Post on 13-Oct-2020
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018 QUEJOSAS: **********.
PONENTE: MINISTRA YASMÍN ESQUIVEL MOSSA SECRETARIA: CLAUDIA MENDOZA POLANCO
Ciudad de México. Acuerdo de la Segunda Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación correspondiente al
Vo.Bo.
V I S T O S; Y
R E S U L T A N D O:
Cotejó:
PRIMERO. Mediante escrito presentado el treinta y uno de
marzo de dos mil diecisiete, en la Oficina de Correspondencia
Común de los Juzgados de Distrito y Tribunales Colegiados en
Materia Administrativa Especializados en Competencia
Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones y del Centro
Auxiliar de la Primera Región, **********, en su carácter de
apoderado legal de **********, solicitó el amparo y protección de
la Justicia Federal contra el Pleno del Instituto Federal de
Telecomunicaciones, de quien se reclamó la emisión y
suscripción de la “RESOLUCIÓN MEDIANTE LA CUAL EL
PLENO DEL INSTITUTO FEDERAL DE
TELECOMUNICACIONES SUPRIME, MODIFICA Y ADICIONA
LAS MEDIDAS IMPUESTAS AL AGENTE ECONÓMICO
PREPONDERANTE EN EL SECTOR DE RADIODIFUSIÓN
MEDIANTE RESOLUCIÓN DE FECHA 6 DE MARZO DE 2014,
APROBADA MEDIANTE ACUERDO P/IFT/EXT/060314/77”.
En la demanda de amparo se señaló que dicha Resolución
se había emitido en el marco de la celebración de la IV Sesión
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
2
Extraordinaria del veintisiete de febrero de dos mil diecisiete, y
que se impugnaba con todas sus consecuencias y efectos,
incluyendo el Anexo 1 de la Resolución de Preponderancia, parte
integrante de ese fallo, aprobado en la misma fecha.
SEGUNDO. La parte quejosa señaló como derechos
fundamentales violados, los contenidos en los artículos 1o, 4, 5,
14, 16 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, manifestó que no existía tercero interesado; expresó
los conceptos de violación que estimó pertinentes, y narró como
antecedentes, en forma textual, los siguientes:
“1.- Quejosas. **********., (conjuntamente referidas a todas las
representadas en el presente escrito como **********), son empresas
constituidas conforme a la legislación mexicana, que tienen por objeto
social, entre otras actividades: la instalación, operación,
mantenimiento y explotación comercial de estaciones de radio y
televisión y de sistemas de telecomunicaciones para la prestación de
servicios de suministro de imágenes y sonidos, mediante cualquier
sistema conocido o por conocer, previa concesión que otorgue la
Secretaría de Comunicaciones y Transportes.
2.- Legitimación de Concesionarias. Nuestras representadas cuentan
con refrendo del título de concesión otorgado por la Secretaría de
Comunicaciones y Transportes para la prestación del servicio de
televisión radiodifundida y se encuentran operando en la forma y
términos establecidos en las concesiones y refrendos que les fueron
otorgados por la Secretaría de Comunicaciones y Transportes,
conforme a los títulos de concesión y lo previsto en los demás
ordenamientos aplicables.
3.- Reforma Constitucional. El día 11 de junio de 2013 se publicó
en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por virtud del cual
se reformaron los artículos 6o., 7o., 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
3
de telecomunicaciones; reforma por virtud de la cual entre otras
cosas, se creó el Instituto Federal de Telecomunicaciones.
4.- Resolución de Preponderancia 2014. Con fecha 6 de marzo de 2014,
se notificó a nuestras representadas la "RESOLUCIÓN MEDIANTE LA
CUAL EL PLENO DEL INSTITUTO FEDERAL DE
TELECOMUNICACIONES DETERMINA AL GRUPO DE INTERÉS
ECONÓMICO DEL QUE FORMAN PARTE **********, COMO AGENTE
ECONÓMICO PREPONDERANTE EN EL SECTOR DE RADIODIFUSIÓN
Y LE IMPONE LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA EVITAR QUE SE
AFECTE LA COMPETENCIA Y LA LIBRE CONCURRENCIA”, aprobada
por el Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones en su V
Sesión Extraordinaria celebrada el 06 de marzo de 2014, mediante
acuerdo P/IFT/EXT/0603l4/77.
5.- Amparo en contra de la Resolución de Preponderancia 2014. El día
28 de marzo de 2014, las ahora quejosas promovieron juicio de
amparo indirecto en contra de la Resolución de Preponderancia 2014.
Por razón de turno, tocó conocer del juicio de amparo, al Juzgado
Segundo de Distrito en Materia Administrativa Especializado en
Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con
residencia en el Distrito Federal; donde se registró bajo el número de
expediente **********.
El citado juicio de amparo se encuentra pendiente de ser resuelto en
definitiva por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa
Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y
Telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y
Jurisdicción en toda la República ante el cual fue radicado bajo al
número de expediente número ********** (asunto que posteriormente fue
atraído por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
registrado como Amparo en Revisión ********** y pendiente aún de
resolución).
6.- Expedición de la Ley Federal de Telecomunicaciones_y
Radiodifusión. El 14 de julio de 2014, fue publicado en el Diario Oficial
de la Federación el Decreto por el que se expiden la Ley Federal de
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
4
Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de
Radiodifusión del Estado Mexicano, y se reforman, adicionan y
derogan diversas disposiciones en materia de telecomunicaciones y
radiodifusión.
7.- Expedición del Estatuto Orgánico del Instituto Federal de
Telecomunicaciones. El 4 de septiembre de 2014, se publicó en el
Diario Oficial de la Federación, el Estatuto Orgánico del Instituto
Federal de Telecomunicaciones, el cual fue modificado a través de los
acuerdos modificatorios, publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 17 de octubre de 2014 y el 17 de octubre de 2016.
8.-·Consulta pública de la efectividad en términos de competencia de
las medidas impuestas al Agente Económico Preponderante en el
Sector de Radiodifusión. El 6 de abril de 2016, el Pleno del Instituto
aprobó mediante Acuerdo P/IFT/060416/134, el "ACUERDO MEDIANTE
EL CUAL EL PLENO DEL INSTITUTO FEDERAL DE
TELECOMUNICACIONES DETERMINA EL INICIO DE LA CONSULTA
PÚBLICA, EN RELACIÓN CON LA EFECTIVIDAD EN TÉRMINOS DE
COMPETENCIA DE LAS MEDIDAS IMPUESTAS AL AGENTE
ECONÓMICO PREPONDERANTE EN EL SECTOR RADIODIFUSIÓN",
por un plazo de treinta días hábiles, contados a partir del día siguiente
de su publicación en el Portal del Instituto.
Posteriormente, el Pleno acordó mediante Acuerdo P/IFT/180516/218,
ampliar el plazo de la consulta por veinte días hábiles.
9.- Requerimiento de información al AEP. El 6 de mayo de 2016, el
Instituto solicitó información a los integrantes del AEP, a fin de contar
con elementos de análisis sobre la efectividad en términos de
competencia de las medidas que le fueron impuestas al AEP.
10.- Presentación de información y otorgamiento de prórroga a las
ahora quejosas. Mediante escrito presentado en la Oficialía de Partes
del Instituto el 27 de mayo de 2016, **********, representante legal de
**********., mediante el cual entregó información parcial a los
requerimientos, solicitó se le concediera una prórroga respecto del
plazo establecido en dichos requerimientos. Dicha prórroga fue
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
5
autorizada a través del oficio identificado con el número
IFT/221/UPR/327/2016 de fecha 6 de junio de 2016 y notificado el 8 de
junio de 2016, otorgando un plazo de 5 días hábiles.
11.- Desahogo del requerimiento por las quejosas. El 16 de junio de
2016, las ahora quejosas entregaron la información complementaria
correspondiente.
12.- Emplazamiento a las quejosas. Mediante oficios, FT/221/UPR/DG-
DTR/105/2016, IFT/221/UPR/DG·DTR/106/2016,
IFT/221/UPR/DG·OTR/107/2016, FT/221/UPR/DGDTR/108/2016,
1FT/221/UPR/OGDTR/109/2016, 1FT/221/UPR/DGDTR/110/2016,
IFT/221/UPR/DG-DTR/111/2016, IFT/221/UPR/DGDTR/112/2016,
IFT/221/UPR/DGDTR/11312016, 1FT/221/UPR/DGDTRI114/2016,
1FT/221/UPR/OGDTR/115/2016, IFT/221/UPRIDGDTR/116/2016, todos
de fecha 31 de agosto de 2016, suscritos por el Director General de
Desarrollo de las Telecomunicaciones y la Radiodifusión, se hizo del
conocimiento de las quejosas el inicio de procedimiento
administrativo para la modificación, supresión o adición de las
medidas impuestas en la Resolución de AEP del sector de
radiodifusión, concediéndoles 10 días hábiles contados a partir del día
siguiente a aquél en que surtiera efectos la notificación de los oficios
de mérito, para que manifestaran lo que a su derecho conviniera y
ofrecieran los elementos de prueba que estimaran pertinentes.
13.- Ejercicio de derecho de audiencia de las quejosas. Por escrito
presentado en la Oficialía de Partes del Instituto el 19 de septiembre
de 2016, **********, en representación de las quejosas realizó diversas
manifestaciones que al derecho de sus representadas convinieron y
ofreció pruebas. Mediante acuerdo 24/20/09/2016 de fecha 20 de
septiembre de 2016, se tuvieron por presentadas las manifestaciones
de las quejosas y se acordó respecto de la admisión de las pruebas
ofrecidas y se ordenó su desahogo por su propia y especial
naturaleza.
