ESTATUTO JURIDICO DEL EMPRESARIO, DERECHO DE LA

COMPETENCIA Y TEORIA GENERAL DE LOS TITULOS VALORES (Derecho mercantil I)

PROGRAMA

Tema 1. Fundamento, concepto y fuentes del Derecho mercantil

1. Evolución histórica del Derecho mercantil 2. Concepto y contenido del Derecho mercantil 3. Las fuentes del Derecho mercantil 4. La constitución económica: la libertad de empresa 5. La jurisdicción mercantil

Tema 2. El empresario y su estatuto jurídico

1. Concepto de empresario y clases de empresarios 2. El comerciante o empresario individual según el Código de Comercio 3. Prohibiciones e incompatibilidades para el ejercicio de la actividad mercantil 4. El ejercicio de la actividad mercantil por persona casada 5. El estatuto jurídico del empresario mercantil 6. La responsabilidad del empresario: frente a consumidores y frente a no consumidores 7. La limitación de la responsabilidad del empresario 8. La representación en el Derecho mercantil: los auxiliares y colaboradores del

empresario

Tema 3. Régimen jurídico de la contabilidad y el Registro Mercantil

1. Función, intereses protegidos y naturaleza de la regulación contable 2. Evolución del Derecho contable español y europeo 3. La llevanza de los libros de contabilidad 4. Las cuentas anuales: principios contables, publicidad y revisión 5. La auditoría de cuentas 6. Introducción al Registro Mercantil: sistema registral y principios básicos de publicidad

registral 7. Organización del RM y procedimiento de inscripción 8. Sujetos inscribibles: inscripción y publicación 9. La publicidad material: los efectos frente a terceros

Tema 4. La empresa y los negocios sobre la misma

1. Aproximación al concepto de empresa: empresa y establecimiento mercantil 2. La empresa como objeto de negocios jurídicos: cuestiones generales 3. La compraventa de empresa 4. El arrendamiento de empresa 5. El usufructo de empresa 6. La hipoteca mobiliaria de empresa 7. La transmisión mortis causa de la empresa

Tema 5. Derecho de la competencia I: la libre competencia

1. El principio de libertad de competencia, sus obstáculos y su tutela: la libertad de empresa

2

2. Competencia y mercado: mercado relevante y poder de mercado 3. Derecho europeo de la competencia: evolución e influencia en el Derecho español 4. Derecho español: conductas prohibidas 5. Conductas no prohibidas o permitidas 6. Control de las concentraciones económicas 7. Las ayudas públicas a las empresas 8. Organos de defensa de la competencia 9. Procedimiento y sanciones contra las conductas prohibidas

Tema 6. Derecho de la competencia II: la competencia desleal y derecho de la

publicidad

1. El nuevo Derecho de la competencia desleal: la reforma de la LCD de 1991 y de la LGP de 1988 por la Ley 29/2009

2. La doble estructura del nuevo régimen jurídico de competencia desleal: actos desleales con los consumidores y actos desleales entre empresarios o profesionales

3. Las cláusulas generales de competencia desleal 4. Actos desleales frente a otros empresarios o profesionales 5. Actos desleales frente a los consumidores 6. La publicidad comercial: entre la libertad de expresión y la libertad de empresa 7. Supuestos legales de publicidad ilícita: la contraria a la dignidad de la persona,

engañosa, desleal, agresiva, subliminal, y la contraria a determinadas normas específicas

8. Acciones judiciales contra los actos de competencia desleal

Tema 7. Derecho de la propiedad industrial I: patentes, modelos de utilidad y diseños industriales

1. Introducción: Derecho de la propiedad intelectual y Derecho de la propiedad industrial 2. Derecho de patentes: Concepto y requisitos de patentabilidad 3. Contenido del derecho sobre la patente: las reivindicaciones 4. Infracción del derecho de patente: la doctrina de los equivalentes 5. Deberes del titular: obligación de explotar y licencia obligatoria 6. Patentes especiales: productos semiconductores, invenciones biotecnológicas y

obtenciones vegetales 7. El modelo de utilidad: concepto y régimen jurídico 8. Derecho del diseño industrial: concepto y requisitos 9. Diseño industrial y creaciones de moda: problemática especial 10. Diseño industrial registrado 11. Diseño industrial no registrado

Tema 8. Derecho de la propiedad industrial II: los signos distintivos

1. Introducción al Derecho de marcas: concepto de marca y catálogo ejemplificativo 2. Nacimiento del derecho de marca 3. Prohibiciones de registro: absolutas y relativas 4. El riesgo de confusión(y de asociación) 5. Las marcas notorias y renombradas 6. El ius prohibendi: el agotamiento del derecho de marca 7. Obligación de uso de la marca 8. Nulidad de la marca: la prescripción por tolerancia 9. Aproximación al Derecho internacional de marcas 10. Otros signos distintivos

Tema 9. Teoría general de los títulos valores

1. Introducción: evolución histórica, funcionalidad, crisis, concepto y función de la teoría general de los títulos valores

3

2. Incorporación de los derechos a los títulos valores: obligaciones causales y obligaciones cartáceas

3. Propiedades de los títulos valores: legitimación por la posesión, literalidad y autonomía 4. Fundamento de la obligación consignada en el título valor 5. Clasificación de los títulos valores 6. Documentos sin carácter de título valor 7. Electronificación de los títulos valores

Tema 10. Introducción al Derecho concursal

1. Introducción: concepto, principios informadores y finalidad 2. Los presupuestos del concurso: subjetivo, objetivo y formal 3. Los órganos del concurso: el Juez, la administración concursal y la junta de acreedores 4. Los efectos del concurso: sobre el deudor, los acreedores, los créditos y los contratos 5. Las masas del concurso: activa y pasiva 6. La solución del convenio 7. La liquidación del concurso 8. La calificación del concurso y sus efectos 9. La conclusión y la reapertura del concurso

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA(Manuales de Derecho Mercantil):

-Bercovitz, A., Apuntes de Derecho Mercantil, 9ª ed., Tecnos, Madrid, 2008. -Broseta/Martínez Sanz, Manual de Derecho mercantil, 16ª ed.,I-II, Tecnos, Madrid, 2009. -Eizaguirre, Derecho mercantil, 5ª ed., Thomson/Civitas, Cizur Menor, 2008. -Gondra, J.Mª, Derecho Mercantil I/1, Introducción, Madrid, 1992 -Jiménez Sánchez, G., Derecho Mercantil, Ariel, Barcelona, 11ª ed., 2007. -idem, Lecciones de Derecho mercantil, Tecnos, 13ª ed., Madrid, 2009. -Menéndez, A.(dir.), Lecciones de Derecho mercantil, 5ª ed., Thomson/Civitas, Cizur Menor, 2009. -Menéndez/Uria(dir.), Curso de Derecho mercantil, I, 2ª ed., Thomson/Civitas, Cizur Menor, 2006. -Sánchez Calero, Instituciones de Derecho mercantil, 30ª ed., I-II, Madrid, 2007. -idem, Principios de Derecho Mercantil, Thomson/Aranzadi, Cizur Menor, 13ª ed., 2008. -Vicent Chuliá, Introducción al Derecho mercantil, 20ª ed., Valencia, 2007. BIBLIOGRAFÍA ESPECIALIZADA:

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-Bercovitz, A.(dir.), Derecho de la competencia y propiedad industrial en la Unión

Europea, Cizur Menor, 2007 -Bercovitz, R.(coord.), Manual de propiedad intelectual, 5ª ed., Valencia, 2008 -Calvo Caravaca, A., Derecho europeo de la competencia, Madrid, 2009 -Candelario Macías, I., La creatividad e innovación empresarial: la tutela del diseño industrial en el Mercado interior, Vitoria, 2007. -De la Cámara, Estudios de Derecho Mercantil, 2ª ed., I. Madrid, 1977 -Eizaguirre, El Derecho mercantil en la codificación del siglo XIX, Bilbao, 1987 -idem, Derecho de los títulos valores, Madrid, 2003

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-Fernandez Novoa, C., Tratado sobre Derecho de marcas, 2ª ed., Madrid, 2004 -Fernández-Novoa/Botana Agra/Otero Lastres, Manual de la Propiedad Industrial, Madrid, 2009 -Figa Faura, “Colisión interestatal de ordenamientos. Derecho civil y mercantil. Normas de conflicto”, ADC, XXXIV, 1981, p. 41 ss. -Font Galán, J., Constitución económica y Derecho de la competencia, Madrid, 1987 -Galán Corona, E., Acuerdos restrictivos de la competencia, Madrid, 1977 -Galgano, F., Historia del Derecho Mercantil, tr. esp., Barcelona, 1981 -García Villaverde, R., “el ejercicio del comercio por persona casada”, RDM, 165/166, 1982, p. 497 ss. -idem, “La reforma del Registro mercantil”, La Ley,, 1990-2, p. 1180 ss. -Garrigues, J., Tratado de Derecho Mercantil, I, 1-3, 1947-49; II, 1955. -Garrigues/Bercovitz, Curso de Derecho Mercantil, I, 7ª ed., Madrid, 1978. -Girón, J., “El concepto del Derecho Mercantil”, ADC, septiembre 1954 -idem, Estudios de Derecho Mercantil, Madrid, 1986 -Gómez Segade, JA, La ley de patentes y modelos de utilidad, Madrid, 1988 -Gondra, J.Mª, “Significado y función del principio de <Imagen fiel>(Treu and fair view) en el sistema del nuevo Derecho de Balances”, en Estudios Girón, Madrid, 1991, p. 553 ss. -idem, “El nuevo rumbo del derecho de balances europeo: las opciones que se abren al legislador español”, RdS, 23, 2004, p. 19 ss. -Hernando Cebría, L., El contrato de compraventa de empresa, Valencia, 2005 -Hueck/Canaris, Derecho de los Títulos-valor, tr. esp., Barcelona, 1988 -Illescas, R., “El ejercicio del comercio por persona casada tras la Ley de 2 de mayo de 1975”, en Estudios Uría, 1978, p. 285 ss. Juste Mencía, Factor de comercio, gerente de empresa, director general, Bolonia, 2002 -Landes/Posner, La estructura económica del Derecho de propiedad intelectual e industrial, tr. esp., Madrid, 2006. -Lence Reija, C., La protección del diseño en el Derecho español, Madrid, 2004. -Lobato, Comentario a la Ley 17/2001, de Marcas, Madrid, 2002. -Marina, Régimen jurídico de la contabilidad del empresario, Valladolid, 1992 -Martínez Lage/Petitbo(dirs.), La modernización del Derecho de la competencia en España y en la Unión Europea, Madrid, 2005 -idem, El abuso de la posición de dominio, Madrid, 2006 -idem, El derecho de la competencia y los jueces, Madrid, 2007 -Massaguer, J., comentario a la Ley de competencia desleal, Madrid, 1999 -Menéndez, A., “Auxiliares del empresario”, RDM, XXVII, 1959, p. 269 ss. -idem, La competencia desleal, Madrid, 1988 -Menéndez,A.(dir.), Derecho cambiario, Madrid, 1976 -Otero Lastres, JM, El diseño industrial según la Ley 7/7/2003, Madrid, 2003. -Paz-Ares, C., “La reforma del Registro mercantil”, BIMJ, 1556, marzo-1990, p. 1306 ss. -idem, El ilícito concurrencial: de la dogmática monopolista a la política antitrust”, RDM, 159, 1981, p. 7 ss. -idem, La letra de favor, Madrid, 1987 -idem, Naturaleza jurídica de la letra de cambio, Madrid, 2005 -Peréz de la Cruz, A., Derecho de la propiedad industrial, intelectual y de la competencia, Madrid, 2008 -Recalde, A., voz “Título-valor”, EJB, IV, 1995, p. 6576 ss. -Rubio, J., Introducción al Derecho Mercantil, Barcelona, 1969 -Ruiz Muñoz, M., “Introducción a la contratación mercantil”, AC, 29, 2003, p. 785 ss. -idem, “Derecho de la publicidad y globalización: publicidad transfronteriza, libertad de expresión y derechos aplicables”, RDM, 263, 2007, p. 115 ss. -idem, “Diseño industrial y Derecho de autor en Europa(La acumulación en algunos Derechos nacionales armonizados), ADI, v. 27(2006-2007), 2007, p. 381 ss. -idem, “Sobre Propiedad Industrial y exclusión de responsabilidad de los intermediarios en Internet: enlaces y buscadores(A propósito del conflicto judicial francés Louis Vuitton Malletier v. Google)”, RCE, 99, Diciembre 2008, p. 61-84.

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TEMA 1

FUNDAMENTO, CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

1. Evolución histórica del derecho mercantil

I. El derecho mercantil como categoría histórica

El Derecho mercantil nació como un Derecho especial frente al Derecho común o civil.

Constituye una categoría histórica, que como disciplina autónoma no ha existido siempre, sino

que su aparición se produce en un momento histórico determinado. Va a nacer como una

rama del Derecho privado al lado del Derecho civil y su transformación hasta alcanzar su

contenido actual es el resultado de una serie de factores (económicos y político-sociales) de

gran relevancia. Surge como Derecho especial para satisfacer concretas exigencias de la

realidad económica. Exigencias que no fueron debidamente atendidas por nuestro Derecho

Civil (Garrigues).

La íntima conexión entre el Derecho mercantil y los factores económicos policito-sociales de

cada momento histórico explica la “relatividad” del contenido de la materia mercantil, porque

al evolucionar y al transformarse aquellos factores, evolucionaba y se transformaba el

contenido de nuestra disciplina. Esta evolución descubre la virtualidad de tres fenómenos

distintos, ciertamente relevantes:

Una corriente de extensión o ampliación del ámbito del derecho mercantil. Nacido

éste para el comercio, se extiende también a la industria, y aunque en un primer

momento no contemplaba la actividad agrícola, actualmente tiende a abarcarla

cuando se explota mediante métodos o formas empresariales.

Una constante y paralela tendencia a la generalización y objetivación de su contenido,

por una creciente utilización de ciertas instituciones que fueron exclusivas de los

comerciantes (ej.: letras de cambio).

Una tendencia a reducir el ámbito del Derecho mercantil, porque la generalización de

ciertas instituciones aconseja detraerlas del contenido de este Derecho especial para

someterlas al Derecho civil.

Estos fenómenos ayudan a explicar el constante desfase entre el Derecho mercantil vivo en la

realidad económica actual y el presente en nuestro viejo, atrasado y decimonónico Código de

Comercio.

II. La inexistencia de un Derecho especial para el comercio en Roma

En Roma existieron normas o instituciones específicamente destinadas al comercio, sin

embargo no existió un Derecho mercantil entendido como cuerpo cerrado de disposiciones

normativas. La existencia en Roma de sujetos que profesionalmente se dedican al comercio y

la actividad que realizan, determinan el nacimiento de exigencias económicas que deben ser

reguladas y resueltas por el Derecho. Surgen instituciones jurídicas nuevas, o se aplican y

transforman las instituciones civiles ya existentes.

Sin embargo, no surge un Derecho especial para el comercio, distinto y separado del ius civile,

por las propias características del Derecho Romano de aquella época; su naturaleza dinámica,

sus extraordinarias condiciones de acomodación, su flexibilidad antes las nuevas exigencias

sociales y su peculiar sistema de aplicación por el pretor.

Para que aparezca el Derecho mercantil es necesario que el Derecho común no pueda por si

mismo regular satisfactoriamente las exigencias que de ella nacen. El Derecho mercantil se

hará tanto más necesario cuanto más rígido sea el Derecho común.

III. El origen del Derecho Mercantil en la Baja Edad Media

El origen de nuestra disciplina lo podemos encontrar en la Baja Edad Media. Una serie de

hechos como el surgimiento de la nueva economía, la crisis del feudalismo y el auge del

comercio, propiciarán la aparición de un nuevo Derecho, de base personal, propio de los

comerciantes (ius mercatorum). Geográficamente puede situarse en las ciudades-republica del

norte de Italia extendiéndose más tarde al norte de Europa. Este derecho se encontraba

limitado a la actividad profesional de los comerciantes.

Es usual referirse a la autonomía y a la uniformidad sustancial como notas básicas de este

nuevo Derecho. Autonomía tanto en el terreno de las fuentes de producción del Derecho,

como en el de la jurisdicción. En relación a la primera, van a ser los propios comerciantes los

creadores de este derecho, a través de la generalización de los usos y costumbres.

En lo referido a la autonomía en el plano jurisdiccional, nos referiremos a los Consulados, a los

que se adscribía el conocimiento de los conflictos en los que interviniesen comerciantes

inscritos en la “matrícula” de la corporación, en litigios referidos a materias propias de la

actividad comercial. Esta jurisdicción experimentaría su paulatina expansión en su

competencia en una doble dirección: de un lado pasará a conocer igualmente de los

denominados “actos mixtos”, donde solo una de las partes reunía la condición de comerciante.

Y por otro, se acabará por considerar comerciante también a aquellos que ejerzan la profesión

comercial aun sin estar matriculados.

En cuanto a lo relacionado con la uniformidad desempeñó una gran importancia el hecho de

que el comercio se ejerciese en diferentes ferias y ciudades de sitios muy distintos, lo que

exigía que el nuevo Derecho fuera en esencia uniforme.

El Derecho mercantil se articula en torno a instituciones ligadas al comercio, como puede ser la

compraventa interlocal de mercaderías, el transporte marítimo y las operaciones a él

vinculadas, como pueda ser la negotiatio o el “cambio trayecticio”, en el que pueden

rastrearse los orígenes de la actual letra de cambio.

IV. El Derecho Mercantil en la Edad Moderna

La formación de los estados modernos y la consolidación de la soberanía del monarca habrían

de producir importantes alteraciones en el Derecho mercantil. En el plano de las fuentes, este

Derecho dejará de ser solo de producción autónoma, cediendo paso a los usos y costumbres

de los mercaderes, paulatinamente, a la Ley, como expresión de la voluntad soberana. Fue el

resultado de una evolución en la que en un primer momento la Ley vendrá a colocarse al

mismo nivel que los usos y costumbres para, en un estadio posterior, imponerse a éstos en la

jerarquía normativa.

De esta época es característica la tendencia a recopilar las normas del tráfico comercial de los

diferente Estados por impulso real. Las muestras más acabadas de estas “recopilaciones” están

constituidas sin duda alguna por las Ordenanzas Francesas del Comercio (1673) y de la Marina

(1681), compiladas en Francia bajo el reinado de Luis XIV. En nuestro país cabe destacar las

Ordenanzas de Bilbao (1737).

Pero la pérdida de autonomía que va a experimentar el Derecho mercantil se advierte

asimismo en el terreno jurisdiccional. Los tribunales consulares subsisten, e incluso se amplía

su competencia, pero quedarán adscritos formalmente a la jurisdicción del Rey.

Se destaca la perdida de uniformidad como consecuencia del proceso de “estatalización” o

“nacionalización” del Derecho mercantil inherente a la unificación del mismo que acompaña a

la consolidación del Estado moderno.

Por tanto, en este periodo se va a dar continuidad a las instituciones surgidas en la época

anterior, así como también van a surgir algunas nuevas, conectadas con el desarrollo del sector

financiero (Banca y Bolsa). Cabe destacar la aparición de las compañías Coloniales que pueden

considerarse el primer antecedente de las actuales sociedades anónimas.

V. La transición al derecho mercantil de base objetiva: el derecho de los actos

de comercio

Es necesario estudiar los factores económicos y político-sociales que determinaron la profunda

transformación sufrida por el Derecho mercantil de la época, porque tan solo conociéndolos

será posible comprender el sentido objetivo que, legislativamente al menos, pretende tener el

Derecho de esta época.

A. Estructura ideológica, económica y político social

Determinante fue el cambio que se produjo en el ámbito de las ideas filosóficas, político-

sociales y político-económicas, exteriorizadas en el ideario de la Revolución Francesa.

En esta época, va a aparecer una organización, una racionalización y una especialización en la

explotación de las actividades económicas que tienden a la obtención de una ganancia

limitada. Se instaura un nuevo sistema económico: el capitalismo industrial y financiero,

sistema económico que producirá una honda transformación en el Derecho mercantil de la

época.

Los principios básicos de esta materia, instaurados por la Revolución y utilizados por el

capitalismo para la construcción de su sistema, son los siguientes:

La supresión del intervencionismo estatal en la economía

La supresión de los privilegios concedidos a las corporaciones de mercaderes en el

“Ancien Régime”

La constitucionalización del principio de que todo ciudadano puede libremente inicial

el ejercicio de cualquier actividad económica

La constitucionalización de la propiedad privada de los medios de producción

Estos principios y aquella revolución industrial determinaran una paulatina transformación de

las estructuras económicas.

B. El Código de Comercio Francés de 1807 y el <<acto objetivo>>

de comercio

El siglo XIX es el siglo de los códigos. El Código, frente a las recopilaciones anteriores,

aparecerá como un cuerpo trabado de normas, como un sistema, con pretensiones de

atemporalidad y perpetuidad.

Merece especial atención el Código de Comercio Francés de 1807. Con él nuestra disciplina

deja de ser un Derecho predominantemente destinado a regular el tráfico profesional ejercido

por los comerciantes, para convertirse en el Derecho regulador de determinados actos que a él

se someten, cualquiera que sea la condición personal del sujeto que los realiza.

El Código puede decirse que adopta un nuevo criterio de imputación de la materia mercantil:

de ser un derecho “profesional” se pasaría a un derecho de base objetiva, regulador de una

clase de operaciones (actos de comercio) con absoluta independencia del sujeto que las

realice.

En relación con lo anterior, si ciertos actos se reputan objetivamente mercantiles, y se

someten al Derecho mercantil, nada de extraño tiene que, por ello y por otras causas, la

doctrina posrevolucionaria afirmase que aquél había dejado de ser un ordenamiento subjetivo

para convertirse en un ordenamiento objetivo (Derecho de “actos objetivos” de comercio).

En cuanto a la competencia de los Tribunales, ésta se fundaría en criterios “objetivos”, a saber:

la realización de actos de comercio, con independencia de que quienes los ejecuten sean o no

comerciantes.

A pesar de lo que acabamos de mencionar, lo cierto es que el Derecho mercantil contenido en

el Código continua siendo predominantemente subjetivo.

C. La extensión legislativa del sistema objetivo

Los Códigos europeos posteriores van a asumir las ideas de interpretación “objetivadora” de la

doctrina francesa y la aparición de un Derecho mercantil objetivo. Ejemplo de ello son el

Código de comercio alemán de 1861, el Codice di commercio y sobre todo el Código de

comercio español de 1885.

En estos Códigos decimonónicos irrumpe el “acto objetivo de comercio”, con una función muy

distinta, y se codifica un Derecho mercantil que se pretende destinado a regular tanto la

actividad profesional de los comerciantes de acuerdo con el verdadero sentido del Derecho

mercantil, como ciertos actos que se sometían al Derecho mercantil aunque el sujeto que los

realizase no fuese un comerciante.

D. Critica del sistema predominantemente objetivo

La concepción objetiva del derecho mercantil no puede satisfacer al jurista. En primer lugar

porque la técnica de los actos de comercio difícilmente podrá abrazar la compleja realidad

mercantil y tener debidamente en cuenta la incesante expansión de la materia mercantil.

De otro lado, tampoco puede afirmarse que se haya conseguido un concepto unitario de “acto

de comercio”, siendo varios los criterios que afloran en la doctrina. Además, ninguno de los

Códigos “objetivos” es propia o exclusivamente un Derecho especial regulador de una

categoría determinada de actos, conteniendo también normas destinadas únicamente a los

comerciantes profesionales.

Con el posterior Código alemán de 1897 y Código civil italiano de 1942 se abandona de forma

definitiva la concepción objetiva de Derecho mercantil, para codificar de nuevo un Derecho

mercantil destinado a regular a quienes profesionalmente realizan una actividad económica

mercantil o industrial, acogiendo un sistema subjetivo de delimitación de la materia mercantil.

Por obra de estos Códigos, el Derecho mercantil se convierte de nuevo en derecho de sujetos

(los empresarios) y de la actividad profesional por ellos realizada.

VI. La realidad económica actual y el Derecho mercantil

Se pretende averiguar por qué en la realidad económica y en los Códigos subsiste un Derecho

mercantil separado del civil. La doctrina va a utilizar un método de atenta observación de la

realidad, con el fin de analizar las relaciones económicas reguladas por el Derecho mercantil.

A. Factores económicos y político sociales

Actualmente nos encontramos en un sistema económico capitalista caracterizado por la

producción industrial en masa. La actividad económica de las empresas está dominada por la

especialización, la racionalización y la concentración industrial. Van a aparecer la empresa de

grandes dimensiones y la producción industrial en masa.

Debemos reconocer tres épocas. La primera desde la Revolución francesa hasta la Primera

Guerra Mundial, donde se consagró un liberalismo a ultranza. La segunda fase abarca desde el

final de la Primera Guerra Mundial hasta los años ochenta, y se caracteriza por un

intervencionismo estatal en lo económico. Este intervencionismo es de dos grados: a) un

intervencionismo normativo, por el cual se regula la actividad económica limitando la anterior

y absoluta libertad de iniciativa; y b) un intervencionismo directo, en virtud del cual el Estado u

otros entes públicos realizan actividades económicas de producción o mediación en el

mercado de los bienes y de los servicios.

En la tercera época, (desde finales de los ochenta a la actualidad) se asiste a un resurgir de las

ideas neoliberales en lo económico. Se traduce en una reducción drástica de la intervención

del Estado como agente económico directo, y sobre todo una progresiva reducción de los

sectores regulados y un generalizado incremento de la competencia.

B. El Derecho mercantil como Derecho de los actos jurídicos en masa

La insatisfacción provocada por otros criterios llevaría a una parte de la doctrina de comienzos

del siglo XX a afirmar que el Derecho mercantil es el destinado a regular los actos de

producción en masa (HECK) y, posteriormente, el dirigido a regular a las empresas.

Heck afirma que lo que caracteriza al sector de la actividad económica sometida al Derecho

mercantil es la repetición en serie de actos jurídicos. Su intuición fue ciertamente exacta, al

haber comprendido que el Derecho mercantil es el propio de la actividad profesional, dado

que la repetición en masa presupone la profesionalidad de su autor.

C. El Derecho mercantil como Derecho de la empresa

El mérito de la formulación de la teoría de la empresa corresponde a Wieland. Partió del

tránsito producido en el plano de la realidad económica, del comercio a la industria, y cómo

esto conferirá al Derecho mercantil un contenido más amplio. Cuanto más se extienda y

especialice la industria, tanto más tenderá a separarse aquella del comercio, no solo

exteriormente, sino también en su esencia.

Se trataría de determinar la conexión entre Derecho mercantil y materia regulada. Y esta

conexión radica, a juicio de Wieland, en la empresa, como “forma de organización”, el

elemento que permite explicar de modo coherente la evolución sufrida en el tráfico desde el

capitalismo comercial presente en el origen del Derecho mercantil hasta la situación actual.

El Derecho mercantil se detiene y no penetra en la organización interna de la empresa, cuya

regulación corresponde a varias disciplinas y especialmente al Derecho de trabajo. Por ello es

más correcto o exacto afirmar que el Derecho mercantil es el Derecho regulador de la

actividad externa de la empresa.

Se concluye que no puede afirmarse simplemente que el Derecho mercantil es el Derecho de

la empresa, porque la regulación jurídica de ésta corresponde a varias disciplinas, y entre ellas

al Derecho del trabajo.

2. Concepto y contenido del derecho mercantil

Debemos dilucidad que es el Derecho mercantil español. Conviene distinguir entre el Derecho

presente en nuestro vigente Código de comercio de 1885 y el Derecho mercantil presente en

la realidad del tráfico.

I. El Derecho mercantil presente en el Código de comercio

El Código de comercio de 1885, aún vigente, sigue un sistema que aspira a ser

predominantemente objetivo. Para el legislador español de 1885, el Derecho mercantil no es

un ordenamiento del trafico profesional realizado por los comerciantes o empresarios, sino,

por el contrario, un ordenamiento de “actos objetivos de comercio”, a los que se aplican las

prescripciones del Código de comercio, sean o no comerciante quienes los llevan a cabo.

Se requiere de su reforma por varias razones fundamentales. En primer lugar, porque al

analizar el contenido del Código de comercio en su globalidad se descubre que éste no

responde íntegramente al sistema objetivo, pues en él se regula también a los comerciantes en

el ejercicio de su tráfico. También carece igualmente el Código de un verdadero concepto de

“acto de comercio”. Si no podemos definir “acto de comercio” difícilmente podremos

comprender la afirmación de que el Derecho mercantil es el destinado a regularlo, y aun más

difícil será aplicar el criterio de la analogía presente en el párrafo segundo del artículo 2 del

Código. El derecho mercantil moderno es el destinado a regular los actos en masa realizados

por los empresarios en la explotación de su empresa y no los “actos de comercio” objetivos y

aislados realizados ocasionalmente por cualquier persona.

II. El derecho mercantil presente en la realidad económica

El proceso de generalización ha aumentado la vitalidad del Derecho privado, causando desde

hace tiempo un lento pero progresivo efecto de “generalización del Derecho mercantil” o de

“comercialización del Derecho civil”.

El contenido del Derecho mercantil se estructura, grosso modo, en torno a tres elementos o

bloques esenciales:

El empresario mercantil es el elemento personal especialmente relevante, que puede

definirse como: “persona física o jurídica que en nombre propio y por sí o por medio

de otro ejercita, organizada y profesionalmente, una actividad económica dirigida a la

producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado”. En el

ordenamiento, al sujeto se le atribuye un status especial por razón de la actividad que

explota y del método y la forma mediante los cuales la realiza.

La empresa es el segundo elemento que explica la especialidad el fundamento del

Derecho mercantil. Por empresa se entiende la “organización de capital y de trabajo

destinada a la producción o mediación de bienes o de servicios para el mercado”. Va a

ser el medio del que se sirve el empresario para realizar una determinada actividad

económica.

La actividad económica del empresario realizada por medio de una empresa es el

tercer criterio o elemento que justifica la especialidad del Derecho mercantil y que,

además, delimita su contenido.

Desde una perspectiva económica, la actividad del empresario se concreta en la actividad de

producción o mediación de bienes y servicios que con la empresa se realiza. Según la

perspectiva jurídica, se le atribuye al sujeto agente un status especial; así como también la

explotación de esta actividad se concreta en la realización de un conjunto de actos y en la

estipulación de negocios jurídicos con quienes se ponen en relación con el empresario.

Para hacer posible la explotación de la actividad económica en masa realizada por un

empresario surgen las siguientes instituciones:

Auxiliares del empresario: forman parte de la empresa, son elementos personales que

auxilian e incluso sustituyen al empresario en su actividad profesional.

Los signos distintivos: instituciones mercantiles que surgen para individualizar al

empresario como sujeto y a sus mercancías o servicios.

El principio de libertad de competencia: cuya formulación se halla presente de forma

implícita en nuestra Constitución (art.38)

También forman parte de este contenido ciertos títulos-valor como el cheque el

pagare, entre otros.

La actividad económica externa del empresario realizada por medio de contratos (la

mayoría mercantiles) con otros empresarios o con su clientela.

III. Aproximación al concepto del Derecho Mercantil

Es enormemente difícil ofrecer un concepto del Derecho mercantil que resulte coherente. La

empresa no se sirve por sí sola como criterio único de delimitación del ámbito del Derecho

mercantil.

El Derecho mercantil se podría definir diciendo que es el ordenamiento privado propio de los

empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que éstos realizan por medio de

la empresa. Los empresarios y los consumidores son sujetos importantes para este derecho.

Por su parte, debemos reducir la función de la empresa a su verdadero carácter instrumental,

que acepta la teoría de los actos en masa.

La progresiva utilización del término “empresario” y “empresa” hace que el Derecho de la

empresa haya dejado de ser una mera construcción doctrinal para pasar a tener plasmación

positiva. Especialmente indicativa es la sustitución del término “comerciante” por

“empresario” al hacer referencia a los sujetos inscribibles en el Registro Mercantil.

IV. Relatividad del concepto de Derecho mercantil

Debemos reconocer la “crisis” por la que atraviesa el concepto de Derecho mercantil en la

actualidad, y la sensación de incapacidad para seguir explicando y construyendo el Derecho

mercantil con arreglo a una única perspectiva, aunque ésta sea la de la empresa. No resulta

fácil seguir concibiendo al Derecho mercantil como simple “Derecho privado especial” pues

cada vez son más las normas “mercantiles” que no puede ser calificadas de Derecho privado.

Tampoco resulta fácil de entender las razones que llevan a seguir excluyendo del Derecho

mercantil a sectores tradicionales ajenos al mismo, como los agricultores, o los profesionales

liberales, máxime cuando la realidad enseña que en muchos casos adoptan técnicas de

organización idénticas a las de los empresarios.

Se intenta ir hacia un sistema donde regirán las mismas normas para todos aquellos que se

dediquen al tráfico económico. La especialidad surge en un nuevo sentido, en la medida en

que se dictan normas especialmente protectoras para los consumidores.

De unos años a esta parte, se asiste a una progresiva aproximación del régimen jurídico del

empresario y de los regímenes jurídicos de los distintos profesionales. La nueva forma de

organizarse y de actuar de los profesionales liberales los aproxima significativamente a los

empresarios, y en un futuro, unos y otros podrán estar sometidos a un mismo estatuto jurídico

sustantivo. Del Derecho de los empresarios se pasaría a un derecho de los profesionales.

Deberían estar sometidos al Derecho mercantil aquellos que se organizan en el mercado de

modo idéntico o similar al de un empresario de servicios. Forzoso es reconocer que se asiste a

un proceso de convergencia que quizás en el futuro suponga la extensión del Derecho especial

nacido para los comerciantes toda clase de profesionales o, al menos, la creación de un nuevo

y alternativo derecho especial. Si el Derecho mercantil es un Derecho más riguroso para con el

destinatario de sus normas, no se alcanzarían a explicar las razones del “privilegio” que

supondría sustraer de la aplicación de tales normas a los profesionales organizados con formas

análogas, por no decir idénticas, a las del empresario.

V. Referencia a otras tendencias de evolución en el Derecho mercantil actual

Algunas de las líneas de tendencia de la disciplina del Derecho mercantil son:

A. Tutela del consumidor

En este epígrafe hablaremos acerca de normativa protectora de los consumidores y usuarios.

El “Derecho de consumo” podría erigirse, en sentido estricto, en una nueva categoría jurídica

dotada de autonomía jurídica por la propia dificultad de aislar al destinario de las normas de

esta presunta nueva categoría. Más razonable parece por tanto no quebrar la unidad del

Derecho mercantil tradicional, sin perjuicio de proceder a las oportunas modificaciones

puntuales allá donde sea necesario.

Resulta necesario reconocer la profunda transformación que ha experimentado el Derecho

mercantil como consecuencia del desarrollo de esta política de protección del consumidor. Se

promulgó la leu 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y

Usuarios, que elevó la defensa de los consumidores a principio general informador del

ordenamiento jurídico, y que luego sería seguida por diversas leyes autonómicas en aquellas

CCAA con competencias en materia de defensa de los consumidores.

El RDL 1/2007 modifica ligeramente el concepto de consumidor y establece que éste será: la

persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial profesional.

Por su parte, establece también la definición de empresario que es: toda persona física o

jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o

privada.

B. Intervención administrativa y desregulación

En la actualidad se aprecia un claro fenómeno de desregulación y liberalización de la actividad

económica, como mecanismos que ponen de relieve la inhibición o “retraimiento de la acción

directa del Estado en la economía, comportando el abandono por el Estado de su condición de

agente económico en ciertos sectores antes reservados para sí en exclusiva y, por tanto, la

apertura a la acción de los particulares.

Se observa también un claro proceso de privatización como “fenómeno tendente a disociar la

empresa pública del Estado, contribuyendo así a la transparencia de costes, e incrementando

tanto la presión de los gastos como el estimulo de tales empresas hacia economías más

eficientes”.

C. Cambios en el plano de política legislativa

La conveniencia de proceder a la unificación del Derecho de obligaciones y contratos en

nuestro país es algo que pocos autores discuten, pues no se aprecian especialidades en

materia de contratación mercantil que no puedan ser resueltas mediante normas especificas.

Sin embargo, que el sistema de reparto de competencias de España en legislación mercantil y

civil sea diferente, puede suponer un evidente obstáculo para la unificación.

Frente a lo que podríamos considerar como codificación se encuentra la promulgación de una

serie de leyes especiales, como la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, la Ley

12/1992 de 27 de mayo, sobre el contrato de agencia, entre otras.

Ahora bien, con ser cierto lo anterior, no lo es menos que en la actualidad se puede también

observar un renacimiento de la idea codificadora. Ej.: código de segunda generación, actual

código civil holandés, etc.

D. Unificación del Derecho mercantil internacional

En el plano del Derecho mercantil internacional se asiste desde hace tiempo a una unificación,

especialmente en Derecho de los contratos. Los logros más notables se han conseguido a

través de la unificación efectiva, es decir, al margen de cualquier convenio internacional. Han

sido los operadores económicos quienes han ido instituyendo una serie de condiciones

generales, contratos-tipo y usos codificados que, desconectados de los ordenamientos

nacionales, tenderán a regir las relaciones contractuales internacionales, siendo objeto de

aceptación generalizada, creando así una nueva “lex mercatoria”. La función que

antiguamente cumplían los Tribunales hoy en día será llevada a cabo por las Cortes o Cámaras

arbitrales. Las fuentes de este Derecho vendrán constituidas por las formas estandarizadas de

la contratación internacional (condiciones generales y contratos-tipo) y, por los usos de

comercio (ej.: INCOTERMS).

Han de incluirse también, dentro de esta “lex mercatoria” los intentos por sistematizar

principios o reglas comunes en materia de contratación internacional.

En la actualidad, un grupo de expertos, el “grupo de Pavía” trabaja en lo que sería un “código

contractual europeo”, compuesto por expertos de los diversos Estados Miembros. Fruto de

ello podría ser la aprobación, en un futuro, de un Código europeo común de Derecho privado,

objetivo éste sobre cuya conveniencia se ha manifestado algunas veces el Parlamento

Europeo, alegando tal necesidad en orden a la compleción del mercado interior.

Un paso también importante ha sido la redacción de un “marco común de referencia”

elaborado por dos grupos de expertos internacionales: el denominado “Grupo de Expertos

sobre el Código Civil Europeo” y el “Grupo de Investigación en Derecho Privado Comunitario”.

Contiene principios, definiciones y clausulas tipo para su inclusión en diversos contratos. De

momento se trata de una iniciativa privada de carácter académico que buscaría servir de base

para su adopción como “marco común de referencia” a nivel político, siguiendo las pautas

marcadas por la propia Comisión Europea en su Plan de Acción de 2003.

3. Fuentes del derecho mercantil

El Código de comercio vigente establece en su artículo 2 que “los actos de comercio, sean o no

comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las

disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos de comercio observados

generalmente en cada plaza, y a falta de ambas reglas por las del Derecho común”. De este

precepto se han avanzado las siguientes interpretaciones:

a) Una la tradicional y dominante, señala que el articulo 2 enumera las fuentes del

Derecho mercantil; no solo contiene las fuentes o normas que rigen las instituciones y

las relaciones jurídico-mercantiles, sino que establece, además, el orden jerárquico

que ha de seguirse.

El sistema de fuentes mercantil se separaría del general previsto en el artículo 1 del

Código civil en que se da preeminencia a los usos de comercio sobre el Derecho

común. Hay que tener en cuenta que aunque el artículo 2 del Código de comercio

invoca el Derecho común para regular relaciones jurídico-mercantiles, ello no significa

que éste adquiera la condición de fuente o norma mercantil; por el contrario, esta

invocación recuerda y pone de manifiesto el carácter especial del Derecho mercantil,

frente al Derecho civil que solo será de aplicación con carácter supletorio en ausencia

de normas estrictamente mercantiles.

b) Frente a esta interpretación del artículo 2 del Código de comercio, se ha alzado otra,

minoritaria, que propugna: primero, este precepto contiene una enumeración solo de

los “actos de comercio”, y no todo el Derecho mercantil se agota en tales actos;

segundo, que el sistema parece olvidarse de los usos de comercio precisamente allí

donde más interés parecerían tener, que es en materia de contratos mercantiles (art.

50); tercero, que no existe a simple vista en el Código de comercio una norma en

materia de integración contractual.

Esta interpretación probablemente resuelve la aparente contradicción entre los

artículos 2 y 50 del Código de comercio: el primero contendría las “fuentes” de

integración del contrato mercantil, y el segundo regularía un caso de determinación de

normas legales por remisión a otras normas, debiendo entenderse la referencia al

“Derecho común” del articulo 2 lo seria a las normas dispositivas reguladoras de cada

tipo contractual.

I. La ley mercantil

Desde un punto de vista jerárquico, la primera norma aplicable es la Ley, conjunto de

disposiciones promulgadas que, cualquiera que sea su rango, resulten de aplicación a la

materia mercantil.

La ley mercantil fundamental es el Código de comercio vigente, de 22 de agosto de 1885. Su

contenido se encuentra desfasado. La crisis o el desfase entre su contenido y las modernas

exigencias de la actividad económica, han sido de algún modo resueltas por dos

procedimientos: por la autónoma regulación que las partes pueden otorgar a las relaciones

mercantiles, prevaliéndose para ello del carácter dispositivo de la mayor parte de los

preceptos contenidos en el Código de comercio; y además, por la promulgación de numerosas

leyes especiales posteriores que completan o derogan su insuficiente y a veces inadecuado

contenido.

II. La distribución de competencias legislativas entre el Estado y las

Comunidades Autónomas

Partimos de los artículos 148 y 149 CE. Los mismos no otorgan a las Comunidades Autónomas

ninguna competencia en el ámbito del Derecho mercantil. Es más, el artículo 149.1,6º atribuye

al Estado “competencia exclusiva” sobre lo que denomina legislación mercantil. Sin embargo,

son diversos los Estatutos de Autonomía que atribuyen a las Comunidades Autónomas

determinadas competencias sobre materias propias de Derecho mercantil.

Se sacan las siguientes conclusiones:

El contenido del Derecho mercantil o la Ley mercantil es competencia exclusiva del

Estado (149.1,6º)

En determinados sectores concretos y en virtud de los dispuesto por los Estatutos de

Autonomía aprobados, existe una potestad legislativa y de ejecución compartida sobre

materias jurídico-mercantiles, ya que o bien deberán colaborar con el Estado (es el

caos de la publicidad), o respetar la legislación general (centros de contratación), o

respetar las leyes de bases o normas básicas del Estado (defensa del consumidor).

En otros sectores existe tan solo a favor de las Comunidades Autónomas el

reconocimiento de la potestad ejecutiva (propiedad industrial).

Es necesario tener igualmente en cuenta la posibilidad de leyes estatales que

atribuyan a las Comunidades Autónomas potestades legislativas o potestades de

ejecución que afecten al ámbito del Derecho mercantil.

Algunas de las materias que son competencia exclusiva del Estado según el 149, no

parecen hacer referencia al ámbito del Derecho mercantil, sino que más bien se trata

de materias propia del Derecho administrativo.

El Derecho mercantil o la Ley mercantil del Estado deberán ser aplicables con

preferencia en caso de conflicto con la normativa de las Comunidad Autónomas como

se desprende de lo dispuesto en el artículo 149.3 CE y de concretos preceptos de los

Estatutos de Autonomía.

La complejidad de la materia mercantil, así como su diferente regulación en los diversos

Estatutos de Autonomía pueden hacer necesarias en el futuro las denominadas “leyes de

armonización” previstas en el artículo 150.3 CE porque así lo exijan el principio de unidad del

mercado, los intereses generales e incluso el interés de los consumidores y de los agentes

económicos.

III. Los usos de comercio

En la actualidad se asiste a una importante revitalización de los usos de comercio en el plano

internacional, frente a la decadencia del Derecho consuetudinario.

La ley no puede recoger todo el Derecho objetivo, razón por la que se reconoce la eficacia

normativa de los usos en defecto de normal legal; además, se respeta el poder de formación

autónoma de normas mercantiles (usos de comercio) por parte de los comerciantes o

empresarios para regular instituciones o situaciones no previstas por la Ley.

La función de los usos de comercio es cuádruple:

Establecer normas que colmen el total silencio de la ley, o sea, cuando esta no

contiene norma alguna; serian los llamados “usos normativos”, que son los únicos que,

en sentido estricto, han de considerarse fuente de Derecho por aplicación del artículo

1.3 CC

Concretar el mandato abstracto contenido en la ley, cuando ésta, por su inconcreción,

sea inaplicable sin la regla contenida en el uso.

Fijar el contenido del contrato, cuando ni las partes ni la ley lo hace expresamente.

El uso, en fin, puede servir para resolver las dudas en la interpretación de los

contratos.

Hay que tener en cuenta, que no cualquier práctica de esta naturaleza, por reiterada que sea,

constituye necesariamente un uso de comercio. Para su existencia es indispensable que

aquella práctica haya creado conciencia general (opinio iuris) de su existencia y obligatoriedad,

con independencia de la voluntad de las partes, a las que obligara o vinculara a menos que

expresamente se pronuncien en contrario.

Las partes pueden y suelen establecer clausulas que impidan la aplicación de los usos, o que

colmen la laguna de la ley en sentido distinto al contenido en el uso. Finalmente, pese a la

importancia de los usos de comercio a nivel internacional, en contraposición de su situación a

nivel nacional, al mismo resultado conduce el renacimiento del formalismo propio de la

moderna contratación mercantil en serie o en masa: la utilización de los contratos-tipo y la

creciente utilización en ellos de extensas condiciones generales, han debilitado la función de

los usos mercantiles, suprimiendo su utilización o impidiendo su nacimiento.

IV. Ordenamiento jurídico de la Unión Europea y Derecho mercantil español

Con la creación de la Unión Europea, se ha creado un nuevo y autónomo ordenamiento

jurídico comunitario, cuyas fuentes son, por un lado, los Tratados Constitutivos de la CE, y por

otro, los diversos actos jurídicos de sus instituciones, que se caracterizan esencialmente por los

siguientes principios fundamentales:

Primacía del derecho comunitario sobre las disposiciones nacionales que le fueren

contrarias

La aplicabilidad directa en los Estados miembros de algunas de sus disposiciones y de

ciertos actos dictados por las instituciones de la Comunidad.

El reconocimiento del carácter vinculante de estas reglas, cuyo respeto es

indispensable para garantizar la eficacia del Mercado Común y la unidad del Derecho

comunitario, para lo cual se prevén diversos medios coercitivos.

En el ámbito del Derecho mercantil en cuanto ordenamiento jurídico de los empresarios y de

su actividad externa a través de las empresas se han dictado por los órganos competentes de

la UE numerosas e importantes normas y actos jurídicos. Todo ello para cumplir y desarrollar

los fundamentos de la Comunidad Europea en lo relativo a la libre circulación de mercancías, al

derecho a la libertad de establecimiento y prestación de servicios, a las reglas de la

competencia empresarial, y a la necesaria uniformidad de las legislaciones internas de todos

los Estados miembros. El análisis y estudio resultan indispensables, puesto que en virtud de la

adhesión de España se han convertido en parte integrante y, en ocasiones, preeminente de

nuestro ordenamiento jurídico.

Este Derecho se encuentra ya integrado en nuestro ordenamiento jurídico a consecuencia,

entre otras causas, de la incorporación a nuestro Derecho interno, por un acto normativo

expreso del legislador español, de las Directivas comunitarias (“Derecho derivado”), cuya

finalidad es armonizar el Derecho mercantil de los quince Estados miembros en una misma

dirección.

