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DERECHO DE AGUAS EN CHILE
DANIELA RIVERA BRAVO
Programa de Derecho Administrativo Econmico
Facultad de Derecho UC
Facultad de Derecho UA
Segundo semestre 2013
SUMARIO
I. Introduccin y aspectos generales.
II. Instituciones centrales del Derecho de Aguas.
III. Principios y directrices del Derecho de Aguas.
IV. Nacimiento del derecho de aprovechamiento: concesin y reconocimiento de usos
consuetudinarios de aguas.
V. Tipologa, caractersticas esenciales, rgimen registral y perfeccionamiento de derechos
de aprovechamiento de aguas.
VI. Ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas y organizaciones de usuarios.
VII. Limitaciones ambientales y econmicas en el ejercicio del derecho de
aprovechamiento: caudal ecolgico y patentes por no uso de aguas.
VIII. Extincin del derecho de aprovechamiento de aguas.
IX. Derecho Procesal de Aguas.
X. Derecho de Aguas Subterrneas.
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIN Y ASPECTOS
GENERALES
I. HECHO JURDICO: UNA REALIDAD
MARCADA POR LA CONFLICTIVIDAD
Desigual distribucin de recursos hdricos en el pas (zona norte muy rida; regiones centrales con presencia intermitente de aguas; y zona sur con abundancia de precipitaciones).
Incremento de demanda por aguas desde distintos sectores (minera, agricultura, hidroelectricidad e industria, entre otras).
Sequa y agotamiento de cuencas y acuferos.
Presencia relevante de usos consuetudinarios de aguas.
Importante grado de conflictividad entre usuarios del recurso, entre dichos usuarios y la autoridad administrativa (DGA) y al interior de la Administracin misma.
I. HECHO JURDICO: UNA REALIDAD
MARCADA POR LA CONFLICTIVIDAD
Histricamente, el principal consumidor del agua en Chile ha sido y es el sector agrcola.
Producto de ello, el Cdigo de Aguas de 1981, que encabeza el rgimen normativo vigente, ha sido catalogado como un Cdigo de Riego.
Adems, parte importante de las problemticas actuales se relacionan, directa o indirectamente, con los derechos de aprovechamiento de aguas de los regantes (constantes conflictividades con
titulares de derechos de aguas en el sector minero e hidroelctrico).
Necesidad de una mirada y estudio interdisciplinario.
II. EVOLUCIN NORMATIVA
Fuentes histricas
Precedentes del Derecho romano, espaol e indiano.
Primeras leyes sobre aguas en Chile como nacin independiente.
Inicio de la etapa codificada: Cdigo de Aguas de 1951 Cdigo de Aguas de 1967-1969 (Ley de Reforma Agraria).
II. EVOLUCIN NORMATIVA
Fuentes vigentes
Principales hitos normativos
DL 2.603 1979 Art.7:
Valor uso efectivo y actual
del agua
Reconocimiento usos
consuetudinarios
CPR 1980
Art.19N24: Distincin entre derechos
constituidos y
reconocidos
Propiedad sobre derechos de aguas
CA 1981 (publicado el 29/10/1981 ya ms
de 30 aos!)
Aguas como bien nacional de uso pblico
Reafirmacin de la institucin concesional
en origen derechos de
aguas
Fortalecimiento derecho de aprovechamiento de
aguas
Administracin compartida (DGA/juntas
de vigilancia)
DS N1.220, 1998 Reglamento Catastro Pblico de Aguas
Regulacin perfeccionamiento de ttulos
antiguos incompletos
Ley N20.017, 2005 (modifica CA)
Aguas subterrneas (interrelacin con aguas superficiales; reas de
restriccin y zonas de prohibicin;
comunidades de aguas
subterrneas, entre otras)
Caudal ecolgico mnimo Patente por no uso de aguas Limitaciones adquisicin derechos de aguas (memoria
explicativa; reserva para
abastecimiento a poblaciones,
entre otras)
Ley N20.099, 2006 Fortalecimiento inscripcin CPA Incorporacin de publicidad solicitudes mediante difusin radial
Nuevos trminos para regularizaciones expeditas de aguas
subterrneas
Ley N20.304, 2008 Operacin de embalses
frente a alertas y
emergencias
de crecidas y otras
medidas que
indica
Ley N20.411, 2009 Impide-limita regularizaciones
expeditas de aguas subterrneas
Ley N20.417, 2010
(medio ambiente) Delega a potestad
reglamentaria criterios
para fijacin del caudal
ecolgico mnimo: DS
N14 de 2013.
Antiguo
rgimen
/ nuevo
rgimen
*Adems, existen una serie de
actos administrativos de orden
interno, emanados de la DGA
legitimidad?
III. ESCENARIO JURISPRUDENCIAL: PLURALIDAD DE
RGANOS Y CRITERIOS EN LA RESOLUCIN DE
CONFLICTOS
Tribunal Constitucional
Tribunales de justicia
CGR
Principales
problemticas:
-Constitucin de
derechos:
a) Disponibilidad de
aguas superficiales;
b) Disponibilidad de
aguas subterrneas
-Regularizacin de
derechos antiguos.
-Perfeccionamiento de
ttulos de derechos
antiguos.
DGA
Aunque no es su rol,
debe enfrentar y en
ocasiones resolver una
poderosa conflictividad
En muchas
ocasiones
ejerce
competencias
tcnicas, sin
tener ese
carcter
El gran tribunal
de aguas en Chile
ha sido la Corte
de Apelaciones
de Santiago
Organizaciones de
usuarios
SEGUNDA PARTE
INSTITUCIONES CENTRALES DEL
DERECHO DE AGUAS
I. LAS AGUAS COMO BIEN PBLICO
Arts.595 CC y 5 CA establecen que las aguas son bienes nacionales de uso pblico.
Es la situacin de las aguas igual a la de otros bienes pblicos como calles, caminos y plazas? Son las aguas un bien pblico puro?
En la prctica, son las aguas realmente un bien pblico?
Necesaria distincin: Constitucin del derecho (intervencin de la autoridad administrativa sobre un bien pblico).