14.- Conclusión período probatorio e inicio de etapa de Alegatos.
Mediante Acuerdo 38/11/11/2016 de fecha 11 de noviembre de 2016,
suscrito por el Titular de la Unidad de Política Regulatoria, con
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
6
fundamento en el artículo 56 de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo se hizo del conocimiento a los concesionarios la
conclusión de la tramitación del procedimiento administrativo. En
consecuencia se pusieron a disposición de los concesionarios las
actuaciones para que en su caso formularan alegatos, concediéndoles
el plazo de 5 días hábiles, contados a partir del día siguiente en que
surtió efectos la notificación correspondiente.
15.- Presentación de Alegatos por parte de las ahora quejosas. Por
escrito presentado en la Oficialía de Partes el 22 de noviembre de 2016,
las ahora quejosas formularon los alegatos correspondientes. Dicho
escrito fue acordado mediante Acuerdo 4Q/23/II/2016 de fecha 3 de
noviembre de 2016. El acuerdo de mérito fue notificado por oficio de
fecha 30 de noviembre de 2016, identificado con el número
1FT/221/UPR/696/2016, mediante instructivo de notificación de fecha
13 de diciembre de 2016.
16.- Expediente para resolución. Mediante Acuerdo 47/12/12/2016 de
fecha 13 de diciembre de 2016, suscrito por el Titular de la UPR, se
hizo del conocimiento de los concesionarios, que el plazo para
formular alegatos había concluido y por lo tanto el procedimiento
guardaba estado para que el Pleno del IFT, dictara resolución sobre
todas las cuestiones planteadas por las partes.
17.- Emisión y Notificación de Resolución. Con fecha 8 de marzo de
2014, se notificó a nuestras representadas la RESOLUCIÓN
MEDIANTE LA CUAL EL PLENO DEL INSTITUTO FEDERAL DE
TELECOMUNICACIONES SUPRIME, MODIFICA Y ADICIONA LAS
MEDIDAS IMPUESTAS AL AGENTE ECONÓMICO PREPONDERANTE
EN EL SECTOR DE RADIODIFUSIÓN MEDIANTE RESOLUCIÓN DE
FECHA 6 DE MARZO DE 2014, APROBADA MEDIANTE ACUERDO
P/IFT/EXT/060314/77, emitida en la IV Sesión Extraordinaria del Pleno
del Instituto Federal de Telecomunicaciones, celebrada el 27 de
febrero del 2017.
TERCERO. El cuatro de abril de dos mil diecisiete, el
Juzgado Segundo de Distrito en Materia Administrativa
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
7
Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y
Telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México, al
que por razón de turno correspondió conocer de la demanda, la
admitió; ordenó formar expediente, y registrar el asunto con el
número **********; requirió a las autoridades responsables su
informe justificado, y dio intervención a la Agente del Ministerio
Público de la Federación adscrita a ese Juzgado.
CUARTO. Previos los trámites de ley, el treinta y uno de
octubre de dos mil diecisiete se dictó sentencia, que concluyó:
“Único. La Justicia de la Unión no ampara ni protege a **********,
en contra de los actos y autoridades referidos en el considerando
segundo de esta sentencia, y por los motivos expuestos en la
parte final de la presente resolución.”
En las consideraciones relativas se determinó, en esencia:
No se tiene como acto reclamado destacado el Anexo 1 de la
Resolución mediante la cual el Pleno del Instituto Federal de
Telecomunicaciones suprime, modifica y adiciona las medidas
impuestas al agente económico preponderante en el sector de
radiodifusión mediante resolución de fecha 6 de marzo de
2014, aprobada mediante acuerdo P/IFT/EXT/060314/77,
pues dicho Anexo forma parte integral de ésta.
Las partes no invocaron la actualización de causa de
improcedencia alguna, ni se advirtió de oficio.
El Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones fundó
debidamente su competencia para emitir la Resolución
reclamada, en los artículos 28 constitucional; Octavo
Transitorio, fracción III, del Decreto constitucional en materia
de telecomunicaciones del once de junio de dos mil trece; 7,
15, fracción XVIII, 17, fracción I y 266 de la Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiodifusión; y fundó la imposición de
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
8
las medidas específicas adicionales al agente económico
preponderante en el sector de radiodifusión relativa a proveer
el servicio de emisión de señal como servicio complementario,
específicamente en la fracción XXIV del referido artículo 266
de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.
Era suficiente que la autoridad responsable hubiera impuesto
al preponderante la obligación de prestar el servicio de
emisión de señal, con base en la fracción XXIV del artículo
2665 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y
Radiodifusión para colegir que se encontraba habilitada
jurídicamente para actuar en ese sentido, pues en nada
trasciende el hecho de que la obligación referida haya sido
impuesta con la misma finalidad que originalmente se planteó
para el servicio de coubicación para estimar que la hipótesis
prevista en dicha norma legal no facultara al ente regulador
para emitir el fallo.
No es correcto sostener que la autoridad responsable hizo una
indebida valoración de pruebas, concretamente de la prueba
pericial que ofreció la hoy quejosa en el procedimiento
administrativo del cual emanó aquélla, pues de las
constancias relativas se aprecia que la parte justiciable ofreció
como prueba, entre otras, el “dictamen pericial a cargo del
ingeniero **********”, a efecto de acreditar que contaban con
infraestructura pasiva disponible para su uso y compartición,
recayendo un acuerdo en el cual se tuvo por ofrecido el
dictamen, admitiéndolo y teniéndolo como desahogado
por su propia naturaleza; mientras que en la resolución
reclamada la autoridad responsable valoró debidamente la
prueba como documental privada referida a la disponibilidad
de infraestructura pasiva, ya que en realidad no se ofreció una
prueba pericial, sino únicamente una documental que
contenía la opinión técnica de un especialista, pues no fue
anunciada como prueba pericial ni preparada como tal.
El Instituto Federal de Telecomunicaciones como órgano
técnico especializado, posee la libertad de definir planes para
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
9
ejercer la rectoría del Estado en materia de servicios públicos
de telecomunicaciones y alcanzar los fines de la reforma
constitucional de dos mil trece; sobre esta premisa, su
decisión de imponer medidas asimétricas al preponderante en
materia de compartición de su infraestructura,
específicamente la relativa al servicio de coubicación, no se
trata de una decisión que ataña a la resolución reclamada,
sino que su fundamento deviene de la resolución de
preponderancia del seis de marzo de dos mil catorce, pues en
dicha determinación en donde el regulador expuso con
detenimiento las razones por las cuales el despliegue de
infraestructura constituía una barrera de acceso al mercado de
provisión de televisión radiodifundida, y a partir de ello estimó
conveniente establecer como medida asimétrica al
preponderante la obligación de prestar el servicio de
coubicación; motivo por el cual no resulta factible que se
analice la idoneidad de la obligación del preponderante de
compartir su infraestructura pasiva a partir de consideraciones
tales como que dicha exigencia no beneficia al usuario final ni
constituye una barrera de entrada al mercado de la televisión
radiodifundida, pues el fundamento de esta obligación
asimétrica en realidad es materia de una distinta resolución a
la que se combate.
La obligación impuesta a la parte quejosa como integrante del
agente económico preponderante en radiodifusión, relativa a
prestar el servicio de emisión de señal a sus competidores,
encuentra su razón de ser en la necesidad de coadyuvar a la
eliminación de barreras de entrada a los nuevos competidores
en el mercado de la televisión radiodifundida, en materia de
compartición de infraestructura, por cuanto pretende fungir
como un incentivo adicional al servicio de coubicación al que
fue constreñida aquélla, a través de la resolución de
preponderancia. El hecho de incluir la prestación del servicio
de emisión de señal, el cual implica la posibilidad de compartir
elementos de la infraestructura activa del preponderante,
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
10
según los conocimientos especializados del regulador,
pretende reforzar la medida originalmente prevista en la
resolución de preponderancia en materia de compartición de
infraestructura (servicio de coubicación), a efecto de que los
competidores del preponderante cuenten con mayores
incentivos para solicitar la compartición de infraestructura del
preponderante, en lugar de adquirir su propia infraestructura,
por cuanto esto último no resulta económicamente viable;
aunado a que la obligación busca mitigar la falta de capacidad
del preponderante en relación con su infraestructura pasiva, a
fin de que no exista impedimento alguno que posibilite a dicho
agente económico a resistirse a compartir su infraestructura y
con ello, crear barreras de acceso a nuevos competidores en
el mercado de televisión radiodifundida, así como a incentivar
al propio preponderante a eficientar el uso de su
infraestructura pasiva.
Por lo anterior, contrario a lo que expresa la quejosa, la
adopción de la medida adicional no transgrede el principio de
razonabilidad al cual se encuentra sujeto en ejercicio de la
discrecionalidad técnica de la cual es titular el Instituto Federal
de Telecomunicaciones, pues éste explicó cuál era el objetivo
que pretendía cumplir la implementación del servicio de
emisión de señal y, por otra, justificó porqué esa medida se
consideraba como el incentivo más idóneo técnica y
económicamente para que se cumplan con los fines
originalmente buscados mediante la resolución de
preponderancia con la compartición de infraestructura del
preponderante, a través de una serie de consideraciones
técnicas, económicas y de derecho comparado, evidenciando
que no se trata de una decisión de carácter irracional, sino
coadyuvante para que los participantes del mercado cuenten
con mejores condiciones a efecto de que se transite a un
mercado competitivo de la televisión radiodifundida.
