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DERECHO DE AGUAS EN CHILE

DANIELA RIVERA BRAVO

Programa de Derecho Administrativo Econmico

Facultad de Derecho UC

Facultad de Derecho UA

Segundo semestre 2013

SUMARIO

I. Introduccin y aspectos generales.

II. Instituciones centrales del Derecho de Aguas.

III. Principios y directrices del Derecho de Aguas.

IV. Nacimiento del derecho de aprovechamiento: concesin y reconocimiento de usos

consuetudinarios de aguas.

V. Tipologa, caractersticas esenciales, rgimen registral y perfeccionamiento de derechos

de aprovechamiento de aguas.

VI. Ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas y organizaciones de usuarios.

VII. Limitaciones ambientales y econmicas en el ejercicio del derecho de

aprovechamiento: caudal ecolgico y patentes por no uso de aguas.

VIII. Extincin del derecho de aprovechamiento de aguas.

IX. Derecho Procesal de Aguas.

X. Derecho de Aguas Subterrneas.

PRIMERA PARTE

INTRODUCCIN Y ASPECTOS

GENERALES

I. HECHO JURDICO: UNA REALIDAD

MARCADA POR LA CONFLICTIVIDAD

Desigual distribucin de recursos hdricos en el pas (zona norte muy rida; regiones centrales con presencia intermitente de aguas; y zona sur con abundancia de precipitaciones).

Incremento de demanda por aguas desde distintos sectores (minera, agricultura, hidroelectricidad e industria, entre otras).

Sequa y agotamiento de cuencas y acuferos.

Presencia relevante de usos consuetudinarios de aguas.

Importante grado de conflictividad entre usuarios del recurso, entre dichos usuarios y la autoridad administrativa (DGA) y al interior de la Administracin misma.

I. HECHO JURDICO: UNA REALIDAD

MARCADA POR LA CONFLICTIVIDAD

Histricamente, el principal consumidor del agua en Chile ha sido y es el sector agrcola.

Producto de ello, el Cdigo de Aguas de 1981, que encabeza el rgimen normativo vigente, ha sido catalogado como un Cdigo de Riego.

Adems, parte importante de las problemticas actuales se relacionan, directa o indirectamente, con los derechos de aprovechamiento de aguas de los regantes (constantes conflictividades con

titulares de derechos de aguas en el sector minero e hidroelctrico).

Necesidad de una mirada y estudio interdisciplinario.

II. EVOLUCIN NORMATIVA

Fuentes histricas

Precedentes del Derecho romano, espaol e indiano.

Primeras leyes sobre aguas en Chile como nacin independiente.

Inicio de la etapa codificada: Cdigo de Aguas de 1951 Cdigo de Aguas de 1967-1969 (Ley de Reforma Agraria).

II. EVOLUCIN NORMATIVA

Fuentes vigentes

Principales hitos normativos

DL 2.603 1979 Art.7:

Valor uso efectivo y actual

del agua

Reconocimiento usos

consuetudinarios

CPR 1980

Art.19N24: Distincin entre derechos

constituidos y

reconocidos

Propiedad sobre derechos de aguas

CA 1981 (publicado el 29/10/1981 ya ms

de 30 aos!)

Aguas como bien nacional de uso pblico

Reafirmacin de la institucin concesional

en origen derechos de

aguas

Fortalecimiento derecho de aprovechamiento de

aguas

Administracin compartida (DGA/juntas

de vigilancia)

DS N1.220, 1998 Reglamento Catastro Pblico de Aguas

Regulacin perfeccionamiento de ttulos

antiguos incompletos

Ley N20.017, 2005 (modifica CA)

Aguas subterrneas (interrelacin con aguas superficiales; reas de

restriccin y zonas de prohibicin;

comunidades de aguas

subterrneas, entre otras)

Caudal ecolgico mnimo Patente por no uso de aguas Limitaciones adquisicin derechos de aguas (memoria

explicativa; reserva para

abastecimiento a poblaciones,

entre otras)

Ley N20.099, 2006 Fortalecimiento inscripcin CPA Incorporacin de publicidad solicitudes mediante difusin radial

Nuevos trminos para regularizaciones expeditas de aguas

subterrneas

Ley N20.304, 2008 Operacin de embalses

frente a alertas y

emergencias

de crecidas y otras

medidas que

indica

Ley N20.411, 2009 Impide-limita regularizaciones

expeditas de aguas subterrneas

Ley N20.417, 2010

(medio ambiente) Delega a potestad

reglamentaria criterios

para fijacin del caudal

ecolgico mnimo: DS

N14 de 2013.

Antiguo

rgimen

/ nuevo

rgimen

*Adems, existen una serie de

actos administrativos de orden

interno, emanados de la DGA

legitimidad?

III. ESCENARIO JURISPRUDENCIAL: PLURALIDAD DE

RGANOS Y CRITERIOS EN LA RESOLUCIN DE

CONFLICTOS

Tribunal Constitucional

Tribunales de justicia

CGR

Principales

problemticas:

-Constitucin de

derechos:

a) Disponibilidad de

aguas superficiales;

b) Disponibilidad de

aguas subterrneas

-Regularizacin de

derechos antiguos.

-Perfeccionamiento de

ttulos de derechos

antiguos.

DGA

Aunque no es su rol,

debe enfrentar y en

ocasiones resolver una

poderosa conflictividad

En muchas

ocasiones

ejerce

competencias

tcnicas, sin

tener ese

carcter

El gran tribunal

de aguas en Chile

ha sido la Corte

de Apelaciones

de Santiago

Organizaciones de

usuarios

SEGUNDA PARTE

INSTITUCIONES CENTRALES DEL

DERECHO DE AGUAS

I. LAS AGUAS COMO BIEN PBLICO

Arts.595 CC y 5 CA establecen que las aguas son bienes nacionales de uso pblico.