Ejercicio del derecho (gobierno de las organizaciones de usuarios, las cuales distribuyen un bien comn).
I. LAS AGUAS COMO BIEN PBLICO
Clasificacin
Martimas (fuera del mbito del Derecho de Aguas)
Terrestres (art.3 CA): Superficiales
oCorrientes
oDetenidas
Subterrneas
*Distincin aplicable a las aguas terrestres (art.4 CA):
a) Atendida su naturaleza: bienes muebles
b) Destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble:
inmuebles
II. CONCESIN Y RECONOCIMIENTO COMO
FUENTES ORIGINARIAS DE DERECHOS DE AGUAS
El origen por excelencia del derecho a usar privativamente una determinada cantidad de aguas es la concesin.
Sin embargo, nuestro ordenamiento jurdico (arts.7 DL N2.603 de 1979 y 19 N24 CPR) incluye la institucin del reconocimiento de usos
consuetudinarios de aguas.
Todos los derechos, sean constituidos o reconocidos, tienen el mismo valor y proteccin jurdica.
III. DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS
COMO DERECHO REAL ADMINISTRATIVO
Es un derecho subjetivo (poder jurdico).
Se trata de un derecho real, pues se ejerce sobre una cosa (art.6 CA).
Es un derecho real administrativo.
Una vez constituido o reconocido, ingresa al patrimonio del particular y se rige por las normas del trfico jurdico privado.
IV. ADMINISTRACIN BIPARTIDA DE LAS
AGUAS
Administracin centralizada: autoridad administrativa (DGA) Administracin
descentralizada: organizaciones de usuarios
A partir de la titularidad de derechos de aprovechamiento
en un mismo canal, embalse o acufero, los particulares
pueden agruparse en:
Juntas de vigilancia; Asociaciones de canalistas; o, Comunidades de aguas.
IV. ADMINISTRACIN BIPARTIDA DE LAS AGUAS
Direccin General de Aguas
COMPETENCIA CENTRAL DE LA DGA
Constitucin de derechos de aprovechamiento de aguas.
Mantencin de un sistema completo y actualizado de informacin sobre el recurso hdrico, que se materializa en el registro administrativo
denominado Catastro Pblico de Aguas.
IV. ADMINISTRACIN BIPARTIDA DE LAS AGUAS
Organizaciones de usuarios
Las organizaciones de usuarios tienen por objeto tomar las aguas del caudal matriz, repartirlas entre los titulares de derechos,
construir, explotar, conservar y mejorar las obras de captacin,
acueductos y otras que sean necesarias para su aprovechamiento.
(Art.186 CA)
Importancia de las juntas de vigilancia: son entes privados que administran y ejercen potestades pblicas en toda la cuenca que se
encuentra bajo su jurisdiccin (distribucin de aguas).
TERCERA PARTE
PRINCIPIOS Y DIRECTRICES DEL
DERECHO DE AGUAS
PRINCIPIOS Y DIRECTRICES
Derecho de Aguas costumbrista (el rol de los hechos, de las prcticas, es fundamental en la configuracin de las ms importantes instituciones de la disciplina).
Unidad de la corriente (art.3 CA). Las aguas que afluyen superficial o subterrneamente, de modo continuo o discontinuo, a una misma cuenca u hoya hidrogrfica, forman parte de una
misma corriente. Prima sobre el seccionamiento de los ros. Se vincula estrechamente con el
manejo integrado de cuencas hidrogrficas.
Obligatoriedad de constitucin de derechos de aguas si se renen los requisitos legalmente estipulados.
Proteccin de los derechos de aprovechamiento de aguas como propiedad de su titular (art.19 N24 inciso final CPR; 7 DL N2.603 de 1979).
Mecanismos de proteccin/contencioso administrativo especial (recurso de
reconsideracin; recurso de reclamacin; oposicin administrativa del art.132 CA; conflictos entre
usuarios, que se rigen por el art.177 y ss. CA; juicios al interior de organizaciones de usuarios).
PRINCIPIOS Y DIRECTRICES
Prohibicin de causar perjuicios a derechos de terceros.
Gratuidad en la obtencin de derechos de aprovechamiento de aguas (nico caso en que se debe pagar por obtener el derecho: remate de derechos de aguas ante problemas de
disponibilidad: art.142 CA).
Libertad de uso de las aguas: las aguas se pueden destinar al uso que se desee; no hay preferencia de un uso respecto a otros. La nica limitacin existente al respecto es la derivada de la
cantidad o volumen de aguas que se puede extraer de la fuente natural.
Especie de distorsiones (ms aparentes que reales):
-patente por no uso de aguas;
-exigencia de memoria explicativa (art.140 N6 CA)
Libre transferibilidad de los derechos de aguas.
Autogestin de las aguas por parte de los propios usuarios (a travs de sus respectivas organizaciones).
CUARTA PARTE
NACIMIENTO DEL DERECHO
DE APROVECHAMIENTO:
CONCESIN Y
RECONOCIMIENTO DE USOS
CONSUETUDINARIOS DE
AGUAS
I. CONCESIN DE DERECHOS DE AGUAS
Premisas generales
Concesin y libre acceso al uso de las aguas (art.19 N23 CPR)
Necesaria distincin: Concesin (omisin de esta expresin en el Cdigo de Aguas) Derecho de aprovechamiento de aguas
Procedimiento concesional reglado
Autoridad competente: Director General de Aguas (regla general, arts.20 y 147 bis CA) Presidente de la Repblica (excepcin, art.148 CA)
I. CONCESIN DE DERECHOS DE AGUAS
Requisitos esenciales (arts.22 y 141 inc. final CA)
Disponibilidad del recurso
Solicitud legalmente procedente
Inexistencia de perjuicios a terceros
I. CONCESIN DE DERECHOS DE AGUAS
Etapas del procedimiento concesional
Petitoria
Solicitud (arts.130 y 140 CA)
Publicacin (art.131 CA)
Eventual oposicin de terceros (art.132 CA)
Instruccin
Estudio de antecedentes
La autoridad puede solicitar aclaraciones
La autoridad puede decretar inspecciones oculares y pedir informes (art.134 CA)
Resolucin
Acto administrativo terminal (art.149 CA)
Reduccin a escritura pblica
Inscripcin en el Registro de Propiedad de Aguas del CBR competente
Registro en el Catastro Pblico de Aguas (CPA)
I. CONCESIN DE DERECHOS DE AGUAS
Medios de impugnacin
Reconsideracin: ante la propia DGA (art.136 CA)
Reclamacin: ante la Corte de Apelaciones competente (art.137 CA)
*Estos recursos proceden en la generalidad de los asuntos que
son conocidos por la DGA.
