0089397 ANDAVIRA - Libro DJAMIL Derecho de Asilo · DEL DERECHO DE ASILO Y DE LA PROTECCIÓN...
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EL NUEVO SISTEMA DEL DERECHO DE ASILO Y DE LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA Djamil Tony Kahale Carrillo
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Djamil Tony Kahale Carrillo
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ISBN 978-84-8408-974-2
El debate sobre la inmigración se encuentra presente en el continente europeo. España, desde hace décadas, ha sido la puerta de Europa que ha dado entrada a la inmigración ilegal, en el que estas personas han accedido, además del territorio español, a otros países en busca de mayor calidad de vida.
El libro contiene el análisis de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, que se estudia conjuntamente con la jurisprudencia habida en la materia y en otros instrumentos jurídicos; en los términos en que las personas nacionales de países extracomunitarios y los apátridas pueden disfrutar en territorio español del derecho de asilo o de la protección internacional.
Los destinatarios principales de esta obra son los profesionales del Derecho (Magistrados, Abogados en ejercicio, Graduados Sociales, etc.) que quieran aproximarse a las cuestiones trata-das. Así como aquellas organizaciones no gubernamentales que se dediquen a temas de inmigración y a las diferentes Administraciones Públicas. Desde luego, los profesionales universitarios encontrarán una buena herramienta de trabajo (docente e investigador) en la obra, al igual que los alumnos en las asignaturas que versan sobre el Derecho de Extranjería y Derecho Internacional Privado, entre otras. Así como las propias personas solicitantes de asilo.
El nuevo sistema del derecho de asilo y de la protección subsidiaria
Djamil Tony Kahale Carrillo
1ª Edición Santiago de Compostela 2017
© Andavir a Editora, S. L. Vía de Édison, 33-35 (Polígono del Tambre) 15890 Santiago de Compostela (A Coruña) www.andavira.com · [email protected]
© por el texto, el autor
Diseño de cubierta: Dixital 21, S. L.Impresión y encuadernación: Tórculo Comunicación Gráfica, S. A.
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Depósito legal: C 184-2017 ISBN: 978-84-8408-974-2
Índice
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13
Capítulo 1
El recorrido normativo del derecho de asilo . . . . . . . . .21
1.1. Primeras manifestaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21
1.2. Tratados internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .25
1.3. Normativa europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .29
1.4. Legislación española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .40
Capítulo 2
El derecho de asilo y de la protección subsidiaria . . . .67
2.1. Asilo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67
2.2. Protección subsidiaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .88
2.3. Diferencias entre asilo y refugio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91
2.4. Diferencias entre inmigrante y refugiado . . . . . . . . . . . . . .92
2.5. Diferencias entre la condición de refugiado y la autorización de permanencia por razones humanitarias . .93
2.6. Situación específica de las personas en situación de vulnerabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .100
Capítulo 3
Las reglas procedimentales para el reconocimiento de la protección internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . .115
3.1. Actuación de la Administración Pública bajo la óptica jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .118
3.2. Buenas prácticas para la formalización de solicitudes de asilo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .123
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3.3. Solicitud de asilo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .127
3.4. Prueba de los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .134
3.5. Órganos competentes para la instrucción . . . . . . . . . . .139
3.6. Efectos de la solicitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .142
3.7. Inadmisión de la solicitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .145
3.8. Tramitación de urgencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .150
3.9. Intervención del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .151
3.10. Efectos de la resolución de asilo o protección subsidiaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .153
3.11. Fichero de datos de carácter personal . . . . . . . . . . . . . .158
3.12. El cese, la revocación y el procedimiento de la protección internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .161
Capítulo 4
Las condiciones de acogida de los solicitantes de protección internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .171
4.1. Derechos sociales generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .171
4.2. Acogida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .176
4.3. Autorización de trabajo a los solicitantes de protección internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .179
4.4. Retirada o reducción de las condiciones de acogida . . .180
4.5. Unidad familiar de las personas beneficiarias de protección internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .181
4.6. Reasentamiento y desplazados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .185
4.7. Regulación autonómica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .189
Capítulo 5
La puesta en marcha del sistema europeo común de asilo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .195
5.1. Sistema Europeo Común de Asilo . . . . . . . . . . . . . . . . . .195
5.2. Oficina Europea de Apoyo al Asilo . . . . . . . . . . . . . . . . . .197
5.3. Actuaciones futuras europeas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .211
INTRODUCCIÓN
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Anexos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .217
1. Estadísticas en materia de asilo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .217
2. Normativa básica reguladora de asilo . . . . . . . . . . . . . . .226
3. Relación de gráficos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .229
4. Asociaciones de ayuda a la protección internacional . . .229
5. Asociaciones que ofrecen asesoramiento jurídico gratuito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .230
6. Acta de información de derechos y obligaciones . . . . . .231
7. Resguardo de presentación de solicitud de protección internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .234
8. Documento a expedir a los solicitantes admitidos a trámite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .235
9. Documento a expedir a los solicitantes admitidos a trámite transcurridos más de seis meses desde la solicitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .236
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .239
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Prólogo
El debate sobre la inmigración está presente en Europa . Du-rante los primeros años del presente siglo, España fue la vía de entrada de la inmigración ilegal en Europa . En la actuali-dad, las costas del Mediterráneo central (Italia y Grecia) son testigos de los esfuerzos de miles de personas por alcanzar territorio europeo . Muchas de ellas mueren en el intento; las que consiguen su objetivo o son devueltas a sus países de origen o, en el mejor de los casos, vivirán indocumentadas, precariamente .
