Direccin Tcnico NormativaOpinin

76

T.D.: 53453295365360OPININ N 122-2014/DTN Entidad:Gobierno Regional PiuraAsunto:Ejecucin del saldo de obraReferencia:a) Oficio N 0351- 2014/GRP-400000

b) Oficio N 0363- 2014/GRP-4000001. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, la Gerente General Regional del Gobierno Regional de Piura formula consultas referidas a la ejecucin del saldo de obra luego de la resolucin del contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1"PUEDE UNA ENTIDAD CONVOCAR DIRECTAMENTE A UN NUEVO PROCESO DE SELECCIN, DE CONFORMIDAD CON EL LTIMO PRRAFO DEL ARTCULO 44 DE LA LEY, SI LUEGO DE EVALUAR O CONTRASTAR CON EL CASO EN CONCRETO, NINGUNO DE LOS MECANISMOS PREVISTOS EN EL TERCER PRRAFO DEL CITADO ARTCULO RESULTA VIABLE?" (Sic).2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado un contrato de obra, el contratista se obliga a ejecutar la obra de conformidad con las especificaciones tcnicas, planos y dems disposiciones contractuales; por su parte, la Entidad se compromete a pagar al contratista la contraprestacin correspondiente, en la forma y oportunidad establecidas en el contrato.En esa medida, el cumplimiento recproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes es la situacin esperada en el mbito de la contratacin estatal; sin embargo, dicha situacin no siempre se verifica durante la ejecucin contractual, pues alguna de las partes podra incumplir parcial o totalmente sus prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.

Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la figura de la resolucin del contrato, cuando resulte imposible ejecutar las prestaciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas.2.1.2 Al respecto, cabe indicar que el primer prrafo del artculo 209 del Reglamento establece que la resolucin de un contrato de obra determina la inmediata paralizacin de la obra, salvo en los casos que, estrictamente por razones de seguridad o disposiciones reglamentarias de construccin, no sea posible.

Asimismo, el segundo prrafo del referido artculo seala que, luego de realizarse la constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra acto que sigue a la resolucin del contrato, la Entidad debe disponer el reinicio de las obras, segn las alternativas previstas en el artculo 44 de la Ley.

Ahora bien, debe sealarse que el tercer y cuarto prrafos del artculo 44 de la Ley establecen que en caso de resolucin de un contrato de obra y de existir saldo por ejecutar, la Entidad puede optar por culminar la obra mediante: i) administracin directa; ii) convenio con otra Entidad; o, iii) por invitacin a los postores que participaron en el proceso de seleccin, teniendo en cuenta el orden de prelacin en el que se ubicaron. De no proceder alguno de dichos mecanismos, la Entidad debe convocar el proceso de seleccin que corresponda.

En esa medida, cuando se resuelva un contrato de obra y exista un saldo por ejecutar, la Entidad debe evaluar la procedencia de los tres mecanismos establecidos en el tercer prrafo del artculo 44 de la Ley; esto es, la administracin directa, el convenio con otra Entidad o la invitacin a los postores que participaron en el proceso de seleccin; sin embargo, si determina que ninguno resulta procedente, debe convocar un nuevo proceso de seleccin.Asimismo, es preciso sealar que la norma reseada no ha establecido un orden de prelacin o preeminencia de alguna de las modalidades o mecanismos que permitan culminar el saldo de obra, por lo que la utilizacin efectiva de aquellas constituye una exclusiva decisin de gestin.

2.2"PARA APLICAR EL MECANISMO PREVISTO EN EL TERCER PRRAFO DEL ARTCULO 44 DE LA LEY, EN EL SUPUESTO QUE LA ENTIDAD () PODR INVITAR A LOS POSTORES QUE PARTICIPARON EN EL PROCESO DE SELECCIN QUE DIO ORIGEN A LA EJECUCIN DE LA OBRA PARA QUE MANIFIESTEN SU INTENCIN DE REALIZAR EL SALDO DE LA MISMA, SE DEBE CONSIDERAR LA OBRA EN EL ESTADO EN QUE SE ENCUENTRE, DE CONFORMIDAD CON EL ARTCULO 209 DEL REGLAMENTO DE LA LEY?" (Sic).Tal como se indic al absolver la consulta anterior, el primer prrafo del artculo 209 del Reglamento establece que la resolucin de un contrato de obra determina la inmediata paralizacin de la obra, salvo en los casos que, estrictamente por razones de seguridad o disposiciones reglamentarias de construccin, no sea posible.