Es la situacin de las aguas igual a la de otros bienes pblicos como calles, caminos y plazas? Son las aguas un bien pblico puro?

En la prctica, son las aguas realmente un bien pblico?

Necesaria distincin: Constitucin del derecho (intervencin de la autoridad administrativa sobre un bien pblico).

Ejercicio del derecho (gobierno de las organizaciones de usuarios, las cuales distribuyen un bien comn).

I. LAS AGUAS COMO BIEN PBLICO

Clasificacin

Martimas (fuera del mbito del Derecho de Aguas)

Terrestres (art.3 CA): Superficiales

oCorrientes

oDetenidas

Subterrneas

*Distincin aplicable a las aguas terrestres (art.4 CA):

a) Atendida su naturaleza: bienes muebles

b) Destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble:

inmuebles

II. CONCESIN Y RECONOCIMIENTO COMO

FUENTES ORIGINARIAS DE DERECHOS DE AGUAS

El origen por excelencia del derecho a usar privativamente una determinada cantidad de aguas es la concesin.

Sin embargo, nuestro ordenamiento jurdico (arts.7 DL N2.603 de 1979 y 19 N24 CPR) incluye la institucin del reconocimiento de usos

consuetudinarios de aguas.

Todos los derechos, sean constituidos o reconocidos, tienen el mismo valor y proteccin jurdica.

III. DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

COMO DERECHO REAL ADMINISTRATIVO

Es un derecho subjetivo (poder jurdico).

Se trata de un derecho real, pues se ejerce sobre una cosa (art.6 CA).

Es un derecho real administrativo.

Una vez constituido o reconocido, ingresa al patrimonio del particular y se rige por las normas del trfico jurdico privado.

IV. ADMINISTRACIN BIPARTIDA DE LAS

AGUAS

Administracin centralizada: autoridad administrativa (DGA) Administracin

descentralizada: organizaciones de usuarios

A partir de la titularidad de derechos de aprovechamiento

en un mismo canal, embalse o acufero, los particulares

pueden agruparse en:

Juntas de vigilancia; Asociaciones de canalistas; o, Comunidades de aguas.

IV. ADMINISTRACIN BIPARTIDA DE LAS AGUAS

Direccin General de Aguas

COMPETENCIA CENTRAL DE LA DGA

Constitucin de derechos de aprovechamiento de aguas.

Mantencin de un sistema completo y actualizado de informacin sobre el recurso hdrico, que se materializa en el registro administrativo

denominado Catastro Pblico de Aguas.

IV. ADMINISTRACIN BIPARTIDA DE LAS AGUAS

Organizaciones de usuarios

Las organizaciones de usuarios tienen por objeto tomar las aguas del caudal matriz, repartirlas entre los titulares de derechos,

construir, explotar, conservar y mejorar las obras de captacin,

acueductos y otras que sean necesarias para su aprovechamiento.

(Art.186 CA)

Importancia de las juntas de vigilancia: son entes privados que administran y ejercen potestades pblicas en toda la cuenca que se

encuentra bajo su jurisdiccin (distribucin de aguas).

TERCERA PARTE

PRINCIPIOS Y DIRECTRICES DEL

DERECHO DE AGUAS

PRINCIPIOS Y DIRECTRICES

Derecho de Aguas costumbrista (el rol de los hechos, de las prcticas, es fundamental en la configuracin de las ms importantes instituciones de la disciplina).

Unidad de la corriente (art.3 CA). Las aguas que afluyen superficial o subterrneamente, de modo continuo o discontinuo, a una misma cuenca u hoya hidrogrfica, forman parte de una

misma corriente. Prima sobre el seccionamiento de los ros. Se vincula estrechamente con el

manejo integrado de cuencas hidrogrficas.

Obligatoriedad de constitucin de derechos de aguas si se renen los requisitos legalmente estipulados.

Proteccin de los derechos de aprovechamiento de aguas como propiedad de su titular (art.19 N24 inciso final CPR; 7 DL N2.603 de 1979).

Mecanismos de proteccin/contencioso administrativo especial (recurso de

reconsideracin; recurso de reclamacin; oposicin administrativa del art.132 CA; conflictos entre

usuarios, que se rigen por el art.177 y ss. CA; juicios al interior de organizaciones de usuarios).

PRINCIPIOS Y DIRECTRICES

Prohibicin de causar perjuicios a derechos de terceros.

Gratuidad en la obtencin de derechos de aprovechamiento de aguas (nico caso en que se debe pagar por obtener el derecho: remate de derechos de aguas ante problemas de

disponibilidad: art.142 CA).

Libertad de uso de las aguas: las aguas se pueden destinar al uso que se desee; no hay preferencia de un uso respecto a otros. La nica limitacin existente al respecto es la derivada de la

cantidad o volumen de aguas que se puede extraer de la fuente natural.

Especie de distorsiones (ms aparentes que reales):

-patente por no uso de aguas;

-exigencia de memoria explicativa (art.140 N6 CA)

Libre transferibilidad de los derechos de aguas.

Autogestin de las aguas por parte de los propios usuarios (a travs de sus respectivas organizaciones).