I. CONCESIN DE DERECHOS DE AGUAS
Aplicacin de estndares de la LBPA?
Notificacin de resoluciones DGA (art.139 inc. final CA v/s arts.45 a 47 LBPA)
Cmputo de plazos: das hbiles o corridos?
Fracaso del silencio positivo (art.64 LBPA)
II. RECONOCIMIENTO DE USOS
CONSUETUDINARIOS
La costumbre como fuente del Derecho de Aguas
Factor consuetudinario en la utilizacin de aguas en la agricultura.
Desconocimiento generalizado de la entidad y magnitud de los usos consuetudinarios de aguas.
Relevancia de la costumbre como fuente del Derecho de Aguas Espontaneidad; Reiteracin en el tiempo de determinados comportamientos; La reiteracin de comportamientos como respuesta a una necesidad, obligacin o conviccin jurdica.
II. RECONOCIMIENTO DE USOS
CONSUETUDINARIOS
La costumbre como fuente del Derecho de Aguas
Configuracin de un Derecho espontneo de Aguas Los regantes: un ejemplo de autogestin y autoadministracin.
Expresiones concretas del valor de la costumbre en la normativa de aguas Reconocimiento de usos consuetudinarios como derechos de aprovechamiento (arts.7 inc.2 DL 2.603 de 1979)
Reconocimiento y subsistencia de derechos adquiridos en regmenes antiguos en base a reiteracin de actos positivos por cierto perodo de tiempo (art.310 N3 CA).
Determinacin de caractersticas esenciales de derechos preexistentes al CA en base a la forma en que los particulares los han ejercido (arts.309, 312 N5 y 313 N3 CA).
Posibilidad de regularizar derechos en funcin del uso efectivo e ininterrumpido de las aguas por un plazo dado (art.2 transitorio CA).
Reconocimiento de la facultad de los usuarios de aguas de organizarse y asociarse a partir de un solo hecho: el aprovechamiento de un mismo cauce o acufero a travs de una obra comn (arts.186, 197, 257 y 263 CA).
II. RECONOCIMIENTO DE USOS
CONSUETUDINARIOS
Origen de una situacin de hecho paralela a la concesin
Privilegiado tratamiento del propietario riberano como fuente de usos consuetudinarios de aguas:
Arts.834, 835 y 836 CC Disposiciones derogadas por la Ley N9.909 de 1951, que aprob el Cdigo de Aguas del mismo ao (generalizacin de la exigencia de
merced o concesin).
Pasividad de la Administracin en la fiscalizacin de utilizaciones de aguas.
Mixtura de regmenes de utilizacin de aguas: Merced o concesin, no riberanos (riparian rights) Uso de aguas riberanas sin ttulo concesional (prior appropriation)
II. RECONOCIMIENTO DE USOS
CONSUETUDINARIOS
Sustrato normativo
El estatuto jurdico del reconocimiento de derechos de aguas se encuentra,
principalmente, en las siguientes partculas normativas:
Se presumir dueo de derecho de aprovechamiento a quien lo sea del inmueble que se encuentra actualmente utilizando dichos derechos. / En caso de no ser aplicable la norma precedente, se presumir
que es titular del derecho de aprovechamiento quien se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del
agua. (Art.7 DL 2.603 de 1979)
Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus particulares la propiedad sobre ellos. (Art.19 N24 inc.final CPR)
II. RECONOCIMIENTO DE USOS
CONSUETUDINARIOS
Art.7 DL N2.603 de 1979
Efectividad y actualidad del uso
Utilizacin real, cierta y verdadera.
El uso debe estarse materializando efectivamente en el momento en que se invoca la presuncin, y, debe haberse iniciado antes de la entrada en vigencia del CA de 1981.
Va procedimental de formalizacin de derechos reconocidos
Presuncin simplemente legal.
Art.2 transitorio CA
IV. RECONOCIMIENTO DE USOS
CONSUETUDINARIOS
Art.19 N24 inc. final CPR
Tipologa de derechos de aguas en cuanto a su origen
Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley
Propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de aguas
otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos.
II. RECONOCIMIENTO DE USOS
CONSUETUDINARIOS
Esquema
CA de 1951 CA de 1967 (parntesis registral)
DL N 2.603 de 1979 (art.7)
CPR de 1980 (art.19 N24
inc.final) CA de 1981
Recordando algo de historia y evolucin normativa
II. RECONOCIMIENTO DE USOS
CONSUETUDINARIOS
La jurisprudencia se ha unido al reconocimiento normativo:
los derechos de aprovechamiento reconocidos surgen como tales cuando el ordenamiento jurdico admite la legitimidad del uso consuetudinario de las aguas o de las que se encuentran en una situacin especial. As, un uso que se inici de facto, una vez reconocido por la legislacin, pasa a tener la categora de derecho, y ocupa un lugar equivalente a los derechos de aprovechamiento constituidos (Agrcola Victoria S.A. con Empresa Nacional de Electricidad S.A., CS, 2007)
Asimismo, en este contexto, debe tenerse en cuenta que en la determinacin de la disponibilidad del recurso hdrico para constituir nuevos derechos de aprovechamiento la Direccin General de Aguas debe considerar no slo los que estn inscritos, sino tambin aquellos susceptibles de regularizarse por los medios que franquean los artculos transitorios del Cdigo de Aguas, que faculta a quien los utiliza por cierto tiempo y condiciones para proceder a su inscripcin (Dictamen 9359 CGR, 2004)
II. RECONOCIMIENTO DE USOS
CONSUETUDINARIOS
Implicancias y limitaciones
Principal consecuencia del reconocimiento jurdico de usos consuetudinarios: su legitimidad
Limitaciones de una situacin excepcional Constatacin de una realidad caracterizada por las prcticas informales y de hecho.