4. Constitución económica. La libertad de empresa

I. El Derecho mercantil y la Constitución Española de 1978

La Constitución Española de 6 de diciembre de 1978 establece el conjunto de derechos y

principios sobre los que debe desarrollarse la vida económica y la actividad empresarial en

España. A este conjunto de principios y normas de origen básicamente constitucional que

delimitan el marco o modelo económico de una nación se le conoce como “Constitución

Económica”.

Los mercantilistas españoles afirman que la Constitución española es un “modelo económico”,

concretamente lo que se ha dado en llamar un modelo de “economía social de mercado”, el

cual se caracteriza fundamentalmente por respetar la propiedad y la iniciativa privadas,

aunque atemperadas y sometidas a las exigencias implícitas en la clausula de “ Estado social y

democrático de Derecho” que consagra la Constitución española en su artículo 1.1,

caracterizado, entre otras cosas, por el reconocimiento igualitario de la propiedad privada y de

la iniciativa pública en lo económico.

La Constitución consagra la vigencia de los siguientes principios fundamentales en materia

económica:

La propiedad privada, y por tanto, también los medios de producción.

La libertad de empresa en el sistema de la economía de mercado, la cual supone que

los empresarios son libres de crear, dirigir y fijar las condiciones de desarrollo de su

actividad y que los poderes públicos deben garantizar, además, que es el mercado el

que fija o debe fijar las condiciones, precios, calidades, etc., de los productos y

servicios, si bien respetando los límites legales que la propia Constitución invoca y que

las leyes deben desarrollar.

El derecho de fundación y asociación para la realización y explotación de las

actividades económicas que la ley declara licitas.

El derecho a la libre elección de profesión, con lo que la Constitución establece, dentro

de los limites de las leyes especiales, que todos los españoles, personas físicas o

jurídicas, que posean los medios económicos necesarios pueden escoger e iniciar en

libertad la explotación de la actividad económica que libremente decidan, así como

cesar libremente en el ejercicio de las mimas, abandonando el mercado.

Rige un modelo en el que la libertad de iniciativa empresarial, la propiedad privada, la libertad

de asociación y la libertad de competencia forman su soporte fundamental.

Existen también ciertos principios y normas que actúan de límite o de freno de los principios

enunciados y que junto con ellos constituyen, en su conjunto, el modelo económico de

“economía social de mercado” que caracteriza el sistema español. Estos límites son:

La función social de la propiedad

La necesidad de que la “libertad de empresa” se someta a las exigencias de la

economía general y, en su caso, de la planificación.

La posibilidad de que opere, al lado de la iniciativa y de la empresa privadas, la

iniciativa y la empresa públicas utilizando las formas propias de la iniciativa privada o

las formas específicamente públicas.

El fomento de las sociedades cooperativas, como medio de participación en otro

instrumento de producción diverso de los capitalistas, aunque formen hoy parte

asimilada ya en este modelo.

Finalmente, se limitan todos los rasgos del modelo capitalista, mediante tres declaraciones:

toda la riqueza del país está subordinada al interés general; los “poderes públicos promoverán

las diversas formas de participación en la empresa” de los representantes de los trabajadores,

para compartir o condicionar el poder exclusivo del capital; y, finalmente, la libertad de

empresa en el marco de la economía de mercado podrá ser limitada si “ el Estado, mediante

ley, planifica la actividad económica general”.

5. La jurisdicción mercantil

I. Fuentes de aplicación del Derecho mercantil: los juzgados de lo mercantil

No existen juzgados especiales por razón de materia, en el sector del Derecho mercantil. La

situación ha tratado de cambiarse con ocasión de la reforma concursal de 2003. Aprovechando

la promulgación de la Ley Concursal, el legislador ha decidido profundizar en el criterio de la

especialización, creando los Juzgados de lo Mercantil, mediante la Ley Orgánica 8/2003, de 9

de julio, para la reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Estos juzgados radicaran en toda capital de provincia, implantándose un sistema de

especialización semejante en segunda instancia, mediante la creación de una o varias

secciones en las Audiencias Provinciales, para que asuman en exclusiva el conocimiento de los

asuntos propios de esta jurisdicción mercantil.

Sin embargo su competencia no se limita a los asuntos concursales, sino que se amplía el

conocimiento de diversas cuestiones que nada tienen que ver con el tema concursal. Tampoco

resuelven todos los asuntos que pueden incardinarse dentro del Derecho mercantil. Va a ser la

propia Ley la que señala que no es intención de la misma que se produzca una absoluta

equiparación entre la disciplina mercantil y la competencia de estos nuevos tribunales.

El artículo 86 ter de la LOPJ establece que los Juzgados conocerán:

Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal,

propiedad industria e intelectual, publicidad, así como todas aquellas cuestiones que

dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa

reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.

Las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de

transportes, nacional e internacional.

Las pretensiones relativas a la aplicación del Derecho Marítimo

Las acciones relativas a condiciones general de la contratación en los casos previstos

en la legislación sobre esta materia

Los recursos contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del

Notariado en materia de recurso contra la calificación del Registrador Mercantil, con

arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria

Los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad

Europea y de su derecho derivado

Cuantas incidencias o pretensiones se promuevan como consecuencia de la aplicación

de la normativa vigente sobre arbitraje en las materias a las que se refieren las letras

anteriores.

TEMA 2: EL EMPRESARIO Y SU ESTATUTO JURÍDICO

1. Concepto de empresario y clases de empresarios

En sentido vulgar, se entiende por empresario la persona física o jurídica que se sirve de una

empresa para realizar en nombre propio una determinada actividad económica y podemos decir

desde el punto de vista económico que explota una empresa para producir bienes o servicios y

llevarlos al mercado.

El empresario se caracteriza por corresponderle normalmente la iniciativa y el riesgo de la

empresa. La primera, porque decide su creación y asume su organización y dirección. El

segundo porque al empresario le son jurídicamente imputables todas las relaciones establecidas

en su nombre con terceros para la adecuada explotación de su empresa y es el quien

patrimonialmente soporta el alea (riesgo), favorable o desfavorable, que puede surgir del

ejercicio de su actividad económica soportando con todo su patrimonio presente y futuro la

responsabilidad de su conducta económica (art. 1.911 del CC.)

Desde un punto de vista jurídico el empresario puede definirse como la «persona física o

jurídica que en nombre propio y por sí o por medio de otro ejerce organizada y

profesionalmente una actividad económica dirigida a la producción o a la mediación de bienes o

de servicios para el mercado».

En el Código de Comercio se utiliza de forma indistinta los términos de empresario y

comerciante. La palabra de comerciante evoca más la actividad de intermediación, pero el Cco

no comprende como actividad de comercio solo la intermediación, sino también la industrial.

Con las reformas que han sido introducidas en el Cco (Ley 21 de Julio de 1973 y Ley 19/1989)

así como las modificaciones en el RRM, la palabra comerciante ha ido perdiendo peso y se ha

introducido la palabra empresario utilizándose ambos términos como sinónimos. Son las

reformas del Cco en materia de sociedades y contabilidad por la normativa comunitaria son las

que introducen el término empresario.

Desde una perspectiva jurídica, la explotación de la actividad económica de la empresa para el

mercado, se traduce en la atribución al empresario de un status jurídico-privado especial. Esta

actividad económica y este status permiten diferenciar al empresario mercantil de los restantes

sujetos que, no poseyendo este especial status, están sin embargo sometidos al Derecho

mercantil.

a) Empresario y empresario mercantil

- El empresario mercantil:

Puede definirse diciendo que es la persona física o jurídica de naturaleza privada que actúa en

nombre propio por sí o por medio de otros y realiza para el mercado una actividad comercial,

industrial o de servicios quedando sometido a un estatuto jurídico especial. Dicho estatuto

implica la facultad o el deber (según ante qué tipo de empresarios estemos) de inscribirse en el

Registro Mercantil; la obligación de llevanza de una contabilidad ordenada; y, tradicionalmente,

el sometimiento a un régimen concursal especial (las antiguas quiebra y suspensión de pagos).

Ahora bien, esta regla conoce bastantes excepciones: quedan excluidos, por razón de la

actividad, los profesionales liberales con título habilitante (médicos, abogados). En fin, de la

necesaria concurrencia del criterio de la mercantilidad de su actividad se excluye igualmente a

las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada

- El empresario no mercantil:

Al lado de los empresarios mercantiles existen sujetos que, pese a la aparente paradoja, hemos

de calificar de empresarios no mercantiles, aun cuando realicen en nombre propio una actividad

económica para el mercado Estos empresarios, que a la luz del Derecho positivo, han de ser

civiles por no ser mercantiles, son los siguientes:

1) Algunos pequeños empresarios:

Son quienes realizan en nombre propio una actividad económica para el mercado sin disponer

de una verdadera empresa. Sino preponderantemente con el trabajo propio y con el de los

miembros

de su familia. Es el caso de los artesanos (ex art. 326.3. °, Cco.), cuyo concepto ha de buscarse

en la legislación administrativa, y se entiende por artesanía la actividad de producción,

transformación y reparación de bienes o prestación de servicios realizada mediante un

procedimiento en el que la intervención personal constituye un factor predominante,

obteniéndose un resultado final individualizado que no se acomoda a la producción industrial,

totalmente mecanizada o en grandes series.

2) Empresarios civiles por la naturaleza civil y no mercantil de la actividad

económica que desarrollan:

Es el caso de los empresarios agrícolas y de quienes, disponiendo de una verdadera empresa, por

su forma de organización y recursos que emplea, ejercen una profesión liberal.

Los empresarios agrícolas individuales, no son mercantiles porque su actividad no es la descrita

en el artículo 1 del Código de comercio y porque por razones tradicionales han sido excluidos

del ámbito mercantil.

Desde una perspectiva de lege ferenda quizá deban considerarse mercantiles los empresarios

agrícolas individuales y los que adopten la forma de la sociedad personalista, siempre que

dispongan de una verdadera empresa y utilicen los métodos y las formas mercantiles

(financiación, recurso al crédito, mecanización, comercialización de productos, etc.). Pero es

que serán en todo caso verdaderos empresarios mercantiles, sociales o colectivos, las sociedades

anónimas o de responsabilidad limitada que se constituyan para explotar una actividad agrícola

(porque dichos empresarios sociales lo son siempre y en todo caso, cualquiera que sea el objeto

al que se dedique).

b) Clases de empresarios mercantiles:

1. Según la estructura personal de empresario: empresarios sociales e individuales

-El empresario individual:

Se trata de una persona física que realiza en nombre propio y por medio de una empresa una

actividad económica comercial, industrial o de servicios. En nuestro caso, el derecho positivo le

somete a un estatuto de contenido especial, el estatuto jurídico del comerciante. Además su

situación jurídica se puede sintetizar diciendo que responde frente a terceros con todos sus

bienes presentes y fututos (artículo 1911 CC) no produciéndose una separación entre las

obligaciones civiles y mercantiles, por lo que de sus deudas profesionales responde también su

patrimonio personal.

-El empresario social:

Se trata de una persona jurídica formada por dos o más personas que acuerdan poner en común

dinero, bienes o trabajo para explotar una actividad económica, comercial o industrial con el fin

de distribuir entre sí las ganancias que obtengan. En este caso, el empresario mercantil no es

ninguna de las personas físicas que se asocian, ni tampoco los administradores que la

representan y gestionan, sino la persona jurídica nueva y distinta que se crea para realizar

aquella actividad y que adoptará alguno de los tipos que se encuentra regulados en la Ley:

sociedad colectiva, comanditaria, comanditaria por acciones, sociedades por capital (sociedad

anónima y limitada). Se deberían añadir las fundaciones cuando desarrollan una actividad

comercial, las llamadas cajas de ahorro; entidades financieras que actúan como fundaciones.

Desde el año 1995 se pueden crear sociedades con un único socio.

2.Según la dimensión de la empresa:'Pequeños y grandes empresarios.

EI Código de comercio no establece una distinción clara entre los empresarios en función de su

dimensión. No obstante, la clasificación económica que distingue entre pequeñas, medianas y

grandes empresas (en función de criterios diversos, como puede ser el volumen de facturación,

número de trabajadores…).

De esta forma nos centramos en las PYMES y Micro pymes o microempresa:

El artículo 1 Ley de sociedades de garantía recíproca las define como aquellas empresas «cuyo

número de trabajadores no exceda de doscientos cincuenta». A raíz de la intervención del

Estado en la economía, sobre todo en el área de fomento, han surgido distintas regulaciones de

apoyo a las PYMES ya que representa el 98% de las empresas españolas.

La obligación de llevanza de una contabilidad ordenada se exige en la práctica con igual grado

de detalle en el caso de los pequeños empresarios. Sin embargo, el propio Código de comercio

flexibiliza esta obligación estableciendo que la llevanza de contabilidad «deberá ser adecuada a

la actividad de su empresa» (art. 25.1 C. de c.).

De hecho, el Real Decreto 1.515/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan

General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas, establece ciertos criterios contables

específicos para las «microempresas» (art. 4), entendiendo por tales aquéllas que, durante dos

ejercicios consecutivos, reúnan al menos dos de estas circunstancias:

el total de las partidas del activo no supere el millón de euros;

el importe de la cifra anual de negocios no supere los dos millones de euros;

el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a diez.

Aparte de ello, estos empresarios (así como otros de dimensiones algo mayores) podrán

formular cuentas anuales en forma abreviada, es decir, balance, cuenta de pérdidas y ganancias

abreviados, así como una memoria y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, no

estando obligados a elaborar informe de gestión, ni estado de flujos de efectivo. Igualmente, a

efectos fiscales, ciertos incentivos se vinculan a un determinado volumen o cifra de negocios.

3. En función de que la iniciativa económica parta de los particulares o del propio estado

(es decir, según la naturaleza del poder de decisión que ejerce el empresario)

Podemos distinguir entre empresarios privados, los que estudiaremos en apartados siguientes,

los mixtos y los públicos:

En lo relativo a los públicos: resulta cada vez más frecuente que la Administraciones Públicas

realicen actividades mercantiles o industriales por medio de empresas públicas bajo el amparo

constitucional del artículo 128.2 CE que reconoce la iniciativa pública en la actividad

económica. Para ello puede recurrirse a la creación de algún organismo público, como pueden

ser las «entidades públicas empresariales» reguladas en los arts. 53 ss. LOFAGE. Las mismas

han de ser creadas por Ley y, se rigen, en su funcionamiento, por el Derecho privado, salvo en

lo que se refiere a la formación de su voluntad.

Asimismo, se contempla la posibilidad de que el sector recurra a la constitución de

«sociedades mercantiles estatales». Se hallan definidas en el artículo 166 de Patrimonio de las

Administraciones Públicas, como aquellas sociedades en las que la participación, directa o

indirecta, en su capital social de las entidades que integran el sector público estatal, sea superior

al 50 por 100. Las sociedades mercantiles estatales se rigen íntegramente por el ordenamiento

privado salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable,

de control financiero y de contratación En todo caso, las empresas públicas independencia de la

forma que adopten, habrán de ajustarse a las normas que disciplinan el funcionamiento del

mercado, especialmente por lo que se refiere al deber de competir en igualdad de condiciones

respecto del resto de los empresarios.

Finalmente se ha de hacer referencia a la progresiva privatización de empresas públicas, como

fenómeno que busca aligerar la nómina de este tipo de empresas y el progresivo

desmantelamiento de los monopolios estatales y la necesidad de buscar cauces eficientes de

gestión así como con el deseo de, obtener ingentes recursos financieros para las arcas del

Estado. Privatización que ha alcanzado un notabilísimo grado de difusión en nuestro país

;

El procedimiento de privatización no siempre sigue un patrón preestablecido,

sirviéndose figuras previstas con anterioridad en nuestro ordenamiento: ofertas públicas de

venta (OPV), ofertas públicas de adquisición (OPA), si se trata de sociedades cotizadas en

bolsa; concurso o subasta excepcionalmente, adjudicación directa, si se trata de sociedades no

cotizadas.

2. El comerciante o empresario individual según el Código de Comercio

a) Régimen General

El artículo 1 Cco. define al comerciante (empresario mercantil individual) diciendo que lo serán

los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a él habitualmente». La

condición de comerciante parece depender, por tanto, de la concurrencia de dos requisitos:

capacidad y habitualidad. Sin embargo olvida el requisito de obrar en nombre propio, que

es esencial al concepto de empresario. Por ello, y según la clásica distinción de GARRIGUES,

debe diferenciarse entre la capacidad para ser comerciante y la capacidad para actuar como

comerciante.

Para tener capacidad para ser comerciante basta con poseer la capacidad jurídica general.

Pueden, por tanto, ser comerciantes los menores de dieciocho años y los mayores de edad

incapacitados mencionados en el artículo 200 del Código civil, aunque el comercio efectivo lo

ejercen sus representantes legales, quienes actúan en nombre del menor o del mayor

incapacitado. La condición de comerciante, y todos sus efecto jurídicos, excepto los penales

recae sobre el menor o incapacitado, por lo que podrán continuar (pero no iniciar) el comercio

que ejercían sus padres (para los menores) o el que ejercían antes de ser incapacitados (los

mayores), siempre que lo hagan por medio de sus representantes legales (art. 5 Cco.).

Para poseer la capacidad para actuar por sí mismo como comerciante, es necesario

entonces, haber alcanzado la mayoría de edad y no haber sido incapacitado o, lo que es lo

mismo, poseer la libre disposición de sus bienes y así lo establece el artículo 4 del Cco:

«tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y

que tengan la libre disposición de sus bienes».

De este artículo también se desprende que el menor emancipado no puede ejercer por sí mismo

el comercio ya que no posee el requisito subjetivo de la mayoría de edad y porque tampoco

posee el requisito objetivo, la libre disposición de sus bienes (art. 323CC).

No obstante, para realizar actos mercantiles aislados, regirán las normas y los requisitos

establecidos en el CC. para cada caso.

b) La capacidad del empresario extranjero:

La capacidad del empresario extranjero se rige por su Ley nacional de modo que si la mayoría

de edad en el país de origen del empresario extranjero se sitúa en los 21 años, no podrá

emprender actividad empresarial en España si no ha cumplido dicha edad) Sin embargo, para la

creación de establecimientos y la explotación de su actividad en España habrá de someterse a lo

dispuesto en nuestro Derecho positivo (art.15 CC.)

No obstante, es importante diferenciar aquí a los nacionales de Estados miembros de la Unión

Europea de los provenientes de Estados terceros:

Para los de los Estado Miembros ha. de tenerse en cuenta que la libre circulación que impera en

la Unión incluye la libertad de establecimiento que abarca igualmente la apertura de

establecimientos o sucursales en el territorio de otro Estado miembro distinto.

Para nacionales de otros Estados no pertenecientes a la UE habrá que estar a posibles Tratados o

Convenios firmados con la Comunidad o con alguno de sus Estados miembros por el Estado de

procedencia del empresario. En ausencia se aplicará el Derecho nacional del Estado miembro

correspondiente.

En España se establece que deberán obtener el permiso de trabajo en España, debiendo

acreditar la solicitud de las autorizaciones exigidas para la instalación, .apertura y

funcionamiento de la actividad de que se trate (ha de estarse a lo establecido en la Ley Orgánica

4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, en su redacción dada por la

Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre)

3. Prohibiciones e incompatibilidades para el ejercicio de la actividad

mercantil

El principio de libertad de competencia permite afirmar, con carácter general, que cualquier

persona mayor de edad que no haya sido incapacitada, puede iniciar el ejercicio profesional de

las actividades económicas mercantiles o industriales. No obstante, existen supuestos

establecidos por la Ley, en virtud de los cuales personas físicas en pleno disfrute de su

capacidad de obrar no pueden dedicarse al ejercicio profesional del comercio o de la industria.

Estas incompatibilidades lo son, tanto para ejercer en nombre propio como para el desempeño

del cargo de administrador. (Art. 13 y 14 Cco.) abarcando tanto el ejercicio de esas actividades

de forma directa, como de forma indirecta. Estos supuestos son:

a) La prohibición de ejercer profesionalmente una determinada actividad económica en

atención a la ilícita competencia que ello produciría a otros empresarios mercantiles. Este es el

caso de la prohibición impuesta al socio colectivo (arts. 136 y 137 Cco.), al factor (art. 288

Cco.) al capitán del buque (art. 613 Cco.) o al administrador de una sociedad de capital, que no

puede serio de otra sociedad competidora (art. 230 LSC).

b) La incompatibilidad para dedicarse al comercio o a la industria por razón del cargo, la

función o la condición de determinadas personas.

Los artículos 13 y 14 del Cco. ejemplifican este tipo de incompatibilidad, que se distinguen en

función de que la incompatibilidad sea absoluta o afecte tan sólo al ejercicio del comercio en

determinado territorio en que se desempeñan las funciones. Con todo, lo realmente importante

son las respectivas leyes especiales pues son las que, en realidad, van actualizando en lo que se

refiere a cada una de las profesiones o cargos. Las consecuencias de la realización de un acto

por una persona en quien concurre causa de incompatibilidad no es la nulidad del mismo (que es

perfectamente eficaz), sino, en su caso, sanciones administrativas (multas).

En cuanto a las incompatibilidades más relevantes son las que pesan sobre los clérigos y

eclesiásticos los jueces y magistrados, así como los funcionarios del Ministerio Fiscal en

servicio activo o los militares. Especial atención merece la incompatibilidad que pesa sobre los

miembros del Gobierno y los altos cargos de la Administración General del Estado, quienes no

podrán ejercer actividades mercantiles mientras desempeñen sus funciones (de acuerdo con lo

establecido en la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los

miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, y en el

Reglamento que la desarrolla, aprobado por RD 432/2009, de 27 de marzo). A estos efectos, la

noción de «alto cargo» se encuentra descrita en el artículo 3 de la Ley 5/2006 que en general

alcanza a los altos miembros de la AGE así como a los directores generales de entidades de

derecho público y de otros organismos autónomos.

La obligación de dedicación exclusiva al cargo público que se establece en el artículo 5 dela

misma ley por la que los altos cargos no podrán compatibilizar su actividad con el desempeño,

de cualquier otro puesto, cargo, representación, profesión o actividad, sean de carácter público o

privado, por cuenta propia o ajena. El artículo 6 limita también la posibilidad de participar,

directa o indirectamente, en el capital de empresas personas jurídicas que tengan conciertos con

el sector público, sean subcontratistas de dichas empresas o reciban subvenciones de la AGE.

Asimismo, los artículos 98.3 y 159.4 CE prohíben el ejercicio de actividades mercantiles a los

miembros del Gobierno y del TC. Finalmente la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de

Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas se deriva la

incompatibilidad que recae sobre los el personal al servicio de la Administración (funcionarios

y personal laboral).

c) La inhabilitación: Por causas distintas de las que motivan las prohibiciones

incompatibilidades descritas, tampoco podrán ejercer profesional mente las actividades

mencionadas los deudores concursados cuyo concurso hubiera sido declarado culpable, durante

el plazo que dura la inhabilitación (art. 172 Ley Concursal). Sobre la particular naturaleza

jurídica de la inhabilitación nos remitimos al propio Derecho concursal.

4. El ejercicio de la actividad mercantil por persona casada

a) Introducción

Durante largo tiempo la mujer casada estuvo sometida a una situación de injusta opresión

jurídica frente, asu marido al no poder iniciar el comercio, durante el matrimonio, ni continuar

el ejercicio del que desarrollaba soltera, sin la autorización marital o en defecto sin la

autorización judicial. Dichas restricciones quedaron eliminadas a raíz de la reforma operada por

la importante Ley de 2 de mayo de 1975.

b) El régimen jurídico vigente para el ejercicio del comercio por persona casada.

Se desprende de lo establecido por el artículo 66 del CC. y de los artículos 6 a 11 del Cco. Punto

cardinal de partida es el artículo 66 del Código civil, según el cual «el marido y la mujer son

iguales en derechos y deberes». De este precepto y de la redacción del artículo 4 Cco. surgen

una serie de efectos jurídicos:

1.-) El marido y la mujer son iguales y libres ante la Ley para adoptar la decisión de iniciar el

ejercicio del comercio y para proseguir su actividad durante el matrimonio, sin que para ello

ninguno necesite la autorización del otro.

2.-) En consecuencia, ni el marido ni la mujer pueden impedir a posteriori, mediante

prohibición ni revocación, que el otro cónyuge continúe ejerciendo el comercio.

3.-) Para determinar los efectos patrimoniales que el ejercicio del comercio puede generar sobre

los bienes del matrimonio o sobre los del otro cónyuge no comerciante se consagra, aunque con

ciertas limitaciones, el principio de libertad de pactos entre el marido y mujer.

4.°) El consentimiento del cónyuge del comerciante es necesario para el conjunto de los bienes

que quedan afectos a las responsabilidades frente a terceros del ejercicio del comercio, además

de los propios del comerciante y de los que haya obtenido de su ejercicio, es decir, el

consentimiento del cónyuge del comerciante, o de ambos cónyuges, sólo, posee, pues, sentido y

repercusiones patrimoniales.

c) El régimen de responsabilidad patrimonial y el consentimiento de los cónyuges.

Las responsabilidades patrimoniales que pueden surgir del ejercicio del comercio y la

complejidad de las distintas situaciones patrimoniales en que puede encontrarse un matrimonio,

exigen clarificar esta situación, para saber qué bienes del matrimonio y de los cónyuges

responden ante los acreedores del comerciante.

Este problema se plantea cuando entre los cónyuges rige el sistema económico del matrimonio

de sociedad de gananciales (arts. 1.344 y ss. CC) siendo supletorio en la mayor parte del Estado

español y no así cuando rijan los sistemas de participación en ganancias o el de separación de

bienes, ya sea por haberlo pactado expresamente en capitulaciones matrimoniales o ya sea

porque ése es precisamente el régimen legal supletorio (Cataluña o en Baleares). En estos

últimos casos, al no formarse una masa de bienes gananciales o comunes, no se llega a plantear

el problema que surge cuando rige el sistema de gananciales. Debido a la necesidad de hacer

accesible frente a terceros la existencia de dichas capitulaciones, es necesaria la inscripción de

las capitulaciones matrimoniales en el RM (arts. 12 y 22.1 Cco.) y aunque la inscripción del

empresario individual es puramente potestativa, se le otorga legitimación al cónyuge del

empresario casado para solicitar la inscripción de éste, a efectos de no verse perjudicado por el

principio de tracto sucesivo (art. 11 RRM): que impediría inscribir en el RM las capitulaciones

matrimoniales si previamente no está inscrito el empresario.

En lo relativo a la protección de dichos acreedores en casos de modificación del régimen

económico matrimonial, las reglas básicas en esta materia son dos:

la modificación en el régimen matrimonial será oponible frente a terceros, en general,

desde su inscripción en el RM y su publicación en el BORME

sólo se produce respecto de los acreedores futuros: los que lo fueran con anterioridad a

la publicación en el BORME no experimentarán perjuicio alguno.

Centrándonos en el régimen de responsabilidad por deudas del cónyuge empresario ( arts. 6 a 11

Cco) distinguimos dos situaciones de responsabilidad:

1. Del art. 6 se desprende que del comercio ejercido por un cónyuge sólo responden todos los

bienes privativos del cónyuge comerciante y los que haya adquirido mediante esa actividad

comercial (que revisten la consideración de bienes comunes) sobre los que ostenta, además,

la plena capacidad para enajenados y gravarlos

2. Mediante el consentimiento de ambos cónyuges, si se presta, la responsabilidad por las

resultas .del comercio puede extenderse, además de sobre los bienes privativos del

comerciante y los comunes que haya obtenido del ejercicio de su actividad mercantil, sobre

los siguientes bienes:

sobre los demás bienes comunes o gananciales del matrimonio (art. 6 Cco)

sobre los bienes privativos del cónyuge del comerciante que expresamente lo consienta

(art. 9 Cco.).

Lo anteriormente dicho se resume en lo siguiente: ante los acreedores del cónyuge comerciante

casado sólo responden directamente ex lege los bienes gananciales que éste haya adquirido en la

explotación de su actividad empresarial (art. 6 Cco.), mientras que si el cónyuge ejerce

«profesión, arte u oficio» del cumplimiento de las deudas contraídas por esta actividad

responden todos los bienes gananciales del matrimonio (art. 1.365.2.° CC)

d) Clases del consentimiento:

Como declaración de voluntad que es, el consentimiento del cónyuge -que se estima

indispensable para ampliar la base patrimonial de la responsabilidad del comerciante-, puede

expresarse de varias maneras:

1. Consentimiento presunto

Se induce de la conducta pasiva del cónyuge del comerciante cuando no se opone al ejercicio

del comercio expresamente. El Código distingue dos modalidades en función de que antes del

matrimonio se ejercitase o no el comercio.

El previsto en el artículo. 7 Cco, no exige actos positivos del cónyuge del comerciante

al establecer: se presumirá otorgado el consentimiento [...] cuando se ejerza el

comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo.

El articulo 8 del Cco, estima conferido el consentimiento «cuando al contraer

matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin

oposición del otro».

Asimismo se admite un consentimiento tácito basado en la realización de hechos concluyentes

por el cónyuge del comerciante.

Estos consentimientos no requieren formalidades especiales y producen el efecto de extender la

responsabilidad a todos los bienes gananciales aunque cabe la oposición o la revocación por

parte del cónyuge del empresario en cualquier momento.

2. Consentimiento expreso.

Aquel que se presta mediante:

forma escrita para obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante (art. 9 del Cco)

escritura pública inscrita en el Registro Mercantil para las capitulaciones matrimoniales

(art.12 Cco.)

El artículo 11 del Cco. exige que el consentimiento expreso del artículo 9 deba constar, a los

efectos de tercero, en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil, para dotarle de la

necesaria publicidad corroborando así el mandato de los artículos 5 y 93.2 RRM, razón por la

que el consentimiento inscrito obligará a los bienes del cónyuge del comerciante frente a los

terceros acreedores.

Por otra parte, en opinión del profesor ILLESCAS, los terceros que logren acreditar la

existencia del consentimiento expreso verán ampliarse el marco patrimonial afecto, aun cuando

no se hubiese producido la elevación de dicho consentimiento a escritura 'pública o su posterior

inscripción en el Registro Mercantil. Esta interpretación concuerda con el aspecto negativo del

principio de publicidad material del Registro Mercantil consagrado en el artículo 4.2 del RRM:

La falta de inscripción no podrá ser invocada por quien esté obligado a procurarla.

e) Cese del consentimiento

1. Oposición del cónyuge del comerciante.

El Cco. contempla la oposición conyugal al régimen de responsabilidad patrimonial previsto

como excepcional en él, configurándose como una declaración formal que impide el juego de

las presunciones establecidas en los artículos 7 y 8 del Cco. Para que surta efectos frente a

terceros, la oposición debe constar de modo expreso y formal en escritura pública inscrita en el

Registro Mercantil. En caso de que el comerciante no figurase inscrito en el RM, se concede

legitimación excepcional al cónyuge del empresario para solicitar la inscripción de éste, a los

efectos de poder inscribir la referida oposición (art. 88.3 RRM)

2. La revocación del consentimiento.

El cónyuge que ha consentido puede cambiar de opinión revocando el anterior consentimiento.

La revocación del consentimiento expreso o tácito, puede ser formulada por el cónyuge del

empresario en cualquier momento, para salvaguardar sus bienes privativos o los comunes

gananciales no adquiridos como consecuencia del ejercicio de la actividad mercantil.

La revocación deberá constar siempre en escritura pública y ser inscrita en el Registro Mercantil

para que sea oponible a terceros (art, 11 Cco.), pese a lo cual la revocación inscrita no podrá

perjudicar los derechos adquiridos con anterioridad al momento en que sea oponible (art. 11

Cco.)

5. El estatuto jurídico del empresario mercantil

a) La adquisición y pérdida del estatuto de empresario:

La condición de empresario mercantil se adquiere por el ejercicio profesional por sí o por medio

de otro, pero en nombre propio, de una actividad económica mercantil o industrial por lo que en

el caso de los empresarios individuales la adquisición de este status no depende de ningún dato

formal. La inscripción en el RM o la certificación de contribuir o tributar por licencia fiscal, son

medios de prueba que establecen una presunción iuris tantum de mercantilidad sobre un sujeto

En el caso de los empresarios personas jurídicas en función de los casos será necesario

el cumplimiento de determinadas formalidades (escritura pública e inscripción en el

Registro Mercantil), a efectos de adquirir plena capacidad jurídica (así, la SA o la SRL).

En el caso de los empresarios individuales, por el efectivo ejercicio de una actividad

mercantil o industrial, su pérdida dependerá de la cesación en la explotación de estas

actividades económicas:

Para las personas físicas las circunstancias que determinan la desaparición de tal estatuto son:

1) La muerte de la persona física.

2) La transmisión temporal o definitiva de la empresa

Tratándose de una persona jurídica, la pérdida. de la condición de empresario se produce con su

extinción; disolución seguida de liquidación o cesión global de activo y pasivo en caso de que la

contraprestación fuera recibida total y directamente por los socios, tras la oportuna cancelación

registral.

b) El estatuto jurídico del empresario mercantil.

El empresario mercantil es un sujeto sometido a un especial régimen jurídico distinto del de los

restantes sujetos sometidos al Derecho privado.

La especialidad es económica, porque realiza profesionalmente una actividad mercantil o

industrial determinada y jurídica ya que porque el ordenamiento positivo le atribuye un status

especial que, como todo estatuto jurídico, se integra por especiales o singulares derechos y

obligaciones que lo distinguen de los restantes sujetos jurídico-privados no comerciantes ni

empresarios mercantiles.

La existencia de dicho estatuto jurídico se justifica por la realización en masa una actividad

económica profesional que les hace recurrir frecuentemente al crédito y a la confianza ajenas; y,

finalmente. por el hecho de que los terceros que se relacionan con el empresario para hacer

posible aquella actividad y el crédito ajeno pueden verse seriamente afectados por el resultado

adverso de su explotación.

El estatuto jurídico del comerciante se caracteriza por la imposición de obligaciones

profesionales, que pueden ser generales para todos o especiales para ciertos empresarios (p. ej.:

de seguros y bancarios). Al empresario mercantil, formando parte de su singular status, se le

imponen una serie de obligaciones:

1. La obligación de llevanza de una contabilidad ordenada:

Todo empresario mercantil está obligado a llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la

actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones

mercantiles o industriales, así como a la elaboración periódica de sus balances e inventarios (art.

25 Cco.) de modo que permita conocer con claridad la imagen fiel de su patrimonio, de su

situación financiera y de los resultados de la empresa (art. 34.2 Cco.). Dicha obligación se exige

en interés propio, de terceros que mantienen relaciones económicas y del propio Estado.

Estos preceptos proceden de la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de

la legislación mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedades, supuso una

trascendental modificación del Derecho contable español para adaptado a las exigencias

comunitarias (Directiva 78/600/CEE, de 25 de julio de 1978, sobre las cuentas anuales).

No obstante, los artículos 34 al 49 del Cco, también fueron reformados y adaptados por la Ley

16/2007 para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea que

ajusta los principios y reglas contables españolas con al espíritu de las reglas NIIF (Normas

Internacionales de Información Financiera).

Por su parte, el Código Penal sanciona a los empresarios que incumplen las obligaciones

contables, en los supuestos que enumera: artículos 290 CP (falsedad en cuentas anuales de

sociedades) y 392 CP. (Falsedad en documento mercantil) y, desde un perspectiva tributaria, el

artículo 310 CP que sanciona el llamado delito contable.

La contabilidad de las empresas españolas se rige por el Plan General de Contabilidad (PGC),

aprobado por R.D. 1.514/2007 o en su caso, por el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y

Medianas Empresas, aprobado por R.D. 1.515/2007 donde también se incluye a las

microempresas que se benefician de unos criterios específicos, más aligerados. El PGC busca

establecer una serie de reglas a fin de que los empresarios adopten un sistema de cuentas

normalizadas, empleando denominaciones idénticas en la elaboración de las cuentas. Al margen

de ello revisten especial interés las Resoluciones del Instituto de Contabilidad y Auditoría de

Cuentas (ICAC).

a) Enumeración de los libros de contabilidad.

La contabilidad es llevada por los empresarios mercantiles mediante un conjunto de libros que

son comunes y obligatorios para todos los empresarios (libro de inventarios y cuentas anuales y

el Libro Diario de los arts. 25 y 28 Cco.) así como otros libros de carácter voluntario que

estimen conveniente (art. 25 a contario) no siendo preceptiva su presentación en el RM.

Asimismo sólo para determinados empresarios es exigible, la llevanza de libros adicionales

(libros especiales) como puede ser en el caso de las sociedades los libros de actas, de registro de

acciones nominativas y de registro de sociedades:

En el libro Diario se registrarán día a día todas las operaciones relativas a la actividad de

la empresa (art. 28.2 Cco.).

En el libro de inventarios y cuentas anuales, se abre con el balance en el que han de

transcribirse al menos trimestralmente los balances de comprobación (de sumas de

saldos), así como el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales (art. 28.1 Cco.).

En los libros de actas (uno o varios) recogerán los acuerdos tomados por las Juntas

generales y por los demás órganos sociales (art. 26.l Cco).

El libro registro de acciones nominativas (en la S.A. y en la comanditaria por acciones) y

el libro registro de socios (en las S.R.L) mencionarán, respectivamente, cada una de las

acciones o participaciones sociales con expresa alusión a la persona física o jurídica que

sea su titular (art. 27.3 Cco.) .

b) Formalidades y requisitos de la llevanza de libros.-

El Cco. se preocupa por que el contenido de los libros contables no sea falseado ni falseable

estableciendo para ello dos mandatos o garantías imperativas:

Las garantías extrínsecas exigen la legalización de los libro. El artículo 27.1 Cco y 329 y ss.

RRM establecen que los empresarios presentarán los libros que obligatoriamente deban llevar

en el RM del lugar donde tuvieren su domicilio, para que antes de su utilización se ponga en el

primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere el libro y, en todas las hojas de cada

libro, el sello del Registro ( RDGRN 16 de febrero de 2000)

Con la legalización se busca impedir que la contabilidad se pueda reconstruir por el empresario

en función de la conveniencia de una situación determinada aumentando con ello la presunción

de legitimidad de los libros. Cada vez con más frecuencia el empresario lleva la contabilidad

mediante procedimientos informáticos u ordenadores y su legalización puede producirse

después de haberse llevado a cabo las anotaciones y asientos en los folios mediante su

encuadernación formando los correspondientes libros (legalización a posteriori que

necesariamente habrá de producirse antes de los cuatro meses siguientes a la fecha del cierre

del ejercicio (art. 27.2 Cco. y 33RRM).

Las garantías intrínsecas o internas de la contabilidad se refieren a que dichos libros deben ser

llevados, cualquiera que sea el procedimiento utilizado con claridad, por orden de fechas, sin

espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Deberán salvarse a

continuación, inmediatamente que se adviertan, los errores u omisiones padecidos en las

anotaciones contables (art. 29.1 Cco.)

Se impone además el deber de conservar los libros y toda la documentación relativa al negocio,

debidamente ordenada, durante seis años, a partir del último asiento realizado en los libros,

incluso aunque cese en su condición de tal empresario extendiéndose este deber a los herederos

del empresario o a las liquidadores (art. 30 Cco.)

c) Intereses protegidos por el deber de llevanza de la contabilidad

La contabilidad es un elemento necesario para la organización de la empresa mercantil, porque

mediante ella el empresario individual o social no sólo puede ver la situación de su patrimonio y

la marcha de sus negocios, sino que puede incluso proyectar y programar su actuación y sus

decisiones futuras. Si la contabilidad es veraz, se encuentra bien llevada y es un reflejo fiel del

patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa (art. 34.2 Cco.),

favoreciendo al interés general de la colectividad siendo el Estado uno de los primeros

interesados y entre otros favorece a:

los acreedores del empresario, tanto actuales como potenciales, pues, según cuál sea la

contabilidad reflejada, concederán o no crédito al empresario

los socios del empresario social, pues de ella dependerá la exacta determinación de los

beneficios sociales o de las pérdidas

los trabajadores según sea la situación que ésta refleja, podrán reivindicar mejoras

salariales en el convenio colectivo que discutan o negocien (art. 64 del Estatuto de los

Trabajadores).

La contabilidad de los empresarios es secreta (art. 32.1 Cco.) aunque la adecuada tutela de los

intereses anteriores matiza este carácter por las excepciones legalmente previstas. Los casos en

que el Código permite solicitar judicialmente el acceso a la contabilidad ajena, son los

siguientes (art. 32 Cco.):

la comunicación o reconocimiento general de la contabilidad en los casos de sucesión

universal, concurso o liquidación de sociedades, expedientes de regulación de empleo, o

en aquellos casos en que los socios o representantes de los trabajadores tengan derecho

de examen directo.

la exhibición (parcial) de los libros y documentos contables cuando el empresario a

quien pertenezcan los libros tenga interés o responsabilidad en el asunto en que

proceda la exhibición

2. La obligación de redactar las cuentas anuales.

El empresario se encuentra con la obligación de redactar las denominadas cuentas anuales

(arts. 34 ss.). No obstante, se establece la posibilidad, a favor de aquellas sociedades que no

sobrepasen determinados umbrales, de redactar unas cuentas abreviadas (arts. 257 y 258 LSC)

a) Documentos que integran las cuentas anuales.

Las cuentas se componen, formando una unidad (art. 34.1 Cco) de:

El balance:

Comprende y enumera el valor de los bienes y derechos que constituyen el activo de la empresa

y con la separación de la enumeración y el valor de las obligaciones que forman el pasivo de la

misma especificando el patrimonio neto de la empresa (arts. 35.1 y 36.1 Cco.). Permite conocer

la situación patrimonial de la sociedad en cada momento y han de figurar dichas estructuras de

acuerdo a los modelos aprobados reglamentariamente y contenidos en el PGC.

Junto a estos balances ordinarios o de ejercicio se encuentran otros especiales, que se redactan

en ocasiones determinadas y siguiendo unos principios en cierta forma distintos (balance final

de, liquidación además de los balance abreviado).

La cuenta de pérdidas y ganancias:

Comprende, con la debida separación, los ingresos y los gastos del ejercicio y el resultado de

dicho ejercicio, distinguiendo expresamente los resultados de explotación de la empresa de los

extraordinarios que no provengan de tal explotación (art. 35.2 Cco.). Muestra la imagen

patrimonial de la empresa en un momento dado indicando el empleo de los recursos y cuáles

han sido las causas de la existencia de beneficios o pérdidas

También se permite que determinadas sociedades puedan formular cuenta de pérdidas y

ganancias abreviada de forma que todas aquellas sociedades que puedan formular balance

abreviado podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada; pero no a la inversa, no

todas las sociedades que pueden formular pérdidas y ganancias abreviadas, pueden hacer lo

propio con el balance abreviado.

Se trata, por un lado, de los ingresos, incrementos en el patrimonio neto en forma de entradas o

aumentos en el valor de los activos o de disminución de los pasivos, siempre que tengan su

origen en aportaciones de los socios; y, por otro lado, los gastos, los decrementos en el

patrimonio neto en forma de salidas o disminuciones en el valor de los activos o de

reconocimiento o aumento de los pasivos, siempre que no tengan su origen en distribuciones a

los socios. Como regla general, los ingresos y gastos del ejercicio se imputarán al resultado

salvo cuando proceda su imputación directa al patrimonio neto (art. 36.2 Cco.)

El estado de cambios en el patrimonio neto (ECPN) :

Es obligatorio para todas las empresas, y comprende, de una parte, los ingresos y gastos

generados por la actividad de la empresa; y, de otra, los cambios en el patrimonio neto

derivados de las transacciones realizadas con los socios de la empresa o de los cambios en

criterios contables correcciones de errores y otros ajustes (art. 35.3 Cco.). Los empresarios que

puedan formular balance abreviado podrán igualmente formular ECPN abreviado

El estado de flujos de efectivo (EFE):

Tan sólo debe formularse por aquellas empresas que no puedan formular balance y ECPN

abreviados (art. 175.4 LSA). Pone de manifiesto los cobros y los pagos realizados por la

empresa para informar de los movimientos de efectivo (art. 35.4 Cco.).

La memoria:

Es básicamente explicativa: sirve para facilitar una serie de datos o criterios que ayuden a

interpretar correctamente los datos esencialmente numéricos contenidos en el balance y en la

cuenta de pérdidas y ganancias que completará y ampliará la información en dichos documentos

(art. 35.5 Cco. y art. 259 LSC). Su importancia es cualitativamente menor ya que se trata de un

documento accesorio, aunque necesario en todo caso. De esta forma, las sociedades que puedan

presentar balance y ECPN abreviados, podrán omitir en la memoria determinadas indicaciones:

cfr. arto 261 LSC).

b) Redacción de las cuentas anuales.

Las cuentas anuales habrán de redactarse por el empresario (deben venir firmadas por el

empresario persona física o por todos los administradores si se trata de una sociedad de capital

37 Cco.). Habrán de redactarse con claridad y tendrán que mostrar la imagen fiel del

patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa (art. 34.2 Cco.)

Los criterios valoración a emplear en la redacción de las cuentas anuales no son libres. Para

garantizar que las cuentas de los distintos empresarios sean homogéneas y puedan, por tanto

compararse, es necesario que los criterios o principios utilizados sean los mismos por todos y

así lo establece el art. 38.1 Cco. al declarar que la valoración de los elementos integrantes de

las distintas partidas que figuren en las cuentas anuales deberá realizarse conforme a los

principios de contabilidad generalmente aceptados (los denominados GAAP). Se

trata de una materia sometida a profundos cambios existiendo una tendencia a unificar los

GAAP y las llamadas Normas Internacionales de Contabilidad (NIC) o NIC-NIIF (Normas

Internacionales de Información Financiera) son elaboradas por el Consejo de las Normas

Internacionales de Contabilidad (IASB)

De hecho, los últimos textos legales comunitarios caminan en esa línea de generalización de las

NIC-NIIF. Es el caso de la Directiva 2001165 o del Reglamento 1606/2002, del Parlamento

Europeo y del Consejo relativo a la aplicación de las normas internacionales de contabilidad,

que daría lugar al Reglamento 1725/2003, de la Comisión. La reforma se inicia por las

sociedades cotizadas. En España, la Ley 62/2003, de medidas fiscales, administrativas y del

orden social, incorporó dicha normativa, introduciendo la obligatoriedad de la aplicación de las

NIIF en la redacción de las cuentas anuales consolidadas (conforme al art. 42 Cco.) siempre que

alguna de las sociedades del grupo haya emitido acciones admitidas a cotización en algún

Estado de la UE.

Entre los principios contables del art. 38 Cco. merecen ser destacados, por su importancia:

empresa en funcionamiento

la interdicción de variar los criterio de valoración de un ejercicio a otro

el principio de prudencia valorativa que obliga a recoger en el balance sólo los

beneficios realizados en la fecha de cierre del ejercicio, en tanto que han de tenerse en

cuenta todos los riesgos con origen en el ejercicio o en otro anterior.

el principio de la no compensación de partidas del activo y del pasivo, ni de gastos e

ingresos

valoración de los elementos integrantes en las cuentas en la moneda funcional sin

perjuicio de su presentación en euros

el .principio de precio de adquisición o de producción (precio histórico).

.