Asimismo, el segundo prrafo del referido artculo establece que la parte que resuelve el contrato debe indicar en su carta de resolucin, la fecha y hora para efectuar la constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra, con una anticipacin no menor de dos (2) das.

Debe precisarse que el acta de constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra constituye un documento que acompaa a todo contrato de obra que ha sido materia de resolucin. Dicho documento contiene la descripcin de la cantidad de metrados ejecutados por partidas, las partidas pendientes de ejecucin o ejecutadas errneamente, as como el detalle de materiales que se tienen en los almacenes de la obra.As, luego de realizarse la constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra, la Entidad debe disponer el reinicio de las obras, segn las alternativas previstas en el artculo 44 de la Ley, entre estas, la invitacin a los postores que participaron en el proceso de seleccin.En virtud de lo expuesto, la invitacin a los postores que participaron en el proceso de seleccin para que manifiesten su intencin de realizar el saldo de obra, debe considerar la obra en el estado en que se encuentre, conforme al acta de constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra, la cual contiene la descripcin de las prestaciones ejecutadas.2.3"CMO SE DEBE APLICAR EL LTIMO PRRAFO DEL ARTCULO 44 DE LA LEY DE CONTRATACIONES?" (Sic).Conforme se indic al absolver las consultas anteriores, cuando se resuelva un contrato de obra y exista un saldo por ejecutar, la Ley permite que la Entidad pueda optar por culminar la obra mediante administracin directa, convenio con otra Entidad, o por invitacin a los postores que participaron en el proceso de seleccin. No obstante, ante la no procedencia de alguno de estos mecanismos, el ltimo prrafo del artculo 44 de la Ley dispone que la Entidad debe convocar el proceso de seleccin que corresponda, teniendo en cuenta el valor referencial respectivo.

As, el ltimo prrafo del artculo 44 de la Ley se aplica cuando los mecanismos previstos en el tercer prrafo del referido artculo no resulten procedentes luego de que la Entidad contraste la posibilidad de su aplicacin al caso concreto -ya sea por ejemplo, porque no es posible celebrar un convenio con otra Entidad o que en el proceso de seleccin solo se haya presentado una oferta vlida, entre otros-, siendo necesario convocar el proceso de seleccin correspondiente para contratar la ejecucin de dicho saldo de obra, teniendo en cuenta el valor referencial de la contratacin.2.4"EL POSTOR AL QUE SE REALICE LA INVITACIN DE EJECUTAR EL SALDO DE OBRA: DEBE ACEPTAR TODOS LOS COSTOS NECESARIOS PARA LA TERMINACIN DE LA OBRA, DE CONFORMIDAD CON EL ARTCULO 209 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES? DEBE LA ENTIDAD ACTUALIZAR EL EXPEDIENTE TCNICO A LOS PRECIOS EXISTENTES A LA FECHA?" (Sic).

2.4.1Tal como se indic al absolver las consultas anteriores, efectuada la resolucin de un contrato de obra corresponde a las partes suscribir el acta de constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra. Dicho documento, entre otras finalidades, coadyuva a determinar los trabajos necesarios para culminar la obra. En ese sentido, para la ejecucin del saldo de obra, el acta de constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra adquiere especial importancia, pues su contenido permitir a la Entidad determinar los trabajos necesarios para su culminacin.

2.4.2Ahora bien, debe indicarse que, para la ejecucin del saldo de una obra es necesario considerar la existencia de condiciones distintas a las previstas al elaborar el expediente tcnico original, que se producen, principalmente, por el transcurso del tiempo y por las condiciones en que se recibe la obra. Entre estas nuevas condiciones podemos indicar la modificacin del precio de los materiales e insumos, de la cantidad del trabajo a ejecutar, de las especificaciones tcnicas, entre otras. Dichas condiciones generan la necesidad de elaborar un nuevo expediente tcnico por el saldo de obra que refleje las nuevas condiciones detalladas anteriormente.

En esa medida, independientemente de la alternativa elegida por una Entidad para ejecutar el saldo de obra, esta es responsable de elaborar y aprobar el expediente tcnico de dicho saldo, debiendo verificar previamente que cuenta con la disponibilidad presupuestal suficiente, para que quien ejecute el saldo de obra cuente con los elementos tcnicos y econmicos necesarios para su adecuada ejecucin.