Cambio de rgimen jurdico en 1981: predominio de concesin y reconocimiento restringido de usos consuetudinarios (slo casos anteriores a la entrada en vigencia del CA de 1981)
Irregularidad del procedimiento expedito o express de arts.4 a 6 transitorios de Ley 20.017 de 2005.
II. RECONOCIMIENTO DE USOS
CONSUETUDINARIOS
Manifestaciones prcticas de su respeto En procesos de constitucin de derechos de aguas (arts.22 y 141 CA)
En los traslados de ejercicio de derechos de aguas (art.163 CA)
En el establecimiento de reas de proteccin de aguas subterrneas (arts.1, 22 y 28 Resolucin DGA 425 de 2007-2008).
En la inscripcin, registro y catastro de derechos de aguas (arts.114 N7 y 122 inc.5 CA y 13, 15, 16, 17, 21 y 33 DS 1.220 de 1998)
En el perfeccionamiento de ttulos de derechos de aguas (arts.44 y 45 e) DS 1.220 de 1998)
En la bonificacin para construccin de obras de riego (arts.2 Ley 18.450 y 1 o) DS 397 de 1997)
En la organizacin judicial de comunidades de aguas y en la formacin de roles provisionales de usuarios (arts.188 y 165 CA)
En el amparo judicial de aguas (art.181 CA)
En la subsistencia de derechos antiguos bajo el Cdigo de Aguas de 1981 (art.310 CA)
En el ejercicio de derechos de aprovechamiento antiguos, provenientes de regmenes previos a 1981 (art.311 CA)
En el pago de patente por no uso de aguas (art.2 transitorio Ley 20.017 de 2005)
En la tipificacin del delito de usurpacin de aguas (art.459 CP)
III. LA REGULARIZACIN DE USOS
CONSUETUDINARIOS
Aspectos generales
Inc. 2 Art. 7 DL 2.603 de 1979
Valor del uso efectivo de las aguas
Art. 19 N24 inc. final CPR
Derechos reconocidos como tipologa de
derechos de aprovechamiento Art. 2T CA
Va procedimental art. 7 DL 2.603 de
1979
Recapitulando
III. LA REGULARIZACIN DE USOS
CONSUETUDINARIOS
Aspectos generales
Disposicin transitoria?
Aplicacin facultativa
Inexistencia de plazo para su aplicacin
III. LA REGULARIZACIN DE USOS
CONSUETUDINARIOS
Aspectos generales
Procedimiento
Mixto
Aplicacin
Facultativa
Restrictiva y excepcional
Transitoria
Carcter
Declarativo
III. LA REGULARIZACIN DE USOS CONSUETUDINARIOS El uso efectivo del agua como requisito esencial del art.2 transitorio
CA
Debe estarse produciendo efectivamente en el momento de entrar en vigencia el CA de 1981
Deben haberse cumplido, al menos, 5 aos desde la fecha de inicio de la utilizacin de las aguas
Forma de computar el plazo de 5 aos
- el plazo debe contarse hacia atrs, desde la presentacin de la solicitud de regularizacin. -el plazo debe contarse desde la fecha de entrada en vigencia del Cdigo de 1981 en adelante.
-el agua debe estarse utilizando 5 aos antes del Cdigo de 1981, desde el 29 de octubre de 1976 hacia atrs.
-el plazo debe ser anterior al Cdigo de 1981; debe estar totalmente cumplido al 29 de octubre de 1981.
-el CA de 1981 marca el ltimo momento a partir del cual debi iniciarse el uso del agua.
Posibilidad de admitir la accesin de posesiones
III. LA REGULARIZACIN DE USOS CONSUETUDINARIOS
El uso efectivo del agua como requisito esencial del art.2 transitorio
CA
Debe ser ininterrumpido
Debe ser libre de clandestinidad o violencia
Debe producirse sin reconocer dominio ajeno
III. LA REGULARIZACIN DE USOS
CONSUETUDINARIOS
Pronunciamientos jurisprudenciales
El art.2 transitorio CA contiene un procedimiento
declarativo y cuyo elemento esencial es el uso
efectivo del agua
Que, en consecuencia, como lo ha resuelto con anterioridad este Tribunal, el
procedimiento del tantas veces mencionado artculo 2 transitorio del Cdigo
del Ramo, permite regularizar y no constituir derechos, pues los que se
normalizan existen previamente y su propiedad no est en discusin, pues
emana de la ley. La regularizacin importa determinar, en la etapa procesal pertinente, si la peticin cumple los requisitos indicados en dicha
norma y si el caudal que se pretende, es el efectivamente utilizado en la forma y trminos previstos por el legislador.
(Agrcola Victoria S.A. con Empresa Nacional de Electricidad S.A., 2007; Comunidad Atacamea Toconce con Essan S.A., 2004)
III. LA REGULARIZACIN DE USOS
CONSUETUDINARIOS
Pronunciamientos jurisprudenciales
El art.2 transitorio CA es un procedimiento
excepcional y transitorio
Que el artculo transitorio citado [art.2t CA] establece un procedimiento
especial y excepcional para regularizar derechos de aprovechamiento de aguas
inscritos o no, al cual pueden optar las personas que, a la poca de dictacin del Cdigo de Aguas, se encontraran usando tales derechos lo que se pretende es regularizar situaciones de hecho existentes a esa fecha y no establecer un procedimiento de regulacin de carcter permanente en el tiempo, pues en tal caso el artculo habra sido establecido como uno ms dentro del cdigo y no como uno de carcter transitorio.