Hace ya tiempo que la Unión Europea viene desarrollado una política de inmigración . Al Gobierno Aznar corresponde el mérito de situar la inmigración en la esfera de las preocu-paciones de la Unión . Ésta ha orientado su política a frenar los flujos de la inmigración y a evitar las situaciones de irre-gularidad hasta niveles que resulten asequibles, tratando de este modo que los inmigrantes puedan desarrollar un proceso de integración social y laboral en territorio comunitario .
La última ocasión en la que la Comisión ha puesto la cues-tión migratoria sobre la mesa ha sido cuando la Comisión Juncker inició su mandato . Entonces, la gestión de la inmigra-ción masiva hacia Europa se presentaba como un reto principal para una Comisión recién constituida . Apenas un mes después, tras la enésima tragedia ante las playas de Lampedusa, la Co-misión aprobó el documento La Agenda Europea de Migración (13 de mayo de 2015), un texto muy interesante que incide sobre una vía de actuación que la Unión venía desarrollando en cooperación con los Estados: el trabajo en frontera . La Agenda solicitó de los países un esfuerzo de solidaridad en la recepción de personas que los Estados, en general, no han atendido .
La respuesta de la UE ante la inmigración masiva pone de manifiesto cómo las instituciones tradicionales del Derecho internacional –extranjero, refugiado, asilado– han quedado
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obsoletas y cómo surgen nuevas figuras –por ejemplo, la pro-tección internacional– de contenido aún impreciso .
El libro del profesor Djamil Tony Kahale Carrillo aborda con valentía el estudio de estas cuestiones, ofreciendo un trabajo de sistematización muy valioso, que aporta, sin duda, claridad en esta situación, políticamente compleja y jurídica-mente confusa .
Santiago Ripol
Catedrático de Derecho Internacional PúblicoUniversidad Pompeu Fabra (Barcelona)
Barcelona, 25 de noviembre de 2016
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Abreviaturas
A Aequalitas .
AA Actualidad Administrativa.
ACNUR Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados.
AJA Actualidad Jurídica Aranzadi.
AS Aranzadi Social.
BOE Boletín Oficial del Estado .
CAR Centros de Acogida a Refugiados .
CEE Comunidad Económica Europea.
CEF Centro de Estudios Financieros.
CIAR Comisión Interministerial de Asilo y Refugio.
DeS Derecho y Salud.
DOUE Diario Oficial de la Unión Europea .
DUDH Declaración Universal de los Derechos Humanos .
FRA Agencia Europea de Derechos Fundamentales .
FRONTEX Agencia Europea para la Gestión de la Coopera-ción Operativa en las Fronteras Exteriores .
LDE Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre de-rechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social .
LIBE Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior .
LPACAP Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .
OAR Oficina de Asilo y Refugio .
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OIR Organización Internacional para los Refugiados .
ONG Organización No Gubernamental .
RCA Recurso Contencioso-Administrativo.
RDCE Revista de Derecho Comunitario Europeo.
RDLOEx Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, so-bre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.
RDS Revista de Derecho Social.
REI Revista de Estudios Internacionales.
RDCE Revista de Derecho Constitucional Europeo.