2.4.3En virtud de lo expuesto, independientemente de la alternativa elegida por una Entidad para la ejecucin del saldo de obra, es necesario que, previamente, se elabore el expediente tcnico de dicho saldo. Asimismo, este debe contemplar, como mnimo, los trabajos pendientes de ejecucin, un nuevo presupuesto que contemple los precios actualizados de las partidas necesarias para ejecutar el saldo de obra y, de ser el caso, nuevas partidas o especificaciones tcnicas que permitan su correcta ejecucin.Por su parte, es preciso sealar que, el ltimo prrafo del artculo 209 del Reglamento precisa que, cuando () la Entidad opte por invitar a los postores que participaron en el proceso de seleccin que dio origen a la ejecucin de la obra, teniendo en cuenta el orden de prelacin, se considerar los precios de la oferta de aquel postor que acepte la invitacin, incorporndose todos los costos necesarios para su terminacin, debidamente sustentados, siempre que se cuente con la disponibilidad presupuestal. (El resaltado es agregado).En ese sentido, el postor al que se realice la invitacin de ejecutar el saldo de obra presentar su oferta, la cual incorporar todos los costos necesarios para la terminacin de la obra, siendo considerada por la Entidad siempre que cuente con la disponibilidad presupuestal suficiente.3.CONCLUSIONES3.1En el supuesto que se resuelva un contrato de obra y exista un saldo de obra por ejecutar, el tercer prrafo del artculo 44 de la Ley permite que la Entidad pueda optar por culminar la obra mediante administracin directa, convenio con otra Entidad, o por invitacin a los postores que participaron en el proceso de seleccin.3.2En el caso en que ninguno de los mecanismos previstos en el tercer prrafo del artculo 44 de la Ley resulten procedentes luego de que la Entidad contraste la posibilidad de su aplicacin al caso concreto, esta deber convocar el proceso de seleccin correspondiente para contratar la ejecucin de dicho saldo de obra.

3.3La invitacin a los postores que participaron en el proceso de seleccin para que manifiesten su intencin de realizar el saldo de obra, prevista en el tercer prrafo del artculo 44 de la Ley, debe considerar la obra en el estado en que se encuentre, conforme al acta de constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra, el cual contiene la descripcin de las prestaciones ejecutadas.3.4Independientemente de la alternativa elegida por una Entidad para ejecutar el saldo de obra, esta es responsable de elaborar y aprobar el expediente tcnico de dicho saldo, debiendo verificar previamente que cuenta con la disponibilidad presupuestal suficiente, para que quien ejecute el saldo de obra cuente con los elementos tcnicos y econmicos necesarios para su adecuada ejecucin.

3.5El postor al que se realice la invitacin de ejecutar el saldo de obra presentar su oferta, la cual incorporar todos los costos necesarios para la terminacin de la obra, siendo considerada por la Entidad siempre que cuente con la disponibilidad presupuestal suficiente.Jess Mara, 31 de diciembre de 2014CARLA FLORES MONTOYADirectora Tcnico Normativa (e)RAC.

En atencin a la competencia conferida a la Direccin Tcnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas por el Gobierno Regional de Piura a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento N 87 del TUPA, Consultas de Entidades Pblicas sobre la normativa de contrataciones del Estado, determinndose que la Consulta N 3 no es clara y directa; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento N 87 del TUPA, la Consulta N 3 no ser absuelta.

En el caso especfico de los contratos de obra, las especificaciones tcnicas definen las caractersticas de la obra a ejecutar, las mismas que forman parte del expediente tcnico y este, a su vez, de las Bases Integradas que forman parte del contrato, de conformidad con el primer prrafo del artculo 142 del Reglamento.

A mayor abundamiento, Garca de Enterra precisa que la resolucin () es una forma de extincin anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya funcin consiste en salvaguardar su inters contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la conducta de la otra parte. En Curso de Derecho Administrativo I, reimpresin 2001, Madrid: Civitas, 2001, Pg. 750.

Conforme se indic en la Opinin N 053-2014/DTN.

De conformidad con lo indicado en el segundo prrafo del artculo 209 del Reglamento, en la fecha prevista para el acto de constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra, las partes deben reunirse en presencia de Notario Pblico o Juez de Paz, segn corresponda, y levantar un acta; precisndose que de no presentarse alguna de las partes, la otra levantar el acta. Culminado este acto, la obra queda bajo la responsabilidad de la Entidad y se procede a la liquidacin, conforme a lo establecido en el artculo 211 del Reglamento.

El expediente tcnico del saldo de obra puede ser elaborado por la Entidad o por un tercero especialmente contratado para tal fin. En cualquiera de los casos la Entidad es la responsable de adoptar las medidas que permitan dicha elaboracin y de su posterior aprobacin.