La promovente no demostró con medio de convicción alguno
como podría ser la prueba pericial, que la adopción del servicio
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
11
de emisión de señal no sea una medida técnicamente factible
para fortalecer e incentivar la compartición de infraestructura
del preponderante, porque sólo se limitó a señalar que la
prestación del servicio de emisión de señal no resultaba eficaz
para lograr los objetivos que el ente regulador plasmó en la
resolución impugnada.
Aun cuando los competidores, eventualmente, se vean
beneficiados del cumplimiento de la regulación asimétrica
impuesta al preponderante, el fin de ésta no es subvencionar,
como lo afirma la promovente, a sus competidores, sino
promover la existencia de un mercado en el cual los
participantes cuenten con las mismas oportunidades de
competir, con la finalidad de que el resultado de una
competencia más pareja derive en la prestación de servicios
de calidad y menor precio para el consumidor final.
La autoridad responsable determinó que en materia de
prestación de los servicios de coubicación y emisión de señal,
en principio sería el Instituto Federal de Telecomunicaciones
el que determinaría las tarifas aplicables que deberían cubrirse
al agente económico preponderante en radiodifusión, con
base en una metodología de costos incrementales promedio
de largo plazo; empero, esa decisión no vulnera su derecho a
la libertad de comercio, porque no impiden que ejerzan las
diversas actividades para las cuales se constituyó la parte
quejosa y además, no implica que preste los servicios sin una
justa retribución.
El Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones impuso
al agente económico preponderante en radiodifusión la
prohibición de adquirir directa o indirectamente derechos para
transmitir en exclusiva contenidos audiovisuales relevantes, a
través de televisión radiodifundida para cualquier lugar del
territorio nacional, o bien, incurrir en conductas con efectos
similares; lo cual amplió el efecto de la obligación impuesta
originalmente al preponderante en materia de contenidos
audiovisuales relevantes, a través de la resolución de
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
12
preponderancia de dos mil catorce, pues en esta última la
proscripción de mérito únicamente se refería a la adquisición
directa de exclusividades, mientras que en la resolución
impugnada, el efecto de tal prohibición se extendió hacia la
adquisición de manera indirecta; lo que evidencia que la
medida en cuestión no impone obligaciones a agentes
económicos distintos del preponderante, en materia de
contenidos audiovisuales relevantes, pues la prohibición de
adquirir derechos de transmisión en exclusiva de esa clase de
contenidos, se entiende dirigida únicamente para el agente
económico preponderante en radiodifusión.
Resultan inoperantes los argumentos relativos a que la
resolución combatida impone obligaciones a personas
distintas del preponderante, por cuanto éstas no formaron
parte del procedimiento del cual emanó la declaratoria de
preponderancia, y por ende, no integran dicho grupo, pues con
independencia de la prohibición de adquirir exclusivamente
contenidos audiovisuales relevantes en modo alguno, puede
tratarse de una exigencia dirigida a personas diversas del
preponderante; toda vez que lo cierto es que no le causa
perjuicio propio a la quejosa, sino que se trata de una posible
afectación a terceros.
QUINTO. Inconforme con esa determinación, **********,
autorizado de las quejosas, interpuso recurso de revisión el
veintidós de noviembre de dos mil diecisiete, y en esa misma
fecha el Juzgado del conocimiento ordenó el trámite y
distribución de copias del ocurso de expresión de agravios,
remitiendo el asunto al Tribunal Colegiado de Circuito en Materia
Administrativa Especializado en Competencia Económica,
Radiodifusión y Telecomunicaciones, con residencia en la
Ciudad de México y Jurisdicción en toda la República, en turno.
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
13
SEXTO. En proveído del veintinueve de los mismos mes y
año, el Magistrado Jean Claude Tron Petit, Presidente del Primer
Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa
Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y
Telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y
Jurisdicción en toda la República, a quien tocó conocer del
asunto, tuvo por recibidos los autos originales del juicio de
amparo **********; ordenó formar los expedientes impreso y
electrónico y registrarlos en el libro de gobierno con el número
**********.
Asimismo señaló que el expediente guardaba relación con
el Amparo en revisión ********** del índice de ese órgano
colegiado, derivado del juicio de amparo ********** cuyo
conocimiento correspondió al Juzgado Segundo de Distrito en
Materia Administrativa Especializado en Competencia
Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, pues en
ambos se había reclamado el acuerdo P/IFT/EXT/060314/77.
Por otro lado, el Presidente informó que mediante
resolución del tres de agosto de dos mil diecisiete, emitida en el
Impedimento **********, se había calificado de legal la causa de
impedimento formulada en su contra, determinándose que debía
abstenerse de conocer del Amparo en Revisión **********, motivo
por el cual ordenó que el Magistrado Oscar Germán Cendejas
Gleason se encargara de dictar los acuerdos de trámite.
El cuatro de diciembre de la citada anualidad, el Magistrado
en comento admitió a trámite el recurso de revisión y por diverso
acuerdo del ocho de ese mes, tuvo por recibidos los oficios
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
14
SEADS/1035/2017 y SEADS/1036/2017 del veintinueve de
noviembre, signados por el Secretario Ejecutivo de Adscripción
del Consejo de la Judicatura Federal, mediante los cuales se
informó que debido a la conclusión de su comisión temporal, el
Magistrado Jean Claude André Tron Petit regresaba a la
ponencia cuya titularidad le correspondía en el Cuarto Tribunal
Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y en su
lugar se comisionaba al Magistrado Humberto Suárez Camacho.
SÉPTIMO. El doce de diciembre de dos mil diecisiete, el
Director General de Defensa Jurídica del Instituto Federal de
Telecomunicaciones, actuando en representación del Pleno del
Instituto Federal de Telecomunicaciones, interpuso recurso de
revisión adhesiva, medio de impugnación que fue admitido a
trámite el trece de ese mes.
OCTAVO. La parte quejosa solicitó que la Segunda Sala
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ejerciera facultad
de atracción para resolver el recurso de revisión derivado del
juicio de amparo ********** (solicitud que hizo suya el Ministro Fernando
Franco González Salas).
En sesión del nueve de agosto de dos mil dieciocho,
emitida en la Solicitud de Ejercicio de la Facultad de Atracción
**********, se determinó que la Sala conocería del Amparo en
Revisión ********** del índice del Primer Tribunal Colegiado en
Materia Administrativa Especializado en Competencia
Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con residencia
en la Ciudad de México y Jurisdicción en toda la República,
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
15
interpuesto por la parte quejosa contra la sentencia dictada en el
juicio de amparo **********, así como del recurso adhesivo.
NOVENO. Por acuerdo del diecinueve de septiembre de
dos mil dieciocho, el Presidente de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación formó y registró el Amparo en Revisión 751/2018, y
turnó el expediente para su estudio a la Ministra Margarita Beatriz
Luna Ramos, enviando los autos a la Sala de su adscripción.
El Presidente de la Segunda Sala, por acuerdo del once de
octubre siguiente, se avocó al conocimiento del asunto
ordenando hacer el registro correspondiente.
El veintidós de marzo de dos mil diecinueve, se returnó el
asunto a la Ministra Yasmín Esquivel Mossa, para su estudio y
resolución.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y 184
de la Ley de Amparo vigente a partir del tres de abril de dos mil
trece, el proyecto de resolución se publicó en la misma fecha en
que se listó para verse en sesión; y,
C O N S I D E R A N D O:
PRIMERO. La Segunda Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación es legalmente competente para conocer y
resolver el presente recurso de revisión, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 107, fracción VIII inciso a), de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 11,
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
16
fracción V y 21, fracción XI, de la Ley Orgánica del Poder Judicial
de la Federación; 81, fracción I inciso e) de la Ley Reglamentaria
de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el dos de abril de dos mil trece, en relación con el
Punto Segundo, fracción III del diverso Acuerdo General 5/2013,
publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintiuno de
mayo de dos mil trece; toda vez que se interpone contra una
sentencia dictada por un Juez de Distrito en un juicio de amparo
en materia administrativa, especialidad de esta Sala.
SEGUNDO. El recurso de revisión principal se interpuso
dentro del plazo legal, tomando en consideración que la
sentencia de amparo se notificó en forma personal al autorizado
de la parte quejosa, el lunes seis de noviembre de dos mil
diecisiete; surtió efectos el martes siete de ese mes; de tal
manera que si el término de diez días transcurrió del miércoles
ocho al miércoles veintidós de noviembre, es incuestionable que
su presentación en la Oficialía de Partes Común de los Juzgados
de Distrito y Tribunales Colegiados en Materia Administrativa
Especializados en Competencia Económica, Radiodifusión y
Telecomunicaciones del Centro Auxiliar de la Primera Región el
miércoles veintidós de noviembre de dos mil diecisiete, se hizo
oportunamente.
Por otro lado, ********** está legitimado para signar el
escrito de revisión, en virtud de que lo hace en su carácter de
representante legal de las quejosas, personalidad que tiene
debidamente reconocida desde el acuerdo de admisión de la
demanda de amparo (fojas 489 a 494 del cuaderno de amparo).
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
17
Por otra parte, el recurso de revisión adhesivo también se
presentó en tiempo el doce de diciembre de dos mil diecisiete,
tomando en consideración que debido a la solicitud de ejercicio
de la facultad de atracción, el recurso de revisión principal fue
admitido en el mismo acuerdo del diecinueve de septiembre de
dos mil dieciocho, en que se admitió la adhesión.