RGDE Revista General de Derecho Europeo.
RIE Revista de Instituciones Europeas .
RJ Revista de Jurisprudencia .
RL Relaciones Laborales .
RR Recurso de Reposición .
RTSS.CEF Revista de Trabajo y Seguridad Social . Centro de Estudios Financieros .
SAN Sentencia de la Audiencia Nacional .
SECA Sistema Europeo Común de Asilo .
STC Sentencia del Tribunal Constitucional .
STS Sentencia del Tribunal Supremo .
TL Temas Laborales .
TS Tribuna Social .
UE Unión Europea .
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Introducción
La Constitución Española (CE)1, en el artículo 13 .1, estable-ce que «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley» . De su lectura se des-prende que el Texto Fundamental otorga a los extranjeros un gran abanico de derechos y libertades, con la limitante de disfrutarlos según lo previsto en el ordenamiento jurí-dico vigente .
El alcance del precepto, en cuanto al elemento subjetivo delimitador, se refiere a todos los extranjeros y no exclusiva-mente a los residentes . Con relación a la extensión objetiva el Tribunal Constitucional ha manifestado que el significado de «libertades públicas» no tiene un significado restrictivo2, por lo que debe incluirse la totalidad de los derechos y li-bertades señalados en el Titulo I «De los derechos y deberes fundamentales» de la CE . Para que nazcan estos derechos se tendrán que someter a los Tratados internacionales y a las leyes internas, entendiéndose que la Carta Magna no señala que los extranjeros disfrutarán de los derechos y libertades que le atribuyen estos instrumentos3, sino que disfrutarán de éstos siempre que lo garantice «el presente Título en los tér-minos que establezcan los tratados y la ley» . Por consiguiente,
1 La obra está vinculada al Proyecto I+D «Compatibilidad entre presta-ciones de Seguridad Social con actividades productivas: balance y tenden-cias (DER2013-45565-P)» . BOE núm . 311, de 29 de diciembre de 1978 .
2 STC 107/1984 .3 ÁLVAREZ-CIENFUGOS SUÁREZ, J ., “La perspectiva constitucional de
los derechos y libertades de los extranjeros en España”, en AA .VV . (Dir . ÁLVAREZ-CIENFUGOS SUÁREZ, J .), Reflexiones sobre la nueva Ley de Ex-tranjería, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judi-cial, Madrid, 2001, págs . 11-38 .
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los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros son derechos constitucionales4 .
Los derechos reconocidos a los extranjeros tienen un lí-mite, al otorgarle al legislador la particularidad de establecer condiciones adicionales, siempre que no vulneren el conte-nido esencial del derecho o no se limite a las prescripciones debidamente reconocidas a los ciudadanos extranjeros por la CE5 . En este sentido, el Tribunal Constitucional ha negado al legislador que configure libremente el contenido mismo del derecho, cuando aquél ya ha venido reconocido por el Texto Constitucional directamente a los extranjeros . Una cosa es, en efecto, autorizar diferencias de tratamiento entre españo-les y extranjeros y otra es entender esa autorización como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales6 . Por tanto, el legislador está en la potestad de no tener en consideración, para reconocer el ejercicio de cada derecho, la nacionalidad del extranjero otorgándole el mismo tratamiento a españoles y a extranje-ros como es el caso de los derechos inherentes a la persona atribuido en el artículo 10 .1 de la CE7 .
La Carta Magna reconoce una serie de derechos inheren-tes a la persona, que la titularidad no puede ser excluida a
4 PÉREZ VERA, E . y ABARCA JUNCO, P ., “Artículo 13 Extranjería”, en AA .VV . (Dir . ALZAGA VILLAAMIL, O .), Comentarios a la Constitución Espa-ñola de 1978, Tomo II, Artículos 10 a 23, Cortes Generales Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1997, pág . 183 .
5 Vid. CRUZ VILLALÓN, J ., “Los derechos constitucionales de los tra-bajadores extranjeros”, en AA .VV . (Coords . CASAS BAAMONDE, M ., CRUZ VILLALÓN, J . y DURÁN LÓPEZ, F .), Las transformaciones del derecho del trabajo en el marco de la Constitución española. Estudios en homenaje al profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, La Ley, Madrid, 2006, págs . 531-563 .
6 STC 115/1987 .7 Art . 10 .1 CE: «La dignidad de la persona, los derechos inviolables
que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social» . Vid . SSTC 107/1984, 99/1985 y 130/1995 .
