1. CONCENTRACION DE EMPRESAS Y FUSIONri.ufg.edu.sv/jspui/bitstream/11592/6694/2/346.066...
Transcript of 1. CONCENTRACION DE EMPRESAS Y FUSIONri.ufg.edu.sv/jspui/bitstream/11592/6694/2/346.066...
3
CCAAPPIITTUULLOO II FFUUSSIIOONN DDEE SSOOCCIIEEDDAADDEESS MMEERRCCAANNTTIILLEESS
1. CONCENTRACION DE EMPRESAS Y FUSION
1.1 CAUSAS DE CONCENTRACION
Quiero en este trabajo referirme a aquellas instituciones
que también tiene cierta semejanza con la fusión de Sociedades,
dado el caso que también es una de las formas de cómo se
manifiesta la concentración de empresas. El fenómeno de la
concentración, puede presentarse como constitución de grupos y
donde en algunos casos únicamente se determina la
concentración económica de las empresas; diferente es el caso
de la fusión ya que a la concentración económica va seguida la
unificación jurídica de los empresarios.
La evolución de los pueblos es lo que ha dado origen a la
agrupación de empresas, de tal manera que a medida que el
mundo avanza, se van creando los grandes centros de trabajo, y
la multitud de empresas; surgiendo de esta manera una lucha
por ganar los mercados y tal como señalan algunos
economistas, los organismos débiles son aplastados por los mas
fuertes.
4
Esta es una de las causas por las cuales los titulares de
las empresas débiles, se unen a las mas fuertes, para evitar
desaparecer; pero aquí hay que destacar también, que los
empresarios de mayor capacidad económica, con el f in de
desarrollar mejor sus actividades buscan a aquellos cuya
capacidad económica es menor y es a estas uniones o
concentraciones a las que en Italia se les ha designado con el
nombre de SINDICATI.
Los Sindicatos (Uniones), comprenden tanto los Trust,
coaliciones de origen americano, como los Cártel, que son
asociaciones que nacieron en Alemania y Austria y los consorcio
y tal como lo apuntaba al inicio, por ser formas de concentración
al igual que la Fusión, es necesario hacer un estudio de cada
una de ellas, así como también de aquellas que son
considerables otras formas de concentración.
1.2 FORMAS DE LA CONCENTRACION
1.2.1 TRUST.
Es un organismo económico financiero, que sirve como
intermediario entre los inversionistas y el mercado financiero o
5
como lo dice Guillermo Cabanellas, es una asociación de
capitales, coligados con el propósito de ejercer un monopolio de
hecho en el mercado, suprimiendo la competencia.
El Trust se forma a partir del momento en que los
accionistas de determinada sociedad transfieren sus acciones a
un fiduciario, con el f in de que por medio de la votación en las
asambleas pueda lograrse el control de las diversas sociedades
que han emitido títulos.
El Trust, es una especie de Fideicomiso, donde se
establece una relación fiduciaria, y en virtud de la cual el
f iduciario, que tiene sobre determinados bienes o derechos, la
propiedad o la titularidad, debe cuidarlos o administrarlos, en
beneficio de una o más personas.
En definitiva podemos decir que el Trust no es mas que
una inversión colectiva de capitales, que dan origen a una nueva
empresa, en función de un objeto perseguido y de una estrategia
adoptada por si misma; es una forma de ejercer monopolio o
control en el mercado y que va en beneficio de los accionistas
de esa nueva sociedad, que a la vez son titulares de otras
sociedades.
6
1.2.2 CÁRTEL.
En el sentido estricto de la palabra uniones o asociaciones
de empresarios independientes, que pertenecen a un mismo
sector profesional y de una misma circunscripción territorial. El
f in primordial del Cártel también consiste en imponer una
dominación Monopolística del mercado. Lo característico en esta
forma de concentración es que las empresas unidas para
suprimir la competencia, conservan su independencia jurídica y
económica. Hay una especie de Cártel en el cual los miembros
se comprometen a omitir toda actividad de negocios en
condiciones de precios, o territorios distintos de los pactados; y
hay una segunda especie de Cártel en el cual los miembros fi jan
la cantidad máxima de la venta total y luego se reparte esa
cantidad entre los miembros.
