SANDRO ALBERTO NÚÑEZ PAZ

PARA TENER EN CUENTASólo garantizan, cautelan, procuran que resolución final

sea cumplida.NO SON EJECUCIONES ADELANTADAS DE SENTENCIAS,

No tienen esa característica, salvo que la ley expresamente lo permita en determinada circunstancia.

Son discrecionales, el juez puede revocarlas o modificarlas en cualquier momento.

Han sido principal motivo de controversias en el PJ.

CARACTERÍSTICASLas medidas cautelares tienen características comunes independientemente de la materia del proceso que se trate:Son instrumentales pues están dirigidas a garantizar la efectividad de la sentencia.Son provisorias no tienen una vocación de permanencia en el tiempo. Puede confundirse con temporalidad, cuando en realidad el carácter provisorio es un concepto más restringido.

¿Provisorias o Temporales?La temporalidad es un evento que tiene por sí mismo una duración limitada.Lo provisorio es aquello que está también destinado a tener una duración limitada pero lo hace en tanto sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisionalidad subsiste durante el tiempo intermedio.

CARACTERÍSTICAS

Están sujetas a la denominada cláusula rebuc sic stantibus, es decir que la resolución que las concede y deniega se otorgan con base a ciertas circunstancias, por ende, si dichas circunstancias se modifican, ello puede afectar también la decisión respecto al pedida de medida cautelar primigenio.

La cláusula rebus sic stantibus

Para conceder una medida cautelar el Juez debe evaluar, además de la adecuación de la medida, algunas circunstancias que al momento en que concedió la medida constituían, a su juicio, la apariencia de fundabilidad de la pretensión y el peligro en la demora necesarios para otorgarla.

Sin embargo, es perfectamente posible que durante todo el tiempo que tome el proceso, esas circunstancias que llevaron al Juez originalmente a conceder una medida cautelar varíen, en cuyo caso podrá variar también la resolución que en su momento resolvió conceder la medida cautelar.

CAMBIO DE CIRCUNSTANCIASAquella situación de hecho y/o de derecho en virtud de la

cual el Juez concluyó que no existía peligro en la demora ha variado, de manera tal que ahora dicho peligro sí existe.

Aquella situación de hecho y/o de derecho en virtud de la cual el Juez concluyó que existía peligro en la demora ha variado, de manera tal que ahora dicho peligro no existe.

CAMBIO DE CIRCUNTANCIASLas circunstancias de hecho y/o de derecho que llevaron

al Juez o concluir que existía apariencia de fundabilidad de la pretensión planteada se han modificado, de manera tal que dicha apariencia ya no le parece tal.

Las circunstancias de hecho y/o de derecho que llevaron al Juez a concluir que no existía apariencia de fundabilidad de la pretensión planteada se han modificado, de manera tal que ahora considera que sí existe.

¿En qué debe fundarse?En la existencia de hechos nuevos o en circunstancias

desconocidas al momento en las que se fundó originalmente el pedido cautelar.

Este pedido de modificación debe fundarse en hechos que no existían al momento de la petición o que no pudieron considerarse en la resolución que la concede.

La alteración de las circunstancias implica que se aporten al proceso cautelar hechos distintos de los que tuvo en cuenta el Juez para conceder o denegar una medida cautelar, que resulten determinantes para variar el contenido de la medida o su otorgamiento.

CARACTERÍSTICAS ADICIONALES Instrumentalidad: Relación de dependencia o

subordinación respecto de la resolución definitiva sobre el fondo.

Inaudita pars: Sin audiencia del afectado. Grado de apariencia: No de certeza. No importan un prejuzgamiento: No produce

efectos de cosa juzgada material. Son de ejecutabilidad inmediata: Se conceden

recursos con efecto devolutivo (no suspensivo). Urgencia: En el derecho reclamado.

PRESUPUESTOS1. Apariencia de Derecho: (fumus boni iuris) Basta

que aparezca como muy probable.2. Peligro en la demora: (periculum in mora) Daño

marginal que puede producir el retraso.3. Contracautela: (fianza) remedio legal para asegurar

indemnización de posibles perjuicios al afectado.4. Irreversibilidad: Limita la medida cuando excede

los efectos del principal.

PRESUPUESTO ADICIONALLa adecuación supone una relación de idoneidad entre

la medida cautelar y la pretensión principal.Necesidad que se otorguen medidas cautelares que sean

congruentes y proporcionales con el objeto que es materia de esta tutela de aseguración.

Supone dos aspectos: (i) que quien pretende algo en el proceso obtenga aquel medio que requiere para garantizar realmente su pretensión; y (ii) que el demandado no sufra en magnitud mayor a lo necesario para lograr la finalidad de las medidas cautelares.

MEDIDA CAUTELARA pedido de parte y dentro de proceso.Asegura cumplimiento de decisión definitiva. Procede cuando obtiene sentencia favorable en primera

instancia aunque haya sido impugnada. (Caso especial de procedencia)

Sólo las que contempla la LPT. (En plenos jurisdiccionales laborales han determinado la procedencia de todas las que contempla el CPC)

Requisitos de la Solicitud CautelarExponer fundamentos y modalidad de la pretensión

cautelar.Indicar bienes sobre los que debe recaer medida y monto

de su afectación.Ofrecer contracautela: Juez puede aceptar caución

juratoria.Designar órgano de auxilio judicial.