CUARTA PARTE

NACIMIENTO DEL DERECHO

DE APROVECHAMIENTO:

CONCESIN Y

RECONOCIMIENTO DE USOS

CONSUETUDINARIOS DE

AGUAS

I. CONCESIN DE DERECHOS DE AGUAS

Premisas generales

Concesin y libre acceso al uso de las aguas (art.19 N23 CPR)

Necesaria distincin: Concesin (omisin de esta expresin en el Cdigo de Aguas) Derecho de aprovechamiento de aguas

Procedimiento concesional reglado

Autoridad competente: Director General de Aguas (regla general, arts.20 y 147 bis CA) Presidente de la Repblica (excepcin, art.148 CA)


Requisitos esenciales (arts.22 y 141 inc. final CA)

Disponibilidad del recurso

Solicitud legalmente procedente

Inexistencia de perjuicios a terceros


Etapas del procedimiento concesional

Petitoria

Solicitud (arts.130 y 140 CA)

Publicacin (art.131 CA)

Eventual oposicin de terceros (art.132 CA)

Instruccin

Estudio de antecedentes

La autoridad puede solicitar aclaraciones

La autoridad puede decretar inspecciones oculares y pedir informes (art.134 CA)

Resolucin

Acto administrativo terminal (art.149 CA)

Reduccin a escritura pblica

Inscripcin en el Registro de Propiedad de Aguas del CBR competente

Registro en el Catastro Pblico de Aguas (CPA)


Medios de impugnacin

Reconsideracin: ante la propia DGA (art.136 CA)

Reclamacin: ante la Corte de Apelaciones competente (art.137 CA)

*Estos recursos proceden en la generalidad de los asuntos que

son conocidos por la DGA.


Aplicacin de estndares de la LBPA?

Notificacin de resoluciones DGA (art.139 inc. final CA v/s arts.45 a 47 LBPA)

Cmputo de plazos: das hbiles o corridos?

Fracaso del silencio positivo (art.64 LBPA)

II. RECONOCIMIENTO DE USOS

CONSUETUDINARIOS

La costumbre como fuente del Derecho de Aguas

Factor consuetudinario en la utilizacin de aguas en la agricultura.

Desconocimiento generalizado de la entidad y magnitud de los usos consuetudinarios de aguas.

Relevancia de la costumbre como fuente del Derecho de Aguas Espontaneidad; Reiteracin en el tiempo de determinados comportamientos; La reiteracin de comportamientos como respuesta a una necesidad, obligacin o conviccin jurdica.


CONSUETUDINARIOS

La costumbre como fuente del Derecho de Aguas

Configuracin de un Derecho espontneo de Aguas Los regantes: un ejemplo de autogestin y autoadministracin.

Expresiones concretas del valor de la costumbre en la normativa de aguas Reconocimiento de usos consuetudinarios como derechos de aprovechamiento (arts.7 inc.2 DL 2.603 de 1979)

Reconocimiento y subsistencia de derechos adquiridos en regmenes antiguos en base a reiteracin de actos positivos por cierto perodo de tiempo (art.310 N3 CA).

Determinacin de caractersticas esenciales de derechos preexistentes al CA en base a la forma en que los particulares los han ejercido (arts.309, 312 N5 y 313 N3 CA).

Posibilidad de regularizar derechos en funcin del uso efectivo e ininterrumpido de las aguas por un plazo dado (art.2 transitorio CA).

Reconocimiento de la facultad de los usuarios de aguas de organizarse y asociarse a partir de un solo hecho: el aprovechamiento de un mismo cauce o acufero a travs de una obra comn (arts.186, 197, 257 y 263 CA).


CONSUETUDINARIOS

Origen de una situacin de hecho paralela a la concesin

Privilegiado tratamiento del propietario riberano como fuente de usos consuetudinarios de aguas:

Arts.834, 835 y 836 CC Disposiciones derogadas por la Ley N9.909 de 1951, que aprob el Cdigo de Aguas del mismo ao (generalizacin de la exigencia de

merced o concesin).

Pasividad de la Administracin en la fiscalizacin de utilizaciones de aguas.

Mixtura de regmenes de utilizacin de aguas: Merced o concesin, no riberanos (riparian rights) Uso de aguas riberanas sin ttulo concesional (prior appropriation)


CONSUETUDINARIOS

Sustrato normativo

El estatuto jurdico del reconocimiento de derechos de aguas se encuentra,

principalmente, en las siguientes partculas normativas:

Se presumir dueo de derecho de aprovechamiento a quien lo sea del inmueble que se encuentra actualmente utilizando dichos derechos. / En caso de no ser aplicable la norma precedente, se presumir

que es titular del derecho de aprovechamiento quien se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del

agua. (Art.7 DL 2.603 de 1979)

Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus particulares la propiedad sobre ellos. (Art.19 N24 inc.final CPR)


CONSUETUDINARIOS

Art.7 DL N2.603 de 1979

Efectividad y actualidad del uso

Utilizacin real, cierta y verdadera.

El uso debe estarse materializando efectivamente en el momento en que se invoca la presuncin, y, debe haberse iniciado antes de la entrada en vigencia del CA de 1981.

Va procedimental de formalizacin de derechos reconocidos

Presuncin simplemente legal.

Art.2 transitorio CA

IV. RECONOCIMIENTO DE USOS

CONSUETUDINARIOS

Art.19 N24 inc. final CPR

Tipologa de derechos de aguas en cuanto a su origen

Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley

Propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de aguas

otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos.