TERCERO. En el escrito de agravios la quejosa expresó,
en esencia:
Primero. La sentencia de amparo no está debidamente fundada y
motivada, no respetó los derechos humanos y transgrede el principio de
legalidad al determinar lisa y llanamente la competencia del Instituto Federal
de Telecomunicaciones en términos de lo dispuesto en el artículo 266,
fracción XXIV de la Ley Federal de Telecomunicaciones, pese a los límites
que éste impone, ya que si bien faculta al IFT para imponer medidas
adicionales específicas al AEP, lo cierto es que sólo cuando se ejerza, ante
la prevención de posibles afectaciones a la competencia y que estas se
encuentren debidamente motivadas y razonadas.
El juzgador determinó que la autoridad responsable fundó
debidamente su competencia para imponer la obligación de prestar el
servicio de emisión de señal, con la cita de la porción normativa en comento
y la medida Trigésima de la Resolución de Preponderancia; sin embargo,
no advirtió que la facultad en ella contenida debe estar supeditada a
enfrentar una situación de hecho diversa de la que atienden las demás
medidas asimétricas, en este caso, la compartición de infraestructura pasiva
(servicio de coubicación), pues su razón de ser se centra más bien en
facultar al regulador para establecer las medidas que según sus
conocimientos técnicos en la materia sean necesarias para atender un
evento que se estime que no promueve la competencia del sector, con
independencia de que éste sea uno nuevo, o bien uno previsto
originalmente por la resolución de preponderancia.
El A Quo concluye que la autoridad responsable estimó que en
materia de compartición de infraestructura no había sido posible cumplir con
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
18
los fines originalmente buscados, por lo cual se consideraba necesario
incorporar la posibilidad de compartir elementos de infraestructura activa del
preponderante (servicio de emisión de señal) a efecto de generar incentivos
entre los participantes del mercado de televisión radiodifundida, para optar
por la compartición de infraestructura del preponderante; y con ello,
coadyuvar en la supresión de barreras de acceso a la entrada de dicho
mercado; sin embargo, son simples afirmaciones que no tienen sustento
jurídico, pues ni siquiera se realizó una interpretación gramatical, teológica
o sistemática del contenido del artículo 266, fracción XXIV, de la Ley Federal
de Telecomunicaciones y Radiodifusión.
Contrario a lo que se manifiesta en la sentencia de amparo, la adición
de las medidas tiene por objeto mantener y reforzar los objetivos
establecidos para la compartición de infraestructura pasiva, bajo ese
escenario no hay un hecho fáctico en el mercado que se haya dado y por lo
cual justifique la adición, ya que dicha afirmación confirma que las
circunstancias del mercado se mantienen desde el dictado de la Resolución
Preponderancia de dos mil catorce. Un hecho que tampoco se tomó en
cuenta es que suponiendo sin conceder, que el parámetro para la
imposición de la medida adicional sea la supuesta ineficiencia de las
medidas impuestas en esa Resolución, la misma Unidad de Competencia
Económica advirtió que no existen elementos para evaluar si se ha
alcanzado el propósito de disminuir el tiempo para que los nuevos
competidores transmitan sus señales radiodifundidas, y si bien se reconoce
el hecho que diversos concesionarios regionales construyeron
infraestructura propia, eso de ninguna manera puede ser la base para
determinar la ineficacia de las medidas en materia de compartición de
infraestructura de dos mil catorce, ya que eso fue una decisión propia de
dichos concesionarios, que prefirieron la construcción de infraestructura a
acceder a la compartición ofrecida por AEP.
El artículo 266, fracción XXIV, de la Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiodifusión no implica que se habilitó a la
autoridad reguladora para imponer libremente al agente económico
preponderante en radiodifusión, las medidas que se considerare
convenientes para contrarrestar las posibles afectaciones a la competencia,
sino que existen las limitaciones legislativas correspondientes, que es
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
19
precisamente supeditar a la prevención de posibles afectaciones a la
competencia, para lo cual se requiere establecer la afectación económica
que se pretende corregir e indudablemente la razonabilidad de la medida
adicional con relación a dicha afectación.
Además no existe razón de ser de la imposición de las medidas
adicionales, en razón que las ya impuestas no han permitido su valoración
de suficiencia y eficacia, ya que no se han recibido solicitudes para la
compartición de infraestructura pasiva.
La sentencia recurrida está indebidamente fundada y motivada
porque declaró legal la imposición de la prestación del servicio de emisión
de señal por parte de la autoridad reguladora, asumiendo que atendió a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad. En principio se consideró
que la obligación de prestar el servicio de emisión de señal se impuso ya
que no existe un registro favorable respecto de que los competidores del
preponderante hayan solicitado su infraestructura pasiva y, después, que la
implementación de la compartición de emisión de señal no se debió porque
la coubicación fuera ineficiente, sino que no se no se contaban con datos
objetivos de que ésta estuviere siendo utilizada por los concesionarios
distintos del preponderante; determinación que resulta deficiente, ya que no
existen datos, ni motivo que sustente tal decisión, máxime si se toma en
cuenta, como se hizo valer en la demanda de amparo, la cláusula habilitante
para la imposición de medidas adicionales contiene limitantes, por lo que el
actuar de dicho órgano autónomo no puede ser arbitrario.
En torno a que no se ofreció la prueba pericial debe enfatizarse que
los vicios de indebida fundamentación y motivación de la autoridad
reguladora no deben subsanarse con la carga de la prueba por parte de las
empresas, ya que el principio de legalidad debe ser observado por la
autoridad reguladora.
Por lo anterior, el determinar nulo el impacto de la medida
correspondiente a la compartición de infraestructura pasiva, por el hecho
que los concesionarios regionales no accedieron a la infraestructura pasiva
de las quejosas, a pesar de que estaba a su disposición, no cumple con los
principios de racionabilidad que debe observar.
En lugar de promover la competencia, la Resolución parece otorgar
a todo potencial competidor un evidente beneficio parasitario sobre las
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
20
constantes inversiones de las quejosas, forzando a un participante del
mercado a subvencionar a sus competidores y además a hacerlo de manera
indefinida en el tiempo, hasta que se alcancen unas supuestas condiciones
de competencia sobre las que no se establece parámetro alguno.
El Juez de Distrito consideró indebidamente que la imposición de las
tarifas por parte del Instituto Federal de Telecomunicaciones no transgrede
la libertad de trabajo; sin embargo, en la demanda de amparo se manifestó
que se vulnera la libertad de negociación de las quejosas ante la imposición
de las tarifas por la prestación de los servicios de coubicación y emisión de
señal, y más aún si se desconoce la metodología que se utilizará para su
determinación, ya que el parámetro lo estipulará siempre el Instituto Federal
de Telecomunicaciones; es decir, la tarifa no la pueden determinar
libremente las quejosas con el concesionario solicitante para que sea una
cantidad justa, sino que dicho Instituto es quien las va a determinar
utilizando una metodología de costos incrementales promedio de largo
plazo, sin que se indique en qué consiste la metodología y como se va a
llevar a cabo; lo que genera falta de certeza y se corre el riesgo de que la
tarifa por los servicios no sea calculada conforme a los gastos y costos
reales en que incurren esas empresas para la prestación de los servicios, y
por ende la retribución no sea justa, produciéndose una afectación en su
patrimonio, pues se presta un trabajo sin una justa retribución.
La sentencia reclamada adolece de una debida fundamentación y
motivación, en razón que declara legal y constitucional la determinación de
la autoridad reguladora al imponer al agente económico preponderante en
radiodifusión la prohibición de adquirir, directa o indirectamente (a través de
las personas que se encuentren bajo su control o influencia) derechos para
transmitir en exclusiva contenidos audiovisuales relevantes, a través de
televisión radiodifundida para cualquier lugar del territorio nacional, o bien,
incurrir en conductas con efectos similares.
En efecto, se determinó que la responsable sólo tuvo como propósito
identificar de una forma acorde a las quejosas o sobre a quien se ejerza el
control, pero no llega al extremo de adjudicarle a dichas empresas que se
obliguen o tomen decisiones por terceros, pasando por alto que la
denominación del Agente Económico Preponderante, no puede advertirse
de forma coloquial, sino que debe de atender a la universalidad de
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
21
legislaciones aplicables, incluyendo la mercantil y el régimen societario de
las personas morales, y no se puede perder de vista que las promoventes
no tienen injerencia o control sobre todos los integrantes del Agente
Económico Preponderante, es decir, no se señala un mecanismo o
disposición que los distinga o separe para que sus derechos y obligaciones
se entiendan en lo particular; sin embargo, al estar plasmado en dicha
resolución, se entiende como si se tratara de un solo grupo al que se le
puede exigir las obligaciones de manera indistinta, lo cual se aleja
totalmente a la realidad.
Más aún porque no advierte la circunstancia, que resulta imposible
tanto material como jurídicamente, que las promoventes se obliguen a
nombre de otras sociedades que, si bien, son consideradas como
integrantes del AEP para el IFT, tienen personalidad jurídica distinta.
Segundo. La sentencia recurrida transgrede los principios de
exhaustividad y congruencia porque desestima la ilegalidad hecha valer
respecto a la valoración realizada por la autoridad reguladora del dictamen
pericial ofrecido, ya que los artículos 93 fracción III, 133, 197 y 203 del
Código Federal de Procedimientos Civiles se refieren a las pruebas
privadas, y no así a la prueba pericial, aunado a que en la propia resolución
de preponderancia la autoridad reconoce que es un dictamen pericial, la
cual debió haber sido valorada como tal, fundándose en la sana crítica, ya
que acreditar la capacidad de infraestructura pasiva de las quejosas
requiere conocimientos técnicos, tan es así, que de forma por demás
arbitraria el Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones manifiesta
que varios concesionarios integrantes del AEP no cuentan con la
infraestructura pasiva suficiente, sin sustento ni probanza alguna que
soporten su dicho.