En el Cártel hay una regulación homogénea, buscando que
no haya competencia desfavorable, contrario a la Fusión, hay
una unión de empresarios y no de sociedades.
Dentro del Cártel se busca que exista una igualdad de
condiciones en el mercado, y que todos los miembros conserven
su capacidad competitiva, y a la vez hacer frente a las
7
variaciones de las estrategias del comercio. A diferencia del
Trust, el Cártel es menos centralizado como coalición y
únicamente busca evitar los riegos de la competencia.
1.2.3 CONSORCIO.
Es una forma de asociación en que dos o más empresas se
reúnen para actuar unidas bajo una misma dirección y reglas
comunes, aunque también conservan su personalidad e
independencia jurídica. Hay un robustecimiento económico y
mejora de las posibil idades técnicas de la producción de un
determinado bien, en el consorcio es importante regular la
técnica de producción además se forma una comunidad entre los
consorciados, que esta referida a los intereses y los fines.
El consorcio tiene una marcada diferencia frente al Cártel,
ya que en este último, el objeto es regular la concurrencia entre
los miembros que lo forman y alcanzar una preponderancia en el
mercado común, en base a las necesidades o las posibil idades
del mercado a través de la actividad de cada uno de los
consorciados.
8
El Consorcio se diferencia de la Fusión ya que los
miembros mantienen íntegra su identidad y persiguen cada uno
de los miembros, su propio lucro; no hay aportaciones en
común. En la Fusión, el crecimiento económico que se persigue
esta orientado hacia la sociedad resultante y no hacia los
miembros que la integran-
1.2.4 OTRAS FORMAS DE CONCENTRACION
Hay otras figuras afines, que en un momento dado puede
llegar a confundirse con la Fusión, por ejemplo en aquellos
casos en los cuales una sociedad adquiere todas las acciones
de otra, o cuando existe una cesión en bloque del patrimonio de
una sociedad a otra. Dicen algunos tratadistas como Rodrigo
Uría, que en cualquiera de los casos pre citados, lo único que se
puede llegar a conseguir es una confusión de dos patrimonios
sociales hasta entonces separados; pero no la reagrupación de
los socios de dos sociedades distintas. Y por qué decimos que
no hay Fusión. Las razones son varias y entre éstas me
permitiré citar las siguientes: 1) No hay disolución y por
consiguiente la l iquidación es inexistente; 2) Cuando una
9
sociedad adquiere las acciones emitidas por otra sociedad, en
su totalidad, no se puede hablar de Fusión, ya que sólo se
establecer una relación entre ambas sociedades, pero cada una
subsiste en forma separada. 3) Es importante tomar en cuenta
que nuestra legislación no prohibe el aumento del capital social,
mediante la suscripción de acciones de otras sociedades, por lo
tanto una sociedad puede ser accionista de otra sociedad, lo
único que no puede llegar a ser es que una sociedad represente
a otra, estableciendo además una forma de vigilancia, de
posesión de fiscalización, es lo que la legislación anglosajona le
l lama los HOLDING.