El principio de coste histórico el que sufre más matizaciones, pues junto al mismo se contempla

el criterio del valor razonable debiendo calcularse el mismo con referencia a un valor de

mercado fiable, siempre que el mismo exista. La aplicación del criterio del valor razonable se

limita a ciertos instrumentos financieros aunque no se cierra posibilidad de extender

reglamentariamente la obligación de valorar por su precio razonable otros elementos

patrimoniales distintos de los instrumentos financieros (art. 38 y 38 bis Cco.). Las variaciones

de valor por la aplicación del criterio del valor razonable se imputarán al resultado del ejercicio

(a PYG) aunque en ocasiones deberán incluirse directamente en el patrimonio neto, en una

partida de ajuste por valor razonable.

En lo relativo al fondo de comercio la nueva regulación expresamente indica que el fondo de

comercio no e amortiza (arto 39 Cco.), sin perjuicio de que deban efectuarse las oportunas

correcciones de valor.

Las cuentas anuales deben ser firmadas, según se dijo, por el propio empresario individual, por

los socios que ostenten responsabilidad ilimitada o por todos los administradores en las

sociedades anónimas o de responsabilidad limitada (art. 37 Cco.) por lo que se imputa como

responsables a los firmantes por el solo hecho de la firma, con independencia de que

materialmente las cuentas hayan sido redactadas por ellos o no ya que firmándolas, asumen su

contenido y, con ello, las posibles inexactitudes. Se entiende por administradores que deben

firma estas cuentas todos aquellos que conserven su cargo vigente en el momento de la

formulación.

c) Verificación y depósito de las cuentas.-

Al establecer la intervención sobre las cuentas anuales por parte de los auditores, tiende a dotar

de la máxima transparencia a la información económico-contable de la empresa. La actividad de

auditoría puede ejercerse por aquella persona, física o jurídica, que, reuniendo una serie de

requisitos de capacitación, se encuentre inscrita en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas

del ICAC (arts. 6 y 7 Ley 19/1988), y la principal nota que caracteriza a su actuación es la

independencia respecto de la empresa auditada.

El objetivo de la auditoría es determinar si las cuentas anuales expresan la imagen fiel del

patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, para lo cual el auditor

emite un informe (art. 2 Ley 19/1988). De este informe, lo básico es, sin duda alguna:

la opinión que puede ser favorable (informe limpio)

puede dar lugar a un informe favorable pero con salvedades o desfavorable o informe

con reservas, al entender el auditor que las cuentas no reflejan la imagen fiel

la opinión denegada, en aquellos casos en que el auditor se abstiene de emitir una

opinión, sea por existir limitaciones al alcance de la auditoría, sea por existir

incertidumbres muy significativas.

.

No todas las cuentas anuales han de ser objeto de auditoría. La Ley establece una obligación de

auditar en determinados casos como pueden ser las sociedades cuyos títulos coticen en un

mercado secundario oficial (una sociedad anónima bursátil); o las sociedades de seguros; así

como, en general, las sociedades de capitales que deban presentar balance ordinario (art. 263

LSC). No cabe olvidar que el Juzgado puede acordar el sometimiento a auditoría de las cuentas

anuales de cualquier empresario, cuando acoja la petición fundada de quien acredite un interés

legítimo (art. 40.1 Cco.). Además, en las sociedades de capital que escapan a la obligación legal

de auditar pueden solicitar del Registrador Mercantil que nombre un auditor para revisar las

cuentas anuales de determinado ejercicio.

Una vez elaboradas y adoptadas las cuentas anuales, los empresarios sociales se encuentran

obligados a depositar dichas cuentas así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de

los auditores, en el Registro Mercantil.

El incumplimiento del deber de depositar las cuentas lleva aparejado importantes consecuencias.

Así, tiene lugar un auténtico «cierre registral», de forma que no puede inscribirse en el Registro

Mercantil, en tanto persista el incumplimiento, documento o título alguno referido a dicha

sociedad, si se exceptúa algún supuesto, como es el cese de administradores (art. 282 LSC). De

otra parte, el incumplimiento dará lugar a la imposición a la sociedad de una multa por parte del

Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC).

3. La publicidad registral

La extraordinaria importancia de la actividad empresarial exige rodearla de una cumplida

publicidad. El artículo 24 del Cco. exige que los empresarios hagan constar en su

documentación y correspondencia mercantiles los datos identificadores de su inscripción en el

RM. Para ello, existen diversos medios de publicidad, siendo varios los registros abiertos a los

empresarios y al conocimiento de los terceros. Sin embargo, el instrumento de la publicidad más

importante es el RM, regulado en el Cco. (arts. 16 a 24), y en el RRM. El mismo tiene por

objeto la inscripción de los empresarios mercantiles, individuales y colectivos, y los actos y

negocios que la Ley expresa, así como la legalización de sus libros, el depósito y publicidad de

sus documentos contables y cualesquiera otras funciones que les atribuyan las leyes (art. 16

Cco.)

Junto al Registro Mercantil, deben también mencionarse otros medios de publicidad

directamente relacionados con dicha institución, como es el Registro Mercantil Central, situado

en Madrid y que tiene carácter puramente informativo (art. 17.3) y el Boletín Oficial del

Registro Mercantil (BORME), en el que se publicarán los actos sujetos a inscripción (arts. 18.3

y 21.1).

6. La responsabilidad del empresario: frente a consumidores y frente a

no consumidores

a) El principio general:

El empresario mercantil (a excepción del régimen especial del naviero) responde, como

cualquier persona, del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y

futuros (art. 1.911 C.c.). Es importante destacar que este régimen se aplica a cualquier

empresario, sea persona física o jurídica no existiendo una distinción entre lo que podría ser un

«patrimonio mercantil» y un patrimonio «familiar». No obstante, lo anterior debe matizarse

porque desde 1995 se admite que una persona física pueda constituir una sociedad de capitales

(SA o SRL) unipersonal, salvando con ello, de facto, su patrimonio personal.

Esta responsabilidad del empresario puede tener un doble origen. De una parte, incurre en

responsabilidad por el fiel e íntegro cumplimiento de sus contratos (responsabilidad

contractual), a menos que frente a la parte con la que contrató demuestre que su incumplimiento

se debió a caso fortuito o a fuerza mayor (art. 1.105 CC.). De otra parte, y frente a los terceros

con los que no estipuló contrato alguno no ligándole ninguna relación contractual, responderá el

empresario si el tercero demuestra que el daño sufrido proviene de una acción u omisión del

empresario, interviniendo culpa o negligencia (responsabilidad extracontractual del art. 1902

CC.)

Es igualmente tradicional afirmar que el empresario responde por lo realizado por sus

empleados en el desempeño de sus funciones, tanto en el ámbito contractual como

extracontractual (art. 1.903.4 CC.). Esta norma de imputación de responsabilidad que reviste

una vigencia práctica enorme, dada la frecuencia con la que los daños vendrán causados por los

empleados de los que se sirve el empresario.

b) Tendencia a la objetivación:

Modernamente se afirma que el empresario debe responder incluso objetivamente ante sus

contratantes y aun frente a terceros, aunque no concurran las circunstancias anteriormente

expuestas, porque la simple explotación de su actividad económica con ánimo lucrativo crea un

estado de riesgo del que debe responder el empresario, aun cuando no concurra ni su culpa ni su

negligencia, ni le sea imputable el daño causado según las reglas del Derecho de

responsabilidad clásico.

Ejemplos sería la obligación de reparar los daños causados por los accidentes de la navegación

aérea que soporta la compañía aérea, aunque el accidente se deba a fuerza mayor o la

responsabilidad objetiva prevista para el empresario fabricante y/o vendedor por los daños

causados por productos defectuosos frente a los consumidores finales (exista o no relación

contractual entre demandante y demandado.

En la actualidad, ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 128 y siguientes del RDL 1/2007,

de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa

de los Consumidores y Usuarios. Dicha norma, recogiendo lo que establecía la Ley 22/1994, de

responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, decreta la

responsabilidad, no sólo del fabricante, sino también del importador y, en su caso,

suministrador, por los productos defectuosos por ellos fabricados y/o distribuidos. El sistema se

articula sobre la base de un principio general responsabilizatorio (art. 138 RDL 1/2007), aunque

ha de completarse con una serie de causas de exoneración (las previstas en el art. 140 RDL

1/2007). En todo caso, interesa destacar que no se contempla la culpa (o ausencia de culpa)

como causas de imputación o exoneración de responsabilidad, de modo que resulta patente la

consagración del carácter objetivo de la responsabilidad. Al margen de ello, la norma protege a

los perjudicados por el producto defectuoso, con independencia de que revistan o no la

condición de consumidor en sentido estricto. Junto a la objetivación en la imputación de

responsabilidad, y como contrapunto, destaca la limitación cuantitativa global de la

responsabilidad por lesiones o muertes causadas por defectos idénticos, que no podrá superar la

cifra de 63.106.270,96 euros (diez mil quinientos millones de pesetas) (art. 141 RDL 1/2007).

7. La limitación de la responsabilidad del empresario

Tendencia a la limitación de responsabilidad

Es cada vez más frecuente encontrarse con sectores en los que la responsabilidad del empresario

se limita. En realidad, en muchos casos, lo que se limita es propiamente la cuantía o quantum de

la indemnización a satisfacer por el empresario deudor. En el ámbito de la responsabilidad

contractual del transportista (terrestre, marítimo, aéreo) existe una consolidada tradición de

limitar cuantitativamente la deuda de responsabilidad. Las razones son diversas en un caso y en

otro, pero lo que resulta claro es que en ambos casos se facilita la posibilidad de asegurar los

riesgos por el empresario (vía seguro de responsabilidad civil) y con ello, se permite transformar

los riesgos en meros costes asegurativos.

En otras ocasiones se emplea la expresión limitación de responsabilidad en un sentido distinto,

para hacer referencia al deseo del empresario individual de salvaguardar en cierta medida su

patrimonio personal o privado. No obstante en la actualidad, y a raíz de la Ley 2/1995, de 23 de

marzo, de sociedades de responsabilidad limitada (que incorpora la 12ª Directiva del Consejo de

la CEE de 21 de diciembre de 1989 en materia de Derecho de sociedades) no existen

inconvenientes para la constitución de una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad

limitada por un único socio extendiendo a los empresarios personas físicas la posibilidad de

limitar su responsabilidad, sin tener que recurrir fraudes de Ley, simulaciones y utilizaciones

indirectas de sociedades que sólo formalmente eran pluripersonales.

8. La representación en el Derecho mercantil: los auxiliares y

colaboradores del empresario

a) Introducción:

La complejidad, la intensidad y la masificación del moderno tráfico económico, son

circunstancias que obligan a los empresarios mercantiles (individuales o sociales) a solicitar la

colaboración de un gran número de personas que, directa o indirectamente, les auxilien en la

explotación de su empresa y en la prestación de su actividad de mediación o de producción en el

mercado pudiendo ser de muy variada naturaleza y condición y objeto.

Con el empresario mercantil colaboran o le auxilian, desde sus empleados, técnicos, factores y

gerentes, hasta sus asesores jurídicos, económicos o financieros, pasando por los financiadores,

aseguradores y suministradores y, en definitiva, todos los que hacen posible la explotación de su

actividad económica. Puede decirse que son colaboradores que ayudan al empresario a producir

sus bienes, mientras que otros le ayudan a introducirlos en el mercado, promoviendo su relación

con los clientes y su contratación con ellos. Los primeros le auxilian en la actividad interna de la

empresa, mientras que los segundos lo hacen sobre su actividad externa o de relación con el

mercado y pueden ostentar alguna forma de representación.

Estas formas de colaboración pueden clasificarse según varios criterios fundamentales:

Permanencia o, por el contrario, al carácter esporádico: esporádicos o permanentes

pueden ser los servicios de un representante, tanto la colaboración técnica como la

estrictamente mercantil.

Contenido mercantil O no de la colaboración. No lo es la de los trabajadores, técnicos o

asesores del empresario mientras que participa de aquel carácter la de sus representantes

generales o singulares y la de sus agentes.

Prestación dentro de su empresa o desde fuera de ella: según ésta se preste al

empresario por personas sometidas a él por un régimen de dependencia y subordinación

jerárquica, o por personas en las que no concurran tales notas.

El conjunto de estos criterios dibujan dos grandes grupos de auxiliares o colaboradores del

empresario mercantil:

En el primero están los auxiliares dependientes del empresario

En el segundo grupo se encuentran los auxiliares independientes

b) Los colaboradores dependientes del empresario:

Los auxiliares que le prestan su colaboración de modo permanente, desde dentro de su propia

empresa u organización y, por ende, en régimen de subordinación o dependencia

configurándose como verdaderos auxiliares en sentido jurídico estricto contemplados en el

Código de comercio en forma anacrónica como factores o gerentes, apoderados singulares y

mancebos, aunque en forma anacrónica. Estos auxiliares pueden ser de varias clases, según la

amplitud e importancia de sus funciones y, por ende, la naturaleza y el contenido de sus

relaciones con el empresario. Debemos estudiar los siguientes tipos:

1. El gerente o factor mercantil (apoderado general).-

Es el principal colaborador mercantil del empresario, que con carácter de apoderado general

(arts. 281 y ss.) ha sido nombrado por el empresario para dirigir un establecimiento. En la

práctica de los negocios se le conoce como gerente, director general o similares. Lo decisivo es

el ámbito de facultades que tenga conferidas, que han de ser suficientes para administrar, dirigir

y contratar sobre todo lo que constituye o forma parte del normal u ordinario giro y tráfico de su

empresa. Nada impide por otro lado, que el empresario confiera al factor poderes más amplios

que los indispensables para explotar el giro o tráfico de la empresa (arts. 283 y 286 del Cco.).

Ej: que se le apoderase para comprar y vender inmuebles, para enajenar el establecimiento,

En las relaciones entre el empresario mercantil y el gerente debemos distinguir dos sustratos

diferentes aunque íntimamente ligados entre sí:

El primero afecta a la naturaleza jurídica del contrato que les vincula. Aunque el Código de

comercio habla equívocamente de mandato mercantil se trata realmente de un contrato

oneroso de arrendamiento de servicios. De forma más concreta, hoy hay que entender que

se trata de un contrato de trabajo ordinario o, como será lo más común relación laboral de

carácter especial

El segundo sustrato se refiere al carácter de representante del empresario que caracteriza al

apoderado general o gerente (art. 283 Cco.), que significa que ha de contratar en nombre de

éste (contemplatio domini directa) (art. 284), de modo que, cuando actúe de esa forma el

factor (gerente), los resultados prósperos o adversos de sus actos y contratos realizados en

nombre del empresario recaerán sobre éste, debiendo asumir las correspondientes

obligaciones contraídas por el gerente frente a terceros y soportar las reclamaciones

formuladas por dichos terceros (art. 285 Cco.). Si hubiese contratado el factor en nombre

propio, aunque lo hiciera por cuenta del principal, quedará directamente obligado con el

tercero (art. 287 Cco.), salvo en el caso del factor notorio, aquel que notoriamente

pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, pero que no cuente con un poder inscrito

en el Registro Mercantil. El propio Código de comercio declara vinculado al empresario

aunque el factor notorio no hubiera expresado que actuaba en nombre del principal, siempre

que se trate de contratos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento (art. 286

Cco.).

Su nombramiento y el otorgamiento de los correspondientes poderes generales puede realizarse

de una doble manera:

en forma escrita, mediante escritura pública que será inscrita en el RM en los casos en

que, por estar previamente inscrito el empresario, puedan tener acceso al Registro

documentos relativos al mismo (arts. 22. l Cco. y 87.2 y 94.5 RRM)

en forma tácita, que permita presumir a los terceros que lo ven actuar como tal, que lo

realizado por el factor notorio aun en su propio nombre lo ha sido por cuenta y en

nombre del empresario principal, pudiendo dirigirse a éste para exigir su cumplimiento.

En este caso del factor notorio, y precisamente por una elemental cuestión de

protección de los terceros y de la apariencia, no es posible alegar la eventual existencia

de limitaciones al poder de representación (art. 286 C. de c.).

En cuanto a los requisitos y deberes del factor, se exige:

La capacidad necesaria para actuar como comerciante, aunque lo haga por cuenta ajena,

dado que sustituye al empresario. (art. 282 Cco.)

soporta una especial prohibición de competencia en beneficio de su principal: menos que

expresamente lo hayan pactado en contrario, el gerente no podrá realizar para sí ni para

otro actividades económicas del mismo género que las que deba realizar por cuenta e

interés de aquél y si, a pesar de la prohibición, las realizase, los beneficios que obtenga

serán para el empresario principal y las pérdidas serán soportadas por él (art. 288 Cco.).

Sus poderes no se extinguen simplemente por la muerte de su poderdante, sino que

subsistirán hasta que sean expresamente revocados (art. 290 Cco.).

En el plano de las relaciones principal-factor, en el caso de estar el poder inscrito en el RM la

revocación obligará al gerente a no actuar en nombre de su principal desde que sea conocida por

él dicha circunstancia, pero frente a terceros, si el ex-factor continúa actuando, la eficacia de la

revocación se entenderá desde la inscripción de dicha revocación en el RM (arts. 291.2 en

relación art. 22 Cco.)

En el caso de un factor simplemente notorio, es decir no inscrito, ha de entenderse que la

eficacia de la revocación del poder frente a terceros se entenderá mediante la notificación de la

evocación a los clientes de la empresa manera individualizada, mediante cartas o circulares, o

bien general, mediante anuncios.

No deben confundirse los factores o gerentes con los administradores de las sociedades

mercantiles miembros del órgano de administración ostentando la llamada representación

orgánica de la sociedad

2. Los apoderados singulares.-

Los apoderados singulares sólo están facultados para realizar alguna o algunas gestiones

propias del tráfico ordinario de la empresa (figura del jefe de compras o de ventas) siendo el

ámbito de su poder lo que esencialmente les diferencia. Desempeñan sus funciones también de

forma permanente en nombre y por cuenta del empresario que los nombró o encomendó el

encargo y en virtud de un poder que se les otorga por pacto escrito o verbal, sometido a la

publicidad referida en el art. 292 Cco: comunicándolo a los particulares por avisos públicos o

por medio de circulares a los corresponsales del empresario).

En principio estos poderes singulares no tienen acceso al RM o, al menos, no son objeto de

inscripción obligatoria (ex arto 22 Cco)

Sus poderes o facultades, dentro del giro o tráfico de la empresa a la que sirven, pueden ser más

o menos amplios, según las concretas funciones que les sean encomendadas. Aunque su

tipología concreta depende de la naturaleza de la actividad explotada por la empresa en la que

prestan sus servicios, podemos distinguir varias figuras:

Dependientes de comercio.

El Código les denomina mancebos por ser dependientes autorizados para vender al por menor

en un almacén público, o al por mayor, en el mismo. Están autorizados para vender en nombre

del principal, así como para cobrar en su nombre y expedir los correspondientes recibos pero no

podrá vender al fiado (a crédito), cobrar fuera del almacén al que sirvan, ni cobrar los plazos de

ventas hechas a crédito (art. 294). Mancebos son también los encargados de recibir mercancías

en almacén (art. 295).

Se trata de representantes del empresario con escasas y muy limitadas facultades representativas

ligados al empresario principal por un contrato de trabajo de carácter ordinario. Su poder se

manifiesta de forma externa por la posición y las funciones que desempeñan dentro de la propia

empresa

Los representantes de comercio.

Los empresarios mercantiles se ven obligados a extender su actividad económica dentro y fuera

de la propia plaza, utilizando servicios de personas que fomenten la captación de clientes. Esta

actividad de fomento suele y puede realizarse mediante auxiliares o colaboradores

genéricamente denominados comerciales que se ejercita por medio de dos figuras:

los agentes comerciales, que son verdaderos empresarios (personas físicas o jurídicas)

auxiliares e independientes que suelen prestar sus servicios a varios empresarios sin estar

ligados a ninguno de ellos por un contrato de trabajo.

los viajantes o representan/es de comercio, que son auxiliares dependientes del empresario,

al que están ligados por relación laboral especial (R.D. 1.438/1985) Su función depende del

contrato, pero suele consistir en visitar clientes fuera de la empresa; fomentar sus ofertas,

recoger sus pedidos para trasladados al empresario al que auxilian. En pocas ocasiones,

poseen poderes para concertar contratos en firme en nombre de su principal, o salvo

aprobación posterior de éste. Sus facultades, e incluso su forma de retribución, suelen ser

variados y dependen, frecuentemente, del ramo mercantil o de la naturaleza de la actividad

que desarrollan aunque su retribución contiene un importante componente variable, en

función de los resultados (comisión).

c) Colaboradores independientes del empresario

Constituyen una categoría de sujetos que, sin pertenecer a una empresa mercantil y desde, fuera

de ella, sin subordinación ni dependencia jerárquica del empresario, colaboran con él para

fomentar su actividad externa de relación con la clientela. Son, pues, verdaderos empresarios

mercantiles, cuya actividad consiste, precisamente, en poner su organización y sus servicios a

disposición del empresario representado. Ambos empresarios están ligados un contrato de

agencia; de comisión o de corretaje.

1. Los agentes comerciales

Son aquellas personas que se obligan de manera estable a promover actos u operaciones de

comercio (compraventa) por cuenta ajena, o a promover y concluir dichos actos por cuenta y en

nombre residiendo en el dato de la «independencia» la característica que permite diferenciar al

agente del representante de comercio (art. 2 Ley 12/1992).

Su misión consiste, en función del contrato, bien en captar clientes para que el empresario

contrate directamente con ellos, bien en buscar clientes para contratar con ellos en nombre del

empresario representado, en virtud del poder de representación que a tal efecto le haya sido en

su caso concedido.

Su actividad es normalmente retribuida según el número, la cuantía o el valor delos contratos

que promueven o concluyen (comisión), si bien la ley admite la remuneración mediante

cantidad fija (art.11).

En fin, el empresario puede igualmente, en el desarrollo de su actividad, servirse de

comisionistas y corredores. No se trata de auxiliares específicos del empresario, sino que

dichos intermediarios prestan sus servicios tanto al empresario como a particulares. Se trata de

colaboradores independientes que prestan sus servicios de modo esporádico y no de forma

estable ni duradera. Su figura y su relación jurídica se desprenden del contrato que les liga al

empresario representado. Son también empresarios mercantiles, cuya actividad consiste

precisamente en la prestación de sus servicios profesionales.

2. Los agentes mediadores colegiados.-

Desde antiguo se conformaron una serie de profesionales con funciones de mediador o

comisionista a la que se añadió la de fedatario público para dotar de autenticidad a los

documentos o contratos mercantiles en los que intervenían, siempre que para ello estuvieran

adscritos a una corporación o Colegio público y ello básicamente a efectos de obtener una

prueba dotada de especial eficacia. Esta situación se reflejó en nuestro Código de comercio. que

recogía la existencia de tres figuras: agentes de cambio y Bolsa, corredores colegiados de

comercio y corredores intérpretes de buques (arts. 88 ss.). No obstante, los preceptos del Código

de comercio que hacen referencia a estas figuras han de considerarse derogados, por diversas

razones.

En el caso de los agentes de cambio y Bolsa, porque la Ley 24/1988,del Mercado de

valores los convirtió en cuerpo a extinguir, privándoles de su condición de fedatarios

mercantiles.

Por lo que se refiere a los corredores intérpretes de buques, pese a la referencia expresa

que sigue conteniendo el Código de comercio en sus artículos 112 a 115, se trata de una

figura que ha dejado de existir, siendo sus funciones asumidas por los consignatarios de

buque y los intérpretes oficiales de lenguas.

El caso de los Corredores colegiados de comercio es distinto. Hasta no hace demasiado

tiempo vinieron ejerciendo una importante labor como fedatarios públicos mercantiles

en las transacciones mercantiles para las que era requerida su intervención

compartiendo la dación de fe pública mercantil con los notarios, sin perjuicio de que en

algunos casos la Ley exigiese de manera expresa que determinados actos o hechos

constasen necesariamente en escritura pública otorgada ante notario. Con todo, la Ley

55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social,

procede a integrar en un Cuerpo único de Notarios a los notarios y a los corredores de

comercio pasando a depender del Ministerio de Justicia. Se produce de esta forma una

fusión de los cuerpos, incorporándose los Corredores en la estructura corporativa de los

Notarios por lo que desaparece la tradicional dualidad en materia de dación de fe

pública, pasando a ejercer los miembros del actual Cuerpo Único de Notarios las

funciones que hasta entonces realizaban por separado Notarios y Corredores.

1

TEMA 3: RÉGIMEN JURIDICO DE LA CONTABILIDAD Y EL REGISTRO MERCANTIL:

1. Función, intereses protegidos y naturaleza de la regulación contable

Además de las fuentes legales, está el importantísimo PGC, Plan general contabilidad de

pequeñas y medianas empresas y las resoluciones del Instituto de Contabilidad y Auditoría de

Cuentas. (Orden jerárquico) Este sistema de fuentes merece una valoración crítica porque hay

muy pocas normas legales que se ocupan de la contabilidad, apenas 27 artículos y hay excesiva

potestad reglamentaria. El derecho alemán tiene como 194 artículos sin embargo con rango de

ley. Es un derecho muy de potestad reglamentaria.

Contabilidad formal --> que libros hay que llevar, como han de llevarse los libros,..

Contabilidad material que se puede llevar al balance, como hay que llevarlo, valor

probatorio de los asientos que se ponen en un balance…

La existencia del estatuto jurídico del empresario mercantil se justifica fundamentalmente por

el hecho de que este realiza en masa una actividad económica profesional. La explotación de

esta actividades hace recurrir al crédito y confianza ajenas, y los terceros asimismo pueden

verse muy afectados por el resultado adverso de la explotación del empresario. Por tanto el

estatuto jurídico del empresario se caracteriza por la imposición de obligaciones profesionales.

a) Obligación de llevanza de una contabilidad ordenada: el empresario está obligado a

ello para hacer un seguimiento cronológico de sus operaciones, así como está

obligado a la elaboración periódica de balances e inventarios (art 25 Cde C). esto

permite conocer con claridad la imagen fiel de su patrimonio, de su situación

financiera y de los resultados de la empresa (art 34.2 Cde C). esta obligación se exige

en interés propio, en el de los terceros (con relaciones económicas con el empresario)

y además en el del propio Estado, interesado en conocer la verdadera situación de la

empresa.

2. Evolución del derecho contable español y europeo.

Todo el DC patrio está en el código de comercio y la ley de sociedades de capital, ambas lo que

han hecho es transponer las directivas comunitarias en materia de contabilidad, copiar los

reglamentos comunitarios en materia contable y a su vez la legislación comunitaria en materia

de contabilidad esta poderosísimamente influida por las normas internacionales de

contabilidad (las NIC)

El Cde C impone a todo empresario la obligación de llevar una contabilidad ordenada. Estos

preceptos proceden de una ley que ha sido reformada y adaptada a las directivas de la CEE. De

esta forma tuvo lugar una modificación importante del derecho contable español para

adaptarlo a las exigencias comunitarias. Concretamente los artículos 34 al 49 han sido

reformados para adaptarlos a la normativa mercantil de la UE. Algunas obligaciones tienen

carácter penal (falsedad cuentas anuales o documentos mercantiles, delito contable).

La contabilidad de las empresas españolas se rige por el plan general de contabilidad (PGC) o

en su caso, por el Plan General de Contabilidad de PYMES (para aquellas empresas que pueden

formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados).

2

El PGC establece una serie de reglas para que los empresarios adopten un sistema de cuentas

normalizadas, empleando por ejemplo denominaciones idénticas en la elaboración de cuentas.

La normativa contable ha sido cambiada a partir de la aprobación de la ley de reforma de

adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional

con base en la normativa de la UE. Esta ley trata de ajustar los principios y reglas contables de

las empresas españolas a las normas internacionales de información financiera (NIIF).

3. La llevanza de los libros de contabilidad.

Es muy importante el valor probatorio que tienen los libros de contabilidad de los empresarios

y en este sentido, los libros de contabilidad tienen un valor importantísimo de prueba ante los

tribunales. Es verdad que constituyen un medio de prueba más y por lo tanto sometido a los

criterios de valoración general de la prueba. En este orden una anotación contable puede ser

prueba del nacimiento de un crédito o la existencia de una deuda. De hecho en la litigación

con una empresa cuando se trata de probar las ventas que se han realizado de un producto a

la hora de calcular la indemnización por daños del mismo es muy frecuente que se pida la

facilitación de dichos libros.

Los empresarios llevan la contabilidad por medio de libros. Unos son comunes y obligatorios

(libro de inventarios y cuentas anuales (LICA) y libro diario). En algunos casos la ley exige solo a

determinados empresarios la llevanza de libros adicionales (libros especiales: libros de actos,

libro de registro de acciones nominativas y libro registro de socios, exigido a las sociedades.)

En el libro diario se registran día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la

empresa (art 28.2 Cde C). En el libro de inventario y cuentas anuales, que se abre con el

balance inicial de la empresa, han de transcribirse al menos trimestralmente los balances de

comprobación (o de sumas de saldos), y el Inventario de cierre de ejercicio y las cuentas

anuales 28.1 C de C. Por otro lado los empresarios, además de estos libros, deben llevar otros

libros propios. El libro o libros de actas recoge junta o separadamente, todos los acuerdos

tomados por las juntas generales y órganos sociales (ejemplo por el consejo de

administración), mencionando los datos exigidos por la ley art 26.1 C de C. El libro registro de

acciones nominativas (en la SA y la Sociedad Comanditaria por Acciones) y el libro registro de

socios (SRL) mencionarán, respectivamente, las acciones o participaciones sociales con alusión

a la persona física o jurídica titular, con expresión de las circunstancias exigidas por la ley.

Formalidades y requisitos de la llevanza de libros: el Cde C se ocupa de que los libros

contables no sean fácilmente falseados. Para ello establece dos garantías:

- Garantías extrínsecas: los empresarios presentaran los libros que obligatoriamente

deben llevar en el RM del lugar donde tuvieren su domicilio (legalización a priori) (art

27.1 Cde C). la legalización incluye los libros de actas, el libro registro de acciones

nominativas y de socios (art 27.3 Cde C). los libros de llevanza voluntaria no necesitan

ser presentados al efecto descrito en el RM. Con la legalización se busca impedir que la

contabilidad se pueda reconstruir por el empresario según su conveniencia. El

empresario en sus libros suele realizar las anotaciones por medios informáticos y no

manualmente. La legalización en estos casos puede producirse después de haber

realizado las anotaciones y asientos oportunos en los folios, y después de la

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encuadernación de estos (legalización a posteriori). Esta debe realizarse antes de que

transcurran 4 meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio (artículo 27.2).

- Garantías intrínsecas o internas: los libros, cualquiera que sea el procedimiento

utilizado (libros u hojas encuadernadas), deben llevarse con claridad, por orden de

fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Deberán

corregirse inmediatamente los errores realizados en las anotaciones contables art

29.1. Además se le exige al empresario conservar los libros y toda la documentación

ordenada durante un plazo de SEIS AÑOS, a partir del último asiento realizado en los

libros, INCLUSO AUNQUE CESE EN SU CONDICION DE EMPRESARIO (art 30.1.). Este

deber se extiende a los herederos del empresario (en el caso de empresario persona

física) o a los liquidadores (en el caso de sociedad disuelta) art 30.2.

Intereses protegidos por el deber de llevanza de la contabilidad:

- Reflejo de la situación del patrimonio del empresario individual o social y de la marcha

de sus negocios.

- Proyección y programación de su actuación y decisiones futuras.

Si la contabilidad es veraz reflejo fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los

resultados de la empresa art 34.2. Esto favorece al interés general de la colectividad y al

Estado, pues éste está interesado en conocer la verdadera situación patrimonial del

empresario, no solo por razones fiscales o concesión de subvenciones, sino por otros motivos.

Esto también interesa al Estado para tener información estadística, tomar decisiones de

política económica, a su vez la contabilidad y documentación de los empresarios es importante

para el estado para vigilar que hay competencia en los mercados, porque le interesa que las

empresas compitan porque así los productos son de más calidad, hay mas innovación, los

precios son más bajos….si no hay competencia por acuerdo de empresarios pasa todo lo

contrario. Comisión Nacional de la Competencia, que tiene atribuciones para llegar a las

empresas e inspeccionar la contabilidad de ellas para saber si se están poniendo de acuerdo

para no competir y demás.

También favorece a los acreedores del empresario, tanto actuales como potenciales (según

ello concederán o no el crédito al empresario). Favorece igualmente a los socios del

empresario, y a los trabajadores.

- La contabilidad es SECRETA art 32.1, no se trata de un secreto absoluto, sino matizado

por las excepciones previstas en la ley. Ello implica la imposibilidad del carácter

absoluto del secreto de la contabilidad y los efectos perniciosos que se derivarían de

un acceso ilimitado a la contabilidad ajena (ejemplo: competidores).

o Solicitud judicial de acceso a la contabilidad ajena:

Casos de sucesión universal

Concurso de acreedores

Liquidación de sociedades

ERES (expedientes de regulación de empleo)

Casos en que los socios o representantes de los trabajadores tengan

derecho a examen directo art 32.2

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o Exhibición parcial cuando el empresario a quien pertenezcan los libros tenga

interés o responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibición (art 32.3)

Tanto la comunicación como la exhibición habrán de llevarse a cabo en el establecimiento del

empresario art 33 C de C , evitando de esta forma que los libros de contabilidad salgan de la

empresa.

El acceso a la información contable de los empresarios está sujeto a una importante tensión,

conflicto de intereses importantes entre el carácter secreto de la contabilidad y la necesidad

de acceder a ella de otra parte. Por eso el legislador trata de hacer una regulación al acceso

donde equilibre ese conflicto de interés. En esta idea los artículos 32 y 33 del Código de

comercio regulan con cierto detalle la comunicación universal de la contabilidad de los

empresarios en determinados supuestos de hecho donde es necesario conocerla véase en

concurso de acreedores y también la necesidad de exhibir aspectos puntuales.

4. Las cuentas anuales: principios contables, publicidad y revisión.

Obligación de llevar las cuentas anuales

Artículo 34 C de C: esta obligación pesa sobre todo empresario, incluidas personas físicas.

Existen diferencias en la forma de redactar las cuentas según la clase de empresario. Así la

normativa en materia de sociedades establece que no se sobrepasen determinados umbrales a

la hora de redactar por ejemplo unas cuentas abreviadas. La ley 16/2007 de 4 de julio modifica

art 34 y ss. Del C de C, ajustando principios y reglas españolas a las NIIF.

Novedades de esta Ley:

- Documentos que integran las cuentas anuales: balance, cuenta de pérdidas y

ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivo y la

memoria (art 34.1 C de C). Todas ellas forman una unidad.

a) Balance: representa la situación patrimonial de la empresa y produce como efectos

muy importantes:

Determina el beneficio de la empresa y por lo tanto determina la exacta cantidad que podría ser detraída del patrimonio de la empresa que podría ser extraído del mismo sin afectarla para los acreedores.

Expresa el valor de realización de la empresa en caso de que la empresa tenga que ser liquidada (balance especial).

Expresa el valor de participación del socio en una sociedad mercantil para el caso de que quiera separarse de la sociedad.

Facilita información a los inversores sobre el estado y evolución de la empresa.

Enumera los bienes y derechos que constituyen el activo y la enumeración y el valor de las obligaciones del pasivo, especificando patrimonio neto de la empresa ( activo-pasivo) 35.1 y 36.1

En determinados casos las sociedades de capitales pueden formular balance abreviado.

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b) Cuentas de pérdidas y ganancias: comprende:

ingresos y gastos del ejercicio anual ( resultado del ejercicio)

la cuenta de p y g también podrá ser abreviada en algunas sociedades. Si se puede formular balance abreviado se podrá formular cuenta de p y g abreviadas; pero no a la inversa.

DIFERENCIA balance y cuentas anuales: el balance muestra la imagen patrimonial de la empresa en un momento dado (estático) mientras que la cuenta de p y g ofrece una imagen dinámica del ejercicio. c) El estado de cambios en el patrimonio neto: obligatorio para todas las empresas.

Comprende de una parte los ingresos y gastos y por otra los cambios en el patrimonio neto, correcciones de errores y otros ajustes (art 35.3). Si se puede balance abreviado se puede ECPN abreviado.

d) Estado de flujos de efectivo. Tan solo debe formularse en aquellas empresas que NO puedan formular balance y ECPN abreviados. Función:

Manifiesta cobros y pagos realizados por la empresa durante el ejercicio (cash flow)

e) Memoria: amplia completa y comenta información del balance, cuenta de pyg ECPN Y EFE. Importancia menor, pues es documento accesorio aunque necesario. Sociedades que puedan presentar balance y ECPN abreviados podrán omitir en la memoria algunas indicaciones. Su función es explicativa: interpreta algunos datos que ayudan a comprender la información contable proporcionada en el balance y la cuenta de p y g.

REDACCION DE LAS CUENTAS ANUALES: Estas deben ser redactadas por el empresario (firmadas por el empresario persona física o por todos los administradores en caso de sociedad de capitales art. 37). Habrán de redactarse con CLARIDAD y mostrar IMAGEN FIEL DEL PATRIMONIO, situación financiera y de los resultados de la empresa. La imagen fiel tiene mucha importancia. Permite la inaplicación de una norma legal si fuese incompatible con una imagen fiel (art. 34). Los criterios de redacción no son libres. Para poder compararse entre distintos empresarios, es necesario que los principios utilizados sean LOS MISMOS para todos (principios de contabilidad generalmente aceptados y las NIIF) art. 38. Excepción de aplicaciones de estos criterios de redacción en casos debidamente justificados. Entre los principios contables, destacamos:

- Presunción de empresa en funcionamiento: interdicción de variar los criterios de valoración de un ejercicio a otro.

- Principio de prudencia valorativa: obliga a recoger en el balance SOLO los beneficios realizados en la fecha de cierre del ejercicio, en tanto deben tenerse en cuenta TODOS los riesgos con origen en el ejercicio o en otro anterior.

- Principio de no compensación de partidas del activo, del pasivo ni de gastos ni ingresos.

- Principio de precio de adquisición o de producción: (valorar con precio de mercado fiable). Se da un nuevo tratamiento contable al Fondo de Comercio, frente a la posibilidad hasta ahora existente, de amortizar el fondo de comercio adquirido a titulo oneroso en un plazo máximo de 20 años, no pudiendo entre tanto repartir dividendos. La nueva regulación indica que el FC NO se amortiza (art. 39), sin perjuicio de que se efectúen las correcciones de valor oportunas.

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Las cuentas anuales deben ser firmadas por el empresario individual, por los socios que ostenten responsabilidad ilimitada o por todos los administradores en las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada. (Art. 37). Deben firmar todos los administradores que conserven su cargo vigente en el momento de la formulación. Si no tienen información suficiente podrán abstenerse de firmarlas.

5. La auditoría de cuentas.

Las sociedades de capital y las de personas tienen la obligación de auditar sus cuentas anuales

y solamente cuando pueden presentar balance abreviado por tratarse de empresas pequeñas,

no tendrán la obligación de auditar las cuentas. En las sociedades donde no es necesaria la

auditoria, en ese caso los socios que representen el 5% del capital social pueden pedir al

registrador mercantil que nombre un auditor de cuentas. Solamente se exige esto a las

sociedades de capital, si no lo hacen se cierra el registro mercantil para ellas y no tiene acceso

ningún documento mas para ella si no se depositan las cuentas.

A veces hay sociedades que dominan a otras sociedades mercantiles y ejercen sobre ellas un

poder unitario de dirección, cuando se da ese supuesto de hecho, la ley les obliga a que las

cuentas individuales de cada una de esas sociedades sean sustituidas por unas cuentas de una

de esas sociedades consolidación.

VERIFICACION Y DEPOSITO DE LAS CUENTAS: La función es dotar de la máxima transparencia la información económico contable de la empresa. Puede ejercerse por persona física o jurídica (auditor) con requisitos de capacitación y se encuentra inscrita en el registro oficial de auditores de cuenta (ICAC). Característica fundamental: INDEPENDENCIA respecto de la empresa auditada. Existen rigurosas exigencias para que las firmas auditores no presten asesoramiento a sus clientes. El objetivo de la auditoria es determinar que las cuentas expresan imagen fiel del patrimonio, situación financiera y resultados de la empresa. Para ello, auditor emite informe. Lo básico del informe es la opinión, que puede ser favorable (informe limpio), favorable con salvedades, desfavorable, informe con reservas, y opinión denegada en la que se abstiene de emitir una opinión (por limitaciones al alcance de la auditoria o por existir incertidumbres muy significativas). No todas las cuentas han de ser objeto de auditoría. El empresario puede auditar o no voluntariamente. La ley establece obligación de auditar cuando la sociedad cuyos títulos coticen en un mercado secundario oficial, sociedades de seguros, así como las sociedades de capitales que presentan balance ordinario. El juzgado puede acordar el sometimiento a auditoria de las cuentas anuales de cualquier empresario (art. 40.1). Una vez elaboradas las cuentas anuales, los empresarios SOCIALES (sociedades de capital: SL, SA) están obligados a depositarlas, así como a realizar el informe de gestión, y en su caso, el informe de los auditores en el registro mercantil. Con ello se da publicidad a dichas cuentas. Los empresarios INDIVIDUALES no tienen esta obligación aunque pueden depositarlas siempre que se encuentren inscritos en el registro (su inscripción es potestativa).

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El incumplimiento de este deber ocasiona las siguientes consecuencias: - Multa por parte del ICAC.

PUBLICIDAD REGISTRAL DE LAS CUENTAS:

- Es necesario que las cuentas anuales sean publicadas en el registro mercantil. El art. 24 exige que los empresarios hagan constar en su documentación y correspondencia mercantiles los datos identificadores de su inscripción en el RM. El RM es regulado en los art. 16 a 24, y RRM.

- Objeto del RM: inscripción de los empresarios mercantiles individuales y colectivos, y los actos y negocios que la ley expresa; la legalización de sus libros, el depósito y publicidad de sus documentos contables y cualesquiera otras funciones atribuidas por ley.

- Otros instrumentos de publicidad: RM central y BORME. 6. Introducción al Registro Mercantil: sistema registral y principios básicos de

publicidad registral.

INTRODUCCIÓN:

El empresario mercantil individual o social es una persona física o jurídica que se manifiesta

externamente mediante una actividad económica repetida o en masa que se proyecta sobre el

mercado creando relaciones dentro de él con otros empresarios o con los terceros

consumidores de bienes o servicios.

El registro mercantil es un registro público bajo la dependencia del ministerio de Justicia (art.

17.1 C. de c.), concretamente de la dirección general de los registros y del notariado. El

régimen jurídico del Registro Mercantil está comprendido en los artículos 16 a 24 del c. de c. y

en el reglamento del propio RM (ver artículos).

El RM es un registro de personas (básicamente empresarios) y de actos (aquellos legal y

reglamentariamente establecidos: art. 81.2 RRM).

Las sociedades mercantiles tienen que inscribirse de forma obligatoria en el registro mercantil

pero los empresarios mercantiles individuales no tienen la obligación de inscripción, digamos

que la inscripción de estos es potestativa.

FUNCIONES Y ORGANIZACIÓN:

Nociones básicas sobre el registro mercantil:

-RM se rige por el sistema de inscripción, se inscriben unos hechos relevantes, unos actos,

unas relaciones jurídicas relacionadas con los sujetos inscritos, pero junto al sistema de

inscripción con mucho menor peso desde luego, coexiste el llamado sistema de expediente,

que consiste simplemente en que se depositan determinados documentos en el registro

mercantil. Así como la inscripción es la anotación de una serie de actos jurídicos relevantes,

este último sistema es simplemente de documentación.

-El RM no es un registro real, como el RP, es un registro de personas, bien sean jurídicas (en su

inmensa mayoría) o físicas. Se adopta el sistema de hoja personal se abre una hoja a la

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persona inscrita y en ella se van anotando los actos, las relaciones jurídicas sujetas a

inscripción, y es precisamente sobre esos actos o esas relaciones en las que se produce el

denominado principio o publicidad material que facilita el registro mercantil.

-RM consiste en dotar de publicidad legal a determinadas situaciones y actos que afectan a los

empresarios en él inscritos. Es una obligación que se le impone al empresario mercantil cuyo

contenido debe alcanzar a todo lo que pueda interesar directamente a terceros y cuya

finalidad fundamental es dotar de seguridad al tráfico y proteger a quienes se relacionan o

puedan relacionarse con el empresario. Se viene a establecer de esta forma una presunción

legal de conocimiento de los hechos inscritos desde la fecha de su inscripción (no pudiéndose

alegar ignorancia de los mismos). La fecha de la publicidad (desde la nueva reforma de 1989)

se considera atrasada hasta el momento de publicación del acto (o un extracto) en el BORME

(boletín oficial del RM), que constituye un nuevo instrumento al servicio de la publicidad.

Por otro lado, los actos inscribibles y no inscritos NO producirán efectos respecto de terceros.

El RM deposita y publica las cuentas anuales de las sociedades de capital, los grupos de

sociedades y de los empresarios es una publicidad meramente financiera. Interesa a los que

participan en el tráfico para saber la marcha de estas sociedades. En este caso no se aplica el

sistema de inscripción sino que se depositan las cuentas de las sociedades así como su

documentación por lo tanto se aplica el sistema de expediente.

- El RM tiene la función de legalizar los libros de contabilidad de los empresarios (art. 16.2 del c. de c.) a través del correspondiente libro de legalizaciones (artículo 27.4 c. de c.). En ocasiones el registrador mercantil del domicilio social nombra expertos independientes o auditores de cuentas en los casos en que su intervención es preceptiva (ejemplo: en caso de aportaciones o aumentos de capital no dinerarios a una sociedad anónima o comanditaria por acciones, los expertos valoraran dichas aportaciones en garantía de los terceros (artículo 67.1 de la Ley de sociedades de capital (LSC); fusión o escisión de sociedades).

PRINCIPIOS REGISTRALES: el sistema de publicidad del RM se basa en una serie de principios

normativos de carácter imperativo.

Principios que se adoptan por la influencia del derecho inmobiliario registral.

1. El principio de obligatoriedad de la inscripción los actos de las relaciones jurídicas previstos por la ley han de ser escritos. La única excepción el empresario mercantil individual ( potestativo por el código de comercio)

2. El principio de titulación publica al rm solo acceden como regla documentos públicos, y que de una manera muy excepcional y solamente en los casos previstos por la ley, es posible que un documento privado de lugar a un documento público en el registro.

