el devenir jurídico romano.

a) El nacimiento: La regla genérica -con variantes en el período clásico que no alteran su esencia- dispone que son ciudadanos romanos aquellos nacidos de matrimonio legítimo (justa nupcia).

b) La manumisión: Cuando era solemne, el liberto se hacia ciudadano romano.

También cabe señalar la especial concesión de la ciudadanía por ley especial en premio a servicios prestados en la esfera social o militar. Y desde luego, las concesiones regionales y la general a todos los habitantes libres del imperio como ocurrió con la Constitutio Antoniniana del 212 d.C. (Edicto de Caracalla).

Los derechos del ciudadano romano se hacían extensivos tanto al ámbito jurídico público como privado. En el público tenía el ius h o n o r u m , derecho a ser elegido para cargos públicos; el ius suffragii,

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derecho a votar en las asambleas cívicas o del p o p u lu s . En la esfera privada podía entrar al tráfico jurídico patrimonial amparado por el ius civile (ius com m e rciu m ); contraer matrimonio romano (iustae n u p - tiae) disponer de sus bienes por testamento como también ser instituido heredero: (facti testamenti).

En cuanto a los peregrinos, ya nos hemos referido a ellos en diversas ocasiones. Cabe reiterar que en principio se regían por sus propias leyes; pero cuando entraban en relaciones jurídicas con los romanos, se les aplicaba el ius g e n tium , si bien los peregrinos eran libres de someter la decisión de un conflicto de intereses particulares surgidos entre ellos, a la autoridad romana. Sabemos que era competente para ello el Pretor Peregrino.

Cabe agregar, además, que entre los ciudadanos y los peregrinos existió un estrato intermedio, el de los latinos, que como principio de corte genérico, gozaron parcialmente de los derechos de los ciudadanos romanos, unos más, otros menos, conforme a determinadas categorías latinas reconocidas.

Status familiae.Recordemos que estamos en el tema de la capacidad, analizada

desde el punto de vista básico o esencial de la posibilidad que el sujeto tenga patrimonio y por tanto, potencialidad de tener derechos reales y personales, lo que le otorga la calidad de "persona" en la esfera jurídica, que es sinónimo a tener "capacidad de derecho". Para ello deben concurrir los requisitos de a) tener naturaleza humana; b) ser libre;c) ser ciudadano romano y d) ser independiente en el seno familiar o sui iuris Estamos aquí, en el status famiiiae, justamente entrando a observar este cuarto y último requisito: que el sujeto sea sui iuris.

La posición o situación que se tiene dentro de la familia romana para los efectos patrimoniales, no discrimina en cuanto a si se es hombre o mujer. El sexo no influye en relación a la posibilidad de ser independiente dentro del seno familiar y por tanto, sui iuris, esto es persona en sentido jurídico patrimonial.

Donde sí hay que diferenciar, es en relación al punto preciso de si la mujer puede o no organizar un grupo familiar, ser elemento aglutinante y ejercer la calidad de jefe. Allí sí que sólo se admite el pater familias Sólo el varón puede tener potestad sobre personas libres,

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esto ©s, tenerlas en condición de "alieni iuris (de alieno ™ ajeno, esto es, sujetas a poder ajeno, a la potestad de otro). Pero nada impide que la mujer pueda alcanzar la condición de sui iuris y tener por tanto, calidad de persona en el mundo jurídico y ser titular de derechos y obligaciones. Puede alcanzar ese estado -según observaremos con mayor detenimiento cuando analicemos la estructura de la familia romana- por un acto solemne que la libera de la sujeción llamado "emancipación" o bien, de modo natural, por la muerte del pater.

Régimen jurídico de los hijos varones alieni iuris.Los sujetos a la potestad del pater no tienen derecho alguno en

el ámbito privado. No pueden ser propietarios, ni tampoco acreedores, pues carecen de patrimonio. Los sujetos dependientes son variados y de distinta naturaleza, y se observarán en su sede, en el análisis de la familia romana. Pero cabe ahora tener presente el especial régimen que tienen los hijos de familia varones cuando están aún en la condición de alieni iuris esto es, sujetos a la potestad paterna. De manera similar al servus, como no tienen patrimonio, todo lo que el hijo adquiere ingresa al patrimonio del pater. Con la evolución, de modo semejante también a la situación del servus, la incapacidad patrimonial disminuyó con la admisión de los peculios.(11) Pero tienen una diferencia importante con los servi: pueden obligarse civilmente a sí mismos con terceros, pues la obligación servil con terceros es sólo natural.

En efecto, los hijos de familia varones si bien no tienen capacidad patrimonial desde un punto de vista "activo", vale decir, no pueden ser titulares de derechos reales (por ej. ser propietarios) o personales (por ej. ser acreedores), el ius civile reconocía que podían obligarse c iv il­mente con terceros, contraer deudas, lo que significa que tenían una especie de capacidad patrimonial "pasiva".(12) No se trata de las deudas "intrafamiliares" porque esas son naturales y no civiles y tienen el régimen oportunamente analizado. Se trata que pueden tener deudas civiles con terceros extraños a lafamiliay ser demandados enjuicio. Pero como no tenían activo en su patrimonio, esto es, no tenían bienes, era ilusorio para los acreedores cobrarles la deuda. Si eran condenados en el juicio, la sentencia quedaba suspendida en cuanto a su ejecución, hasta que se hicieran sui iuris, tuera por muerte del pater o por eman­cipación. Tampoco -extrajudicialmente- podían ser requeridos de pago siendo todavía alieni iuris. En otros términos: la e x i g i b i l i d a d de la

417 Derecho Romano

obligación, judicial o extrajudicial sólo era procedente cuando cesaba la potestad paternal (la patria potestas).

Fue por ello que el pretor aplicó al hijo de familia las acciones con transposición de personas (adiecticiae quaiitatis). Concretamente procedieron en general, cuando el pater había autorizado al hijo para concluir un determinado negocio, esto es, cuando le había concedido el "iussum" que significa el consentimiento del pater otorgado antes de concretarlo y notificado a los terceros. Se identifican en el edicto las siguientes situaciones:

a) Acciones que hacen responsable al pater por la totalidad de la deuda contraída por el hijo:

1. Cuando el hijo contrata con terceros por mandato o autoriza­ción (iussum) del pater.

2. Cuando el pater es naviero y pone al mando de la nave, como capitán, al hijo, se hace el primero responsable de las deudas contraídas por el segundo en esa actividad. (Actio excercitoria).

3. De igual modo asume la responsabilidad el pater cuando instala al hijo con un negocio en tierra (Actio institoria).

b) Acciones adiecticias que hacen responsable al pater sólo hasta cierto monto del total de la deuda contraída por el hijo. Ocurre en razón de haberle conferido un peculio para negociar, con el que contrajo deudas. En tal caso, sólo responde hasta el valor del peculio otorga-do (a). Y si se opone con dolo a que los acreedores se paguen con el peculio del hijo, también responde el pater, hasta el monto de los perjuicios causados a los acreedores con su conducta (b). También pueden los acreedores pedir que el pater concurra al pago de las deudas cuando ha obtenido ganancias -hasta el monto de ellas- con los negocios concluidos por el hijo (c). [(a) - Actio de Peculio; (b) - Actio tributoria; (c) - Actio In rem verso]

Implícitamente, mediante estas acciones con transposición de personas, el derecho romano clásico va cambiando el principio de la representación indirecta hacia la directa, particularmente a partir de aquellas acciones basadas en un mandato (iussum) del pater para concluir el negocio Por vía jurisprudencial (no pretoria) se concibe un medio procesal similar a la actio institoria. la más frecuente en los usos

mercantiles, con el nombre de actio quasi institoria. Ello ocurre en la era clásica tardía y sienta las bases de la representación directa en cuya virtud el que ejecuta el acto por mandato o en representación de otro no asume sus resultados sino que éstos pasan directamente al patrimo­nio ajeno (del mandante, del representado legalmente) (D. 19,1,13,25). Por ejemplo: en caso de encargo o mandato de adquisición de una propiedad, ésta no se radicará en el que concluye el negocio (manda­tario) sino que se entenderá adquirida o ingresada directamente en el patrimonio del mandante. Este principio avanzará gradualmente en la era post-clásica.

En todo caso, no cabe perder de vista que en aquellos negocios concluidos por el hijo varón o por el servus que beneficiaban al pater, los efectos se radicaban directamente en el patrimonio de éste y había allí, en el antiguo ius civile un principio de representación directa; también en la institución de la "entrega noxal", pues la acción se dirige directamente contra el pater, con la facultad de que pague la pena pecuniaria determinada o haga la entrega "in noxa".

Pérdida de la capacidad patrimonial o de la calidad de"persona" en el concepto jurídico romano.La regla genérica se substancia en la pérdida de cualquiera de

los "status" oportunamente observados, lo que se denomina "capitis diminutio". Puede ser máxima, media o mínima, según veremos en seguida, pero la pérdida de cualquiera de ellas quita al sujeto su capacidad patrimonial o de derecho;

1 Capitis diminutio máxima. Ocurre cuando el ciudadano libre cae en esclavitud por las causas oportunamente observadas.

2. Capitis diminutio media. Es consecuencia de la perdida de la ciudadanía romana, aún cuando se mantuviera libre. Ciertas conde­nas producían este efecto, v. gr. la deportación. También, un acto lícito podía producir este efecto, como el ingreso voluntario a otras civitas o a una colonia no romana

3. Capitis diminutio mínima Cuando un varón libre, ciudadano romano y jefe de familia, (sui iuris) era adoptado ("adrogado") por otro pater Como consecuencia de ese acto deja de ser sui iuris y pasa a la condición de aliení iuris. desprovisto del atributo del patrimonio.

419 Romsno

La capacidad de obrar o de "ejercicio de los derechos".Puede ocurrir que un sujeto que tiene la calidad de "persona"

(libre, ciudadano y sui iuris) no pueda, por alguna razón, ejercer por sí solo, de modo autónomo, sus derechos. Por ejemplo, un niño de corta edad v. gr. de tres años, reúne todas las condiciones para ser persona, jurídicamente, a la muerte del pater. Pero si ha heredado bienes, este pequeño "pater" necesitará de un tutor para ejercer sus derechos, por ejemplo, transferir la propiedad de un bien heredado. Hemos dicho "pequeño pater" porque el varón libre sui iurís no necesitaba formar familia ni tener descendencia para tener esa categoría y ser identificado como tal; es la condición de varón independiente en la esfera del status familiae lo que le confiere esa calidad.

LAS PERSONAS JURIDICASEl sujeto que en el Derecho Romano reúne todas las condiciones

analizadas para ser "persona" desde un punto de vista jurídico, calidad fundamentada en esencia en tener el atributo del patrimonio, constituye persona física o "natural".

De modo gradual, en el devenir jurídico van adquiriendo también personalidad jurídica, esto es, capacidad de derecho en el sentido de poder ser titular de derechos y obligaciones, ciertas entidades u orga­nizaciones que fueron surgiendo en la vida social por razones de ayuda mutua -mutuales- cuyo patrimonio se diferenció de los sujetos que las componían. No tienen verdadero carácter privado pues el estado romano ejerce sobre ellas -particularmente a fines del período republicano- el poder de autorizar la constitución de la asociación (normalmente me­diante la aprobación del Senado) atendiendo a la licitud o ilicitud del fin perseguido.

Las propiamente privadas quedan insertas en el "contrato de sociedad" ya analizado, concertado con fines mercantiles. Recordemos que la sociedad -societas- no tiene personalidad jurídica, carece de un haber social autónomo, de un patrimonio diferente de aquél propio de los socii que la componen.

La asociación o "persona jurídica" que ahora estamos analizando, tiene en cambio un patrimonio distinto de las personas que la han constituido y es por ello que se le identifica como "persona jurídica

para diferenciarla de los que tienen patrimonio como "personas natura­les" (los sui iuris). Pueden por tanto estas asociaciones ser titulares de derechos y obligaciones, desde un punto de vista activo; y pasivamente, tienen capacidad para contraer deudas; y por tanto ser derechamente demandada la asociación (no cada uno de sus componentes) en el supuesto que se le requiera judicialmente el pago de una deuda.

En el derecho moderno, la evolución condujo a que la sociedad mercantil tenga su propio patrimonio, y en consecuencia, personalidad jurídica que la habilita para ser titular de derechos y obligaciones. Pero en el criterio romano, esta característica sólo la tuvieron determinados entes (ciertos y no "ficticios") que, reiteramos, nacieron con fines de beneficencia y no de lucro y que se incluyeron en el término de "corpo­raciones" y "fundaciones". Como bien precisa Samper, "los romanos no conciben que finalidades puramente comerciales puedan justificar la concesión de personalidad jurídica (por el estado o Populus Romanus) a una sociedad; en cambio la actuación como entidad pública -o en el derecho cristiano los fines de beneficencia- sí pueden determinar una supervivencia independiente de las personas naturales que las agru- pa".(13)

En síntesis, puede admitirse que en el derecho romano existie­ron las denominadas "personas jurídicas" (para diferenciarlas de las "naturales o físicas) y consistieron en entes colectivos, sin fines comerciales, organizadas para alcanzar un fin de interés común, de sesgo público y no privado o "contractual". El ejercicio de sus derechos se efectúa por sus representantes legales.

Como ejemplo, pueden citarse los colegios (collegia) de carácter profesional o de simples oficios y las asociaciones de carácter religioso o mutuales de personas sin recursos que se prestaban entre sí auxilios funerarios. Podían ser corporaciones o fundaciones. Las primeras se conciben como agrupaciones de personas organizadas en base a cargos directivos que orientan su conducción, con un haber o caja social que responde de modo autónomo frente a terceros y capaz también de tener bienes y deudas. Su disolución ocurría sólo en el supuesto de que fallecieran todos los asociados, se cumplieran los fines que se habían propuesto o decidieran -conforme al estatuto que rige la corporación- ponerle término por alguna otra causal. En el derecho clásico, sólo hay testimonio de esta clase de asociaciones o "corporaciones".

421 Derecho Romano

En el devenir del Imperio ven perfilándose las fundaciones que no se configuran como una agrupación de personas sino -simplemen­te- como un conjunto de bienes, un patrimonio destinado a un fin de beneficencia (piae causae). La idea síntesis en las fundaciones es que se considera persona jurídica a un patrimonio independiente Las fundaciones, por su propia naturaleza, no se organizan en base a "estatutos” elaborados por los asociados sino por normas preestable­cidas por el fundador o beneficiante, el cual dispone o regula el fin y la forma de administrar el patrimonio.

Bajo el criterio de considerar persona jurídica a un patrimonio autónomo, en el derecho justinianeo se considera con ese carácter a la "herencia yacente", que es el caudal hereditario mientras está pendien­te su aceptación por el o los herederos.

Aldo Topas io F. 422

CAPITULO II

LA FAMILIA ROMANA

El origen histórico de la familia romana lo constituye la sujeción de un grupo humano a la potestad de un jefe o pa te r que es el centroo núcleo en todos los aspectos, destacando en particular el poder sobre la persona física de los miembros componentes y la exclusividad en la titularidad patrimonial. En esencia, este jefe denominado p a te rfam ilia s ejerce una serie de poderes o potestades que en concepto de algunos autores, como Bonfante, lo configuran en su origen histórico como jefe de un organismo político, nacido para fines de orden y defensa so­cial. (14)

De allí que el vínculo o lazo que une a los miembros que componen la familia original romana, se mire desde el punto de vista de la potestad que el jefe ejerce sobre los componentes del grupo, no como vinculo con­sanguíneo. sí bien exista la relación o vínculo de sangre, por lo común entre el pater y sus hijas e hijos Pero se superpone sobre ese hecho, el poder o potestad que trasciende lo biológico, organizándose un parentesco identificado como sujeción a una jefatura: la agnación o parentesco agnaticlo Ello se puede observar de modo claro cuando el pater. en uso de tos amplios poderes que la tradición jurídica y la con­ciencia social le reconocen, hace ingresar a la familia, mediante deter­minados actos y convenciones jurídicas, a personas que no tienen vínculo consanguíneo alguno con él y, no obstante, entran en igual situación o posición jurídica (por ej. frente a los derechos hereditanos) que los propios hijos del pater.

El pater tiene la calidad de su» iuris, esto es, independiente de otro poder familiar Y los que están sujetos a alguna de las potestades que ejerce, son los que de él dependen -dependientes jurídicamente- y se denominan alieni Iuris. los cuales pueden ser libres o no libres, desde el punto de vista del status libertatis

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Las potestades que ejerce el pater son cuatro: dos sobre perso> ñas libres:

1. La patria potestas que en carácter genérico de "hijos de familia" (filiifamiliae) tiene sobre ios hijos e hijas, nietos descendientes de hijos no emancipados, adoptados y "adrogados", que son extraños sui iuris que hace ingresar a la familia, bajo una forma especial de adopción llamada adrogación. Cabe agregar los legitimados.

2. La manus, sobre su mujer legítima, potestad de carácter eventual (no necesaria). Sólo los libres forman propiamente la familia agnada (familia propio iure) enlazados por el parentesco de agna­ción.

Sobre los no libres, ejerce la potestad dominical (de dominus - señor, amo) sobre los esclavos (servi). Y la potestad denominada mancipium que ejerce sobre personas a él entregadas en estado de semiesclavitud, por causa de un delito que le han cometido, entrega llamada "noxal" hecha por el pater del ofensor, como facultad otorgada para eludir el pago de la correspondiente pena pecuniaria.

a Las vías de ingreso a la sujeción o potestas del pater.Sobre las personas libres, el pater puede ejercer dos potestades

que son las que generan propiamente el vínculo o parentesco agnaticio con las personas que a él quedan sujetas: la patria potestas o potestad paternal y la manus o potestad marital.

1 La Patria Potestas Vías de sujeción.a) La ejerce sobre los hijos e hijas nacidos de matrimonio

legitimo (justa nupcía). Fuente o causa de sujeción al pater y del consecuendal ingreso como agnado a su grupo familiar es por tanto el hecho de haber nacido hijo o hija legítima del pater.

En la misma condición quedan los descendientes de los hijos varones (nietas, nietos del pater). Salvo que hayan salido del grupo agnaticio por alguna causa como la liberación solemne (emancipación), los hijos varones, cualquiera sea su edad, en el seno familiar no ejercen potestad paternal sobre sus hijos si el pater aún vive. En el supuesto que el pater muera, corresponde a los hijos varones ejercer la po tes ta d paternal o patria potestas sobre su propio grupo familiar. A través de

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AMo Top+jn F 424

ellos se mantiene entonces el nomen gentilitium que configura el co­rrespondiente parentesco por agnación, el cual reiteramos una vez más sólo existe por causa de la sujeción de una persona libre a un varón libre que no tiene una potestad (privada o familiar) superior. Como a las mujeres no se les reconoce desde época histórica ejercer pot;states sobre personas libres (pueden sólo sobre los no libres tener potestad, por ej.: sobre los siervos: (dominica potestas), no tienen por tanto el poder de crear un grupo a ellas sujeta, esto es, no pueden crear "agnación" o generar ellas un parentesco agnaticio. Esa es la razón por la cual se afirma por los romanos que las mujeres son "fin de familia", un fin mirado sólo desde el punto de vista de la agnación y no de la cog­nación o parentesco de sangre. Si en algún pasaje de las fuentes se hace referencia a una cierta "potestad maternal", es sólo figurativa y susten­tada en el respetable nivel y condición que la sociedad romana le reconoce a la mujer en su calidad de madre (mater). Lo expuesto también explica que los descendientes de las hijas mujeres queden sujetos a la potestad del marido e ingresen como agnados a la familia de éste, quedando excluidos de la familia materna.

Además del nacimiento legítimo, son causas de sujeción a la potestad del pater y por tanto de ingreso como agnados a su grupo familiar:

b) La adopción.Dos son las formas de adopción que se reco­nocen en el período clásico: La adrogación y la adopción propiamente tal.

b.1. La adrogación. Por diversas razones (sociales, económi­cas) constituía tradición en la sociedad romana hacer entrar a un sui iuris, a un pater, con todo su grupo familiar si lo tenía, bajo la potestad de otro pater. Este, el adrogante, absorbía su capacidad patrimonial o de derecho, razón por la cual no sólo ingresaba la persona adrogada sino también todos sus bienes bajo el dominium del adrogante. El adrogado sufre una capitis dim inutio mínima pues pasa a ser dependiente, esto es alieni iuris, si bien adquiere el parentesco agnaticio propio de la familia del adrogante y ocupa para los efectos hereditarios el mismo lugar que los hijos legítimos. La adrogación es por tanto, claro ejemplo de la naturaleza del parentesco agnaticio, cuyo basamento es la sujeción a un jefe y no la vinculación consanguínea aún cuando ambas puedan coincidir como en el caso de los hijos legítimos.

425 Dereoho Romano

La adrogación era un acto que debía cumplirse de modo público y solemne, con intervención y aprobación de los comicios, porque tiene el efecto de extinguir una familia.-

b.2. La adopción. Propiamente adoptio es el acto de hacer ingresar bajo la patria potestad del pater a un alieni iuris, a un hijo de familia, el que salía de su grupo agnaticio original e ingresaba al del pater adoptante adquiriendo el nomen gentilitium y por tanto el corresporv diente nuevo parentesco agnaticio. El anterior se extinguía. Operaba también de manera solemne, si bien sin la publicidad comicial que exigía la adrogatio. Se concretaba mediante liberaciones (emancipaciones) reiteradas por tres veces consecutivas, fundada en un antiguo precepto de las XII Tablas que entendía liberado al hijo de la potestad del pater cuando éste ya lo había vendido (mancipado) por tres veces. Al final de las tres mancipaciones consecutivas, intervenía el magistrado (pretor) quien asignaba al adoptado, finalmente, tal calidad.

b.3. La legitimación. El hijo es legítimo cuando ambos proge­nitores son ciudadanos romanos y han contraído matrimonio de confor­midad a las normas romanas (justa nupcia).

La comprobación de la legitimidad por parte de madre, no ofrece mayores dificultades por la evidencia del parto. No otorga en cambio la misma facilidad la prueba de la paternidad. Desde época histórica el pater era absolutamente libre para afirmarla o negarla. Pero el avance hacia la razón natural en la época clásica, condujo a que el ius admitiera una presunción conservada todavía en las legislaciones civiles moder­nas. Consiste en otorgarle la calidad de legítimo al hijo que nace después de los 180 días siguientes al matrimonio porque es un lapso factible -si bien mínimo- de gestación de un hijo. Y en caso de disolución del matrimonio, se presume procreado dentro del matrimonio -y por tanto hijo legítimo del marido- si nace antes de los 300 días a contar de la disolución.