2. FUSION
2.1 CONCEPTO
En la doctrina encontramos una gama de conceptos
relativos a esta institución; pero en este trabajo me voy a referir
a los puntos de vista comunes de cada uno de los autores. Por
ejemplo para algunos, expresan que por Fusión debe entenderse
la reunión de dos o más patrimonios sociales, cuyos titulares
desaparecen para dar nacimiento a uno nuevo, o cuando
10
sobrevive un titular, éste absorbe el patrimonio de todos y cada
uno de los demás. Otros autores dicen que es un acto por virtud
del cual dos o más sociedades, previa disolución de alguna o de
todas ellas, confunde sus patrimonios y agrupan a sus socios en
una sola sociedad. Otros autores al emitir su concepto de Fusión
de Sociedades Mercantiles, lo hacen en referencia a
determinada característica y dicen que en la fusión hay siempre
disolución de una sociedad al menos, pero falta generalmente la
l iquidación. Halperin expresa: Hay fusión cuando dos o más
sociedades se disuelven, sin l iquidarse, para constituir una
nueva; ó cuando una ya existente incorpora a otra u otras que
sin l iquidarse son disueltas. Nuestro Código de Comercio en su
art. 315 Inc. Primero establece dos formas de Fusión, en un
primer caso puede haber Fusión, cuando todas las sociedades
que participan en la Fusión desaparecen y surge una nueva,
esta es la que ciertos autores la l laman Fusión propiamente
dicha, en sentido estricto o fusión por integración; en el segundo
caso es cuando una de las sociedades subsiste y es la que
incorpora a las demás, siendo esta la que conocemos con el
nombre de Fusión por Absorción.
11
Por lo anteriormente citado se puede decir que la Fusión
debe entenderse como la reunión de dos ó mas patrimonios
sociales, cuyos titulares desaparecen para dar nacimiento a uno
nuevo, o cuando sobrevive un titular, éste absorbe el patrimonio
de todos y cada uno de los demás; en ambos casos el ente esta
formado por los mismos socios que constituían los entes
anteriores y aquellos en su caso, reciben nuevos títulos en
sustitución de los que poseían, o se les reconoce la parte social
correspondiente.
2.2 CARACTERISTICAS
De los anteriores conceptos que anteriormente hemos
estudiado, toca ahora hacer referencia cuales son las
características de la Fusión y para ello me permitiré señalar las
siguiente: a) La reunión de patrimonios. En esta no podemos
dejar de un lado que previo a esa reunión debe haber un
acuerdo de Fusión, que posteriormente también se ha de
inscribir en el Registro correspondiente, tal como lo señala el
art. 317 de nuestro Código de Comercio. Así mismo hay que
destacar que a la reunión de Patrimonios lleva implícito la
12
Administración y la Organización Social; b) la segunda
característica es la desaparición de titulares, la cual surge en el
momento en que la anterior sociedad desaparece para dar lugar
al nuevo ente que resulta de la unión de los patrimonios. Los
titulares de la anterior sociedad pasan a ser los nuevos socios
de la sociedad resultante o interviene como los socios de la
sociedad que subsiste; y c) la entrega de nuevos títulos, cuando
se emiten o el reconocimiento de la correspondiente
participación social según sea el t ipo de sociedad que se
fusiona.
2.3 NATURALEZA JURIDICA
Antes de definir lo que es la Naturaleza Jurídica de la
Fusión quiero referirme a los únicos dos sistema que han
seguido las legislaciones del mundo y que son el Sistema
Alemán y el Sistema Italiano.
a) Legislaciones que se rigen por el sistema alemán. En este
sistema la fusión tiene lugar en el momento en que ésta se
delibera, pero su administración se mantiene por separado, y
13
pasa a ser uno solo hasta cuando los acreedores han visto
satisfechos o garantizados los créditos.
b) En las legislaciones que siguen el sistema italiano, una vez
deliberada la fusión, es necesario que transcurra cierto lapso
de tiempo para que esta tenga efecto, esto se da en vista de
que los acreedores puedan oponerse hasta que sus créditos
sean garantizados. En ese sentido concluimos que nuestra
legislación sigue el sistema Italiano, puesto que claramente
el Art. 318 inciso primero de nuestro código establece “la
Fusión se ejecutará después de los noventa días de las
referidas publicaciones. Siempre que no hubiese oposición”.