3. El principio de rogación el registrador de oficio no inscribe nada, solo puede actuar a instancia de parte o por virtud del mandato de la autoridad judicial

4. El principio de legalidad entraña la calificación que hace el registrador, esto es, la calificación quiere decir que el registrador cuando tiene delante de si un documento para escribir lo evalúa y califica respetando siempre los preceptos legales de carácter imperativo (para esto dispone de un plazo de 15 días a partir de la fecha de asiento de presentación). Ej.: si se cumplen las formalidades intrínsecas del documento, la

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capacidad de las partes y la legitimación para otorgar ese documento, si ese documento es lícito con arreglo a su contenido en relación de los asientos que figuran en el registro… En el momento de la certificación pueden ocurrir dos cosas:

a) Que no se aprecie existencia de defectos: se practicaran sin dilación los asientos solicitados, sin que quepa recurso alguno.

b) Que en el titulo se aprecien defectos: en este caso, calificación negativa, se suspenderá o denegará la inscripción en función de que los defectos sean subsanables o insubsanables. Contra el acuerdo de calificación del registrador, los interesados (incluyendo al notario) podrán interponer recurso gubernativo de reforma en el plazo de 2 meses ante el propio registrador que certificó negativamente. Este tiene 15 días para decidir si reforma o mantiene la calificación, siendo posible interponer contra esta última decisión recurso de alzada ante la dirección general de los registros y del notariado (DGRN) en el plazo de 1 mes desde la notificación. La DGRN tiene el plazo de 4 meses para declarar procedente la inscripción, declarar subsanable el defecto, o declarar insubsanable el defecto (Si es procedente se practica sin más dilación, si es subsanable podrá subsanarse por el interesado en el plazo de 15 días, y si es insubsanable el registrador cancelará de oficio los asientos preventivos y notas marginales que se hubiesen practicado. La resolución de la DGRN será recurrible ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo competentes para conocer del recurso los juzgados de lo mercantil. (Demanda- plazo 2 meses desde la resolución del DGRN, estando legitimados aquellos que lo estuvieren ya para imponer recurso a la DGRN). La ley permite que el interesado, ante una calificación negativa, inste la calificación por parte del registrador incluido en el cuadro de sustitución aprobado por la DGRN.

5. El principio de publicidad formal el RM es público, entonces cualquier persona tiene acceso al mismo para tomar conocimiento de los datos que están inscritos en el registro mercantil. Este carácter ha venido a reforzarse con la aparición del boletín oficial del RM. Las formas consisten en la obtención de certificaciones, notas simples informativas o la consulta telemática del contenido del RM. En este orden de consideraciones conviene llamar la atención de la existencia de una obligación a cargo de los empresarios de facilitar al tráfico económico a través de las notas simples,… que emite de sus datos de identificación en el RM.

6. El principio de presunción de exactitud del Registro (principio de presunción de validez) su contenido se presume exacto y valido. En caso de conflicto entre la realidad registral y extra registral prevalece la primera. Una vez inscrito un acto o contrato se presume iuris tantum su validez y exactitud, mientras no se inscriba la correspondiente declaración judicial de inexactitud o nulidad. La inscripción no convalida actos o contratos que sean nulos de acuerdo a las leyes. La declaración judicial de inexactitud o nulidad no podrá perjudicar los derechos anteriores adquiridos conforme a lo inscrito por terceros de buena fe. Esta presunción se denomina principio de legitimación o legitimidad formal. De esto se desprende que la inscripción es normalmente declarativa. Como excepción, la inscripción en el RM es constitutiva para la escritura de constitución de las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y comanditarias por acciones, las cuales no

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adquieren su personalidad jurídica si no tiene lugar la inscripción. Lo mismo cabe decir de la inscripción y delegación de facultades en la sociedad anónima o de responsabilidad limitada.

7. El principio de fe pública registral respecto de los terceros la presunción de exactitud del contenido del registro es iuris et de iure.

8. El principio de publicidad material: establece las consecuencias que frente a terceros de buena fe produce la inscripción y publicación en el BORME de un acto o contrato sujeto a inscripción, así como los efectos derivados de la no inscripción o publicación de un acto o contrato que debiera estar inscrito. Con ellos nos referimos a la publicidad material positiva, en la que se presume que todo lo inscrito y publicado es conocido por todos y a todos afecta en su beneficio o perjuicio, aunque lo inscrito y publicado no fuera efectivamente conocido por ellos, no pudiendo alegar su ignorancia (presunción de conocimiento). Como excepción, se puede evitar la oponibilidad de los actos inscritos y publicados si el tercero demuestra que efectivamente no pudo conocerlos siempre que su actuación haya sido realizada dentro de los 15 primeros días desde su publicación (art. 9.2 RRM). Por otro lado, se habla de publicidad material negativa para indicar que frente a terceros de buena fe no producirán efecto, aunque si inter partes, los hechos, actos o contratos que estando sujetos a la obligación de inscripción, no estuviesen realmente inscritos. Esto parte de la buena fe del tercero, de modo que si se llegase a probar que el tercero realmente conocía el acto o hecho no inscrito o no publicado, el mismo le será oponible. En caso de discordancia entre el contenido de la inscripción y el contenido de la publicación, los terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuere favorable y, quienes hayan ocasionado la discordancia estarán obligados a resarcir al perjudicado.

7. Organización del registro mercantil y procedimiento de inscripción.

Organización Registral

La organización del RM es a través de registros territoriales y a través del RM central.

En lo relativo a los registros territoriales, cabe decir que el registro es una oficina pública, cuya

competencia se extiende al territorio de la provincia en cuya capital está situado.

Al frente del registro territorial se encuentran, según la actividad económica de donde

radiquen, uno o varios registradores de la propiedad y mercantiles. El sujeto registral ha de

inscribirse en el registro correspondiente al lugar de su domicilio.

En los registros territoriales se llevan el libro de inscripciones, el libro de legalizaciones, el libro

de depósito de cuentas, el libro de nombramiento de expertos independientes y de auditores,

índices e inventario (art. 23 RRM).

Los registros territoriales y el RM central desde un punto de vista de subordinación jerárquica

dependen todos ellos del Ministerio de Justicia y dentro de la Dirección General de los

Registros y del Notariado. Hay RM en todas las capitales de provincia, y además en algunos

otros sitios como por ejemplo donde sea imprescindible por necesidades del servicio (Santiago

de Compostela), algunas islas, Ceuta y Melilla.

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El RM central es de carácter meramente informativo y tiene su sede en Madrid. Centraliza,

recopila y trata toda la información que le llega de todos los registros mercantiles territoriales.

Estos últimos tienen la obligación de remitir al RM Central una serie de datos, extracto de las

inscripciones que se llevan a cabo en aquellos.

Funciones RM central: servir de medio efectivo de publicidad, emisión de notas simples, pero

NO PUEDE EMITIR CERTIFICACIONES; publica el boletín oficial y también tiene un importante

cometido de certificar las denominaciones de las sociedades mercantiles (ÚNICA

CERTIFICACION QUE PUEDE EMITIR EL RM CENTRAL).--> Se pide una certificación negativa de

que la denominación que le quieres poner a tu sociedad no está ya inscrita. Para ello se

proponen tres denominaciones. La misión de esto es evitar que puedan llegar a inscribirse en

el registro denominaciones idénticas o que puedan prestarse a confusión con las de otras

sociedades o entidades ya inscritas, aunque se trate de una forma social distinta. Aunque el

RM central otorgue dicha certificación negativa, ello no implica que vaya a poder inscribirse

efectivamente pues el notario no puede autorizar ni el registrador inscribir sociedades o

entidades cuya denominación les consta por notoriedad que coincide con la de otra entidad

preexistente, sea o no española.

La información proporcionada por el RM central es limitada, puesto que en el mismo solo

figuran los datos esenciales de las inscripciones practicadas en los distintos registros

mercantiles territoriales.

Además, el RM central es la entidad encargada de la publicación del BORME. Es una

publicación diaria salvo sábados y festivos en Madrid, localidad en la que se edita. Esto muy

importante, no solo porque facilita el conocimiento efectivo del contenido del registro por

parte de terceros, sino sobre todo por los efectos de la publicidad registral frente a terceros de

buena fe.

Procedimiento inscripción:

En la hoja abierta a cada empresario individual, cada sociedad mercantil y a cada entidad

inscrita serán objeto de inscripción todos los datos de identificación de cada uno de ellos, así

como todas las circunstancias de su organización y de su actividad que la ley enumera.

La inscripción debe practicarse mediante documento público, excepto cuando la ley o el

reglamento autoricen la inscripción en documento privado (art. 93 y 95 del RRM).

El RM competente para la inscripción es el del domicilio del sujeto inscribible.

Siempre se solicita en virtud del interesado bajo el principio de subrogación ya comentado.

Requiere la calificación del registrador mercantil en los términos ya expuestos

Contra la calificación del registrador cabe interponer recurso gubernativo ante el propio

registrador, puede acudir en alzada ante la dirección general de los registros y del notariado.

Las resoluciones son recurribles ante el juzgado de lo mercantil.

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Los asientos registrales son las distintas formas en las que se plasma en el RM la

información que este recoge y publica. Todos los asientos son autorizados por el registrador

mercantil con su firma. Son de distintas clases.

- De presentación es el primero que se practica en el libro diario cuando presentan un documento a inscripción. Es muy importante la práctica de este asiento porque la fecha del asiento de presentación en el caso de que se produzca, determina cuando se creó.

- De inscripción se practica en el libro de inscripciones una vez realizada la calificación por el registrador. Contiene toda la información que corresponde al acto sujeto a inscripción de que se trate.

- Anotaciones preventivas son asientos que ponen de manifiesto que la vigencia de una determinada inscripción se haya sujeta a lo que se pueda decidir en un procedimiento judicial. Siempre requieren resolución judicial.

- Cancelación asiento que pone fin a la vigencia de una inscripción. - Notas marginales constancia de algún hecho relativo a la inscripción que se anota al

margen de la misma. Art 238.1 Reglamento RM

8. Sujetos inscribibles: inscripción y publicación.

El RM es un registro de personas (básicamente empresarios) y de actos (aquellos legal y

reglamentariamente establecidos: art. 81.2 RRM).

Sujetos inscribibles son los contemplados en el art 16 del código de comercio (VER), que

contiene una enumeración que constituye números clausus de las personas o entidades que

pueden ser inscritas en el RM.

También se exige la inscripción de determinadas entidades no personificadas (como pueden

ser los fondos de pensiones o las sucursales, que no se encuentran dotadas de personalidad

jurídica) así como las demás personas o entidades que establezcan las leyes (art. 81 RRM).

Todos los sujetos mencionados en el art. 16 son de inscripción obligatoria, excepto los fondos

de inversión ya que su inscripción es meramente facultativa.

También rige el principio de tracto sucesivo (art. 19.1 del c. de c.) por el que la falta de

inscripción del empresario individual impedirá la posterior inscripción de cualquier documento

o acto relativo a dicho empresario.

En determinados casos se puede solicitar la inscripción del empresario individual, incluso en

contra de su voluntad (ejemplo: caso revocación del consentimiento prestado por el cónyuge).

Como excepción al carácter potestativo de la inscripción del empresario individual, el naviero

habrá de estar necesariamente inscrito para limitar su responsabilidad (art. 19.1 y 19.3 del c.

de c.).

En lo relativo a los actos se inscriben aquellos que afecten a los sujetos inscritos. Dentro de los

actos principales, diferenciamos entre:

- Empresarios individuales: deben inscribir los siguientes actos:

o Resoluciones relativas a su capacidad,

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o régimen económico del matrimonio,

o los poderes generales que se otorguen,

o la apertura y cierre de sucursales

o la declaración de concurso

(Art. 87 RRM).

- Empresario persona jurídica y demás entidades inscribibles: deben inscribir los

siguientes actos:

o Constitución (necesariamente primera inscripción).

o Nombramiento y cese de administradores, auditores y liquidadores.

o Poderes generales y delegación de facultades

o Modificación de los estatutos sociales

o Modificaciones estructurales (fusión, escisión, transformación).

o Apertura y cierre de sucursales

o Disolución

o liquidación

(Art. 94 RRM).

Objeto de la inscripción relaciones jurídicas aptos por la ley.

La eficacia hay ocasiones en que la inscripción tiene meramente una eficacia declarativa, la

relación jurídica a la que se refiere es perfectamente válida entre las partes con independencia

de que se inscriba o no (ej.: empresario otorga poder de representación a un representante, al

inscribirse tendrá solo efectos frente a terceros) y otros en que tiene eficacia constitutiva, la

inscripción forma parte del supuesto de hecho, (ej.: para constituir una sociedad limitada y que

esta tenga su personalidad jurídica la inscripción forma parte del supuesto de hecho, de tal

manera que otorgas escritura e inscribes y solo desde ese momento tiene personalidad

jurídica. Si no lo hace no)

9. La publicidad material: los efectos frente a terceros.

PUBLICIDAD FORMAL:

El RM es público (art. 23 c. de c. y 12 RRM por lo que cualquier persona interesada sin

necesidad de justificar interés puede acceder a él para obtener notas simples o certificaciones

oportunas. La diferencia básica entre nota simple y certificación es que tan solo la certificación

sirve para acreditar fehacientemente el contenido de los asientos. Esta tiene una mayor

lentitud en la expedición (notas simples= 3 días; certificaciones= 5 días desde la solicitud en

ambos casos).

Los interesados pueden servirse de medios informáticos para acceder al contenido del RM, lo

cual se encuentra previsto en el RRM (art. 79) y esto se emplea cada vez más en la práctica.

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Por este medio, puede accederse al CONTENIDO ESENCIAL de los asientos. Implícitamente

significa que, por regla general, resultarán accesibles los extractos o datos que se remiten al

RM central. Se advierte de que EN NINGÚN CASO se podrá tener ACCESO DIRECTO AL NÚCLEO

CENTRAL DE LA BASE DE DATOS DEL ARCHIVO (limitaciones previstas en art. 382.1 RRM).

Aparte de la consulta, por vía telemática pueden obtenerse NOTAS SIMPLES, PERO NUNCA

CERTIFICACIONES.

La vía telemática no siempre garantiza que se pueda obtener toda la información pretendida

(por ejemplo si se desconoce la capital de provincia en que está inscrito el empresario). La vía

telemática es complementada con la información prevista en el BORME.

(Apuntes que añadió el profe en clase):

El contenido de la inscripción y la publicación en el BORME, no tiene por qué coincidir. El

contenido de la inscripción es mucho más amplio.

La ESENCIA del RM es lo que se conoce como la PUBLICIDAD MATERIAL DEL RM. ¿Qué

significa? Esta materia está regulada por los art 20 y 21 del Cód. Comercio. La publicidad

material quiere decir que lo que se inscribe y publica produce efectos respecto de terceros con

lo cual se excepciona el principio de relatividad de los contratos, (esto es, que los contratos

solamente producen efectos entre las partes que lo celebran), en contrapartida a la relación

que se produce de la eficacia relativa de los contratos, los terceros de buena fe resultan

protegidos por lo que publica el RM. Con lo cual cualquier discordancia que se produzca entre

el contenido del RM y la realidad es soportada por el causante de esa discordancia y nunca

perjudica a los terceros de buena fe que confían en la situación objetiva de apariencia que

genera el registro y con base en esa confianza realizan un acto de disposición o un acto de

comercio. Cuando el acto sujeto a inscripción esta correctamente inscrito y publicado desde

esa fecha tal y como consta inscrito, es oponible a todos. Hay algunas excepciones a la regla de

la oponibilidad no obstante, principalmente, la existencia de un periodo de 15 días (art 21.2)

en que lo publicado no es oponible a terceros.

Un aspecto muy importante de la publicidad material es que sucede cuando el registro

mercantil guarda silencio, lo que conocemos como publicidad negativa. Por ejemplo, ¿qué es

lo que sucede si un matrimonio en el uno de los cónyuges que ejerce el comercio decide

separar la masa de bienes afecta al comercio y otorga capitulaciones matrimoniales pero no

las inscribe respecto de terceros de buena fe? No produce efectos respecto del tercero de

buena fe porque este no puede conocer que esas capitulaciones no han sido otorgadas. Éste lo

que confía es en la situación legal normal aplicable a ese empresario, es decir, que responde

de la resultas del comercio con todos los bienes gananciales además de con los bienes propios.

Hay otras veces en que los efectos de la publicidad negativa derivan del propio contenido del

Registro Mercantil, dando la confianza sobre la que actúa el tercero Ej.: un empresario

principal otorga un poder a un representante para que actúe en el trafico en nombre y por

cuenta del empresario principal y lo inscribe en el RM, resulta que después ese empresario

revoca el poder que había concedido a su representante o factor, pero no inscribe la

revocación en el registro. La eficacia se ha producido inter partes, entre ellos, pero ¿los

terceros de buena fe tienen alguna posibilidad de saber que ese poder ha sido revocado? No,

15

solo pueden confiar en el contenido de RM, en lo publicado, es decir, que el representante

tiene poder. Va a resultar que no está perjudicado por la revocación y el contrato es

perfectamente válido, solamente si quiere porque el tercero tiene un derecho de opción ya

que siempre es en su beneficio.

El principio de fe pública registral dice que la declaración de inexactitud o nulidad no

perjudican los derechos de terceros de buena fe, ya que se encuentran protegidos. Se trata de

aquellos casos en los que hay una discordancia, (ej.: contenido de la inscripción mal hecho).

(ANEXO: REGISTRO DE BIENES MUEBLES: es un punto que no viene en el programa):

Pág. 132 (viene muy poquito en el libro).

LECCION-4: EL REGISTRO MERCANTIL Y LA CONTABILIDAD

El registro mercantil es un elemento de publicidad que se refiere a determinados sujetos y

sobre determinados actos y relaciones jurídicas de esos sujetos. De manera que, al ser un

elemento de publicidad se ofrece al mercado una información a disposición del mercado que

permite a los que participan en él, ver los contornos de la responsabilidad asumida por esos

sujetos inscritos en el registro mercantil.

Las sociedades mercantiles tienen que inscribirse de forma obligatoria en el RM, pero los

empresarios individuales no tienen la obligación de inscribirse (potestativa).

El RM se rige por la inscripción. Se inscriben unos hechos relevantes, unos actos, pero junto a

este sistema de inscripción, con mucho menor peso, existe el sistema de expediente que

consiste en que se depositan determinados documentos en el RM.

Así como la inscripción es la notación de una serie de actos, el sistema de expediente es

depósito.

El RM es un registro de personas, no es un registro real (como el de propiedad), porque lo que

se inscribe son personas, físicas o jurídicas, y se adopta el sistema de hoja personal en la que

se anotan los actos y las relaciones jurídicas sujetas a inscripción. Es precisamente sobre esos

actos o relaciones jurídicas en donde se asienta el principio de la publicidad mercantil.

El RM publica las cuentas anuales de las sociedades y grupos de capitales. Esta es una función

financiera y en este caso no se aplica el sistema de inscripción sino lo que se hace es depositar

la documentación, es decir, sistema de expediente.

El RM tiene también la función de legalizar los libros de contabilidad de los empresarios y en

ocasiones también nombra expertos o auditores de cuentas.

En esta materia del registro, existen unos principios básicos sobre la publicidad registral.

Dichos principios se adoptan por la influencia del derecho mobiliario registral:

1. Principio de obligatoriedad de la inscripción: La única excepción es la del empresario

mercantil individual.

2. Principio de titulación pública: Al RM solamente acceden, como regla, documentos

públicos y que de manera excepcional y en los casos previstos por la ley, es posible que

un documento privado tenga lugar en el registro.

3. Principio de rogación: El registrador de oficio no inscribe nada, solo puede actuar a

instancia de parte o por mandato de la autoridad judicial.

4. Principio de legalidad: Entraña la calificación que hace el registrador. La calificación

quiere decir que el Registrador cuando tiene un documento para inscribir, lo evalúa y

lo califica, si se cumplen las cualidades, la legitimación, si el documento es lícito etc.

5. Principio de publicidad formal: El RM es público. Cualquier persona tiene acceso al

mismo para tomar conocimiento de los datos inscritos. Su carácter público se ve

reforzado con la publicación en el BORME. Para que sea valida consiste básicamente

en la obtención de certificaciones, notas simples o informativas o consultas

telemáticas.

Hay una obligación a cargo de los empresarios de facilitar al tráfico económico a través

de las facturas y otros instrumentos, de sus datos de identificación en el RM.

6. Principio de exactitud registral:

7. Principio de fe publica registral: Respecto de los terceros, la presunción de exactitud

del contenido del registro es iuris et de iure.

Organización registral:

La organización del RM es a través de registros territoriales y a través dl RM central. Estos

dependen del ministerio de justicia y concretamente de la Dirección General de los

Registros y del Notariado.

Hay RM en todas las capitales de provincia y además en otros que no son capitales (ej:

Santiago, algunas islas). El RM central tiene su sede en Madrid y recopila y trata toda la

información que le llega de los territoriales. Tiene la responsabilidad de gestionar y

publicar el BORME, y además certifica la denominación de las sociedades mercantiles

(certificación negativa).

Clases de asientos registrales:

Los asientos son las distintas maneras en la que se plasma la información que el registro

recoge y publica. Todos los asientos son autorizados por el registrador con su firma.

A) Asiento de presentación: El primer asiento que se practica en el libro diario cuando se

presenta un documento a inscripción. Es muy importante su práctica porque la fecha

de inscripción determina la prioridad.

B) Asiento de inscripción: El que se practica en el libro de inscripciones. Una vez que ha

sido realizada la calificación por el registrador y el asiento que contiene toda la

información al acto que se trate.

C) Anotaciones preventivas: Asientos que ponen de manifiesto que la vigencia de una

determinada inscripción se halla sujeta a lo que se pueda decir en un procedimiento

judicial.

D) La cancelación: Pone fin a la vigencia de una inscripción

E) Las notas marginales: Constituyen la constancia de algún hecho relativo a la inscripción

que se anota al margen.

Procedimiento de inscripción:

-El RM competente es el del domicilio del sujeto escribiente.

-Bajo su solicitud, requiere la calificación del registrador.

-Contra la calificación cabe interponer recurso gubernativo (dl propio registrador) o de

alzada, las resoluciones dictadas por la administración son recurribles.

El art.16 del Código de Comercio contiene una enumeración que constituye numerus

clausus de las personas o entidades que pueden ser inscritos en el RM.

-Objeto: Actos previstos para ser inscritos por la ley.

Desde el punto de vista de la eficacia de la inscripción, a veces, la inscripción tiene una

mera eficacia declarativa (la relación jurídica a la que se refiere la inscripción es

perfectamente valida entre las partes con independencia de que se inscriba o no en el

RM), y otras veces tiene eficacia constitutiva (cuando la inscripción forma parte del

supuesto de hecho, por ejemplo para constituir una sociedad limitada y que dicha

sociedad sea valida, es necesaria su inscripción y otorgar escritura publica para obtener

personalidad jurídica).

-La inscripción se publica en el BORME. La inscripción recoge más datos de lo que se

publica, de manera que la publicación simplemente anuncia la inscripción porque no

reproduce todo su contenido.

Un capitulo esencial en el RM es lo que se conoce como publicidad material del RM. Esta

materia esta gobernada por los art.20 y 21 del CC que constituyen el núcleo. Esta

publicidad material quiere decir que lo que se inscribe y publica en boletín produce efectos

por lo que se efectúa el principio de relatividad de los contratos.

Los terceros de buena fe resultan protegidos por lo que publica el RM, por lo cual

cualquier discordancia que se produzca entre el contenido del RM y la realidad, es

soportada por el causante de esa discordancia y nunca perjudica a los terceros de buena fe

que confían en la situación objetiva de apariencia que genera el registro y con base en esa

confianza realizan un acto de disposición o un acto negocial.

Cuando el acto sujeto a inscripción esta correctamente escrito y publicado es oponible a

todos (desde la fecha de la publicación). Hay algunas excepciones: La existencia de un

periodo de 15 días (art.21.2) en que lo publicado no es oponible a terceros.

Un aspecto muy importante de esta publicidad material es que sucede cuando el RM

guarda silencio cuando debería haber dicho algo, es decir, publicidad negativa. Por

ejemplo, un cónyuge del matrimonio que ejerce el comercio decide separar una parte de

los bienes en separación de bienes pero no lo inscribe en las capitulaciones, no producirá

efectos frente al tercer o de buena fe puesto que este no puede conocer que esas

capitulaciones han sido otorgadas. Otro ejemplo es el caso donde la revocación no se

inscribe en el RM.

El principio de fe pública registral quiere decir que la nulidad de la inscripción no perjudica

a terceros de buena fe. Se produce en los casos en los que hay una discordancia.

LA CONTABILIDAD:

Este es uno de los deberes a los cuales los empresarios están sujetos. Todo empresario

esta obligado a llevar contabilidad. Además la sanción puede ser bastante dura.

Es información relevante para determinados actores:

- Para el propio empresario, porque conoce si la empresa va bien o no.

- Para muchas personas en relación con el empresario

- Para los acreedores del empresario, si dar o no mas crédito

- Para los socios

- Para la gente que invierte en Bolsa dentro del mercado de valores

La contabilidad también facilita información relevante para el Estado porque éste tiene un

interés estadístico, y además le conviene para obtener beneficios (mediante impuestos), y

también para el Estado la contabilidad de los empresarios es importante para vigilar que hay

competencia en los mercados. Al Estado le interesa porque cuando hay competencia los

productos son de mayor calidad, los precios son más bajos etc…En definitiva el Estado tiene

competencias para intervenir en el mercado: Comisión Nacional de la competencia (art.40 de

la Ley de competencia).

Las fuentes del derecho contable:

Todo el derecho contable español esta en el Código de comercio y en la ley de sociedades de

capital como normas legales (leyes) que han transpuesto las directivas comunitarias en

materia de contabilidad, copiar los reglamentos comunitarios en materia contable y a su vez la

legislación contable esta influenciada por las normas internacionales de contabilidad (NICS).

Además de las fuentes legales, tenemos el plan general de contabilidad, que se encuentra en

un RD.

Las resoluciones del Instituto de Contabilidad y Auditoria de cuentas que positivizan las

normas del sector contable.

El sistema de España de la contabilidad puede merecer una crítica porque hay muy pocas

normas legales (solo 27 artículos) y en cambio hay muchas normas reglamentarias. Sin

embargo, el derecho alemán de contabilidad tiene 194 artículos con rango de ley. Entonces, es

muy difícil que el TS entre por recurso de casación por la ausencia de normas legales.

Cuando se expone la contabilidad, hay que distinguir entre contabilidad formal (libros que hay

que llevar, como llevarlos etc) y material (se ocupa del balance) desde el punto de vista

académico.

El CComercio distingue en los que es la llevanza de los libros y la formulación de las cuentas.

La contabilidad lo que quiere es, que bien sea en papel o soporte informativo, recoja toda la

actividad empresarial, tanto el detalle de día a día como los resultados globales y además que

lo haga con claridad. Que sirva para representar la imagen fiel del patrimonio de la empresa.

En definitiva, que represente la veracidad, claridad y la imagen fiel.

El libro de comercio es un soporte y el Código impone determinados libros al empresario y

deja en libertad para que los empresarios puedan construir otro tipo de libros. Los libros

obligatorios son:

1. Libro diario: Se anotan todas las operaciones económicas de la empresa día a día.

2. LICA (Libro de inventario y cuentas anuales): Se abre con un balance inicial detallado

de la empresa, se anotan los balances de comprobación y al final del año se anota el

inventario de cierre del ejercicio y las cuentas anuales que a su vez comprenden: el

balance, la cuenta de perdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio

neto, el estado de flujos de efectivo y por el documento en prosa, la memoria. Tiene

una obligación de conservación durante 6 años.

Los libros han de ser legalizados mediante el registrador. Los libros se periodizan cada

año.

Respecto al balance:

Es un documento sintético que contrapone el activo con el pasivo (capital propio y ajeno).

Representa la situación patrimonial de la empresa y produce 4 efectos jurídicos:

Determina el beneficio de la empresa, y por lo tanto la exacta cantidad que podría ser

retraída del patrimonio de la empresa sin afectar al que podría ser garantía para los

acreedores.

Expresa el valor de realización de la empresa en caso de que la empresa tenga que ser

liquidada.

Expresa el valor de participación del socio en una sociedad mercantil para el caso de

que quiera separarse.

Facilita información a los inversores sobre el estado y evolución de la empresa.

Muy importante es el valor probatorio de los libros de contabilidad:

Los libros constituyen una prueba más ante los tribunales. Por ejemplo una anotación contable

puede ser prueba del nacimiento de un crédito, de la existencia de una deuda etc.

El acceso a la información contable de los empresarios esta sujeto a una importante tensión,

un conflicto entre intereses, el conflicto de interés entre el carácter secreto por un lado y la

necesidad de acceder a la contabilidad por otra parte. Por eso el legislador trata de equilibrar

esos intereses. En esta idea los art.32 y 33 del CC lo regulan.

La necesidad de exhibir la contabilidad (hecho concreto) y la posibilidad de que los terceros

puedan acudir a ella no es lo mismo.

Las cuentas anuales:

Hay reglas sobre estas cuentas recogidas en los principios contemplados en el art.38 del CC

(principio de prudencia, de continuidad, de precio de adquisición, del precio razonable, de la

importancia relativa etc).

Las cuentas anuales están sujetas a revisión para garantizar su fiabilidad a través de la

auditoria porque las sociedades de capital y de personas tienen la obligación de auditar sus

cuentas anuales. Y solamente cuando puedan presentar balance abreviado (cuando son

empresas pequeñas) no tendrán la obligación de auditar las cuentas. Pero aun en ese caso, los

socios que representen el 5% del capital social pueden pedir al registrador mercantil que

nombre un auditor de cuentas.

La publicación de las cuentas solo se exige a las sociedades de capital. Si no lo hacen se les

cierra el registro para el deposito de cualquier otro documento.

A veces, hay sociedades que dominan a otras sociedades mercantiles y que ejercen sobre ellas

un poder unitario sobre ellas. Cuando se da esa situación, la ley les obliga a que las cuentas

individuales de cada una de ella sean sustituidas por unas cuentas globales, lo que se llama

consolidación de las cuentas anuales (art.42 y 43 CC).

LECCION-5: ELEMENTOS SOBRE LA EMPRESA Y NEGOCIOS

SOBRE LA MISMA

Una empresa se dedica a la producción de bienes para distribuirlos en el mercado. En la

empresa hay elementos personales: los trabajadores, otras personas con funciones que

ayudan al empresario en la tarea de dirección de la empresa y en sus relaciones con los

clientes, estos son los auxiliares de los empresarios. Como elementos de la empresa también

están los elementos materiales: las mercancías, las materias primas y elementos inmateriales:

derechos de la propiedad industrial, marcas, nombres comerciales, nombres de dominio,

derechos de autor, de propiedad intelectual etc. Finalmente hay otros elementos que se

integran en la empresa como son: el local como sede física de la empresa, y el fondo de

comercio y la clientela.

Elementos personales de la empresa:

1) Auxiliares del empresario: Tienen la función de apoyar a la dirección en las relaciones

con clientes y administradores. Todos están subordinados jerárquicamente al

empresario a través de una relación laboral que puede estar contenida en el estatuto

de los trabajadores o bien puede ser una relación laboral de carácter especial (RD de

1985 relativo del personal de alta dirección y el de personas que se ocupan de

actividades mercantiles sin…). Todos o casi todos tienen que tener poder de

representación con un contenido más o menos amplio y además se les prohíbe delegar

las tareas a otras personas. Todos los auxiliares tienen una prohibición de

competencia, es decir, no pueden desarrollar actividades de la misma índole que el

empresario (no pueden hacer el mismo negocio tanto de forma directa como

indirecta). Son responsables por los daños o infracción que causen.

Hay diversos tipos de auxiliares en función de las tareas que tienen encomendadas:

-Los apoderados generales: Que tienen un poder de representación para vincular al

empresario individual en todos los asuntos concernientes al giro de la empresa (Ej: el

que se llama factor).

Factor: Es el gerente de una empresa, es el director general de una empresa o

de una unidad menor dentro de una empresa, por ejemplo un establecimiento. Es una

persona que representa al empresario principal que es quien lo contrata como norma

general. El factor puede realizar actos y contratos en nombre del empresario principal

dentro del giro de la empresa, por lo que el empresario principal queda vinculado.

El factor no es el empresario, es un representante. Por tanto, no asume obligaciones

frente a terceros.

Los poderes generales que tiene el factor (solamente los generales) tienen acceso al

Registro Mercantil.

Pero como sabe el mercado o los terceros que esa persona es un representante?. Pues

el mercado lo sabe por la mera actuación de hecho del factor, la mera repetición

sistemática, es decir, por la existencia de una publicidad de hecho que nace de la

actuación mercantil del factor en el marco contractual.

En el art.286 del CC se habla del factor notorio. Este factor tiene un poder de

representación basado en que vincula al principal dentro de los ámbitos de la

empresa. Es una norma que intenta proteger a los terceros a la seguridad del tráfico

obligando al empresario principal, aunque haya habido abuso de confianza,

trasgresión de competencias etc.

Pero si el factor contrata con un tercero (de buena fe) excediéndose en sus poderes, si

rebasa la frontera del marco normativo de representación, el empresario principal no

queda vinculado (no sería responsable), sino que es el factor quien queda vinculado.

Cuando el factor tiene poder de representación, y dicho poder está inscrito en el RM:

Primero, para que una persona sea considerada como factor tiene que tener un

contenido mínimo legal, es decir, el giro o tráfico de su empresa (una persona que

haga menos que eso no es factor); La ley permite modificar el poder de representación

del factor para ampliar las facultades del factor (para que pueda realizar actos de

administración extraordinarios por ejemplo, vender servicios, mercancías etc), y

además también se podrán precisar sus facultades. Además advertir que nadie puede

utilizar el RM de mala fe (el empresario no puede consentir que el factor haga lo que

quiera y en el momento de problemas que le eche la culpa).

Tiene la obligación de expresar la contemplatio domini (que está actuando por cuenta

y en representación del empresario principal), y cuando no lo hace queda dispuesto a

ser también responsable frente a terceros.

La Ley prevé que los factores no le puedan hacer la competencia durante la vigencia

(competencia desleal) y cabe también la posibilidad de que se pacte la posición de

competencia una vez haya terminado el contrato. Por ejemplo con un criterio

temporal (2 años).

El poder se extingue por su revocación o enajenación de la empresa. Hasta la fecha de

revocación son válidos todos los contratos que los terceros hayan realizado con ese

factor.

-Apoderados singulares: Sus atribuciones representativas son menores. No son

poderes de naturaleza general. Se distingue entre los mancebos y los dependientes.

Mancebos y dependientes: Art.292-295 del CC. No está nada clara la diferencia.

Mancebos: Encargado de vender al por mayor o menor en una tienda ()

Sus poderes no se pueden inscribir en el RM, ya que son singulares y su publicidad es

meramente de hecho.

-Los viajantes: Son personas vinculadas por una relación laboral de carácter especial

regulada en el estatuto de los trabajadores y en el RD de 1985 que tienen como

función principal la de promover o en su caso concluir actos o operaciones de

comercio por cuenta del empresario principal, dependiendo de las facultades que su

contrato de trabajo le dé.

El viajante es un trabajador, un comercial que tiene un contrato de trabajo firmado

con el empresario, a cambio de una contraprestación. No es colaborador porque está

sometido jerárquicamente.

-Un agente en cambio es un empresario, un colaborador del empresario.

Los elementos materiales e inmateriales los veremos en temas posteriores.

Elementos que se integran en la empresa o que resultan resultado de la misa:

1) El local: Es muy importante la sede física puesto que se generan muchas expectativas,

es un polo de atracción y el derecho tiene en cuenta ese valor para dirimir del conflicto

en quien se puede apropiar de dicho local.

La ley de arrendamientos urbanos regula el arrendamiento local de negocio. Es un

arrendamiento distinto al de vivienda.

Sus fuentes: El contrato de arrendamiento de local de negocio tiene un par de normas

imperativas. Que el arrendamiento deposite un par de meses de fianza y la posibilidad

de que las partes del contrato puedan compelerse recíprocamente para que el

contrato pueda hacerse por escrito. Para lo demás rige el principio de libertad de

pacto.

El título III de esa ley contiene normas que se aplicaran en ausencia de pacto por parte

de las partes.

Cuando las partes en uso de su autonomía privada desean excluir alguno de su

mandatos, tiene que decirlo de forma expresa (clausula). Después como libertad de

pacto está el Código Civil.

Distinguir:

Normas que pretenden la continuidad del arrendatario en el local:

- Cuando el arriendo se ha inscrito en el registro de la propiedad, el que compra el

local se subroga en los derechos y obligaciones del contrato de arrendamiento, es

decir, no se aplica el principio clásico del Código Civil (venta quita renta). Si no esta

inscrito se aplica dicho principio.

- Derecho de adquisición preferente del arrendatario en caso de puesta en venta del

local arrendado.

- En caso de fallecimiento del arrendatario, el heredero o legatario puede

subrogarse en la posición de arrendatario.

La Ley de arrendamientos urbanos contempla la posibilidad de que el arrendatario

pueda ceder el contrato de arrendamiento o pueda subarrendar el local sin el

consentimiento del arrendador pero siempre y cuando notifique fehacientemente

(claramente) al arrendador que va a realizar esas operaciones.

Es una norma para facilitar la trasmisión del fondo

La LAU también contempla la posibilidad de que el arrendatario cumpla una

indemnización por clientela si se cumplen los requisitos previstos (art.34).

Como causas de resolución del contrato de arrendamiento:

Falta de pago de la renta

Falta del pago de la fianza o su actualización

La realización de actividades molestas etc

El traspaso o subarriendo no identificado fehacientemente

FONDO DE COMERCIO Y CLIENTELA:

El fondo de comercio es resultado de la actividad empresarial, refleja la eficiencia de la

empresa y puede ser una partida que se lleve al balance.

La clientela tiene una gran importancia para la empresa. Tiene un gran valor

patrimonial para la empresa. El derecho también considera una indemnización.

NEGOCIOS SOBRE EMPRESAS

Compraventa de transmisión intervivos de empresa (contrato rey):

No hay una regulación expresa, el ordenamiento jurídico se refiere a la misma en el

art.1389 del Código Civil.

La Ley de sociedades de capital se refiere a la empresa cuando es objeto de aportación

y para regular el saneamiento de una empresa. También la ley de modificaciones

estructurales, asimismo el estatuto de trabajadores entiende la compraventa para

decir que los trabajadores siguen siendo trabajadores. La Ley general tributaria

también habla de la compraventa. En definitiva, no hay una regula con expresa de la

compraventa de empresa, pero esta sesgada.

Hay que distinguir entre la compraventa de una empresa en sentido económico de la

compraventa de una empresa en sentido jurídico:

-Económico: cuando se habla de las operaciones de venta de acciones y

participaciones de una sociedad (que es una transmisión intervivos de la empresa en

sentido económico), porque no cambia la titularidad de ninguno de los elementos

patrimoniales que componen la empresa.

-Jurídico: Justo lo contrario, se produce un cambio en la titularidad en todos los

elementos que conforman la empresa. Eso tiene ventajas e inconvenientes.

En este sentido hay que aplicar la teoría de título y modo del art.609 del Código Civil.

Cada elemento o bien sigue su ley de circulación propia.

A la hora de negociar el contrato de compraventa de empresa, hay un par de cláusulas a

considerar:

Cláusula de confidencialidad: Lo primero que se hace es una “due diligence” que es una

radiografía de la empresa (hacer un repaso de toda la situación de la empresa). Un ejemplo de

este concepto podría ser un “checklist” que es toda la información que se le facilitaría al

comprador para que decida.

Cláusulas sobre cálculo de posibles contingencias: Se intenta cubrir cualquier pago que no

haya sido pagado anteriormente (ej: una reclamación de un tercero, una sanción

administracio… son pagos que no estaban previstos). Se depositan parte del precio en una

entidad de precio y se van liberando cantidades a favor del vendedor con el tiempo.

Clausulas a través de las cuales se intenta trasmitir la clientela (que no es un bien

susceptible de transmisión directa)

Pactos de competencias: Tienen que ser razonables.

En los contratos de compraventa existe una obligación de saneamiento por evicción o por

vicios ocultos: la totalidad de los elementos de la empresa o alguno de sus elementos

esenciales.

TRSMISION MORTIS CAUSA:

Cuando uno se muere, transmite sus bienes y el heredero tiene que aceptar, de manera

simple o beneficio del inventario.

Acepatr a beneficio de inventario, que una vez hayan pagado

El derecho conserva la posibilidad de mantener la empresa y por la via de la participación dar a

uno solo de los herederos la empresa o el paquete accesorial y al resto de los herederos

paguerles la legitima en metalico (en un plazo de 5 años).

ARRENDAMIENTO DE EMPREA Y LA HIPOTECA

Tema 5. DERECHO DE LA COMPETENCIA I: LA LIBRE COMPETENCIA

1. El principio de libertad de competencia, sus obstáculos y su tutela: la libertad de empresa

La competencia puede definirse como “aquella situación en la que se encuentran actual o

potencialmente dos o más empresarios que, operando en el mismo ámbito del mercado, ofrecen bienes o servicios susceptibles de satisfacer, incluso con medios diferentes, la misma necesidad, y que se encuentran en una situación de conflicto de interés frente a la clientela”.

Cuando se habla de tutela o de protección de la libertad de competencia se hace

referencia a disposiciones dirigidas a eliminar, o al menos a atenuar, obstáculos artificiales al libre juego de la competencia. Porque en la economía de mercado existen dos tipos de obstáculos que se oponen a la libertad e igualdad económica:

- Los connaturales al propio sistema (disponer de grandes sumas de capital, coste creciente

de la tecnología, etc.) que crean por sí mismo barreras para que algunos competidores puedan ingresar o permanecer en el mercado.

- Los artificiales, que son aquellos que no surgen de la propia estructura del mercado, sino

que son creados o impuestos voluntariamente por los propios competidores para eliminar, falsear, limitar o restringir entre ellos la competencia imperfecta o practicable, normalmente en beneficio propio y en perjuicio de los demás competidores y de los consumidores.

A la luz de lo anterior, por tutela y defensa de la libertad de competencia debemos

entender la tendencia legislativa de los Estados dirigida a prevenir y, en su caso, a reprimir y a sancionar los abusos que constituyen los obstáculos artificiales voluntariamente creados por los empresarios que son perjudiciales para el ordenado desarrollo de la competencia practicable o imperfecta en el mercado.

Tutelar la libertad de competencia es una exigencia ineludible en todos los países

capitalistas. Para ello se promulgan las llamadas leyes y disposiciones antitrust o de ordenación del mercado (arts. 101 a 113 TFUE y Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia). Junto a estas normas coexisten otras, las leyes de represión de la competencia desleal.

Ha sido tradicional afirmar que el Derecho de defensa de la competencia tiene como

finalidad básica preservar la competencia como institución, sancionando una serie de conductas que se estima eliminan la competencia, operando sobre la base de categorías preponderantemente administrativas. Por su parte, el Derecho contra la competencia desleal perseguiría ciertas conductas que, implicando verdadera competencia, rebasan determinados límites que establece el ordenamiento; descansando en nociones e instituciones jurídico-privadas, siendo los tribunales de lo mercantil los encargados de aplicar la Ley de competencia desleal.

Aunque lo anterior es cierto, hay una progresiva convergencia entre ambos sectores, de

forma que no es rigurosamente cierto que el Derecho de competencia desleal atienda tan solo a los intereses privados de los empresarios, sino que también son tenidos en cuenta los intereses de los consumidores. Tampoco se pueda afirmar que el Derecho de Defensa de la Competencia sea aplicado única y exclusivamente por la Comisión Nacional de la Competencia.

En definitiva, puede concluirse que ambos bloques normativos buscan un fin común, como es el mantenimiento de una estructura concurrencial no falseada.

2. Competencia y mercado: mercado relevante y poder de mercado

En el manual no viene nada de este punto.

3. Derecho europeo de la competencia: evolución e influencia en el Derecho español

La regulación sobre defensa de la competencia que puede llegarse a aplicar en España se compone de dos estratos, uno de ellos formado por las normas comunitarias y el otro por la regulación nacional o interna. El primero de los estratos está constituido, básicamente, por los artículos 101 a 113 del Tratado sobre el Funcionamiento de la UE (“Derecho originario”, y diversas normas (principalmente reglamentos) de los órganos comunitarios (“Derecho derivado”). Este Derecho comunitario ha asumido una importancia cada día creciente.

La Ley de Defensa de la Competencia española sigue muy de cerca la técnica y la filosofía

del Derecho comunitario de la competencia.

4. Derecho español: conductas prohibidas

1. Conductas colusorias La Ley prohíbe “todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional” (art. 1.º1). De esta declaración se desprende que son cuatro los tipos de conductas prohibidas: los acuerdos, las decisiones o las recomendaciones colectivas, las prácticas concertadas y las conductas o prácticas conscientemente paralelas. A la Ley le resulta indiferente que la motivación o el objetivo que persigan las partes sea o no atentar consciente y voluntariamente contra la competencia, resultándole igualmente indiferente para calificar de ilícita tal conducta que se dé o no el resultado. Basta con que pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia, para que el negocio o la práctica resulten prohibidos. De modo similar a cuanto ocurre en Derecho comunitario, también el artículo 1 LDC contiene una enumeración ejemplificativa de los contenidos más frecuentes que presentan las conductas colusorias. Así, quedan prohibidas las que consisten en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento d) La aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto de tales contratos

La LDC predica la nulidad de pleno derecho de los acuerdos colusorios, sin perjuicio de las sanciones que pueda imponer la CNC. 2. Abuso de posición dominante La Ley de Defensa de la Competencia no prohíbe los monopolios, ni las posiciones de dominio que uno o varios empresarios puedan ostentar sobre el mercado. Sí que prohíbe los abusos (la “explotación abusiva”) que puedan cometer la o las empresas que gocen de dicha posición. El artículo 2 LDC prohíbe la explotación, por una o varias empresas, de su posición de dominio en la totalidad o en parte del mercado nacional. Para que se dé un abuso de posición dominante resulta indispensable que concurran los dos requisitos siguientes. Por una parte, que exista una situación de dominio unilateral o conjunto en todo o parte de mercado nacional. La posición de dominio no es definida por la Ley española, pero se considera que existe cuando tal empresa puede actuar de manera autónoma en un mercado sin tener en cuenta a sus competidores, proveedores o clientes. Por otra parte es necesario, además, que se abuse de dicha posición, pudiendo consistir dicho abuso, en particular, en alguna de las conductas enumeradas en el artículo 2.2: - Imposición de precios no equitativos

- Limitación de la producción o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o consumidores - Aplicación de condiciones contractuales desiguales para prestaciones equivalentes - Subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto contractual Están igualmente prohibidos los abusos de posición dominante que pudieran

eventualmente realizar los monopolios legales, lo que se desprende del artículo 2.3. 3. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales En casos excepcionales, la CNC (o, eventualmente, los órganos de las CCAA) es el órgano competente para conocer determinados actos de competencia desleal, aplicando además la propia Ley de Defensa de la Competencia. Se trata de aquellos actos en que se incurra en deslealtad competencial que puedan provocar, por su magnitud económica, un atentado sensible contra la libre competencia. Concretamente se requiere que se trate de actos desleales que “por falsear la libre competencia afecten al interés público” (art. 3 LDC). Con esta norma se pretende recordar que mediante prácticas de competencia desleal se puede igualmente atentar contra el funcionamiento competitivo del mercado. Este es el caso, por ejemplo, del dumping del vendedor contra sus competidores, o del boicot; o de los llamados actos predatorios realizados con empresas con poder de mercado que produzcan sus efectos en una parte importante del mercado. No obstante, las relaciones ente este precepto y la Ley de Competencia Desleal podrían suscitar algún problema de interpretación. Se plantea la cuestión de si resulta posible

para la Comisión Nacional de Competencia, para sancionar la conducta como prohibida, calificarla previamente como acto de competencia desleal, pues esa tarea jurisdiccional está reservada a los Jueces de lo Mercantil, que son los que poseen competencia en la materia. La solución reside en realizar una interpretación menos formalista del artículo 3, en el sentido de que, sin necesidad de que el acto venga previamente calificado como de competencia desleal por los juzgados de lo Mercantil, la CNC lo analiza, califica y sanciona como práctica o conducta prohibida por el artículo 3 de la Ley, si concurren en él los requisitos que este precepto exige.