No obstante, era una presunción que admitía prueba en contrario. Por ejemplo, si el hijo nacía antes de los 180 días, el mando podía reconocerlo como legítimo. Se admitió que incluso dejara sin efecto la presunción de que es legítimo el hijo nacido después de los 180 días de contraído el matrimonio si probaba que no había podido tener posibili­dad alguna de unión sexual por ausencia, enfermedad u otra razón. Pero

en ningún caso se permitió al marido reconocer como legítimo al hijo que había nacido después de diez meses de disuelto el matrimonio.

En la era post-clásica se permitió la legitimación del hijo por las siguientes vías: por matrimonio subsiguiente de los padres; por rescripto imperial -de origen justinianeo- y el ingreso a las curias o senados de los municipios, como incentivo para ingresar a ellos. Hay situaciones que van desarrollándose bajo el influjo del cristianismo, que abre vías para que los hijos "naturales", habidos en concubinato, relación estable pero sin intención matrimonial (affectio maritalis) quedaran sujetos a la patria potestad. En esencia, cabe observar que estas vías de sujeción a la potestad paterna ya no tienen como fundamento la primera idea ag- naticia, sino la nueva concepción de estructura familiar fundada en los lazos consanguíneos (cognaticia).

Hacia la familia cognaticia.La particular característica de lafamilia agnaticia, fue gradualmen­

te evolucionando en el devenir jurídico romano. Lo más significativo es que el factor consanguinidad va superponiéndose al puramente agna- ticio, observable en los siguientes aspectos: La potestad de la manus, que desvinculaba a la mujer de su familia original (perdiendo sus derechos hereditarios, etc.) va paulatinamente cayendo en desuso en el transcurso del período clásico. Los alieni iuris, después de haber carecido de patrimonio desde época histórica, van adquiriendo lenta­mente la posibilidad de tenerlo aún cuando sea de modo restringido por vía de los denominados peculios. Los emancipados, aquellos libera­dos de la patria potestas por un acto solemne, si bien desde un ángulo agnaticio ya no tienen parentesco con el pater, comienza a dárseles cabida -desde el punto de vista de su consanguinidad- en la herencia de aquél a su fallecimiento. Las facultades o poderes del pater evolu­cionan hacia una posición de sesgo protector de las personas que de él dependen, actitud nunca antes concebida en el derecho arcaico. La mujer del pater, siendo madre, no era considerada pariente (agnada) de sus propios hijos si al matrimonio no se había agregado la potestad de la manus. Ahora la evolución conduce a considerarla pariente de sus hijos, justamente desde el punto de vista cognaticio.

427Derecho Romano

Contenido patrimonial de fa patria potestas. Situación patri­monial de las personas dependientes.Debido a que la familia agnaticia se concibe como una unidad en

la esfera patrimonial, resulta que ni los filiifamifiae ni la mujer in manu, poseían patrimonio. No tenían por tanto capacidad de derecho (capa­cidad "de goce" en el concepto moderno). De allí que lo adquirido por una persona dependiente (alieni iuris) no ingresaba en su haber, por no tener patrimonio; pero sí ingresaba en quien lo tenía: el pater. En sentido estricto, por tanto, sólo los sui iuris tienen personalidad jurídica, esto es, capacidad para ser titular de derechos y obligaciones.

No obstante, los hijos varones alieni iuris comenzaron de modo gradual a recibir una limitada cantidad de bienes del pater suficientes para que los administraran y negociaran. No los recibían en dominio, sino de modo similar a un usufructuario; no porque estuviesen obligados a restituirlos, sino más bien porque el pater conservaba la propiedad de este conjunto de bienes que recibió la denominación de "peculio", pro­veniente etimológicamente de la palabra pecus = ganado, por lo usual que era en la economía agraria romana configurar el peculio con un pequeño rebaño, si bien lo integraban también otra categoría de bienes.

La evolución natural de las cosas condujo a que en la era post- clásica, el peculio se transformara en un verdadero patrimonio, cuyos bienes el hijo pudo -como regla genérica- disponer como dueño. Obser­vemos las distintas clases de peculios que se distinguen y su evolución:

Se distingue el peculio profecticio, el castrense, el cuasicas- trense y el adventicio.

1. Profecticio. El primero de los peculios que se observa en el ordenamiento romano es el peculium profecticium . Lo integraba una pequeña cantidad de cosas que el pater entregaba al hijo. Se las entregaba en goce y administración, más no en propiedad. Propietario del peculio era siempre el pater; además, la concesión era esencialmen­te revocable En caso de muerte del hijo antes del pater, los bienes que formaban el peculio retornaban a éste.(15)

2 Castrense. En la fase imperial surge esta especie de peculio, integrado por lo que el hijo ganaba y mantenía en calidad de soldado (o de veterano a partir de Adriano, Siglo II d.C.). Comprendía, además del sueldo, el botín de guerra (cosas muebles) y herencias dejadas por otros

AMo Top»so f 426

soldados P od ían lo a hijos d is p o n e r de e s to s b ie n e s p o r te s ts m e n * lo c o s a que no les ers permitido en el peculio profecticio Pero se observe que el pater mantenía el dominio sobrs ellos, pues si el hijo fallecía, revertían a el

3. Cuesteastrense. En época de Constantino (Siglo IV d C .) , se dio similar tratamiento a los bienes que el hijo de familia hubiese ganado en el desempeño de una función pública o a d m in istra tiva .

4 A d ve n tic io . Su admisión implicó -en la fase im penal- el pleno reconocimien to de la capacidad de derecho (patrimonial) del hijo, con lo que te pone fin a aquella unidad secular que había tenido el patrimonio familiar Se va formando gradualmente en tom o a los b ie n e s m e te rn o s, esto es. los que recibe el hijo como herencia o liberalidad de la m adre (donación). C o n el tiempo se hizo extensivo este peculio a todos los bienes provenientes de ascendientes maternos (podia ser por ejem plo de! abuelo materno) Se entiende que pertenece a él, adem ás, todo lo que el hijo adquiriese, no proveniente del padre, ni correspondiente a los peculios castrense y cuasicastrense

Si el hijo moria. los bienes del peculio adventicio no revertían al padre, sino que se distribuían de acuerdo a las norm as de la sucesión intestada, en el supuesto caso que el hijo no hubiere hecho testamento del mismo peculio. Atendidas sus características contextúales, puede afirmarse que el adventicio no constituye exactamente un "peculio" en el concepto tradicional, sino un verdadero patrimonio.

T é rm in o de la petria potestad.

Dos son las causas principales que ponen fin al poder del pater respecto de los que están sujetos a él en condición de filiifam iliae (hijos, hijas, adoptados, adrogados, nietos y nietas de hijos no em ancipados): su muerte y un acto solem ne de liberación denom inado em ancipación.

La em ancipación constituía un acto solem ne y voluntario del peter La formalidad, similar a la utilizada en la adopción para desvincular a un alieni iuris. se besaba en las tres ventas consecutivas seguidas

de tres liberaciones o m anum isiones respectivas hechas con una persona de confianza A la tercera m anum isión el hijo rom pía sus vínculos agnaticios. pero quedaba sujeto al derecho de patronato del rrunurvweor Por ello se acostum braba que el m anum isor lo vendiera por

única y ultima ve z al pater pera que fuera éste el que en definitiva hiciera

la última manumisión, quedando él con el derecho de patronato y los co­rrespondientes derechos hereditarios respecto del hijo emancipado.

A diferencia de la causal de extinción de la patria potestas ocurrida por la muerte del pater, por la emancipación el hijo -al perder el parentesco agnaticio- perdía también los derechos hereditarios en su familia de origen. Tal situación fue corregida, según observaremos en su oportunidad por vía pretoriana, en la llamada "herencia pretoria".

Cabe agregar en relación a la emancipación, que además de la desvinculación de su familia agnaticia, quedaba el hijo en calidad de sui iuris. pasando a tener por tanto patrimonio y capacidad para formar su propia familia agnaticia.

La emancipación subsistió como acto liberatorio hasta la época de Justmiano. Pero en el transcurso de la era imperial fue simplificándose la compleja manumisión, permitiéndose finalmente en la era justiniana que se concretara por la sola declaración liberatoria del pater ante el magistrado.

Además de la muerte del pater y de la emancipación, ponen término a la patria potestad la adopción y la drogación. La primera extingue la patria potestas del pater originario; el adoptado pasa a la sujeción o potestas del adoptante ingresando a la familia agnaticia de éste y desvinculándose de su grupo agnaticio original. El adrogado también tiene el común denominador de pasar aformar parte de la familia agnaticia del adrogante, pero con la diferencia que, siendo sui iuris, sufre una capitis diminutio mínima, pues pasa a ser dependiente de quien lo adroga, esto es, alieni iuris, entrando en la génerica calidad de los filiifamiiiae, calidad propia de un grupo de personas libres, donde lo que prima y da la categoría de filium es la agnación, vínculo de parentesco mirado desde el punto de vista de la sujeción de un grupo humano a un jefe.

2 La Potestad de la manus.El solo hecho del matrimonio no alteraba el parentesco agnaticio

original de la mujer casada. Pero durante los primeros siglos de la evolución social romana era usual que por virtud de un acto jurídico adicional, que podía ser o no solemne, se desvinculara del grupo agnaticio al que pertenecía para pasar a integrar el del marido. Ingresaba

Aldo Topasio F 430

■

•n carácter de filie • hija, mirada esa calidad particularmente desde el ponto de vista de los derechos hereditarios que adquiría en su nueva familia, la de su marido.

Cabe precisar que su desvinculación de la familia de origen, traía a le mujer la pérdida de sus derechos hereditarios propios de su primitivo parentesco agnaticio. Ello se explica porque pasa a ingresar una nueva familia, fa de su marido, adquiriendo el parentesco agnaticio de éste, excluyente del parentesco que tenia en la familia de su pater.

El marido en tales circunstancias tiene sobre su mujer legítima la potestad de la manus. la que conlleva en esencia un acuerdo, una convención (conventio in manus).

Los modos de adquisición de la manus podían ser o no solemnes. Lo eran la confarreatio y la coemptio.

La confarreatio es de antiguo origen y tiene carácter religioso, válida sólo entre familias patricias. Su nombre deriva a raíz de que los contrayentes ofrendaban a Júpiter un pan farreas (pan de trigo), lo que se hacia en presencia de testigos y del gran pontífice.

La coemptio tiene sólo carácter civil. Se utiliza el ritual de la mancipatio para representar el traspaso de la mujer de una familia agnaticia a otra.

Usus Es el principio de la usucapió aplicada a este ámbito: "El mando adquiere la manus sobre la mujer cuando ejerce de hecho esta potestad a lo largo de un año".(16) Es un modo no solemne de adquisición de estas potestas. Si la mujer quería seguir perteneciendo a la familia agnaticia de su pater podía interrumpir el usus permane­ciendo fuera del hogar marital por tres noches consecutivas, desde luego que sólo con el referido fin.

En el transcurso del principado, la manus va cayendo en desue- tudo terminando su ciclo y presencia histórica en el Siglo III d.C. Lo normal desde entonces -al estilo moderno- fue que la mujer siguiera per- feneciendo a su propia familia, manteniendo sus derechos hereditarios como hija de su padre y adquiriendo por otra, atendida su condición de esposa, (y no por ser agnada de su marido), derechos en la sucesión ti# é< como también derecho a alimentos.(17) En la base de la evolución, esta ei aumento irreversible que va tomando el parentesco consanguí-

Oormcho Romano

neo o cognaticio, por sobre el agnatício.Contenido de la potestad de la manus. Tiene un contenido

similar al que se ejerce sobre los filii, la que coloca a la mujer como "hija de su marido y hermana de sus hijos" (18 ) Cabe observar además que la entrada en la nueva familia puede colocarla como "meta" si el mando aún está sujeto a patria potestas.

Es preciso tener presente, por último, que en el supuesto que la mujer casada sea sui iuris, la convención de la manus hace que su patrimonio ingrese al de su marido de modo similar a lo que sucede con la adrogación, pues el común denominador es que el adrogado y la mujer in manu dejan de tener el atributo del patrimonio porque pasan a ser alieni iuris. En cambio la mujer sui iuris que se casa sine manu, mantiene su patrimonio y por tanto, la propiedad de sus bienes.

Aldo Topasío F432

CAPITULO III

EL MATRIMONIO

Concepto.En el criterio romano, el matrimonio constituye la unión del hombre

(vir) y de la mujer (uxor), para el establecimiento de una plena comu­nidad de vida. (Dig. 23, 2, 1).

En cuanto a su naturaleza jurídica, el matrimonio romano puede entenderse como una situación jurídicamente regulada.

Elementos que lo constituyen:a) Objetivos: Se funda en la comunidad de vida o convivencia

de un hombre y una mujer. En la conciencia social, está implícito el cnterio que la unión debe ser entre un ciudadano y una mujer honorable y de igual condición social, pues cuando ello ocurre se presume que hay matrimonio.(19) Si bien la convivencia en sentido material es un elemen­to ob|etivo normalmente concurrente, el matrimonio se entiende existen­te aun cuando marido y mujer no habiten la misma casa, y también es muy tomado en cuenta el hecho que se guarden respeto y consideración. El elemento ético, por tanto, es trascendente para interpretar correcta­mente la unión matrimonial, donde aflora el concepto "consortium omnis vitae", esto es, plena comunidad de vida.

b) Subjetivos Prevaleciente sobre el elemento objetivo, es el subjetivo de la affectio maritalis Constituye la intención permanente y renovada -no sólo consensus inicial- en orden a establecer y perma­necer en la comunidad de vida. El matrimonio romano no se sujeta a formalidad alguna, como celebrarlo ante un órgano público o dejar constancia en una escritura. Es justamente este ánimo que debe renovarse cotidianamente -la affectio maritalis- elemento decisivo que inicia y mantiene la relación matrimonial. Ello explica que el matrimonio

Derecho Romano

romano sea esencialmente disoluble, pues si cesa la "affectio", no se entiende pervivir la unión matrimonial. Tal punto de vista va evolucionan­do en la medida que el influjo del cristianismo va otorgándole valor de­terminante al consentimiento inicial como suficiente para que perviva.

Nunca los romanos admitieron la poligamia. La tradición matrimo­nial de esta cultura es esencialmente monógama.

Requisitos para entender legítimo el matrimonio.Los elementos o requisitos que una cultura entiende deben

concurrir para entender válidamente constituido el matrimonio, fluyen del contexto social, de la conciencia de la comunidad. Los jurisprudentes sólo precisan tales requisitos guardando implícito respeto por el pensa­miento que la ancestral tradición observa al respecto. Son los siguien­tes:

1. Capacidad natural y jurídica. La natural dice relación con el presupuesto de la pubertad. El varón debe ser mayor de 14 años y la mujer de 12. La jurídica, identificada como ius connubium, conlleva dos elementos: ser ambos libres y ciudadanos romanos.

2. Consentimiento de los contrayentes: Es la intención convergente de ser marido y mujer -el consensus- substanciado en la affectio maritalis, cuyo carácter permanente y no sólo inicial, lo hemos ya puesto de relieve, como asimismo, que no requiere de una exterio- rización formal, como constancia en un acta pública u otra solemnidad. Cabe reiterar que se presume el consentimiento matrimonial cuando la convivencia se da entre un ciudadano con una mujer honorable y de igual condición social.

Si los esposos son alieni iuris requieren el correspondiente consentimiento del paterfamilias, bastando que sea tácito, esto es, que no se oponga expresamente al matrimonio.

En el supuesto que la mujer fuese sui iuris, atendido el hecho de estar sujeta a tutela perpetua aún cuando fuese púber, el Derecho clásico requiere el consentimiento del tutor. Con la evolución, desapa­recida la "tutela de la mujer" (tutela mulierum), se exigió de todos modos un consentimiento familiar (del padre, o de la madre, etc.) si la mujer sui iuris era menor de veinticinco años.

Aldo Topas ¡o F 434

Impedimentos para contraer matrimonio romano.Así como la tradición y la conciencia social, atendiendo a motivos

de variada índole no entendía legítimo el matrimonio (iustae nuptíae - justa nupcia) sin los requisitos indicados, concebía como obstáculos a su concertación -"Impedimentos" en el concepto moderno- a ciertos motivos, considerados unos como absolutos y otros como relativos.

Eran absolutos cuando aquél a quien afectaban no podía contraer matrimonio con nadie, por ej. la existencia de un matrimonio anterior no disuelto. Eran relativos cuando la persona afectada estaba impedida de contraer matrimonio con determinadas personas. Particularmente expresivo es el parentesco de sangre, tanto en la línea recta como en la colateral; se trata del parentesco cognaticio. Si bien la familia romana está conformada en esencia por vínculos de sujeción a un jefe que se concretan en las potestades analizadas (patria potestas, manus, etc.) estructurando el "parentesco" de agnación como el verdadero lazo que une a un individuo con una determinadafamilia, el parentesco de sangre o cognación siempre se tuvo en cuenta -desde la era arcaica- como elemento decisivamente influyente en la ética del consorcio matrimonial. Observemos su conformación:

A) Línea: es la correlación consanguínea entre los individuos que conforman un grupo familiar mirado desde un ángulo cognaticio. Puede ser línea recta o colateral. Es recta cuando se mira desde el ángulo de la ascendencia o bien de la descendencia: son las personas que descienden unas de otras: abuelo, padre, hijo, nieto, etc. Es cola­teral, en cambio, cuando los individuos, si bien correlacionados por vía consanguínea, no descienden unos de otros sino de un ascendiente común: hermanos, tíos, sobrinos, primos, etc.

B) Grado: equivale a generación (primera, segunda, tercera generación etc.) y se aplica como unidad de medida para determinar la cercanía o lejanía de parentesco, tanto en la línea recta como en la colateral. Así, por ej. en la línea recta, los padres son parientes en primer grado de sus hijos, y de sus nietos lo son en segundo grado. En la línea colateral no hay primer grado porque se cuenta remontándose al ascen­diente común: los hermanos son parientes en segundo grado; el tío y el sobrino en tercero; los primos hermanos en cuarto, etc. (D. 38, 10, 1 . 1 ).

435 Derecho R om ano

En la linea recta es im pedim ento re la tivo e l m atrim onio en todo* tu s grados o generaciones; no tiene lim ite s . En la co la te ra l, sólo hast el tercer grado inclusive, esto es. hasta tio y sobrina, sobrino y tía Er» posible por tanto, el m atrim onio entre prim os herm anos por situarse en cuarto grado de parentesco en la linea co la te ra l.

Tam bién es impedimento relativo en el derecho clásico, el paren­tesco por afinidad (afflnltas), relación que une a un cónyuge con los parientes del otro cónyuge. Así, se prohibía el matrimonio entre suegro y nuera, suegra y yemo. también, bajo el influjo cristiano, se hizo extensiva la prohibición al matrimonio entre cuñados.

Hay también impedimentos relativos que no obedecen a razones de parentesco Por ej un senadoconsulto de la era clásica, prohibió el matrimonio entre el tutor y la pupila hasta que el tutor hubiese rendido cuenta de la administración de los bienes de ésta.

Efectos del matrimonio.Son aquellos que se dan entre los cónyuges o bien del pater o

de la m eter con los hijos. Pueden observarse en este contexto, relacio­nes tanto de orden personal como patrimonial.

A) Relaciones entre los cónyuges.a) De orden personal. Al marido está permitido ejercer la actio

m iunarum • acción de injurias por ofensas proferidas contra su mujer También, mediante interdicto (exhibenda et ducenda) puede reclamar le entrega de la mujer a cualquiera que la retuviese. Dispone además de una exceptio para rechazar un interdicto de reclamación de la hija interpuesto por el paterfamilias de ella.

b) De orden patrimonial En el devenir jurídico romano pueden observarse tres regímenes de bienes: uno de traspaso o desplazamien­to de los bienes de la mujer al marido; otro de separación o "libre" y en tercer término, el régimen dotal.

En los dos primeros influye derechamente la existencia o no de It potestad de la manus Si existe, y la mujer es sui luris, atendido el hecho que pesa a la categoría de filia, deviene alieni iuris y opera por tentó un traspaso patrimonial de sus bienes al marido o al padre de éste si el mando no es emancipado

4M» 438

En cambio en eLmatrimoníO sine manus -siempre en el supuesto que la mujer sea suí iuris porque si no lo es, obviamente no tiene bienes- opera un verdadero régimen de separación de bienes, es decir, los con­serva en su haber propio. También ingresan al patrimonio de la mujer los bienes que ella adquiera durante la vigencia del matrimonio, sea a titulo gratuito (herencia, donación) u oneroso (remuneración por un de­terminado trabajo o actividad). Puede confiar al marido algunos bienes sólo para que se los administre -no en propiedad- y en tal caso se denominaron "parafernales", (del griego "parapherna" excluidos, fuera de). En el matrimonio "libre" las donaciones entre cónyuges están prohibidas.

El régimen dotal.La dote constituye un conjunto de bienes que la mujer u otra

persona en su lugar, hace entrega al marido para ayudar a sostener los gastos de la vida matrimonial.

Históricamente, se observa otorgada tanto en el matrimonio cum manus como en el sine manus. Cualquiera sea el régimen, los bienes pasan en propiedad al marido. Pero con la evolución, atendido el aumento notable de los divorcios, se hizo costumbre que el marido al recibir la dote prometiera, mediante estipulación, restituir la dote en el evento de divorcio. También, en beneficio de la mujer, la interpretatio jurisprudencial, hacia fines de la República, terminó por considerar que el marido era sólo usufructuario de la dote, creándose una acción para que la mujer pidiese restitución (actío rei uxoriae).

La dote no es -durante casi todo el devenir jurídico romano- una obligación jurídica. Era más bien un compromiso moral, una cuestión de honor particularmente para los parientes de la mujer. Sólo en la época de Justiníano puede afirmarse existe un verdadero deber jurídico de dotar, el cual corresponde al padre, y en su defecto a la madre.

Constitución de la dote. En la evolución histórica romana se observaron diversas formas de constitución. Así, por entrega real, esto es. no prometiendo sino haciendo entrega efectiva de los bienes. La forma promisoria también se utilizó, quedando obligada la mujer (si es sui iuris) o el pater en caso contrario, a cumplir la promesa de dote (dictio dotis). También la estipulación se utilizó para obligarse a prometer formalmente la dote. La evolución condujo a que en la época

4 3 7 D#recho Romano

imperial la dote se constituyera mediante escritura, bajo el influjo helénico que hizo penetrar el documento en la concertación de variados actos y negocios jurídicos.

Tipos de dote. Cuando es el padre de la mujer el que aporta la dote, ésta recibe el nombre de profecticia. Se denomina adventicia si la constituye otra persona distinta o la propia mujer.