CONSUETUDINARIOS

Esquema

CA de 1951 CA de 1967 (parntesis registral)

DL N 2.603 de 1979 (art.7)

CPR de 1980 (art.19 N24

inc.final) CA de 1981

Recordando algo de historia y evolucin normativa


CONSUETUDINARIOS

La jurisprudencia se ha unido al reconocimiento normativo:

los derechos de aprovechamiento reconocidos surgen como tales cuando el ordenamiento jurdico admite la legitimidad del uso consuetudinario de las aguas o de las que se encuentran en una situacin especial. As, un uso que se inici de facto, una vez reconocido por la legislacin, pasa a tener la categora de derecho, y ocupa un lugar equivalente a los derechos de aprovechamiento constituidos (Agrcola Victoria S.A. con Empresa Nacional de Electricidad S.A., CS, 2007)

Asimismo, en este contexto, debe tenerse en cuenta que en la determinacin de la disponibilidad del recurso hdrico para constituir nuevos derechos de aprovechamiento la Direccin General de Aguas debe considerar no slo los que estn inscritos, sino tambin aquellos susceptibles de regularizarse por los medios que franquean los artculos transitorios del Cdigo de Aguas, que faculta a quien los utiliza por cierto tiempo y condiciones para proceder a su inscripcin (Dictamen 9359 CGR, 2004)


CONSUETUDINARIOS

Implicancias y limitaciones

Principal consecuencia del reconocimiento jurdico de usos consuetudinarios: su legitimidad

Limitaciones de una situacin excepcional Constatacin de una realidad caracterizada por las prcticas informales y de hecho.

Cambio de rgimen jurdico en 1981: predominio de concesin y reconocimiento restringido de usos consuetudinarios (slo casos anteriores a la entrada en vigencia del CA de 1981)

Irregularidad del procedimiento expedito o express de arts.4 a 6 transitorios de Ley 20.017 de 2005.


CONSUETUDINARIOS

Manifestaciones prcticas de su respeto En procesos de constitucin de derechos de aguas (arts.22 y 141 CA)

En los traslados de ejercicio de derechos de aguas (art.163 CA)

En el establecimiento de reas de proteccin de aguas subterrneas (arts.1, 22 y 28 Resolucin DGA 425 de 2007-2008).

En la inscripcin, registro y catastro de derechos de aguas (arts.114 N7 y 122 inc.5 CA y 13, 15, 16, 17, 21 y 33 DS 1.220 de 1998)

En el perfeccionamiento de ttulos de derechos de aguas (arts.44 y 45 e) DS 1.220 de 1998)

En la bonificacin para construccin de obras de riego (arts.2 Ley 18.450 y 1 o) DS 397 de 1997)

En la organizacin judicial de comunidades de aguas y en la formacin de roles provisionales de usuarios (arts.188 y 165 CA)

En el amparo judicial de aguas (art.181 CA)

En la subsistencia de derechos antiguos bajo el Cdigo de Aguas de 1981 (art.310 CA)

En el ejercicio de derechos de aprovechamiento antiguos, provenientes de regmenes previos a 1981 (art.311 CA)

En el pago de patente por no uso de aguas (art.2 transitorio Ley 20.017 de 2005)

En la tipificacin del delito de usurpacin de aguas (art.459 CP)

III. LA REGULARIZACIN DE USOS

CONSUETUDINARIOS

Aspectos generales

Inc. 2 Art. 7 DL 2.603 de 1979

Valor del uso efectivo de las aguas

Art. 19 N24 inc. final CPR

Derechos reconocidos como tipologa de

derechos de aprovechamiento Art. 2T CA

Va procedimental art. 7 DL 2.603 de

1979

Recapitulando


CONSUETUDINARIOS

Aspectos generales

Disposicin transitoria?

Aplicacin facultativa

Inexistencia de plazo para su aplicacin


CONSUETUDINARIOS

Aspectos generales

Procedimiento

Mixto

Aplicacin

Facultativa

Restrictiva y excepcional

Transitoria

Carcter

Declarativo

III. LA REGULARIZACIN DE USOS CONSUETUDINARIOS El uso efectivo del agua como requisito esencial del art.2 transitorio

CA

Debe estarse produciendo efectivamente en el momento de entrar en vigencia el CA de 1981

Deben haberse cumplido, al menos, 5 aos desde la fecha de inicio de la utilizacin de las aguas

Forma de computar el plazo de 5 aos

- el plazo debe contarse hacia atrs, desde la presentacin de la solicitud de regularizacin. -el plazo debe contarse desde la fecha de entrada en vigencia del Cdigo de 1981 en adelante.

-el agua debe estarse utilizando 5 aos antes del Cdigo de 1981, desde el 29 de octubre de 1976 hacia atrs.

-el plazo debe ser anterior al Cdigo de 1981; debe estar totalmente cumplido al 29 de octubre de 1981.

-el CA de 1981 marca el ltimo momento a partir del cual debi iniciarse el uso del agua.

Posibilidad de admitir la accesin de posesiones

III. LA REGULARIZACIN DE USOS CONSUETUDINARIOS

El uso efectivo del agua como requisito esencial del art.2 transitorio

CA

Debe ser ininterrumpido

Debe ser libre de clandestinidad o violencia

Debe producirse sin reconocer dominio ajeno


CONSUETUDINARIOS

Pronunciamientos jurisprudenciales

El art.2 transitorio CA contiene un procedimiento

declarativo y cuyo elemento esencial es el uso

efectivo del agua

Que, en consecuencia, como lo ha resuelto con anterioridad este Tribunal, el

procedimiento del tantas veces mencionado artculo 2 transitorio del Cdigo

del Ramo, permite regularizar y no constituir derechos, pues los que se

normalizan existen previamente y su propiedad no est en discusin, pues

emana de la ley. La regularizacin importa determinar, en la etapa procesal pertinente, si la peticin cumple los requisitos indicados en dicha

norma y si el caudal que se pretende, es el efectivamente utilizado en la forma y trminos previstos por el legislador.

(Agrcola Victoria S.A. con Empresa Nacional de Electricidad S.A., 2007; Comunidad Atacamea Toconce con Essan S.A., 2004)


CONSUETUDINARIOS


El art.2 transitorio CA es un procedimiento

excepcional y transitorio

Que el artculo transitorio citado [art.2t CA] establece un procedimiento

especial y excepcional para regularizar derechos de aprovechamiento de aguas

inscritos o no, al cual pueden optar las personas que, a la poca de dictacin del Cdigo de Aguas, se encontraran usando tales derechos lo que se pretende es regularizar situaciones de hecho existentes a esa fecha y no establecer un procedimiento de regulacin de carcter permanente en el tiempo, pues en tal caso el artculo habra sido establecido como uno ms dentro del cdigo y no como uno de carcter transitorio.