5. Conductas no prohibidas o permitidas Las prohibiciones contenidas en los artículo 1 y 2 LDC no revisten carácter absoluto. 1. Conductas exentas por Ley La prohibición no se aplicará a aquellas conductas que, a pesar de contener elementos o producir efectos anticompetitivos, resulten autorizadas por una Ley (art. 4 LDC). Ello no impide que esas mismas conductas, incluso autorizadas por una Ley, puedan ser objeto de enjuiciamiento, y en su caso de sanción, a la luz del Derecho comunitario de defensa de la competencia (salvedad contenida en el art. 4 LDC). 2. Conductas de menor importancia Las prohibiciones de que trata la Ley de Defensa de la Competencia no resultarán de aplicación a aquellas conductas que, por su escasa trascendencia o importancia, “no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia” (art. 5 LDC). El R.D. 261/2008, que aprueba el Reglamento de la LDC, sienta los criterios generales para estimar que nos hallamos ante una conducta de menor importancia. Así, el artículo 1 Reglamento LDC establece que se entenderán “de menor importancia aquellos acuerdos entre empresas competidoras cuya cuota de mercado conjunta no exceda del 10 por 100 de los mercados relevantes afectados”. Tratándose de empresas no competidoras, la cuota de mercado que se tiene en cuenta es la del 15 por 100 de cada una de las empresas en cada uno de los mercados afectados). Sin embargo, existen ciertas conductas excluidas de la noción de menor importancia, cualquiera que sea la cuota de mercado de las empresas partícipes. Se trata de aquellos acuerdos o conductas entre empresas competidoras que tengan por objeto: - La fijación de precios de venta - La limitación de la producción o las ventas - El reparto de mercados Tratándose de empresas no competidoras, aquellas conductas que tengan por objeto:

- El establecimiento de un precio de reventa fijo o mínimo al que haya de ajustarse el comprador

- La restricción de las denominadas “ventas activas” o “pasivas” a los usuarios finales por parte de los miembros de una red de distribución selectiva (no podrá prohibirse a los miembros de una red de distribución selectiva vender los productos a clientes de

fuera de la zona que tuvieran asignada, al menos cuando ello suponga tan solo atender a pedidos efectuados por tales clientes) - Establecimiento de cláusulas de no competencia cuya duración exceda de cinco años

3. Conductas prohibidas autorizadas o autorizables La Ley española reconoce que, junto a las conductas colusorias perniciosas existen otras que, aunque pudieran producir ciertos efectos o consecuencias restrictivas de la competencia, pueden, no obstante, ser toleradas y admitidas, bien porque se entiende que producen otros efectos más beneficiosos sobre los consumidores, bien porque así lo exijan razones de interés público. La Ley de Defensa de la Competencia ha introducido un sistema de autorización automática, sin necesidad de decisión previa, cuando los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas cumplan una serie de requisitos:

- Permitan a los usuarios o consumidores participar de forma equitativa de las ventajas de ese acuerdo (por ejemplo, vía reducción de precios)

- No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables - No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados Tampoco serán objeto de prohibición aquellos acuerdos, decisiones o

recomendaciones que cumplan lo dispuesto en los reglamentos comunitarios relativos a la aplicación del artículo 101.3 TFUE a determinadas categorías de acuerdos.

En consecuencia, puede afirmarse que en la actualidad todos aquellos acuerdos,

grupos de acuerdos, recomendaciones que se ajusten a lo establecido en los reglamentos comunitarios se consideran autorizados y válidos.

Sin perjuicio de esta última importante mención, la Ley española no renuncia a la

posibilidad de que el Gobierno, mediante Real Decreto, pueda declarar la aplicación del apartado 3 del artículo 1 a “determinadas categorías de acuerdos”, previo informe de la CNC. En el pasado, el Gobierno ha hecho uso de esta posibilidad.

Junto a ello existe la posibilidad de que la CNC pueda declarar de oficio la

“inaplicabilidad” de la prohibición de las conductas colusorias contenida en el artículo 1 o incluso respecto de la prohibición del abuso de dominio del artículo 2 a un acuerdo, decisión o práctica, “cuando así lo requiera el interés público” (art. 6 LDC).

6. Control de las concentraciones económicas La cuestión se regula en los artículo 7 a 10 de la LDC, así como en los artículo 4 a 6 del Reglamento LDC. El procedimiento en sí se encuentra minuciosamente regulado en los artículos 55 a 60 LDC y, sobre todo, en los artículo 54 a 71 del Reglamento LDC. El sistema se articula sobre la base de una notificación obligatoria y previa a la CNC por parte de los interesados (art. 9 LDC), cuando se cumpla, al menos, una de las circunstancias siguientes:

a) Que, como consecuencia de la operación de concentración se adquiera o supere una cuota igual o superior al 30 por 100 del mercado relevante en el ámbito nacional (o de un mercado geográfico definido dentro del mismo) b) Cuando el volumen global de ventas en España del total de los partícipes en la operación supere en el último ejercicio contable la cifra de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de ventas superior a 60 millones de euros (art. 8.1 LDC) Estas obligaciones no afectan a las concentraciones de dimensión comunitaria. La Ley de Economía Sostenible ha declarado exentas del procedimiento de control de

aquellas concentraciones en las que aun dándose el requisito del artículo 8.1 a), el volumen global en España de la sociedad adquirida o de los activos adquiridos en el último ejercicio contable no supere los 10 millones de euros, siempre que ninguna de las sociedades partícipes no tengan una cuota individual o conjunta igual o superior al 50 por 100 en cualquiera de los mercados afectados.

Por “concentración económica” se entiende todo “cambio estable del control de la

totalidad o parte de una o varias empresas”, como consecuencia de una serie de operaciones: - Fusión - Adquisición por una empresa del control de la totalidad o parte de una empresa - Creación de una “empresa en participación” - En general, la adquisición del control conjunto siempre que desempeñe funciones de entidad económica autónoma y no tenga por objeto fundamental coordinar el comportamiento colectivo de empresas que continúen siendo independientes El control podrá resultar de los contratos, derechos o cualquier otro medio que

confieran la posibilidad de “ejercer una influencia decisiva sobre una empresa”- En las condiciones anteriores, la operación deberá notificarse obligatoriamente a la

CNC, con carácter previo a su ejecución (art. 9.2 LDC). A partir de la notificación se pone en marcha un complejo procedimiento, que puede terminar por silencio administrativo positivo (favorable a la solicitud) si en el plazo de un mes el Consejo de la CNC no acuerda iniciar la segunda fase del procedimiento. No obstante, se prevé la posibilidad del levantamiento de la suspensión por la CNC, “a propuesta de la Dirección de Investigación y precia solicitud motivada” (art. 9.6).

El procedimiento de control de las concentraciones no impedirá realizar una OPA que

hubiera sido autorizada por la CNMV, siempre y cuando la concentración sea notificada a la CNC (si es que no lo hubiera sido antes) en el plazo máximo de 5 días desde que se presenta la solicitud de autorización de la OPA a la CNMV; y el comprador no ejerza los derechos de voto inherentes a las acciones.

La obligación de notificar la concentración recae, bien conjuntamente sobre las partes

que intervengan, o bien individualmente sobre la parte que adquiera el control exclusivo sobre una empresa o parte de la misma (art. 9.4 LCD).

El procedimiento se divide en varias fases. La primera, de instrucción, se lleva a cabo

ante la Dirección de investigación de la CNC y puede terminar: 1) por silencio administrativo; 2) por una resolución del consejo de la CNC autorizando la concentración; 3) o acordando la iniciación de la segunda fase.

En este último caso, tras la elaboración de una nota por parte de la Dirección de

Investigación, se abre un procedimiento con audiencia de los afectados y del Consejo de Consumidores y Usuarios, para que presenten alegaciones. Tras la celebración, en su caso, de una vista ante el Consejo de la CNC, esta adoptará su decisión final mediante resolución, que podrá: 1) autorizar la concentración; 2) subordinarla al cumplimiento de determinados compromisos; 3) prohibirla o acordar el archivo.

Las resoluciones de la CNC serán comunicadas al Ministro de Economía y Hacienda y

no serán eficaces ni ejecutivas (al menos, aquellas que prohíban la concentración o la supediten al cumplimiento de compromisos) hasta que el Ministro haya decidido no elevar la concentración al Consejo de Ministros o hayan transcurrido dos meses desde la apertura de la segunda fase. Cuando el Ministro decida elevar la decisión al Gobierno “por razones de interés general”, este podrá confirmar la resolución de la CNC (de prohibición o subordinación); o acordar autorizar la concentración, con o sin condiciones. En estos casos de intervención del Ministro o el Consejo de Ministros, el transcurso de los plazos sin decisión expresa implica la eficacia de la resolución expresa de la CNC en la segunda fase.

7. Las ayudas públicas a las empresas

El artículo 11 LDC contiene un régimen en materia de ayudas a las empresas con cargo a fondos públicos. Esta ayuda puede llegar a producir un falseamiento de la competencia efectiva en el mercado.

Se prevé que la CNC, por propia iniciativa o a instancia de las Administraciones Públicas,

pueda analizar los criterios de concesión de las ayudas y los efectos que tengan sobre las condiciones de competencia. Todo ello a fin de emitir informes con respecto al régimen de ayudas o a fin de dirigir a las AAPP propuestas tendentes al mantenimiento de la competencia (art. 11.1 LDC).

Al margen de ello, se establece que la CNC habrá de emitir un informe anual sobre las

ayudas públicas concedidas en España (art. 11.2 LDC), todo ello sin perjuicio de que los órganos de defensa de la competencia autonómicos puedan emitir informes sobre las ayudas públicas concedidas por las Administraciones autonómicas o locales en su ámbito territorial (art. 11.5).

8. Órganos de defensa de la competencia 1. Sobre los órganos autonómicos de defensa de la competencia

La STC 208/1999 vino a reconocer que las CAA pueden tener competencias de ejecución en materia de defensa de la competencia, sin perjuicio de la competencia exclusiva del Estado en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.

En cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia se promulgó la Ley 1/2002, de

Coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de

Defensa de la Competencia. La ley establece en su artículo 1 que “corresponderá al Estado el ejercicio de las competencias reconocidas en la Ley 15/2007, cuando las citadas conductas alteren o puedan alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aun cuando el ejercicio de tales competencias haya de realizarse en el territorio de cualquiera de las Comunidades Autónomas”. En tanto que reserva a las CCAA el ejercicio en su territorio de dichas competencias en relación con las conductas prohibidas, cuando las mismas, “sin afectar a un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma o al conjunto del mercado nacional, alteren o puedan alterar la libre competencia en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma”. Al mismo tiempo, se establece un procedimiento para la resolución de los conflictos de competencia que pudieran plantearse entre el Estado y las CCAA (arts. 2 y 3).

Son varias las CCAA que han procedido a la creación de Tribunales Autonómicos de

Defensa de la Competencia (Cataluña, Galicia, Madrid, País Vasco, Comunidad Valenciana). 2. La Comisión Nacional de la Competencia

La CNC es un organismo público adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda, si bien

actúa con plena autonomía orgánica y funcional. Está compuesta por la Dirección General de Investigación, encargada de la instrucción

de expedientes, investigación y estudios de los informes de la CNC; y el Consejo, órgano colegiado encargado de la resolución de expedientes, que se encuentra formado por seis consejeros y el Presidente. Todos ellos son nombrados por el Gobierno a propuesto del Ministro de Economía y Hacienda, entre juristas y economistas, previa comparecencia ante el Congreso de los Diputados. El nombramiento es por un plazo de 6 años sin posibilidad de renovación.

En cuanto a las funciones de la CNC, la Ley le asigna, entre otras, la instrucción y

resolución en materia de aplicación de la Ley en lo relativo a conductas prohibidas, concentraciones económicas y aplicación en España de la normativa comunitaria; ejercer las funciones correspondientes a la AGE en sede de coordinación entre el Estado y las CCAA en materia de defensa de la competencia. Asimismo, tiene atribuidas funciones consultivas, debiendo, en todo caso, dictaminar sobre los proyectos de ley que afecten a la competencia, en particular aquellos por los que se modifique la propia LDC, o los proyectos de apertura de grandes establecimientos comerciales cuando su instalación en la zona pueda afectar a la competencia en un ámbito supraautonómico. En fin, las CNC tiene encomendadas también otras funciones de promoción de la competencia y de elaboración de estudios e informes.

9. Procedimiento y sanciones contra las conductas prohibidas

Las infracciones de la Ley de Defensa de la Competencia son objeto del correspondiente procedimiento administrativo sancionador, incoado de oficio por la Dirección de Investigación de la CNC o por denuncia. El procedimiento se encuentra regulado en los artículos 36 y siguientes LDC y en los artículos 11 y siguientes del Reglamento de la Ley. Se distingue entre una fase de iniciación e instrucción el expediente, dirigida al esclarecimiento de los hechos (que corresponde a la Dirección de investigación) y la fase de resolución del expediente ante el Consejo de la CNC.

Las resoluciones de la CNC podrán declarar la existencia de conductas prohibidas, o bien

no resultar acreditada su existencia, pudiendo contener, entre otras, la orden de cesación, la imposición de condiciones, la orden de remoción de los efectos de las conductas y la imposición de multas.

Contra las resoluciones de la CNC no cabe ningún recurso en vía administrativa, solo podrá

interponerse el recurso contencioso-administrativo. Aparte de otras sanciones especiales que la Ley menciona, se enumeran y tipifican en ella

las sanciones que se pueden imponer a los sujetos infractores. Las infracciones se clasifican en leves, graves y muy graves, prescribiendo en el plazo de 1, 2 y 4 años respectivamente.

Las sanciones previstas para los sujetos infractores que deliberadamente o por negligencia

infrinjan lo dispuesto en la Ley pueden ir desde una multa de hasta el 1 por 100 del volumen de negocios de la empresa infractora (en infracciones leves) hasta el 10 por 100 de dicho volumen en el caso de infracciones muy graves. Cuando el infractor sea una persona jurídica, la Ley establece la posibilidad de sancionar a los representantes legales o a los miembros de sus órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión que atente contra la competencia, a los que se podrán imponer, además de la prevista para las entidades, una multa de hasta 60.000 euros a cada uno.

A las anteriores se añaden otras sanciones pecuniarias, denominadas multas coercitivas,

tendentes a lograr que los infractores cesen en su actividad. Para ello, la CNC podrá, además de las multas sancionadoras, imponer multas coercitivas de hasta 12.000 euros por día, con el fin de obligar al sujeto infractor a: 1) cesar en una conducta declarada prohibida; 2) deshacer una operación de concentración prohibida; 3) acatar la remoción de los efectos generados por la conducta ilícita; 4) cumplir ciertos compromisos alcanzados, entre otras finalidades.

Una de las grandes novedades de la Ley reside en el “procedimiento de clemencia”,

consistente en que la CNC “eximirá” del pago de la multa a aquella empresa o persona física que, formando parte de un cártel, denuncie su existencia y aporte pruebas sustantivas para la investigación. El beneficio solo se aplica a la primera empresa o persona que denuncie el cártel. Asimismo, la CNC “podrá reducir” el importe de la multa a aquellas empresas que, sin poder beneficiarse de la exención total, colaboren con la CNC facilitando elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo.

Resarcimiento de daños y perjuicios e intervención de los órganos de defensa de la

competencia en procedimientos judiciales Las sanciones a que se refiere la Ley de Defensa de la Competencia se entienden sin perjuicio de las demás responsabilidades (civiles o penales) que en cada caso procedan. Los juzgados de lo Mercantil pueden conocer directamente de cuantas acciones del orden jurisdiccional se puedan suscitar en relación con los procedimientos de aplicación de los artículos 1 y 2 de la LDC. Se prevé que los juzgados puedan suspender el plazo para dictar sentencia hasta que recaiga la correspondiente resolución administrativa cuando resulte necesario conocer el pronunciamiento del órgano administrativo. La vigente LDC sigue atribuyendo a la CNC, entre sus funciones consultivas, la de dictaminar acerca de los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones que los autores de las conductas previstas deban satisfacer, cuando le sea requerido por el órgano judicial competente. La Ley contiene una innovación muy relevante, consistente en atribuir a la CNC la posibilidad de aportar información o presentar observaciones a los procedimientos judiciales sobre cuestiones relativas a la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE o a los artículos 1 y 2

LDC. En la misma línea, la Disposición Adicional 2ª LDC permite a la Comisión Europea, a la CNC y a los órganos competentes de las CCAA intervenir, sin tener la condición de parte, por propia iniciativa o a instancias del órgano judicial, mediante la aportación de información o presentación de observaciones escritas sobre cuestiones relativas a los artículos mencionados anteriormente.

Tema 6. Derecho de la competencia II: la competencia desleal y

derecho de la publicidad

Después de haber estudiado el primer bloque sobre Derecho de la competencia,

vamos a entender mejor el segundo bloque que es el derecho represor de la competencia

ilícita por desleal. La libertad de competencia, como presupuesto de la libertad de

empresa (art.38 CE), significa que el ordenamiento jurídico reconoce que cualquier

sujeto puede iniciar una actividad empresarial.

Pueden, sin embargo, surgir ciertas situaciones que excluyan o limiten la forma del

ejercicio de del principio de libertad económica. Aquí nos vamos a centrar en la

competencia desleal, que es aquella que se lleva a cabo sin respetar un mínimo estándar

de conducta, que viene dado por la buena fe en sentido objetivo.

En esta materia tiene especial relevancia la Ley 29/2009 de 30 de diciembre que

modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de

la protección de los consumidores y usuarios, al objeto de incorporar al ordenamiento

español la Directiva 2005/29/CE, relativa a las prácticas comerciales desleales de las

empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, y la Directiva

2006/114/CE, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.

Concepto de competencia desleal en el Derecho español.

En nuestro país este sector ha carecido de regulación sistemática hasta la

promulgación de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal (LCD), que define el acto

desleal en el mercado y dota de medios eficaces para reprimirlo. También ha de tenerse

en cuenta la Ley 34/1988 General de Publicidad (LGP) que contempla los supuestos de

competencia desleal realizados a través de los medios publicitarios. Como la LCD no

derogó los artículos de la LGP surge la duda de si se encuentran en vigor, siendo esta

cuestión de notable importancia, ya que existen notables diferencias entre una y otra

regulación. En la jurisprudencia predomina la opinión de que prevalece la LGP frente a

la LCP. En todo caso, la Ley 29/2009 ha introducido mecanismo de coordinación entre

ambas normas en la LGP; en este sentido, se han unificado las acciones y remedios

contra las prácticas comerciales que perjudican los intereses económicos de los

consumidores, si bien se mantiene la regulación específica de la publicad ilícita en la

LGP.

La LCD 1991 ha optado para definir y prohibir la competencia desleal, por un

modelo de cláusula general prohibitiva, similar al que predomina en la mayoría de los

ordenamientos europeos. Así el legislador prohíbe mediante una fórmula general las

distintas variedades de actos desleales que, teniendo cabida en ella, pueden surgir en el

tráfico económico. La principal novedad que introduce la Ley 29/2009 en la cláusula

contenida en el artículo 4 LCD consiste en establecer una diferente vara de medir la

deslealtad según se trate de comportamientos en relaciones entre empresarios o entre

alguna de éstos y los consumidores o usuarios.

Además, de acuerdo con la cláusula del artículo 4 LCD resulta irrelevante el dato de

la intencionalidad del agente. En efecto, no se requiere que haya existido intención, por

parte de quien comete el acto desleal, de dañar a otro, ni siquiera conciencia de atentar

contra la buena fe, ni de estar siendo desleal con su conducta, para que el acto cometido

por aquél sea calificado de desleal. Basta con que exista una conducta que

objetivamente resulte contraria a la diligencia profesional que le es exigible, para que, si

la conducta puede distorsionar el comportamiento del consumidor medio, exista el acto

de competencia desleal. Esta cláusula general se concreta después en los casos

explícitamente prohibidos de los artículos 5 a 18 LCD. La ley regula unos actos de

competencia desleal, unos tipos, junto a los tipos de esta la cláusula general. Lo que

hace es absorber comportamientos marginales o extraños no previstos por el legislador

así como los comportamientos que puedan aparecer en el futuro por razón de las nuevas

técnicas comerciales (absorbe lo marginal y lo nuevo que aparezca).

Ámbito de aplicación de la Ley de Competencia Desleal.

En primer lugar es necesario que el acto de competencia desleal se realice en el

mercado y con fines concurrenciales. En este sentido se presume la finalidad

concurrencial de todo acto económico cuando, por las circunstancias en que se realice,

se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de

las prestaciones propias o de un tercero.

Por otra parte, no en todos los casos es necesario que ese acto haya causado

efectivamente un daño, sino que puede bastar con que la actuación sea susceptible de

producir un daño. El acto desleal es considerado como tal, desde el momento en que es

potencialmente idóneo para producir daño. De hecho, el nuevo apartado 3 del artículo 2

LCD dispone expresamente que la Ley será de aplicación a los actos de competencia

desleal realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato,

independientemente de que llegue a celebrarse o no. Por ejemplo los arts. 5 y 6

consideran desleales los actos de confusión y engaño simplemente si son suspectibles de

inducir a error a alguien, sin que se exija probar que el infractor haya efectivamente

inducido a engaño o confusión a los consumidores.

En cuanto al ámbito subjetivo, la LCD resulta de aplicación no sólo a empresarios

sino también a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el

mercado ((heredo una alfombras y las vendo como alfombras persas, la ley se aplica por

participar en el mercado).

Por último, si bien antes para aplicación de la Ley se exigía expresamente que los

actos de competencia desleal “produzcan o puedan producir efectos sustanciales en el

mercado español”, la Ley 29/2009 ha eliminado el artículo correspondiente al ámbito de

aplicación territorial, teniendo en cuenta así las disposiciones del Reglamento CE

846/2007 relatico a las obligaciones extracontractuales, que permite suprimir cualquier

referencia a su ámbito de aplicación territorial.

Interés tutelado por la prohibición de competencia desleal

En los inicios de la formación de la disciplina, fundamentalmente se intentaba tutelar

los intereses privados de los empresarios que resultaban perjudicados por este tipo de

actos desleales, buscando proteger con ello, fuera la clientela, fuera la empresa misma,

en fin, al bien jurídico en sí mismo que constituye la lealtad en la competencia.

Pero en la actualidad, la LCD protege no sólo los intereses privados de los

empresarios, sino también los intereses colectivos de los consumidores, que ha

culminado con la última reforma producida con ocasión de la trasposición de la

Directiva 2005/29/CE. Esta ampliación y reordenación de los intereses tutelados está

presente a lo largo de todos los preceptos de la Ley. Particularmente ilustrativo resulta

el art.33 que atribuye legitimación activa para el ejercicio de las acciones derivadas de

la competencia desleal a los consumidores contra quienes cometen actos de

competencia desleal. Esta moderna orientación de los intereses protegidos, convierte a

la LCD en instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado, ya que

regula la participación de todos los sujetos que inciden en el mismo y no sólo de los

empresarios. Lo que se pretende es evitar conductas desleales que perturben el correcto

funcionamiento del tráfico económico y del mercado.

Supuestos especiales de actos de competencia desleal

La cláusula general del artículo 4 LCD se completa con una generosa tipificación de

los actos concretos de competencia desleal más frecuentes, que la Ley describe y

enumera en los arts. 5 y siguientes. De esta forma antes un acto que pueda considerarse

desleal, en primer lugar habrá de examinarse la enumeración de los artículos 5 a 18

LCD y, en el caso de no poder incluir la conducta en ninguno de los actos allí

enumerados, se procederá a su eventual subsunción en la cláusula general del artículo 4

LCD. Tras la reforma operada por la Ley 29/2009 se ha optado por regular de forma

separada los actos de competencia desleal (arts. 5 a 18) y las prácticas comerciales con

los consumidores y usuarios (arts. 19 a 31).

a) Actos de competencia desleal

- Los actos de engaño (art.5 LCD) que deben reunir dos requisitos para ser

considerados como tales: por una parte deben contener información falsa o información

que aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o puede inducir a error a

los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico; además

debe incidir sobre alguno de los siguientes aspectos: a) la existencia o la naturaleza del

bien o servicio; b) las características principales del bien o servicio (la LCD enumera un

elenco de características consideradas como principales); c) la asistencia postventa al

cliente y el tratamiento de las reclamaciones; d) el alcance de los compromisos del

empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la

operación comercial o el contrato; e) el precio o su modo de fijación, o la existencia de

una ventaja específica con respecto al precio: f) la necesidad de un servicio o de una

pieza, sustitución o reparación y la modificación del precio inicialmente informado; g)

la naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente;

h) los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda

correr.

Asimismo, en aquellos supuestos en que el empresario indique en una práctica

comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los

compromisos asumidos en dicho código será desleal siempre que concurran los

requisitos previsto en el apartado 2 del art.5 LCD.

1º-Los actos de confusión (art. 6 LCD), se considera desleal todo comportamiento que

resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el

establecimiento ajenos. Con este término idóneo se refiere tanto los comportamientos

que crean efectivamente confusión, como todos los que potencialmente pueden crearla.

2º- Las omisiones engañosas (art.7), se considera desleal la omisión u ocultación de la

información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión

relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es

también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no

se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa

práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.

Para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere el apartado

anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en cuenta todas

sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación

utilizado.

3º-Las prácticas agresivas (art.8), se refiere a las conductas susceptibles de mermar de

manera significativa la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al

bien o servicio de que se trate (y, por consiguiente, que afecte o pueda afectar a su

comportamiento económico), siempre que haya mediado acoso, coacción (incluido el

uso de la fuerza) o influencia indebida (entendiéndose como tal la utilización de una

posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión,

incluso sin usar la fuerza física ni amenazar con su uso).

A estos efectos, la propia LCD ofrece los criterios que deben considerarse para

determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida,

debiendo tenerse en cuenta, entre otros factores, el momento y lugar en que se produce,

su naturaleza o persistencia; el empleo de un lenguaje o comportamiento amenazador o

insultante; los obstáculos no contractuales que el empresario o profesional pueda

imponer para el ejercicio de los derechos legales o contractuales, etc

4º-Los actos de denigración (art.9), se considera desleal la realización o difusión de

manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones

mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no

ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes (exceptio veritatis)

En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la

nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras

circunstancias estrictamente personales del afectado.

5º-En relación con los actos de comparación (art.10) frente a la anterior redacción, que

reputaba estos actos como desleales cuando la comparación se refiriera a extremos que

no sean análogos, relevantes ni comprobables, tras la reforma de la Ley 29/2009 la LCD

recoge los requisitos que debe cumplir la comparación pública para no ser considerada

desleal: a)los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o

satisfacer las mismas necesidades; b)la comparación debe realizarse de modo objetivo

entre características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o

servicios (entre ellas el precio): c)para los productos amparados por una denominación

de origen la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma

denominación; d)no podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones de otros a

los que se aplique una marca o un nombre comercial protegido; e)la comparación no

podrá contravenir lo establecido en materia de actos de engaño, denigración y

explotación de reputación ajena (arts. 5, 7, 9, 12, 20). En consecuencia, se reputarán

desleales los actos que contravengan cualquiera de los requisitos anteriores.

6º-Los actos de imitación están en principio permitidos (art.11) de forma que la Ley

declara libre la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales que no estén

protegidas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley y, por tanto, no son

susceptibles de constituir una actuación desleal.

Ahora bien, como excepción a la regla permisiva, se considera desleal la imitación

que resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores (que, por

ejemplo, les lleve a adquirir un producto creyendo que es el producto imitado); o

cuando suponga un aprovechamiento indebido de la reputación o del esfuerzo ajena.

También se considera desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas

ajenas cuando la misma resulte predatoria (es decir, tienda a impedir la afirmación en el

mercado o tienda a la expulsión del competidor imitado).

7º-La explotación de la reputación ajena (art.12) se produce cuando un competidor se

aprovecha de la reputación industrial comercial o profesional adquirida por otro en el

mercado. En particular lo es el empleo de signos o marcas ajenas, pero no ya en

aquellos casos de simple utilización de tales marcas, sino también y sobre todo, cuando

vayan precedidos de expresiones como “tipo”, “clase” y similares.

8º-Violación de secretos industriales (art.13), es desleal la adquisición ilegítima de

secretos industriales o de cualquier otra clase (espionaje industrial), o la divulgación o

explotación sin autorización de su titular de secretos a los que se haya tenido acceso,

incluso legítimamente, cuando existiera deber de reserva.

9º-La inducción a la ruptura contractual (art.14), es decir, cuando se captan empleados o

clientes de un competidor a través de maniobras incorrectas o “malas artes” como son el

soborno de empleados, la incitación a la ruptura o infracción del contrato etc.

10º-La violación de normas (art.15) o prevalerse de una ventaja competitiva adquirida

mediante la infracción de las leyes; siempre que la ventaja sea significativa; o la simple

infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad

concurrencial (p.ej. abrir un establecimiento incumpliendo las normas en materia de

horarios, o de llevar a cabo rebajas en contra de los estipulado en la Ley de Comercio

Minorista). De manera expresa se considera desleal la contratación de extranjeros sin

autorización legal para trabajar en España.

11º-Los actos de discriminación de los consumidores (art.16) tanto en materia de

precios como en otras condiciones de venta, se reputarán desleales, excepto si media

causa justificada para la discriminación practicada. Se califican asimismo de desleales

los supuestos de explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia

económica en que puedan encontrarse sus empresas, clientes o proveedores que no

dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad económica. Tendrá

asimismo la consideración de desleal: a)la ruptura, aunque sea de forma parcial, de una

relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una

antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las

condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor; b)la obtención, bajo la amenaza de

ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de

venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no

recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.

12º- La venta a pérdida (art.17). Se comienza afirmando que “salvo disposición

contraria de las leyes o reglamentos” la fijación de precios es libre, de lo que se deriva

que también la venta a pérdida está autorizada, en principio. No obstante y como

excepción se considera desleal esta práctica cuando sea susceptible de inducir a error a

los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos del establecimiento; o

cuando desacredite la imagen de un producto o establecimiento ajenos; o cuando forme

parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor del mercado.

13º-Los denominados actos de publicidad ilícita se regulan en el art.18 LCP que reputa

desleal la publicidad considerada ilícita por la LGP. Por su parte el art.3 de la LGP

señala que es ilícita entre otras, la publicidad engañosa, desleal y agresiva. En general,

puede apreciarse una clara apuesta unificadora en el tratamiento de los actos desleales,

con independencia del medio, publicitario o no, a través del que se exterioricen al

mercado.

b) Prácticas comerciales con consumidores y usuarios. Además de las prácticas

expresamente recogidas en el Capítulo III, se consideran prácticas desleales con los

consumidores y usuarios los actos desleales de los arts. 4, 5, 7 y 8 LCD.

b1) Prácticas engañosas. Se clasifican en las siguientes subcategorías:

1º-Las prácticas engañosas por confusión (art.20) son aquellas que crean confusión,

incluido el riesgo de asociación, no sólo con cualesquiera bienes o servicios, sino

también con las marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de

un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico

de los consumidores y usuarios.

2º-Las prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad

(art.21), son aquellas que afirman sin ser cierto cualquiera de las diversas circunstancias

relativas a los códigos de conducta o distintivos de calidad previstas en la Ley.

3º- Las prácticas señuelo y las prácticas promocionales engañosas (art.22). En primer se

considera desleal la realización de ofertas comerciales a un precio determinado sin

revelar la existencia de motivos razonables que hagan pensar al empresario que dichos

bienes no estarán disponibles al precio ofertado durante un periodo suficiente y en

cantidades razonables.

En segundo lugar, la realización de ofertas comerciales de bienes o servicios por un

precio determinado para después, con la intención de promocionar un bien diferente,

negarse a mostrar el bien ofertado, no aceptando pedidos o solicitudes de suministro,

negarse a suministrarlo en un periodo razonable, enseñar una muestra defectuosa del

bien o desprestigiarlo.

Por último, se regulan los obsequios, primas y regalos. Las prácticas comerciales

que ofrecen un premio (ya sea de forma automática o en un concurso o sorteo) sin

conceder los premios descritos u otros de calidad y valor equivalente son desleales. Del

mismo modo, la descripción de un bien o servicio utilizando los términos “gratuito”,

“regalo” u otras fórmulas similares serán desleales si el consumidor tiene que abonar

dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitables de la respuesta a la práctica

comercial y los gastos de entrega.

4º-Las prácticas engañosas sobre la naturaleza y las propiedades de los bienes o

servicios, su disponibilidad y los servicios posventa (ary.23) Se recogen diversas

conductas desleales como a) crear la impresión de que un bien o servicio puede ser

comercializado legalmente no siendo cierto, b) alegar que los bienes o servicios pueden

facilitar la obtención de premios en juegos de azar, c) proclamar falsamente que un bien

o servicio puede curar enfermedades o malformaciones, d) afirmar sin ser cierto que un

bien o servicio sólo estará disponible durante un tiempo muy limitado, e)

comprometerse a promocionar un servicio posventa a los consumidores o usuarios sin

advertirles claramente antes de contratar que el idioma en el que este servicio estará

disponible no es el utilizado en la operación comercial, f) crear la falsa impresión de que

el servicio posventa del bien promocionado está disponible en un Estado miembro

distinto de aquel en el que se ha contratado su suministro.

5º-Las prácticas de venta piramidal (art.24), que consisten en ofrecer al consumidor, a

cambio de una contraprestación, la oportunidad de recibir una compensación derivada

de la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan, y no de la venta o suministro

de bienes o servicios.

6º-Las prácticas engañosas por confusión (art.25), mediante las cuales un empresario

promociona un bien o servicio similar al comercializado por otro empresario para

inducir al consumidor a creer que el bien o servicio procede de este empresario, no

siendo cierto.

7º-Las prácticas comerciales encubiertas (art.26), consisten en la ocultación del carácter

promocional de un bien o servicio.

8º- Otras prácticas engañosas (art.27). Bajo esta rúbrica se recogen diversas conductas

que siendo engañosas, no es preciso que reúnan los requisitos exigidos por el art.5 LCD

para ser consideradas desleales. Así se consideran desleales las prácticas que:

1. Presenten los derechos que otorga la legislación a los consumidores o usuarios como si fueran una característica distintiva de la oferta del empresario o profesional.

2. Realicen afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza y la extensión del peligro que supondría para la seguridad personal del consumidor y usuario o de su familia, el hecho de que el consumidor o usuario no contrate el bien o servicio.

3. Transmitan información inexacta o falsa sobre las condiciones de mercado o sobre la posibilidad de encontrar el bien o servicio, con la intención de inducir al consumidor o usuario a contratarlo en condiciones menos favorables que las condiciones normales

de mercado. 4. Incluyan en la documentación de comercialización una factura o un documento similar

de pago que dé al consumidor o usuario la impresión de que ya ha contratado el bien o servicio comercializado, sin que éste lo haya solicitado.

5. Afirmen de forma fraudulenta o creen la impresión falsa de que un empresario o profesional no actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, o presentarse de forma fraudulenta como un consumidor o usuario.

b2) Prácticas agresivas.

-Prácticas agresivas por coacción (art.28), que hacen creer al consumidor que no puede

abandonar el establecimiento del empresario hasta haber contratado.

-Prácticas agresivas por acoso (art.29) que son tanto (i) las visitas realizadas en persona

al domicilio del consumidor, ignorando sus peticiones para que el empresario abandone

su casa, como (ii) las propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo

electrónico y similares. No obstante en este último caso se exceptúan las circunstancias

en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual. Como

método de tutela del consumidor se establece la obligación del empresario de utilizar en

estas comunicaciones sistemas que le permitan dejar constancia de su oposición a seguir

recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario. También tiene la obligación de

que en las propuestas comerciales vía telefónica se utilice un número de teléfono

identificable.

-Las prácticas agresivas en relación con los menores (art.30), inclusión en la publicidad

de una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o

convenzan a otros adultos para que lo hagan.

-Otras prácticas agresivas (art.31) .Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador,

beneficiario o tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnización al amparo de

un contrato de seguro, la presentación de documentos que no sean razonablemente

necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los

daños que resulten del mismo o dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia

al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos.

Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o

servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el

consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o servicio

de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente

sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios.

Informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del

empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o

servicio.

Régimen represivo de las conductas de competencia desleal

La Ley reacciona sancionando con diversas medidas a quienes incurren en ellos. A

tal fin, se concede al perjudicado por el acto de competencia desleal una serie de

acciones civiles, que vienen enumeradas en el artículo 32 LCD. De las demandas sobre

competencia desleal que se ejerciten por medio de las acciones contenidas en dicho

precepto serán competentes los jueces de lo Mercantil. Estas acciones son:

- La acción declarativa de la deslealtad del acto para que el juez declare que ese

acto es precisamente un acto de competencia desleal y, por consiguiente, ilícito.

Por ello la presente acción se suele acumular a alguna de las siguientes:

- La acción de cesación o de prohibición futura para evitar que la actuación siga

perpetuándose en el tiempo. Para solicitar al juez la cesación no es necesario que

la conducta ya se haya cometido, basta con que exista el riesgo potencial de que

vaya a cometerse. Como medida cautelar se podría solicitar la cesación

provisional del acto presuntamente desleal.

- La acción de remoción de los efectos. Es una acción dirigida a eliminar los

actos, situaciones u objetos a través de los cuales se ha exteriorizado o

producido la competencia desleal, como por ejemplo, la destrucción de

etiquetas, folletos, imitaciones de marcas registradas, etc.

- La acción de rectificación, para obtener la rectificación de las informaciones

engañosas o desleales.

- La acción de indemnización de daños y perjuicios, cuando en la realización del

acto desleal hubiese intervenido dolo o culpa por el infractor, incluyendo, en su

caso, la publicación de la sentencia como estricta forma de resarcimiento.

- Por último, la acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el

autor de competencia desleal lesione una posición jurídica de la víctima

amparada por un derecho de exclusiva (p.ej. una marca) u otro de análogo

contenido económico.

La legitimación activa se concede básicamente a cualquier partícipe en el mercado

cuyos intereses económicos resulten directamente afectados o amenazados por la

conducta desleal, salvo en el caso de la acción de enriquecimiento injusto, que sólo se

concede al titular de la posición jurídica violada. Además respecto de los cuatro

primeros números del art.32 LCD también resultan legitimadas las asociaciones

profesionales representativas de intereses afectados y las asociaciones de consumidores,

cuando los intereses de estos se vean afectados.

Por cuanto a la legitimación pasiva se refiere, las acciones podrán dirigirse contra

cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal, o haya cooperado

a su realización, salvo en el caso de la acción de enriquecimiento injusto que debe ir

contra el beneficiario del enriquecimiento injusto.

LA PUBLICIDAD COMO INSTUMENTO DE LA COMPETENCIA

La actividad publicitaria se encuentra regulada por la LGP, que incorpora la

Directiva 84/450/CEE sobre armonización de disposiciones nacionales en materia de

publicidad engañosa. La LGP define la publicidad de forma amplia: toda forma de

comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el

ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de

promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes, servicios, derechos y

obligaciones.

La publicidad ilícita

- La publicidad que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores y

derecho reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la

igualdad, honor, intimidad, infancia y juventud. A partir de la LO 1/2004 de

medidas contra la Violencia de Género, se considera atentatorio contra la

dignidad de la persona aquellos anuncios que presenten a las mujeres de forma

vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo

como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien

su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los

fundamentos del ordenamiento.

- La ley 29/2009 hace hincapié en la protección de los menores e introduce como

supuesto de publicidad ilícita aquella que les incite a la compra de un bien o

servicio o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores.

- Es ilícita la publicidad subliminal, entendiéndola como la que mediante técnicas

de producción de estímulos de intensidad fronteriza con los umbrales de los

sentidos o análogos, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser

conscientemente percibida.

- También será ilícita aquella que infrinja la normativa sobre productos sanitarios,

juegos de azar, estupefacientes, medicamentos, bebidas alcohólicas de

determinada graduación (si tiene más de 20º queda prohibida en televisión).

- La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, está en

los términos de la LCD a cuyo análisis nos remitimos. Conviene señalar no

obstante que se encuentra igualmente incluida la publicidad engañosa “por

omisión”, aquella que silencia datos fundamentales de los bienes actividades o

servicios cuando dicha omisión induzca a error a los destinatarios.

Podría entenderse que el “emplazamiento de productos” consistente en la colocación

estratégica de productos de una determinada marca en la escena de una película o serie

de televisión incumple la obligación que tienen los anunciantes de “desvelar

inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios” (art.11 LGP). No obstante la

ley 7/2010 declara la validez de este emplazamiento siempre que no recaiga en la

programación infantil y debiendo ser el público claramente informado del

emplazamiento del producto al principio y final del programa y tras las pausas

publicitarias.

A la vista de la LGP y la LCD surge la duda de si toda publicidad ilícita es al mismo

tiempo desleal, impresión que parece desprenderse del art.18 LCD, o si tan sólo la

publicidad ilícita contemplada en la letra e) del art.3 LGP es desleal, que es la impresión

que se deriva de este último precepto.

Régimen represivo de la publicidad ilícita

Las acciones contra la publicidad ilícita serán las que con carácter general se

contemplan en el capítulo IV de la LCD (art.6.1 LGP). No obstante, se mantiene la

legitimación especial frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma discriminatoria o

vejatoria la imagen de la mujer, que se atribuye a la Delegación de Gobierno para la

Violencia de Género, al Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico;

a las asociaciones legalmente constituidas que tengan como objetivo único la defensa de

los intereses de la mujer y no incluyan como asociados a personas jurídicas con ánimo

de lucro; y al Ministerio Fiscal.

No obstante, la publicidad cuenta con un poderoso instrumento de carácter

autorregulador, que basa sus decisiones, no tanto en la infracción de la Ley, cuanto los

códigos éticos en materia de publicidad. Se trata de la Asociación de Autocontrol de la

Publicidad (“Autocontrol”), agrupa desde 1995 a anunciantes, agencia y medios. Sus

resoluciones, sin ser verdaderos laudos arbitrales, vinculan a las partes que acuden a

dicha asociación y al resto de los asociados.

Sujetos y contratos publicitarios

Entre los sujetos diferencia la Ley tres distintos: a) el anunciante, que es la persona

natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad; b) las agencia de publicidad,

que son las personas físicas o jurídicas que se dedican profesionalmente y de manera

organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un

anunciante; c) los medios de publicidad, que son las personas naturales o jurídicas que

de manera habitual y organizada se dedican a la difusión de publicidad a través de los

soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostente.

La Ley dedica una serie de preceptos a las disposiciones generales sobre la

contratación publicitaria. Señala en primer lugar que los contratos publicitarios se

regirán por las normas contenidas en la LGP y, en su defecto, por las reglas generales

del Derecho Común, añadiendo la prohibición de la inclusión de cláusulas por las que se

trate de imputar o limitar la responsabilidad en que pudieran incurrir las partes del

contrato publicitario frente a terceros ajenos al mismo.

En cuanto a concretas modalidades contractuales, la LGP define el contrato de

publicidad diciendo que es aquel por el que un anunciante encarga a una agencia de

publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación,

preparación o programación de la misma. Se regulan con cierto detalle las obligaciones

de confidencialidad de las partes, así como, sobre todo, los principales incumplimientos

de la agencia de publicidad y sus consecuencias.

También son objeto de atención el contrato de difusión, el de creación publicitaria y

el contrato de patrocinio publicitario. Se entiende por contrato de difusión publicitaria

aquél con el que un medio se obliga a favor de un anunciante o de una agencia a

permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o tiempo disponibles y a

desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado necesario. De forma

similar a cuanto ocurría con el contrato de publicidad, también aquí se abordan, con sus

consecuencias, las ejecuciones defectuosas por el medio, y la falta de difusión, como

principales incumplimientos controladas por parte del medio.

El contrato de creación publicitaria es aquél por el que, a cambio de una

contraprestación, una persona física o jurídica se obliga a favor de un anunciante o

agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o

cualquier otro elemento publicitario. El contrato de patrocinio publicitario es aquel por

el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de sus

actividades deportiva, benéfica o de otra índole, se compromete a colaborar en la

publicidad del patrocinador. Pese a su enorme importancia económica actual, la Ley se

limita a suministrar el concepto expuesto y a declarar que se regirá por las normas del

contrato de difusión publicitaria en cuanto le sean aplicables.

ANEXO

El libro no menciona nada de la Ley de Defensa de la Competencia pero el profesor sí

lo hizo en clase así que aquí pongo lo que dijo.

Art.1 ley defensa competencia elementos objetivos y subjetivos

Apartado 1: elemento objetivo, esas medidas restrictivas de competencia tienen que

tener por objeto impedir o restringir la competencia. Hay conductas que por su objeto se

consideran anticompetitivas. Basta que se celebre un acuerdo de ese tipo para que por su

objeto se considere una restricción de competencia prohibida por el art.1 de la ley. Hay

que hacer un análisis de los efectos positivos y negativos de la conducta en el mercado,

si los positivos compensan los negativos, la conducta no sería contraria a la

competencia y viceversa.

También se puede hacer el balance positivos/negativos hecho por el tribunal de

defensa de la competencia Se refería a la constitución de centrales de compras y su

compatibilidad con el art.1; centrales de compras son los pequeños comerciantes para

ganar poder de compra y se unen en una central que compra para todos, así ganan poder,

la unión hace la fuerza. Este acuerdo de minoristas limita la decisión comercial suya de

alguna manera ya que ahora hay una acción concertada. Por eso es importante saber

cuáles son las conductas permitidas una vez que se compra la mercancía por la central,

si luego siguen con mas pactos sería ilícito, deberían ponerse otra vez a competir entre

ellos. Además de ello, desde el punto de vista del mercado y la competencia que se

puede hacer a las grandes superficies es muy positivo esto de las centrales. Aunque el

pacto de constitución pueda ser una disminución de la competencia, esa menor

competencia queda compensada por mor de la mayor capacidad de competir de los

pequeños con las grandes empresas.

¿La intención de restringir la competencia forma parte del tipo? NO, las

infracciones se cometen por su consumación, por el acuerdo, da igual de si había

intención o no de restringir la competencia. Se tiene en cuenta a la hora de cuantificar la

sanción

El legislador les da un conjunto de criterios para que se haga el balance de lo que

una conducta pactada puede ocasionar en el mercado. Estos criterios son si contribuye a

la mejora de la producción, a la distribución de las mercancías, del progreso técnico o

económico y que se reserve una parte de los beneficios a los consumidores. Que solo se

perjudique a la competencia en lo indispensable (art,1). Estos son criterios para la

autoevaluación de los propios operadores económicos. El control de la autoridad de la

competencia es a posteriori (desde 2007).

En este terreno de autoevaluación es necesario resaltar los acuerdos de menor

importancia, horizontales y verticales, para que sea considerado así hay que ver la

cantidad de mercado de las partes. Horizontal cuando la cuota conjunta es menor al 10%

esos acuerdos son de menor importancia, lo que significa que no se aplica la prohibición

del artículo 1. Esto no vale para los acuerdos de fijación de precios, que están siempre

prohibidos (ley de defensa de la competencia)

Para los acuerdos verticales el umbral de acuerdos de mínima importancia es del

15% no conjunto sino de cada uno de los participes. Se consideran más dañinos los

horizontales.