Es cierto que el dictamen pericial se presentó por escrito, pero debió
analizarse su contenido, aunado a que la autoridad tenía las facultades
necesarias para ordenar el desahogo de una visita para verificar los datos.
CUARTO. En el recurso de revisión adhesivo, la autoridad
responsable hizo valer, entre otros razonamientos tendentes a
defender la legalidad de los actos reclamados, la inoperancia de
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
22
los motivos de inconformidad esgrimidos en la revisión principal
sobre la base de que no controvierten las consideraciones de la
sentencia de amparo y sólo reiteran lo expresado en la demanda
de garantías; argumentos de estudio prioritario, pues de
prosperar conllevarían a confirmar el fallo que se revisa sin llevar
a cabo estudio de fondo.
Resulta infundado lo que se plantea, porque como quedó
reseñado en párrafos precedentes, el Juez de Distrito desestimó
los conceptos de violación formulados en la demanda de
garantías y determinó básicamente, que la Resolución mediante
la cual el Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones
suprime, modifica y adiciona las medidas impuestas al agente
económico preponderante en el sector de radiodifusión mediante
resolución de fecha seis de marzo de dos mil catorce, fue emitida
por autoridad competente; estaba debidamente fundada y
motivada; respetaba el derecho a la libertad de trabajo, y el
principio de razonabilidad; y, en el recurso de revisión principal
se sintetiza lo determinado por el Juez de Distrito y se explican
las razones por las cuales se estima que el fallo es ilegal; sin que
represente obstáculo que en diversos apartados del escrito de
agravios se insista en lo que se planteó en la demanda de
amparo, pues lo cierto es que las recurrentes fueron puntuales
en combatir las consideraciones que sustentan el fallo que les
perjudica.
En esas condiciones, debe desestimarse lo afirmado en la
adhesión al recurso de revisión.
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
23
QUINTO. Por razones de técnica, primeramente debe
analizarse el agravio mediante el cual se afirma que el Instituto
Federal de Telecomunicaciones no tiene dentro de sus
facultades, la de emitir una resolución de la naturaleza de la que
ahora se combate.
Debe recordarse que el origen de ese acto fue la diversa
Resolución de Preponderancia del seis de marzo de dos mil
catorce, en cuyos puntos se decidió:
"PRIMERO.- SE DETERMINA COMO GRUPO DE INTERÉS
ECONÓMICO AL DENOMINADO **********, A LAS PERSONAS FÍSICAS
Y MORALES: **********. EN TÉRMINOS DEL CONSIDERANDO OCTAVO
DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN.
SEGUNDO.- SE DETERMINA QUE NO FORMAN PARTE DEL GRUPO
DE INTERÉS ECONÓMICO DEFINIDO COMO ********** EN ESTA
RESOLUCIÓN, LAS SIGUIENTES: **********.
TERCERO.- SE DETERMINA COMO AGENTE ECONÓMICO
PREPONDERANTE EN EL SECTOR DE RADIODIFUSIÓN AL GRUPO
DE INTERÉS ECONÓMICO DENOMINADO **********, CONFORMADO
POR LAS PERSONAS FÍSICAS Y MORALES **********, EN LOS
TÉRMINOS DEFINIDOS EN EL CONSIDERANDO OCTAVO DE LA
PRESENTE RESOLUCIÓN.
CUARTO.- SE IMPONEN AL AGENTE ECONÓMICO
PREPONDERANTE EN EL SECTOR DE RADIODIFUSIÓN SEÑALADO
EN EL RESOLUTIVO TERCERO, LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA
EVITAR QUE SE AFECTE LA COMPETENCIA Y LA LIBRE
CONCURRENCIA CONTENIDAS EN EL ANEXO 1 DE ESTA
RESOLUCIÓN QUE FORMAN PARTE INTEGRANTE DE LA MISMA
BAJO LA SIGUIENTE DENOMINACIÓN MEDIDAS RELACIONADAS
CON LA COMPARTICIÓN DE INFRAESTRUCTURA CONTENIDOS,
PUBLICIDAD E INFORMACIÓN QUE SON APLICABLES AL **********
EN SU CARÁCTER DE AGENTE ECONÓMICO PREPONDERANTE EN
EL SECTOR DE RADIODIFUSIÓN.
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
24
QUINTO.- LAS MEDIDAS A QUE SE REFIERE EL RESOLUTIVO
CUARTO DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN, SERÁN APLICABLES A
LOS INTEGRANTES DEL AGENTE ECONÓMICO PREPONDERANTE
EN EL SECTOR DE RADIODIFUSIÓN QUE CUENTEN CON TÍTULOS
DE CONCESIÓN DE TELEVISIÓN RADIODIFUNDIDA O QUE SEAN
PROPIETARIOS O POSEEDORES DE INFRAESTRUCTURA PASIVA
ASÍ COMO DE LOS QUE LLEVEN A CABO LAS ACTVIDADES
REGULADAS EN EL PRESENTE INSTRUMENTO.
SEXTO.- LAS MEDIDAS A QUE SE REFIERE EL RESOLUTIVO
CUARTO DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN SERÁN OBLIGATORIAS
A LOS MIEMBROS QUE FORMEN PARTE DEL AGENTE ECONÓMICO
PREPONDERANTE ASÍ COMO A LAS PERSONAS FÍSICAS O
MORALES QUE SEAN SUS CAUSAHABIENTES O CESIONARIOS DE
SUS DERECHOS O QUE RESULTEN DE REESTRUCTURAS
CORPORATIVAS O MODIFICACIONES ACCIONARIAS DERIVADAS
DE CONCENTRACIONES DE CUALQUIER TIPO A AGENTES
VINCULADOS CON EL AGENTE ECONÓMICO PREPONDERANTE
PARA LO CUAL DEBERÁN DISPONER LOS TÉRMINOS Y
CONDICIONES NECESARIOS PARA ELLO, A SATISFACCIÓN DEL
INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES. ESTA
PREVENCIÓN DEBERÁ APARECER EN LOS DOCUMENTOS,
ACUERDOS O COMBINACIONES EN QUE SE CONTENGAN LAS
CONDICIONES DE CUALQUIER TRANSACCIÓN.
SÉPTIMO.- LA PRESENTE CONSTITUYE LA RESOLUCIÓN
DEFINITIVA EN ESTE PROCEDIMIENTO, LA CUAL SOLAMENTE
PUEDE SER COMBATIDA MEDIANTE JUICIO DE AMPARO
INDIRECTO, CONFORME A LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO NOVENO
TRANSITORIO DEL DECRETO.
OCTAVO.- NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE A LOS INTEGRANTES
DEL AGENTE ECONÓMICO PREPONDERANTE EN EL SECTOR DE
RADIODIFUSIÓN. GRUPO DE INTERÉS ECONÓMICO DENOMINADO
**********, CONFORMADO POR LAS PERSONAS FÍSICAS Y MORALES
**********.
NOVENO.- NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE A LAS PERSONAS
FÍSICAS Y MORALES QUE NO FORMAN PARTE DEL GRUPO DE
INTÉRES ECONÓMICO DEFINIDO COMO **********. EN ESTA
RESOLUCIÓN **********”
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
25
Al respecto, importa señalar que la preponderancia de los
agentes económicos alude a empresas con poder sustancial en
radiodifusión o telecomunicaciones, que en un momento dado
tienen injerencia en los precios y en los límites impuestos a sus
competidores. Los agentes económicos preponderantes
concentran directa o indirectamente una participación nacional
mayor al cincuenta por ciento del mercado en número de
suscriptores, usuarios, audiencia, capacidad en redes o tráfico
en éstas.
La declaratoria de preponderancia busca no afectar la
competencia y la libre concurrencia; razón por la cual impone
medidas de regulación asimétrica a los agentes económicos
preponderantes, buscando ante todo una mejor oferta de
servicios y mejores precios para los usuarios finales.
Basándose en esa premisa es que el Pleno del Instituto
Federal de Telecomunicaciones determinó al grupo de interés
económico que conforman las ahora recurrentes, como agente
económico preponderante en el sector de radiodifusión,
imponiéndole las medidas relacionadas con la compartición de
infraestructura de contenidos, publicidad e información, con el fin
de solventar la demanda creciente de conectividad, pues dicha
medida se utiliza para la gestión de riesgos financieros de los
operadores de telecomunicaciones.
Como quedó asentado en la narrativa de antecedentes, el
Pleno del referido Instituto acordó llevar a cabo una consulta
pública en relación con la efectividad en términos de
competencia de las medidas impuestas al agente económico
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
26
preponderante en el sector de radiodifusión, en la cual las
quejosas ofrecieron pruebas y manifestaron lo que a su derecho
convenía; y, en sesión del veintisiete de febrero de dos mil
diecisiete se dictó la resolución que ahora se combate en la cual
se impusieron medidas adicionales relativas al servicio de
emisión de señal, señalando, en lo conducente:
“… Tal como se expuso en la Propuesta de Modificación, la inclusión
de medidas de acceso y compartición de infraestructura tienen como
propósitos primordiales, los mismos expuestos en la Resolución de
AEP; reducir el tiempo de despliegue de las cadenas de televisión con
cobertura nacional; facilitar el aumento de la zona de cobertura de los
concesionarios regionales existentes; evitar que el AEP niegue u
obstaculice el acceso y aprovechamiento eficiente de la
infraestructura pasiva que excede el mínimo para su operación
normal; evitar la ineficiencia económica y social que implica duplicar
o triplicar la infraestructura pasiva para la transmisión de señales de
televisión abierta; y asegurar que el AEP ofrezca elementos de
infraestructura pasiva de forma desagregada. Es decir, las medidas se
imponen bajo el principio de prevenir daños a la competencia y buscan
alcanzar los fines originalmente planteados.