Para determinar cual es la Naturaleza Jurídica de la Fusión
nos resulta bastante difícil, puesto que no hay un criterio
unánime al respecto ya que para algunos autores la Fusión
es simplemente un contrato sin importar que sea una Fusión
por Absorción o por integración; mientras que otros autores
hacen una distinción entre la clase de Fusión para
determinar la naturaleza del acto; siendo así que unos
aceptan la teoría de la Sucesión a Título Universal y para
otros la teoría corporativista, las cuales estudiaremos a
continuación para poder definir cual es la que sigue nuestro
Derecho Positivo.
14
2.3.1 TEORIA DE LA SUCESION:
Esta es la teoría de mayor aceptación, es la que considera
a la Fusión como una figura de sucesión Universal. Es así como
algunos tratadistas aseguran que en la Fusión se produce el
traspaso del patrimonio de una a otra sociedad por sucesión a
título universal; esto ocurre cuando los distintos bienes,
derechos y obligaciones que integran el patrimonio de la
sociedad disuelta se transmiten, y el momento en que ocurre la
sucesión universal es aquel en que se haya cumplido todos los
requisitos que la Ley establece para la válida realización de la
Fusión. Para nuestro caso sería lo que establece el Art. 319 Inc.
3° “La Fusión se hará constar en Escritura Pública la cual se
inscribirá en el Registro de Comercio y surtirá efectos a partir de
la fecha de su inscripción”. Esta tesis sostiene que la Sociedad
que nace o la que subsiste cuando desaparecen las demás que
se fusionan, adquieren la totalidad de los Derechos y
Obligaciones de las sociedades que dejan de existir, en virtud
de que opera la Sucesión a Título Universal del patrimonio de
una a otra sociedad, de esa manera algunos sustentan esta tesis
en el hecho de que en la Fusión no opera la l iquidación, debido
a que la sociedad incorporante o la nueva sociedad es la que
15
sustituye las relaciones con terceros y por eso es que puede
llegar a creerse que aquí ocurre una Sucesión a Título
Universal.
2.3.2 TEORIA DEL ACTO CORPORATIVO
Los exponentes de esta Teoría sostienen que las
sociedades que se fusionan no desaparecen, en tanto que
continúan teniendo los mismos socios, capitales, acreedores,
deudores, y los mismos negocios, por eso dicen que el vínculo
social pasa a ser un vínculo social diverso; y sostienen además,
que la sociedad solamente cambia de forma, lo cual se efectúa a
través de una modificación estatuaria, y que también la voluntad
de los socios expresada en la asamblea, no está dirigida a la
disolución del vínculo social sino que a la compenetración del
grupo social. En nuestro Código de Comercio lo encontramos en
el art. 224 romano IV, puesto que la fusión y la transformación,
son dos cosas diferentes, al igual que el caso de la disolución,
pero que sin embargo tienen un papel preponderante en la vida
de la sociedad. En ese sentido los expertos de la Teoría del
Acto corporativo, como ya lo dij imos anteriormente, dicen que en
la fusión la personalidad jurídica se mantiene y que los entes
16
que se comprometen entran al ámbito de lo que se conoce como
negocios jurídico corporativos, los cuales producen sus efectos
al interior del ente; no operan sobre la estructura y no afectan
las relaciones externas del ente, ya que los negocios los realiza
como una unidad orgánica.
2.3.3 TEORIA CONTRACTUAL
Los autores de esta Teoría al explicar la naturaleza jurídica
de la fusión, hacen una distribución entre el acuerdo de fusión
de las sociedades que se van a fusionar, y el acto de la fusión.
Dicen que cuando los socios de las sociedades que se van a
fusionar toman el acuerdo de fusión, hacen una declaración
unilateral, porque eso es únicamente algo que ya está previsto
en los estatutos de la sociedad, es algo que la ley establece
como procedimiento para llegar a la fusión propuesta, pero esa
resolución dada al interior de la sociedad no implica ninguna
obligación con las demás sociedades, esas resoluciones son
necesarias, pero no suficientes para lograr el objetivo que se
pretende realizar y que es el de la fusión, señalado en el art.