(Sociedad Agrcola Forestal Los Olivos con DGA (Juzgado de Letras San Vicente de Tagua Tagua, 11 de julio de 2007)


CONSUETUDINARIOS


En el procedimiento del art.2 transitorio CA se requiere un uso material de las aguas

Que la sentencia recurrida se ha limitado a regularizar derechos preexistentes al

verificar que las aguas reclamadas por la Comunidad Indgena han sido utilizadas por sta en los trminos establecidos en el inciso segundo del artculo 2 transitorio, del Cdigo de Aguas, derechos consuetudinarios que

inclusive son anteriores a los de la sociedad demandante se est reconociendo judicialmente un uso inmemorial del recurso hdrico, reflejado en actos positivos de dominio como lo son la construccin del socavn del cual emana el lquido elemento, de los estanques de

acopio, del canal conductor, de las terrazas de cultivo, el mismo asentamiento

humano reflejado en las modestas casas que constituyen ambos poblados de

Chusmiza y Usmagama (Pacic, Alejandro con Comunidad Indgena Aymara Chuzmira y Usmagama, 2008)


CONSUETUDINARIOS

Inconvenientes regulatorios y prcticos

Nula participacin de la organizacin de usuarios respectiva.

Inexistencia de contraparte y controversia.

Desconocimiento de particulares y de las autoridades intervinientes.

Ausencia de plazo fatal para solicitar la regularizacin de derechos.

QUINTA PARTE

TIPOLOGA, CARACTERSTICAS

ESENCIALES Y

PERFECCIONAMIENTO DE

DERECHOS

APROVECHAMIENTO DE AGUAS

I. DEFINICIN Y TIPOLOGAS

Derecho real administrativo.

Contenido: uso y goce de las aguas.

Es de dominio de su titular, quien podr usar, gozar y disponer de l en conformidad a la ley.

Se ejerce a travs de obras hidrulicas.

En cuanto a su origen, puede ser constituido o reconocido. Adems, existen otras tipologas derivadas de los caracteres de

consuntividad/no consuntividad, continuidad/discontinuidad y

permanencia/eventualidad/alternancia en su ejercicio.

I. DEFINICIN Y TIPOLOGAS

Clasificacin en cuanto al origen

Previos a entrada en vigencia CA de 1981.

Posteriores a CA de 1981.

CONSTITUIDOS (Concesin: acto administrativo terminal

de un procedimiento reglado)

Usos consuetudinarios.

Usos mnimos o limitados (pozos domsticos; aguas que nacen, corren y mueren en una misma heredad; lagos menores; aguas halladas en labores mineras).

Otros usos y derechos especiales reconocidos por la legislacin (ejemplo, comunidades indgenas).

RECONOCIDOS (El ordenamiento jurdico reconoce y legitima una situacin preexistente)

II. RGIMEN REGISTRAL DE LOS

DERECHOS DE AGUAS

Inscripcin civil (CBR): derechos de aprovechamiento se incorporan, particularmente, al Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de

Bienes Races competente.

Registro administrativo (Catastro Pblico de Aguas o CPA): implica dos aspectos:

la satisfaccin de una necesidad de la Administracin y, tambin, de los propios usuarios (requieren conocer el recurso); y,

es una obligacin para la Administracin, pues slo a travs de la ejecucin de tal tarea podr contar con la informacin adecuada sobre la

situacin, forma de adquisicin, titularidad y caractersticas de los

derechos de aprovechamiento.

II. RGIMEN REGISTRAL DE LOS DERECHOS DE

AGUAS

Estatuto jurdico del CPA

Art.122 CA La Direccin General de Aguas deber llevar un Catastro

Pblico de Aguas, en el que constar toda la informacin que tenga

relacin con ellas

DS 1.220 de 1998: aprueba Reglamento del Catastro Pblico de Aguas

Historia del Reglamento. Fue dictado cuando haban transcurrido ms de 15 aos desde la

entrada en vigencia del Cdigo de 1981.


AGUAS

Objetivos del CPA

Reunir toda la informacin importante en materia de aguas, de manera de alcanzar un conocimiento cabal de todos los derechos de

aprovechamiento de aguas constituidos o reconocidos en nuestro pas; y,

con ello,

Permitir que la autoridad administrativa pueda cumplir las funciones y atribuciones que la ley le encomienda y otorga.


AGUAS

Obligatoriedad del registro de derechos en el CPA

El carcter obligatorio del registro en el CPA deriva de las siguientes circunstancias: Se trata de un registro legal y pblico; As lo sealan expresamente las normas que rigen esta materia (arts.122 y 150 CA y

32 DS 1.220).

Pese a lo anterior, no se ha establecido plazo para que todos los aspectos y derechos estn catastrados.

Para fomentar la anotacin en el CPA, se configur a la anotacin en este registro administrativo como un requisito previo y habilitante para realizar trmites o

presentar solicitudes ante la DGA y ante otros organismos (por ejemplo, SISS y

CNR).