Restitución de la dote: Una vez disuelto el matrimonio, la dote debe ser restituida. La "acción de restitución de la dote" (actío reí uxoriae) se configura, como ya hemos observado, al final de la Re­pública por virtud de la jurisprudencia. Es el medio generalizado que se superpuso a la promesa de restituir la dote bajo la forma de la estipulación (stipulatio). Se entiende que hay disolución del matrimonio -para estos efectos restitutorios- tanto por muerte de uno de los cónyuges como por divorcio. La regla genérica es que si la mujer muere antes, el marido se queda con la dote, sea profecticia o adventicia; si muere antes el marido, opera la restitución a la mujer si es sui iuris; si no lo es, a su pater Las excepciones entendemos no necesarias exponerlas en este texto de orientación esencialmente formativa más que informa­tiva.

Siempre en este ámbito restitutorio, cabe observar que el marido goza del difundido beneficio de competencia, que en la esfera obliga- cionaJ. permite al deudor limitar su responsabilidad en la deuda a su activo actual. También operan en su beneficio causales que hacen posible disminuir el monto de la dote a restituir, por ej. tiene derecho a retener un determinado porcentaje por hijo, en el supuesto que el divorcio se haya debido a culpa de la mujer. También v. gr. el marido puede deducir los gastos necesarios hechos para la conservación de los bienes dótales (retentio propter impensas ■ retención por causa de gastos).

B) Relaciones de cada uno de los cónyuges con los hijos.Las relaciones de orden personal entre el pater y los hijos dicen

relación con el contexto del ejercicio de la patria potestas, observada oportunamente en sus elementos básicos de sujeción personal al poder del j'pfe y, en lo patrimonial, a su actividad como agentes o in s t r u m e n to s de adquisición para el haber del pater, la gradual evolución del régimen de los peculios a partir del prof ecticio y las acciones de cualidad agregada

Afeto t o o * » » t

(adiecticiae qualitatis), también oportunamente analizadas.Las relaciones de la mater con los hijos, ofrecen interés por la

evolución acentuada que se observa en orden a poner de relieve el parentesco de cognación. En la primera época, sólo si la mater estaba in manus y por tanto "como hija" y lógicamente agnada de la familia de su marido, era también agnada de sus hijos. Si el matrimonio era sine manus, no era siquiera pariente de sus propios hijos desde el punto de vista de la agnación. Pero la natural evolución condujo a modificar tan arcaica concepción: "la cognación o parentesco de sangre entre la madre y los hijos produce una serie de consecuencias que acercan tal situación a la de las legislaciones modernas: derechos recíprocos de sucesión, de alimentos", etc.(20)

Los esponsales. Constituyen la recíproca promesa de contraer matrimonio futuro. (D. 23, 1, 1). Se concertaba mediante dos estipula­ciones, una de la novia y otra del futuro marido, asistidos por sus respectivos patres familiae. En el evento de incumplimiento, daba lugar al pago de una suma de dinero exigióle por vía judicial. Pero la evolución no consideró concorde con los tiempos un compromiso ritual, con el agregado que conllevaba una sanción pecuniaria. Por ello se estimó suficiente el compromiso consensual e improcedente cualquier obliga­ción de pagar una pena pecuniaria en caso de incumplimiento.

En relación a la capacidad, proceden iguales exigencias que para el matrimonio mismo (pubertad, etc.).

Bajo Constantino, se dispone que las donaciones que se hubieren hecho las partes atendido el evento del futuro matrimonio, se entienden hechas justamente bajo esta condición, de modo que si no se contrae, procede reclamar su restitución. En el supuesto que el matrimonio no se verifique por fallecimiento del novio, la novia sólo está obligada a restituir la mitad del valor de la donación recibida, siempre que la promesa -ahora consensual- de matrimonio haya sido acompañada de un beso (ósculo interviniente).

Pueden dejarse sin efecto los esponsales por repudio unilateral de cualquiera de los prometidos como también obviamente, por mutuo disentimiento.

Pero si no se disuelve el compromiso, mientras subsiste, produce algunos efectos, por ej. el de no poder contraer otros esponsales con

439 Derecho Romano

otra persona

El derecho moderno se orienta a dejar la promesa de matrimoni mutuamente aceptada, como un hecho absolutamente privado cuyo cumplimiento queda en la esfera del mundo conductual ético-moral de la conciencia, sin que sea dable exigirlo civilmente.

El concubinato. Es la unión de carácter permanente -estable- de un hombre y una mujer, pero sin affectio m arita lis, elemento que lo distingue substancialmente del matrimonio.

En la era clásica el concubinato no se regula jurídicamente. Sólo en la era imperial se atiende a esta convivencia normativamente, por ej. prohibiendo legados y donaciones a la concubina, por una parte, y por otra otorgando premios y prerrogativas por la legitimación de los hijos naturales habidos en concubinato mediante el matrimonio subsiguiente (subsequens matrimonium) Có. Just. 5, 27, 5. Se hacen extensivos al concubinato los requisitos para contraer matrimonio (pubertad, impe­dimentos de parentesco, etc.).

Disolución del matrimonio.

El matrimonio en Roma se disolvía:

a) Por fallecimiento de cualquiera de los cónyuges.

b) Por alguna incapacidad sobreviniente (ej: cap itis d im inu tio máxima y media.

c) Por cesación de la affectio maritalis, vale decir, la intención o voluntad de comunidad de vida. Ello conduce a que el matrimonio termine en divorcio.

Que al matrimonio pudiera disolverse por una mutación en la voluntad de los cónyuges aparecía como muy natural a los romanos, dado tu concepto del matrimonio. Si éste es un estado sostenido por la continuidad de la affectio, en cuanto ésta falta, los cónyuges dejan de hallarse en la situación de marido y mujer. Por eso el derecho antiguo y clasico no pusieron limitaciones ni requisitos especiales al divorcio, por ejemplo, formales, que especificaran de modo determinado la voluntad de disolver el matrimonio Podía ser por carta u otro medio cualquiera y f#ni i validez la decisión unilateral (repudium).(2 1 )

Con loe emperadores cristianos (desde Constantino) comienzan

a » Topaw *440

> 0#las medidas legislativas directamente contrarias a divorcio. Pero no se alcanzó a prohibirlo. Las normas, dictadas se orientaron a justificarlo, esto es, a establecer causas que lo legitimen, señalando Pérdidas patrimoniales que afectaban a la dote, en caso de divorcio sin causa. Se llama divorcio bona gratia el admitido por ley, por motivos que afectan al otro cónyuge (locura, cautividad de guerra) (22)

441

derecho Romano

CAPITULO IV

PROTECCION A LOS INCAPACES DE EJERCER SUS PROPIOS DERECHOS. TUTELAS Y CURATELAS

1. LA TUTELA DEL IMPUBER.a) Concepto:Cuando un Impúber, varón o mujer (menor de 14 o de 12 años,

respectivamente) quedaba en condición de sui iuris por muerte del pater, pasaba a tener patrimonio conforme los principios observados oportunamente. Los bienes heredados, en atención a su corta edad, se entendió que si bien le pertenecían en propiedad, no podía administrarlos de modo autónomo. La falta suficiente de discernimiento condujo desde la era arcaica a otorgarle un tutor, esto es, una persona con pleno discernimiento designada para proteger a quien se le reconoció capacidad de derecho, pero no de obrar en la esfera jurídica. La tutela, como otros tipos de protecciones conferidas a sui iuris incapaces de obrar (de "ejercicio" en el concepto moderno) aún cuando se quiera ver en ella -además- una institución destinada a subvenir otras necesi­dades del menor (educacionales, morales) tiene en esencia carácter de institución protectora del patrimonio del impúber, menor que para estos efectos se denomina pupilo o pupila (diminutivo de pupus - niño).

b) Tipos de nombramiento.b.1. Tutela testamentaria.Podía el tutor ser nombrado por vía testamentaria, cuando el

propio pater así lo hacía en su testamento. Debía ser varón y ciudadano romano. Sólo en la era post-clásica se admitió que la mujer fuese tutora, particularmente la madre.

b.2. Tutela legítima.Por disposición de la Ley de las XII Tablas, en el supuesto de no

Aldo Topas» F. 442

existir tutor testamentario, debían desempeñar la función los agnados más próximos, y en defecto de ellos los gentiles. Por disposición de la misma Ley el tutor, así designado, era su heredero legítimo o ab- intestato = sin testamento.

b.3. Tutela dativa.Se denomina así la tutela cuando, a falta de tutor testamentario

y legítimo, el nombramiento lo hace el magistrado.

Hay testimonios, en el sentido que tanto la tutela testamentaria como la legitima podían ser renunciadas o traspasarse a otras personas (por in iure cessio). La dativa, en cambio, por provenir de orden del ma­gistrado se considera obligatoria. No obstante, en la dativa se admitió la excusa para ser dispensado del cargo, por ej. por mala salud, edad superior a setenta años y otros casos concretos.(23)

c) Funciones y atributos del tutor.

En el supuesto que el impúber sea un niño de corta edad (infans - menor de siete años) se entiende que no tiene uso de razón y su incapacidad de obrar es entonces total, absoluta. En esencia carece totalmente de posibilidad en orden a expresar voluntad en un negocio jurídico. En tal caso el tutor tiene la atribución de ejercer su función según su propio parecer y, v. gr. en el supuesto de transferencia de un bien del pupilo, el tutor no requiere más que de su propia decisión, concretada en la gestio = gestión de los negocios del pupilo. La intervención del tutor, como representante legal del pupilo o pupila, resulta determinan­te para la validez del negocio jurídico.

Si el impúber era mayor de siete años (infans maior), la concien­cia social entendía que en tal caso tenía un cierto grado de discernimien­to, pero que debía ser complementado con la presencia y autorización (auctóritas) del tutor en la conclusión de un determinado negocio jurídico. No cabe entonces confundir la función del tutor mediante la gestio. arriba indicada, y la auctóritas a la que ahora hacemos refe­rencia. En esta última situación se considera que la incapacidad dei impúber sui luris sólo es relativa.

Cabe precisar que en el supuesto de la gestio, es el tutor el que adquiere en su propio patrimonio -por virtud del principio de la represen- tación Indirecta- los derechos reales o bien creditorios, los que al fin de

443 Danoho Romano

iu K m c to n d e b a t ra s p a s a r lo s a l pupilo (cuando éste alcanza la pubertad) haciendo u n a re n d ic ió n d e c u e n ta s d e s u actuación.

c) Responsabilidad del tutorHistóricamente, desde la Ley de las XII Tablas se contemplaban

acciones concretas pa/a supuestos también tipificados, que las circuns- cnbía en demasía Una era por abandono grave de sus funciones y servia para sustituirlo por otro tutor La otra, tenia carácter penal y procedía en caso de sustracción de bienes del impúber con el fin de condenarlo al doble del valor de los bienes hurtados.

Este tipo de amparo resultaba configurado de modo defectuoso, particularmente porque no era aplicable a casos de carácter genérico y de cierta ordinaria ocurrencia como la mala administración por torpeza, por negligencia, etc. Fue por ello que al término del período republicano se creo la actio tutelae. cubriendo los supuestos de irres­ponsabilidad de modo genérico. Es civil y no penal. Procede entonces en contra de los herederos del tutor, tanto para obtener la restitución de los bienes del pupilo en caso necesario, como también para pedir un monto mdemncatono por la mala administración llevada a cabo por el teda*

La actio tutelae podía también ser utilizada por el propio tutor como ’actio contraria" en contra del pupilo para pedir el resarcimiento de los gastos hechos en el ejercicio de su función.

d) Cesación de la tutela del impúber.Por causa del impúber, cesaba cuando este llegaba a la pubertad

lambían por su muerte, y algunas otras causales menores.Por causa del tutor, casaba la tutela por su muerte, por capitis

diminutio por termino dal plazo dispuesto por al testador En cualquiera d*° e^tas situaciones hae» isa necesario el nombramiento de nuevo tutor

? TUTELA oe LAS MUJERES.Aun cuando la mujer hubiese alcanzado la pubertad (a los 12en el supuesto que fuesa sul turis y por tanto tuviera capacidad

| ;f¡ r*ori.v e de ri«r»cN> •» diferencia de varón eui iuris que Bogaba* 4 put>«#t*<f (14 vtas) el mal adquiría capacidad da actuar por si solo

en la vida jurídica, la mujer continuaba sujeta a tutela para los efectos de la administración de su patrimonio. Podía quedar sujeta al mismo tutor que tenía antes de la pubertad o nombrársele otro diverso, pero el tutor de la mujer entra ahora a la institución de la tutela m ulie rum , vale decir, a su protección por el hecho de ser mujer, no ya por ser impúber.

Esta protección es históricamente propia o característica del período quiritario y clásico. Constituyó una tutela especial que se entendió perpetua. En el supuesto caso de matrimonio, si era s ine m anus , ella mantenía su patrimonio y sus haberes, lo que en principio induce a concluir que, además del marido, manteníase un tercero como tutor de la mujer. Pero lo más probable es lo que afirma D'ors "que para las mujeres casadas (sine manu) actuaran como tutores sus mari- dos".(24)

En todo caso, las funciones del tutor son limitadas; las mismas bases en que se sustenta esta discriminatoria institución no son claras, y en concreto, sólo cabía al tutor de la mujer dar su autorización para concluir negocios de cierta trascendencia patrimonial. No podía en caso alguno, de propia iniciativa, actuar bajo la forma de gestio = gestionar o administrar los bienes de la mujer sin conocimiento de ella. Sólo le era permitida la auctoritas para dar validez a ciertos actos jurídicos, por ej. transferir una res mancipi, constituir una dote, contraer una deuda, siempre en presencia de la mujer. Intervenía, no obstante, en asuntos delicados, como lo es el otorgamiento de testamento de la mujer suje- ta a su tutela, lo que altera el principio genérico de que el pupilo no puede testar ni aún con la auctoritas del tutor.

Igual que la de los impúberes, la tutela m ulierum podía ser testamentaria, legítima o dativa.

Por sus débiles bases y otros factores, entre los que puede señalarse la facultad reconocida por la jurisprudencia en orden a que la mujer misma pudiese elegir a su gusto el nombre del tutor que se designara en el testamento dispuesto por su marido o su pater, según correspondiere, (tutor optivus) condujo a su relajamiento y orientación a que se extinguiese.

En la época de Augusto, se creó el ius liberorum vinculado a la tutela mulierum. admitiéndose que la mujer ciudadana que siempre Había sido libre (de la categoría de los ingenui), quedaba libre de tutela

445 D erecho Romano

)

después del tercer hijo. Igual liberación se dispuso para la madre liberta después del cuarto hijo. En el devenir del Imperio, la tutela de la mujer va gradualmente esfumándose, de allí que deje de figurar en el Código Teodosiano y desde luego, también en el de Justiniano.

3. LA CURATELA.Desde la Ley decemviral, existió en la tradición jurídica romana

la regulación normativa de un protector para el loco (furiosus) o bien para el dilapidador -"pródigo"-. El primero no requiere sea declarado tal por sentencia. No disponemos de antecedentes al respecto. Pero sí el pródigo, quien no era tal hasta que por vía judicial no se declarase: "Como institución para la protección de patrimonios de personas inca­paces (de obrar o de "ejercicio"), la cúratela tiene su origen en la Ley de las XII Tablas, donde se dispone el nombramiento de un cura tor para el sui iurís que está loco (furiosus) o ha sido declarado pródigo (prodigus)".(25) Se denomina pues "cúratela" la institución organizada para la administración patrimonial de las referidas personas, y curador (curator) a quien cumplía la función, y su origen podía ser legítima (el agnado más próximo) o dativa. No se reconoce un nombramiento de cúratela propiamente testamentaria, si bien el testador podía dejar indicaciones para la designación, pero ésta sólo se entendía -si no era legítima- sólo procedente si era confirmada por el magistrado en el supuesto de existir antecedentes testamentarios.

Como el loco no puede expresar voluntad, su cura tor actúa siempre mediante gestión (gestio). Contra el curator procede la "acción de gestión de negocios" en el supuesto de mala administración, pudien- do utilizarla él, en carácter de "contraria" para el resarcimiento de gastos hechos en su gestión.

En cuanto al pródigo, por ser capaz de expresar voluntad y por tanto sólo incapaz relativo (y no absoluto como el loco) el curador actuaba sólo mediante la auctoritas y sólo en aquellos actos que podían producir un empobrecimiento del patrimonio del prodigus. No era menester su autorización para que éste aceptara una donación o una herencia, aún cuando, históricamente, se entiende por "pródigo" el que dilapida la herencia que recibió de sus ascendientes. Luego el concepto evolucionó, extendiéndose a toda persona inclinada a dilapidar sus bienes, sin atender a su origen.

Aldo Topasio f 446

4. CURATELA DEL PUBER.El reconocimiento de la plena capacidad para obrar en la vida

jurídica del varón sui iuris que alcanzaba la pubertad, operaba ob antiquo en la forma mentis romana. Justamente la tutela a la cual había estado sometido hasta cumplir los 14 años, cesaba con ese hecho, y era tan capaz de obrar de modo autónomo con su patrimonio y realizar negocios jurídicos válidos sin la intervención o autorización de un tercero, del mismo modo que en el derecho actual -en la esfera privada- lo es quien cumple 21 años.

Pero el Derecho Romano, esencialmente concreto y realista, siempre en búsqueda de adecuación de la norma con la realidad social, fue evolucionando respecto de los criterios originarios. Los cambios eco­nómicos, sociales y culturales fueron entrelazándose lo suficiente como para producir un cambio en la conciencia social, la que se proyectó en la esfera jurídica. En síntesis, se consideró que la nueva sociedad y la multiplicidad de relaciones y negocios jurídicos factibles de concluirse entre privados ofrecían al varón de sólo 14 años, un mundo demasiado complejo para dejarlo absolutamente aislado en la toma de decisiones orientadas a concertar negocios que afectaran su patrimonio, entendién­dose que antes de los 25 años, no tenía completa madurez para ello.

Tales criterios evolucionaron de modo gradual en el devenir republicano y no se creó de modo tajante, una normativa clara y defi­nitiva al respecto, sino que hubo un progresivo avance cuyo inicio se ubica en el Siglo II a.C. y sólo concluye con un perfil más definido al final de la era post-clásica. En el fondo, lo que se pretende es evitar abusos por la inexperiencia del menor, nombrándole un protector, que en definitiva se concretó, pero no con el nombre de "tutor" sino con el de "curador”, previéndose que debía asistirlo en sus negocios hasta que cumpliera veinticinco años.

La evolución se puede sintetizar así: Primero, una lex Pletoria del Siglo II a.C. concedió una acción penal contra el que reportara algún provecho basado en la inexperiencia del menor (entre ios 14 y los 25 años). Luego, el Pretor concedió una excepción -fundándose en la referida Lex- para frenar las reclamaciones hechas contra varones sui Iuris de esa edad, que pudieran afectarles. Pero también comenzó a dejar sin efecto los negocios concluidos por menores de veinticinco anos

447Derecho Romano

valiéndose de la restitu tio in integrum Por estas variadas formas de afrontar una situación en esencia simple, se desarrolló la costumbre que los menores de veinticinco años actuaran en la vida jurídica asistidos por un curator nombrado en Roma por el pretor y en provincias por el gobernador. Bajo Marco Aurelio se reconoció la curatela del menor púber como institución legal. Pero no tenía carácter estable la institución en estudio. En esencia, era optativa para el menor pedirla. Es opinión generalizada en los intérpretes, que sólo hacia fines de la era post-clá- sica el curator m inoris deja de ser optativo, pasando a ser obligatorio y de carácter general. Verdad es que tal afirmación no tiene sólidos asideros en las fuentes. Pero no se puede desconocer que la tendencia fue consolidar la institución en análisis, y que al final, en la compilación justiniana, se equipara la tutela del impúber con la cúratela del menor púber, atendiendo a los lineamientos directrices de esa legislación. La edad de veinticinco años es la que ciertamente representa en la fase epigonal del Derecho Romano, la idea o criterio base en el sentido de considerarla plena en orden a la capacidad de obrar.

La acción que se generalizó para eventuales reclamaciones contra el curator recibió usualmente la denominación de "acción de la cúratela" (curatoris actio), de efectos similares a la acción de la tutela.

448Aldo Topas 10 F

CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO SEXTO PERSONAS Y FAMILIA ROMANA

(1) FRANCO PASTORI, op. cit. p. 166.

(2) FRANCO PASTORI, op. cit. p. 168

(3) ARIAS R, op cit p. 60.

(4) VINCENZO ARANGIO-RUIZ. op. cit. p. 51.

(5) VINCENZO ARANGIO-RUIZ. op. cit p 50

(6) VINCENZO ARANGIO-RUIZ. op. cit p 49

(7) ALVARO D'ORS. op cit. p. 159.

(8) ALVARO D*ORS. op. cit. p 161.

(9) IGLESIAS, op cit. p. 133 - 135.

(10) FRANCO PASTORI, op. cit. p. 175

(11) FRANCO PASTORI, op. cit. p. 191

(12) IGLESIAS. op. cit p. 147.

(13) SAMPER, op. cit. (SEK) p. 343.

(14) BONFANTE, op. cit. p. 144.

(15) ARIAS R. op. cit. 726.

(16) IGLESIAS, op. cit. p. 539.

(17) IGLESIAS, op. cit. p. 540.

(18) SAMPER, op. cit. p. (SEK) p. 183.

(19) ARIAS R. op. cit .p. 734.

(20) ARIAS R. op. cit .p. 740.

(21) ARIAS R. op. cit .p. 754.

(22) IGLESIAS. op. cit. p. 560.

(23) ARIAS R. op. cit. p. 763.

(24) ALVARO D'ORS, op. cit. p. 219.

(25) ALVARO D'ORS, op. cit. p. 220.

449 Daracho Romano

Impedimentos para contraer m atrim onio romano.

Así como la tradición y la conciencia social, atendiendo a motivos de variada índole no entendía legítimo el matrimonio (iustae nuptiae - justa nupcia) sin los requisitos indicados, concebía como obstáculos a su concertación -"Impedimentos" en el concepto moderno- a ciertos motivos, considerados unos como absolutos y otros como relativos.