317 de nuestro Código de Comercio.
17
En el acto de fusión que realiza sin haber habido
oposición, en el plazo legal de los noventa días señalados en el
art. 318 Com., es lo que ciertos autores de esta Teoría le l laman
un negocio bilateral celebrado en virtud de la voluntad de las
asambleas de cada una de las sociedades participantes en la
fusión, que dan vida a una nueva sociedad o aumentan el
patrimonio de la subsistente, es aquí donde resulta necesario
saber qué fusión es la que ocurre porque para algunos
tratadistas cuando hay una fusión propiamente dicha o por
absorción, estamos en presencia de un contrato de constitución
de una nueva sociedad, o una simple cesión de obligaciones y
derechos, según sea el caso.
En nuestra legislación como ya se dijo al inicio de este
trabajo, cuando decimos fusión propiamente dicha es lo mismo
que decir fusión por integración, y al decir fusión por
incorporación es lo mismo que fusión por absorción; pero
continuando con la explicación de esta Teoría, en el primer caso
dicen los tratadistas que hay un contrato por constitución de
nueva sociedad, por las razones que a continuación me permito
explicar:
a) Las sociedades anteriores se disuelven para crear una
nueva que debe cumplir todas las formalidades para existir
legalmente;
18
b) La nueva sociedad se constituye de acuerdo a las
aportaciones de una pluralidad de sujetos.
En el segundo caso, dicen los autores, nos encontramos
frente a una cesión de obligaciones y derechos, porque se
efectúa una especie de compra venta o de cesión, ya que la
sociedad superior toma la calidad de vendedor y la sociedad
mayor la de comprador, con la excepción que aquí se busca
poner a los contratantes en una situación jurídica normal para
no violentar la voluntad ni los derechos de alguno de los
acreedores de los socios.
2.4 CLASES DE FUSION
La fusión puede realizarse de dos formas, entre las que se
puede mencionar, aquel caso en el cual resulta una nueva
sociedad completamente distinta de aquellas sociedades que
acordaron fusionarse, l lamada fusión propiamente dicha o por
integración. En nuestro Código de Comercio, la podemos
encontrar en el art. 316 Inc. 1°; y también esta la fusión en la
cual una de las sociedades fusionada subsiste, incorporando o
absorbiendo a la otra, y ésta es la que conocemos como fusión
por absorción o incorporación, art.316 Inc. 2° Com.
19
En el primer caso es necesario observar los requisitos de
constitución de la sociedad que resulte de la fusión; y en el
segundo caso únicamente basta con modificar el pacto social de
la sociedad absorbente o incorporante.
2.5 FENOMENO JURIDICO QUE ACOMPAÑA A
LA FUSION
Para definir los fenómenos jurídicos que acompañan a la
fusión, cabe mencionar que uno de ellos es la Disolución, pero
también hay que tomar en cuenta que para algunos autores, la
fusión es una forma de disolución, y en los dos casos, sin
posterior l iquidación. Así mismo no debemos olvidar que
dependiendo de la clase de fusión que se realice, puede haber
por un lado constitución y por otro lado modificación, tal como lo
dice el art. 316 Com., en ese sentido estamos hablando de
cuatro fenómeno jurídico que son disolución, fusión, constitución
y modificación.
20
2.6 DELIBERACION DEL ACUERDO DE FUSION, SU EJECUCION O REVOCACION 2.6.1 DELIBERACION DEL ACUERDO DE
FUSION
La deliberación del acuerdo de fusión constituye uno de los
dos momentos que se realizan, para llegar al acto propio de la
fusión, ya que la deliberación se da en cada una de las
asambleas internas de las sociedades que van a fusionarse,
mientras que la fusión es lo que algunos autores llaman un
negocio jurídico que se da entre los representantes legales de
las sociedades que se fusionan, lo que Ferri l lama como un
negocio intersubjetivo que supone una manifestación de
voluntad, por eso se dice que la deliberación del acuerdo de
fusión es un acto preparatorio para llegar a la fusión, puesto que
el procedimiento de fusión se desenvuelve desde el momento de
la decisión, hasta el de la ejecución de la deliberación fusión.