Al respecto, el IFT cumple con lo dispuesto por la medida Trigésima,
anteriormente citada, pues ha realizado la evaluación en términos de
competencia de las medidas impuestas al AEP, tomando en
consideración la Opinión de UCE, la cual fue remitida a la UPR
mediante oficio IFT/226/UCE/118/2016, integrada al Expediente
Administrativo y puesta a disposición de los agentes integrantes del
AEP, asimismo, consultada por ********** los días 7 y 8 de septiembre
de 2016.
Ahora bien, si originalmente el Instituto se refirió únicamente a
infraestructura pasiva en la Resolución de AEP, fue debido a que
inicialmente se establecieron medidas únicamente respecto de
infraestructura, en relación con todas las medidas relacionadas con
compartición de infraestructura. No obstante, los objetivos que se
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
27
buscan alcanzar ahora, mediante la prestación de los Servicios de
Coubicación y de Emisión de Señal, que permiten la compartición de
elementos tanto de infraestructura activa como pasiva, tienen los
mismos fines que se plantearon originalmente en la Resolución de
AEP. Es decir, únicamente se modificaron y ampliaron los términos
definidos en las medidas, con la finalidad de alcanzar los fines
originalmente buscados.
Como se ha mencionado, la regulación al AEP tiene como finalidad
prevenir daños a la competencia. La evaluación bienal implica la
supresión, modificación o adición de medidas con la finalidad de
garantizar las condiciones de competencia efectiva, por lo que las
medidas establecidas se justifican por la necesidad de reducir la
ineficiencia generada por la duplicación o triplicación de la
infraestructura.
…
Por otro lado, la Resolución de AEP estableció medidas que
permitieron cumplir con los propósitos de la misma, mediante la Oferta
Pública de Infraestructura (en lo sucesivo, la “OPI”), no obstante,
como se deprende de la Propuesta de Modificación, a la fecha no se
aprecia que haya efectos directos que hayan favorecido a eliminar las
barreras de entrada a competidores, ya que –como se ha expuesto en
la Propuesta de Modificación- existen dificultades para desplegar una
red de transmisión, principalmente por dos motivos: (I) por los costos
de instalación y operación, y (II) porque es necesario ubicar los
equipos de transmisión en ubicaciones específicas; dependiendo de
cada área de cobertura, pues las antenas receptoras de la audiencia,
están orientadas hacia tal ubicación y sería muy costoso reorientarlas
e instalarlas en otro sitio.
Con base en el análisis integral sobre el impacto económico de las
medidas vigentes vertido en la Propuesta de Modificación, se advirtió
la necesidad de modificar y adoptar medidas adicionales con la
finalidad de eliminar barreras de entrada a nuevos competidores
relacionadas con el despliegue de infraestructura, así como para
lograr un uso eficiente de la infraestructura.
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
28
Así, con el propósito de reducir las barreras a la entrada asociadas con
los altos costos de inversión que implica el despliegue de
infraestructura, el AEP deberá prestar el Servicio de Emisión de Señal.
Dicha obligación será pertinente cuando no exista capacidad
disponible del AEP para prestar el Servicio de Coubicación. Cabe
destacar que el habilitar este mecanismo alternativo, que garantiza la
efectividad de la compartición de infraestructura, se fomenta la
entrada de nuevos competidores al sector de radiodifusión, con lo que
se dinamiza la prestación del servicio público de televisión
radiodifundida y, además, se logra que dicho servicio se preste en
condiciones de competencia, calidad y pluralidad conforme a lo
establecido en el artículo 6 de la CPEUM, en beneficio de las
audiencias.
En ese mismo sentido, es importante reiterar y considerar que incluir
el Servicio de Emisión de Señal, como alternativa al Servicio de
Coubicación, implicará que la prestación del servicio de televisión
radiodifundida se realice de manera más eficiente, pues la entrada de
nuevos concesionarios o la expansión a otras zonas de los
concesionarios actuales resultará más atractiva, al eliminar una
barrera a la entrada o a la expansión de servicios, tomando en cuenta
lo costoso que resulta construir la infraestructura necesaria para dar
servicios a nuevas zonas o la ventaja que representa que los equipos
de transmisión se ubiquen en puntos estratégicos para poder enviar la
señal.
En relación con lo expuesto sobre que las medidas de acceso y
compartición de infraestructura adoptados por el Instituto en la
Propuesta de Modificación parten de una premisa falsa, se considera
que dichas manifestaciones carecen de verdad, pues la Propuesta de
Modificación no se motiva en que los integrantes del AEP no tengan
celebrado convenio alguno sobre compartición de infraestructura
pasiva, sino que con base en la opinión respecto a las medidas y sus
impactos en materia de competencia económica, se advierte que las
medidas adoptadas en la Propuesta de Modificación puede contribuir
a reducir las barreras a la entrada de nuevos competidores, asimismo,
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
29
se identificaron alternativas para mejorar la eficacia de las medidas
relacionadas con compartición de infraestructura.
Lo anterior, toda vez que el Instituto no ha advertido que las medidas
vigentes sean ineficientes o insuficientes, como falazmente se ha
manifestado, sino que advierte que éstas contribuyen a prevenir daños
a la competencia y, además, pueden ser complementados a fin de
alcanzar los objetivos de competencia establecidos en la Resolución
de AEP. Por lo tanto, reconociendo la importancia de las medidas
sobre acceso y uso compartido de infraestructura, debido a que
permiten eliminar barreras de entrada a nuevos competidores, se
consideró la necesidad de modificar algunas medidas en la Propuesta
de Modificación, que incidan directamente en obtener los propósitos
originalmente planteados.
…
Respecto a las manifestaciones sobre que el AEP cuenta con
infraestructura pasiva que permite la compartición y que el Instituto
malinterpretó sus manifestaciones de la OPI ya que aunque
actualmente algunos de sus sitios están ocupados por equipos
analógicos, éstos pueden ser desmantelados. Se considera que lo
anterior resulta inoperante, ya que el propósito de la prestación de
Servicios de Emisión de Señal es el de complementar el Servicio de
Coubicación cuando, por razones técnicas o físicas, no sea posible la
prestación de dicho servicio, como así lo manifestaron algunos
agentes integrantes del AEP. Como se ha expuesto anteriormente, al
considerar el despliegue de las nuevas cadenas de televisión
radiodifundidas, resulta menester de este Instituto eliminar barreras a
dichos competidores, con el propósito de facilitar su despliegue e
inicio de operaciones.
Las manifestaciones sobre que el Instituto no ha realizado el análisis
de requerimientos técnicos sobre la compartición de infraestructura
activa, carecen de todo sustento legal, pues resulta técnicamente
factible la prestación del Servicio de Coubicación y el de Emisión de
Señal, incluso actualmente existen países como Francia, España,
Reino Unido, Irlanda y Suecia en los que conviven la compartición de
infraestructura pasiva (Servicio de Coubicación) y la de infraestructura
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
30
activa (Servicio de Emisión de Señal) para la prestación del servicio de
radiodifusión, con la finalidad de hacer un uso eficiente de la
infraestructura.
En España ********** (en la actualidad, tras su salida a cotización en
Bolsa el 7 de mayo de 2015, **********), quien es el principal prestador
del Servicio de Coubicación en telecomunicaciones, incluyendo la
radiodifusión y uno de los principales actores e impulsores de la TDT
en ese país, fue declarado por la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones (CMT) como agente con poder significativo de
mercado (PSM) y por lo tanto fue sometido a regulación asimétrica
respecto a los demás participantes del sector.
La regulación impuesta a ********** incluye obligaciones tales como
separación contable, transparencia y no discriminación, así como
obligaciones relativas a la compartición de infraestructura, las cuales
prevén dos modalidades que se indican a continuación:
Coubicación: En este servicio el concesionario solicitante
accede a un espacio en las instalaciones de ********** para
efectuar la instalación de los enlaces necesarios para recibir su
señal así como para difundirla. De la misma manera el
concesionario solicitante tiene permitido acceder al espacio en
una de las torres de ********** para la ubicación de su antena.
Interconexión: En este servicio el concesionario solicitante
accede a un espacio en las instalaciones de ********** para la
instalación de sus enlaces de recepción de la señal que
producen, así como para la ubicación de los elementos
necesarios para la transmisión e incluye el uso compartido de
los equipos de ********** tales como combinadores o
multiplexores, línea de transmisión y sistema radiante. Lo
anterior, permite la transmisión simultánea de las señales de
cada uno de los agentes que emplean los mismos equipos.
Cabe resaltar que ********** no tiene concesión de espectro, únicamente
se dedica a la difusión de la señal generada por las cadenas de
televisión, las cuales cuentan con dicha concesión o asignación de
espectro aparejada a la adjudicación de la licencia para la prestación
del servicio. El proceso que realiza ********** para emitir sus servicios
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
31
es recibir la señal de los centros de producción de programas de los
interesados, procesar la señal recibida y prepararla para transmitirla.
En el caso de Francia, ********** (**********) fue declarado como agente
con poder sustancial por el regulador francés la ********** et des Postes
(**********). La regulación impuesta a ********** incluye la compartición
de elementos de infraestructura pasivos y activos. De dicha regulación
surgen los servicios enlistados a continuación y que el ********** debe
prestar en condiciones de no discriminación y transparencia.