INTRODUCCIÓN
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los extranjeros, así como a otros derechos que les son reco-nocidos a los españoles y no lo disfrutan los extranjeros . A tal efecto, el Tribunal Constitucional ha construido la clasifi-cación de los derechos constitucionales de los extranjeros en España bajo los siguientes términos:
a . Derechos por igual a españoles y extranjeros . Se trata de los que corresponden a cada persona en cuanto tal y no por razón de su ciudadanía, puesto que son im-prescindibles para la garantía de la dignidad humana8 . Dicho en otras palabras, son derechos concernientes a la dignidad humana como el derecho a la vida, integri-dad física y moral9; intimidad10; libertad ideológica11; tutela judicial efectiva12; libertad personal y seguridad13; derecho instrumental a la asistencia jurídica gratuita14; y, a no ser discriminado por razón de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstan-cia personal o social15 . Por lo que no hay que tener en cuenta, con relación al extranjero, la nacionalidad, residencia legal, o no, para disfrutar de estos derechos, por ser irrelevante; dado que se tienen que regular en términos de igualdad para unos como para otros16 .
b . Derechos compartidos tanto para los nacionales como los extranjeros, reconocidos a estos últimos por lo esta-blecido en los Tratados internacionales y en las leyes . La nacionalidad es de gran relevancia para poder ejercer sus
8 STC 91/2000 .9 Art . 15 CE . STC 107/1984 .10 Art . 18 CE . STC 107/1984 .11 Art . 16 CE . STC 107/1984 .12 Art . 24 CE . STC 99/1985 .13 Art . 17 CE . STC 144/1990 .14 Art . 119 CE . STC 95/2003 .15 Art . 14 CE . STC 137/2000 .16 BALAGUER CALLEJÓN, M ., Igualdad y Constitución Española, Tec-
nos, Madrid, 2010 .
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derechos . No obstante, en cuanto a los derechos funda-mentales son del individuo, la modulación que se pueda introducir al ejercicio por extranjeros nunca podrá llegar hasta hacer desaparecer el derecho o hasta desfigurarlo haciéndolo irreconocible17 . Dicho en otros términos, son derechos que pertenecerán, o no, a los extranjeros según lo que dispongan los Tratados y las leyes, lo que resulta, por ende, admisible las diferencias de trato en cuanto a su ejercicio; así como las diferencias importantes entre distin-tos tipos de extranjeros por razón de su situación regular o irregular de residencia y trabajo18 o estancia en España .
c . Derechos que no pertenecen a los extranjeros, por ser específicos a los nacionales . Situación que se presenta en el artículo 23 .1 de la CE al señalar que «los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal» . De su lectura se desprende que son derechos reservados a los españoles en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 .2 de la CE19, dado que se consideran relacionados con el núcleo de la soberanía estatal .
Por otra parte, se han dado voces al señalar que el artículo 14 de la CE al proclamar el principio de igualdad, lo hace re-firiéndose con absoluta exclusividad a los españoles20; ya que,
17 PÉREZ TREMPS, P ., “Las condiciones de ejercicio de los Derecho Fundamentales”, en AA .VV ., Derecho Constitucional, Volumen I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, págs . 134-135 .
18 Vid . CHARRO BAENA, P ., “La doctrina unificada del Tribunal Su-premo sobre los derechos laborales y de Seguridad Social del trabajador extranjero en situación administrativa irregular”, RTSS.CEF, núm . 347, 2012, págs . 119-146 .
19 Redacción dada por la Reforma de 27 de agosto de 1992, del artículo 13, apartado 2 de la Constitución Española (BOE núm . 207, de 28 de agosto de 1992) .
20 Vid . CRUZ VILLALÓN, J ., “Igualdad y no discriminación”, en AA .VV . (Coords . RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F . y ELORZA GUERRERO, F .), Veinte años de jurisprudencia laboral y social del Tribunal Constitucional,
17
son aquéllos quienes, de conformidad con la Carta Magna, los que «son iguales ante la ley», y no existe prescripción ninguna que extienda dicha igualdad a los extranjeros . Por esta razón es que ha surgido la clasificación del Tribunal Constitucional, antes expuesta, para evitar confusiones21 .