2.6.2 EJECUCION DEL ACUERDO DE FUSION
Como ya se apuntó anteriormente, la fusión se da en dos
fases, por un lado deliberación, y por otro la ejecución, donde
21
intervienen los entes a través de los designados para ello, y en
defecto de éstos los administradores, tal como lo dice el art. 319
inc. 2º de nuestro Código de Comercio.
Es importante aclarar que la fusión no surte sus efectos,
mientras no se haya suscrito en el Registro de Comercio el acuerdo
que además deberá ir en Escritura Pública, por eso también dice el
Art. 319 inc. 4º Com. que hecha la inscripción la personería jurídica
de las sociedades fusionadas o incorporadas quedará extinguida.
Para concluir se puede decir, que el acuerdo por sí solo no es
suficiente para considerar la fusión ya que además es necesaria su
inscripción para que se de la ejecución y por ende ocurra el
fenómeno de la fusión.
2.6.3 REVOCACION DE LA DELIBERACION DE LA FUSION
Habiendo explicado, que la deliberación del cuerdo de fusión
representa un acto unilateral de las asambleas de cada una de las
sociedades y que la fusión no se realiza mientras no haya acuerdo
entre los designados por cada uno de los entes a fusionarse, nos
preguntaremos ahora ¿Cómo puede ser revocada la deliberación de
fusión?.
22
Si ya dij imos anteriormente, que el acuerdo de fusión no es
suficiente para que se materialize dicho fenómeno entonces
debemos pensar que la deliberación de la fusión, en nada
compromete a la sociedad siempre y cuando no hayan otorgado la
Escritura Pública correspondientes, y ésta no se hubiere inscrito en
el Registro de Comercio, ya que el art. 319 inc. 3º Com. dice que
mientras la inscripción no se verif ique las sociedades fusionantes
conservarán su personería jurídica como si el acuerdo de fusión no
se hubiere tomado. En ese sentido, las sociedades tienen la
facultad y capacidad jurídica absoluta de decidir respecto de ellas
mismas. Debemos aclarar que el término personería jurídica
uti l izado por el art. 319 inc. 3º y 4º es impropio, ya que
propiamente hace referencia a personalidad y no personería
jurídica.
2.7 REQUISITO DE LA FUSION
Mencionaré como primer requisito, el acuerdo de fusión que
tal como apuntaba anteriormente, debe ser decidido por cada una
de las sociedades, según sea su naturaleza es decir, según sea el
t ipo de sociedad del que nos habla el art. 18 del Código de
Comercio.
23
Como ya es conocido, las sociedades de personas se rigen
por el consentimiento unánime de los socios como un requisito para
que el acuerdo de fusión sea tomado como válido, a excepción de
las sociedades de Responsabil idad Limitada, el cual necesita el
voto de las 3/4 partes del capital social, para tomar como válido el
acuerdo de fusión, y en el otro caso si una sociedad de
Responsabil idad Limitada desaparece para fusionarse por una
sociedad en Nombre Colectivo, necesita la aprobación por
unanimidad para que el acuerdo sea válido, tal como lo señala el
art. 121 Com. otra excepción es el caso en el cual la Escritura de
Constitución permite acordar la fusión por la mayoría de los socios
y en ese caso la minoría t iene derecho a separarse según el art. 47
Com.
En las sociedades de capital el acuerdo de fusión se tiene
que deliberar en juntas generales extraordinarias de accionistas
según el art. 224 romano I. Asimismo, tal como lo dice el art. 317
de nuestro Código de Comercio el acuerdo debe inscribirse en el
Registro de Comercio del domicil io de cada una de las
inscripciones de las Escrituras Sociales de las sociedades. Para
nuestro caso, el Registro de Comercio t iene jurisdicción en toda la
República, y su asiento lo t iene en la ciudad de San Salvador.