(Sociedad Agrcola Forestal Los Olivos con DGA (Juzgado de Letras San Vicente de Tagua Tagua, 11 de julio de 2007)
III. LA REGULARIZACIN DE USOS
CONSUETUDINARIOS
Pronunciamientos jurisprudenciales
En el procedimiento del art.2 transitorio CA se requiere un uso material de las aguas
Que la sentencia recurrida se ha limitado a regularizar derechos preexistentes al
verificar que las aguas reclamadas por la Comunidad Indgena han sido utilizadas por sta en los trminos establecidos en el inciso segundo del artculo 2 transitorio, del Cdigo de Aguas, derechos consuetudinarios que
inclusive son anteriores a los de la sociedad demandante se est reconociendo judicialmente un uso inmemorial del recurso hdrico, reflejado en actos positivos de dominio como lo son la construccin del socavn del cual emana el lquido elemento, de los estanques de
acopio, del canal conductor, de las terrazas de cultivo, el mismo asentamiento
humano reflejado en las modestas casas que constituyen ambos poblados de
Chusmiza y Usmagama (Pacic, Alejandro con Comunidad Indgena Aymara Chuzmira y Usmagama, 2008)
III. LA REGULARIZACIN DE USOS
CONSUETUDINARIOS
Inconvenientes regulatorios y prcticos
Nula participacin de la organizacin de usuarios respectiva.
Inexistencia de contraparte y controversia.
Desconocimiento de particulares y de las autoridades intervinientes.
Ausencia de plazo fatal para solicitar la regularizacin de derechos.
QUINTA PARTE
TIPOLOGA, CARACTERSTICAS
ESENCIALES Y
PERFECCIONAMIENTO DE
DERECHOS
APROVECHAMIENTO DE AGUAS
I. DEFINICIN Y TIPOLOGAS
Derecho real administrativo.
Contenido: uso y goce de las aguas.
Es de dominio de su titular, quien podr usar, gozar y disponer de l en conformidad a la ley.
Se ejerce a travs de obras hidrulicas.
En cuanto a su origen, puede ser constituido o reconocido. Adems, existen otras tipologas derivadas de los caracteres de
consuntividad/no consuntividad, continuidad/discontinuidad y
permanencia/eventualidad/alternancia en su ejercicio.
I. DEFINICIN Y TIPOLOGAS
Clasificacin en cuanto al origen
Previos a entrada en vigencia CA de 1981.
Posteriores a CA de 1981.
CONSTITUIDOS (Concesin: acto administrativo terminal
de un procedimiento reglado)
Usos consuetudinarios.
Usos mnimos o limitados (pozos domsticos; aguas que nacen, corren y mueren en una misma heredad; lagos menores; aguas halladas en labores mineras).
Otros usos y derechos especiales reconocidos por la legislacin (ejemplo, comunidades indgenas).
RECONOCIDOS (El ordenamiento jurdico reconoce y legitima una situacin preexistente)
II. RGIMEN REGISTRAL DE LOS
DERECHOS DE AGUAS
Inscripcin civil (CBR): derechos de aprovechamiento se incorporan, particularmente, al Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de
Bienes Races competente.
Registro administrativo (Catastro Pblico de Aguas o CPA): implica dos aspectos:
la satisfaccin de una necesidad de la Administracin y, tambin, de los propios usuarios (requieren conocer el recurso); y,
es una obligacin para la Administracin, pues slo a travs de la ejecucin de tal tarea podr contar con la informacin adecuada sobre la
situacin, forma de adquisicin, titularidad y caractersticas de los
derechos de aprovechamiento.
II. RGIMEN REGISTRAL DE LOS DERECHOS DE
AGUAS
Estatuto jurdico del CPA
Art.122 CA La Direccin General de Aguas deber llevar un Catastro
Pblico de Aguas, en el que constar toda la informacin que tenga
relacin con ellas
DS 1.220 de 1998: aprueba Reglamento del Catastro Pblico de Aguas
Historia del Reglamento. Fue dictado cuando haban transcurrido ms de 15 aos desde la
entrada en vigencia del Cdigo de 1981.
II. RGIMEN REGISTRAL DE LOS DERECHOS DE
AGUAS
Objetivos del CPA
Reunir toda la informacin importante en materia de aguas, de manera de alcanzar un conocimiento cabal de todos los derechos de
aprovechamiento de aguas constituidos o reconocidos en nuestro pas; y,
con ello,
Permitir que la autoridad administrativa pueda cumplir las funciones y atribuciones que la ley le encomienda y otorga.
II. RGIMEN REGISTRAL DE LOS DERECHOS DE
AGUAS
Obligatoriedad del registro de derechos en el CPA
El carcter obligatorio del registro en el CPA deriva de las siguientes circunstancias: Se trata de un registro legal y pblico; As lo sealan expresamente las normas que rigen esta materia (arts.122 y 150 CA y
32 DS 1.220).
Pese a lo anterior, no se ha establecido plazo para que todos los aspectos y derechos estn catastrados.
Para fomentar la anotacin en el CPA, se configur a la anotacin en este registro administrativo como un requisito previo y habilitante para realizar trmites o
presentar solicitudes ante la DGA y ante otros organismos (por ejemplo, SISS y
CNR).
II. RGIMEN REGISTRAL DE LOS DERECHOS DE
AGUAS
Obligatoriedad del registro de derechos en el CPA
Jurisprudencia constitucional sobre el art.122 inc.7 CA: es un precepto que, si bien impone un deber a los propietarios cuyo incumplimiento condiciona el ejercicio de facultades del dominio, tiene su justificacin en exigencias de inters pblico, por
lo que no merece el cualitativo de arbitrario o caprichoso en su establecimiento, y adems, para su
cumplimiento, no impone exigencias desmesuradas que pudieran entenderse como impeditivas del libre
ejercicio de un derecho la exigencia impuesta a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas
de inscribirlos en el Registro Pblico de Derechos de Aprovechamiento de Aguas que lleva la Direccin
General de Aguas, es de fcil satisfaccin y se justifica para reunir toda la informacin relativa a los
derechos de aprovechamiento de aguas, lo que, por una parte, permite a la Direccin ejercer en mejor
forma sus atribuciones, y por otra, favorece el conocimiento por toda persona interesada de los derechos
existentes.