AGUAS


Jurisprudencia constitucional sobre el art.122 inc.7 CA: es un precepto que, si bien impone un deber a los propietarios cuyo incumplimiento condiciona el ejercicio de facultades del dominio, tiene su justificacin en exigencias de inters pblico, por

lo que no merece el cualitativo de arbitrario o caprichoso en su establecimiento, y adems, para su

cumplimiento, no impone exigencias desmesuradas que pudieran entenderse como impeditivas del libre

ejercicio de un derecho la exigencia impuesta a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas

de inscribirlos en el Registro Pblico de Derechos de Aprovechamiento de Aguas que lleva la Direccin

General de Aguas, es de fcil satisfaccin y se justifica para reunir toda la informacin relativa a los

derechos de aprovechamiento de aguas, lo que, por una parte, permite a la Direccin ejercer en mejor

forma sus atribuciones, y por otra, favorece el conocimiento por toda persona interesada de los derechos

existentes.

Sentencia TC Rol N1.578-09 (2011)


AGUAS


Sin perjuicio de lo expuesto, existen antecedentes que indican que la aplicacin efectiva del registro en el CPA como requisito previo y

habilitante de actuaciones y tramitaciones en materia de derechos de

aprovechamiento, no tuvo, en principio, una aplicacin generalizada.

El propio legislador debi flexibilizar su postura original, pues, pese a todo, la proporcin de derechos incorporados al CPA sigue siendo baja.

La Ley N20.401 de 2009 (que modific la Ley 18.450, de riego)

estableci que durante su vigencia, y para efectos de cursar la orden de

pago de la bonificacin correspondiente, no ser exigible la inscripcin en

el Registro Pblico de Derechos de Aprovechamiento de Aguas.

II. RGIMEN REGISTRAL DE LOS DERECHOS DE AGUAS

Vinculacin entre el registro en el CPA y el perfeccionamiento de

ttulos

Art.44 DS 1.220 de 1998 Todos los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas reconocidoscuyos ttulos se encuentren incompletos, ya sea por falta de regularizacin

o por no indicarse las caractersticas esenciales de cada derecho, con el objetivo de

incorporarlos al Catastro Pblico de Aguas a que obliga la ley y este Reglamento, debern

previamente perfeccionar y regularizar sus derechos

Contar con ttulos perfectos es, por tanto, una condicin para ser incluido en el CPA.

III. CONTEXTUALIZACIN DEL PROBLEMA DE

IMPERFECCIN DE TTULOS ANTIGUOS

Finalidad esencial del CA 1981: certeza y seguridad jurdica al rgimen de utilizacin y aprovechamiento de las aguas. Para lograr ello, se requera

especificacin y precisin en los ttulos de derechos de aprovechamiento.

Qu sucede en la prctica? Parte importante de los ttulos no tiene especificadas las caractersticas

esenciales conforme a las exigencias del nuevo rgimen.

En el caso de derechos de origen consuetudinario no haba ni siquiera ttulo alguno.



Caractersticas esenciales de derechos de aprovechamiento de aguas

Va legal (arts.140 y 149 CA) Va reglamentaria (art.45 DS 1.220 de 1998) De acuerdo a la ley, y para los efectos de este Reglamento, son caractersticas esenciales de cada derecho de aprovechamiento de aguas

objeto de regularizacin o reconocimiento, las siguientes:

a) Nombre del titular;

b) El lveo o ubicacin del acufero de que se trata;

c) Provincia en que se site la captacin y la restitucin, en su caso;

d) Caudal, de acuerdo a lo establecido en los artculos 7 y 268 del Cdigo de Aguas;

e) Aquellas caractersticas con que se otorga o reconoce el derecho, de acuerdo a la clasificacin establecida en el artculo 12 del Cdigo de Aguas, esto es,

si se trata de un derecho consuntivo o no consuntivo; de ejercicio permanente o eventual; o de ejercicio continuo, discontinuo o alternado entre varias

personas.

La falta de determinacin o indefinicin de alguna de estas caractersticas obliga a los titulares de los respectivos derechos a perfeccionarlos

o regularizarlos previamente a su registro.



Elementos definitorios de un derecho de aprovechamiento de aguas

Fuente de abastecimiento Punto de captacin y restitucin, en su caso Caudal Naturaleza del derecho consuntivo/no consuntivo

permanente/eventual

continuo/discontinuo/alternado



Necesidad y exigencia de ajuste en determinacin de caractersticas esenciales

Derechos constituidos (ajuste centrado bsicamente en caudal y naturaleza consuntiva/no consuntiva)

RECONSTRUCCIN DEL TTULO

Derechos reconocidos (sin ttulo)

CONSTRUCCIN DEL TTULO



Estatuto jurdico del perfeccionamiento de ttulos antiguos incompletos

Ausencia de regulacin en el Cdigo de Aguas Formulacin en el Reglamento del CPA (art.44 DS 1.220 de 1998) Todos los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas reconocidos de acuerdo a los artculos 19 N 24 inciso final

de la Constitucin Poltica del Estado, 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979, y a los artculos 1 y 2 transitorios del Cdigo de

Aguas, cuyos ttulos se encuentren incompletos, ya sea por falta de regularizacin o por no indicarse las caractersticas esenciales de

cada derecho, con el objetivo de incorporarlos al Catastro Pblico de Aguas a que obliga la ley y este Reglamento, debern previamente

perfeccionar y regularizar sus derechos de acuerdo a los criterios y presunciones que establece la ley en los artculos 309, 310, 311, 312

y 313 del Cdigo de Aguas, y dems pertinentes, y cuya aplicacin se detalla en los artculos siguientes.