Eran absolutos cuando aquél a quien afectaban no podía contraer matrimonio con nadie, por ej. la existencia de un matrimonio anterior no disuelto. Eran relativos cuando la persona afectada estaba impedida de contraer matrimonio con determinadas personas. Particularmente expresivo es el parentesco de sangre, tanto en la línea recta como en la colateral; se trata del parentesco cognaticio. Si bien la familia romana está conformada en esencia por vínculos de sujeción a un jefe que se concretan en las potestades analizadas (patria potestas, manus, etc.) estructurando el "parentesco" de agnación como el verdadero lazo que une a un individuo con una determinada familia, el parentesco de sangre o cognación siempre se tuvo en cuenta -desde la era arcaica- como elemento decisivamente influyente en la ética del consorcio matrimonial. Observemos su conformación:

A) Línea: es la correlación consanguínea entre los individuos que conforman un grupo familiar mirado desde un ángulo cognaticio. Puede ser línea recta o colateral. Es recta cuando se mira desde el ángulo de la ascendencia o bien de la descendencia: son las personas que descienden unas de otras: abuelo, padre, hijo, nieto, etc. Es cola­teral, en cambio, cuando los individuos, si bien correlacionados por vía consanguínea, no descienden unos de otros sino de un ascendiente común: hermanos, tíos, sobrinos, primos, etc.

B) Grado: equivale a generación (primera, segunda, tercera generación etc.) y se aplica como unidad de medida para determinar la cercanía o lejanía de parentesco, tanto en la línea recta como en la colateral. Así, por ej. en la línea recta, los padres son parientes en primer grado de sus hijos, y de sus nietos lo son en segundo grado. En la línea colateral no hay primer grado porque se cuenta remontándose al ascen­diente común: los hermanos son parientes en segundo grado; el tío y el sobrino en tercero; los primos hermanos en cuarto, etc. (D. 38, 10, 1. 1).

435Derecho Rom ano

En la linea recta es impedimento relativo el matrimonio en todos sus grados o generaciones; no tiene límites. En la colateral, sólo hasta el tercer grado inclusive, esto es, hasta tío y sobrina, sobrino y tía. Era posible por tanto, el matrimonio entre primos hermanos por situarse en cuarto grado de parentesco en la línea colateral.

También es impedimento relativo en el derecho clásico, el paren­tesco por afinidad (affinitas), relación que une a un cónyuge con los parientes del otro cónyuge. Así, se prohibía el matrimonio entre suegro y nuera, suegra y yerno; también, bajo el influjo cristiano, se hizo extensiva la prohibición al matrimonio entre cuñados.

Hay también impedimentos relativos que no obedecen a razones de parentesco. Por ej. un senadoconsulto de la era clásica, prohibió el matrimonio entre el tutor y la pupila hasta que el tutor hubiese rendido cuenta de la administración de los bienes de ésta.

Efectos del matrimonio.Son aquellos que se dan entre los cónyuges o bien del pater o

de la mater con los hijos. Pueden observarse en este contexto, relacio­nes tanto de orden personal como patrimonial.

A) Relaciones entre los cónyuges.a) De orden personal. Al marido está permitido ejercer la actio

iniuriarum = acción de injurias por ofensas proferidas contra su mujer. También, mediante interdicto (exhibenda et ducenda) puede reclamar la entrega de la mujer a cualquiera que la retuviese. Dispone además de una exceptio para rechazar un interdicto de reclamación de la hija interpuesto por el paterfamilias de ella.

b) De orden patrimonial. En el devenir jurídico romano pueden observarse tres regímenes de bienes: uno de traspaso o desplazamien­to de los bienes de la mujer al marido; otro de separación o "libre" y en tercer término, el régimen dotal.

En los dos primeros influye derechamente la existencia o no de la potestad de la manus. Si existe, y la mujer es sui iuris, atendido el hecho que pasa a la categoría de filia, deviene alieni iuris y opera por tanto un traspaso patrimonial de sus bienes al marido o al padre de éste si el marido no es emancipado.

Aldo To p a s» f 436

En cambio en el matrimonio sine manus -siempre en el supuesto que la mujer sea sui iuris porque si no lo es, obviamente no tiene bienes- opera un verdadero régimen de separación de bienes, es decir, los con­serva en su haber propio. También ingresan al patrimonio de la mujer los bienes que ella adquiera durante la vigencia del matrimonio, sea a título gratuito (herencia, donación) u oneroso (remuneración por un de­terminado trabajo o actividad). Puede confiar al marido algunos bienes sólo para que se los administre -no en propiedad- y en tal caso se denominaron "parafernales", (del griego "parapherna" excluidos, fuera de). En el matrimonio "libre" las donaciones entre cónyuges están prohibidas.

El régimen dotal.La dote constituye un conjunto de bienes que la mujer u otra

persona en su lugar, hace entrega al marido para ayudar a sostener los gastos de la vida matrimonial.

Históricamente, se observa otorgada tanto en el matrimonio cum manus como en el sine manus. Cualquiera sea el régimen, los bienes pasan en propiedad al marido. Pero con la evolución, atendido el aumento notable de los divorcios, se hizo costumbre que el marido al recibir la dote prometiera, mediante estipulación, restituir la dote en el evento de divorcio. También, en beneficio de la mujer, la interpretatio jurisprudencial, hacia fines de la República, terminó por considerar que el marido era sólo usufructuario de la dote, creándose una acción para que la mujer pidiese restitución (actio rei uxoriae).

La dote no es -durante casi todo el devenir jurídico romano- una obligación jurídica. Era más bien un compromiso moral, una cuestión de honor particularmente para los parientes de la mujer. Sólo en la época de Justiniano puede afirmarse existe un verdadero deber jurídico de dotar, el cual corresponde al padre, y en su defecto a la madre.

Constitución de la dote. En la evolución histórica romana se observaron diversas formas de constitución. Así, por entrega real, esto es. no prometiendo sino haciendo entrega efectiva de los bienes. La forma promisoria también se utilizó, quedando obligada la mujer (si es sui iuris) o el pater en caso contrario, a cumplir la promesa de dote (dictio dotis). También la estipulación se utilizó para obligarse a prometer formalmente la dote. La evolución condujo a que en la época

437 Derecho Romano

Imperial la dota se constituyera mediante escritura, bajo el influjo helénico que hizo penetrar el documento en la concertación de variados actos y negocios jurídicos.

Tipoa de dote. Cuando es el padre de la mujer el que aporta la dote, ésta recibe el nombre de profecticia. Se denomina adventicia si la constituye otra persona distinta o la propia mujer.

Restitución de la dote: Una vez disuelto el matrimonio, la dote debe ser restituida. La "acción de restitución de la dote" (actio reí uxoriae) se configura, como ya hemos observado, al final de la Re­pública por virtud de la jurisprudencia. Es el medio generalizado que se superpuso a la promesa de restituir la dote bajo la forma de la estipulación (stipulatio). Se entiende que hay disolución del matrimonio -para estos efectos restitutorios- tanto por muerte de uno de los cónyuges como por divorcio. La regla genérica es que si la mujer muere antes, el mando se queda con la dote, sea profecticia o adventicia; si muere antes el mando, opera la restitución a la mujer si es sui iuris; si no lo es, a su pater Las excepciones entendemos no necesarias exponerlas en este texto de orientación esencialmente formativa más que informa­tiva.

Siempre en este ámbito restitutorio, cabe observar que el marido goza del difundido beneficio de competencia, que en la esfera obliga- cional, permite al deudor limitar su responsabilidad en la deuda a su activo actual. También operan en su beneficio causales que hacen posible disminuir el monto de la dote a restituir, por ej. tiene derecho a retener un determinado porcentaje por hijo, en el supuesto que el divorcio s# haya debido a culpa de la mujer. También v. gr. el marido puede deducir los gastos necesarios hechos para la conservación de los bienes dotal*s (retentio propter impensas • retención por causa de gastos)-

6 ) Relaciones de ceda uno de los cónyuges con los hijos.Las relacionas de orden personal entre el pater y los hijos dicen

redición con ®l contexto del ejercicio de la patria potcstas, observada oportunamente en sus elementos básicos de sujeción personal al poder del |*fe y. en lo patrimonial, a su actividad como agentes o instrumento* d<® adquisición p,va el haber del pater, la gradual evolución del régimen de los peculios e partir del profecticio y las acciones de cualidad agregada

(adiecticlae qualitatis), también oportunamente analizadas.

Las relaciones de la meter con los hijos, ofrecen interés por la evolución acentuada que se observa en orden a poner de relieve el parentesco de cognación. En la primera época, sólo si la mater estaba In menus y por tanto "como hija" y lógicamente agnada de la familia de su mando, era también agnada de sus hijos. Si el matrimonio era elne menus, no era siquiera pariente de sus propios hijos desde el punto de vista de la agnación. Pero la natural evolución condujo a modificar tan arcaica concepción "la cognación o parentesco de sangre entre la madre y ios hijos produce una sene de consecuencias que acercan tal situación a la de las legislaciones modernas: derechos recíprocos de sucesión, de alimentos1*, etc. (20)

Loe esponsales. Constituyen la recíproca promesa de contraer matrimonio futuro. (O. 23. 1. 1). Se concertaba mediante dos estipula­ciones, una de la novia y otra del futuro marido, asistidos por sus respectivos petree femlliae. En el evento de incumplimiento, daba lugar ai pago de una suma de dinero exigible PflJPfria judicial. Pero la evolución no consideró concorde con los tiempos un compromiso ritual, con ei agregado que conllevaba una sanción pecuniaria. Por ello se estimó suficiente el compromiso consensual e improcedente cualquier obliga­ción de pagar una pena pecuniana en caso de incumplimiento.

En relación a la capacidad, proceden iguales exigencias que para ei matrimonio mismo (pubertad, etc ).

Sajo Constantino, se dispone que las donaciones que se hubieren hecho las partee atendido el evento del futuro matrimonio, se entienden hechas justamente bajo esta condición, de modo que si no se contrae, procede reclamar su restitución. En el supuesto que el matrimonio no se verf*que por fallecimiento del novio, la novia sólo está obligada a restituir la mitad de i valor de la donación recibida, siempre que la prom#** ahora consensual- de matrimonio haya sido acompañada de un beso (ósculo Intervlnlente).

Pueden dejarse sin efecto los esponsales por repud io un ila te ra l de cualquiera de Sos prometidos como también obviam ente , por mutuo disentimiento

pero s» no se disuene el compromiso, mientras subsiste, produce atgunee efectoe. por ej el de no poder contraer otros esponsales con

otra persona.

El derecho moderno se orienta a dejar la promesa de matrimoni mutuamente aceptada, como un hecho absolutamente privado cuyo cumplimiento queda en la esfera del mundo conductual ético-moral, de la conciencia, sin que sea dable exigirlo civilmente.

El concubinato. Es la unión de carácter permanente -estable- de un hombre y una mujer, pero sin affectlo maritalis, elemento que lo distingue substancialmente del matrimonio.

En la era clásica el concubinato no se regula jurídicamente. Sólo en la era imperial se atiende a esta convivencia normativamente, por ej. prohibiendo legados y donaciones a la concubina, por una parte, y por otra otorgando premios y prerrogativas por la legitimación de los hijos naturales habidos en concubinato mediante el matrimonio subsiguiente (subsequens matrimonlum) Có. Just. 5, 27, 5. Se hacen extensivos al concubinato los requisitos para contraer matrimonio (pubertad, impe­dimentos de parentesco, etc,).___

Disolución del matrimonio.|

El matrimonio en Roma se disolvía:a) Por fallecimiento de cualquiera de los cónyuges.b) Por alguna incapacidad sobreviniente (ej: cap itis dim inutio máxima

y media.c) Por cesación de la affectio maritalis, vale decir, la intención o

voluntad de comunidad de vida. Ello conduce a que el matrimonio termine en divorcio.

Que el matrimonio pudiera disolverse por una mutación en la voluntad de I9S cónyuges aparecía como muy natural a los romanos, dado su concepto del matrimonio. Si éste es un estado sostenido por la continuidad de la affectio. en cuanto ésta falta, los cónyuges dejan de hallarse en la situación de marido y mujer. Por eso el derecho antiguo y clásico no pusieron limitaciones ni requisitos especiales al divorcio, por ejemplo, formales, que especificaran de modo determinado la voluntad de disolver el matrimonio. Podía ser por carta u otro medio cualquiera y tenía validez la decisión unilateral (repud¡um).(21 )

Con los emperadores cristianos (desde Constantino) comienzan

Aido T « p * t * * 440 m

las medidas legislativas directamente contrarias al divorcio Pero no • * alcanzó a proh ib irlo Las norm as d ictadas se orientaron a justifica rle •sto es, a establecer causas que lo legitimen, señalando pérdidas pe tñmoniales que afectaban a la dote, en caso de divorcio sin causa S * llama divorcio bona gratia el admitido por ley, por motivos que afecta^ al otro cónyuge (locura, cautividad de guerra).(22)

CAPITULO IV

PROTECCION A LOS INCAPACES DE EJERCER SUS PROPIOS DERECHOS. TUTELAS Y CURATELAS

1. LA TUTELA DEL IMPUBER,a) Concepto:Cuando un impúber, varón o mujer (menor de 14 o de 12 años,

respectivamente) quedaba en condición de suí iurls por muerte del pater, pasaba a tener patrimonio conforme los principios observados oportunamente Los bienes heredados, en atención a su corta edad, se entendió que si bien le pertenecían en propiedad, no podía administrarlos de modo autónomo. La falta suficiente de discernimiento condujo desde la era arcaica a otorgarle un tutor, esto es, una persona con pleno discernimiento designada para proteger a quien se le reconoció capacidad de derecho, pero no de obrar en la esfera jurídica. La tutela, como otros tipos de protecciones conferidas a sui iuris incapaces de obrar (de "ejercicio" en el concepto moderno) aún cuando se quiera ver en ella -ademas- una institución destinada a subvenir otras necesi­dades del menor (educacionales, morales) tiene en esencia carácter de institución protectora del patrimonio del impúber, menor que para estos efectos se denomina pupilo o pupila (diminutivo de pupus - niño).

b) Tipos de nombramiento.b 1. Tutela testamentaria.Podía el tutor ser nombrado por vía testamentaria, cuando el

propio pater asi lo hacia en su testamento. Debía ser varón y ciudadano romano Sólo en la era post-clásica se admitió que la mujer fuese tutora, particularmente la madre.

b 2. Tutela legitimaPor disposición de la Ley de las XII Tablas, en el supuesto de no

M to T if« « « W 442 4

existir tutor testamentario, debían desempeñar la función los agnados más próximos, y en defecto de ellos los gentiles. Por disposición de la misma Ley el tutor, asi designado, era su heredero legitimo o ab- intestato - sin testamento.

b 3 Tutela dativaSe denomina asi la tutela cuando, a falta de tutor testamentario

y legitimo, el nombramiento lo hace el magistrado.%

Hay testimonios, en el sentido que tanto la tutela testamentaria#

como la legitima podían ser renunciadas o traspasarse a otras personas (por in ture cessio). La dativa, en cambio, por provenir de orden del ma­gistrado se considera obligatoria. No obstante, en la dativa se admitió la excusa para ser dispensado del cargo, por ej. por mala salud, edad superior a setenta años y otros casos concretos.(23)

c) Funciones y atributos del tutor.En el supuesto que el impúber sea un niño de corta edad (infans

- menor de siete años) se entiende que no tiene uso de razón y su incapacidad de obrar es entonces total, absoluta. En esencia carece totalmente de posibilidad en orden a expresar voluntad en un negocio jurídico. En tal caso el tutor tiene la atribución de ejercer su función según su propio parecer y, v. gr. en el supuesto de transferencia de un bien del pupilo, el tutor no requiere más que de su propia decisión, concretada en la gestio - gestión de los negocios del pupilo. La intervención del tutor, como representante legal del pupilo o pupila, resulta determinan­te para la validez del negocio jurídico.

Si el impúber era mayor de siete años (infans maior), la concien cía social entendía que en tal caso tenia un cierto grado de discernimien­to. pero que debía ser complementado con la presencia y autorización (auctóritas) del tutor en la conclusión de un determinado negocio jurídico No cabe entonces confundir la función del tutor mediante la gestio, arriba indicada, y la auctóritas a la que ahora hacemos refe­rencia En esta última situación se considera que la incapacidad del Impúber sui lurls sólo es relativa.

Cabe precisar que en el supuesto de la gestio, es el tutor el que adquiere en su propio patrimonio -por virtud del principio de la represen­tación ind’recta- los derechos reales o bien creditorios, loe que al fin de

443 Romano

su función debe traspasarlos a! pupilo (cuando éste alcanza la pubertad) haciendo una rendición de cuentas de su actuación.

c) Responsabilidad del tutor.

Históricamente, desde la Ley de las XII Tablas se contemplaban acciones concretas para supuestos también tipificados, que las circuns­cribía en demasía. Una era por abandono grave de sus funciones y servía para sustituirlo por otro tutor, La otra, tenía carácter penal y procedía en caso de sustracción de bienes del impúber con el fin de condenarlo al doble del valor de los bienes hurtados.

Este tipo de amparo resultaba configurado de modo defectuoso, particularmente porque no era aplicable a casos de carácter genérico y de cierta ordinaria ocurrencia como la mala administración por torpeza, por negligencia, etc. Fue por ello que al término del período republicano se creó la actio tutelae, cubriendo los supuestos de irres­ponsabilidad de modo genérico. Es civil y no penal. Procede entonces en contra de los herederos del tutor, tanto para obtener la restitución de los bienes del pupilo en caso necesario, como también para pedir un monto indemnizatorio por la mala administración llevada a cabo por el tutor.

La actio tutelae podía también ser utilizada por el propio tutor como "actio contraria" en contra del pupilo para pedir el resarcimiento de los gastos hechos en el ejercicio de su función.

d) Cesación de la tutela del impúber.Por causa del impúber, cesaba cuando éste llegaba a la pubertad.

También por su muerte, y algunas otras causales menores.Por causa del tutor, cesaba la tutela por su muerte, por capitis

diminutio; portérmino del plazo dispuesto por el testador. En cualquiera de estas situaciones hacíase necesario el nombramiento de nuevo tutor.

2. TUTELA DE LAS MUJERES.Aún cuando la mujer hubiese alcanzado la pubertad (a los 12

años), en el supuesto que fuese sui iuris y por tanto tuviera capacidad patrimonial o de derecho, a diferencia del varón sui iuris que llegaba a la pubertad (14 años), el cual adquiría capacidad de actuar por sí solo

en la vida jurídica la m uje r continuaba sujeta a tutela para los efecto' de la administración de su p a trim on io . Podía quedar sujeta al mismo tuto que ten ía an tes de la p u be rtad o n o m b rá rse le o tro d iverso, pero el tu to de la m u je r en tra aho ra a la in s titu c ió n de la tutela mulierum, vale decir a su p ro tecc ión p o r el hecho de ser mujer, no ya por ser impúber.

Esta p ro te cc ió n es h is tó rica m e n te p rop ia o ca rac te rís tica dé p e rio d o q u irita rio y c lás ico . C o n s titu yó una tu te la espec ia l que sí e n tend ió p e rp e tu a En el su p u e s to caso de m a trim o n io , si era sin manus. ella m a n te n ía su p a trim o n io y sus habe res , lo que en p r in c ip i ' induce a co n c lu ir que, a d e m á s del m arido , m a n te n ía se un te rce ro com tutor de la m u je r P ero lo m ás p ro b a b le es lo que a firm a D 'ors "que par las m u je re s ca sa d a s (s in e m a n u ) a c tu a ra n com o tu to re s sus m ar d o s ".(24)

En to d o caso , las fu n c io n e s del tu to r son lim itadas ; las m ism a : bases en que se su s te n ta es ta d is c rim in a to ria in s titu c ió n no son claran y en co n c re to , só lo ca b ía al tu to r de la m u je r dar su a u to riza c ió n par conc lu ir n e g o c io s de c ie rta tra sce n d e n c ia p a trim on ia l No pod ía en cas a lguno, de p ro p ia in ic ia tiva , a c tu a r ba jo la fo rm a de g e s t io = gestione o a d m in is tra r los b ie n e s de la m u je r sin co n o c im ie n to de ella. S ó lo le er pe rm itida la a u c to r i ta s para dar va lidez a c ie rtos ac tos ju ríd ico s , por* e tra n s fe rir una re s m a n c ip i, co n s titu ir una dote, co n tra e r una deud, s iem pre en p re se n c ia de la m u jer. In te rven ía , no o b s tan te , en asun to d e licados , co m o lo es el o to rg a m ie n to de te s ta m e n to de la m u je r suje ta a su tu te la , lo que a lte ra el p rin c ip io g e n é rico de que el pup ilo no pued testa r ni aun con la a u c to r i ta s del tu to r

Igua l que la de los im p ú b e re s , la tu te la m u lie ru m pod ía se te s ta m e n ta ria , le g ítim a o da tiva .

Por sus d é b ile s b ases y o tros fa c to re s , en tre los que pued seña la rse la fa cu lta d re co n o c id a por la ju r is p ru d e n c ia en o rden a que I -nu.er rn sm a p ud iese e leg ir a su g u s to el n o m b re de l tu to r que s des igna ra en el te s ta m e n to d is p u e s to por su m arido o su p a te r, segu co rre sp o n d ie re ( tu to r o p t iv u s ) co n d u jo a su re la ja m ie n to y orientacio . a que se e x tin g u ie se

En la época de A u g u s to , se c reó el ius liberorum vincu lado a I tutela mulierum. a d m itié n d o se que la m u je r c iu d a d a n a que siempr ^an ía s ido lib re (de la c a te g o ría de los in g e n u l) , quedaba libre de tutel

d t ip o ^ i dei tercer hijo Igual liberación se disputo para la madre liberta después del cuarto hijo. En el devenir del Imperio, la tutela de la mujer va gradualmente esfumándote, de allí que deje de figurar en el Código Teodoeiano y detde luego, también en el de Justiniano.

3. LA CURATELA.Detde la Ley decemviral. existió en la tradición jurídica romana

kt regulación normativa de un protector para el loco (furloeue) o bien para el dilapidador -"pródigo“*. El primero no requiere tea declarado tal por sentencia No disponemos de antecedentes al respecto. Pero si el pródigo, quien no era tal hasta que por via judicial no se declarase "Como institución para la protección de patrimonios de personas inca­paces (de obrar o de "ejercicio"), la cúratela tiene su origen en la Ley de las XII Tablas, donde se dispone el nombramiento de un cura tor para eí sui luris que está loco (furiosus) o ha sido declarado pródigo (prodigus)" (25) Se denomina pues "cúratela" la institución organizada para la administración patrimonial de las referidas personas, y curador (curator) a quien cumplía la función, y su origen podía ser legítima (el agnado mas próximo) o dativa. No se reconoce un nombramiento de cúratela propiamente testamentaria, si bien el testador podía dejar indicaciones para la designación, pero ésta sólo se entendía -si no era

itima- sólo procedente si era confirmada por el magistrado en el supuesto de existir antecedentes testamentarios.