Sentencia TC Rol N1.578-09 (2011)
II. RGIMEN REGISTRAL DE LOS DERECHOS DE
AGUAS
Obligatoriedad del registro de derechos en el CPA
Sin perjuicio de lo expuesto, existen antecedentes que indican que la aplicacin efectiva del registro en el CPA como requisito previo y
habilitante de actuaciones y tramitaciones en materia de derechos de
aprovechamiento, no tuvo, en principio, una aplicacin generalizada.
El propio legislador debi flexibilizar su postura original, pues, pese a todo, la proporcin de derechos incorporados al CPA sigue siendo baja.
La Ley N20.401 de 2009 (que modific la Ley 18.450, de riego)
estableci que durante su vigencia, y para efectos de cursar la orden de
pago de la bonificacin correspondiente, no ser exigible la inscripcin en
el Registro Pblico de Derechos de Aprovechamiento de Aguas.
II. RGIMEN REGISTRAL DE LOS DERECHOS DE AGUAS
Vinculacin entre el registro en el CPA y el perfeccionamiento de
ttulos
Art.44 DS 1.220 de 1998 Todos los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas reconocidoscuyos ttulos se encuentren incompletos, ya sea por falta de regularizacin
o por no indicarse las caractersticas esenciales de cada derecho, con el objetivo de
incorporarlos al Catastro Pblico de Aguas a que obliga la ley y este Reglamento, debern
previamente perfeccionar y regularizar sus derechos
Contar con ttulos perfectos es, por tanto, una condicin para ser incluido en el CPA.
III. CONTEXTUALIZACIN DEL PROBLEMA DE
IMPERFECCIN DE TTULOS ANTIGUOS
Finalidad esencial del CA 1981: certeza y seguridad jurdica al rgimen de utilizacin y aprovechamiento de las aguas. Para lograr ello, se requera
especificacin y precisin en los ttulos de derechos de aprovechamiento.
Qu sucede en la prctica? Parte importante de los ttulos no tiene especificadas las caractersticas
esenciales conforme a las exigencias del nuevo rgimen.
En el caso de derechos de origen consuetudinario no haba ni siquiera ttulo alguno.
III. CONTEXTUALIZACIN DEL PROBLEMA DE
IMPERFECCIN DE TTULOS ANTIGUOS
Caractersticas esenciales de derechos de aprovechamiento de aguas
Va legal (arts.140 y 149 CA) Va reglamentaria (art.45 DS 1.220 de 1998) De acuerdo a la ley, y para los efectos de este Reglamento, son caractersticas esenciales de cada derecho de aprovechamiento de aguas
objeto de regularizacin o reconocimiento, las siguientes:
a) Nombre del titular;
b) El lveo o ubicacin del acufero de que se trata;
c) Provincia en que se site la captacin y la restitucin, en su caso;
d) Caudal, de acuerdo a lo establecido en los artculos 7 y 268 del Cdigo de Aguas;
e) Aquellas caractersticas con que se otorga o reconoce el derecho, de acuerdo a la clasificacin establecida en el artculo 12 del Cdigo de Aguas, esto es,
si se trata de un derecho consuntivo o no consuntivo; de ejercicio permanente o eventual; o de ejercicio continuo, discontinuo o alternado entre varias
personas.
La falta de determinacin o indefinicin de alguna de estas caractersticas obliga a los titulares de los respectivos derechos a perfeccionarlos
o regularizarlos previamente a su registro.
III. CONTEXTUALIZACIN DEL PROBLEMA DE
IMPERFECCIN DE TTULOS ANTIGUOS
Elementos definitorios de un derecho de aprovechamiento de aguas
Fuente de abastecimiento Punto de captacin y restitucin, en su caso Caudal Naturaleza del derecho consuntivo/no consuntivo
permanente/eventual
continuo/discontinuo/alternado
III. CONTEXTUALIZACIN DEL PROBLEMA DE
IMPERFECCIN DE TTULOS ANTIGUOS
Necesidad y exigencia de ajuste en determinacin de caractersticas esenciales
Derechos constituidos (ajuste centrado bsicamente en caudal y naturaleza consuntiva/no consuntiva)
RECONSTRUCCIN DEL TTULO
Derechos reconocidos (sin ttulo)
CONSTRUCCIN DEL TTULO
III. CONTEXTUALIZACIN DEL PROBLEMA DE
IMPERFECCIN DE TTULOS ANTIGUOS
Estatuto jurdico del perfeccionamiento de ttulos antiguos incompletos
Ausencia de regulacin en el Cdigo de Aguas Formulacin en el Reglamento del CPA (art.44 DS 1.220 de 1998) Todos los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas reconocidos de acuerdo a los artculos 19 N 24 inciso final
de la Constitucin Poltica del Estado, 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979, y a los artculos 1 y 2 transitorios del Cdigo de
Aguas, cuyos ttulos se encuentren incompletos, ya sea por falta de regularizacin o por no indicarse las caractersticas esenciales de
cada derecho, con el objetivo de incorporarlos al Catastro Pblico de Aguas a que obliga la ley y este Reglamento, debern previamente
perfeccionar y regularizar sus derechos de acuerdo a los criterios y presunciones que establece la ley en los artculos 309, 310, 311, 312
y 313 del Cdigo de Aguas, y dems pertinentes, y cuya aplicacin se detalla en los artculos siguientes.