Posteriormente, el Tribunal Constitucional ha incluido la declaración general de que la Carta Magna, siendo «obra de españoles» no es solo «para españoles»22 . Por tanto, se preci-sa que el artículo 13, frente a lo que pudiera decirse de una primera lectura, no significa que los extranjeros gocen en Es-paña tan solo de los derechos y libertades que les reconozca la ley o la norma internacional, sino, mas bien, que el disfrute de los derechos reconocidos en el Título I «De los derechos y deberes fundamentales» de la Carta Magna «podrán atem-perarse en cuanto a su contenido a lo que determinen los tratados internacionales y la ley interna española» . Todo ello salvo en lo que se refiere a aquellos derechos «que pertene-cen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano», que se encuentran ligados a la dignidad de la persona que proclama el artículo 10 .1 de la CE23 .
Para completar el disfrute de derechos y libertades de los extranjeros en España, debe hacerse mención a los derechos que en modo alguno pertenecen a los extranjeros como, por ejemplo, lo reconocido en el artículo 23 de la CE . En estos de-rechos se observa una cierta evolución interpretativa entre la primera doctrina del Tribunal Constitucional, que afirmaba que constitucionalmente no era exigible la igualdad de trato entre los extranjeros y los españoles, al indicar que el requerimien-to de una legislación que exige el requisito administrativo de la autorización de residencia para reconocer la capacidad de
XIX Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Tecnos, Madrid, 2001, págs . 263-327 .
21 STC 107/1984 .22 STC 99/1985 .23 GARCIA MURCIA, J ., “Derechos Laborales y de Protección Social en
la Ley de Extranjería”, TS, núm . 133, 2002, pág . 20 .
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celebrar válidamente un contrato de trabajo no se opone a la Carta Magna; en posteriores sentencias se constata determinadas matizaciones, en el sentido de otorgar relevancia constitucional al derecho en los supuestos en que existe una disposición admi-nistrativa que garantiza la igualdad de trato de los extranjeros24 .
En definitiva, el artículo 13 de la CE no se limita única-mente a contemplar la situación jurídica en que se encuen-tran los extranjeros en el territorio español a los efectos del ejercicio de derechos y libertades constitucionales, sino que, a su vez, regula otros aspectos como la extradición y el asilo . La figura que más interesa a objeto de este estudio es ésta última . El apartado cuarto del precepto contempla el derecho de asilo en España, remitiéndose a los que la Ley establezca . Figura que tiene su fundamento en el momento actual de la evolución del Derecho Internacional en la competencia que ejerce el Estado en su territorio . En este sentido, se exterioriza como un mecanismo de protección del que dispone el Estado para salvaguardar al de otros países frente a las probables vul-neraciones que de sus derechos puedan hacer otros Estados25 .
A tal efecto, se ha promulgado la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición del
24 En un supuesto específico reservado a ciudadanos originarios de Ceuta y Melilla, o con arraigo y residencia en las mismas Ciudades Autóno-mas con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (BOE núm . 158, de 3 de julio de 1985), respecto del cual se dictaron sendas Instruc-ciones de fecha 2 de julio de 1986 por los Ministerios de Trabajo e Interior en las que se dotaba al documento denominado “tarjeta estadística” de los efectos propios de autorización para trabajar por cuenta ajena, indicando el Tribunal Constitucional que los Tribunales de Justicia, al conocer de pro-cesos en los que se dilucidan derechos constitucionales de las personas, ya sean españolas o extranjeras, no pueden prescindir de las disposiciones válidamente adoptadas por las autoridades administrativas competentes en materia de extranjería . Por consecuencia, la excepción al trato no iguali-tario del trabajador extranjero puede ser introducida incluso por vía de instrucciones . STC 150/1994 .
25 FERNÁNDEZ SEGADO, F ., El sistema constitucional español, Dykin-son, Madrid, 1992, págs . 188 y 189 .
INTRODUCCIÓN
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refugiado26, que después de catorce años de su publicación nace la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (Ley de Asilo)27, que deroga a su antecesora, que comprende de Preámbulo, en vez de Exposición de Motivos, y de 48 artículos ordenados bajo las siguientes rúbricas: Título Preliminar «Disposiciones generales», Título I «De la protección internacional», Título II «De las reglas procedimentales para el reconocimiento de la protección internacional», Título III «De la unidad familiar de las personas beneficiarias de protección internacional», Título IV «Del cese y la revocación de la protección internacional» y Título V «De los menores y otras personas vulnerables» . Asimismo, consta de ocho disposiciones adicionales, dos tran-sitorias, una derogatoria y cuatro finales .