Como el loco no puede expresar voluntad, su cura to r actúa siempre mediante gestión (gestio). Contra el cu ra to r procede la "acción de gestión de negocios” en el supuesto de mala administración, pudien- do utilizarla él. en carácter de "contraria" para el resarcimiento de gastos hechos en su gestión.

En cuanto al pródigo, por ser capaz de expresar voluntad y por tanto sólo incapaz relativo (y no absoluto como el loco) el curador actuaba sólo mediante la auctoritas y sólo en aquellos actos que podían producir un empob rea miento del patrimonio del prodigue. No era menester su autorización para que éste aceptara una donación o una herencia, aún cuando, históricamente, se entiende por "pródigo" el que dilapida la herencia que recibió de sus ascendientes. Luego el concepto evoluciono, extendiéndose a toda persona inclinada a dilapidar sus bienes s»n atender a su origen

MAl f oo4iio 9 446 *

4. CURATELA DEL PUBER.El reconocimiento de la plena capacidad para obrar en la vida

jurídica det varón sul luris que alcanzaba la pubertad, operaba ob antiquo en la forma mentís romana. Justamente la tutela a la cual había estado sometido hasta cumplir los 14 años, cesaba con ese hecho, y era tan capaz de obrar de modo autónomo con su patrimonio y realiza* negocios jurídicos válidos sin la intervención o autorización de un tercero, del mismo modo que en el derecho actual -en la esfera privada lo es quien cumple 21 años.

Pero el Derecho Romano, esencialmente concreto y realista siempre en búsqueda de adecuación de la norma con la realidad social fue evolucionando respecto de los criterios originarios. Los cambios eco nómicos. sociales y culturales fueron entrelazándose lo suficiente comc para producir un cambio en la conciencia social, la que se proyectó en la esfera jurídica. En síntesis, se consideró que la nueva sociedad y fe multiplicidad de relaciones y negocios jurídicos factibles de concluirse entre privados ofrecían al varón de sólo 14 años, un mundo demasiado complejo para dejarlo absolutamente aislado en la toma de decisiones orientadas a concertar negocios que afectaran su patrimonio, entendión dose que antes de los 25 años, no tenía completa madurez para ello

Tales criterios evolucionaron de modo gradual en el devem republicano y no se creó de modo tajante, una normativa clara y defi nitiva al respecto, sino que hubo un progresivo avance cuyo inicio se ubica en el Siglo II a.C. y sólo concluye con un perfil más definido al fina de la era post-clásica. En el fondo, lo que se pretende es evitar abusor por ia inexperiencia del menor, nombrándole un protector, que er definitiva se concretó, pero no con el nombre de "tutor” sino con el dt 'curador", previéndose que debía asistirlo en sus negocios hasta qu< cumpliera veinticinco años

La evolución se puede sintetizar así: Primero, una lex Pletoria de Siglo II a C. concedió una acción penal contra el que reportara algui provecho basado en la inexperiencia del menor (entre los 14 y los 2Í años). Luego, el Pretor concedió una excepción -fundándose en k referida Lex- para frenar las reclamaciones hechas contra varones su iu rit de esa edad, que pudieran afectarles. Pero también comenzó ¿ deiar sin efecto los negocios concluidos por menores de veinticinco año;

4 447 Dortoho Román

valiéndose de la restitutio in integrum Por estas vanadas formase» afrontar una situación en esencia simple, se desarrolló la costumbre los menores de veinticinco años actuaran en la vida jurídica asistidos por un curator nombrado en Roma por el pretor y en provincias por el gobernador. Bajo Marco Aurelio se reconoció la cúratela del menor púber como institución legal Pero no tenia carácter estable la institución en estudio. En esencia, era optativa para e! menor pedirla Es opimón generalizada en los intérpretes, que sólo hacia fines de la era post-dá* sica el curator minoris deja de ser optatrvo. pasando a ser obligatorio y de carácter general Verdad es que tal afirmación no tiene sólidos asideros en las fuentes Pero no se puede desconocer que la tendencia fue consolidar la institución en análisis, y que al final, en la compilación justiniana, se equipara la tutela del impúber con la cúratela del menor púber, atendiendo a los lineamientos directrices de esa legislación. La edad de veinticinco años es la que ciertamente representa en la fase epigonal del Derecho Romano, la idea o criterio base en el sentido de considerarla plena en orden a la capacid] | de obrar ______

La acción que se generalizó para eventuales reclamaciones contra el curator recibió usualmente la denorr. nactcn de "acción de la cúratela" (curatoris actio). de efectos sim ilares a la acción de la tutela

CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO SEXTO PERSONAS Y FAMILIA ROMANA

0 )F R A N C O PASTORI, op. c«t. p. 166 (13) SAMPER, op a t (SEK) p 343

(2) FRANCO PASTORI, op. cit. p. 160. (14) BONFANTE. op at. p 144

(3) ARIAS R, op. cit. p. 60. (15) ARIAS R op cit 726

(4) VINCENZO ARANGIO-RUIZ. op. cit. (16) IGLESIAS, op cit. p 539

p. 51(17) IGLESIAS, op at p 540

(5) VINCENZO ARANGIO-RUIZ. op. at. p. 50. (18) SAMPER. op at p (SEK) p 183

(6) VINCENZO ARANGIO-RUIZ. op a t (19) ARIAS R op cit p 734

p. 49.(20) ARIAS R op cit p. 740

(7) ALVARO D'ORS. op. at. p. 159(21) ARIAS R. op. cit «p. 754

(8) ALVARO D’ORS. op. at. p. 161.(22) IGLESIAS op. cit. p 560

(9) IGLESIAS, op cit p. 133 * 135 (23) ARIAS R op at. p 763

(10) FRANCO PASTORI, op. at. p 175 (24) ALVARO D’ORS. op cit p 219

(11) FRANCO PASTORI, op. cit. p. 191 (25) ALVARO D'ORS. op cit. p. 220

(12) IGLESIAS, op. cit. p. 147.

LIBRO SEPTIMO

L A H E R E N C I A

1. INTRODUCCION A LA MATERIA.La circunstancia de que fallezca una persona con patrimonio (sui

luris) -hombre o mujer- no era razón para que se entendiera concluida su vivencia patrimonial: sus créditos, sus deudas, los derechos sobre» cosas (reales). Ellos continuaban en otra persona, se transmitían a ella bien por la sola determinación de la Ley (de las XII Tablas), o en el supuesto que el sul hubiese hecho testamento, justamente por este acto jurídico solemne en que se declara cuál es el destino de los bienes de quien lo hace, determinándose allí la persona del heredero. A esta transmisión se le llama "successio" - sucesión y su fin en esencia es que otra persona ocupe el lugar del que falleció -del que causó la herencia* (de allí el vocablo "causante" con el que jurídicamente se identifica a la persona fallecida).

Con la denominación "heréditas", identifícase por el antiguo ius civile a esta transmisión o sucesión, utilizándose también el referido nombre para designar el conjunto de derechos y deudas transmitidas . Se traspasa tanto el activo como el pasivo del patrimonio atendido el concepto que reside en la base de esta institución, la "sucesión por causa de muerte" donde se entiende que el heredero ocupa el lugar patrimonial que el causante tuvo en vida

2. ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA HERENCIA.Si nos atenemos a la tesis de Bonfante, históricamente la herenc a

tiene su fundamento esencial en la necesidad de establecer una persor a que continuase como jefe del grupo agnaticio, motivo que lo superpt ne al de designar una persona que asumiera las relaciones jurídicas activas y pasivas (1) De interés es también la observación de Samptr en el sentido de que históricamente la herencia tiene un sesgo religioso, orientada a conservar -mediante un continuador jefe- el culto familiar ( a sacra privata) (2 )

No obstante estos factibles orígenes, la sucesión por causa oe muerte encuentra su consolidación en el devenir jurídico romano en a

453 D f f t c h t Roma

conveniencia de que un heredero tomara el lugar patrimonial del causante tanto para conservar el haber familiar como para dar satisfacción a i0s acreedores del causante, cuyos créditos no alcanzó a cubrir en vida

Oesde este último punto de vista, la sucesión por causa de muerte te substancia en un traspaso de los derechos y de las obligaciones o deudas transmisibles de una persona difunta. Ponemos énfasis en la "transmisibilidad" de los derechos y de las obligaciones, pues no todos lo son. Por ej no se transmiten los derechos establecidos en interés personalísimo del beneficiado, como el usufructo. Tampoco las obliga­ciones personalisimas, v. gr las de mutua confianza como las del mandato Tampoco las sanciones penales: como principio de corte genenco, no pasan a los herederos del delincuente.

También es de interés observar que el hecho de la posesión, justamente por no ser un derecho sino una situación de hecho, si el heredero quiere continuarla, es preciso que prosiga en la relación posesoria con todos los requisitos que a todo sujeto poseedor se exigen para tenerla (corpus, animus). Y oportuno es recordar que en la hereditas se sucede con la buena o mala fe que tenía el causante, no siendo posible revertiría si era de mala fe,

3. CLASIFICACION DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE. 8

a) Según su extensión, puede ser a título universal cuando se adquiere todo el acervo o conjunto de bienes, o una fracción o cuota del mismo En cambio, es a titulo singular cuando se adquiere una o mas cosas particularizadas, concretas, del causante.

b) Según su origen, puede ser testam entaria cuando al here­dero se le llama o designa en un testamento; intestada, en cambio, si el llamamiento lo hace la ley a falta de testamento.

>vc) Según su causa, puede ser m ortis causa, justamente la

matena que estamos estudiando, conformadora de la regla general, prácticamente absoluta. De modo excepcional se habla de una sucesión inter vivos universal cuando se traspasa el patrimonio de una persona a otra sm causa de muerte, como en la adrogactón y en el matrimonio curn menú de la mujer sui luris En este mismo ámbito se identifica como "sucésión a titulo singular" la "transferencia" de derechos, sean reales o personales, v gr. por la tradición, por la cesión de créditos. Este

tipo de transmisión ha trascendido al derecho moderno, si bien no se utiliza ordinariamente el término "sucesión singular" para designarla.

4 , DELACION DE LA HERENCIA.

a) Concepto. "Delación es el llamamiento a la herencia".(3) Su presupuesto necesario es la muerte de una persona, con ciudadanía romana y capacidad patrimonial (sui iuris).

b) Especies. Puede ser de dos especies:

a) Testamentariab) Intestada, o "por ley"

La delación es testamentaria cuanto se origina en una declaración de voluntad hecha por el causante en un acto solemne que surte sus efectos después de su muerte: el testamento.

La delación es intestada -ab intestato- cuando a falta de testa­mento. o si éste existe, pero no es válido, el llamamiento a suceder lo indica la ley. En el Derecho Romano arcaico, la Ley de las XII Tablas.

5. ADQUISICION DE LA HERENCIA.Una vez ocurrida la muerte del causante y la correspondiente

delación, esto es, el llamamiento a heredar a una o más personas determinadas, sea por testamento o por ley cabe distinguir si las personas llamadas pueden repudiar la herencia o necesariamente aceptarla.

a) Los herederos "suyos necesarios".Son genéricamente los que tienen la calidad de hijos de familia

-filiifamiliae- y la mujer bajo la potestad de la manus, que se nivela con los hijos para los efectos hereditarios. Todos ellos deben obligatoriamen­te aceptar la herencia aún cuado venga cargada de deudas. La adquie­ren ’’necesariamente", esto es, no pueden repudiarla. De allí la denomi­nación de heredes sui necessarii. Heredan ipso iure, por el sólo hecho del fallecimiento del pater, aún cuando no quieran.

b) Los herederos "necesarios".Son los esclavos manumitidos en el mismo testamento. Al ser

liberados testamentariamente, adquieren capacidad patrimonial y pue­den por tanto ser herederos; del mismo modo que los filiimaliae in

455 D erecho R om ano

potest8te, se hacen sui lurls por la muerte del pater y pueden por tanto adquirir bienes hereditarios.

La diferencia entre los su) necessarli y los simplemente nece«. sarll -además que los primeros en vida del pater eran libres y io$ segundos no* reside particularmente en el tratamiento diferenciado que se les dio por vía pretoria. Los sui heredes pudieron hacer uso del ius abstinendi, el que consistió en la facultad de abstenerse de todo acto de aceptación de la herencia, ventaja otorgada particularmente para el caso en que las deudas o pasivo hereditario superara al activo. Si el heredero obligado en principio a aceptar no hacía uso de esta facultad pretoria, debía entonces soportar el pago de las deudas con su propio haber o patrimonio. Pero si hacía uso del ius abstinendi, se liberaba de la adquisición de la herencia. Como las deudas debían de todos modos pagarse con los bienes que hubiera en la herencia, para no perjudicar a los acreedores hereditarios el pretor los autorizó para que vendiesen los bienes hereditarios a nombre del causante.

No pudieron hacer uso del ius abstinendi los heredes necesaa- rii El esclavo manumitido debe necesariamente aceptar la herencia y venderla a nombre suyo, no del causante, razón por la cual la nota de infamia que acarreaba la bonorum venditio, afectaba sólo el servus.

c) Los herederos voluntarios o "extraños".Son personas instituidas herederas pero que no estaban bajo

potestad alguna del testador. Pueden ser personas totalmente extrañas al grupo gentilicio, pues en esencia, prima en el derecho romano durante toda su evolución, la libertad absoluta de disposición de bienes, con la sola limitación de cumplir con una desheredación formal, que no requería expresión de causa alguna. Ello significa que los filii, cumplida la desheredación formal, quedaban fuera de la herencia sin más.

Los herederos voluntarios o extranei, sólo adquieren la herencia en el supuesto que la acepten. Se produce entonces en su caso, un lapso, un intervalo entre la delación o llamamiento a aceptar y la adquisición, cosa que no ocurre como principio de carácter general con los sui necessarli, a menos que hagan uso del ius abstinendi

Si el heredero acepta, adquiere la herencia. "entra"(4) en ella, agregándola a su patrimonio con el que -en principio- se fusiona o confunde

AftÉ* T o f tM 9 456

potestate, se hacen sui iuris por la muerte del pater y pueden por tanto adquirir bienes hereditarios.

La diferencia entre los sui necessarii y los simplemente neces- sarii -además que los primeros en vida del pater eran libres y los segundos no- reside particularmente en el tratamiento diferenciado que se les dio por vía pretoria. Los sui heredes pudieron hacer uso del ius abstinendi, el que consistió en la facultad de abstenerse de todo acto de aceptación de la herencia, ventaja otorgada particularmente para el caso en que las deudas o pasivo hereditario superara al activo. Si el heredero obligado en principio a aceptar no hacía uso de esta facultad pretoria, debía entonces soportar el pago de las deudas con su propio haber o patrimonio. Pero si hacía uso del ius abstinendi, se liberaba de la adquisición de la herencia. Como las deudas debían de todos modos pagarse con los bienes que hubiera en la herencia, para no perjudicar a los acreedores hereditarios el pretor los autorizó para que vendiesen los bienes hereditarios a nombre del causante.

No pudieron hacer uso del ius abstinendi los heredes necesaa- rii El esclavo manumitido debe necesariamente aceptar la herencia y venderla a nombre suyo, no del causante, razón por la cual la nota de infamia que acarreaba la bonorum venditio, afectaba sólo el servus.

c) Los herederos voluntarios o "extraños".Son personas instituidas herederas pero que no estaban bajo

potestad alguna del testador. Pueden ser personas totalmente extrañas al grupo gentilicio, pues en esencia, prima en el derecho romano durante toda su evolución, la libertad absoluta de disposición de bienes, con la sola limitación de cumplir con una desheredación formal, que no requería expresión de causa alguna. Ello significa que los filii, cumplida la desheredación formal, quedaban fuera de la herencia sin más.

Los herederos voluntarios o extranei, sólo adquieren la herencia en el supuesto que la acepten. Se produce entonces en su caso, un lapso, un intervalo entre la delación o llamamiento a aceptar y la adquisición, cosa que no ocurre como principio de carácter general con los sui necessarii, a menos que hagan uso del ius abstinendi.

Si el heredero acepta, adquiere la herencia, ”entra"(4) en ella, agregándola a su patrimonio con el que -en principio- se fusiona o confunde.

La herencia de denomina "yacente" mientras pende la adquisi­ción. Por la jurisprudencia se le da a este patrimonio que espera por un dueño, el carácter ficto de "persona jurídica" atendido el hecho que contiene o encierra derechos y obligaciones cuya titularidad patrimonial es autónoma mientras ocurre su aceptación. Pero entendemos con Iglesias, que los textos que la califican como tal no responden a criterios clásicos y son interpolaciones. Y hay una razón de fondo para entender poco afortunada la calificación de la herencia yacente como persona jurídica: el hecho de que si así se entiende, habría que llegar a la conclusión que el heredero voluntario que la acepta no recibe la herencia del causante sino de un ente hereditario con caracteres autónomos, lo que no resulta lógico.

d) Cómo se acepta la herencia.La civil o quiritaria, debía hacerse por virtud de un acto solemne

en presencia de testigos y se denomina cretio. Es en esencia una declaración solemne de aceptación. Además de esta aceptación expre­sa, se admitió la tácita, consistente en cualquier conducta o actitud del heredero de entenderse como tal.(5)

Luego, durante la vigencia del derecho pretorio, la aceptación del llamado a suceder, se concreta en una petición -no formal- al magistrado quien le concede o no la posesión de la herencia. Observaremos en su oportunidad que la posesión pretoria de la herencia se denomina bonorum possessio, y se concede genéricamente si el que la pide se encuentra en los casos dispuestos en el Edicto (bonorum possessio edictalis) que según Solazzi, cabe distinguirla de la bonorum posses­sio decretalis, otorgada por el pretor en casos especiales, haciendo un previo análisis de la situación.(6)

e) El principio de la fusión de patrimonios después de la ad­quisición. Limitaciones mediante el beneficio de separa­ción y el beneficio de inventario.

Una vez adquirida la herencia, haya sido necesaria (ipso iure) o voluntaria (mediante la aceptación), desde un punto de vista patrimonial el heredero toma u ocupa el lugar que habia tenido en vida el causante.

Producida la sucesión -sea necesaria o voluntaria- "se confunden dos esferas jurídicas antes diferenciadas e independientes, para quedar un patrimonio único, sobre el cual gravitan los derechos y las obligacio­

457 Derecho Romano

nes, el activo y el pasivo".(7) En otros términos, ello significa que el heredero además de recibir bienes, en el supuesto de existir deudas que el causante no alcanzó a pagar en vida, debe responder por ellas. Como indica Iglesias: "el heredero responde de las deudas del difunto no menos que de las propias".(8)

e.1. El beneficio de separación. Si el heredero tenía deudas, al recibir una herencia con una activo significativo, resolvía sus proble­mas. Lo usual era que pagara primero sus propias deudas y después se ocupara de las que dejó el causante en el supuesto que existieran. Evidentemente el beneficio primero era para los acreedores del herede­ro.

Pero la jurisprudencia interpretó, desde un ángulo equitativo, que el activo hereditario debía beneficiar primero a los acreedores del causante. Tal postura influyó en el pretor quien creó el beneficio de separación (separatio bonorum) cuyo principio esencial fue que tenían preferencia para pagarse con el activo hereditario los acreedo­res del causante y no los del heredero, siempre que los acreedores del causante así lo solicitaran expresamente al pretor. El beneficio de separación diferenciaba el activo de la herencia, de los bienes propios del heredero, para el solo efecto de hacer la referida prelación o preferencia, pero no impedía la fusión de los dos patrimonios. En principio, agotado el activo hereditario, los acreedores del causante podían hacer efectivo el saldo de sus créditos en los bienes propios del heredero. Se sostenía el criterio que de todos modos, el heredero respondía "más allá de la fuerza de la herencia" -ultra vires heredita- tis-, Pero tal posición no prosperó en la era clásica en el caso de la se­paratio bonorum, entendiendo los jurisprudentes mayoritariamente que si los acreedores habían preferido el activo hereditario, perdían todo derecho de perseguir el saldo de sus deudas en el patrimonio del heredero. Fue el criterio que se mantuvo durante la fase post-clásica hasta una modificación introducida por Justiniano: aquella que permitió a los acreedores del causante accionar contra el patrimonio del heredero siempre y cuando éste hubiese satisfecho los créditos de sus propios acreedores. En otros términos: si el activo de la herencia había sido insuficiente para pagar a los acreedores del causante -pedida la sepa­ratio bonorum- podían éstos continuar satisfaciendo sus créditos con el residuo del patrimonio del heredero después que éste hubiere satis-

Aldo Topas io F 458

fecho sus propios acreedores.(9)

e 2. El beneficio de inventario. Para ofrecer a los herederos en forma clara y absoluta, la seguridad que los acreedores del causante en ningún caso podrían hacer efectivas sus deudas en el patrimonio personal de ellos, deslindando en forma terminante el patrimonio here­ditario del patrimonio propio de los herederos y ellos no respondiesen en caso alguno más allá del activo o fuerza de la herencia -ultra vires hereditatis- Justiniano dispuso un medio especial: el “beneficio de inventario” , regulado en su Código (6, 30) y en sus Instituías (2,19, 6) Se basaba en la confección de un inventario de los bienes que integran la herencia, de los bienes que componen su activo. Debe hacerse con la asistencia de un funcionario público (tabularius) (notario en el concepto moderno) y también en presencia de los acreedores. Pedido el beneficio de inventario, cesa toda posibilidad de confusión o fusión de patrim onios y el heredero sólo responde hasta el activo de la herencia.

6. AMPARO JURIDICO DEL HEREDERO DEL IUS CIVILE.

Por medio de la actio sacram ento in rem, quien pretende le sea reconocida su calidad de heredero, puede interponer la acción de petición de herencia -heredita tis petitio - cuya finalidad es que al de­mandante se le reconozca su calidad de heredero. Luego, en el pro­cedimiento formulario, constituye una acción típica, de carácter real.(10)

En el supuesto que el demandado por la hereditatis petitio no se oponga a la acción, se decreta por el pretor un interdicto (quam hereditatem), cuya finalidad es que el heredero entre en posesión de los bienes hereditarios no defendidos.

Cabe precisar que la hered ita tis petitio no tiene por objeto perseguir bienes determinados, sino el reconocim iento de la calidad de heredero. De allí que cubra todos los bienes hereditarios poseídos por el demandado, los que en el evento de restitución, cabe hacerlo con sus frutos y accesiones.(11)

Una vez que el heredero adquiere los bienes, en el supuesto de desposeimiento, ahora en su calidad de dom inus, puede utilizar la acción reivindicatoría. Y en el supuesto que la masa de bienes no hubiere sf | l do propiedad del difunto, por el hecho de entrar en posesión, la

4 5 9D tncho Romano

sucesión por causa de muerte le vale como título para usucapir.Como el heredero ocupa el lugar patrimonial que el difunto tuvo

en vida, dispone en general de todas las acciones reales y crediticias que pudo hacer valer el causante, siempre que no sean de aquellas in­transmisibles.