III. CONTEXTUALIZACIN DEL PROBLEMA DE
IMPERFECCIN DE TTULOS ANTIGUOS
Finalidad del perfeccionamiento de ttulos antiguos incompletos
completar los ttulos de derechos antiguos que carecieren u omitieren toda referencia a alguna o algunas de las caractersticas que son consideradas
esenciales en el rgimen actual; y/o,
sanear los ttulos de derechos antiguos que si bien hicieren alusin a un determinado elemento, no lo realizaren de la forma en que las
prescripciones actuales exigen mencionar las caractersticas esenciales de
cada derecho de aguas
IV. VA PROCEDIMENTAL Y RGIMEN
PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO
Tramitacin conforme reglas del juicio sumario (arts.46 DS 1.220 Y 177 CA)
Dispersin normativa Reglamento CPA (incorporacin expresa y formal e identificacin del
proceso)
CA (presunciones) CPC (reglas de tramitacin)
IV. VA PROCEDIMENTAL Y RGIMEN
PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO
Materia desconocida/falta de inicio de procesos de perfeccionamiento
Perfeccionamiento encubierto en regularizacin
Facultatividad y falta de inters de titulares
Elevados costos y demoras en la tramitacin
IV. VA PROCEDIMENTAL Y RGIMEN
PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO
Caractersticas esenciales, ttulos incompletos o imperfectos y presunciones
El rol del Cdigo de Aguas en el perfeccionamiento es establecer
una serie de presunciones que contribuyen a determinar y clarificar las
caractersticas esenciales de los derechos, ya sea:
porque no aparecen indicadas en sus ttulos (ttulos incompletos); o bien,
porque aparecen mencionadas de una manera inapropiada a las exigencias actuales (ttulos imperfectos).
IV. VA PROCEDIMENTAL Y RGIMEN
PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO
Presunciones de caractersticas esenciales en el CA Se trata de presunciones legales.
Es uno ms de los medios probatorios que pueden hacerse valer en el proceso de perfeccionamiento.
Normalmente, las presunciones no bastarn para acreditar todas las caractersticas esenciales de un derecho.
IV. VA PROCEDIMENTAL Y RGIMEN
PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO
Presuncin para determinar el caudal de un antiguo derecho de aguas (art.309 CA) NORMATIVA Los derechos de aprovechamiento otorgados con anterioridad a este Cdigo, y que no estn expresados en
volumen por unidad de tiempo, se entendern equivalentes al caudal mximo legtimamente aprovechado en los cinco
aos anteriores a la fecha que se produzca controversia sobre su cuanta.
JURISPRUDENCIA con la finalidad de especificar el objeto de los derechos de aprovechamiento y para uniformar el rgimen
de ellos ante la normativa que los regula, el legislador estableci un rgimen de conversin para expresar
cuantitativamente los derechos conferidos con anterioridad a la vigencia del actual Cdigo de Aguas y que se
encontraren expresados en medidas diferentes de las de volumen por unidad de tiempo el preceptopermite que los
derechos constituidos con anterioridad a 1981 segn lo dispuesto en dicha legislacin sean individualizados y adecuados
a la medida universal que hoy establece el artculo 7 del Cdigo del ramo (Sentencia TC Rol N1.309, 2010)
IV. VA PROCEDIMENTAL Y RGIMEN
PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO
Derechos a los cuales se aplica el art.309 CA: slo derechos constituidos?
Parmetro para determinar el caudal del derecho antiguo o Caudal mximo
o Legtimamente aprovechado
o En los cinco aos anteriores a la fecha de controversia sobre la cuanta del derecho
IV. VA PROCEDIMENTAL Y RGIMEN
PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO
Presuncin sobre el carcter permanente de un antiguo derecho de aguas (art.312 CA) Para los efectos indicados en el artculo 16, se reputan derechos de ejercicio permanente, a la fecha de promulgacin de este Cdigo:
1. Los que emanen de merced concedida con dicha calidad con anterioridad a su promulgacin, siempre que sus titulares los hayan
ejercido con las mismas facultades que el artculo 17 otorga a los titulares de derechos de ejercicio permanente, concedidos en
conformidad al presente Cdigo;
2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada;
3. Los que emanen de los artculos 834, 835 y 836 del Cdigo Civil en relacin a los propietarios riberanos; del artculo 944 del
mismo Cdigo, adquiridos durante la vigencia de estas disposiciones, y de prescripcin, ejercitados en aguas no sometidas a turno o
rateo;
4. Los mismos derechos del nmero anterior, siempre que hayan sido reconocidos como de ejercicio permanente en aguas sometidas a
turno o rateo, y
5. Los derechos ejercidos con la calidad de permanentes, durante cinco aos, sin contradiccin de terceros.
Tambin esta presuncin del carcter permanente slo resulta aplicable a los derechos
antiguos, es decir a los constituidos o reconocidos antes de la entrada en vigencia del Cdigo de
1981.
IV. VA PROCEDIMENTAL Y RGIMEN
PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO
Presuncin sobre el carcter consuntivo de un antiguo derecho de aguas (art.313 CA)
Para los efectos del artculo 13 se reputan derechos de aprovechamiento consuntivo:
1. Los que emanen de mercedes concedidas por autoridad competente sin obligacin de restituir las aguas;
2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada, y
3. Los derechos ejercidos con la calidad de consuntivos durante cinco aos, sin contradiccin de terceros.
mbito de aplicacin de esta presuncin: derechos constituidos o reconocidos segn la
normativa anterior al Cdigo de Aguas vigente
IV. VA PROCEDIMENTAL Y RGIMEN
PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO
Presuncin sobre el carcter continuo de un derecho de aguas (art.24 CA)
Si el acto de constitucin del derecho de aprovechamiento no expresa otra cosa, se entender que su
ejercicio es continuo. Si se constituye el derecho como de ejercicio discontinuo o alternado, el uso slo podr efectuarse en
la forma y tiempo fijados en dicho acto.
El art.24 CA slo debiera aplicarse para perfeccionar ttulos de derechos antiguos. Abrir la posibilidad de su aplicacin a derechos nuevos implica admitir el incumplimiento del deber que los
arts.140 y 149 CA imponen, en el rgimen vigente, a los solicitantes de derechos de aguas y a la
autoridad que los constituye.
IV. VA PROCEDIMENTAL Y RGIMEN
PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO
Rol primordial del uso efectivo del agua en determinacin de caractersticas esenciales
En el art.309 CA se reconoce una posicin central al caudal legtimamente aprovechado
para determinar la cuanta del derecho; y, en los arts.312 y 313 CA lo mismo sucede respecto al
ejercicio del derecho. En estos dos ltimos supuestos no basta que un derecho antiguo haya sido
constituido o reconocido como permanente o consuntivo; el elemento que verdaderamente hace
que dicho derecho pueda ser catalogado como de una u otra naturaleza, es el modo en que sus
titulares lo han ejercido.