La Ley introduce, como señala su Preámbulo, una serie de disposiciones, dentro del margen que comporta la normativa europea, que responden a su voluntad de servir de instrumento eficaz para garantizar la protección internacional de las personas a quienes les es de aplicación y de reforzar sus instituciones: el derecho de asilo y la protección subsidiaria; en un marco de transparencia de las decisiones que se adoptan . Además de adaptarse a los criterios que se desprenden de la doctrina y de la jurisprudencia del órgano judicial en materia de asilo . Igual-mente, «y ante el alcance de las modificaciones impuestas por estos condicionantes, se ha considerado necesario, por razones de técnica legislativa, adoptar una nueva Ley que desarrolle lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 13 de la Constitu-ción, en lugar de proceder a realizar en la Ley 5/1984, de 26 de marzo, modificaciones parciales . Esta opción ha de permitir tanto satisfacer adecuadamente las necesidades derivadas de la incorporación del amplio elenco de actos normativos de la Unión Europea, como reflejar de modo adecuado las nuevas interpretaciones y criterios surgidos en la doctrina internacio-nal y en la jurisprudencia de órganos supranacionales como el
26 BOE núm . 74, de 27 de marzo de 1984 .27 BOE núm . 263, de 31 de octubre de 2009 .
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Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con el objeto de mejorar las garantías de las personas solicitantes y beneficiarias de protec-ción internacional»28 . A tal efecto, la norma se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149 .1 .2ª de la CE, que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre «nacionalidad, inmigra-ción, emigración, extranjería y derecho de asilo» .
La presente obra estudia la Ley de Asilo y analiza, conjunta-mente con la jurisprudencia habida en la materia, los términos en que las personas nacionales de países extracomunitarios y los apátridas pueden disfrutar en España de la protección inter-nacional29 . Asimismo, estudia la puesta en marcha del Sistema Europeo Común de Asilo . La obra se divide en cinco capítulos . En el primero, se hace un recorrido normativo del derecho de asilo, emprendiendo con las primeras manifestaciones, trata-dos internacionales, normativa europea; y terminando con la legislación española . En el segundo, se estudia el derecho de asilo y la protección subsidiaria, estableciendo las condiciones para su concesión, definición, diferencias entre asilo y refugia-do, inmigrante y refugiado; así como la situación específica de las personas en situación de vulnerabilidad . En el tercero, se analizan las reglas procedimentales para el reconocimiento de la protección internacional, abordando la actuación de la Ad-ministración Pública bajo la óptica jurisprudencial, para luego estudiar el procedimiento de protección internacional, el cese, la revocación y el procedimiento de la protección internacional . En el cuarto, se estudian las condiciones de acogida de los so-licitantes de protección internacional, abordando los derechos sociales generales, acogida, autorización de trabajo, retirada o reducción de las condiciones de acogida, unidad familiar, rea-sentamiento y desplazados . En el quinto, se aborda la puesta en marcha del Sistema Europeo Común de Asilo y las futuras actuaciones europeas . En los apartados siguientes, se ofrecen, sucesivamente, los anexos y la bibliografía .
28 Preámbulo de la Ley de Asilo .29 Art . 1 de la Ley de Asilo .
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Capítulo 1
El recorrido normativo del derecho de asilo
1.1. Primeras manifestacionesEl asilo como institución protectora de personas necesita-das de protección internacional se conoce desde las antiguas civilizaciones como instrumento de paz . El Tratado de paz de Kadesh, concluido en el siglo XIII A .C . entre el Faraón Ramsés II y Hatusil III, rey de los hititas, recoge la primera referencia conocida en la materia1 . Posteriormente, las ma-nifestaciones de asilo se coligan a la religión, remontándose a lo recogido en el Antiguo Testamento . El cristianismo, por tanto, es el instrumento que le ha dado el reconocimiento como un derecho intrínseco a la dignidad humana, al amparar al inocente injustamente perseguido, más no al de proteger al criminal2 . Los emperadores cristianos romanos, según sus leyes, reconocían a los santuarios cristianos como lugares de protección de los perseguidos .