7. LA COMUNIDAD HEREDITARIA.Cuando varios herederos adquieren la propiedad de un mismo

bien, se forma entre ellos el estado de comunidad, el cual subsistirá hasta su división mediante la actío familiae erciscundae. Cada comunero, mientras subsiste la indivisión, tiene una fracción o cuota del derecho de dominio sobre la cosa heredada. Esta situación cabe observar que sólo se da en el caso del derecho real de dominio.

La situación es distinta en los derechos personales o de crédito. Los herederos no se transforman en codeudores por el total. Si la cosa es divisible, cada uno responde por la fracción que le corresponde en proporción a su cuota. Si no lo es, no hay que olvidar que la cosa indivisible que se debe, puede exigirse pro parte recurriendo a la cesión de la cuota de derechos que cada coheredero tiene proporcionalmente respecto de la cosa debida, corporalmente indivisible, atendida la divisibilidad del derecho, a menos que sea un derecho indivisible, como una servidumbre.

Los créditos -igual que las deudas- también se dividen ipso iure entre los coherederos, en proporción a sus derechos en la herencia.

8 . DIVISION DE LA HERENCIA.Como la división de los derechos personales -deudas y créditos-

opera ipso iure, de inmediato, por el solo efecto de la adquisición de la herencia, repartiéndose por tanto las deudas y créditos que tenía el causante entre los respectivos coherederos en proporción a sus cuotas hereditarias, en la esfera crediticia no se forma comunidad o condominio. Sí en cambio en la esfera.real.

Para poner término al condominio, esto es, hacer su división o partición, procede la "acción de división del haber familiar" (actio familiae erciscundae), la que compete a todos los coherederos: cual­quiera de ellos puede hacerla valer aún cuando los demás no estén de

Aldo Topasio F 460

acuerdo Esta acción, sancionada ya en Ley de las XII Tablas, no sólo tiene por objeto liquidar la comunidad sino además exigir el cumplimiento de los pagos que se deben entre sí determinados herederos hechos por causa de la propia comunidad mientras ésta estuvo en vigencia.

9. LA COLLATIO.Consecuencia de la intervención del pretor en la modificación de

los antiguos criterios acerca de los derechos hereditarios, fue la adm i­sión en la herencia de los hijos que habían sido emancipados y que sólo guardaban por tanto con su familia de origen, un vínculo cognaticio y no agnaticio. La importancia gradual atribuida al vínculo consanguíneo determinó esta apertura. No obstante, para entrar con los sui, se con­dicionó su participación en la herencia al hecho de aportar o "colacionar" los bienes que adquirieron desde la emancipación hasta la muerte del pater, bajo el argumento que los sui -como alieni iuris- no habían tenido oportunidad de tener patrimonio propio, haciendo toda su labor y gestiones adquisitivas para el solo beneficio del pater.

La colación se hacía mediante una promesa formal ante el pretor -estipulación pretoria-. El emancipado, ante los sui y el magistrado, prometía el aporte del valor de sus bienes. La estipulación pretoria era requisito necesario para que el pretor otorgase al emancipado, conjun­tamente con los sui la posesión pretoria de la herencia (bonorum pos- sessio). La distribución se hacía en la partición de la siguiente manera, en base a este ejemplo: si existe un patrimonio de un causante, que importe3 000, para repartir entre Claudio, Flaviay el emancipado Mevio, cuyo patrimonio es de 600, esta última cantidad se reparte dando 200

a Claudio, otros 200 a Flavia y quedándose él con 200; luego se repartirán los 3000 del causante entre los tres. (En definitiva Claudio recibirá 1200, Flavia también, y el emancipado Mevio igualmente 1200). Si al emancipado se le hubiere permitido participar en la herencia sin collatio. hubiese sido mayor la disminución de la cuota de los sui. Y sin ésta Mevio se habría quedado con su patrimonio de 600 y Flavia y Claudio con 1 500 cada uno. Es en esencia, la collatio, un criterio pretoriano que busca conciliar la consideración por el parentesco de sangre, abriendo la sucesión al emancipado, sin mengua significativa de la cuota de los sui.

La institución de la colación se hizo extensiva a la mujer casada

Derecho Romano

si después de disuelto el matrimonio había recuperado la dote y pedía participar en la herencia de su pater (collatio dotis). En otro términos; para que el pretor le otorgara participación en la herencia debía aportar el valor de la dote, en razón que se consideró un verdadero anticipo de la herencia, una liberalidad que debía retornar a la masa hereditaria para hacer una más justa distribución de la herencia si ella quería participa­ción. "Este otro tipo de colación iba a dar la dirección del desarrollo post- clásico de esta institución: como recuperación a la masa hereditaria de las liberalidades hechas por el padre a los hijos en concepto de anticipo de la herencia"(12), criterio que ha ten ido proyección en el derecho moderno, más allá del ámbito de la dote (donaciones, etc.).

10. EL ACRECIMIENTO. ^Cuando hay varios coherederos, se entiende por acrecim iento

la agregación o aumento que experimentan sus cuotas, si por muerte, incapacidad o renuncia de uno o más de ellos, las cuotas hereditarias de éstos que faltan, aumentan las cuotas de los que permanecen y adquieren la herencia. Procede tanto en la sucesión testada como in­testada.

a) Acrecimiento en la s u c e s ió n te s ta d a .

a.1. Si un sólo heredero es instituido como tal por testamento y se le asigna tan sólo una cuota o parte del total de la herencia, se la lleva toda no obstante. Ello se explica porque en Roma dom ina en gran parte de su evolución jurídica, el principio de que es incompatible la sucesión testada con la intestada. En consecuencia, la parte no asignada al heredero acrece para él mismo y no se distribuye -de conform idad a las normas reguladas por ley- a los herederos intestados, esto es, aquellos que se habrían llevado la herencia si el causante no hubiese hecho testamento. Las orientaciones posteriores y modernas, aceptan el criterio de que la parte no asignada, se distribuya entre los intestados, admitiéndose por tanto dentro de este criterio, la compatibilidad de la herencia testada con la intestada.

a.2. La situación más frecuente en la sucesión testada ocurre cuando el testador llama a una pluralidad de herederos para que se repartan toda la herencia. Es la situación implícita en el concepto típico de acrecim iento descrito al com enzar el tema. Cabe observar que las

Aldo Topasio F 46?

causas que provocan el acrecimiento (muerte de un coheredero, etc.) producen un aumento de inmediato -ipso iure-, sin necesidad que los restantes comuneros declaren aceptarlo.

b) El acrecimiento en la sucesión intestada.Se aplican los principios genéricos procedentes en la sucesión

testada, de manera que no hay en el fondo, diferencia. Ocurre cuando a falta de testamento o por falta de validez del mismo, los llamados a heredar -los que son objeto de delación- son varios y uno o más de ellos falta por alguna de las razones indicadas al observar el acrecimiento en la sucesión testada (muerte, renuncia, etc.).

10.1 Situaciones que impiden el acrecimiento.a) La agrupación de dos o más herederos en una misma

cuota hereditaria (conjunción).Cuando el testador formulaba el llamamiento a dos o más here­

deros dentro de una misma porción o cuota hereditaria, si al momento de aceptar faltaba alguno de ellos, su porción aumentaba (acrecía) la de los herederos insertos en la cuota. Quedaban excluidos por tanto, del acrecimiento, los otros herederos nombrados por el testador pero no incluidos en la cuota respectiva A sí, v. gr. cuando el testador disponía: "sean mis herederos Flavio y Claudio en una mitad y Mevio en la otra mitad", los únicos factibles de ser favorecidos con el acrecimiento son Flavio y Claudio en el supuesto que uno de ellos faltara, porque sólo ellos están en la conjunción (coniunctio), esto es, insertos en una misma cuota Asi. en el caso que muriese Flavio y quedase Claudio, para é s te solamente era la porción de Flavio. pues Mevio estaba fuera de la "con­junción"

En síntesis, la coniunctio -conforme los supuestos descritos- impide el acrecimiento, y en el ejemplo propuesto, concretamente respecto de Mevio.

b) La sustitución en la sucesión testada.Impide el acrecimiento respecto de los restantes herederos, el

hecho que se haya designado un sustituto para el que no concurre (por muerte, e tc).

463 Otrtcho Romano

c) La transmisión.En la sucesión testamentaria, cuando el heredero "voluntario"

fallecía -después de morir el causante- antes de pronunciarse sobre si aceptaba o no su herencia, esta facultad de aceptar o repudiar no se transmitía a sus herederos en el criterio clásico. Sólo en la fase post-clásica, Bajo Teodosio 11, se admitió esta institución. La transmisión se produce entonces cuando el heredero llamado a aceptar fallece después de ese llamamiento o delación. Impide el acrecimiento la aceptación de su cuota por sus propios herederos, pues la transmisión tiene justamente el efecto de ofrecer la aceptación o repudiación de la herencia a estos últimos. Desde luego que si la repudian, hay acrecimien­to.

d) La representación en la sucesión intestada.No hay acrecimiento cuando, antes de que fallezca el causante,

fallece un legitimario suyo -un sui-. Por ejemplo, cuando premuere uno de sus hijos. Si este hijo premuerto tiene descendencia, será ésta jus­tamente la que lo representará en la herencia. Son aquí los nietos del causante quienes ocupan el lugar de su padre, fallecido antes que el abuelo, ocupando el lugar del padre premuerto y representándolo en la herencia. Se indica aquí por las fuentes que los nietos heredan "Por estirpe", esto es, recibiendo la parte de su progenitor y no una cuota que en principio les hubiere correspondido directamente en la herencia (como la que correspondía al padre premuerto), pues en tal caso se sucede "per cápita".

Obsérvese que la representación es diferente de la transmisión. En ésta, según observamos antes, la sucesión debía ser testamenta­ria y el heredero voluntario, o "extraño" además de fallecer éste después del causante.

En la representación, en cambio, atendido que el hijo premuerto •s un sui. se entiende lógico que entren en la herencia sus descendien­tes más próximos -los nietos del pater- sin que sea necesario el repre­sentado fallezca después de la delación, como tampoco que el llama­miento sea testamentario.

El tema de la representación está tratado por Gayo en I. III, 8 donde expresa "Y como se decidía que los nietos o las nietas ...le sucedían al padre en su lugar, se vio que era lógico dividir las herencias,

*Wo T im m P

no "per cepita" sino per stlrpes. Así, si un hijo toma la mitad de la herencia, y de otro hijo (premuerto) existen dos o más nietos, estos toman la otra mitad" (y se la reparten por partes iguales).

11. LA USUCAPIO PRO HEREDE.En beneficio de los acreedores hereditarios y de la continuación

del culto privado. Gayo nos refiere en sus Instituciones (I, II, 55) que para inducir al instituido heredero voluntario a aceptar pronto la herencia, se permitió que cualquier persona tomara posesión de la herencia y se convirtiera en propietario de los bienes hereditarios mediante un usus de sólo un año y adquiriendo también la calidad de heredero. Es en verdad poco equitativa esta especial usucapió, pues no importaba existiera justa causa ni buena fe. Para morigerar sus alcances, en la fase imperial se concede al verdadero heredero la facultad de pedir la revocación de la adquisición si hubo mala fe en el accipiens. Es una evolución que había comenzado a fines de la República, cuando la jurisprudencia ya no la entendía como un modo de adquirir la universa­lidad de la herencia sino tan sólo cosas determinadas. Bajo Justiniano, la usucapió pro herede se entiende improcedente, a menos que el poseedor de los bienes hereditarios crea ser el heredero; ello significa exigir el requisito de la buena fe. Es al heredero aparente, no efectivo, pero con la convicción de serlo realmente, a quien Justiniano admite esta usucapió, aumentando también el tiempo de posesión y haciendo diferencia según la cosa fuese mueble o inmueble.

12. INTERVENCION DEL PRETOR EN LA EVOLUCION DE LA HE­RENCIA ROMANA. LA BONORUM POSSESSIO.

Los nuevos criterios acerca de la estructura de la familia, orientada en la era clásica a entenderla integrada bajo el prisma cognaticio y no puramente agnaticio (gradual disminución del matrimonio cum manu, consideración de los emancipados como miembros de la familia no obstante su desvinculación agnaticia, etc.) provienen de los criterios ínsitos en la conciencia renovada del populus, captada e interpretada por jurisprudentes y pretores. Y una natural consecuencia de esta evolución, fue que tales criterios resultaran absorbidos por el derecho privado romano en al ámbito hereditano, demostrando así, una vez más. su mtransabta búsqueda de congruencia con la realidad social.

465 Derecho Romano

Mediante la posesión de los bienes hereditarios otorgada por el pretor -bonorum possessio-, la que debe ser solicitada a este magis­trado en la era clásica de conformidad a los nuevos supuestos ya establecidos en el edicto (bonorum possessio edictalis) o decretados sin haber estado antes previstos (bonorum possessio decretalis), entran por vía pretoria, en posesión de los bienes de la herencia, "personas que no siempre son las llamadas a heredar por el derecho civil".(13) La institución de la bonorum possessio fue aquella que con mayor nitidez conduce al pretor a tomar tres posiciones frente al ius civile antiguo: confirmarlo, en los supuestos que lo estime aún aplicable, suplirlo, cuando las circunstancias lo exigen y corregirlo en sus arcaicos principios cuando ello se presenta inevitable y necesa­rio.(Di Marzo).

Con la bonorum possessio, el favorecido no era reconocido derechamente como "heredero" -heres- conforme los principios del antiguo ius civile, cuando el pretor lo suplía o corregía. El pretor lo colocaba en "situación de heredero". Si el otorgamiento de la bonorum possessio da lugar a un iudícium, en la fórmula introduce la ficción de que es heres, y para el supuesto que el heredero civil interponga la hereditatis petitio, el pretor le concede al bonorum posessor una excepción para frenar la acción civil.

A las personas que el pretor fue favoreciendo en base a los nuevos criterios y principios, atendido el hecho que no eran propiamente heres civiles, no operaba respecto de ellas la transmisión de las obligaciones -créditos y deudas- de modo inmediato, ipso iure, conforme las normas del ius civile Pero buscando la asimilación del bonorum possessor con el heres, solucionó esta situación concediendo al beneficiado por via pretoria las acciones crediticias que tenía el causante, en calidad de fictas, esto es, "como si fuera heres". Y respecto de los acreedores del causante, utilizó igual procedimiento para que exigiera el pago de las deudas hereditarias el bonorum possessor. En favor de éste, otorgó un interdicto para entrar en posesión de los bienes hereditarios si la situación así lo exigía (interdictum quorum bonorum).

Es probable que el origen histórico de la bonorum possessio no haya tenido otra finalidad que la de otorgar la posesión provisoria o interina en un juicio de herencia basado en los preceptos del ius civile, los que en su origen el pretor no altera, limitándose a confirmarlos. El

otorgamiento de la posesión de la herencia en tales circunstancias guarda semejanza con aquella que se otorgaba a uno de los litigantes en la actio sacramentum en un juicio reivindicatorío. En estos supues­tos, la bonorum possessio tiene carácter provisional, y el pretor deja abierta la posibilidad que el verdadero heres, de conformidad al ius civile, prevalezca en definitiva mediante los medios o acciones propios de esa corriente, como lo es la hereditatis petitio . En este caso se dice que la bonorum possessio es "sine re", significando ello que es "sin la cosa" o sin los bienes hereditarios en definitiva, sino sólo una posesión provisoria. (14)

Perocuando por la bonorum possessio el pretor suple o corrige el ius civile, entonces la concesión pretoriana no es provisional sino firme y definitiva pues la apoya y defiende otorgando una excepción al que entró en posesión mediante la "bonorum" para privar totalmente de eficacia a la hereditatis petitio interpuesta por el heres que lo es de conformidad a los antiguos principios. En este caso se dice que la bonorum possessio es "cum re", esto es, conferida "con la cosa" -con los bienes hereditarios- en forma definitiva.

La bonorum possessio se extendió al ámbito intestado como testado. Tanto en uno como en otro se da el común denominador de abrirse a la cognación para superponerla a la agnación. En la esfera especifica de la sucesión por testamento, destaca además la innovación orientada a superar las antiguas formas rituales testamentarias. Obser­varemos sus rasgos característicos generales y su progresivo influjo, al tratar separadamente tanto la sucesión intestada como la testada desde sus orígenes quiritarios.

13 LA SUCESION INTESTADA O POR LEY.Procede cuando el causante no hizo testamento o, habiéndolo

hecho, no es válido. Se llama también sucesión legitima -por su regulación legal- y en la terminología latina, ab intestato.

Enfocada históricamente, puede observarse que para cada época evolutiva del derecho privado romano hay un orden de sucesión, que responde justamente a la constante adaptación de la norma jurídica romana al cambio social. Así, en la época quiritaria predomina la sucesión intestada dispuesta en la Ley de las XII Tablas; en la era clá-

467 Otftoho Romano

sica, con la trascendente presencia del pretor, se impone aquella de carácter edictal; y en la era post-clásica, más precisamente bizantina, la herencia intestada de Justiniano.

a) La sucesión intestada en la Ley de las XII Tablas.Tiene un sesgo puramente agnaticio, distinguiéndose tres orde­

nes o grupos de personas llamadas a heredar que tienen carácter sucesivo, es decir, se pasa al siguiente orden si faltan todos los del anterior.

a.1. Primer orden: Los herederos suyos (del pater) -heredes suí- son los libres sujetos a su potestad: hijos, hijas, mujer in manu. No se hace distinción de sexo y todos heredan por partes iguales. Procede el derecho de representación de conformidad a lo observado en su oportunidad.

a.2. Segundo orden. Si faltan todos los sui heredes la herencia corresponde al agnado más próximo; es éste, el que estuvo bajo la misma potestad del abuelo, junto a su hermano que ahora es el causante. El agnado más próximo es el hermano o hermana del causante. Si son varios, se reparten la herencia por partes iguales. En este segundo orden, ya no procede la representación.

a.3. Tercer orden: los gentiles. Cuando no hay agnados la herencia se difiere al impreciso grupo de los "gentiles", en proceso de disolución como grupo agnaticio durante la República, terminando ya la presencia de la gens en los comienzos del Principado.

b) La sucesión intestada en el Edicto del Pretor.La falta de presencia del factor consanguíneo en determinadas

circunstancias, como la del hijo emancipado que perdía todos sus derechos hereditarios; la real falta de presencia de la familia natural o cognaticia considerada de modo amplio para los efectos hereditarios; la circunstancia de no tener derecho a sucesión recíproca marido y mujer como tales a menos de existir la potestad de la manus, fueron razones suficientes para que por vía pretoria -en la era clásica- se consolidara el siguiente orden sucesorio edictal:

b 1 Primer orden: Los libres (liberi). Está constituido por los sui heredes de la ley decemviral, más el o los hijos emancipados. Siempre el reparto es por iguales partes, y concurriendo el emancipado,

cabe recordar la collatio. La distribución es per cápita. Pero si hay un hijo premuerto es per stirpe, vale decir, procede también la represen­tación.

b.2. Segundo orden: "Legítimos"(legitimi). Son los herederos del ius civile no incluidos en el primer orden, esto es, los agnados referidos en la Ley de las XII Tablas.

b.3. Tercer orden. Cognados: Es el orden que rompe los esque­mas agnaticios, pues abre la vía, en ausencia de los dos primeros órdenes, a todos los parientes consanguíneos, de modo amplio, sean ascendientes, descendientes (línea recta) o colaterales, sin tomar en cuenta para nada el parentesco agnaticio o por vía de sujeción a potestad. Se incluye como principio de carácter general, hasta el sexto grado de consanguinidad . Es el orden que se proyectará con fuerza hacia la fase post-clásica y el derecho moderno.

b.4. Cónyuge sobreviniente (unde v¡r et uxor). Marido y mujer no tenían parentesco civil o agnaticio si el matrimonio era sine manus. En este orden se prescinde de esta potestad para considerarlos con derecho a sucesión. Basta el matrimonio o justa nupcia. El pretor les otorga recíprocamente, la bonorum possessio (Si la mujer está in manu, hereda en el primer orden y no en éste).

El derecho a suceder del cónyuge sobreviniente sine manu sólo es procedente en este 42 orden, esto es, a falta de herederos en todos los anteriores.

c) Reformas en beneficio de parientes cognados mediante senadoconsultos y constituciones imperiales desde el Principado al Dominado.

c. 1. En la línea de los senadoconsultos, cabe destacar el Tertuliano y el Orficiano El primero, de la época de Adriano (18 mitad Siglo II d C.) admite que la madre no agnada (casada sine manu) suceda a sus hijos fallecidos sin descendencia atendiendo al sólo parentesco de sangre En el Edicto pretorio, cabe tener presente que ello era posible en el tercer orden "cognados"; este senadocon- sulto da preferencia a la madre , postergando a los agnados -por ej. al tío paterno del hijo difunto- que figuraba en el Edicto en segundo orden.

469 Derecho Romano

El senadoconsulto Orficiano (Bajo Marco Aurelio, segunda mitad Siglo II d.C.) concede derecho de sucesión a los hijos respecto de la madre, también considerando el mismo supuesto: que la ausencia de manus y por tanto de parentesco agnaticio entre madre e hijos, no debe ser impedimento para que se sucedan recíprocamente. De no ser así, la herencia de la madre correspondería a sus agnados, por ej. hermanos de la madre, pertenecientes a la familia agnaticia de ella.

c.2. Las constituciones imperiales y la herencia en el Domi­nado. Con Valentiniano II (Siglo IV d.C.) la consanguinidad alcanza a los nietos del abuelo materno. Al Siglo siguiente, con Anastasio, se permite que puedan sucederse recíprocamente los hermanos emanci­pados con los no emancipados (Valentiniano avanza en la línea recta; Anastasio en la colateral).

No cabe duda que estas reformas configuran un conjunto de principios dispersos que era necesario conjugar y ordenar. Ello fue obra de Justiniano, que en sus novelas 118 y 127 reformuló y fusionó todo este embarullado "sistema" sucesorio, estableciendo un verdadero orden sucesorio nuevo y completo que en seguida pasamos a observar. En él, Justiniano termina formalmente con la distinción secular entre herencia del ius civile y bonorum possessio, esto es la sucesión que desde el Edicto pretorio, combinaba elementos agnaticios y cognaticios, si bien con clara tendencia al predominio de éstos últimos a partir de Adriano con el senadoconsulto Tertuliano y las siguientes reformas oficiales observadas.

d) La sucesión intestada bajo Justiniano (Novelas 118 y 127).Se basa toda -absolutamente- en los vínculos de consanguini­

dad, legislando esta materia entre los años 543 y 548.Los parientes del causante los agrupa en cuatro órdenes cog­

naticios, partiendo por los más próximos.d.1. Primer Orden: Descendientes: hijos, nietos, etc. El de

grado más próximo excluye al más lejano. Se mantiene el principio de la distribución per cápita (directa) o per stirpe (mediante representan­tes - nietos, si hay premorición).

d.2. Segundo Orden: Ascendientes: Si faltan los descendien­tes, son llamados a heredar los ascendientes (ej. padres del causante).