V. INCONVENIENTES REGULATORIOS Y
PRCTICOS DEL PERFECCIONAMIENTO
Falta de intervencin de la correspondiente organizacin de usuarios e inexistencia de contraparte.
Disparidad de criterios al perfeccionar ttulos de derechos de una misma fuente.
Desconocimiento de particulares y de las autoridades intervinientes.
Ausencia de plazo fatal para solicitar el perfeccionamiento de ttulos de derechos antiguos.
VI. MODIFICACIN LEGAL EN MATERIA DE
PERFECCIONAMIENTO
Artculo nico.- Introdcense las siguientes modificaciones en el decreto con fuerza de ley N 1.122, del Ministerio de Justicia, de 1981, que fija el texto
del Cdigo de Aguas:
1. Incorprase, en el artculo 220, el siguiente inciso tercero:
Adicionalmente, en caso que la convocatoria comprenda las materias referidas en los artculos 241, nmero 23, 274, nmero 9, sta se
publicar y comunicar en la forma prescrita por el artculo 131, con no menos de diez ni ms de sesenta das de anticipacin a la fecha de la junta..
2. Modifcase el artculo 241 de la siguiente manera:
a) Reemplzase, en el numeral 22, la expresin final , y por un punto y coma (;).
b) Agrgase el siguiente numeral 23, nuevo, pasando el actual nmero 23 a ser numeral 24:
23. Representar a los comuneros en el procedimiento de perfeccionamiento de los ttulos en que consten sus derechos de
aprovechamiento de aguas, cuando no existiere Junta de Vigilancia, en dicho ro, lveo o acufero, y previo acuerdo adoptado por los dos tercios de los
votos emitidos en junta extraordinaria convocada al efecto, y.
3. Modifcase el artculo 274 del modo que sigue:
a) Sustityese, en el numeral 8, la expresin final , y por un punto y coma (;).
b) Incorprase el siguiente numeral 9, nuevo, pasando el actual nmero 9 a ser numeral 10:
9. Representar a los titulares de derechos de aguas sometidos a su control en el procedimiento de perfeccionamiento de los ttulos en
que consten sus derechos de aprovechamiento de aguas, previo acuerdo adoptado por los dos tercios de los votos emitidos en junta extraordinaria
convocada al efecto, y..
SEXTA PARTE
EJERCICIO DE DERECHOS DE
APROVECHAMIENTO Y
ORGANIZACIONES DE
USUARIOS DE AGUAS
I. EJERCICIO DEL DERECHO Y
ENTREGA DE AGUAS A CADA USUARIO
Uso individual (obra de captacin nica y privada, sin que exista organizacin de usuarios).
Uso colectivo (desde una misma obra de captacin se derivan aguas que usarn distintos titulares de derechos de aprovechamiento. Tales derechos se dividen en acciones).
Distribucin del agua: -Por volumen fijo (no se utiliza en la prctica);
-Por reparto proporcional (a prorrata o alcuota, segn estatutos o decisin de la respectiva organizacin);
-Por turnos (de acuerdo a estatutos o decisin de la respectiva organizacin).
II. CONCEPTUALIZACIONES
Comunidades
Organizaciones de usuarios de aguas que se forman entre dos o ms personas que tienen derechos de aprovechamiento de aguas en un mismo canal, embalse o que aprovechan las aguas de un mismo acufero.
Asociaciones de canalistas
Idem comunidades.
Juntas de vigilancia
Organizaciones de usuarios de aguas formadas por las personas naturales o jurdicas y por las otras organizaciones de usuarios de aguas que en cualquier forma aprovechen aguas superficiales o subterrneas de una misma cuenca hidrogrfica.
III. NATURALEZA JURDICA
Comunidades
Comunidades
Asociaciones de canalistas
Sus finalidades, estructura interna, derechos y obligaciones de sus integrantes son similares a los de las comunidades de aguas. Sin embargo, las asociaciones de canalistas son corporaciones de Derecho privado
Juntas de vigilancia
Corporaciones de Derecho privado con potestades pblicas
IV. FORMA DE CONSTITUCIN
Comunidades a) Convencionalmente, mediante escritura pblica suscrita por todos los titulares de derechos en la obra comn.
b) Judicialmente, cuando hay controversia sobre la existencia de la comunidad o sobre los derechos de los comuneros.
En ambos casos, se requiere registrar la comunidad de aguas en la DGA e inscripcin conservatoria.
Asociaciones de canalistas
Slo convencionalmente, mediante escritura pblica suscrita por todos los titulares de derechos de aguas de un mismo canal, embalse o que aprovechan las aguas de un mismo acufero.
Los estatutos de la asociacin deben ser aprobados por el Presidente de la Repblica, previo informe de la DGA.
Se requiere registro en la DGA e inscripcin conservatoria.
Juntas de vigilancia a) Convencionalmente, por escritura pblica suscrita por la mayora absoluta de las personas u organizaciones que aprovechen aguas superficiales o subterrneas de una misma cuenca u hoya hidrogrfica.
b) Judicialmente, mediante comparendo solicitado por cualquiera de los interesados o por la DGA.
En ambos casos, se requiere registro en la DGA e inscripcin conservatoria.
V. COMPETENCIA
Comunidades
Administracin de canales, distribucin de aguas y jurisdiccin del directorio sobre los comuneros hasta donde exista comunidad de intereses. Ahora bien, respecto a la administracin de los canales y a la distribucin de las aguas, en los estatutos puede establecerse una menor extensin.
Competencia limitada a la obra comn.
Asociaciones de canalistas
Sin regulacin propia: aplicacin regla comunidades de aguas.
Competencia limitada a la obra comn.
Juntas de vigilancia
Administracin y distribucin de aguas a que tienen derecho sus miembros en fuentes naturales; construir, mejorar, explotar y conservar obras de aprovechamiento comn; dems fines que le encomiende la ley.
Competencia determinada por la respectiva cuenca u hoya hidrogrfica en que se
ejerce jurisdiccin.