La primera reseña eclesiástica en la legislación civil es-pañola se remonta en el compendio Liber Judiciorum o Lex Visigothorum3, promulgado por Recesvinto en el año 654 . Ins-trumento legislativo utilizado por los tribunales como único
1 En este sentido, véase FERNÁNDEZ URIEL, P ., “Kadesh . El problema continuado”, Espacio, Tiempo y Forma, Serie II, Historia Antigua, Tomo 7, 1994, págs . 429-451 .
2 Vid . RICO ALDAVE, H ., El derecho de asilo en la cristiandad: fuentes histórico-jurídicas, Universidad Pública de Navarra, Pamplona, 2005 .
3 Vid . MARLASCA MARTÍNEZ, O ., “Algunos requisitos para la validez de los documentos en la lex Visigothorum”, Revue internationale des droits de l'antiquité, núm . 45, 1998, págs . 563-584 .
EL NUEVO SISTEMA DEL DERECHO DE ASILO Y DE LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA
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cuerpo legal adaptable a toda la población del reino, como sustituto del Código Alarico en el Derecho romano y visigo-do (Código de Eurico) . El compendio fue traducido al latín por el Rey Alfonso X, El Sabio, en 1255, en el que reconoce exclusivamente a la iglesia para que ejerza el privilegio de amparo en recintos sagrados a los perseguidos por la justicia4 .
Posteriormente, el derecho de asilo religioso consigue su punto culminante en la Edad Media . A finales del siglo XVI comienza a trasformarse para convertirse en un derecho civil de protección de aquellas personas consideradas como extranjeros, al no pertenecer al territorio del Estado que les abrigue . Dicho en otras palabras, deja de proteger a los crimi-nales comunes para transformarse en un asilo de tipo político, que protege tanto la vida como la libertad de pensamiento . A partir de la Revolución Francesa es cuando esta figura alcanza su plena naturaleza política . La Constitución Francesa de 1793 establecía, en el artículo 120, que se concede asilo exclusiva-mente a los extranjeros desterrados de su patria por causa de libertad, denegándolo a los tiranos5 . No obstante, los perfiles de la institución del derecho de asilo y refugio inciden por los acontecimientos acontecidos por las dos Guerras Mundiales; acentuándose en la Primera (1914-1918) y, cada vez más, en la segunda (1939-1945) .
Finalizada la II Guerra Mundial se crea la Organización Internacional para los Refugiados (OIR), en 1947, como or-ganismo especializado dentro del ámbito de actuación de las Naciones Unidas . En la fecha en que se estableció se preveía que para el 30 de junio de 1950 habría completado su progra-ma de tres años . Si bien su labor se circunscribía en ayudar a los refugiados europeos, fue el primer organismo interna-cional que abordó de forma exhaustiva todos los aspectos
4 Vid . AA .VV . (Coord . BODELÓN ALONSO, G .), El Derecho de Asilo en España. Compilación histórica, Ministerio del Interior, Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración, Madrid, 2004 .
5 BELLO REGUERA, E ., “¿Utopía o fracaso de la democracia social en 1793?”, Cuadernos Dieciochistas, núm . 3, 2002, págs . 95-112 .
CAPÍTULO 1. EL RECORRIDO NORMATIVO DEL DERECHO DE ASILO
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relativos a la de los refugiados, puesto que dentro de sus funciones abarcaba la repatriación, identificación, registro y clasificación, atención y asistencia, protección legal y política, transporte, reasentamiento y reinserción6 .
Por consecuencia, de su finalización comienzan a llegar al territorio español un número considerable de extranjeros que buscaban protección . Por tal motivo, a España no le quedó otra alternativa que crear un centro para tal fin, como fue el Depósito de Concentración y Clasificación de Personal Ex-tranjero de Miranda de Ebro, el cual funcionó por siete años y en el que se registraron más de quince mil extranjeros de distintas nacionalidades . Seguidamente, por el Decreto de la Presidencia del Gobierno de 14 de mayo de 1948 se creó el Patronato de Refugiados Extranjeros Indigentes, bajo la presi-dencia del Director General de Política Exterior7, constituido como un verdadero servicio de protección de refugiados; y antecedente remoto de la actual Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR), encargada de «la protección moral y material de las personas desplazadas que, en situación en indigencia, se acojan temporalmente a la hospitalidad de nuestra Patria» .
Después de la muerte de Francisco Franco, conocido como el caudillo, comienzan a producirse en España grandes transformaciones en el ordenamiento jurídico . En 1977, por
6 ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS RE-FUGIADOS, La situación de los refugiados en el mundo, ICARIA Editorial, Barcelona, 2000, pág . 20 .