24
El art. 317 inc. 2º Com. también nos dice que el registro debe
publicarse dicho acuerdo y el últ imo balance de la sociedad.
Guil lermo Cabanelas nos da un concepto de balance, diciendo que
es "una cuenta f inal por mayor, de entradas y salidas, efectuadas
en una casa o comercio y que revela la situación de su activo y
pasivo, es decir, su capital".
Es de considerar que la ley lo exige en virtud de que los
acreedores deben conocer la situación patrimonial de las
sociedades fusionantes. Es importante aclarar, que el balance que
la ley exige que se publique es aquel que se realiza al f inal del
ejercicio social de la sociedad, puesto que no tendría razón
publicar un balance efectuado diez meses anteriores a la
deliberación del acuerdo, porque no estaría reflejando la verdadera
situación patrimonial. Por últ imo el art. 318 Com. nos habla de un
plazo de noventa días en el cual no existe oposición, la fusión
podrá ejecutarse.
2.8 EFECTOS DE LA FUSION
2.8.1 PARA LOS SOCIOS
Uno de los primeros efectos para los socios lo constituye la
entrega de nuevas acciones o la acreditación de participaciones a
25
cuotas sociales a la sociedad nueva o en la absorbente, pero en la
proporción a las que tenían anteriormente, tal como lo dice el art.
321 Com., puesto que no podemos hablar de fusión si sólo
dejamos al nivel de agrupación de patrimonios y nos olvidamos del
vínculo jurídico social entre los socios de las distintas sociedades
fusionadas.
Otro efecto que produce la fusión es aquel Derecho de Retiro
que consagra el art. 320, 247 y 54 romano I del Código de
Comercio, y que consiste en el desacuerdo que surge en virtud de
la deliberación del acuerdo de fusión.
2.8.2 EFECTOS PARA LOS ACREEDORES
Debido al fenómeno de la fusión, los acreedores de una
sociedad se ven frente a un nuevo deudor que en ese caso es la
sociedad que nace o la que subsiste, esto es como consecuencia
de que la nueva sociedad o la incorporante adquiere en su
totalidad todos los derechos y las obligaciones de las sociedades
fusionadas (art. 315 Com.), por esa razón decimos que en
cualquiera de las dos formas de la fusión las obligaciones de las
sociedades que desaparecen no se extinguen sino que son
26
transmitidos a la nueva sociedad o a la incorporante en virtud de
que se transmite en toda su universalidad, el activo y el pasivo o
sea los patrimonios sociales. Por ese efecto que hemos señalado y
que está referido a los acreedores, puede llegar a pensarse que
estamos frente a una Novación, señalada en el art. 1498 del
Código Civil y que literalmente dice: "La novación es la sustitución
de una obligación a otra anterior, la cual queda por tanto
extinguida". Por el texto del mencionado artículo concluimos que no
es así puesto que en la fusión no se puede hablar de una nueva
obligación sino de la misma en virtud de esa transmisión que
ocurre de las sociedades fusionantes a la sociedad nueva o a la
incorporante. Lo anterior se sustenta con el derecho de oposición
que la ley otorga a los acreedores y que se basa en todo perjuicio
que la fusión llegase a generar, y que por consiguiente si un
acreedor hace uso del derecho de oposición, eso sería suficiente
para que la fusión no se realice. El art. 318 del Código de
Comercio establece que los acreedores durante el plazo de
noventa días a partir de la últ ima publicación del acuerdo de fusión
y del últ imo balance, pueden oponerse a ella, y la fusión mientras
no sea declarada infundada suspende la ejecución del acuerdo de
fusión, excepto en aquel caso del inc. 2º del mismo artículo,
cuando el crédito del acreedor está bien garantizado, y permite que
la fusión se realice.