Si los hay, también concurren en este orden con los ascendientes los hermanos del causante, siempre que sean de doble vínculo (del mismo padre y madre (se les denomina hermanos "germanos"). Se admite la representación de los hermanos germanos premuertos.

d.3. Tercer orden. A falta de descendientes, de ascendientes y de hermanos "germanos", entran a la sucesión del causante sus "medio hermanos", vale decir, los que se vinculan con él por ser hijos o de su padre o de su madre, separadamente (se denominan "consan­guíneos" los que son medio hermanos por vía del padre y "uterinos" por vía de la madre). También procede la representación por causa de un medio hermano premuerto.

d.4. C uarto orden. Colaterales. Si faltan los medios hermanos, entran a heredar todos los demás parientes colaterales (sobrinos, primos). El más próximo excluye al más distante en el grado.

A lgunas suces iones especia les: Justiniano no incluyó el dere­cho recíproco de suceder entre marido y mujer como un quinto orden expreso, pero lo dejó vigente, a falta de todo otro fam iliar del difunto.

En cuanto a los hijos naturales del causante les asignó una sexta parte de la herencia del padre, condicionada a la ausencia de hijos legítimos y de mujer.

Termina también con el sistema de retorno de los peculios al padre, rigiéndose éstos en adelante por las normas hereditarias gene­rales.

14. LA SUCESION TESTADA.

a) C oncepto de testam ento .

Es un acto solemne y de última voluntad por el que el testador instituye heredero y regula el destino de sus bienes, para que tenga efecto después de su muerte.

Pueden hacerse además en el testamento, otras manifestaciones de voluntad, como nombramiento de tutor, manumisiones.

Es el testamento un acto jurídico que proviene del ius c iv ile , tal circunstancia hace que sea privativo de los ciudadanos romanos. Los peregrinos pueden testar pero de conformidad a las normas de su país. Tal exclusivismo termina con la constitución de Antonino Caracalla del

471 Derecho Romano

212 d C que concedió la ciudadanía romana a todo* los habitantes libres del Imperio y -consecuencialmente- el goce del Derecho Romano

Atendido el hecho que el testamento sdquiere vida jurídica por la sóla voluntad del testador, es típicamente un acto )uridico unilateral No hay aqui, en modo alguno, convencional 5)

Es además el testamento un acto Jurídico personalisimo Ello significa que la voluntad del testador sólo puede ser manifestada por él. El pupilo no puede hacerlo con la intervención del tutor, simplemente, no puede testar. De modo excepcional se admitió que la mujer sui lurls testara con la auctóritas de su tutor.

La identificación del testamento como acto "de última voluntad", cabe entenderlo en el sentido que es esencialmente revocable. El testador no queda sujeto al testamento que haga; puede revocarlo, esto es, modificarlo o dejarlo sin efecto mientras viva El último que haga, ése será en definitiva el que valdrá.

Se afirma con razón que el testamento es un acto solemne, porque no puede otorgarse de cualquier forma. Debe hacerse de conformidad a los requisitos exigidos por la norma. La forma requerida puede según la época variar y estar sujeta a una mayor o menor solemnidad Pero el testamento nunca es admitido como una simple y libre sxteriorización de voluntad, atendida su trascendencia familiar y socioeconómica.

b) Clases de testamento.Observando lo expuesto por Gayo en I. 2, 101, en los orígenes

hubo sólo dos clases de testamento:... "o se hacia testamento en los comí otos calados (calatis comittis) los cuales sólo dos veces por año eran destinados a la celebración de los testamentos, o se hacia "pro- cínctu ' (espada ceñida al cinto), es decir, cuando se tomaban las armas por causa de guerra, es por eso que uno se hacia en la paz y el otro en el acto de salir en campaña".

Con la evolución, aparece luego otra forma de testar, de carácter privado y no publico como los recién referidos. En los comittis, el pater declaraba publica y solemnemente el nombre de la persona instituida he­redera. Ahora, en esta tercera dase de testamento que se agrega, conforme explica textualmente Gayo, el testador "daba en mancipium

(mediante el ritual de la mancipatio) a un amigo suyo su haber familiar, rogándole que luego de su muerte lo repartiera en la forma por él requerida. Este testamento es llamado "per aes et libram" porque se celebraba por medio de una mancipatio".

En esta primera época no se nombraba heredero, limitándose el testador, en el acto de la mancipatio, a declarar el modo de distribu­ción de cosas concretas. El mismo Gayo en 1.11,103, se refiere al amigo encargado solemnemente de hacer la partición como una persona "que obtenía el lugar de heredero", esto es, "como si lo fuera", sin hacer afirmación de que había sido efectivamente nombrado heredero. Puede aceptarse siguiendo a D'ors, que "sólo en un momento no determinado, pero posterior a las XII Tablas, la Jurisprudencia llegó a admitir que este acto per aes et libram tuviera, y debiera tener como primera disposición el nombramiento de un heredero (heres)."(16) Desde aquí, se puede hablar de un testamento propiamente dicho pues conlleva un requisito esencial al testamento: el nombramiento de heredero. El acto de la mancipatio se hace como siempre, ante los cinco testigos tradicionales, más el libripens (sostenedor de la balanza) y el familia emptor que ahora no interviene como un adquirentefiduciario sino como un testigo más. Son en total en este acto, siete personas que actúan como testigos. De la esencia del acto es la declaración (nuncupatio) del testador por la cual instituía al heredero, declaración que -como medio de prueba- se usaba ponerla por escrito en unas tablillas ence­radas (tabulae), que se unían en forma de páginas de libro (codex). De allí que normalmente, para designar el testamento se hablaba de tabulae si bien era la declaración del testador (nuncupatio) dentro del acto de la mancipatio y no la escrituración en tablillas, lo que configu­raba el testamento mismo.

2 El testamento en el derecho honorario o pretoriano. El pretor fue gradualmente concediendo más valor a las tablillas que ai hecho de haberse cumplido con los rituales del ius civile (con la nuncupatio) Es por ello que comenzó a otorgar la bonorum posses- sio secundum tabulas a quien presentara unas tablas selladas por siete testigos en las que aparecieren instituidos uno o más herederos. Se identifica este testamento como scriptus heres (escrituración de heredero).

473 Otrtoho Romano

a r v a ^0 Prec*sar ^Ue es*e testamento no garantiza la posesión e mitiya de las cosas hereditarias desde un comienzo: su posesión es

sólo sine re , esto es, no prevalecía sobre un testamento cumplido contodos los rituales del ius civile, ni privaba de su derecho a los heredesab intestato. Pero ya en los tiempos de Antonino Pío, la bonorumpossessio concedida en base a la exhibición de las correspondientestablillas (tabulae) prevaleció sobre los principios quiritarios. El bonorumpossessor era entonces el que retenía en definitiva los bienes y suconcesión por el magistrado había sido "cum re", teniendo para sudefensa una excepción (exceptio doli).(17)

c) Nuevas formas de testar en la época post-clásica.Ya desde comienzos del siglo V d.C. (Teodosio II y Valentiniano

III) se encuentra consolidado el testamento escrito, el que puede ser redactado de su puño y letra por el mismo testador o mediante escribano, que lo escribe en su nombre. Se otorga ante siete testigos ciudadanos romanos, declarando el testador ante ellos que el documento contiene su voluntad, y procede a firmarlo ante su presencia. No es preciso que los testigos conozcan exactamente las disposiciones testamentarias: se entiende suficiente que sepan que el documento testamentario contiene la voluntad del testador, conforme la declaración que al respecto él hace. Junto a la firma del testador, subscriben también el testamento los siete testigos. Si el testador no sabe firmar, lo hace otro por él a su nombre. En total entonces, el testamento escrito siempre llevará ocho firmas.

En esta misma época se reconoce validez al testamento escrito íntegramente de puño y letra del testador -"ológrafo"-, sin necesidad de testigos, pero no será acogida por la legislación justiniana.

Bajo Justiniano se mantiene el testamento escrito pero con la necesaria presencia y firma de siete testigos.

Se puede admitir que bajo Justiniano hay en verdad una pluralidad de formas. Además del testamento escrito, se admite el oral, requirién- dose la declaración testamentaria ante siete testigos (Inst. 2, 10, 14) ... Pero si alguno hubiere querido disponer con arreglo al derecho civil su testamento sin escrito, sepa que, haciendo fe siete testigos y manifestada ante ellos su voluntad, este testamento es perfectísimo por

derecho civil y declarado firme". Cabe agregar al testamento escrito y al oral, dos más que Justiniano regula: uno declarado verbalmente ante la autoridad judicial (apud acta) y otro escrito que se deposita en los archivos públicos del emperador (testamentum príncipi obla- tum).

15. CAPACIDAD PARA TESTAR.Genéricamente los romanos designan testamenti factio la

capacidad para testar. Esta puede ser activa o pasiva. Justamente, desde el punto de vista de la capacidad del testador para hacer testamento es una testamenti factio activa. Pasiva será, como vere­mos luego, la idoneidad para ser instituido heredero. Observemos ahora la testamenti factio activa.

Solamente tiene latestamenti factio activa quien es plenamente capaz, tanto de derecho o "goce" como de obrar o "ejercicio"; para tener la capacidad de derecho, el testador debe ser libre, ciudadano romano y pater fam iliae. El filiusfam ilias puede hacerlo respecto de su peculio cuasicastrense y adventicio.

En cuanto a la capacidad de testar, sabemos que no la tiene el impúber sui iuris. Tampoco la tiene el loco ni el pródigo. No pueden por tanto testar, ni aún mediante tutor o curador. Tiene autonomía para testar, el varón púber (mayor de 14 años).

Excepcionalmente, y hasta que desaparece la tutela propia de la mujer, le es concedida a ella la capacidad de testar. Es excepcional, porque la regla general es que los sometidos a tutela no pueden testar, y la mujer pudo hacerlo con la auctoritas de su tutor.

La testamenti factio activa debe existir desde que se hace testamento hasta que adviene la muerte. En efecto, si al testador le sobreviene una incapacidad, el testamento se invalida. Tampoco convalida el testamento la adquisición de la testamenti factio activa con posterioridad a su otorgamiento, pero luego por vía pretoria se llega a consolidar este testamento originariamente sin efecto civil.

475Derecho Romano

CAPACIDAD PARA SER HEREDEROLa testamenti factio pasiva es la facultad para ser instituido tanto

heredero como legatario.

Para tener tal idoneidad se debía tener la capacidad de derecho o goce, determinada por los status libertatis, civitatis y familiae. Pero en el ámbito familiar, no sólo puede ser heredero el pater.

Las personas alieni iuris pueden ser instituidas herederas por su mismo pater (se hacen sui iuris a su fallecimiento). También podían ser instituidas por un extraño; en este caso, como no tienen patrimonio, adquieren para el pater. Gradualmente se va reconociendo también la capacidad de ser heredero al hijo postumo: el concepto de postumo está aquí en el sentido de "nacido después de la confección del testamento" (Iglesias). El esclavo puede ser instituido heredero si en el mismo testamento se le confiere la libertad.

La mujer, por regla general, puede ser instituida heredera.La testamenti factio pasiva debe existir en tres momentos:

cuando se otorga el testamento, a la muerte del testador y en el momento de la adquisición de la herencia.

El "indigno" para suceder es caso aparte. Se trata de una persona de conducta reprochable respecto del causante. Es el Estado el que interviene -de modo excepcional en esta esfera del derecho privado- para privar de la herencia a una persona a quien el testador le dejó el total o parte de ella, -o bien un legado-. Por ejemplo, si fallecido el causante por homicidio, nada hace el heredero por buscar los respon­sables, etc. El indigno es plenamente capaz y ha adquirido la herencia, pero el Estado lo priva por "indignidad", una razón que se entiende de "orden público" y por ello es "que se le ha de quitar tanto la porción de la herencia, como el legado" (D. 29, 5, 15, 1). La razón de fondo está -como bien la explica Samper- en que el causante no puede absolver al indigno y su conducta reprochable trasciende al ámbito público.(18)

16. CONTENIDO DEL TESTAMENTO. LA INSTITUCION DE HERE­DERO.

Para que haya testamento es necesario que contenga una disposición que debe preceder a todas las otras: la designación

Aldo T opasio F

o institución de heredero, la que debe designarse en términos precisos y rigurosos: Flavius heres esto. Sólo bajo Constantino (Siglo IV) se flexibiliza el nombramiento, prevaleciendo la voluntad del testador. La institución de heredero no admite la modalidad del plazo ni de la condición resolutoria. Sí admite la condición suspensiva: "Instituyo heredero a Flavio si a la fecha de mi deceso ya ha edificado su casa".

El testador puede instituir uno o varios herederos. Desde la época quiritaria el testador es libre para hacer dicha institución. Sólo a fines de la república se reaccionará contra esta excesiva libertad del pater que podía instituir heredero a un extraño, teniendo, no obstante, sui here­des.

Sin embargo desde un punto de vista formal, si el testador nada quería dejarle a los sui heredes debía proceder a su desheredación, que no necesitaba ser motivada o explicada. La de los hijos varones debía hacerse nominativamente, esto es designándolos individualmente. Los restantes sui (hijas, mujer in manu) podían ser desheredadas de modo genérico. Desarrollaremos luego este punto al tratar de la "sucesión legítima formal".

En síntesis el principio es que, a los herederos suyos (sui heredes) puede el testador no dejarles nada, pero para ello debe proceder formalmente a la desheredación. Si no lo hace así se entiende que hay "preterición" esto es, que han sido pasados en silencio. Siendo el preterido un hijo varón el testamento es nulo y corresponde entonces suceder de conformidad a la ley (ab intestato).

16 1 Distribución de las cuotas hereditarias.Decíamos que el testador puede instituir uno o varios herederos.

Si instituye a varios no puede hacerlo repartiendo entre ellos cosas determinadas sino que debe hacerlo por cuotas o fracciones.

Comúnmente se utilizaba el sistema de fracciones duodecimal, es decir, la totalidad del patrimonio (que se llama as) se divide en 12 partes u onzas (sistema duodecimal). Así, un heredero puede ser instituido en dos onzas y ello equivale a la sexta parte del as; si se le instituye heredero en seis onzas se lleva la mitad del as; si le dan tres, se lleva la cuarta parte, etc

Podía incluso el testador no hacer asignación especial de cuotas. En ese caso los herederos, según sea su número se reparten el as. Es

477Defecó© Romano

decir, suceden por partes ¡guales (si son dos herederos, mitad cada uno; si son tres, un tercio cada uno, etc.).

Si el testador no agotaba el total dei patrimonio hereditario con las cuotas asignadas, la parte sin asignar no se repartía según las reglas de la sucesión intestada, sino que las cuotas efectivamente dispuestas por el testador recibían el proporcional aumento (D. 28, 5, 13, 3. Inst. 2, 14, 5) o acrecimiento.

El heredero puede llevarse toda la herencia o bien ésta ser repartida entre varios; tanto en uno como en otro caso la sucesión es universal. Aún cuando la cuota no es todo el "universo" de la herencia, sino sólo una fracción de ella, (1/3,1/5,1/6, etc.) es parte de lo universal en el sentido que no se refiere a cosas concretas (una mesa, un predio). Cuando se asigna una cosa concreta, se entiende que la sucesión no es "universal" sino "singular": recae sobre una cosa singu­larizada y quien recibe una asignación de esta clase no es "heres" sino legatario. Observaremos oportunamente el legado.

17. SUSTITUTOS DEL HEREDERO.Puede el testador designar aúna persona que suceda en segundo

lugar, para el supuesto caso que el instituido heredero no llegue a serlo. En la era clásica se distingue la sustitución vulgar y la pupilar.

1. Sustitución vulgar.Ocurre cuando una segunda persona designada en el testamento,

entra u ocupa el lugar del primeramente instituido heredero. Tiene en verdad la figura de una condición suspensiva. Ej.: "Titius heres esto (Sea mi heredero Ticio); si no pudiera o no quisiera heredar, sea entonces Flavio mi heredero". De manera que si Ticio adquiere la herencia porque nada se opuso a ello y la aceptó, Flavio queda excluido. En cambio, si se cumple la condición suspensiva, sea porque Ticio no pudo o no quiso suceder, entra entonces en la herencia Flavio como sustituto.

2. Sustitución pupilar.Aquí no se trata propiamente del nombramiento de sustituto para

quien no pueda o no quiera heredar, sino del nombramiento de HERE­DERO para una persona QUE NO PUEDE HACER TESTAMENTO:

Aldo Topas io F 478

el pupilo. Por lo que no resulta exacto ubicar esta situación entre las "sustituciones de heredero". La única propiamente tal es la vulgar. Pero con esta observación, podemos mantener su denominación como "sustitución".

La figura en análisis es la siguiente: el padre, previendo que una vez él muera, su hijo heredera efectivamente, pero no podrá disponer de sus bienes hasta alcanzar la pubertad, pues el testamento no se puede hacer mediante tutor, el mismo pater le hace el testamento al hijo para el supuesto que muera antes de la pubertad, esto es, antes de que pueda el propio hijo hacer testamento. Y lo que el padre nombra es un heredero; y lo hace en vez de hacerlo el hijo: nombra al heredero del hijo: HACE TESTAMENTO POR EL. Desde un punto de vista práctico- familiar, lo hacía para evitar que la herencia del hijo la tomaran deter­minados agnados, los que por ley -ab intestato- habrían heredado al hijo impúber de no haber hecho el pater testamento; en principio -necesariamente- de no utilizarse esta "sustitución" pupilar, la herencia del pupilo es siempre intestada. En esencia aquí hay sustitución, pero no de heredero, sino de la persona que hace el testamento...

La sustitución pupilar deja de tener efecto -como regla genérica- cuando el pupilo alcanza la pubertad.

3. Sustitución cuasipupilar.Sobre las mismas bases de la incapacidad para testar, ahora no

por impúber sino por loco, durante la era post-clásica se desarrolló la sustitución "cuasipupilar". Un ascendiente, -podía ser ahora también la madre- por testamento instituía al heredero del hijo enfermo mental. Se hace bajo la condición de que el hijo muera sin haber recobrado antes la razón, de manera que si la recobra antes de morir, pierde eficacia la sustitución cuasipupilar.

Su heredero debe ser designado entre los propios descendientes del enfermo mental, si los tuviere. Esta "sustitución" se consolida bajo Justiniano.

■

18. TESTAMENTO NULO Y TESTAMENTO INEFICAZ.1. NuloEs nulo, no tiene validez, el testamento que desde un comienzo

adolece de vicios o defectos que le impiden producir los efectos que le

479 Derecho Romano

son propios. Por ejemplo: a) cuando no se observa la forma debida (fmperfectum), b) cuando los herederos suyos »su!- son "preteridos", esto es, pasados en silencio (no se les nombra ■ n u lliu s ).

2 Ineficaz.Un testamento que fue otorgado con todos sus requisitos, plena­

mente válido desde un comienzo, puede que por alguna razón resulte ineficaz Por ejemplo, cuando todos los herederos instituidos por el testador, fallecen antes que él

19. APERTURA Y PUBLICACION DEL TESTAMENTO.Fallecido el testador, procede la apertura del testamento y su

correspondiente publicación Es un acto solemne porque no puede hacerse de cualquier forma Necesariamente, después de un lapso que media entre tres o cinco dias del deceso del testador, sus familiares deben solicitar su apertura ante una oficina pública, encargada de la recaudación del impuesto a las herencias (statio vicesimae).

Obligados a comparecer son los testigos que suscribieron el testamento, pero en el supuesto de no poder contar con todos ellos pueden ser reemplazados por personas honorables (viri honesti). Su presencia obedece a la nesesidad del reconocimiento de firmas y sellos. Culmina el acto de apertura con la lectura pública de las disposiciones testamentarias -recitatio-,Termina con el levantamiento de acta de todo lo actuado, previa copia del testamento, el cual, con el sello de la autoridad, se depositaba en el archivo respectivo (archivum tabulae).

20. LOS CODICILOS.Constituye el codicilo un escrito o documento no sujeto a requisito

formal alguno -se redacta ordinariamente como una carta- en el que se hacen declaraciones de última voluntad, por ejemplo, disponer de algún bien determinado en favor de cierta persona, sin que se admita cláusulas de trascendencia, como la institución de heredero, la desheredación o urui sustitución de heredero Si bien el codicilo proviene desde antiguo

uso social no hay un claro reconocimiento de su eficacia jurídica hasta la época de Augusto

Con la evolución, el codicilo va sujetándose a requisitos de forma, por exigencias del Derecho post-cJásico Bajo Justiniano, prácticamente

se equipara con el testamento pues para éste se requieren siete testigos y para el codicilo cinco. En todo caso, como es menos formal que el testamento, el testador lo utiliza a modo de caución: dispone que si el testamento adolece de algún defecto y por tanto no llega a valer como tal, valga al menos como codicilo.

El codicilo, en su larga evolución, aparece otorgado a veces de modo totalmente desvinculado de un testamento (codicillo ab intesta- to); otros, aparecen en conexión con un testamento, el que pudo ser anterior o posterior al codicilo; hay allí una verdadera confirmación del codicilo por el testamento (codicilli testamento confirmati). En este último caso, atendida su estrecha vinculación con el testamento, se consideró parte integrante del mismo, y por ello se entendió debía seguir su misma suerte respecto de su validez o su eficacia.

21. SUCESION LEGITIMA CONTRA TESTAMENTO.1. Sucesión necesaria formal.El derecho privado romano ofrece desde un comienzo, libertad

total al pater para que disponga de sus bienes, prescindiendo incluso de los propios sui. Pero desde los orígenes, por lo menos desde un punto de vista formal, se exigió al pater al testar, que no pasara en silencio, que no hiciera "preterición" de los propios herederos, de los sui. Ello significó, nada más, que sin dar motivo o expresar causa de por qué lo hacia, el testador era libre para desheredar, siempre y cuando cumplie­ra con un requisito formal mínimo; hacerlo expresamente, nominativa­mente (nominatim). En otros términos, "el testamento tenía que contenero la institución de heredero o la desheredación de tales personas; lo que no estaba permitido era pasarlas por alto, preterirlas".(19)

De conformidad al antiguo ius civile, si el preterido era un suus varón y de primer grado (hijo) el testamento era nulo absolutamente. Podía haber sido válido si lo hubiere desheredado expresamente, nombrándolo Pero el hecho de no nombrarlo o. lo que es igual decir, de "preterirlo" o pasarlo en silencio, acarrea la nulidad del testamento. Su consecuencia es que se abre la sucesión intestada, como si no hubiese existido testamento.