Artículo 2

Articulo2, prohíbe el abuso de posición dominante. El primer elemento es

determinar posición dominante, esto se hace a través de la definición del mercado

relevante (ya visto, elasticidad, geográfico, mercado abierto o cerrado, características de

la demanda, etc). A partir del 40-50% se considera que una empresa tiene posición

dominante.

Lo siguiente es ver si se abusa de la posición dominante. La jurisprudencia de la UE

nos facilita unos criterios para ver si hay posición dominante:

- Mirar capacidad de la conducta de la empresa dominante de alterar el mercado,

mediante la eliminación de competidores reales o de la competencia potencial,

ver el impacto de la conducta en el mercado. Se tiende a proteger a los

competidores frente a las empresas dominantes, para que éstas tengan una

responsabilidad especial.

- La naturaleza de la conducta comparándola con la que hubiera sido conducta

normal en un mercado competitivo.

- La explicación de la conducta de la empresa dominante basada en la conducta

lógica del negocio, si es una conducta objetivamente necesaria.

CONCENTRACIONES ECONÓMICAS

Están reguladas en la ley defensa de la competencia (7 a 10), pueden obedecer a

diversas razones, la primera es para que las empresas tengan un tamaño adecuado para

el mercado en el cual van a competir (cuando España ingresó en las comunidades

europeas hubo fusiones de empresas españolas para poder competir a nivel europeo).

Otras veces se busca obtener una racionalidad económica para que las empresas que

están en los mercados compren a otras empresas en mercados descendentes o

ascendentes (el mercado de las aves de corral, un gran ciclo económico y cada una se

dedica a una cosa, pollitos, huevos, abuelas, etc) en mercados verticales.

El problema de las concentraciones es que hay un cambio en las estructura de los

mercados (se fusionaron Boeing y McDonald Douglas que su facturación es la mitad de

los PGE, para compensar la inversión en tecnología de un avión de estos hay que hacer

2000 vuelos). Por eso la legislación más moderna de competencia establece el control

de las concentraciones económicas, que es la modificación estable de la estructura de

control de las empresas que se integran, compraventa fusión u otras formas de alterar el

control. Si se produce hay que notificar estas operaciones a la autoridad de competencia

siempre y cuando se rebasen los umbrales que de forma alternativa contempla la ley,

cuota de mercado superior del 30% y volumen de negocio 240 millones de euros. La

comisión nacional de competencia estudia la posibilidad de obstaculizar la competencia

y entonces autoriza, subordina o prohíbe la operación. Si la subordina pone condiciones

(ejemplo la venta de activos). Si prohíbe o subordina el ministerio de economía y

hacienda puede elevar el expediente a la decisión del consejo de ministros y este

motivadamente (10.4 de la ley), puede aprobar lo que ha sido prohibido o subordinado,

motivadamente!

Tema 7.

Patentes y diseños industriales

PATENTES

Prácticamente todas las cosas que son creadas por el hombre son susceptibles de ser

patentadas.

Las patentes en realidad constituyen un gran pacto entre el estado y los inventores. El estado

lo que quiere con el sistema de patentes, es recompensar los esfuerzos que realizan las

personas físicas o las jurídicas para crear nuevas cosas, que aporten desarrollo tecnológico a la

sociedad. Quiere recompensar los esfuerzos en I+D. la recompensa concedida por el estado al

inventor es la concesión de una patente por el invento. Patente que es el derecho de uso

exclusivo y excluyente que recibe el inventor durante el tiempo concreto que determina la ley.

Es una especie de monopolio al inventor, pero no es monopolio en el sentido normal

económico. El titular de la patente puede no tener un monopolio sobre la patente, porque

podría ser una patente solo sobre un procedimiento para el que existen sustitos en el

mercado. Es un derecho de uso exclusivo.

Además parece que el sistema de patentes es bueno para la competencia en los mercados,

porque cuando una empresa o persona recibe una patente, ello constituye un incentivo a otras

empresas para intentar desarrollar una tecnología competidora. Por tanto esto también es

interesante respecto a la competencia en el mercado.

El sistema de patentes es un gran pacto entre inventor y estado. el estado presta el derecho de

exclusiva y el inventor revela a la sociedad el invento.

Normas que se aplican a las patentes:

En España para patente nacional ley de patentes de 1986 y su reglamento de

desarrollo.

Ámbito europeo convenio sobre la patente europea.

Todavía no existe la patente comunitaria (lo anterior es a nivel europeo, no

comunitario)

Respecto a la patente Europea se da solo en los países donde se haya solicitado

protección

Convenio de la unidad de parís (CUP). Ámbito mínimo de protección a los países

miembros de la unión de parís en materia industrial.

Mínimo de regulación legal esta en los acuerdos sobre los aspectos de los derechos de

propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) pretende que los estados

partes de la organización mundial del comercio, tengan minino de protección

industrial, en especial en materia de patentes.

Tratado de cooperación en materia de patentes, hecho en Washington

Funciona parecido al convenio de la patente europea, pero a nivel mundial. Una única

solicitud te da protección en materia de patentes, con una sola solicitud te da

protección en todos los países donde lo hayas pedido

Ley de patentes de 1986 reproduce casi literalmente las normas sobre el convenio de

la patente europea, es casi una copia literal. Normativa a nivel Europeo y en España es

prácticamente igual

Las creaciones industriales pueden ser de fondo o de forma. Las primeras pueden merecer una

patente de invención o un modelo de utilidad, porque ambas aportan algo nuevo al estado de

la técnica y son explotables industrialmente. Por otra parte las de forma carecen de condición

de verdaderas invenciones, sin embargo, por su forma y condiciones estéticas aportan

innovaciones que merecen ser protegidas.

En líneas generales la propiedad intelectual tiene dos significados:

Significado anglosajón (usamos este en general): significa propiedad intelectual. Es un

concepto muy amplio: coge patentes, marcas, nombres comerciales… lo que nosotros

entendemos como derecho de la propiedad industrial (mas derecho de autor)

Significado español: solo recoge los derecho de autor

Requisitos de patentabilidad:

Requisitos necesarios para que un invento pueda ser patentado. Se distingue entre requisitos

positivos, negativos y excepciones a la patentabilidad.

Requisitos positivos: requisitos que debe reunir para que se pueda patentar. En

general los requisitos positivos son 3: la novedad, la actividad inventiva y la aplicación

industrial.

De esos tres requisitos generales podemos extraer varias conclusiones:

o Solo pueden patentarse las invenciones industriales, es decir, inventos

destinados a cualquier industria o incluso a la agricultura.

o Son reglas técnicas creadas por el hombre, para satisfacer una necesidad

humana, por esto, los meros descubrimientos no se pueden patentar, solo es

la constatación de un hecho que ya estaba en la naturaleza.

o Tipos de patentes: Hay patentes de producto, hay patentes de procedimiento,

de nuevas aplicaciones de un producto o sustancia hasta ahora desconocida,

nuevas aplicaciones de un procedimiento hasta ahora desconocido.

o Lo que se regula en la patente Ttiene que ser ejecutable, haciendo lo que dice

la patente un experto debe poder realizarlo.

o Debe ser algo nuevo, e implicar actividad inventiva, esto implica que hay dos

requisitos de naturaleza comparativa (Comparar la invención que se quiere

patentar con lo que ya es conocido en la fecha de solicitud de la patente. No

sólo se debe mirar lo que ya es conocido en España, también debemos

atender a lo conocido en Europa y en el Mundo) de tal manera que si aquello

que se quiere patentar ya existe, la invención carece de novedad.

o Debe conllevar cierta inventiva por parte del inventor, no solo que se haya

dedicado a combinar elementos que ya existían.

Además también podemos hablar de unos requisitos subjetivos. Estos son:

o Debe ser solicitado por el inventor o causahabiente, que solicite la patente

antes que otros.

o Si la solicitase otro, la ley concede al inventor remedios para ir contra aquel

que le haya usurpado el derecho a solicitar su patente. Artículos 11 y 12 de la

ley de patentes.

o Especial relevancia las invenciones laborales, que se producen cuando trabajas

en una empresa. Aquí hay varios supuestos de hecho, el legislador da distintas

consecuencias jurídicas para dar a uno u otro la patente. Desde el caso del

trabajador que ha sido contratado con el fin de encontrar un invento, donde

clarísimamente la titularidad del invento corresponde al empresario, como

otros casos, en los que el trabajador al hilo del trabajo inventa algo, en este

caso, si los medios o información que da la empresa han sido muy importantes

se le da el invento a la empresa, si no es así, se le da al trabajador.

Importantes aquí las invenciones que realizan los profesores de universidad

por ejemplo. En este caso, las invenciones serán de la universidad, aunque se

reconoce derecho a los profesores a participar de los beneficios de esas

invenciones.

También invenciones de los que realizan invenciones en los entes públicos.

Requisitos negativos: son cosas que no se pueden patentar en ningún caso. Están

regulados en el artículo 5 de la Ley de patentes. (Ejemplo: los descubrimientos es un

requisito negativo, no se pueden patentar si ya existían en la naturaleza, ya que no son

inventos). Estos son:

o Las invenciones cuya explotación comercial sea contraria al orden público o a

las buenas costumbres, sin poderse considerar como tal a la explotación de

una invención por el mero hecho de que esté prohibida por una disposición

legal o reglamentaria. En particular, no se considerarán patentables:

Los procedimientos de clonación de seres humanos.

Los procedimientos de modificación de la identidad genética

germinal del ser humano.

Las utilizaciones de embriones humanos con fines industriales

o comerciales.

Los procedimientos de modificación de la identidad genética

de los animales que supongan para éstos, sufrimientos sin

utilidad médica o veterinaria sustancial para el hombre o el

animal, y los animales resultantes de tales procedimientos.

o Las variedades vegetales y las razas animales. Serán, sin embargo, patentables

las invenciones que tengan por objeto vegetales o animales si la viabilidad

técnica de la invención no se limita a una variedad vegetal o a una raza animal

determinada.

o Los procedimientos esencialmente biológicos de obtención de vegetales o de

animales, que son aquellos procedimientos que consistan íntegramente en

fenómenos naturales como el cruce o la selección. Sí se permitirán patentar las

invenciones cuyo objeto sea un procedimiento microbiológico o cualquier otro

procedimiento técnico o un producto obtenido por dichos procedimientos.

o El cuerpo humano, en los diferentes estadios de su constitución y desarrollo,

así como el simple descubrimiento de uno de sus elementos, incluida la

secuencia o la secuencia parcial de un gen.

Lo que si podemos patentar es un elemento aislado del cuerpo humano u

obtenido de otro modo mediante un procedimiento técnico, incluida la

secuencia total o parcial de un gen, aun en el caso de que la estructura de

dicho elemento sea idéntica a la de un elemento natural.

Hay algo que se denominan excepciones a la patentabilidad, que no se utilizan

demasiado, pero se refiere a cosas que pudiéndose patentar por razones de política

social no se deja que se patenten.

Solicitud y procedimiento para concesión

Las nacionales se piden ante la oficina española de patentes y marcas OEPM

En el caso de las europeas se pide a la Oficina europea de patentes europeas con sede en

Múnich

La solicitud incluye una descripción del invento, y las reivindicaciones (Que delimitan para que

se pide la patente o ámbito de protección)

Procedimiento de concesión

Si se pide en España, comienza con la solicitud del interesado. Con eso el solicitante puede

decidir que la patente se tramite solo con el examen de oficio de la OEPM o que se tramite con

un examen previo de examen de la OEPM.

Si solicitante opta por el examen de oficio, la OEPM solo se limita a constatar

requisitos de forma de la solicitud, y también si de forma escandalosa, la patente

carece de novedad. Este examen de oficio únicamente estudia eso.

Si se supera ese requisito previo, se dice al solicitante que pida la realización del

informe del estado de la técnica (aquí se recogen todos los documentos o información

que existen que podría destruir la novedad o actividad inventiva del invento) y este

informe se pone en disposición del público.

Ante esto se podría pedir una nulidad de la patente, alegando que la patente

tramitada no es válida.

Si solicitante pide un procedimiento con examen previo, la oficina estudia mucho más

en profundidad. Aquí determina muchas cosas.

*Procedimiento ante oficina europea de patentes: Se presenta una única solicitud, con

esa única solicitud, pide protección en los países que considere, y queda sometido a los

tribunales de los países donde se haya solicitado protección.

El titular de la patente debe aportar la traducción al español para que tenga efectos en

España.

El sistema de concesión con base en la normativa europea, se rige por el examen previo.

Los derechos que otorga la patente son:

Derecho de patente 20 años (improrrogables)

Derecho de uso exclusivo de la patente. Este derecho de exclusiva tiene dos facetas:

Faceta positiva: comercialización de productos, utilización del procedimiento

patentado, comercialización de los objetos conseguidos por la patente

Faceta negativa, ius prohibendi: derecho de impedir, que los terceros hagan

lo que tu puedes hacer, comercialización de productos, utilización de

procedimiento patentado, comercialización de los objetos conseguidos por la

patente

Norma sobre inversión de la carga de la prueba art 61.2 de la ley de patentes. Si una

patente tiene por objeto un procedimiento para la fabricación de productos nuevos se

presume (salvo prueba en contrario) que todo producto o sustancia de las mismas

características ha sido obtenido por el procedimiento patentado. MECANISMO DE

REFORZAMIENTO DEL INVENTOR

Los límites del derecho de patente son bastantes y se recogen en el artículo 52. Este artículo

nos dice que los derechos contenidos por la patente no se extienden:

A los actos realizados en su ámbito privado y con fines no comerciales. A los actos realizados con fines experimentales que se refieran al objeto de la

invención patentada, en particular los estudios y ensayos realizados para la autorización de medicamentos genéricos, en España o fuera de España.

A la preparación de medicamentos realizada en las farmacias extemporáneamente y por unidad en ejecución de una receta médica ni a los actos relativos a los medicamentos así preparados.

Al empleo del objeto de la invención patentada a bordo de buques de países de la Unión de París para la protección de la propiedad industrial, en el cuerpo del buque, en las máquinas, en los aparejos, en los aparatos y en los restantes accesorios, cuando esos buques penetren temporal o accidentalmente en las aguas españolas, siempre que el objeto de la invención sea utilizado exclusivamente para las necesidades del buque.

Al empleo del objeto de la invención patentada en la construcción o el funcionamiento de medios de locomoción, aérea o terrestre, que pertenezcan a países miembros de la Unión de París para la protección de la propiedad industrial o de los accesorios de los mismos, cuando esos medios de locomoción penetren temporal o accidentalmente en el territorio español.

A los actos previstos por el artículo 27 del Convenio de 7 de diciembre de 1944, relativo a la Aviación Civil Internacional, cuando tales actos se refieran a aeronaves de un Estado al cual sean aplicables las disposiciones del mencionado artículo.

De la lista anterior los más importantes son:

Que el titular de la patente no puede impedir los actos que se realizan con fines

experimentales referidos al objeto de la patente. Esta limitación es muy importante,

sobre todo en la industria químico farmacéutica (les permite ensayar durante esos 20

años para sacar un medicamento genérico)

El agotamiento del derecho de patente. Significa un límite a la capacidad, a la

posibilidad de utilizar el ius prohibendi. Una vez que el titular de la patente ha puesto

el producto en el mercado y lo ha comercializado, el titular de la patente no puede

prohibir las comercializaciones posteriores que se den sobre esa patente (hay casos

excepcionales en los que sí se podrían impedir)

Acciones que puede ejercer el dueño de una patente

Cuando se viola una patente, los remedios que la ley pone a disposición del dueño de la

patente son:

Cese inmediato de la actividad infractora: de forma provisional (medida cautelar de

cesación) y definitiva

Indemnización de daños y perjuicios que se hayan causado al titular

Embargo de objetos fabricados o importados

Atribución en propiedad de los objetos que se usaban para producir los objetos

embargados

Publicación de la sentencia

Estas acciones se pueden usar contra el infractor y el prestador de servicios de la sociedad de

la información, que facilita la información para que se pueda cometer la infracción de la

patente.

Además hay que mencionar una importante acción: la ACCIÓN DE DAÑOS. La ley consagra una

especie de responsabilidad objetiva, sin necesidad de que haya dolo o culpa por quien comete

la infracción. Esta acción dice que los que fabricasen e introducen por primera vez en el

mercado algo previamente patentado tienen responsabilidad objetiva (el resto de infractores,

que también realizan actos contra la patente, responden también, pero para que se les pueda

exigir responsabilidad deben haber sido advertidos de forma fehaciente de la existencia de la

patente).

Se puede reclamar los conceptos clásicos del daño clásico, lucro cesante y daño emergente, y

gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener las pruebas de que ha habido

infracción, también indemnización por perjuicio de imagen o desprestigio que haya sufrido el

dueño de la patente.

La ley para fijar en concreto la cuantía ofrece alternativas al demandante:

Primer criterio:

o Que el demandante reclame los beneficios que el titular de la patente habría

obtenido previsiblemente de la explotación del invento si no hubiera existido

competencia del infractor.

o Beneficios que haya obtenido infractor de la explotación de la patente.

o El daño moral sufrido por el inventor, aunque no se probasen los económicos.

Segundo criterio:

o Montante que hubiera tenido que pagar el infractor para explotar la patente

conforme a derecho

La ley además fija:

Diligencias de comprobación de hechos, para conseguir pruebas.

Se pueden pedir medidas cautelares

Pedir al infractor que preste fianza

Negocios que se pueden realizan gracias a la patente

Transmisión de la patente. Transmisión plena (cesión)

Autorización a terceros el uso de las patentes, licencias voluntarias

Junto a ellas están las obligatorias, que son las que se otorgan cuando se dan

supuestos previstos en la ley, art. 86 y 89 de la ley de patentes (ejemplo: se tiene que

explotar la patente)

Licencias de pleno derecho lo que hace el titular es acudir a la oficina como

intermediario, poniendo a disposición de la gente la patente.

Usufructo e hipoteca mobiliaria, patentes que se pueden dar en garantía

El mas frecuente es el supuesto de las licencias, que producen una disociación temporal entre

el titular de la patente (licenciante) y las facultades que pasan a una persona distinta

(licenciatario). La explotación de la patente pasa a ser el licenciatario, por lo general, a cambio

del pago de una remuneración normalmente variable (cánones o royalties)

Si queremos que alguno de estos negocios produzca efectos deben inscribirse en el registro de

patentes, la cual es llevada por la oficina española de patentes y marcas (Excepto hipoteca

mobiliaria que se inscribe en el Registro de la Propiedad)

Hay tres clases de licencias:

Contractuales. Su origen está entre un acuerdo de voluntades entre licenciante y

licenciatario. La licencia ha de constar por escrito para que sea válida.

Las licencias pueden ser exclusivas o no exclusivas, en función de que el titular

licenciante pueda o no conceder otras licencias en el territorio asignado, y pueda o no

explotar por si mismo la invención. Salvo pacto en contrario se entiende que la

licencia es no exclusiva y solo se extiende al territorio español. Del contenido normal

del contrato se entiende el know how, o conocimientos técnico necesarios.

Igualmente importante es la responsabilidad solidaria entre licenciante y licenciatario

De pleno derecho. Son contractuales en fondo, pero se diferencias por venir de in

ofrecimiento publico realizado por el titular de la OEPM. Una vez recibida la oferta hay

que inscribirá en el registro de patentes.

Obligatorias. Se conceden con independencia y aun en contra de la voluntad del

titular, en ciertos supuestos:

a. Falta o insuficiencia de la explotación

b. Cuando así lo exija un determinado mercado de exportación

c. Dependencia entre patentes

d. Por razones de interés publico

Nulidad y caducidad

Nulidad: Se da cuando a pesar de haber sido concedida una patente, en realidad no ha sido

nunca valida. La declaración de nulidad tiene efectos retroactivos. Pueden ejercitar la

correspondiente acción de nulidad tanto los perjudicados, como la administración pública.

Puede ejercitarse durante la vida de la patente e incluso dentro de los cinco años siguientes a

la fecha de caducidad de la patente. Las causas de nulidad se recogen en el artículo 112.

Caducidad, supone la simple extinción de una patente que hasta el momento era plenamente

valida. Las causas se establecen en el artículo 116.

Invenciones laborales

Hay un régimen especial para aquellas invenciones que se llevan a cabo en el marco de una

relación laboral. Hay 3 hipótesis:

Invenciones logradas por un trabajador durante la vigencia de su contrato que sean

fruto de una actividad de investigación que constituya el objeto de su contrato. estas

instituciones de servicio pertenecen al empresario

Invenciones realizadas por un trabajador que no ha sido contratado para investigar

pero que encuentra algo, valiéndose predominantemente de con conocimientos

adquiridos en la empresa (invenciones mixtas)

Realizadas por trabajadores sin que concurran ninguna de las circunstancias anteriores

(invenciones libres)

Modelos de utilidad

Se refieren a invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten

en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna

ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación.

Se trata de invenciones que reacen sobre productos u objetos que no es posible proteger

mediante esta figura invenciones de procedimiento. Además deben producir laguna ventaja o

resultado útil.

El modelo de utilidad debe reunir unos requisitos de patentabilidad simulares a los de la

patente. Sin embargo el grado de novedad exigido es menor en los modelos de utilidad, al

igual que sucede con el requisito de la actividad inventiva.

El plazo de duración de la concesión es 10 años.

El secreto industrial

También conocido como know how

Se entiende como secreto información que:

a) No sea generalmente conocida ni fácilmente accesible

b) Tenga valor comercial por ser secreta

c) Sea objeto de medidas razonables para mantenerla secreta

Conocimientos técnicos o industriales que atesora el empresario, que no están patentados y

no son conocidos de terceros.

Protección de las obtenciones vegetales

Como es sabido del derecho de patentes se excluyen las variedades vegetales. Sin embargo se

dota de protección uniforme a las obtenciones vegetales en todo el territorio de la Unión

Europea, con una única solicitud ante la oficina comunitaria de obtenciones vegetales.

Es necesario que estemos ante una variedad homogénea, estable y nueva.

EL DISEÑO INDUSTRIAL

A diferencia de las invenciones, el diseño industrial trata de proteger meras creaciones

estéticas o de forma, que son susceptibles de aplicarse en la fabricación de productos.

Regulados actualmente en la ley 20/2003.

Tradicionalmente se ha distinguido entre modelos industriales y dibujos industriales. Los

primeros eran objetos susceptibles de reproducción industrial (prototipos) se caracterizan por

su forma externa y carácter tridimensional. Los dibujos son líneas, colores… aplicables con un

fin comercial. La vigente ley 20/2003 abandona este criterio, por diseño se entiende la

apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las características

de, en particular, las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto o de

su ornamentación.

La ley entiende por producto todo articulo industrial o artesanal, incluidas entre otras cosas,

las piezas destinadas a su montaje en un producto complejo, el embalaje, la presentación, los

símbolos gráficos y los caracteres tipográficos, con exclusión de los programas informáticos.

Requisitos de protección

Es necesario que reuna los requisitos de novedad y de carácter singular. Se entiende que un

diseño es nuevo cuando ningún otro diseño idéntico haya sido hecho accesible al publico antes

de la fecha de presentación de la solicitud de registro o, si reivindica prioridad, antes de la

fecha de prioridad. Por su parte el carácter singular cuando la impresión general que produzca

en el usuario informado difiera de la impresión general producida en dicho usuario por

cualquier otro diseño que haya sido hecho accesible al público antes de la fecha de

presentación de la solicitud de registro.

Es importante la noción de la accesibilidad al público. Asimismo destacar que hay un régimen

especial para el diseño de productos complejos, entendiendo por tales aquellos constituidos

por múltiples componentes reemplazables que permiten desmontar y volver a montar el

producto.

Procedimiento de registro

La solicitud de registro del diseño industrial habrá de presentarse ante la OEPM o ante el

órgano competente de la CCAA donde el solicitante tenga su domicilio o establecimiento

comercial.

Tras un examen de forma llevado a cabo por el órgano competente para recibir la solicitud, la

misma será remitida a la OEPM, que procederá a realizar un examen de oficio, en el que se

analiza si el objeto de la solicitud entra o no en el concepto de diseño, y se examina que el

diseño que se solicita no sea contrario al orden público o a las buenas costumbres, cuando de

este examen no resulten irregularidades, la OEPM dictara resolución acordando el registro del

diseño en el Registro de Diseños y la publicación. Durante los 2 meses siguientes cualquier

persona podrá oponerse a la concesión. El procedimiento finaliza con la resolución de la OEPM

estimando o desestimando las oposiciones.

Duración y contenido del derecho

Se concede por periodos de 5 años pudiendo renovarse por periodos sucesivos hasta acumular

un máximo de 25 años.

Doble derecho:

Derecho exclusivo a la utilización del diseño

Derecho a impedir la utilización del diseño por terceros que no cuenten con su

autorización.

En cuanto a las acciones que atribuye la ley para la defensa de los derechos del titular del

diseño, cabe hacer uso de acciones penales y civiles. En particular de forma similar a los que

sucede con las patentes, el titular puede reclamar lo mismo en vía civil.

El diseño como objeto de negocios jurídicos

El derecho derivado del registro de un diseño (o su mera solicitud) posee un indudable valor

patrimonial y puede ser objeto de transmisión, garantía, embargo, opción de compra, licencia

y otros negocios jurídicos.

Uno de los negocios jurídicos mas frecuentes es la licencia que consiste en que el licenciatario

pasa a explotar el diseño en los términos previstos en el contrato.

Nulidad y caducidad del diseño

Nulidad

Se declara nulo mediante sentencia de los tribunales. Regulado en el artículo 13 de la ley. La

legitimación para solicitar la nulidad es amplia: en principio, cualquier persona, o cualquier

agrupación constituida para la representación de los derechos de los fabricantes,

comerciantes, o consumidores que resulten afectados u ostenten un derecho subjetivo o un

interés legitimo.

La declaración de nulidad implica que el registro del diseño nunca fue valido.

Caducidad

Presupone un registro valido y eficaz que por determinadas razones se extingue de cara al

futuro (no tiene efectos retroactivos). Se produce la caducidad del registro cuando no haya

sido renovado al termino de alguno de los periodos quinquenales de duración; cuando hubiera

sido objeto de renuncia por el titular; o, en fin, cuando el titular del diseño deje de cumplir las

condiciones para poder obtener el registro a que hace referencia el artículo 4 de la ley.

La caducidad es declarada en los dos primeros casos por la OEPM, y en el tercero por los

tribunales.

Dibujos y modelos comunitarios

El reglamento 6/2002 del consejo regula esta materia.

La principal particularidad reside en que, mediante una única solicitud se protegen

unitariamente para todo el territorio de la unión europea, siempre que reúnan los requisitos

de la novedad y el carácter singular.

TEMA 8

Los signos distintivos son los medios a los que se recurre el empresario para dar nombre

y diferenciarse a sí mismo como titular de una empresa (nombre comercial) y a sus

productos o servicios (marca), frente a los competidores. Estos signos sirven para

recoger y consolidar la clientela obtenida en el ejercicio de una actividad explotada por

medio de una empresa. Se trata de bienes inmateriales que conceden a su titular (el

empresario) un derecho de uso exclusivo y excluyente oponible erga omnes.

Los signos distintivos responden a una necesidad de identificación de los operadores

económicos en el mercado. Para ello están las marcas para distinguir el producto y el

servicio. Para distinguir la actividad de la empresa tenemos el nombre comercial.

Antiguamente para distinguir la sede física del empresario, el establecimiento mercantil

físico, existía el rótulo del establecimiento. Hoy en día los rótulos no tienen una

regulación legal y su función la realizan las marcas de servicios.

Hay dos principios básicos de la función distintiva de los signos:

Novedad: en virtud del cual el signo que comienza a utilizarse debe ser distinto

de los anteriormente usados por otros competidores.

Especialidad: permite la existencia simultánea de dos marcas o más marcas,

idénticas o semejantes y pertenecientes a distintos titulares, siempre que se

utilicen en relación con productos o servicios diferentes. Otro tanto cabría decir

respecto de los nombres comerciales, los cuales son exclusivos sólo es relación

al género de comercio y a la actividad económica concreta que se ejerce. (STS

17 de marzo de 2000 Kamel vs Camel: la notoriedad de la marca Camel lo es

en el sector del tabaco, por lo que, fuera de ahí, no podrá oponerse al uso de

un tercero de la marca Kamel; asimismo también impide a los titulares de la

marca Kamel sustituir la “k” por una “c” incluso dentro del sector de

perfumería, pues eso supondría el aprovechamiento injustificado de una

reputación comercial ajena).

Esta materia se encuentra regulada en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas,

que regula las marcas y los nombres comerciales y por el RD 687/2002, de 12 de julio,

por el que se aprueba el reglamento para la ejecución de la Ley de Marcas. El rótulo de

establecimiento carece de la protección registral de LM y debe buscar tutela en el

régimen del Derecho represor de la competencia desleal como en los casos de actos de

comparación o confusión en cumplimiento de los requisitos legalmente previstos. La

LM traspone la Directiva 89/104/CEE, del Consejo, de 21 de diciembre de 1988 y se

acomoda la doctrina a la STC 103/1999, de 3 de junio, que delimitaba las competencias

del Estado y las CCAA en materia de propiedad industrial o por incorporar

compromisos internacionales asumidos por España como el acuerdo ADPIC, TRIPS,

OMC o el acompasamiento de la LM con el Reglamento 40/94, del Consejo, de 20 de

diciembre de 1993 sobre la marca comunitaria.

Es importante es reglamento de la comunidad europea 1383/2003 porque permite la

retención en la aduana de las mercancías infractoras de marcas. Diríamos que a efectos

de España y de la Unión Europea son las normas más relevantes.

Sin duda la labor desarrollada por el TJUE es muy importante para conocer la

interpretación y aplicación del derecho de marcas español y comunitario. La

importancia en España se encuentra en que los tribunales interpretan el reglamento de

retención y la directiva nombradas anteriormente (la primera directiva es la causa

inmediata de la vigente ley de marcas y la interpretación y aplicación sirven también

para España). También es importante la jurisprudencia del TS a través de la Sala

Primera que dicta sentencias por infracción del derecho de marcas y sobre nulidad de las

mismas y las sentencias de la sala tercera del tribunal supremo porque al fin del al cabo

cuando solicitas el registro de una marca la realizas en la oficina española de patentes y

marcas; si hay problemas recurres en la oficina, en primera instancia en el tribunal en la

sala primera y luego la tercera.

1. LAS MARCAS

La marca es todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en

el mercado los productos o servicios de una empresa de los de la otra (art.4.1 LM). Se

ha producido una modificación del concepto de marca que sustituye la referencia a

persona por el de empresa, esto es, la marca es entonces el signo distintivo con el que

una empresa (marca individual) o un conjunto de empresas (marca colectiva)

diferencian el resultado material o tangible de su actividad económica.

La marca desempeña diferentes funciones:

1. Función indicadora del origen empresarial de los productos. Cuando tú ves

una marca lo que te está indicando es que el producto tiene un origen

determinado.

2. Función de calidad. Eso quiere decir que la marca lo que te dice sobre los

productos es que se distingue una determinada calidad. El consumidor cuando

ve una marca le evoca una determinada calidad sobre el producto que esta

distinguido de la misma. La continua experiencia del consumidor la marca

condensa el good will que es la buena reputación sobre los productos que

distingue.

3. Función publicitaria autónoma. La marca tiene selling power…esto es poder

de venta.

1.1 CRITERIOS DE DISTINCIÓN

1. Objeto: producto o servicio.

2. Naturaleza de la actividad del empresario que la utiliza: marcas industriales

puestas por los fabricantes sobre sus productos y marcas comerciales puestas por

quienes comercializan o distribuyen los productos adquiridos por fabricantes (ex

art.34.3 LM).

3. Titularidad: individuales cuando el titular sea una sola persona física o jurídica

o colectivas que son las que podrán solicitar las asociaciones de productores,

fabricantes, comerciantes o prestadores de servicios para distinguir en el

mercado los productos o servicios de los miembros de la asociación titular de la

marca, de los productos o servicios de otras empresas (art.62.1 y 2 LM). De las

marcas colectivas de diferencian las marcas de garantía que son los signos o

medios utilizados por una pluralidad de empresas bajo el control de su titular,

que certifican que los productos o servicios a los que se aplica cumplen unos

requisitos comunes, en especial, en los que concierne a la calidad, componentes,

origen geográfico, condiciones técnicas o modo de elaboración del producto o

prestación del servicio (art.68 LM).

4. Marcas nacionales o internacionales en función de haber sido depositadas en

la Oficina Internacional de la Organización Mundial para la Propiedad Industrial

(OMPI) que se consideran registradas y protegidas en España. Para ello,

cualquier marca regularmente inscrita en su país de origen podrá ser depositada

y protegida en todos los países de la Unión (Convenio de la Unión firmado en la

Conferencia de Madrid de 14 de abril de 1891, ratificado por España el 8 marzo

de 1978).

Las marcas comunitarias reguladas en el Reglamento 40/94, del Consejo, de 20

de diciembre de 1993, que conceden, mediante una única solicitud ante la

Oficina de Armonización del Mercado Interior(OAMI), cuya sede radica en

Alicante, implica una marca que se extiende directamente al territorio de toda la

UE.

5. Tipos de marcas: están las marcas denominativas que son aquellas que

consisten en una denominación constituida por una o varias palabras, se pueden

leer, ver, transmitir oralmente. Pueden ser un nombre propio, una denominación

objetiva relativa a la actividad que desarrolla la empresa o una denominación de

fantasía si no tiene nada que ver.

Las marcas graficas son las que se perciben por la vista sean dibujos o imágenes.

Las marcas mixtas que consisten en una denominación más un dibujo o una

imagen. Las marcas tridimensionales son aquellas como un envase. Existen las

marcas auditivas que son un sonido como por ejemplo la señal de un programa

de radio.

Se ha intentado que haya marcas olfativas pero es difícil que sean reconocidas

como marcas ya que no son susceptibles de representación grafica para poder

registrarlas; como un periódico que se identifique por su olor.

Hay marcas principales y marcas derivadas. Las marcas derivadas reproducen la

principal con varios elementos secundarios.

1.2 NACIMIENTO DEL DERECHO SOBRE LA MARCA

Se plantea la discusión de si el derecho al signo nace en favor de su titular con su

inscripción en un registro publico o con su creación y uso aun antes de la inscripción o

incluso sin ella. La LM establece en el art.2.1 el carácter constitutivo del registro: el

derecho sobre la marca se adquiere por el registro válidamente efectuado de

conformidad con las disposiciones de la Ley.

En casos de buena o mala fe del solicitante se permite reivindicar ante los tribunales la

propiedad de la marca, cuando la misma se hubiera solicitado con fraude de los

derechos de un tercero o violando una obligación legal o contractual, siempre que la

acción reivindicatoria se ejercite dentro del plazo de cinco años desde la publicación de

la marca (art.2.2 LM). Asimismo se configura como causa de nulidad absoluta el hecho

de haber actuado de mala fe el solicitante al presentar la solicitud de marca (art.51.1.b

LM).

1.3 MARCAS NOTORIAS Y DE ALTO RENOMBRE

El derecho sobre la marca no sólo nace con la creación y el uso anterior a su inscripción

en el Registro, sino que dicho uso puede prevalecer contra el signo registrado posterior.

Se trata de las marcas notorias que atribuyen la facultad de oponerse al registro de una

marca idéntica o similar cuando, por referirse a productos o servicios idénticos o

similares, pueda inducir confusión (art.6.1 y 2d LM). También permiten suministrar una

causa de nulidad relativa de forma que el usuario de la marca notoria no registrada

podrá instar la nulidad de una marca inscrita siempre que sea idéntica para productos

idénticos o similares entre los que pueda haber riesgo de confusión.

Estas facultades son reconocidas a las marcas notorias por el grado de conocimiento del

mercado de las mismas independientemente de que se hallen o no inscritas.

Si el signo notorio se encuentra inscrito encuentra cabida en lo regulado por el art.8 LM

distinguiendo entre marcas notorias y renombradas:

Artículo 8. Marcas y nombres comerciales notorios y renombrados registrados.

1. No podrá registrarse como marca un signo que sea idéntico o semejante a una

marca o nombre comercial anteriores aunque se solicite su registro para productos

o servicios que no sean similares a los protegidos por dichos signos anteriores

cuando, por ser éstos notorios o renombrados en España, el uso de esa marca

pueda indicar una conexión entre los productos o servicios amparados por la

misma y el titular de aquellos signos o, en general, cuando ese uso, realizado sin

justa causa, pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del

carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de dichos signos anteriores.

2. A los efectos de esta Ley, se entenderá por marca o nombre comercial notorios los

que, por su volumen de ventas, duración, intensidad o alcance geográfico de su uso,

valoración o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa, sean

generalmente conocidos por el sector pertinente del público al que se destinan los

productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca o nombre comercial.

La protección otorgada en el apartado 1, cuando concurran los requisitos previstos en el

mismo, alcanzará a productos, servicios o actividades de naturaleza tanto más diferente

cuanto mayor sea el grado de conocimiento de la marca o nombre comercial notorios en

el sector pertinente del público o en otros sectores relacionados.

3. Cuando la marca o nombre comercial sean conocidos por el público en general,

se considerará que los mismos son renombrados y el alcance de la protección se

extenderá a cualquier género de productos, servicios o actividades.

4. A los efectos del apartado 1 por marca o nombre comercial anteriores se entenderán

los signos contemplados, respectivamente, en el artículo 6.2, letras a, b y c, y en el

artículo 7.2.

1.4. SIGNOS APTOS PARA CONSTITUIR MARCA Y PROHIBICIONES DE

MARCA

El art.4 LM contempla los signos aptos para constituir marca:

Artículo 4.2. Tales signos podrán, en particular, ser:

a. Las palabras o combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para

identificar a las personas.

b. Las imágenes, figuras, símbolos y dibujos.

c. Las letras, las cifras y sus combinaciones.

d. Las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los

envases y la forma del producto o de su presentación.

e. Los sonoros.

f. Cualquier combinación de los signos que, con carácter enunciativo, se

mencionan en los apartados anteriores.

REQUISITOS DE LA MARCA DE NATURALEZA OBJETIVA Y

SUBJETIVA

OBJETIVOS: son los requisitos que debe cumplir un signo para poder

convertirse en marca. Para poder convertirse en marca la vía normal es

acceder al registro que se lleva en la oficina de patentes y marcas.

La elección del signo como marca se encuentra limitado por dos clases de

prohibiciones: las prohibiciones absolutas que en ningún caso pueden ser signos

constitutivos de marca y las prohibiciones relativas que son aquellos signos

perfectamente aptos para ser empleados como marca pero en caso concreto no pueden

serlo por existir un derecho previo sobre el mismo signo a favor de otra persona.

Prohibiciones absolutas (art.5 LM)

No pueden registrarse como marcas los signos que carezcan de carácter

distintivo. Son aquellos que se componen exclusivamente de signos genéricos;

que el lenguaje común o en las costumbre del comercio se hayan convertido en

habituales para designar productos o servicios que pretendan distinguir con la

marca (marcas vulgarizadas por el uso); los compuestos exclusivamente por

signos que sirvan para designar la especie, calidad, cantidad, destino, valor,

procedencia geográfica, época de obtención de productos; los signos

constituidos exclusivamente por la forma impuesta por la naturaleza del

producto o por la forma del producto necesaria para obtener un resultado

técnico(modelo de utilidad); los signos contrarios a la Ley, al orden publico o a

las buenas costumbres; los que puedan inducir al publico a error sobre la

naturaleza, la calidad o la procedencia geográfica del producto o servicio incluso

cuando se indique el verdadero origen o indicación geográfica traducida o

acompañada de expresiones como clase, tipo, estilo, imitación, etc.; y los

símbolos de la Nación y las Administraciones Públicas.

Hay ciertos signos de uso generalizado que no podrían tener en principio acceso

al registro como euro, multi, excelente….La jurisprudencia del tribunal supremo

también incluye el prefijo mac que es holandés y es de carácter genérico y no

susceptible de expropiación para uso privado.

Los tres primeros casos de prohibiciones absolutas pueden resultar inaplicables

cuando la marca que incurre en ellas hubiera ganado distintividad sobrevenida

(secondary meaning) por su uso.

Prohibiciones relativas (art.6 a 10 LM)

Las prohibiciones relativas afectan a los casos de identidad o semejanza entre el

signo elegido por el solicitante y un derecho anterior- con carácter general no se

exige que la marca anterior se encuentre registrada o solicitada.

De forma concreta, no se permite registrar como marca los signos que sean

idénticos a una marca anterior (marca registrada, comunitaria, las solicitudes de

las mismas o las marcas notorias no registradas) que designe productos o

servicios idénticos; o que resulten idénticos o semejantes a una marca anterior y

que por ser idénticos o similares los productos o servicios designados, exista

riesgo de confusión en el publico.

Tampoco podrán registrarse como marca los signos que sean idénticos a un

nombre comercial anterior que designe actividades idénticas a los productos para

los que se solicita marca; o los signos que sean idénticos o semejantes a un

nombre comercial anterior, cuando por la identidad o similitud en las

actividades, pueda inducir a confusión en el publico. Respecto a las marcas y

nombres comerciales notorios o renombrados inscritos impide el registro de

marcas con signos idénticos o semejantes aunque los productos amparados por

la marca no sean similares.

Estas prohibiciones relativas tratan de resolver el conflicto entre marca y

derecho al nombre, así como el problema de las marcas que supongan un

aprovechamiento de la reputación ajena. Así se establece una prohibición de

registrar como marca para los propios productos o servicios el nombre civil, o la

imagen que identifique a una persona distinta del solicitante, o el nombre,

apellido, seudónimo, cualquier otro signo que para la generalidad del publico

identifique a persona distinta al solicitante de la marca. Tampoco podrán

registrarse como marcas el nombre comercial, denominación o razón social de

una persona jurídica que antes de la fecha de presentación o prioridad de la

marca registrada identifique en el trafico económico a una persona distinta al

solicitantes, si por ser idéntica o semejante a estos signos y por ser idéntico o

similar su ámbito de aplicación que suponga un riesgo de confusión en el

publico.

En definitiva, la comprobación del riesgo de confusión o de asociación se realiza

con arreglo a los siguientes parámetros:

Se aplica la denominada regla de especialidad de la marca y dice

sobre una misma marca pueden existir dos derechos autónomos

siempre y cuando que los productos y servicios distinguidos por esas

marcas sean completamente distintos. Una misma marca pude ser de

dos personas siempre que los productos y servicios son totalmente

distintos. Excepción: cuando son marcas notarias o renombradas no

se aplica la regla de especialidad porque se incurre en confusión del

consumidor.

Hay que comparar los productos o servicios que se pretenden

distinguir; si son sustitutivos, la naturaleza que tiene…

Hay que contrastar los signos, comparar las dos marcas con arreglo a

una visión de conjunto de los dos signos y desde la perspectiva del

consumidor medio (comercial impression).

El riesgo de asociación te puede impedir que la marca tenga acceso al registro y

se da casi siempre en caso de marcas notarias y renombradas. La marca que se

pretenda registrar evoca a una marca de una empresa competidora o del mismo

grupo, que exista una relación de naturaleza contractual de la marca titular

anterior con la nueva, explotación de la reputación de la marca renombrada…

Hay otros derechos exclusivos que podrían impedir el acceso al registro de una

marca: otros derechos de la propiedad industrial o derechos de la propiedad

intelectual.

Derechos propiedad industrial como por ejemplo un diseño industrial.

Derechos de la propiedad intelectual como por ejemplo el derecho de

autor. El TS declaro nulidad de marca inscrita que consistía en la imagen

del gato Pumby. El titular del derecho de autor sobre el dibujo del gato

Pumby no se podía hacer esa marca con el mismo al contravenir el

derecho de autor del titular como el caso Popeye.

Las denominaciones sociales o razones sociales notarias que son muy

reconocidas en el trafico también pueden impedir el acceso al registro. Una

sociedad tiene un nombre, esto es, el nombre de la sociedad mercantil es una

denominación social cuando son sociedades colectivas se les llaman razón

social. Cuando es notoria la razón social pueden impedir el acceso al registro de

marcas.

SUBJETIVOS

PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN DE LA MARCA

El derecho sobre la marca se adquiere a través del registro válidamente efectuado. El

registro se lleva a cabo en la Oficina Española de Patentes y Marcas y podrá

comprender una o varias clases de productos.

La solicitud de registro de marca ha de presentarse en el órgano competente de la

Comunidad Autónoma donde el solicitante tenga su domicilio o un establecimiento […]

serio y efectivo (art.11.1 LM). El órgano competente ha de examinar los requisitos

formales de la solicitud y el pago de las tasas y si el solicitante se encuentra legitimado

para obtener el registro de marcas, pudiendo suspender el procedimiento cuando se

observen irregularidades, e incluso tener por desistida la solicitud cuando aquéllas no se

subsanen debidamente. Dicho órgano remite las solicitudes a la OEPM publicándose en

el BOPI. La OEPM procederá igualmente a comunicar, a efectos simplemente

informativos, a los titulares de signos registrados idénticos o similares que hubiesen

sido detectados con motivo de la búsqueda informática de anterioridades realizada por

la OEPM, y que pudieran estar interesados en oponerse al registro. Bajo la Ley actual,

las prohibiciones relativas por semejanza entre signos han de ser alegadas

exclusivamente por los interesados y la OEPM realizará de oficio un examen de fondo,

pero limitado a poner de relieve si la solicitud incurre en alguna de las prohibiciones

absolutas, o en la concreta prohibición relativa contemplada en el art.9.1,b) LM. Si la

OEPM constata la existencia de prohibición absoluta, se suspenderá el procedimiento

otorgándole al solicitante un plazo para presentar alegaciones. En relación con este

plazo, la Ley establece el restablecimiento de derechos para evitar el efecto preclusivo

automático y riguroso: el solicitante aun habiendo demostrado toda la diligencia

requerida por las circunstancias, no hubiera respetar el plazo con respecto a dicha

oficina, será previa solicitud, restablecido en sus derechos si la imposibilidad hubiera

tenido como consecuencia directa[…] la pérdida de un derecho. La solicitud motivada

sólo será admisible en el plazo de un año tras la expiración del plazo. Este

restablecimiento sólo está limitado por la presentación de una solicitud por un tercero de

buena fe de signo idéntico o similar. Transcurrido el plazo habrá de acordar la

concesión o denegación del registro de la marca y publicarla en el BOPI.

CONTENIDO DEL DERECHO DE MARCA

El Registro y el derecho sobre una marca se otorga por diez años y podrá renovarse

indefinidamente por periodos sucesivos de diez años, siempre que se abone la

correspondiente tasa de renovación(arts. 31, 32 y 55 LM).

El titular tiene que hacer uso efectivo de la marca y no acumular innecesariamente

marcas de las que podrían hacer uso otros interesados, razón por la que se impone sobre

el titular un deber de usar la marca (art.39 LM).

Artículo 39. Uso de la marca.

1. Si en el plazo de cinco años contados desde la fecha de publicación de su

concesión, la marca no hubiera sido objeto de un uso efectivo y real en España

para los productos o servicios para los cuales esté registrada, o si tal uso hubiera

sido suspendido durante un plazo ininterrumpido de cinco años, la marca quedará

sometida a las sanciones previstas en la presente Ley, a menos que existan causas

justificativas de la falta de uso.

2. A los efectos del apartado 1 también tendrá la consideración de uso:

a. El empleo de la marca en una forma que difiera en elementos que no alteren de

manera significativa el carácter distintivo de la marca en la forma bajo la cual se

halla registrada.

b. La utilización de la marca en España, aplicándola a los productos o servicios o a

su presentación, con fines exclusivamente de exportación.