Finalidad del perfeccionamiento de ttulos antiguos incompletos

completar los ttulos de derechos antiguos que carecieren u omitieren toda referencia a alguna o algunas de las caractersticas que son consideradas

esenciales en el rgimen actual; y/o,

sanear los ttulos de derechos antiguos que si bien hicieren alusin a un determinado elemento, no lo realizaren de la forma en que las

prescripciones actuales exigen mencionar las caractersticas esenciales de

cada derecho de aguas

IV. VA PROCEDIMENTAL Y RGIMEN

PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO

Tramitacin conforme reglas del juicio sumario (arts.46 DS 1.220 Y 177 CA)

Dispersin normativa Reglamento CPA (incorporacin expresa y formal e identificacin del

proceso)

CA (presunciones) CPC (reglas de tramitacin)



Materia desconocida/falta de inicio de procesos de perfeccionamiento

Perfeccionamiento encubierto en regularizacin

Facultatividad y falta de inters de titulares

Elevados costos y demoras en la tramitacin



Caractersticas esenciales, ttulos incompletos o imperfectos y presunciones

El rol del Cdigo de Aguas en el perfeccionamiento es establecer

una serie de presunciones que contribuyen a determinar y clarificar las

caractersticas esenciales de los derechos, ya sea:

porque no aparecen indicadas en sus ttulos (ttulos incompletos); o bien,

porque aparecen mencionadas de una manera inapropiada a las exigencias actuales (ttulos imperfectos).



Presunciones de caractersticas esenciales en el CA Se trata de presunciones legales.

Es uno ms de los medios probatorios que pueden hacerse valer en el proceso de perfeccionamiento.

Normalmente, las presunciones no bastarn para acreditar todas las caractersticas esenciales de un derecho.



Presuncin para determinar el caudal de un antiguo derecho de aguas (art.309 CA) NORMATIVA Los derechos de aprovechamiento otorgados con anterioridad a este Cdigo, y que no estn expresados en

volumen por unidad de tiempo, se entendern equivalentes al caudal mximo legtimamente aprovechado en los cinco

aos anteriores a la fecha que se produzca controversia sobre su cuanta.

JURISPRUDENCIA con la finalidad de especificar el objeto de los derechos de aprovechamiento y para uniformar el rgimen

de ellos ante la normativa que los regula, el legislador estableci un rgimen de conversin para expresar

cuantitativamente los derechos conferidos con anterioridad a la vigencia del actual Cdigo de Aguas y que se

encontraren expresados en medidas diferentes de las de volumen por unidad de tiempo el preceptopermite que los

derechos constituidos con anterioridad a 1981 segn lo dispuesto en dicha legislacin sean individualizados y adecuados

a la medida universal que hoy establece el artculo 7 del Cdigo del ramo (Sentencia TC Rol N1.309, 2010)



Derechos a los cuales se aplica el art.309 CA: slo derechos constituidos?

Parmetro para determinar el caudal del derecho antiguo o Caudal mximo

o Legtimamente aprovechado

o En los cinco aos anteriores a la fecha de controversia sobre la cuanta del derecho



Presuncin sobre el carcter permanente de un antiguo derecho de aguas (art.312 CA) Para los efectos indicados en el artculo 16, se reputan derechos de ejercicio permanente, a la fecha de promulgacin de este Cdigo:

1. Los que emanen de merced concedida con dicha calidad con anterioridad a su promulgacin, siempre que sus titulares los hayan

ejercido con las mismas facultades que el artculo 17 otorga a los titulares de derechos de ejercicio permanente, concedidos en

conformidad al presente Cdigo;

2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada;

3. Los que emanen de los artculos 834, 835 y 836 del Cdigo Civil en relacin a los propietarios riberanos; del artculo 944 del

mismo Cdigo, adquiridos durante la vigencia de estas disposiciones, y de prescripcin, ejercitados en aguas no sometidas a turno o

rateo;

4. Los mismos derechos del nmero anterior, siempre que hayan sido reconocidos como de ejercicio permanente en aguas sometidas a

turno o rateo, y

5. Los derechos ejercidos con la calidad de permanentes, durante cinco aos, sin contradiccin de terceros.

Tambin esta presuncin del carcter permanente slo resulta aplicable a los derechos

antiguos, es decir a los constituidos o reconocidos antes de la entrada en vigencia del Cdigo de

1981.



Presuncin sobre el carcter consuntivo de un antiguo derecho de aguas (art.313 CA)

Para los efectos del artculo 13 se reputan derechos de aprovechamiento consuntivo:

1. Los que emanen de mercedes concedidas por autoridad competente sin obligacin de restituir las aguas;

2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada, y

3. Los derechos ejercidos con la calidad de consuntivos durante cinco aos, sin contradiccin de terceros.

mbito de aplicacin de esta presuncin: derechos constituidos o reconocidos segn la

normativa anterior al Cdigo de Aguas vigente



Presuncin sobre el carcter continuo de un derecho de aguas (art.24 CA)

Si el acto de constitucin del derecho de aprovechamiento no expresa otra cosa, se entender que su

ejercicio es continuo. Si se constituye el derecho como de ejercicio discontinuo o alternado, el uso slo podr efectuarse en

la forma y tiempo fijados en dicho acto.

El art.24 CA slo debiera aplicarse para perfeccionar ttulos de derechos antiguos. Abrir la posibilidad de su aplicacin a derechos nuevos implica admitir el incumplimiento del deber que los

arts.140 y 149 CA imponen, en el rgimen vigente, a los solicitantes de derechos de aguas y a la

autoridad que los constituye.



Rol primordial del uso efectivo del agua en determinacin de caractersticas esenciales

En el art.309 CA se reconoce una posicin central al caudal legtimamente aprovechado

para determinar la cuanta del derecho; y, en los arts.312 y 313 CA lo mismo sucede respecto al

ejercicio del derecho. En estos dos ltimos supuestos no basta que un derecho antiguo haya sido

constituido o reconocido como permanente o consuntivo; el elemento que verdaderamente hace

que dicho derecho pueda ser catalogado como de una u otra naturaleza, es el modo en que sus

titulares lo han ejercido.

V. INCONVENIENTES REGULATORIOS Y

PRCTICOS DEL PERFECCIONAMIENTO

Falta de intervencin de la correspondiente organizacin de usuarios e inexistencia de contraparte.