Servicio de alojamiento de antenas: Consistente en otorgar al
concesionario solicitante el acceso a la infraestructura pasiva
de ********** para la colocación de sus antenas, línea de
transmisión y demás equipo requerido para realizar la
transmisión de su servicio de radiodifusión.
Servicio de radiodifusión de alta frecuencia: En este servicio el
concesionario solicitante tiene permitido utilizar combinadores,
sistemas radiantes y líneas de transmisión de ********** para la
difusión de su señal, por lo que se permite la transmisión de
varias señales de manera simultánea utilizando el mismo
equipo, asimismo el concesionario solicitante cuenta con
acceso a un espacio en las instalaciones de ********** para la
colocación de los equipos necesarios para la recepción de la
señal para la preparación del proceso de transmisión.
********** es un importante operador de servicios de infraestructura de
radiodifusión en Reino Unido. Derivado de la regulación impuesta en
2006 por el órgano regulador británico ********** (**********), se obliga a
********** a presentar una oferta de servicios mayoristas de acuerdo a
su infraestructura pasiva y dar acceso a los emplazamientos a
cualquier concesionario que lo solicite.
Actualmente, ********** ofrece un servicio denominado “Network
Access” el cual permite establecer la transmisión simultánea de
señales en la mayoría de los casos por medio de multiplexación. En
este escenario, el concesionario solicitante tiene la posibilidad de
difundir su señal a la par de otras a través de la misma infraestructura,
utilizando el mismo equipo combinador o multiplexor, línea de
transmisión y sistema radiante para difundirlas.
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
32
Otro país donde la compartición de infraestructura activa está
regulada es en Irlanda, en donde el órgano regulador ********** declaró
a ********** como agente con poder sustancial y propuso la
reestructuración de los servicios de radiodifusión en dos ramas
principales:
Mercado A: Servicios mayoristas, donde un proveedor de la red
de transmisión provee un servicio de transmisión y distribución
a través de sus torres mástiles infraestructura y servicios
asociados pertinentes (incluyendo la transmisión y distribución
de equipos, edificios entre otros) con el fin de permitir lo
siguiente:
o La emisión de señales de radio nacional terrestre
analógica a los usuarios finales y
o La transmisión por un multiplexor de sus señales de
radiodifusión digital terrestres a los usuarios finales.
Mercado B: Servicios Mayoristas, estructuralmente operando
dentro del mercado A, el cual considera únicamente los
servicios de **********, y la provisión del servicio de
multiplexación para la difusión de contenido, lo que permite
efectuar transmisiones de más de una señal de manera
simultánea y empleando el mismo equipo, haciendo así llegar su
contenido a la audiencia.
Para el mercado A se impuso la regulación en los términos
siguientes:
“Obligaciones de acceso: requisitos para satisfacer todas las
solicitudes razonables de los operadores de difusión para la
provisión de acceso; Otorgar a los operadores de radiodifusión
acceso a un servicio de transmisión de radiodifusión totalmente
gestionado (incluida la distribución), incluidas las instalaciones
asociadas; y satisfacer todas las solicitudes razonables de los
operadores de difusión para el acceso en forma desagregada /
no administrada.
Obligación de no discriminación: requisitos para aplicar
condiciones equivalentes en circunstancias equivalentes a los
operadores de radiodifusión;
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
33
(…)”
Para el mercado B las obligaciones impuestas incluyen las siguientes:
“Obligaciones de acceso: requisitos para satisfacer todas las
solicitudes razonables de los radiodifusores para la provisión de
acceso,
Obligaciones de no discriminación: requisitos para aplicar
condiciones equivalentes en circunstancias equivalentes a los
operadores de radiodifusión;
(…)”
Otro caso en el que se ha establecido regulación en materia de
infraestructura en el sector de radiodifusión es en Suecia, donde se
declaró a ********** como agente con poder sustancial. ********** es el
principal propietario de la infraestructura del servicio de radiodifusión
en Suecia y cuenta con concesionarios de frecuencias el espectro
radioeléctrico. Los servicios que ofrece ********** en cuestiones de
compartición de infraestructura son los siguientes:
Coubicación: Ubicación de diversos tipos de equipos en sus
instalaciones, que incluye los mástiles y el interior del
emplazamiento.
Transferencia de medios: Establecimiento de enlaces entre las
locaciones productoras y las emisoras de contenido.
Medios de transporte: Transmisión de una señal producida por
un agente que cuente con un título de concesión de frecuencias
del espectro radioeléctrico.
De las experiencias Internacionales mencionadas con anterioridad,
se desprende que en varios países se han adoptado esquemas de
compartición de infraestructura equiparables a las medidas de
regulación asimétrica que se buscan implementar con el Servicio
de Emisión de Señal. Por lo que se observa que las obligaciones
establecidas en cada una de las experiencias internacionales
referidas anteriormente muestran la posibilidad de compartir la
infraestructura activa.
Con base en lo anterior, existirán dos modalidades para el uso
compartido de infraestructura del AEP; Servicio de Coubicación y
Servicio de Emisión de Señal.
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
34
El Servicio de Coubicación consistirá en el arrendamiento de
espacio disponible en la infraestructura pasiva del AEP para
la ubicación física de los equipos de los Concesionarios
Solicitantes. De este modo, los Concesionarios Solicitantes
instalaron en las casetas (emplazamientos) del AEP sus
equipos de recepción, transmisión y los que se requieran. A
su vez, colgarán en las antenas o mástiles del AEP sus
propios sistemas radiantes y líneas de transmisión. Por lo
tanto, en el supuesto de coubicación, los equipos del AEP y
de los Concesionarios Solicitantes compartirán espacio
tanto en las casetas como en las torres. Este servicio
corresponde con el que se encuentra actualmente
disponible.
El Servicio de Emisión de Señal consistirá en la conexión
física de las redes del Concesionario Solicitante y del AEP en
aquellos puntos de la red de difusión de televisión donde la
misma sea viable. En este sentido, se considera viable la
interconexión de la red del Concesionario Solicitante a la
línea de transmisión y sistema radiante, a través de un
combinador, siempre y cuando, estos elementos cuenten
con la capacidad para soportar las potencias requeridas.
Por lo tanto, el punto común ente el AEP y el Concesionario
Solicitante será la entrada del conjunto combinador –línea de
transmisión-sistema radiante. El combinador es el elemento que
permite filtrar y adoptar diversas señales de televisión para
difundirlas por un único sistema radiante, y tiene un diseño
específico en función de las características técnicas de las señales
que se agregan: frecuencia, potencia, número de señales a
combinar y separación de frecuencias entre ellas.
La conexión de un nuevo equipo transmisor a una cadena
combinada ya existente, podría requerir que se sustituya el
combinador, la línea de transmisión y el sistema radiante. En
consecuencia, la incorporación al punto de conexión de la
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
35
señal que entrega el Concesionario Solicitante del Servicio
de Emisión de Señal requerirá de un análisis previo.
El sistema radiante es un conjunto de elementos que permite
configurar el diagrama de radiación de un canal determinado
para ajustarlo a las características técnicas de su concesión.
Los sistemas radiantes de televisión permiten radiar
simultáneamente diversos canales de transmisión que estén
dentro de una determinada banda de frecuencia
efectuándose su emisión con parámetros técnicos
(diagramas de radiación) similares. El hecho de añadir un
canal de transmisión al conjunto de canales que difunde un
sistema radiante no representa mayor problemática, siempre
y cuando el diagrama de radiación se adapte a las
necesidades del nuevo operador, exista una buena
adaptación por parte de las antenas para las frecuencias
requeridas y no se sobrepase la potencia máxima que admite
el sistema radiante.
En resumen, para la efectiva prestación de Servicio de
Emisión de Señal, el Concesionario Solicitante emplearía la
línea de transmisión y el sistema radiante del AEP, aunque
requeriría de la utilización de un espacio en el interior del
sitio para la ubicación de algunos equipos, como receptores
y transmisores.
Ahora bien, la infraestructura puede ser utilizada siempre
que sea técnicamente factible, por cualquier Concesionario
Solicitante. Por ejemplo, al día de hoy, ********** posee
estaciones de ********** en las cuales se comparten elementos
activos para la transmisión de señales provenientes de más
de un equipo transmisor. De manera específica, es
técnicamente factible que desde un mismo sitio transmisor
se radiodifunda más de un canal de transmisión, empleando
para ello un combinador y la misma línea de transmisión y
sistema radiante. Lo anterior muestra la posibilidad de
compartición de elementos activos en la planta transmisora,
sin embargo, dicha compartición estará sujeta a las
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
36
características técnicas del combinador, la línea de
transmisión y del sistema radiante.
Asimismo, es importante señalar, que las frecuencias
asignadas a ********** y afiliadas en sus diferentes zonas de
cobertura para la transmisión de su programación a nivel
nacional, en su mayoría se ubican en la banda de ********** (en
lo sucesivo, “**********”), por lo que los equipos que se
utilicen para prestar el Servicio de Emisión de Señal deben
operar en dicho intervalo de frecuencias. Normalmente, los
sistemas radiantes que operan en el intervalo de **********, lo
hacen en el rango de 470 a 862 MHZ, por lo que el intervalo
de frecuencia es lo suficientemente amplio para hacer viable
la compartición del sistema radiante. Asimismo, para la
compartición de las líneas de transmisión, se deberá tener en
cuenta la potencia que pueden soportar.
Cabe destacar que la potencia de transmisión determinará la
factibilidad de la compartición de elementos activos en un
análisis caso por caso, que dependerá de la infraestructura
instalada en cada sitio transmisor. Si la línea de transmisión
y el sistema radiante tienen la capacidad de tolerar la
potencia de salida del combinador, se puede realizar la
compartición de elementos activos. En el caso de que debido
a las características de los componentes activos no sea
posible la transmisión de más de una señal empleando los
mismos elementos de manera simultánea, estos podrían ser
remplazados con cargo al Concesionario Solicitante para
efectos del establecimiento del Servicio de Emisión de Señal.