3. La marca se reputará usada por su titular cuando sea utilizada por un tercero con su

consentimiento.

4. Se reconocerán como causas justificativas de la falta de uso de la marca las

circunstancias obstativas que sean independientes de la voluntad de su titular, como las

restricciones a la importación u otros requisitos oficiales impuestos a los productos o

servicios para los que esté registrada.

La marca confiere a su titular un derecho sobre ella configurado como un monopolio de

uso. Tiene una vertiente positiva que es la utilización de la marca en el tráfico

económico con carácter exclusivo y podrá designar con ella los productos o servicios o

utilizarla con efectos publicitarios.

La vertiente negativa (ius prohibendi) que podrá oponerse al posterior al posterior

intento de registrar en la OEPM esa misma marca, para productos o servicios idénticos

o similares; podrá impedir que terceros no autorizados usen su signo idéntico para

productos idénticos; o un signo parecido o semejante, siempre que por ser idénticos o

similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión en el publico.

Por tanto, la finalidad de este monopolio de uso es proteger el interés del empresario en

que ningún competidor sustraiga la clientela obtenida por las características del

producto distinguido por una marca concreta. La Ley 17/2001 incluye la prohibición del

uso de la marca en un portal o página web y a que se use dicho signo como nombre de

dominio.

Para proteger el derecho de marca se disponen una serie de acciones en favor del titular

lesionado. La competencia para conocer tales acciones, en el plano civil, recaerá sobre

los Juzgados de lo Mercantil de la ciudad sede del TSJ de la Comunidad Autónoma

correspondiente al domicilio del demandado. Las acciones civiles son: cesación,

indemnización, acción tendente a la adopción de medidas para evitar o impedir que

prosiga la violación, la acción dirigida a la destrucción o cesión de fines humanitarios, a

elección del demandante y a costa del condenado, de los productos ilícitamente

identificados con la marca, salvo que le resulte posible la eliminación del signo sin

afectar al producto o que la destrucción produzca un perjuicio desproporcionado al

infractor; la atribución en propiedad de los productos, materiales y medios embargados;

y la publicación de la sentencia a costa del condenado.

En cuanto a la indemnización abarca las perdidas sufridas (daño emergente) como las

ganancia dejadas de obtener por el titular (lucro cesante). La indemnización se

calculará, a elección del perjudicado, con arreglo a uno de los criterios que sienta la

propia Ley (art.43).

Artículo 43. Cálculo de la indemnización de daños y perjuicios.

1. La indemnización de daños y perjuicios comprenderá no sólo las pérdidas sufridas,

sino también las ganancias dejadas de obtener por el titular del registro de la marca

causa de la violación de su derecho. El titular del registro de marca también podrá

exigir la indemnización del perjuicio causado al prestigio de la marca por el

infractor, especialmente por una realización defectuosa de los productos

ilícitamente marcados o una presentación inadecuada de aquélla en el mercado.

Asimismo, la cuantía indemnizatoria podrá incluir, en su caso, los gastos de

investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la

comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial.

2. Para fijar la indemnización por daños y perjuicios se tendrá en cuenta, a elección del

perjudicado:

a. Las consecuencias económicas negativas, entre ellas los beneficios que el titular

habría obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la

violación y los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de

la violación.

En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la

existencia de perjuicio económico.

b. La cantidad que como precio el infractor hubiera debido de pagar al titular por la

concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilización

conforme a derecho.

3. Para la fijación de la indemnización se tendrá en cuenta, entre otras circunstancias, la

notoriedad, renombre y prestigio de la marca y el número y clase de licencias

concedidas en el momento en que comenzó la violación. En el caso de daño en el

prestigio de la marca se atenderá, además, a las circunstancias de la infracción, gravedad

de la lesión y grado de difusión en el mercado.

4. A fin de fijar la cuantía de los daños y perjuicios sufridos, el titular de la marca podrá

exigir la exhibición de los documentos del responsable que puedan servir para aquella

finalidad.

5. El titular de la marca cuya violación hubiera sido declarada judicialmente

tendrá, en todo caso y sin necesidad de prueba alguna, derecho a percibir en

concepto de indemnización de daños y perjuicios el 1 % de la cifra de negocios

realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados. El

titular de la marca podrá exigir, además, una indemnización mayor si prueba que la

violación de su marca le ocasionó daños o perjuicios superiores, de acuerdo con lo

dispuesto en los apartados anteriores.

También aclara la nueva Ley que, cuando el titular de la marca que lleve más de cinco

años inscrita ejercite alguno de los derechos propios de la marca por medio de las

acciones anteriores, el demandado puede exigir que el titular demandante pruebe que la

marca ha sido objeto de uso efectivo y real en España en los términos establecidos en el

art.39LM. Le resultará igualmente posible ejercitar la acción de declaración de

caducidad por falta de uso de la marca del actor.

El derecho de marca está limitado por:

1. El titular de la marca podrá impedir a los comerciantes o distribuidores

suprimir la marca del fabricante, pero no podrá impedir que añadan por

separado la marca comercial propia de tales distribuidores.

2. El titular de la marca podrá impedir a los terceros comercializar los

productos con la marca, siempre que se haya producido la puesta en el

comercio del Espacio Económico Europeo por el titular o con su

consentimiento. Todo ello salvo que motivos legítimos justifiquen su

oposición como la modificación o alteración de los productos (art.36

LM).

2. COPROPIEDAD, TRANSMISIBILIDAD Y LICENCIAS

La marca está dotada de valor patrimonial y puede ser cedida o transmitida (art.46.2

LM). La transmisión puede producirse, ya sea con el conjunto de la empresa o con

independencia de la misma. La marca también puede darse en garantía, ser objeto de

otros derechos reales y objeto de copropiedad.

Asimismo destaca la posibilidad de cesión temporal del uso de la marca por medio de la

correspondiente licencia. La licencia es un contrato por el cual el titular de una marca

(licenciante) autoriza a otra persona(licenciatario) a explotar dicha marca durante un

tiempo determinado, a cambio de una contraprestación.

Las licencias pueden abarcar la totalidad o una parte de los productos que comprenda la

marca, y podrán asimismo ser exclusivas o no exclusivas, en función respectivamente,

de que sólo el licenciatario pueda hacer uso de la marca en el territorio de que se trate, o

de que el licenciante se reserve la facultad de usarla el mismo, o de otorgar mas

licencias. Pero si no ser pacta expresamente lo contrario, el licenciatario tendrá derecho

a utilizar la marca durante toda la duración del registro, incluidas las renovaciones, en

todo el territorio nacional y en relación con todos los productos o servicios para los

cuales se hubiera inscrito la marca, y la licencia no será exclusiva.

3. EXTINCIÓN DE LA MARCA

El Registro de la marca se cancela por caducidad y nulidad:

Nulidad: se declara por tribunales de la jurisdicción ordinaria e implica que el

registro de la marca nunca ha sido válido. La nulidad se declara por haber

actuado de mala fe el solicitante al presentar su solicitud de marca y por

contravenir los casos de nulidad absoluta-siendo imprescriptible dicha acción-.

Están legitimadas para solicitar la nulidad absoluta cualquier persona física o

jurídica o cualquier agrupación constituida para la representación de los

intereses de fabricantes, productores, comerciantes, o consumidores que resulten

afectadas u ostenten un derecho subjetivo o un interés legitimo.

La declaración de nulidad relativa por causa de prohibición relativa puede ser

solicitada por los titulares de los derechos anteriores afectados por el registro de

la marca.

No obstante, se introduce en el Reglamento de la Marca Comunitaria la

institución de caducidad por tolerancia. Ésta pretende evitar que el titular de la

marca pueda pretender plantear extemporáneamente la acción de nulidad contra

una marca posterior, idéntica o similar, cuando la ha tolerado durante un periodo

de cinco años consecutivos con conocimiento de dicho uso. En tales casos queda

impedido de intentar la nulidad de la marca posterior u oponerse al uso de la

misma, salvo que la solicitud de ésta se hubiera efectuado de mala fe, en cuyo

caso la acción será imprescriptible. El titular de la marca posterior tampoco

podrá oponerse al uso de la marca anterior.

Caducidad: la marca caducada es una marca que hasta entonces era

perfectamente válida. Los efectos de la caducidad se producen desde el

momento en que se produjeron los hechos u omisiones que dieron lugar a la

caducidad.

Causas de la caducidad declarada por la OEPM:

1. Expiración de la vida legal de la marca sin renovación de la misma.

2. Renuncia del titular de la marca

Causas de la caducidad declarada por los tribunales ordinarios:

1. Falta de uso de la marca según los términos del art.39LM (dentro de los cinco

años desde su concesión, o cuando se haya interrumpido su uso efectivo durante

mas de cinco años). En este caso será el titular de la marca y no el demandante

de la caducidad quien tenga que probar el uso de la marca o la existencia de

causas justificativas de la falta de uso (art.58 LM).

No cabrá declarar la caducidad de la marca si el titular es capaz de demostrar

que ha empezado a usar la marca de un modo efectivo en el intervalo entre la

expiración del periodo de cinco años a que se refiere el art.39 y la presentación

de la demanda de caducidad.

2. Aquella marca que se haya convertido en el comercio, por la actividad o

inactividad de su titular, en la designación usual del producto o servicio en

relación con el cual la marca ha sido registrada. Hablamos de las marcas

vulgarizadas que por su éxito en el mercado pierden su fuerza distintiva.

3. El uso de la marca por el titular que pueda inducir a error al público,

especialmente acerca de la naturaleza, calidad o procedencia geográfica de los

productos amparados; o cuando el titular dejase de cumplir las condiciones de

legitimación fijadas en el art.3 LM. para obtener el registro de la marca.

4. LA MARCA COMUNITARIA

Tiene su regulación en el Reglamento 40/94, del Consejo, de 20 de diciembre de

1993 desarrollado por el Reglamento de Ejecución 2868/95, de 13 de diciembre de

1995, de la Comisión.

a) Principios informadores:

Unidad: la marca comunitaria sólo puede ser solicitada y concedida para

la totalidad del territorio de la UE (ART.1.2 RMC). Habrá una sola

solicitud, una única tasa, ante la Oficina de Armonización del Mercado

Interior.

Coexistencia de la marca comunitaria con las marcas nacionales. Esta

coexistencia se manifiesta en que el registro de la marca comunitaria

puede oponerse a una marca nacional anterior, por lo cual el titular de la

marca nacional anterior o de un signo distintivo no registrado puede

entablar oposición contra la solicitud posterior de una marca comunitaria

o de pedir la nulidad de una marca comunitaria registrada si genera

confusión.

Autonomía: las marcas comunitarias se regirán exclusivamente por

normas comunitarias. Aún así el RMC remite determinadas cuestiones a

los Derechos internos en materia de acciones de violación del derecho y

en lo relativo al régimen jurídico de la marca comunitaria como objeto de

propiedad.

b) Motivos de denegación: se distinguen motivos de denegación absoluto y

relativo.

Absolutos: los signos que carezcan de carácter distintivo (art. 4 y 7

RMC). Incluyen los signos genéricos que son aquellos que llegan a

designar el género de productos que se trate de amparar con la marca.

Respecto al idioma basta con que tenga carácter genérico en uno de los

idiomas de la UE.

También se incluyen los signos banales o excesivamente complejos; los

signos constituidos exclusivamente por formas necesarias salvo que

tenga una forma peculiarísima o modelos de utilidad; las formas que

afecten al valor intrínseco del producto; las marcas engañosas que

puedan inducir a error al público sobre la naturaleza, la calidad o la

procedencia geográfica del producto; o las marcas formadas por los

emblemas de Estados y organizaciones internacionales; marcas

constituidas por interés publico; signos que consistan en indicación

geográfica cuando los productos amparados no tengan ese origen.

Estos motivos no serán aplicables cuando el signo hubiese adquirido

carácter distintivo por el uso (secondary meaning).

Relativos: la previa existencia de una marca comunitaria o nacional que

pueda inducir a confusión.

c) Adquisición del derecho de la marca comunitaria mediante el registro en la

OAMI. El RMC opta decididamente por el llamado principio de registro, como

modo de adquisición originario de la marca comunitaria (art.6 RMC), aunque se

conceda cierta protección a los usuarios extrarregistrales.

El procedimiento de registro se inicia con la solicitud que se presentará

directamente ante la OAMI o ante la OEPM que la trasladará a aquella. La

OAMI realiza un examen de oficio para analizar sólo las prohibiciones absolutas

y legitima a los terceros interesados a oponerse sobre la base de las

prohibiciones relativas (frente a la regulación española que permite oposición

ante todo tipo de prohibiciones). En el art.41 RMC contempla quienes se

encuentran legitimados:

o Los titulares y solicitantes de marcas comunitarias o nacionales

anteriores idénticas a la marca comunitaria que se solicita, para

productos o servicios idénticos.

o Los titulares de marcas y solicitudes de marcas naciones o comunitarias

anteriores idénticas o similares cuando, por ser idénticos o similares los

productos amparados, pueda existir riesgo de confusión entre el público.

o Los titulares de marcas internacionales anteriores, cuando se den las

circunstancias de los apartados anteriores.

o Los titulares de marcas anteriores notoriamente conocidas en un Estado

miembro, siempre que la marca notoria sea idéntica o confundible con la

que se solicite.

o El titular de una marca comunitaria o nacional anterior que goce de

renombre en la UE (marca renombrada), aunque los productos o

servicios sean distintos, siempre que el uso de la nueva represente un

aprovechamiento indebido del renombre.

o Los titulares no registrales de marcas nacionales siempre que con arreglo

a su Derecho nacional estuvieran legitimados para prohibir la utilización

de la marca comunitaria.

o El legítimo titular de la marca cuando se solicita su registro como marca

comunitaria por un agente o representante sin consentimiento.

d) OAMI: en España tiene sede en Alicante y desempeña funciones de concesión

de la marca, de declaración de nulidad y de caducidad de la marca comunitaria.

En cambio, la OEPM no tiene una competencia tan amplia para declarar la

caducidad ni la nulidad ya que corresponde a los tribunales ordinarios en el

sistema interno español.

e) Acciones de violación del derecho de marca. En este terreno, resulta aplicable

el derecho nacional respetando lo dispuesto en el Título X (arts. 90 ss. RMC).

En lo relativo a la legitimación, acciones e indemnización, en caso de violación

del derecho sobre la marca comunitaria, se rige por los Derechos internos.

Competentes son los tribunales nacionales de marcas comunitarias que han de

ser establecidos por los Estados Miembros. La LO 8/2003 atribuye a los

Juzgados de lo Mercantil de Alicante la competencia exclusiva para conocer

sobre los litigios que puedan suscitarse en torno a las marcas comunitarias,

extendiendo su jurisdicción a todo el territorio nacional.

f) Caducidad y nulidad. La caducidad se produce por falta de uso y la concesión

de la marca se otorga por diez años prorrogables indefinidamente por idénticos

periodos. El titular esta obligado a usarla en el plazo de cinco años a partir del

registro y queda sometido a su obligación de no suspender dicho uso (efectivo)

durante un plazo ininterrumpido de cinco años (art. 15 RMC). Se prevé la

caducidad por tolerancia que implica que el titular de la marca nacional puede

verse despojado de las acciones defensivas contra una marca comunitaria

posterior, si conscientemente toleró su uso durante un plazo de cinco años

consecutivos en el Estado miembro en que su marca nacional estuviera

protegida, aunque, pese a su nombre, no implique la verdadera caducidad de

dicha marca nacional.

La nulidad se discute en foros distintos, en función de que se plantee el

procedimiento de nulidad previsto en los arts.55 y 56 RMC, en cuyo caso será

ante la OAMI, o que se pida la nulidad en vía reconvencional: así, ante un

TNMC donde se esté tramitando una demanda de infracción de una marca

comunitaria, la parte demandada podrá plantear la cuestión de la nulidad de la

marca del demandante a través de una demanda reconvencional. La legitimación

activa es amplísima: cualquier persona física o jurídica, asociaciones de

empresarios, de consumidores, etc. (art.55.1).

5. OTROS SIGNOS DISTINTIVOS

I. EL NOMBRE COMERCIAL. Es el signo distintivo que permite individualizar y

distinguir de sus competidores al empresario en cuanto titular de su empresa

(art.87 LM). Distinto del nombre comercial es el nombre civil del empresario

individual, o la denominación de los empresarios personas jurídicas: sea la razón

o firma social de las sociedades personalistas, sea la denominación social de las

sociedades capitalistas, que figura necesariamente inscrita en el Registro

Mercantil. Aunque son figuras diferentes inscritas en distintos registros entre

nombres comerciales y denominaciones sociales se pueden plantear conflictos

de homonimia o similitud. Asimismo el interesado debe asegurarse de que el

signo elegido estaba libre o disponible tanto en la esfera de denominaciones

sociales como en la esfera de los signos distintivos para no arriesgarse a la

anulación por sentencia judicial de la denominación social o prohibición del

mismo como signo distintivo.

II. RÓTULOS DE ESTABLECIMIENTO. La Ley 17/2001 ha eliminado la

protección registral del rótulo de establecimiento por lo que su regulación habrá

de buscarse en las normas generales sobre represión de la competencia desleal.

III. DENOMINACIONES GEOGRÁFICAS. Son signos distintivos aquellos que

designan el lugar geográfico del que proceden los productos o servicios por ellas

amparados. Hay denominaciones de origen e indicaciones geográficas

protegidas que suponen que todos los productos tienen un origen geográfico y

características determinadas y protegibles y pueden ser utilizadas por sus

marcas. Ley 24/2003, de 10 de julio, de la Viña y del Vino, el Estatuto de la

Viña, Vino y Alcoholes de 1970, Reglamento del 2006 sobre denominaciones de

origen y de 2007 de procedimiento de registro en normativa comunitaria.

IV. LOS DOMINIOS DE INTERNET. Con la creación de los nombres de dominio

como los .com se ha producido muchos abusos que son gestionados por el

ICAM y la gente de forma muy apresurada ha ido registrando todo tipo de

marcas con el .com; muchas de ellas por terceros que no son sus propietarios

para obtener beneficios al pedir dinero por su transferencia.

Generalmente la inscripción de los nombres de dominio siguen el principio first

come, first served, de forma que sólo se otorgará protección al primero que

venga a inscribir un determinado nombre de dominio (Orden ITC/1542/2005).

Las marcas tienen una dimensión territorial determinada pero no influye sobre

los servidores porque no está avalado por las acciones correspondientes

recogidas en la LM. Por ello, la OMPI ha creado un procedimiento de arbitraje

para que los titulares de las marcas que consideren que sus derechos han sido

vulnerados por la apropiación de su marca en cuanto al nombre de dominio. Así

la ICAM cancela el .com y lo transfiere al titular de la marca.

En casos de conflictos entre signos y nombres de dominio idénticos o similares

cuando pretendan ser efectivamente usados en el mismo sector, si suscitan

riesgos de confusión podría recurrirse a los art.5 y 6 LCD.

Si operasen en sectores diferentes, si el primer solicitante del nombre de

dominio sea titular también de una marca o nombre comercial idéntico implica

que los terceros titulares no podrán pretender recuperar para sí el nombre de

dominio. La excepción de esta premisa se encuentra en que la marca fuese

notoria o renombrada y normalmente con este tipo de marcas se suele producir

una explotación o perjuicio desleal de la reputación ajena.

El punto .es ha generado un sistema de arbitraje gestionado por autocontrol de la

publicidad y está regulado por la Orden ITC/1542/2005, de 19 de mayo, por la

que se aprueba el Plan Nacional de nombres de dominio de Internet bajo es

código del país correspondiente a España.

  1  

TEMA  IX:  TEORÍA  GENERAL  DE  LOS  TÍTULOS  VALORES      

I. IMPORTANCIA  Y  FUNCIÓN  DE  LOS  TÍTULOS  VALORES:    

A) El  título  valor  como  documento  destinado  a  facilitar  la  circulación  del  crédito:       La   función  esencial  de   los  títulos-­‐valores  consiste  en  procurar  una  circulación  ágil  del  derecho   de   crédito,   sin   recurrir   al   procedimiento   ordinario   de   cesión   del   crédito   propio   del  Derecho   común.   Los   títulos-­‐valores   aparecieron   para   dotar   de   seguridad   y   de   facilidad   a   la  transmisión   de   los   derechos,   dado   que   la   vieja   institución   civil   de   la   cesión   de   crédito   no  procuraba   ni   un   suficiente   grado   de   tranquilidad   al   adquirente,   ni   un   procedimiento   de  transmisión   sencilla.1  La   fuerza   creadora   del   Derecho   dio   vida   a   los   títulos-­‐valores,   como  institución   jurídica   que   habría   de   permitir   la   rápida   y   segura   transmisión   de   los   derechos,  facilitando  a  los  adquirentes  el  ejercicio  de  los  mismos.    

B) La  incorporación  del  derecho  en  el  título  o  documento:       Para  evitar  la  sumisión  de  la  transmisión  de  los  créditos  a  las  reglas  civiles  se  incorporó  en  un  documento  el  derecho  cuya  circulación  quería  facilitarse.  Esta  incorporación  del  derecho  en   el   documento   se   alcanza   cuando   ambos   se   funden   de  modo   permanente,   de   forma   que  únicamente  puede   invocar   y   ejercitar   el   derecho  quien   está   en  posesión  del   documento   (es  cosificar  un  derecho  incorporal  para  someterlo    al  derecho  de  las  cosas,  evitando  de  ese  modo  las  pesadas  reglas  civiles  sobre  cesión  de  créditos).       La  incorporación  del  derecho  al  documento  hace  mas  fácil  y  segura  la  circulación  de  los  derechos,   porque   permite   una   esencial   transmutación   jurídica:   la   cesión   de   derechos     SE  CONVIERTE  EN  UNA  TRANSMISIÓN  DE  COSAS  MUEBLES  a  cuyo  régimen  jurídico  se  somete  el  documento  (título  valor).       El   tráfico   de   derechos   se   convierte,   mediante   la   incorporación   del   derecho   al  documento,  en  un  tráfico  de  cosas  muebles,  protegido  por  el  principio  de  tutela  a  la  posesión  de  buena  fe,  cuyo  régimen  jurídico  contiene  grandes  ventajas    (posesión  de  buena  fe  =  título,  adquisiciones  a  non  domino  464  CC,  la  propiedad  del  título  confiere  la  titularidad  del  derecho  incorporado,  la  simple  posesión  del  documento  legitima  al  poseedor  para  exigir  del  deudor  el  cumplimiento  del  derecho  incorporado…)    Con  todo  lo  anterior,  y  reconociendo  el  importante  papel  desempeñado  por  los  títulos-­‐valores  en  la  movilización  del  crédito,  debemos  aludir  a  su  crisis  actual.  En  la  actualidad,  el  papel  está  siendo   sustituido   en   bastantes   de   las   parcelas   anteriormente   ocupadas   por   los  mismos,   por  anotaciones   o   registros   contables,   con   lo  que  no   cabria   seguir   hablando,   en   tales   casos,   de  títulos-­‐valores  propiamente  dichos  (ver  más  en  desmaterialización  de  los  títulos  valores).          

                                                                                                               1  cesión  de  crédito:  cada  cesión  aconsejaba  la  redacción  de  un  nuevo  documento  entre  cedente  y  cesionario;  mediante  la  cesión  el  adquirente  no  está  seguro  de  haberlo  adquirido  y  está  sometido  al  riesgo  de  la  compensación  que  pueda  alegar  el  deudor  cedido;  que  el  adquirente  del  crédito,  en  el  momento  de  exigir  su  importe  está  sometido  a  las  excepciones  personales  que  pueda  alegar  el  deudor  derivadas  del  contrato  que  da  origen  al  derecho  de  crédito  cedido;  y  que  el  cedente  no  responde  de  la  insolvencia  del  deudor  cedido  (art  348  C  de  C)    

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II. CONCEPTO  DE  TÍTULO-­‐VALOR       En   nuestro   Derecho   falta   un   concepto   de   título   valor,   tanto   en   la   Ley   como   en   la  doctrina.  La  concepción  que  se  tiene  de  los  mismos  varía  en  función  de  su  naturaleza,  clase  y  contenido.    

A) Noción   amplia:   definición   que   gire   en   torno   a   la   necesidad   de   la   tenencia   y  presentación  del  documento  para  obtener  la  prestación  consignada  en  el  papel.  

B) Concepción   restringida:  aquel  documento  sobre  un  derecho  privado,  cuyo  ejercicio  y  cuya  transmisión  están  condicionadas  a   la  posesión  del  documento.  Esta  última  es   la  posición  dominante.  

    A  partir  de  aquí,  los  casos  que  no  se  adapten  totalmente  al  supuesto  de  hecho  habrán  de   ser   tratados   como   títulos   valores   impropios   o,   en   su   caso,   como   meros   títulos   de  legitimación  sin  el  carácter  de  título  valor.      III. ASPECTOS  ACTIVO  Y  PASIVO  DE  LOS  TÍTULOS  VALORES:  

 La   incorporación2  explica   suficientemente   que   sea   el   poseedor   regular   del   documento   el  acreedor   del   derecho   incorporado;   y   que   el   deudor   del   mismo   sea   quien   lo   emitió  incorporando  al   título  su  obligación.  En  este  apartado  es   importante  analizar   tres  cuestiones  principales:   origen  del   derecho   incorporado;   notas   características   de   los   títulos-­‐valores   y   los  títulos  valores  impropios.    

A) Origen  del  derecho  incorporado:         El   origen  del   derecho   incorporado   radica   en   un  negocio   (fundamental,   subyacente   o  extracartáceo)  separado;  y  la  causa  de  la  incorporación  suele  ser  un  pacto  o  convenio  explícito  o   implícito  entre   los   sujetos  de   la   relación  o  negocio   fundamental   (pactum  cambii).  En  otros  casos   la   causa   de   la   incorporación   no   proviene   de   la   voluntad   de   las   partes,   sino   de   la   Ley  misma  (como  por  ejemplo,  la  condición  de  socio  en  las  acciones  de  una  sociedad  anónima).       Por   ello,   en   un   título-­‐valor   concurren   dos   obligaciones   distintas:   la   obligación  fundamental  o  extracartácea  y  la  obligación  cartular  o  cactácea,  que  nace  con  el  acto  de  la  emisión  del  título  valor.       En  este  sentido  cobra  importancia  el  artículo  1170  del  CC,  en  el  cual  se  establecen  dos  reglas  fundamentales:  de  una  parte,  la  mera  entrega  del  título  valor  no  produce  por  si  sola  el  pago  de  la  obligación;  de  otra,  hasta  que  la  obligación  documentada  en  el  título  no  sea  exigida  por  el  acreedor  quedará  en  suspenso  la  acción  derivada  del  negocio  fundamental.       Al   margen   de   todo   esto,   debemos   incidir   en   la   importancia   que   tienen   los   títulos  valores  en  el   trafico   jurídico,  dado  que   (siempre  que  sean  al  portador)  quien   incorpora    una  obligación  al  título  puede  ser  compelido  a  su  pago,  cualquiera  que  sea  el  poseedor  siempre  y  cuando  le  presente  el  documento  y  sea  poseedor  de  buena  fe.  Esta  obligación  llegará  incluso  hasta   el   punto   de   que   la   ley   de   circulación   de   cosas  muebles   protege   a   los   adquirentes   de  buena  fe  aunque  el  transmitente  del  título  valor  no  hubiere  estado  legitimado  para  ello.                                                                                                                      2  Recordad  que  por  incorporación  entendemos  plasmar  el  derecho  dentro  del  documento  o  título  valor  

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B) Notas  características  de  los  títulos  valores  (propiedades  normativas).    a)   Legitimación   por   la   posesión:   significa   que   la   posesión   es   condición   indispensable   para  ejercitar  el  derecho  incorporado  y,  en  consecuencia,  para  exigir  del  deudor-­‐emisor  del  título  la  prestación   debida.   Se   dice   que   los   títulos   valor   son   documentos   de   necesaria   presentación,  pero  también  de  necesario  rescate,  es  decir,  el  deudor  solo  estaría  obligado  al  pago  contra  la  entrega  del  documento.       La  posesión  del  documento  es   indispensable  para  ejercitar  el  derecho   incorporado,  o  sea,   para   exigir   la   prestación   en   él   contenida,   y   ello,   tanto   si   la   posesión   es   por   sí   misma  suficiente  para   legitimar  al   tenedor   (títulos  al  portador),  como  si  a  ella  deben  añadirse  otros  requisitos   fundamentales   (títulos   a   la   orden   y   nominativos).   Por   eso  mismo,   la   tradición   del  título  es  indispensable  para  la  transmisión  regular  del  derecho  que  incorpora  (artículo  609  CC).       La   posesión   del   documento   al   portador   produce   tales   efectos   a   favor   del   tenedor   y  para   enervarlos   (en   caso   de   robo   o   extravío   del   titulo   al   portador)   es   necesario   iniciar   un  complejo  procedimiento  edictal  de  amortización  regulado  en  los  artículos  548  y  ss.  del  C  de  C  y  84  y  ss.  de  la  ley  cambiaria  y  del  cheque.       En  definitiva,  para  ejercitar  el  derecho  incorporado,   la  posesión  es  suficiente  en   los  títulos  al  portador,  y  es  necesaria  pero  insuficiente  por  sí  sola  en  los  títulos  a  la  orden  y  en  los  nominativos.    b)   Literalidad  o  abstracción:   la  naturaleza,  el  ámbito  y  el  contenido  del  derecho  incorporado  se  delimitan  exclusivamente  por   lo   que   se  menciona  en   la   escritura   (letra)   que   consta   en  el  documento.   Debe   ser   precisado   que   esta   literalidad   no   opera   con   la   misma   intensidad   en  todos  los  casos.  No  es  lo  mismo  la  delimitación  del  derecho  en  un  título-­‐valor  de  los  llamados  completos,  perfectos  o  abstractos,  en  los  cuales  se  incorpora  de  un  modo  perfecto  un  derecho  que   puede   delimitarse   por   la   escritura   del   documento   (ej:   letra   de   cambio),   que   en   los  denominados   incompletos   o   causales,   en   los   que   debe   completarse   con   indicaciones   no  contenidas  en  el  tenor  escrito  del  documento,  sino  en  otros  documentos  a  los  que  el  mismo  se  remite   (ej:   acciones   de   una   sociedad   anónima   se   remiten   a   los   estatutos   sociales   y   a   los  acuerdos  adoptados  por  los  órganos  sociales).    c)  Autonomía:  esta  propiedad  alude  a  la  posición  jurídica  de  los  terceros  futuros  adquirentes  del   título   y   consiste   en   que   éstos   adquieren   un   derecho   que   es   INDEPENDIENTE   de   las  vicisitudes  y  relaciones  personales  que  hayan  mediado  entre  anteriores  titulares  y  el  deudor,  por   lo   que   se   protegen   las   adquisiciones   a   non   domino   siempre   que  medie   buena   fe.   Cada  poseedor   adquiere   el   derecho   ex   novo,   sin   subrogarse   en   la   posición   personal   de   su  transmitente.   Esta   autonomía   es   una   exigencia   impuesta   por   la   necesidad   de   proteger   y   de  fomentar  la  transmisibilidad  de  los  derechos  mediante  su  incorporación  a  un  título.  Con  todo,  esta  autonomía  del  derecho  NO  OPERA  entre  deudor  y  acreedor  originario,   cuyas   relaciones  están   dominadas   por   el   negocio   causal,   fuente   del   derecho   incorporado   al   documento.   La  autonomía  se  inicia  cuando  aquél  transmite  el  título  a  un  segundo  poseedor.    

C) LOS  TÍTULOS  VALORES  IMPROPIOS:       Son   documentos   que   o   bien   despliegan   una   especial   fuerza   probatoria,   o   bien  contienen  la  promesa  de  realizar  un  servicio  o  de  entregar  una  cosa  (depósito)  o   incluso  una  

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suma   de   dinero.   Cumplen   una   función   legitimadora,   dado   que   sirven   para   ejercitar   ciertos  derechos  y  para  que  el  deudor  se  libere  de  la  obligación  pagando  al  poseedor  del  documento.         Ahora  bien,  nos  encontramos  ante  títulos  que  no  son  creados  para  circular  ni  para  ser  transmitidos;  en   los  que  no   se  produce   la   incorporación  del  derecho  al  documento;  y  en   los  que   falta   igualmente   la   literalidad  a   la  que  nos  hemos   referido  anteriormente.  Precisamente  por  esto,  los  títulos  valores  impropios  permiten  en  ocasiones  que  el  titular  ejercite  el  derecho  a  que  se   refieren  sin   la  posesión  y   la  exhibición  del  documento,  probando  su   titularidad  por  otros  medios,  liberándose  el  deudor  si  paga  al  verdadero  acreedor,  y  que  el  deudor  se  niegue  a  cumplir  el  negocio  exigiendo  a  quien  exhibe  su  contraseña  la  prueba  de  su  titularidad.       En   definitiva,   los   títulos   valores   impropios   son   simples   documentos   que   tienden   a  facilitar  inter  partes  la  ejecución  de  una  relación  obligatoria,  procurando  al  deudor  una  fácil  y  rápida  liberación  de  si  deuda  o  al  acreedor  una  pronta  u  exacta  obtención  de  la  prestación  que  le  es  debida.       Ejemplos:  ficha  de  un  guardarropa,  resguardos  de  objetos  dados  para  su  reparación...        IV.  CLASES  DE  TÍTULOS-­‐VALORES:      

1) EN  FUNCIÓN  DE  LA  MANERA  DE  EMITIRSE:      

a. Títulos-­‐   valores   emitidos   individualmente   (“efectos   de   comercio”):   letra,  cheque,  pagaré,…  

b. Títulos-­‐valores   emitidos   en  masa   o   en   serie   (“valores  mobiliarios”   o   “valor  negociable  “que  sería   la  versión  actualizada  de  valor  mobiliario):  su  función  es   ayudar   al   emisor   a   recabar   recursos   financieros   del   inversor.     Tienen   su  origen  en  un  negocio  de  emisión  del  que  necesariamente  deriva  una  serie  de  documentos  de  características  idénticas  o  similares  (como  la  fundación  de  una  sociedad   anónima   o   la   ampliación   de   capital).   No   hay   una   expedición  individual   de   los   títulos,   sino   una   masa   amplia   de   documentos   idénticos   o  similares.   Un   ejemplo   serían   las   acciones   de   sociedades   anónimas.   Dichas  acciones  pueden  documentarse   tanto  mediante   títulos   (documentos  “títulos-­‐valor”)  como  mediante  anotaciones  en  cuenta  (que  no  tienen  ya  la  condición  de   título-­‐valor).   Sin  embargo,  en  ambos   casos   tienen   la   condición  de  valores  mobiliarios.      

2) EN  FUNCIÓN  DE  LA  NATURALEZA  O  EL  CONTENIDO  DEL  DERECHO  QUE  INCORPORAN:      

a. Títulos  de  pago  o  títulos  pecuniarios:  incorporan  la  obligación  de  pagar  cierta  cantidad  de  dinero  en  el  momento  y  manera  que  el  propio  título  expresa  (ej:  letras  de  cambio,  cheques  y  obligaciones).    

b. Títulos  de  participación  social:  incorporan  y  atribuyen  la  condición  de  socio  o  miembro  de  una  sociedad  y,  con  ello,  todos  los  derechos  que  la  integran  según  la   Ley   (ej:   las   acciones   de   una   sociedad   anónima).   Sin   embargo,   las  participaciones  de  una  sociedad  de  responsabilidad  limitada  no  se  encuentran  

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representadas   mediante   títulos   y   no   tienen   el   carácter   de   valores.   Serian  títulos-­‐valores   de   manera   incompleta,   ya   que   deben   ser   completados  recurriendo   a   otras   menciones   que   no   figuran   en   el   propio   título   (ej:  estatutos).    

c. Títulos   de   tradición:   facultan   a   su   poseedor   para   exigir   la   restitución   de  determinadas  mercancías  que  mencionan,  le  confieren  la  posesión  mediata  de  las  mercancías  y  le  atribuyen  un  poder  de  disposición  sobre  ellas  mediante  la  simple  transmisión  del  título  (ej:  conocimientos  de  embarque  y  resguardos  de  almacenes  generales  de  depósito).    

Es  muy   importante   la   forma   de   designar   al   titular   del   documento   y   el   derecho   a   él  incorporado,  ya  que  es  la  forma  de  atribuir  la  legitimación  para  el  ejercicio  del  derecho  que  incorpora.    Así  debemos  diferenciar:    

-­‐ TÍTULOS   AL   PORTADOR   (“títulos   de   legitimación   pura”):   títulos   que   al   no  designar   los   datos   personales   de   su   titular,   legitiman   por   la   simple   posesión  para  ejercitar  el  derecho  incorporado  (ej:  cheque  o  acción  al  portador).    

-­‐ TÍTULOS  A  LA  ORDEN:  o “Títulos   nominativos   llamados   a   la   circulación”:   títulos   cuyo   derecho  

incorporado   debe   cumplirse   a   la   orden   del   primer   adquirente   (cuyo  nombre   y   apellidos   constan   en   el   documento)   o   a   la   orden   de   los  sucesivos   adquirentes   a   quienes   el   título   se   transmita   regularmente  mediante   endoso.   Estos   son   títulos   nominativos   llamados   a   la  circulación,   mediante   una   declaración   escrita   sobre   el   documento  mismo  (ej:  letra  de  cambio).      

o “Títulos  nominativos  directos”:   identifican  DIRECTA  Y  EXPRESAMENTE  los  datos  del  titular  del  derecho  incorporado  y,  su  circulación  exige  la  cooperación   de   su   emisor   (su   circulación   se   realiza   conforme   a   las  reglas  generales  de  la  cesión  de  créditos).  Son  títulos  cuya  circulación  regular   no   puede   ser   realizada   unilateralmente   por   el   titular   del  documento,  excluyéndose  el  endoso  (propio  de  los  títulos  nominativos  llamados  a  la  circulación).    

 V.  LA  LEY  DE  CIRCULACIÓN  DE  LAS  DIVERSAS  CLASES  DE  TÍTULOS-­‐VALORES:    

 El  derecho  se   incorpora  al  título-­‐valor  para  facilitar  su  transmisión  y  esta   incorporación  

asimila  la  ley  de  circulación  de  los  derechos  a  la  propia  de  las  cosas  muebles.    Se   denomina   ley   de   circulación   al   conjunto   de   requisitos   que   deben   concurrir   para   que   un  sujeto  adquiera  la  titularidad  del  derecho  incorporado  o  la  simple  legitimación  para  ejercitarlo.    La   ley   de   circulación   que   prevalece   es   la   que   atribuye   la   legitimación   y   no   la   titularidad   del  derecho  incorporado  (porque  quien  está  legitimado  puede  exigir  la  prestación  aunque  no  sea  titular   del   derecho,   mientras   que   quien   no   está   legitimado   no   puede   exigirla   aunque   sea  titular).    La  ley  de  circulación  varía  en  función  de  la  clase  de  título-­‐  valor  a  la  que  nos  referimos:    

-­‐ TÍTULOS   AL   PORTADOR:   se   transmiten   mediante   la   simple   tradición   del  documento  (art.  545  C.de  C.)  unida  a  la  previa  existencia  de  un  negocio  causal  

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traslativo   (art.   609   CC).   En   estos   títulos   puede   exigir   el   cumplimiento   del  derecho  incorporado  el  poseedor  del  mismo,  aunque  éste  no  sea  el  titular  del  documento  ni  del  derecho,  o  aunque  la  posesión  no  haya  sido  precedida  de  un  negocio  traslativo.  Son  títulos  en  los  que  la  mera  posesión  confiere  al  tenedor  la  legitimación  para  exigir  su  cumplimiento  (da  igual  que  no  haya  tenido  lugar  transmisión  del  derecho,  mandato  o   incluso  haber   sustraído  o  encontrado  el  título-­‐valor).  En  estos  casos,   si  el  deudor  paga  de  buena   fe   (sin  dolo  ni   culpa  grave),  pagará  bien  y  quedará  liberado,  aunque  el  poseedor  haya  adquirido  el  título  de  manera   ilegítima.  El  tercero  de  buena  fe  que  adquiera  del  poseedor  ilegitimo  quedará   también  protegido   (adquisición  a  non  domino).     El  RIESGO  es  del  titular  ilegítimamente  desposeído.    

 -­‐ TÍTULOS  A  LA  ORDEN:  para  su  circulación  se  requiere  doble  requisito:    

o La  cláusula  de  endoso  o  declaración  escrita  por  el  tenedor  en  el  dorso  del  título  y  que  contiene  su  voluntad  de  transmitirlo.    

o La  tradición  o  entrega  del  documento  a  la  persona  en  cuyo  favor  se  ha  redactado  la  cláusula.    

La  legitimación  para  ejercitar  el  derecho  incorporado  se  confiere  al  sujeto  que  reúne  los  dos  requisitos  expresados:  poseer  el  título  y  haber  sido  formulada  a  su  favor  la  cláusula  de  endoso.      

-­‐ TÍTULOS   NOMINATIVOS   DIRECTOS:   son   documentos   como   títulos-­‐valores   en  sentido  restringido.  Debemos  diferenciar  entre:    

o Los   valores   mobiliarios   (títulos   emitidos   en   serie):   su   circulación  requiere  3  requisitos:    

§ Consignar   la   transmisión   en   el   título,   haciendo   constar   el  nombre   del   adquirente   (o   expidiendo   otro   nuevo   a   su  nombre).    

§ Entregar  el  título  al  adquirente.    § Inscribir   el   nombre   del   adquirente   en   el   libro-­‐registro   de   los  

títulos  que  debe  llevar  su  emisor.    o Los   efectos   de   comercio   (títulos   emitidos   individualmente):   se  

transmiten   mediante   la   tradición   o   entrega   del   documento   y   la  anotación  de  la  transmisión  sobre  el  mismo  documento.  Pero  además,  para   que   tenga   efectos   frente   al   deudor,   es   necesario   poner   en   su  conocimiento   la   transmisión   (conforme   al   régimen   de   la   cesión  ordinaria  de  créditos).      

VI. LA   INTERVENCIÓN  DE   FEDATARIO  PÚBLICO  EN   LA  TRANSMISIÓN  DE  TÍTULOS-­‐VALORES:      Esta  se  exige  en  la  transmisión  de  ciertos  títulos-­‐valores.  La  Ley  24/1988  del  Mercado  de  

Valores  afirma  que   “la   suscripción  o   transmisión  de  valores   sólo   requerirá  para   su   validez   la  intervención   de   fedatario   público   cuando   éstos   estén   representados   mediante   títulos   al  portador  y  dicha  suscripción  o  transmisión  no  se  efectúe  con  la  participación  o  mediación  de  

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una  sociedad  o  agencia  de  valores,  o  de  una  entidad  de  crédito”.    Cuando  se  trate  de  títulos  nominativos  pueden  éstos  transmitirse  sin  la  intervención  de  fedatario  público.    

Si,   por   el   contrario,   nos   hallamos   ante   valores   al   portador,   debemos   fijarnos   sólo   en  aquellos  que  no  coticen  en  Bolsa,  puesto  que  las  acciones  que  coticen  en  Bolsa,  no  sólo  habrán  de   representarse   mediante   anotaciones   en   cuenta   y   no  mediante   títulos,   sino   que   además  intervendrá  una  Sociedad  a  Agencia  de  Valores.  Por  ello,  si  las  acciones  al  portador  no  cotizan  en  Bolsa,  se  exige  la  intervención  de  fedatario  público  (art.  545  del  C.de  C.).          VII. LA  DESMATERIALIZACIÓN  DE  LOS  TÍTULOS-­‐VALORES:    

                           Las  acciones,  obligaciones,  letras  de  cambio,  cheques,  pagarés,  bonos…han  dado  lugar  a   una   masificación   documental   de   tal   forma   que   ha   llegado   a   imponer   al   tráfico   de   tales  títulos-­‐valores  una  servidumbre  y  esclavitud  documental.    El   éxito   de   los   títulos-­‐valores   ha   causado   su   crisis,   ya   que   el   crecimiento   de   los  mismos   ha  dificultado  su  manejo  y  negociación,   con   lo  que  no  se   facilita   la   transmisión  de   los  derechos  incorporados  a  ellos.    Sin  embargo,   las  nuevas  tecnologías  han  permitido  LA  SUSTITUCIÓN  DE  LOS  TÍTULOS  (PAPEL)  POR   OTRO   SISTEMA   DE   REPRESENTACIÓN   DE   ESTOS   DERECHOS   (ANOTACIONES  INFORMÁTICAS).  Asistimos  así  a  una  gradual  desmaterialización  de  los  títulos-­‐valores,  tanto  en  los  valores  mobiliarios  como  en  los  efectos  de  comercio.    En   un   primer  momento   se   sustituye   el   ejercicio   de   los   derechos   y   la   tradición   de   los   títulos  (físicamente   existentes   y   depositados   en   entidades   de   crédito)   por   meras   anotaciones  informáticas   de   abono   y   cargo   en   cuentas   corrientes.   En   un   segundo   momento,   la  desmaterialización   afecta   a   la   propia   emisión   del   título,   de   tal   forma   que  mediante   simples  anotaciones  en  cuenta  se  evitaría  el  libramiento,  la  creación  y  la  emisión  de  los  propios  títulos  o  documentos,  los  cuales  son  sustituidos  por  ANOTACIONES  EN  CUENTA.    Tuvo  sus  orígenes  en  el  Decreto  1128/1974,  sobre  liquidación  y  compensación  de  operaciones  en  Bolsa  y  depósito  de  valores  mobiliarios;  o  el  RD  1369/1987,  por  el  que  se  crea  el  Sistema  Nacional  de  Compensación  Electrónica.    El  paso  definitivo  lo  dio  la  Ley  24/1988  del  Mercado  de  Valores,  al  reconocer  la  posibilidad  de  que   los   valores   negociables   se   representen   mediante   anotaciones   en   cuenta   (meras  identificaciones  numéricas  en  registros  contables  especiales).  Esta  materia  ha  sido  modificada  por  la  Ley  44/2002  de  Medidas  de  Reforma  del  Sistema  Financiero.    Los  problemas  y  soluciones  que  plantea  y  ofrece  esta  nueva  técnica  no  son  tan  distintos  de  los  que  contempla  el  Derecho  de  los  títulos-­‐valores,  de  manera  que,  al  margen  de  la  fundamental  sustitución   del   soporte,   en   ambos   casos   habría   que   crear   una   normativa   jurídico-­‐privada  relativa   al   ejercicio   y   circulación   de   determinados   derechos   patrimoniales,   más   ágil   y  protectora  para  el   adquirente  que   la  prevista  en  el  Derecho   civil.  Una   línea  de  pensamiento  alemán  propone  una  categoría  de   “derechos-­‐valor”  que  agrupe   los  principios  y   reglas  de   los  títulos-­‐valor  y  de  las  anotaciones  en  cuenta.    También  es  de  destacar  que  el  régimen  de  las  anotaciones  en  cuenta  poco  tiene  que  ver  con  el  Derecho  de  cosas  muebles,  en  el  que  se  basa  la  normativa  de  los  títulos-­‐valor.          