Los efectos son distintos si la preterición afecta a una hija o un sui de segundo grado (nietos): en tal caso el testamento vale; debe sí

481 0*t9cho Rom ano

ser rectificado para dar cabida al preterido en la parte correspondiente (en la parte o cuota ab Intestato pertinente).(20) Y en el supuesto que no hayan sido preteridas las hijas o los sui de segundo grado y hayan sido formalmente desheredados, para su desheredación el testador no precisa nombrarlos uno por uno, basta con que los desherede de modo conjunto ("desheredo a mis hijas y mis nietos").

La desheredación formal necesaria es también exigida por el Edicto, haciéndose extensiva a todos los liberi (sui más emancipados, conforme las tendencias a dar cabida a la familia cognaticia), incluso el Edicto pretoriano exigió que los emancipados fuesen desheredados nominativamente; sólo mantuvo el antiguo principio "en conjunto" respecto de las hijas mujeres.

Las personas preteridas, podían pedir que se dejara sin efecto el testamento, haciendo presente el hecho de haber sido pasadas en silencio. Se identificó como petición de bonorum possessio contra tabulas. Debía hacerse dentro del término de un año a contar de la delación, de lo contrario, se entendía afirme o convalidado el testamen­to. En el supuesto que era acogida la petición de los liberi preteridos, no se anulaba todo el testamento, sino sólo se rectificaba en la parte que los perjudicaba, esto es, "en lo que importa su cuota intestada".(21) Como el testamento no se anulaba en su totalidad por el Edicto, subsistían las otras disposiciones testamentarias: por ej. desheredacio­nes. sustituciones, nombramiento de tutores.

2. La sucesión necesaria de fondo. Querella de inoficioso testamento.

El gradual alejamiento de la antigua concepción de la familia, condujo también a un cambio trascendente en los criterios referentes a la herencia testamentaria.

El requisito mínimo de desheredar formalmente, sin exigirse siquiera por el ius civile expresión de causa, pudo satisfacer los critenos quíntanos, que por tradición habían concebido al pater como jefe de un grupo sobre el cual ejercía una amplísima potestas. Pero ya a fines de *a era republicana, ese arcaico concepto entra en crisis. Un gradual pero sostenido desarrollo de la idea de familia entendida más como un grupo enlazado por la vía consanguínea y el consecuencial afecto normalmen­

te concebido entre sus componentes, más que la sujeción a la potestad de un jefe, conducen a los parientes más cercanos a reclamar partici­pación forzosa en la herencia. La mera desheredación formal -resabio de una antigua concepción- se mira como una falta al deber del afecto. Su defensa se hace ante el tribunal especial de los Centumviri, y los oratores de la época, frente al frecuente caso de desheredación formal sin existir motivación o fundamento alguno, alegan que hubo insanidad mental del testador, argumento que es acogido por el referido tribunal.

El avance en este ámbito es evidente. El derecho civil antiguo habíase limitado a entender infringidas las normas testamentarias en la esfera de los derechos hereditarios, desde un ángulo puramente formal: era nulo el testamento cuando un sui heres era preterido -pasado en silencio- esto es, si no se le desheredaba formalmente. Ahora en cambio, en los albores del principado, se proteje el fondo de la problemática tes­tamentaria: la necesidad que los descendientes, y también los ascen­dientes, los hermanos germanos y los medio hermanos consanguí­neos^) recibieran por testamento al menos la cuarta parte de lo que les hubiere correspondido de conformidad a la herencia intestada; la porción de la "cuarta debida", se tomó -indirectamente- de una Lex Falcidia (40 a.C.) que se refería a porciones hereditarias mínimas que debía reservarse a los herederos frente a personas beneficiadas con el haber hereditario que no eran heres, esto es, frente a los "legatarios" que luego se analizarán.

Cabe observar que este avance no se produjo precisamente por vía pretoria mediante una determinada actio. Fue un requerimiento de los formalmente desheredados acogido por un tribunal conformado por miembros permanentes, de criterio flexible y avanzado (los Centumviri) frente a una incongruencia de las normas vigentes con el sentimiento de justicia imperante en la conciencia social de la época, que busca poner de relieve la falta de ética, el desacuerdo con el deber del afecto, un deber moral y no jurídico, pero que entra en el ámbito del Derecho por la actividad del referido tribunal. El medio procesal que se consolidó en el transcurso de la época imperial para formular la reclamación de la porción debida, llamada también legitima o asignación forzosa se denomino Querella de Inoficioso Testamento, cuya etimología puede encontrarse en el término inofficiosus, enlazado con officium pietatis• deber de afecto

D ctacfto Rom ano

Preciso es notar que los efectos de la "Querella" -acogida por los centumviros- fue en un comienzo la nulidad del testamento, abriéndose la sucesión intestada; luego se lo dejó subsistente en las partes que no fueren contrarias a los intereses del querellante. Cabe también observar que éste no obtiene la cuarta parte de lo que le corresponde en la sucesión intestada, sino la cuota íntegra. La cuarta dice relación con lo mínimo que el testador le debe testamentariamente, de manera que si la recibe, se entiende improcedente la "Querella".

Bajo Justiniano, la querella de inoficioso testamente aparece confirmada, con algunas innovaciones que le dan mayor precisión. Básicamente consolida el régimen de la sucesión forzosa, estableciendo en la Novella 115 que no se puede preterir ni desheredar, tanto en la relación ascendiente - descendiente, como a la inversa. Y en el supuesto caso de desheredación, sólo la admitió fundada en causas expresa­das en la ley, y aumentó la porción forzosa o legítima mínima que debía respetar el testador a un tercio de la cuota intestada, y a la mitad en el supuesto que los herederos fuesen cuatro o más.

Cabe agregar, por último, que para impedir la anulación pertinen­te, admitió -en el supuesto que un legitimario hubiese sido instituido en una cuota menor a la legal- que se interpusiera una acción para pedir el complemento (actio ad supplendam legitimam).

El régimen de asignaciones forzosas mínimas debidas a los parientes consanguíneos más cercanos, iniciado en Roma mediante la querella de inoficioso testamento y rubricado por Justiniano con su Novela 115, marca la génesis de la sucesión testamentaria desarrolla­da en el derecho moderno, y que naturalmente se opone a la libertad absoluta de testar.

22. HERENCIA VACANTE. / £Cuando quedan los bienes hereditarios sin ser adquiridos por

defecto de cualquier heredero, o bien en caso de indignidad del heredero instituido, la herencia la adquiría el Fisco, el cual no la toma a título de heredero, sino como adquisición patrimonial especial en cuya virtud obtiene el beneficio del activo "a beneficio de inventario". No responde ultra vires hereditatis, esto es, los acreedores pueden satisfacer sus créditos en la herencia vacante adquirida por el Fisco, pero sólo hasta

Airfo Topas (o F 464

su activo. Bajo Justiniano, se establece además que el Fisco debe pagar los legados dispuestos en la herencia vacante.(23)

23. LOS LEGADOS.Constituyen liberalidades o beneficios dispuestos en un testamen­

to, sobre bienes o cosas concretas, en favor de personas distintas de las instituidas herederas, llamadas legatarios, debiendo cumplirlos o pagarlos los mismos herederos.

La utilidad socioeconómica del legado, es compensar o beneficiar a personas que no son herederas. Históricamente el caso más reiterado es el de la propia mujer del testador cuando el matrimonio era sine manus, y la mujer, por tanto, sólo tenía derechos hereditarios en su familia de origen.(24) Pero en general, el testador es libre para dejar legados a toda persona a quien desee otorgar un beneficio.

Como el legatario no es heredero, no responde de las deudas hereditarias, aquellas que el causante no pagó en vida, ni tampoco se beneficia con los créditos por cobrar. Su beneficio o sucesión es particular, "singular", concretado en la cosa determinada que le ha sido legada. (25)

Clases de legados.Se distinguen en el Derecho clásico cuatro tipos de legados:a) De propiedad (per vindicationem). Como consecuencia

inmediata de la aceptación de la herencia por el o los herederos, la cosa legada (que deben entregar los herederos) entra, antes de la entrega, en propiedad civil del legatario. Puede legarse la propiedad de una cosa u otro derecho real como un usufructo o una servidumbre. La cosa legada, debía ser de propiedad del testador.

Una vez aceptada la herencia, si no cumplen los herederos con el legado, el legatario -ya titular del derecho correspondiente- (pro­piedad, usufructo, etc.) puede reclamar por la vindicatio que proceda. (E). si es propiedad, por la reivindicatoría).

b) Legado de obligación (per damnationem). Es aquel por el cual el testador no otorga inmediatamente la propiedad de la cosa legada como en el anterior "de propiedad" sino que atribuye una acción

485 O trto h o Romano

personal al legatario para pedirla si los herederos no cumplen volunta­riamente (actio ex testamento). En esencia le confiere un crédito, un derecho personal.

Si el heredero cumple voluntariamente, la cosa legada deberá transmitírsela por mancipatio, si es mancipi. Si es nec-mancipi, por Traditio.

c) Legado permisivo (sinendi modo - a modo de dejación). En su virtud, el testador ordenaba al heredero que tolerara que el legatario continuara en posesión de una cosa, o en otra situación de hecho. Es posible que este legado "permisivo" se haya creado para situaciones posesorias. En esencia impone al heredero que no reclame en contra del legatario (por ej.: que no lo expulse como precarista).

d) Legado de preferencia (per preceptionem). De modo similar al legado de propiedad, también producía su inmediata adquisi­ción, pero se distinguía de aquél porque se establecía sólo en favor de los mismos herederos (podían ser de uno o más) Por ejemplo: el testador le otorgaba el derecho de sacar del acervo hereditario un objeto específico. "Precepción" es "elección de preferencia" y aquí el testador ha preferido un heredero antes que un extraño. También se le reconoce como pre-legado (prelegatum). Resulta imposible cuando existe un solo heredero; obviamente sólo procede en caso de varios coherederos y a uno o más el testador impone el deber que el legatario "reciba anticipa­damente". Es una situación de excepción pues el beneficiado es un he res.

Todos estos legados tenían unafórmula (solemne) que el testadordebía utilizar, para distinguir justamente a qué clase pertenecía. Perogradualmente, y quizás pesando la especial circunstancia que lostestadores utilizaban la fórmula del legado de crédito (per damnatio-nem) porque era el que traía menos complicaciones pues permitía legarcosas propias del testador pero también de los herederos, e incluso deun tercero, la legislación de la época post-clásica suprime lassolemnidades y con ello la exacta distinción entre una y otra clase de legado.

Justiniano dispone que sea una sola la naturaleza de los legados, y que se proceda a su eventual reclamación con prescindencia de las expresiones empleadas por el testador.

Topítaio f 466

Personas que in te rv ie n e n en el legado .

1. El tes tador. Debe, desde luego, tener capacidad para testar (testam enti fac tio ac tiva ).

2. El heredero, que es el gravado con la obligación de satisfa­cer el legado. "El legado debe ser satisfecho por todos los herederos cuando nada dice al respecto el testador, y también cuando la carga viene impuesta genéricamente: "heredes mei", En ambos casos, la res­ponsabilidad de los herederos es proporcional a sus respectivas cuo- tas".(26)

3. El Legatario. Debe también tener la testamenti factio pa­siva.

En caso que varios colegatarios sean llamados a un mismo objeto, si es divisible cabe repartirlo entre todos ellos. Si no lo es, la comunidad que se forma se podía liquidar conforme a las reglas generales. Es procedente el acrecimiento en el legado conforme las reglas generales.

Objeto del legado.Podía recaer sobre las más variadas cosas, fuesen estas corpo­

rales como incorporales.Podía tener por objeto cosas propias del causante y también

cosas ajenas, de terceros. En este último caso, es de suponer que el testador se proponía adquirirlas para que ingresaran en su patrimonio antes de fallecer. Si no lo hacía por alguna razón, el legado era válido de todos modos y debían adquirir la cosa los herederos. Si no se podía adquirir la cosa ajena, los herederos podían cumplir el legado entregando al legatario el valor de la cosa ajena legada. El legado de cosa ajena es admisible en el damnatorio, mas no en el de propiedad.

Si el legado es de especie o cuerpo cierto, y es de propiedad del testador, el heredero sólo cumple con su obligación si entrega la specie

Si es de género (Ej.: un caballo de mi granja), debe ser de propiedad del testador y toca elegirlo al legatario.

Si el legado era un crédito que tenía el testador (como acreedor) contra el legatario (deudor), en este caso, los herederos ya no podrán cobrarle la deuda hereditaria al legatario liberado. (Se produce el modo de extinguir las obligaciones llamado "confusio").

467 Derecho Romano

Excepcionalmente se observó el leñaría «i .+Pero p n t a l ^ i i * • 'egado de parte, o de cuota.. ano no es heres. Es una situación ambigua,

pues sin corresponderá en principio, llegó a exigírsele una limitada con­tribución a las deudas.

Adquisición de los legados: Se distinguen dos momentos:a) El día de la delación de la herencia, er. que se abrían las

expectativas de que la herencia se aceptara por los herederos y -consecuencialmente- se cumplieran los legados (se designa dies cedens). Si se trataba de heredes sui, el legatario, adquiría inmedia­tamente junto con ellos. Pero si eran "extranei" (voluntarios) mientras no se acepta la herencia sólo hay para el legatario una mera expectativa.

La jurisprudencia entendió que si el legatario moría después de la delación (dies cedens), transmitía sus derechos de legatario a sus propios herederos.

b) El día de la aceptación de la herencia, por el o los herederos (que opera de conformidad a las normas observadas en su oportunidad), y se designa "dies veniens", se entiende que el legatario adquiere el legado. Deja de tener una mera expectativa. Pero no está obligado a aceptarlo: puede repudiarlo, entendiéndose en tal caso, que nunca adquirió.

Validez de los legados: La validez del legado está supeditada a la del testamento, como regla genérica. Pero en la evolución clásica y post-clásica se dan excepciones. A vía de ejemplo, en el supuesto que un testamento se declare nulo por acogerse la "querella de inoficioso testamento", el legado -no obstante- subsiste.

Según la regula catoniana (de M. Porcio Catón) todos los requi­sitos deben concurrir al momento de hacerse el testamento. El legado no puede convalidarse después.

2. El Fideicomiso.

Similar al legado -en cuando al fondo- es el fideicomiso. Consti­tuye un encargo fundado en la fe (fides) que una persona llamada fideicomitente, pone en otra -fiduciario-, para que cumpla -después de su muerte* con el encargo de entregarle una cosa o procurarle un beneficio a otra persona -fideicomisario-.

Aldo Topas io F 488

Históricamente nace para superar el régimen formalista del lega­do. También para obviar la falta de capacidad testamentaria pasiva, esto es, falta de idoneidad para recibir conforme a derecho asignaciones tes­tamentarias.

Así como la características del legado para ser civilmente válido era su manifestación en términos solemnes e imperativos (por ej. en el damnatorio "Heredero mío ...da (o hace)" heres meus.... dato (o facito), el fideicomiso en cambio no sustentaba su validez en ordena­ciones formales.

El fideicomiso no tiene en su origen fundamento en el ius ni en el edicto. Así transcurrió -en ese carácter- durante toda la República. No se consideró vinculante ni, por tanto, reclamable judicialmente. Sólo a partir de Augusto, la jurisprudencia clásica busca asimilar las normas de los fideicomisos a los legados, permitiendo que se reclamara ante los cónsules, extraordinem. Bajo Claudio se designan incluso pretores con competencia especial para conocer de reclamaciones por fideicomisos no cumplidos. Pero no logró ser tutelado por una determinada actio susceptible de interponerse en el procedimiento por fórmulas.

Atendido su carácter no formal, con frecuencia el fideicomiso venia en un codicilo extendido bajo la forma de una carta (aepistola) en la que el causante rogaba a una persona que supone leal (fiduciario) que cumpliera con una determinada liberalidad en favor de un fideico­misario

Gradualmente, por vía de jurisprudencia y de rescriptos se fue asimilando la idea de fideicomiso y legado. Así, v. gr. desde el punto de vista de su adquisición; es decir, o se adquiría al momento de la muerte de) causante si el fiduciario era un sui heres del causante y por tanto necesario, o al momento de la aceptación si era un extraño Verdad es que esta fusión de elementos del legado con el fideicomiso produjo una cierta confusión e interferencia de ambos institutos. Una orientación clásica que evidencia esta tendencia a fusionarlos es, por un lado, liberar ai legado del peso de su tradicional formalismo, y por otro -contrario sensu- someter al fideicomiso a algunos requisitos (Inst. Gayo, II, 280 y sgtes.).

La total fusión del legaoo con el fideicomiso ocurre mediante una constitución de Justiniano, en el 529.

En todo caso, en el largo proceso de acercamiento y fusión final, no hubo más que una progresión históricamente desenvuelta, gradual y lógica a la vez, donde se puede observar y destacar puntos de contacto, v. gr. el admitir que el fideicomiso perdía validez por su revocación como también el reconocimiento de la sustitución fideicomisaria, consistente en la designación de un segundo fideicomisario para el caso de impo­sibilidad del primero. Tales puntos de contacto corren paralelos con regulaciones que no son precisamente de acercamiento, sino de protec­ción o tutela del encargado de cumplir con el fideicomiso, el fiduciario. Asi, si éste recibía una parte de la herencia, su cuota no debía tener menor valor que el fideicomiso que él debía entregar. Cabe en esta línea, destacar además al senadoconsulto Pegasiano (Siglo I d.C) que autorizó al fiduciario para reclamar la cuarta Falcidia si el fideicomiso lesionaba su cuota.

25. DONACIONES.Tratamos aquí la institución de la donación porque es una libe­

ralidad la que puede ser inter vivos, pero también mortis causa, según observaremos.

a) Concepto. Es un traspaso de derechos patrimoniales, moti­vado por la voluntad de hacer un beneficio sin recibir contraprestación alguna.

En el derecho clásico la donación no es un negocio jurídico típico. Constituye en esencia una causa; se le entiende como fundamento de una adquisición patrimonial gratuita, pero no como un negocio jurídico con requisitos y características específicas.

Con todo, para entenderla al menos como causa donationis debían concurrir tres elementos:1. Un acto jurídico idóneo para el traspaso de un derecho, v. gr. la

mancipatio desde su época "abstracta". También la traditio.2. Adquisición del derecho gratuitamente, sin costo alguno para el que

lo ingresa en su patrimonio.3. Intención de hacer una liberalidad (animus donandi). Es el elemento

que aclara la idea de causa donationis.

Según sea la naturaleza del acto en cuya virtud se hace una donación, se distinguen donaciones reales, obligatorias y liberatorias. Es

AWo Topas ¡o F 490

real cuando implica un inmediato traspaso del derecho. Obligatoria cuando crea un derecho de crédito -de pedir la cosa prometida- al donante por parte del donatario. Es liberatoria cuando el acreedor renuncia a pedir el pago de una deuda, la "remite".

Pero cabe reconocer que la donación comienza a perfilarse como negocio jurídico autónomo ya en el umbral de la época clásica mediante la lex Cincia (204 a.C.) que establece limitaciones a su monto. Sí bien en el devenir post-clásico esta lex cae en desuetudo, constituye un hito histórico para el análisis de sus antecedentes y evolución. Bajo Cons­tantino se exige dejar constancia de la donación ante un funcionario publico (insinuatio), además de entender toda donación en la clase de las reales e insertas en la categoría de "pacto legítimo" -según la acepción post-clásica-.(27)

b) La donación mortis causa. En su perfil más definido, desde la época clásica tardía, se entiende como donatio m ortis causa aquella "cuya eficacia definitiva es condicionada a la premoriencia del donante al donatario".(28)

Es revocable -a diferencia de la inter vivos- porque su eficacia está supeditada a la muerte del donante y tal condición la coloca en la esfera de las disposiciones testamentarias, todas esencialmente revo­cables mediante un simple cambio de intención o voluntad del disponen­te

Como una natural consecuencia de la gradual desformalización del legado, las donaciones por causa de muerte, en el devenir post- clásico, fueron asimilándose al legado, siendo Justiniano, en fin, quien declaró expresamente, para todos sus efectos, identificadas ambas instituciones (29)

491 D tr tc ^ o Romano

CITAS BIBLIOGRAFICAS LIBRO SEPTIMO.

LA HERENCIA

(1) BONFANTE. op cit. p. 554

(2) SAMPER, op cit SEK. p 188

(3) BONFANTE. op. cit p. 566.

(4) D'ORS. op cit p 204

(5) IGLESIAS, op. cit p. 619.

(6) SOLAZZ!, Note esegeticocritiche di d iritto romano. A.G. 100. 1928, p. 17 s.s (Cfr. Iglesias, op. cit p 620, cita 108).

(7) IGLESIAS, op. cit. p. 619.

(8) IGLESIAS, op. cit. p. 623.

(9) DIGESTO, 42, 6. 1, 17.

(10) SCIALQJA. Procedimiento Civil Ro­mano. p. 442.

(11) D'ORS, op. cit p. 178

(12) D’ORS. op cit p 210 - 211.

(13) D'ORS. op cit p 175

(14) SAMPER (SEK). op cit. p.p. 191 - 192

(15) IGLESIAS, op. cit. p. 635.

(16) D'ORS, op. cit. p. 192.

(17) IGLESIAS, op. cit. p. 639.

(18) SAMPER, (SEK), op. cit. p. 225.

(19) GIRARD, Manual de Derecho Ro mano, p. 903.

(20) D'ORS, op. cit. p. 181.

(21) IGLESIAS, op. cit. p. 676.

(22) IGLESIAS, op. cit. p. 677.

(23) BONFANTE, op. cit. p. 681.

(24) D'ORS, op. cit. p. 227.

(25) IGLESIAS, op. cit. p. 681.

(26) IGLESIAS, op. cit. p. 685.

(27) SAMPER, op. cit. p. 243 (SEK).

(28) BONFANTE, op. cit. p. 679.

(29) SAMPER. op. cit. SEK, p. 244.

Aldo Top*sio F492

Se terminó de imprimir en los Talleres de

Litografía Carroza S.A. en el mes de Octubre de 1992

Composición:E.G.V. Servicios Gráficos

Valparaíso - Chile