Requisitos de la Solicitud Cautelar

Se acredita pretensión cautelar y se presume peligro en la demora cuando:En acta de inspección de AAT consta el cierre no autorizado del centro de trabajo.Empleador denunciado penalmente por Ministerio Público contra libertad de trabajo por simulación de causales de cierre y abandono del centro de trabajo para extinguir relaciones laborales.

Requisitos de la Solicitud Cautelar

Cuando pretensión principal es apreciable en dinero, puede solicitarse embargo en forma de inscripción o administración.

Puede disponer asignación provisional y fijar monto que no exceda remuneración ordinaria del demandante y con cargo a su CTS en procesos de impugnación de despido y pago de beneficios sociales.

ASPECTOS GENERALESA pedido de parte, todo juez puede dictar medida cautelar, antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a garantizar la eficacia de la pretensión principal. Las medidas cautelares se dictan sin conocimiento de la contraparte. Cumplidos los requisitos, el juez puede dictar cualquier tipo de medida cautelar, cuidando que sea la más adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión principal.

ASPECTOS GENERALESEn consecuencia, son procedentes además de las medidas cautelares reguladas en este capítulo cualquier otra contemplada en la norma procesal civil u otro dispositivo legal, sea esta para futura ejecución forzada, temporal sobre el fondo, de innovar o de no innovar, e incluso una genérica no prevista en las normas procesales.

REPOSICIÓN PROVISIONALEl juez puede dictar, entre otras medidas cautelares, fuera o dentro del proceso, una medida de reposición provisional, cumplidos los requisitos ordinarios. Sin embargo, también puede dictarla si el demandante cumple los siguientes requisitos:

 a) Haber sido al momento del despido dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad;

REPOSICIÓN PROVISIONAL b) estar gestionando la conformación de una organización sindical; y

 c) el fundamento de la demanda es verosímil.

 Si la sentencia firme declara fundada la demanda, se conservan los efectos de la medida de reposición, considerándose ejecutada la sentencia

ASIGNACIÓN PROVISIONAL

ASIGNACIÓN PROVISIONALDe modo especial, en los procesos en los que se pretende la reposición, el juez puede disponer la entrega de una asignación provisional mensual cuyo monto es fijado por el juez y el cual no puede exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador, con cargo a la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS). Si la sentencia firme ordena la reposición, el empleador restituye el depósito más sus intereses y, en caso de ordenarse el pago de remuneraciones devengadas, se deduce la asignación percibida.

Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1.La verosimilitud del derecho invocado. 2.La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. 3.La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar4. La medida dictada sólo afecta bienes y

derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso.

5. La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.

6. La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.

Artículo 630.- Cancelación de la medida Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podrá mantener la vigencia de la medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria.

Artículo 637.- Trámite de la medida

La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial.

Artículo 637.- Trámite de la medidaUna vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo.

ANÁLISIS EN TRES MOMENTOS

1. En la Ley Nº 23506.

2. En el anteproyecto del Código Procesal Constitucional.

3. En el Código Procesal Constitucional.

EN LA LEY Nº 23506No se podía solicitar lo mismo que era material del

principal.Se concedía con conocimiento de la parte afectada.No era ejecutable inmediatamente.Recursos se concedían con efecto suspensivo.En segunda instancia había necesidad de remitir

expediente a vista fiscal.Si segunda instancia confirmaba, recién se ejecutaba.

EN EL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Inaudita pars.Ejecución inmediata.Sin intervención del Ministerio Público.Recursos sin efecto suspensivo.

EN EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LO BUENOApariencia de derecho.Peligro en la demora.Pedido adecuado para garantizar la eficacia de la

pretensión.Inaudita pars.Recursos sin efecto suspensivo.Se concede medida atendiendo a los límites de la

irreversibilidad.

EN EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: LO MALO

Cuando medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos municipales o regionales.

1. Sala Superior es competente, no Juez.2. Traslado al afectado en cuerda separada.3. Intervención del Ministerio Público.4. Recurrible con efecto suspensivo a la Corte Suprema.

EJECUCIÓN CAUTELARA diferencia de los procesos ordinarios, la

medida cautelar en materia constitucional subsiste, así la demanda haya sido desestimada o la sentencia que la ampara haya sido anulada por el superior jerárquico.

Sólo el juez que la otorgó puede modificarla o cancelarla, a pedido de parte o de oficio.

COMENTARIOS¿Qué pasa cuando el afectado es uno de los Poderes del

Estado?¿Por qué intervención del Ministerio Público, no va

contra Artículo IV del Título Preliminar?¿Se puede, o debe, aplicar control difuso?¿La irreversibilidad siempre es una limitación o pueden

presentarse cautelares en las que sea necesario no aplicarla?

PARA RECORDARMedidas cautelares sólo garantizan, no son

ejecuciones adelantadas, salvo norma expresa y bajo ciertas causales.

El juez es el principal actor, puede variarlas, cancelarlas o levantarlas a pedido de parte o de oficio.

Han sido el principal problema relacionado con escándalos del PJ.

PARA RECORDARDependiendo de la materia las medidas

cautelares varían, pero siempre responden a la misma lógica.

Deben respetar límites en cuanto a solicitud y tratar de no afectar en demasía al ejecutado.

Cuidado al solicitar medidas cautelares como la genérica.