7 En el Preámbulo de la Orden por la que se creaba el Patronato de Refugiados Extranjeros Indigentes, bajo la presidencia del Director General de Política Exterior establecía que el Gobierno español, «renovando sus tradicionales sentimientos de hidalguía basados en sus principios cristia-nos», venía dando auxilio hasta el momento a «todas aquellas personas que el éxodo provocado en determinados territorios europeos» como conse-cuencia de la «pasada contienda europea» había hecho entrar en territorio español y se hallaban «en situación de desamparo» . Presidencia del Gobier-no, «Orden creando el Patronato de Refugiados Extranjeros Indigentes», 14 mayo 1948 (BOE de 16 mayo 1948) .
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ejemplo, se ratifica el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, de 19 de diciembre de 1966 . Seguidamente, en 1978, España se adhiere a la Convención de Ginebra . Como dato curioso antes de la promulgación de la Constitución Española de 1978 se presentó por el Ministerio de Asuntos Exteriores un anteproyecto de ley al estatuto de refugiado político . El artículo 11 del borrador constitucional establecía que «queda garantizado, en términos que la ley establezca, el asilo de los ciudadanos de otros países perseguidos en los mismo por su defensa de los derechos y libertades democrá-ticas reconocidos en la Constitución»; completando en el artí-culo 13 .4 que «los extranjeros residentes en España quedarán amparados por las libertades públicas del presente título en los términos que la ley establezca . Solamente los españoles serán titulares de derechos políticos»; quedando finalmente redactado, como más adelante se analizará, «la ley estable-cerán los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España»8 .
8 «La Constitución de 19 de marzo de 1812 no contemplaba referencia alguna al derecho de asilo, pero cuando se produce el pronunciamiento de Riego en 1820, que devuelve el constitucionalismo al país, dando comienzo al Trienio Liberal, se recupera la Constitución de 1812 y se dictan a su am-paro nuevas normas, entre ellas, la que regula por primera vez el asilo de carácter civil . El Decreto XL de las Cortes Generales de 28 de septiembre de 1820, bajo el título “Concediendo a los extranjeros un asilo seguro en el territorio español para sus personas y propiedades”, declara en su artículo primero que el territorio español es un asilo inviolable para las personas y propiedades de toda clases de pertenecientes a tal que respete la Constitu-ción política de la monarquía y los demás leyes que gobiernan a los súbdi-tos de ella . Además se recoge expresamente la no entrega a otros Estado de aquellas personas que sean perseguidas por sus ideas políticas, añadiendo que estos individuos y sus propiedades gozarán de la misma protección que las leyes dispensen a los de los españoles» . LESMES SERRANO, C ., “La evolución del derecho de asilo en Europa . El asilo como sistema interna-cional de protección frente a la violencia de género”, en AA .VV . Hacia un Derecho unitario europeo en materia de extranjería, Consejo General del Poder Judicial, núm . 81, Madrid, 2006, pág . 152 .
EL NUEVO SISTEMADEL DERECHO DE ASILOY DE LA PROTECCIÓNSUBSIDIARIA
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ISBN 978-84-8408-974-2
El debate sobre la inmigración se encuentra presente en el continente europeo. España, desde hace décadas, ha sido la puerta de Europa que ha dado entrada a la inmigración ilegal, en el que estas personas han accedido, además del territorio español, a otros países en busca de mayor calidad de vida.
El libro contiene el análisis de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, que se estudia conjuntamente con la jurisprudencia habida en la materia y en otros instrumentos jurídicos; en los términos en que las personas nacionales de países extracomunitarios y los apátridas pueden disfrutar en territorio español del derecho de asilo o de la protección internacional.
Los destinatarios principales de esta obra son los profesionales del Derecho (Magistrados, Abogados en ejercicio, Graduados Sociales, etc.) que quieran aproximarse a las cuestiones trata-das. Así como aquellas organizaciones no gubernamentales que se dediquen a temas de inmigración y a las diferentes Administraciones Públicas. Desde luego, los profesionales universitarios encontrarán una buena herramienta de trabajo (docente e investigador) en la obra, al igual que los alumnos en las asignaturas que versan sobre el Derecho de Extranjería y Derecho Internacional Privado, entre otras. Así como las propias personas solicitantes de asilo.