TEMA 10: INTRODUCCIÓN AL DERECHO CONCURSAL

10.1 INTRODUCCIÓN: INSOLVENCIA PATRIMONIAL Y CONCURSO

A) Introducción

Derecho de crédito y responsabilidad patrimonial:

El empresario, como cualquier otra persona, es sujeto pasivo de relaciones jurídico-

obligatorias, en cuya virtud sus acreedores pueden exigirle una determinada conducta activa o

pasiva. Cuando el deudor incumple su obligación, el patrimonio del deudor garantiza al

acreedor el cumplimiento forzoso o la indemnización pecuniaria (art. 1911 CC el deudor

responde con todos sus bienes presentes y futuros). La responsabilidad patrimonial del deudor

pone de manifiesto la existencia de un derecho de “agresión” del acreedor que no ve

satisfecho su crédito en cuya virtud puede invadir, previa solicitud judicial, el patrimonio

privativo del deudor hasta ver cumplida su deuda. Ese derecho de agresión se desarrolla en el

derecho procesal (arts. 517 ss. LEC).

Para la ejecución patrimonial a favor del acreedor, todos los ordenamientos prevén dos

procedimientos:

o Ejecución singular, individual o aislada: un solo acreedor exige en su propio nombre y

para sí el cumplimiento de su derecho insatisfecho. Este acreedor provisto de título ejecutivo

(sentencia de condena firme, laudo arbitral firme) solicita el embargo y la venta de un bien o

bienes del deudor para con su producto obtener la satisfacción del derecho. Si hay pluralidad

de acreedores, y mientras haya solvencia por parte del deudor (el número y el valor de sus

bienes permite pagar a todos sus acreedores), cada uno de ellos podrá ejercer su derecho de

embargo respectivo, de forma individual y primando el principio de prioridad temporal, de

forma que lo acreedores serán tenidos en cuenta en la medida que vayan ejercitando sus

ejecuciones.

o Ejecución colectiva, general o concursal: cuando hay una pluralidad de acreedores

pero el deudor no posee solvencia para satisfacer a todos. Si se diese el sistema de ejecución

individual daría un resultado injusto, por lo que se sustituye por un sistema de ejecución

colectiva a favor de todos los acreedores, el cual se caracteriza por recaer sobre todo el

patrimonio del deudor y por someter a la generalidad de los acreedores (salvo las excepciones

que comentaremos) a la comunidad de pérdidas que puedan derivarse de la insolvencia del

deudor (en virtud del par conditio creditorum).

La insolvencia como fundamento de la ejecución concursal:

Como hemos visto, a través de la ejecución colectiva se busca un sistema equitativo para que

todos cobren y soporten en común el quebranto patrimonial de su deudor. No obstante, en

esta situación, concurren otras circunstancias que reclaman el sometimiento de una ejecución

concursal y no aislada. Estas circunstancias son fundamentalmente: la imposibilidad y la

inconveniencia de hacer esperar a algunos acreedores hasta que dispongan de título ejecutivo,

unificar en un solo procedimiento varias acciones o la necesidad de someter a publicidad la

situación de insolvencia del deudor ya que puede afectar a terceros.

B) El antiguo sistema concursal español

El sistema concursal vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 22/2003 se componía de cuatro

piezas. De una parte, dos procedimientos destinados al deudor civil, como eran el concurso de

acreedores (procedimiento judicial de ejecución colectiva y universal) y la quita y espera

(institución tendente a alcanzar un acuerdo de reducción o aplazamiento en el pago de los

acreedores).

Para el deudor comerciante estaba prevista la quiebra y la suspensión de pagos. La principal

diferencia entre ambas residía en que mientras la quiebra pretendía remediar las situaciones

de insolvencia definitiva del deudor, la suspensión de pagos pretendía resolver las situaciones

de mera iliquidez del deudor mercantil, siempre que su activo fuera superior al pasivo, por lo

que tenía como finalidad conceder al deudor un aplazamiento para el pago de las deudas. De

acuerdo con la Ley del 26 de julio de 1922 vigente hasta la nueva ley concursal, podían

solicitar suspensión de pagos los deudores con insolvencia definitiva siempre que su

prosecución fuera consentida por sus acreedores.

C) El nuevo derecho concursal español

El conjunto normativo descrito en el epígrafe anterior era deficiente y exigía una reforma

urgente que adecuara nuestro derecho concursal al de otros países de nuestro entorno. Por

ello la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, tuvo una acogida muy favorable a su conjunto. Las

principales novedades que introduce son las siguientes:

a) Unidad legal, unidad de disciplina y unidad de sistema: los aspectos materiales y

procesales son objeto de regulación en un solo texto. No se discriminará según la

naturaleza del deudor, tanto a los deudores civiles como los mercantiles se les aplicará

esta Ley concursal (aunque con algunas salvedades). Se opta por un único

procedimiento, el concurso, desapareciendo la tradicional distinción cuatripartita

concurso-quiebra-quita y espera-suspensión de pagos.

b) Competencia exclusiva de los Juzgados de lo Mercantil, creados ex novo por la Ley

Orgánica 8/2003 para el conocimiento de las cuestiones en materia concursal.

c) Como presupuesto objetivo la nueva ley se decanta por la insolvencia.

d) Régimen de concurso flexible por lo que se refiere al procedimiento en sí (ejemplo: el

tradicional arresto del quebrado pasa a tener carácter excepcional).

e) Se tiene en cuenta la existencia de los deudores como personas jurídicas.

f) Reforma del régimen de los órganos del concurso, simplificándola y gira en torno a la

“administración concursal”.

g) Se determina los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos bilaterales

en curso.

h) Se simplifica todo lo relativo a la formación de la masa activa.

i) Refuerza el principio par contidio creditorum y reduce el número de créditos

privilegiados.

j) Especial atención al convenio con los acreedores como forma de terminación del

concurso.

k) La calificación del concurso deja de ser preceptiva y tan sólo procederá en

determinados casos (ante ciertos tipos de convenio o cuando se abra la fase de

liquidación).

Modificación de la Ley Concursal a través del Real Decreto-Ley 3/2009 y la Ley 13/2009: se

alteraron aspectos relativos a la publicidad del concurso, al momento para la solicitud del

concurso o las condiciones que han de reunir ciertas operaciones realizadas antes de la

declaración del concurso, por citar algunos ejemplos. También se implantó la nueva Oficina

Judicial para actualizar los aspectos procesales de la Ley Concursal.

Ley 38/2011 de Reforma de la Ley Concursal: las reformas del RD 3/2009 tenían carácter

provisional, por lo que propició la reforma de la ley concursal a través de la nueva ley del 2011

e impulsada también por la situación económica de crisis que atraviesa el país y que afecta a

numerosas empresas. El estudio de la misma la vamos a realizar en los siguientes epígrafes

pero de forma resumida la nueva reforma se estructura en torno a seis ejes principales: mayor

regulación de institutos preconcursales o alternativas al concurso, se simplifica y agiliza el

procedimiento concursal, se pretende favorecer la solución conservativa del concurso, mayor

protección de los trabajadores afectados, cambios en la administración concursal e incide

también en aspectos concretos del concurso. Además se ha procedido a la regulación de dos

cuestiones específicas; un nuevo régimen especial aplicable a las entidades deportivas y la

modificación del IVA en cuanto a la inversión del sujeto pasivo en el procedimiento concursal.

Sin embargo debemos destacar que esta reforma es deficiente ya que no abarca una solución

del sobreendeudamiento de los consumidores en sede concursal. Un aspecto que según la

doctrina exige una respuesta inmediata que de la posibilidad de un nuevo comienzo a los

deudores de buena fe con comportamiento intachable para que no arrastrasen una deuda

que condicione su vida social y laboral de forma perpetua. Cabe esperar una nueva reforma a

vista de que en los ordenamientos de nuestro entorno ya se ha previsto y recogido una

solución a este tema.

10.2 LOS PRESUPUESTOS DEL CONCURSO: SUBJETIVO, OBJETIVO Y FORMAL

Para la declaración del concurso son necesarios unos requisitos o presupuestos esenciales:

A) PRESUPUESTO SUBJETIVO: La unificación operada por el nuevo derecho concursal

El derecho concursal históricamente había reservado el procedimiento de quiebra para los

comerciantes mientras que el concurso de acreedores se reservaba para los deudores civiles,

excepto cuando estos formasen una sociedad colectiva a la cual también podía aplicarse la

quiebra. Con la ley 22/2003 se unifica el sistema y somete a un mismo procedimiento

denominado concurso a cualquier deudor sea empresario o no y ya sea persona natural o

jurídica (art. 1.1 LC).

Ahora bien, esta unificación no implica que todo deudor concursado vaya a quedar sometido

al mismo procedimiento, se prevé un procedimiento simplificado aplicable a pequeños

empresarios o cuando el Juez así lo dictamine. La nueva ley también aclara que la herencia que

se encuentre en situación de insolvencia es susceptible de ser declarada en concurso siempre y

cuando haya sido aceptada en beneficio de inventario y no “pura y simplemente” (art. 1.2 LC)

B) PRESUPUESTO OBJETIVO: La insolvencia como requisito esencial del concurso

Para que un sujeto sea declarado en situación de concurso de acreedores es imprescindible

que en su situación patrimonial concurra un presupuesto objetivo. Cual sea esta presupuesto

es una de las cuestiones más debatidas en nuestro derecho concursal.

o Concepto económico y relevancia jurídica de la insolvencia: mientras que el

incumplimiento es un hecho que se presenta cuando el deudor no cumple una obligación

determinada que tiene contraída con un acreedor singular, la insolvencia presupone una

situación patrimonial en la que se encuentra el deudor, en cuya virtud no puede satisfacer a

la generalidad de sus acreedores en el momento en el que éstos pueden exigirle el

cumplimiento de sus obligaciones por carecer de bienes o de crédito. No hay insolvencia

cuando el valor de ejecución del activo supera el importe de las deudas ni cuando a pesar de

ser superior el pasivo del activo el deudor recibe crédito de tercero que le permite pagar a sus

acreedores.

o Exteriorización de la insolvencia: la insolvencia solo adquiere relevancia jurídica

cuando se manifiesta al exterior y afecta a los acreedores. La principal forma de manifestarse

al exterior es con la cesación de pagos o sobreseimiento general en el cumplimiento de sus

obligaciones. Sin embargo, no es esta la única forma de exteriorizar la insolvencia (cierre

establecimiento, fuga deudor…) ni toda cesación de pagos procede de una situación de

insolvencia (hechos imprevistos, porque se estime que no debe pagarse…) Por lo que la

cesación de pagos refleja la situación de insolvencia solamente si responde a verdadera

impotencia para pagar y sólo en ese caso debiera ser justificada la apertura del procedimiento

concursal.

Si cuando se producen hechos indiciarios externos que permiten presumir que el deudor es

insolvente, cualquier acreedor legítimo puede solicitar que sea declarado en concurso y éste

sólo debe continuar si aquellas manifestaciones externas responden a una verdadera situación

de insolvencia definitiva (no puede pagar a todos sus acreedores). En el caso contrario, los

acreedores insatisfechos pueden ejercer sus acciones ejecutivas singulares sin utilizar la

ejecución concursal ya que la situación patrimonial del deudor no pone en peligro la par

conditio creditorum.

o Pluralidad de acreedores como presupuesto para la declaración de concurso: aunque

la ley no lo aclara de forma expresa, de varios de sus preceptos se deriva la necesidad de que

exista una pluralidad de acreedores. Por lo que la tramitación del concurso exige la existencia

de dos o más acreedores ya que de lo contrario nada justificaría la sustitución de la ejecución

individual por el sistema de satisfacción colectiva previsto en la ley concursal.

o Presupuesto objetivo en el derecho concursal vigente: viene recogida en el artículo 2

de la Ley Concursal y establece lo anteriormente expuesto, se aclara que el presupuesto

objetivo es la “insolvencia del deudor común” entendida la insolvencia como “el estado en el

cual el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”. La Ley permite que

sea el propio deudor el que presente la solicitud sobre la base de una insolvencia

“inminente” en la cual prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

Cuando la solicitud sea por parte de los acreedores deberá ir acompañada de título por el que

se haya despachado ejecución sin resultar del embargo bienes libres suficientes, o bien habrá

que fundar la solicitud de la declaración de concurso en la existencia de alguno de los

siguientes hechos:

a) Sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor

b) Existencia de embargos que afecten al patrimonio del deudor

c) Alzamiento lo liquidación apresurada o ruinosa de los bienes del deudor

d) Incumplimiento generalizado de ciertas obligaciones (tributarias, salarios…) en los

últimos tres meses

Solicitada la declaración de concurso a instancia de los acreedores y admitida a trámite el

deudor podrá oponerse en base a diversas razones, entre las que aun existiendo el hecho

indiciario no se encuentra en estado de insolvencia (art. 18.2 LC).

C) PRESUPUESTO FORMAL: La declaración judicial de concurso

o Legitimación: sin declaración judicial constitutiva del concurso (mediante auto), éste

no existe judicialmente y no se producen ninguno de sus efectos. El concurso no puede ser

declarado de oficio si no que las personas legitimadas son:

- El propio deudor: concurso voluntario (incluidos los socios o miembros de una persona

jurídica que sean personalmente responsables de las deudas de aquella)

- Cualquiera de los acreedores: concurso necesario (la solicitud debe ir acompañada de

medios de prueba que acrediten los hechos que fundamenten la solicitud)

El deudor está obligado a solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses

siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art.

5.1) En el caso de incumplimiento de dicho deber: el deudor queda impedido de poder

presentar propuesta anticipada de convenio y se calificará el concurso como culpable ya que

se presumirá culpa o dolo.

Se exime de la obligación de declarar al deudor que se encuentre en negociaciones con sus

acreedores para tratar de alcanzar un acuerdo de refinanciación o un convenio anticipado y

ponga en conocimiento del Juzgado esas negociaciones dentro del plazo de los dos meses.

Transcurridos tres meses desde la comunicación y con independencia del resultado de las

negociaciones, el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente

a menos que ya se encuentre en situación de insolvencia (art. 5 LC).

o Procedimiento: el juzgado competente para seguir el caso es el juzgado de lo

mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales (art.10 LC).

En el caso de persona jurídica se presume que el centro de sus intereses principales se lleva a

cabo en el domicilio social. Si hay discordancia entre el domicilio del deudor y el centro de

intereses, el acreedor solicitante puede elegir alternativamente entre uno y otro.

Declaración del concurso mediante AUTO:

Si es concurso voluntario: si se acredita algún hecho de insolvencia el juez dictará auto

declarando el concurso (Art. 14.1 LC). Contra el auto desestimatorio cabe recurso de

reposición únicamente.

Si es concurso necesario: si está fundado en un hecho que por sí solo acredita la situación de

insolvencia, el juez dictará auto de declaración el primer día hábil siguiente (art. 15 LC). Cabe

recurso de apelación por parte del deudor o por cualquier persona que acredite un interés

legítimo; si el auto es desestimatorio solo estará legitimado el solicitante. Si la solicitud está

basada en un hecho revelador de la insolvencia pero no que la acredite por sí sola, el juez

dictará auto admitiendo a trámite la solicitud y emplazará al deudor para que comparezca en

el plazo de 5 días. El deudor puede allanarse o no formular oposición (el juez dicta auto

declarando concurso de acreedores) o puede oponerse basándose en la inexistencia del hecho

o que este no fundamenta la insolvencia.

Frente a la oposición, el juez citará a las partes en una vista en la cual el deudor puede

consignar el importe del crédito a todos los acreedores poniendo fin al concurso, o bien que el

deudor no comparezca (se dicta auto declarando el concurso) o que el solicitante no

comparezca o no se ratifique en la solicitud.

El auto de declaración del concurso se regula en el artículo 21 en él el juez tendrá que hacer el

juez una serie de pronunciamientos:

1. El carácter necesario o voluntario del concurso.

2. Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto

de su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de los administradores

concursales.

3. En caso de concurso necesario, el requerimiento al deudor para que presente, en el

plazo de 10 días a contar desde la notificación del auto, la documentación necesaria

que se prevé en el art. 6

4. En su caso, las medidas cautelares que el juez considere necesarias para asegurar la

integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor hasta que los

administradores concursales acepten el cargo.

5. El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la

administración concursal la existencia de sus créditos, en el plazo de un mes a contar

desde el día siguiente a la publicación en el "Boletín Oficial del Estado" del auto de

declaración de concurso.

6. La publicidad que haya de darse a la declaración de concurso.

7. En su caso, la decisión sobre la procedencia de aplicar el procedimiento especialmente

simplificado.

Publicidad

Respecto a la publicidad del procedimiento se prevé un Registro Público Concursal como vía

fundamental para tener un conocimiento efectivo y real de los concursos en marcha, sin

embargo no tiene los efectos propios de la publicidad material. Pero a la vez subsiste la

obligación de publicar por vías tradicionales: el BOE, el diario de mayor difusión de la provincia

donde el deudor tenga el centro de intereses y su domicilio. En cuanto a la publicidad registral

con todos sus efectos se inscribe en el Registro Civil si el deudor es persona física y en el

Registro Mercantil si se trata de una sociedad u otro sujeto inscribible en este.

Procedimiento abreviado

La ley introduce el procedimiento abreviado para resolver los concursos de menores

dimensiones (ya se trate de personas físicas o personas jurídicas). Las características esenciales

del procedimiento abreviado, tal y como ha quedado configurado tras la reforma de 2011 son

las siguientes:

En los que se refiere a la posibilidad de recurrir a este procedimiento especialmente

simplificado hay dos supuestos:

o Procedimiento abreviado es obligatorio cuando el deudor hubiera cesado

completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo o cuando

presente, junto con la solicitud del concurso, un plan de liquidación que contenga una

propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento.

o Procedimiento abreviado es facultativo cuando el juez considere que el concurso no

reviste ninguna complejidad especial (circunstancias del art. 19 LC) o cuando el deudor

presente una propuesta anticipada de convenio o una propuesta de convenio que

incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y

pasivo.

Con el procedimiento abreviado se consigue una reducción de los plazos previstos y también

se simplifica el régimen de las impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores. Ahora

todas las impugnaciones se acumularán de modo que se tramiten y resuelvan en una sola vista

y que el juez pueda ordenar la finalización de la fase común y la apertura de la fase de

convenio o liquidación incluso cuando se hayan producido impugnaciones del inventario o de

la lista de acreedores, siempre y cuando éstas afecten a menos del 20 % del activo o del pasivo

de concurso.

10.3. LOS ÓRGANOS DEL CONCURSO: EL JUEZ, LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y LA

JUNTA DE ACREEDORES

La ley 22/2003 acometió una modificación muy sustancial en materia de órganos del

concurso, operando una notable simplificación en la materia.

A) El juez del concurso

El juez conserva su importancia en el procedimiento concursal. Se pierde en flexibilidad pero

se gana en seguridad jurídica. Especialmente positivo resulta el interés del legislador en evitar

las colusiones o acuerdos entre acreedores para alcanzar mayorías en la junta de acreedores.

Para agilizar el procedimiento algunas facultades de gestión se han transferido al secretario

judicial.

B) La administración concursal

Los administradores concursales han pasado con la reforma del 2011 a ser de un solo

miembro (anteriormente era un órgano colegiado de tres), tan solo en los concursos

ordinarios de interés público o con especial trascendencia se asignará un segundo

administrador. El nombramiento del administrador compete al juez a través del auto de

declaración del concurso al igual que será competencia de este fijar la retribución del

administrador mediante arancel.

El administrador único deberá ser un profesional con experiencia o formación contrastadas: un

abogado, economista, titulado mercantil o auditor de cuentas; o en su caso una persona

jurídica que integre al menos un abogado en ejercicio y un economista, titular mercantil o

auditor de cuentas. La Ley también fija la diligencia exigible y establece un régimen de

responsabilidades e incompatibilidades (art. 28 LC).

Durante el procedimiento le corresponde al administrador, entre otras misiones:

- la intervención de los actos de trascendencia patrimonial realizados por el concursado

- redactar un informe que ha de acompañar al inventario de la masa activa

- pronunciarse sobre la procedencia de los créditos incluidos en la lista de acreedores

- evaluar la propuesta del convenio que se presente

- intervenir en los incidentes concursales que puedan presentarse

- pronunciarse acerca de la calificación (fortuita o culpable) que a su juicio merece el

concurso

C) La junta de acreedores

Ésta pierde parte del protagonismo con la nueva redacción ya que: la competencia para el

nombramiento de los administradores judiciales recae en el juez y no en los propios

acreedores y tampoco es misión de la junta el reconocimiento y graduación de los créditos

sino que son funciones que las lleva el juez con ayuda del administrador concursal. De hecho,

es posible que el procedimiento se desarrolle sin que la junta de acreedores se llegue a

constituir, si una propuesta anticipada de convenio recibe las suficientes adhesiones escritas

para ser aprobada.

10.4 LOS EFECTOS DEL CONCURSO: SOBRE EL DEUDOR, LOS ACREEDORES, LOS

CRÉDITOS Y LOS CONTRATOS

A. EFECTOS SOBRE EL DEUDOR

o Efectos personales y patrimoniales:

i. La declaración del concurso, por sí sola, no interrumpe el ejercicio de la

actividad profesional o empresarial del deudor (art. 44.1 LC). Cuando el concurso

es voluntario, el deudor sigue conservando las facultades de administración y

disposición sobre su patrimonio, requiriendo tan solo la autorización de la

administración concursal. Si el concurso es necesario se produce la suspensión del

ejercicio por el deudor de las facultades mencionadas sobre el patrimonio, siendo

sustituidos por los administradores concursales (art. 40 LC). Con esta medida se

pretende incentivar la solicitud del propio deudor de la declaración del concurso.

Sin embargo el juez podrá alterar este régimen previsto.

ii. La inhabilitación se reserva únicamente para los concursos que merezcan la

calificación de culpables y además se concibe como sanción de carácter temporal.

iii. Los efectos que afectan a derechos fundamentales del deudor se recogen en

la Ley Orgánica para la Reforma Concursal 8/2003. La misma permite la

intervención de las comunicaciones del deudor, el registro de su domicilio, imponer

la obligación de residir en la población del domicilio pudiendo incluso ordenar su

arresto. Si es persona jurídica estas medidas se podrán acordad respecto de sus

administradores.

iv. Si el deudor es una persona jurídica la ley decreta que se mantengan los

órganos de las persona jurídica deudora, se permite ordenar el embargo de bienes

de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho así como de los

apoderados generales cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que

en la sentencia de calificación de las personas a las que afecte el embargo sean

condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación. En definitiva, la

sola declaración de concurso no constituirá causa de disolución de la sociedad; no

obstante, si durante el procedimiento se produce la apertura de la fase de

liquidación, la sociedad quedará disuelta de forma automática.

o Efectos registrales:

i. Inscripción en el Registro Civil: la Ley del Registro Civil de 1957 aun vigente

dispone la inscripción de la quiebra al margen del nacimiento de las personas

físicas, con la entrada en vigor de la nueva ley del RC exigirá la inscripción de la

declaración de concurso del deudor persona natural, así como la intervención o

suspensión de sus facultades de administración y disposición, o como el

nombramiento de administradores concursales.

ii. Inscripción en el Registro Mercantil: según la Ley Concursal el secretario de

juzgado ante el que se tramite el concurso de un sujeto inscribible promoverá la

inscripción en el RM del auto que lo declare y otras resoluciones judiciales

relacionadas. Cuando el concursado no figurase inscrito en el RM, la Ley ordena que

previamente se practique dicha inscripción.

iii. Inscripción en el Registro de la Propiedad: El art. 142 del Reglamento

Hipotecario admite la anotación preventiva de la solicitud de la declaración de

quiebra del titular de los bienes o derechos inscritos a su nombre y la inscripción de

cuando el auto haya devenido firme. La nueva normativa concursal lo refuerza

aclarando que en los casos que el deudor tenga bienes o derechos inscritos en

Registros públicos, se se inscribirán en el folio correspondiente a cada uno de ellos

la declaración de concurso, con indicación de su fecha, la intervención o, en su

caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, así como el

nombramiento de los administradores concursales (art. 24.4 LC). De esta forma se

intenta amparar al tercero de buena fe ya que el Registro debe dar cumplida noticia

de que el titular de los bienes inscritos o puede gravarlos o enajenarlos al haber

sido declarado en situación de concurso.

B. EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES

En general, puede afirmarse que los efectos de los acreedores vienen impuestos por el echo de

qe el concurso es un procedimiento de ejecución colectiva que tiende a la satisfacción de

todos los acreedores en igual medida, con todo el patrimonio del deudor. Estos efectos suelen

afirmarse generados por la vigencia de la llamada par conditio creditorum, o principio de

igualdad de trato de los acreedores. Sin embargo, como vamos a ver, este principio ha de

relativizarse.

o Paralización de las acciones individuales: con la declaración del concurso se señala

expresamente que todos los acreedores del deudor quedan integrados de derecho en la

masa pasiva del concurso (art. 49 LC), incluidos los créditos contra el cónyuge del

concursado que sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad ganancial.

Finalizado el concurso tampoco podrán iniciarse ejecuciones individuales, judiciales o

extrajudiciales.

La ley ordena a los jueces de los civil y lo social que se abstengan de conocer las nuevas

demandas que afecten al deudor así como las acciones de responsabilidad de los

administradores de una sociedad. Respecto a los procedimientos que pudieran hallarse en

marcha cuando se declara el concurso seguirán su curso hasta que cobre firmeza la

sentencia, salvo los juicios por reclamación de daños y perjuicios a la persona jurídica

concursada contra sus administradores, liquidadores o auditores, que se acumulará de

oficio al concurso.

Los procedimientos tendentes a la ejecución de garantías o recuperación de los bienes a

los que se ha hecho referencia en los párrafos anteriores, que estuviesen ya iniciados al

tiempo de declararse el concurso, se suspenderán desde que la declaración del concurso,

sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, pudiendo reanudarse sólo

cuando el juez del concurso haya declarado que se trata de bienes no afectos o no

necesarios para la continuidad de la actividad económica del deudor. Con todo, parece

que debe admitirse la reanudación también en aquellos supuestos (art. 53 LC) en que se

apruebe un convenio que no afecte al ejercicio del derecho en cuestión o, en todo caso,

cuando transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido

la apertura de la liquidación.

C. EFECTOS SOBRE LOS CRÉDITOS

i. Prohibición de compensación de deudas y créditos del concursado: puede

ocurrir que el deudor sea a la vez acreedor de la misma persona y aplicando el art.

1196 CC se podría aplicar la compensación. Sin embargo, la ley concursal

establece que declarado el concurso, no procederá la compensación de los

créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación

cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración.

ii. Suspensión del devengo de intereses: según el art. 59 LC desde la declaración del

concurso queda suspendido el devengo de intereses, legales o convencionales.

Ahora bien, de esta regla escapan dos supuestos: los intereses que correspondan

a créditos garantizados por garantía real, que seguirán siendo exigibles hasta

donde alcance la respectiva garantía y los créditos salariales que hubieres

resultado reconocidos.

Lo anterior no implica que se pierda, siempre y en todo caso, la posibilidad de

reclamar los intereses. La Ley contempla su reactivación en dos supuestos:

permite que en el convenio concursal se pacten el cobro de los intereses cuyo

devengo haya resultado suspendido y también regula la reactivación de los

intereses tras la liquidación.

iii. Suspensión del derecho de retención: como excepción no se ven afectados por la

norma las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria,

laboral y de seguridad social.

iv. Interrupción de la prescripción de acciones: según el art. 60 LC, desde la

declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción

de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración. En el

caso de deudores solidarios cuando tan solo uno sea declarado en concurso, la

itnerrupción de la prescripción solo le afectará a él, al igual que en el caso del

deudor principal, la interrupción no afectará al fiador.

El momento de la conclusión del concurso determina que el cómputo del plazo de

prescripción se iniciará nuevamente, sin que sirva el tiempo transcurrido antes de

la declaración ya que es interrupción y no mera suspensión.

D. EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS

i. Contratos pendientes en los que una de las partes hubiese cumplido

íntegramente sus obligaciones al tiempo de declararse el concurso: si es el

tercero quien ha cumplido, gozará de un crédito de naturaleza concursal

contra el deudor concursado y será satisfecho conforme a la ley del dividendo;

si fuera el deudor concursado el que hubiera cumplido, su crédito será

incluido dentro de la masa activa.

ii. La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los

contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a

cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté

obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa (es decir, se pagarán

al margen del concurso).

iii. Concurso y extinción del contrato: el juez podrá declarar la resolución del

contrato, cuando ello resulte conveniente al interés del concurso y siempre a

instancia de parte. Por otra parte, el juez podrá acordar el cumplimiento del

contrato incluso en presencia de causa de resolución, también por el interés

del concurso. Las cláusulas contractuales que otorguen a las partes la facultad

de resolver el contracto o determinen la extinción del mismo por la sola

declaración del concurso de una de ellas serán ineficaces.

iv. Contratos laborales: se le atribuye al juez mercantil competencia en materias

que en rigor, le resultaban ajenas.

v. Rehabilitación de contratos: la facultad de rehabilitación se concede a la

administración concursal, que podrá ejercitarla siempre que se consigne o

pague la totalidad de las cantidades que se deban, y asuma los pagos futuros

con cargo a la masa. Sn embargo, se excluye de la rehabilitación cuando se de

un doble requisito cumulativo: que se oponga el acreedor y que éste hubiese

ya iniciado, con anterioridad a la declaración del concurso, el ejercicio de las

acciones reclamando el pago, sea contra el deudor, sea contra algún codeudor

solidario o algún garante.

10.5. LAS MASAS DEL CONCURSO: ACTIVA Y PASIVA

MASA ACTIVA

La masa activa se define como el conjunto de los bienes y derechos integrados en el

patrimonio del deudor a la fecha de la declaración del concurso y los que se reintegren al

mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento (art. 76 LC).

Administración de la masa activa: En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las

facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el

ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su

autorización o conformidad. En caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el

deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo

sustituido por los administradores concursales. Los bienes que forman la masa activa no se

podrán enajenar o gravar hasta el momento de la aprobación judicial del convenio o la

apertura de liquidación.

Informe de la administración concursal: este lo deben elaborar y presentar los administradores

concursales en el plazo de dos meses desde la aceptación de dos de ellos (art. 74 LC). En el

caso de concursos complejos, se permite la ampliación del plazo por otro período no superior

a dos meses. El informa ha de seguir una estructura legalmente definida y se le deben adjuntar

una serie de documentos: inventario de la masa activa, lista de acreedores, en su caso, escrito

de evaluación de las propuestas de convenio que se hubieran presentado y en su caso también

plan de liquidación.

Bienes que integran la masa activa: forman parte los bienes y derechos integrados en el

patrimonio del deudor en el momento de la declaración del concurso, y los que se reintegren

al mismo hasta la conclusión del procedimiento. Se reconocen dos supuestos de separación y

ciertas excepciones: en unos casos por ser de pertenencia ajena pese a encontrarse en poder

del deudor y en otros casos por tratarse excepcionalmente de bienes de propiedad del deudor

pero afectos en garantía. En cuanto a los bienes conyugales, la masa activa del concursado

persona natural incluye los bienes privativos del concursado. En sociedad de gananciales se

incluirá en la masa activa los bienes gananciales.

Acciones de reintegración: la ley sustituye la retroacción por un sistema de acciones de

reintegración. En el régimen concursal general se trata de acciones “rescisorias”, tendentes a

rescindir determinados actos perjudiciales para la masa realizados por el deudor dentro de los

dos años anteriores a la fecha de declaración. Pero en ningún caso serán susceptibles de

rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional del deudor realizados en condiciones

normales.

Se presume perjuicio patrimonial salvo prueba en contrario en los actos a título oneroso a

personas relacionadas especialmente con el concursado, en la constitución de garantías reales

a favor de obligaciones preexistentes y en los pagos cuyo vencimiento fuera posterior a la

declaración del concurso. Respecto a otro tipo de actos que trates de rescindir habrá de ser

probado por quien ejercite la acción rescisoria.

Operaciones de refinanciación: No podrán ser objeto de rescisión los acuerdos de

refinanciación alcanzados por el deudor, así como los negocios, actos y pagos, cualquiera que

sea la forma en que se hubieren realizado, y las garantías constituidas en ejecución de tales

acuerdos, cuando en virtud de éstos se proceda, al menos, a la ampliación significativa del

crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo

de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre

que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o

empresarial en el corto y medio plazo y que se cumplan las siguientes condiciones:

- Que el acuerdo sea suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres

quintas partes del pasivo del deudor

- Que el acuerdo sea informado favorablemente por un experto independiente

designado por el registrador mercantil

- Que el acuerdo se formalice en instrumento público

MASA PASIVA

Declarado el concurso, las acciones individuales de los acreedores quedan paralizadas y éstos

quedan agrupados en un consorcio de interesados en la ejecución del patrimonio del

quebrado. A esta agrupación se le llama tradicionalmente masa de acreedores o masa pasiva

del concurso. Conforme a la ley, constituyen la masa pasiva los créditos contra el deudor

común que conforme a esta ley no tengan la consideración de créditos contra la masa.

Créditos contra la masa: no se someten a la ley del dividendo y han de ser satisfechos

conforme al principio de la prededucibilidad, es decir, antes de pagar cualquiera de los créditos

concursales, los administradores concursales deducirán de la masa activa los bienes y derechos

necesarios para satisfacer los créditos contra la misma. Estos créditos no necesitan incluirse en

los listados de acreedores y habrán de satisfacerse en sus respectivos vencimientos. El artículo

84 recoge una enumeración expresa de este tipo de créditos entre los que se incluye: costas

judiciales por la declaración del concurso, créditos por salarios devengados en los últimos

treinta días de trabajo, alimentos del deudor…

Determinación masa pasiva: en el plazo de un mes después del auto declarativo del concurso,

los acreedores del deudor habrán de comunicar por escrito a la administración concursal la

existencia de sus respectivos créditos con la calificación que se pretende (ej: crédito con

privilegio), a efectos de que sean tenidos en cuenta. Será la administración la encargada de

determinar la inclusión o exclusión en la lista de acreedores los créditos que le hayan sido

puestos de manifiesto además de los créditos incluidos en el art. 86 (créditos reconocidos por

resolución judicial, etc).

Publicidad e impugnación de la lista de acreedores: la lista de acreedores con su

correspondiente calificación ha de acompañar al informe que deben presentar los

administradores concursales, junto con el inventario. Todo ello ha de ser objeto de publicidad,

por ello, antes de presentar el informe al juez, la administración concursal deberá dirigir una

comunicación electrónica a los acreedores cuya dirección electrónica le conste para

informales. De esta forma los acreedores pueden solicitar que rectifiquen o complementen

datos. Una vez presentado el informe al juez y dentro del plazo de 10 días desde la notificación

efectuada podrán impugnar la lista de acreedores solicitando la inclusión o exclusión de

créditos o la modificación de la clasificación. Si se da la comunicación de nuevos créditos

concursales una vez transcurrido el plazo de impugnación, tales créditos se les clasificará como

subordinados.

Clasificación de los créditos concursales: con la nueva reforma del derecho concursal se parte

de la distinción entre créditos privilegiados, ordinarios y subordinados, se hace una reducción

de los privilegios concursales, se introduce el privilegio del acreedor, se reorganizan los

privilegios de los créditos públicos, se introduce la figura de los créditos subordinados.

- Créditos con privilegio especial: aquellos que afectan a determinados bienes o

derechos concretos y cuyos titulares cuentan con la seguridad de que el pago de los

mismos cuando se produzca, se hará con cargo a los bienes y derechos afectos,

debiendo proceder su realización en subasta:

1) Los créditos garantizados con hipoteca. 2) Los créditos garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado. 3) Los créditos refaccionarios 4) Los créditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con

precio aplazado de bienes muebles o inmuebles

5) Los créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta, sobre los valores gravados.

6) Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero.

- Créditos con privilegio general: según la enumeración que recoge l art. 91 LC se establece una prioridad dentro de las diferentes clases de créditos privilegiados generales:

1. Los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, devengados con anterioridad a la declaración de concurso.

2. Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social debidas por el concursado en cumplimiento de una obligación legal.

3. Los créditos de personas naturales derivados del trabajo personal no dependiente y los que correspondan al propio autor por la cesión de los derechos de explotación de la obra objeto de propiedad intelectual

4. Los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial

5. Los créditos por responsabilidad civil extracontractual. 6. Los créditos en concepto de responsabilidad civil derivada de delito contra la

Hacienda Pública y contra la Seguridad Social. 7. Los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería concedidos en el marco de

un acuerdo de refinanciación 8. Los créditos de que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere declarado

el concurso y que no tuvieren el carácter de subordinados, hasta el 50 % de su importe.

- Créditos ordinarios: son los no privilegiados y tampoco merecen ser clasificados como subordinados. Llegado el momento del pago si se opta por liquidación, el mismo se efectuará a prorrata una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados.

- Créditos subordinados: créditos que se posterga su pago hasta que hayam sido íntegramente satisfechos los créditos ordinarios:

1. Los créditos que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores, así como los que, no habiendo sido comunicados, o habiéndolo sido de forma tardía, sean incluidos en dicha lista por comunicaciones posteriores o por el juez al resolver sobre la impugnación de ésta.

2. Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor.

3. Los créditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía.

4. Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias. 5. Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas

con el deudor a las que se refiere el artículo 93 de la LC

6. Los créditos que como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor de quien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.

7. Los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas a que se refieren los artículos 61, 62, 68 y 69, cuando el juez constate, previo informe de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso.

10.6 LA SOLUCIÓN DEL CONVENIO

A) Introducción

El convenio se introduce en la nueva regulación como forma de solución ordinaria y normal al

concurso. Se trata de un acuerdo entre deudor y acreedores en el cual se trata de beneficiar a

ambas partes: al deudor concursado porque le evita la ejecución de su patrimonio y le permite

continuar explotando su actividad y a los acreedores porque normalmente les permite obtener

una parte más sustancial que la que obtendrían de la ejecución del patrimonio del deudor.

Se caracteriza por dos notas: a pesar de ser un negocio jurídico basado en la autonomía de la

voluntad, es un negocio en masa, un convenio de mayorías, por lo que se le impondrá a los

disidentes y por otra parte, se encuentra sometido al control judicial.

B) Propuesta anticipada de convenio

-Presentación: La propuesta puede presentarse en un momento del procedimiento anterior a

la sección quinta (destinada a la tramitación del convenio) y se aprueba por el sistema de

adhesiones escritas, sin recurrir a la convocatoria de la junta de acreedores. La propuesta

anticipada solo puede presentarla el deudor (exceptuando los deudores recogidos en el art.

105 LC) desde la solicitud de concurso voluntario o la declaración de concurso necesario y

hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos.

-Admisión a trámite por el juez: la propuesta anticipada deberá ir acompañada de adhesiones

escritas de acreedores cuyos créditos superen la quinta parte del pasivo presentado por el

deudor; si la propuesta se presenta con la solicitud de concurso voluntario bastará con la

décima parte del pasivo. El juez decidirá su admisión a trámite o bien en el mismo auto

declarativo de concurso voluntario o bien en el plazo de tres días y dará traslado a la

administración concursal para que proceda a la evaluación del contenido. Si es favorable, se

incluirá al informe de la administración concursal. En caso contrario el juez puede dejar sin

efecto la admisión de la propuesta anticipada.

-Una vez admitido a trámite: para la aprobación del convenio por el juez, los acreedores

deben manifestar su adhesión a la propuesta y esta se entenderá aceptada cuando reciba el

respaldo de al menos la mitad del pasivo ordinario del concurso. No obstante, cuando la

propuesta consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres

años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al 20%, será

suficiente que vote a su favor una porción del pasivo superior a la que vote en contra.

Si el juez verifica que la propuesta ha recibido las adhesiones necesarias, aprobará el convenio

mediante sentencia, todo ello sin que la junta de acreedores haya tenido que convocarse y

reunirse. En caso contrario, el juez dictará auto abriendo la fase de convenio o liquidación

según corresponda.

C) De la fase de convenio

- Apertura: el juez dentro de los quince días siguientes a la expiración del plazo de

impugnación de inventario y lista de acreedores, dictará auto abriendo la fase de convenio. En

el auto se ordenará convocar junta de acreedores en el plazo de dos o tres meses y la

posibilidad de la tramitación escrita del convenio cuando el número de acreedores exceda de

300.

- Tramitación: la ley permite que se presenten propuestas de convenio transcurrido el plazo de

comunicación de créditos y hasta la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la

lista de acreedores. Las propuestas de convenio pueden proceder tanto de acreedores cuyos

créditos superen una quinta parte del pasivo como del deudor. Admitidas a trámite las

propuestas mediante providencia se le da traslado a la administración concursal para que

hagan evaluación de la propuesta, pudiendo adherirse a la propuesta los acreedores que así lo

deseen, hasta el momento de cierre de la lista de asistentes a la junta.

- Contenido: la propuesta deberá contener proposiciones de quita o espera además podrá

contener proposiciones alternativas para todos los acreedores o para algunas clases de

acreedores. Podrán incluirse también proposiciones de enajenación. La Ley establece a la vez

ciertos límites que se pueden sobrepasar en la propuesta de convenio además de prohibirse la

cesión de bienes o derechos en pago o para pago de créditos. Las propuestas han de venir

acompañadas de un plan de pagos.

- Celebración de la junta de acreedores: se celebra bajo la presidencia del juez y se considera

constituida con la concurrencia de acreedores que titulen créditos por importe, al menos, de la

mitad del pasivo ordinario del concurso. Están obligados a asistir tanto el concursado como la

administración concursal. Respecto al derecho de voto los titulares de los créditos

subordinados y los acreedores que hubieses adquirido su crédito por acto inter vivos tras la

declaración del concurso se les priva el derecho a voto, por su parte a los acreedores

privilegiados les basta con no votar (y no adherirse) para no verse sometidos o afectados por el

convenio de acreedores. La regla general para la mayoría para la aceptación del convenio es el

voto favorable de al menos la mitad del pasivo ordinario.

-Cumplimiento y conclusión del concurso: una vez aprobado el convenio adquiere eficacia y

cesarán los efectos propios de la declaración de concurso. El convenio vinculará al deudor y a

los acreedores ordinarios y subordinados, en cuanto a los privilegiados solo quedarán

vinculados si votaron a favor de la propuesta. En cuanto al cumplimiento, semestralmente

habrá de informar el deudor al juez acerca de dicho cumplimiento, cuando el deudor estime

que se haya cumplido íntegramente presentará al juez el informe correspondiente, pudiendo

solicitar los acreedores declaración de incumplimiento, por lo cual e juez resolverá mediante

sentencia. Firme el acto de declaración de cumplimiento, el juez dictará auto de conclusión del

concurso.

10.7 LA LIQUIDACIÓN DEL CONCURSO

A) Causas de apertura de la liquidación

El deudor puede pedir la liquidación en cualquier momento del procedimiento concursal, pero

estará obligado a solicitarla cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad

de cumplir los pagos comprometidos. Si incumple dicha obligación, la liquidación podrá ser

solicitada por cualquier acreedor. Podrá ser abierta de oficio en los casos previstos en el art.

143 LC, cuando no se haya presentado ninguna propuesta de convenio o cuando se hubiera

rechazado.

B) Efectos y operaciones de la liquidación

La apertura de la fase de liquidación se declara mediante auto y su sola apertura produce la

suspensión del ejercicio de derechos de administración y disposición y en el caso de personas

jurídicas se procede a su disolución y a cese de los administradores. Una vez abierta la

liquidación, la administración concursal deberá presentar un plan de liquidación de la masa

activa, pudiendo alegar el deudor y los acreedores en los quince días siguientes a su puesta de

manifiesto. El juez resolverá mediante auto aprobar el plan, modificarlo o no aprobarlo y

acordar la liquidación conforme a una serie de reglas legales.

En ningún caso podrán adquirir los administradores concursales los bienes y derechos que

integran la masa activa, ni siquiera en subasta pública. Pero deberán impulsar la liquidación,

informando al juez cada tres meses acerca del estado de las operaciones.

C) Pago a los acreedores

En primer lugar la administración concursal deberá deducir de la masa activa los bienes y

derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa. Ahora bien, los bienes que

resultarán afectados por dicha deducción serán aquellos no afectos al pago de créditos con

privilegio especial. A continuación, una vez deducidos los bienes necesarios para pagar los

céditos contra la masa y respetando los bienes afectos a privilegio especial, se procederá al

pago de los créditos con privilegio general, por el orden establecido en el art. 91 LC. Una vez

satisfechos estos, se efectuará el pago de los créditos ordinarios a prorrata y posteriormente

los créditos subordinados en el orden del art. 92 LC.

10.8 LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO Y SUS EFECTOS

La reforma del 2011 invierte el sistema vigente con anterioridad el cual preveía la formación

de la sección de calificación en unos supuestos tasados y pasa a que esta sección se abra

siempre en la misma resolución judicial por la que se apruebe el convenio o el plan de

liquidación, salvo que se apruebe un convenio y la quita convenida sea inferior a un tercio del

importe de los créditos o la espera inferior a tres años. Tras la resolución la administración

concursal ha de presentar al juez un informe en el que haya una propuesta de calificación y de

todo ello se dará traslado al Ministerio Fiscal a fin de que dictamine en el plazo de diez días.

Además las posibles calificaciones se reducen a dos (en lugar de las tres anteriores): fortuito y

culpable, mereciendo el concurso esta última calificación cuando en la generación o

agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor. La ley

establece una serie de supuestos cuya concurrencia necesariamente acarrea la calificación

como culpable:

1. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6. Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

Frente a esta enumeración, la ley también establece en el artículo 163 los casos en los que se

presume el dolo pero que admiten prueba en contrario:

1. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. 2. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la

administración concursal. 3. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado

las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Cuando tanto la administración judicial como el Fiscal coincidan en calificar el concurso de

fortuito, el juez archivará las actuaciones mediante auto. En otro caso, se dará audiencia al

deudor por diez días. La calificación tendrá lugar mediante sentencia, en el caso de que sea

culpable deberá contener:

a) personas afectadas por la calificación

b) inhabilitación temporal de las personas afectadas por la calificación para

administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona, física

o jurídica.

c) pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de

la masa

d) condenar a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a

indemnización por daños y perjuicios.

10.9. LA CONCLUSIÓN Y LA REAPERTURA DEL CONCURSO

A) Conclusión: el concurso se concluye mediante auto por el que no cabe recurso alguno y se

debe a una serie de causas expresadas en la Ley en su art. 176:

1. Una vez firme el auto de la Audiencia Provincial que revoque en apelación el auto de declaración de concurso.

2. Una vez firme el auto que declare el cumplimiento del convenio y, en su caso, caducado o rechazado por sentencia firme las acciones de declaración de incumplimiento, o que declare finalizada la fase de liquidación.

3. En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa.

4. En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe el pago o la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la íntegra satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio o que ya no existe la situación de insolvencia.

5. Una vez terminada la fase común del concurso, cuando quede firme la resolución que acepte el desistimiento o la renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos.

La conclusión del concurso supone el cese de las limitaciones de administración y disposición

del deudor, sin embargo la conclusión del procedimiento no implica la liberación del deudor.

En particular, el deudor sigue siendo responsable del pago de los créditos restante, pudiendo

iniciar los acreedores las ejecuciones singulares que correspondan.

B) Reapertura: en los casos de conclusión por liquidación o insuficiencia de la masa activa, la

ley permite que se reabra el concurso, considerándose continuación del procedimiento

anterior. Así ocurre con la declaración de concurso del deudor persona física que tenga lugar

dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del procedimiento anterior, respecto a las

personas jurídicas no hay límite de tiempo.