Disparidad de criterios al perfeccionar ttulos de derechos de una misma fuente.

Desconocimiento de particulares y de las autoridades intervinientes.

Ausencia de plazo fatal para solicitar el perfeccionamiento de ttulos de derechos antiguos.

VI. MODIFICACIN LEGAL EN MATERIA DE

PERFECCIONAMIENTO

Artculo nico.- Introdcense las siguientes modificaciones en el decreto con fuerza de ley N 1.122, del Ministerio de Justicia, de 1981, que fija el texto

del Cdigo de Aguas:

1. Incorprase, en el artculo 220, el siguiente inciso tercero:

Adicionalmente, en caso que la convocatoria comprenda las materias referidas en los artculos 241, nmero 23, 274, nmero 9, sta se

publicar y comunicar en la forma prescrita por el artculo 131, con no menos de diez ni ms de sesenta das de anticipacin a la fecha de la junta..

2. Modifcase el artculo 241 de la siguiente manera:

a) Reemplzase, en el numeral 22, la expresin final , y por un punto y coma (;).

b) Agrgase el siguiente numeral 23, nuevo, pasando el actual nmero 23 a ser numeral 24:

23. Representar a los comuneros en el procedimiento de perfeccionamiento de los ttulos en que consten sus derechos de

aprovechamiento de aguas, cuando no existiere Junta de Vigilancia, en dicho ro, lveo o acufero, y previo acuerdo adoptado por los dos tercios de los

votos emitidos en junta extraordinaria convocada al efecto, y.

3. Modifcase el artculo 274 del modo que sigue:

a) Sustityese, en el numeral 8, la expresin final , y por un punto y coma (;).

b) Incorprase el siguiente numeral 9, nuevo, pasando el actual nmero 9 a ser numeral 10:

9. Representar a los titulares de derechos de aguas sometidos a su control en el procedimiento de perfeccionamiento de los ttulos en

que consten sus derechos de aprovechamiento de aguas, previo acuerdo adoptado por los dos tercios de los votos emitidos en junta extraordinaria

convocada al efecto, y..

SEXTA PARTE

EJERCICIO DE DERECHOS DE

APROVECHAMIENTO Y

ORGANIZACIONES DE

USUARIOS DE AGUAS

I. EJERCICIO DEL DERECHO Y

ENTREGA DE AGUAS A CADA USUARIO

Uso individual (obra de captacin nica y privada, sin que exista organizacin de usuarios).

Uso colectivo (desde una misma obra de captacin se derivan aguas que usarn distintos titulares de derechos de aprovechamiento. Tales derechos se dividen en acciones).

Distribucin del agua: -Por volumen fijo (no se utiliza en la prctica);

-Por reparto proporcional (a prorrata o alcuota, segn estatutos o decisin de la respectiva organizacin);

-Por turnos (de acuerdo a estatutos o decisin de la respectiva organizacin).

II. CONCEPTUALIZACIONES

Comunidades

Organizaciones de usuarios de aguas que se forman entre dos o ms personas que tienen derechos de aprovechamiento de aguas en un mismo canal, embalse o que aprovechan las aguas de un mismo acufero.

Asociaciones de canalistas

Idem comunidades.

Juntas de vigilancia

Organizaciones de usuarios de aguas formadas por las personas naturales o jurdicas y por las otras organizaciones de usuarios de aguas que en cualquier forma aprovechen aguas superficiales o subterrneas de una misma cuenca hidrogrfica.

III. NATURALEZA JURDICA

Comunidades

Comunidades


Sus finalidades, estructura interna, derechos y obligaciones de sus integrantes son similares a los de las comunidades de aguas. Sin embargo, las asociaciones de canalistas son corporaciones de Derecho privado


Corporaciones de Derecho privado con potestades pblicas

IV. FORMA DE CONSTITUCIN

Comunidades a) Convencionalmente, mediante escritura pblica suscrita por todos los titulares de derechos en la obra comn.

b) Judicialmente, cuando hay controversia sobre la existencia de la comunidad o sobre los derechos de los comuneros.

En ambos casos, se requiere registrar la comunidad de aguas en la DGA e inscripcin conservatoria.


Slo convencionalmente, mediante escritura pblica suscrita por todos los titulares de derechos de aguas de un mismo canal, embalse o que aprovechan las aguas de un mismo acufero.

Los estatutos de la asociacin deben ser aprobados por el Presidente de la Repblica, previo informe de la DGA.

Se requiere registro en la DGA e inscripcin conservatoria.

Juntas de vigilancia a) Convencionalmente, por escritura pblica suscrita por la mayora absoluta de las personas u organizaciones que aprovechen aguas superficiales o subterrneas de una misma cuenca u hoya hidrogrfica.

b) Judicialmente, mediante comparendo solicitado por cualquiera de los interesados o por la DGA.

En ambos casos, se requiere registro en la DGA e inscripcin conservatoria.

V. COMPETENCIA

Comunidades

Administracin de canales, distribucin de aguas y jurisdiccin del directorio sobre los comuneros hasta donde exista comunidad de intereses. Ahora bien, respecto a la administracin de los canales y a la distribucin de las aguas, en los estatutos puede establecerse una menor extensin.

Competencia limitada a la obra comn.


Sin regulacin propia: aplicacin regla comunidades de aguas.

Competencia limitada a la obra comn.


Administracin y distribucin de aguas a que tienen derecho sus miembros en fuentes naturales; construir, mejorar, explotar y conservar obras de aprovechamiento comn; dems fines que le encomiende la ley.

Competencia determinada por la respectiva cuenca u hoya hidrogrfica en que se

ejerce jurisdiccin.

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