En virtud de lo anterior, no es procedente la solicitud
respecto a la eliminación de las medidas referentes al
Servicio de Emisión de Señal, que consideran la
compartición de elementos de infraestructura activa, pues
como se ha expuesto conforme al marco jurídico mexicano,
y a las mejores prácticas internacionales, son medidas que
resultan jurídica y técnicamente viables, que favorecen la
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
37
eliminación de barreras de entrada para el despliegue de
infraestructura.
Finalmente, con base en lo expuesto anteriormente, y con la
finalidad de evitar confusiones en la interpretación de la
medida Tercera, se hace énfasis en que la prestación del
Servicio de Emisión de Señal se realizará únicamente en
caso de que no exista espacio suficiente para coubicar todo
el equipo que requiera el Concesionario Solicitante para la
eficiente prestación del Servicio de Televisión
Radiodifundida Concesionada, y esta insuficiencia deberá
estar debidamente justificada.
…
Por lo anteriormente expuesto, con fundamento en los
artículos 6 apartado B fracción III y 28 párrafos décimo
quinto, décimo sexto y vigésimo fracción VII de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 1, 2,
6, último párrafo, 7, 15 fracciones XVIII, 262 y 266 de la Ley
Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión; 35 fracción
I, 36, 38 y 39 de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo; 197, 202, 203 y 218 del Código Federal de
Procedimientos Civiles; 1, 4 fracción I, 6 fracciones I, VI,
XXVII del Estatuto Orgánico del Instituto Federal de
Telecomunicaciones; y la medida Trigésima del Anexo 1 de
la “RESOLUCIÓN MEDIANTE LA CUAL EL PLENO DEL
INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES
DETERMINA AL GRUPO DE INTERÉS ECONÓMICO DEL QUE
FORMAN PARTE **********, COMO AGENTE ECONÓMICO
PREPONDERANTE EN EL SECTOR DE RADIODIFUSIÓN Y
LE IMPONE LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA EVITAR QUE
SE AFECTE LA COMPETENCIA Y LA LIBRE
CONCURRENCIA.”, el Instituto resuelve emitir los
siguientes:
RESOLUTIVOS
PRIMERO.- El Pleno del Instituto Federal de
Telecomunicaciones resuelve modificar las medidas
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
38
impuestas al agente económico preponderante en el sector
radiodifusión conforme al resultado de la evaluación bienal
de las medidas en términos de competencia, en términos y
conforme a lo dispuesto en los considerandos Tercero y
Cuarto de la presente Resolución.
SEGUNDO.- Se emite la modificación de medidas contenida
en el Anexo 1 de la presente resolución, en términos y
conforme a lo dispuesto en el considerando Quinto de la
presente Resolución.
TERCERO.- Notifíquese personalmente a los integrantes del
grupo de interés económico del Agente Económico
Preponderante en el Sector de Radiodifusión, conformado
por **********.”
Atento a lo que se concluyó en dicho fallo, cuya legalidad
determinó el Juez de Distrito, la parte recurrente esgrime que
pese a que la Resolución reclamada se haya fundado en el
artículo 266, fracción XXIV, de la Ley Federal de
Telecomunicaciones y la medida Trigésima de la Resolución de
Preponderancia de dos mil catorce, lo cierto es que las medidas
sólo pueden ser adicionales a las impuestas por el legislador en
un caso de excepción, que es para prevenir afectaciones a la
competencia económica, esto es, evitar un comportamiento en la
competencia del mercado, distinto al ya regulado, es decir,
previene un hecho futuro; y en la especie, la opinión de la Unidad
de Competencia Económica del Instituto Federal de
Telecomunicaciones fue en el sentido de que no se contaba con
elementos para evaluar si se había alcanzado el propósito de
disminuir el tiempo para que los nuevos competidores
transmitieran sus señales radiodifundidas, y que las medidas
previamente impuestas habían tenido un impacto nulo respecto
al propósito de facilitar el aumento de la zona de cobertura de los
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
39
concesionarios regionales a través de infraestructura del agente
económico preponderante; siendo entonces que la adición de las
nuevas medidas para mantener y reforzar los objetivos
establecidos para la compartición de infraestructura pasiva,
denota que no hubo un hecho fáctico en el mercado que
justificara la adición; argumentos que no consideró el Juez de
Distrito, ni tampoco atendió a la afirmación tocante a que la
propia Unidad de Competencia Económica advirtió que no
existían elementos para evaluar si se había alcanzado el
propósito de disminuir el tiempo para que los nuevos
competidores transmitan sus señales radiodifundidas.
En otras palabras, la recurrente aduce que hasta que la
compartición de infraestructura pasiva sea insuficiente y se
justifique dicha insuficiencia, no es el caso de que se determine
la prestación del Servicio de Emisión de Señal, y que sostener lo
contrario implica una indebida interpretación del artículo 266,
fracción XXIV, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y
Radiodifusión, pues además, no puede sostenerse que se
habilitó a la autoridad reguladora para imponer libremente al
agente económico preponderante en radiodifusión, las medidas
que considerara convenientes para contrarrestar las posibles
afectaciones a la competencia, sino que existen las limitaciones
legislativas correspondientes.
Tales argumentos resultan infundados.
En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 28
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el
Instituto Federal de Telecomunicaciones es un órgano
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
40
autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que
tiene por objeto el desarrollo eficiente de la radiodifusión y las
telecomunicaciones, teniendo a su cargo la regulación,
promoción y supervisión del uso, aprovechamiento y explotación
del espectro radioeléctrico, las redes y la prestación de los
servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, así como del
acceso a infraestructura activa, pasiva y otros insumos
esenciales. También es la autoridad en materia de competencia
económica de los sectores de radiodifusión y
telecomunicaciones, ejerciendo en forma exclusiva las facultades
que la propia Constitución y las leyes establecen para la
Comisión Federal de Competencia Económica y regulará de
forma asimétrica a los participantes en estos mercados con el
objeto de eliminar eficazmente las barreras a la competencia y la
libre concurrencia; imponiendo límites a la concentración
nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la
propiedad cruzada que controle varios medios de comunicación
que sean concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones
que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica,
pudiendo ordenar la desincorporación de activos, derechos o
partes necesarias para asegurar el cumplimiento de estos
límites. Además, el Instituto Federal de Telecomunicaciones,
será independiente en sus decisiones y funcionamiento, y dictará
sus resoluciones con plena independencia, facultado para emitir
disposiciones administrativas de carácter general
exclusivamente para el cumplimiento de su función regulatoria en
el sector de su competencia.
Asimismo, acorde a lo establecido en el artículo Octavo
Transitorio del Decreto de reforma constitucional, el Instituto
Federal de Telecomunicaciones debe determinar la existencia de
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
41
agentes económicos preponderantes en los sectores de
radiodifusión y de telecomunicaciones, e imponer las medidas
necesarias para evitar una afectación a la competencia y la libre
concurrencia y con ello, a los usuarios finales, incluyendo en lo
aplicable, las relacionadas con información, oferta y calidad de
servicios, acuerdos en exclusiva, limitaciones al uso de equipos
terminales entre redes, regulación asimétrica en tarifas e
infraestructuras de red, así como la desagregación de sus
elementos esenciales y, en su caso, la separación contable,
funcional o estructural de dichos agentes; destacando, como
previamente se había explicado, que se consideraría como
agente económico preponderante, en razón de su participación
nacional en la prestación de los servicios de radiodifusión o
telecomunicaciones, a cualquiera que contara directa o
indirectamente, con una participación nacional mayor al
cincuenta por ciento, medido este porcentaje ya sea por el
número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico en sus
redes o por la capacidad utilizada de éstas; y, que el Instituto
Federal de Telecomunicaciones debe establecer las medidas
que permitan la desagregación efectiva de la red local del agente
preponderante en telecomunicaciones de manera que otros
concesionarios de telecomunicaciones puedan acceder, entre
otros, a los medios físicos, técnicos y lógicos de conexión entre
cualquier punto terminal de la red pública de telecomunicaciones
y el punto de acceso a la red local pertenecientes a dicho agente.
Sobre esa base, esto es, partiendo de las facultades como
órgano constitucional autónomo señaladas en la Constitución
Federal, el Instituto Federal de Telecomunicaciones emitió la
Resolución de Agente Económico Preponderante en el sector de
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
42
radiodifusión a que se ha venido haciendo alusión,
imponiéndoles a las quejosas medidas relacionadas con
compartición de infraestructura, contenidos, publicidad e
información, y, en la medida Trigésima del Anexo 1 de dicha
Resolución señaló:
“TRIGÉSIMA. El Instituto realizará una evaluación del impacto
de las Medidas en términos de competencia cada dos años a efecto de,
en su caso, suprimir o modificar las presentes medidas, o en su caso,
establecer nuevas medidas, incluyendo una o más de las siguientes:
la separación estructural funcional, o la desincorporación de activos
del Agente económico preponderante, para lo cual, deberá motivar que
su determinación resulta proporcional y conducente con los fines que
originalmente buscaba cada medida”.
De acuerdo a esos antecedentes, una vez que se llevó a
cabo la consulta pública y se abrió un periodo probatorio y
posteriormente de alegatos, se emitió la “Resolución mediante la
cual el Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones
suprime, modifica y adiciona las medidas impuestas al agente
económico preponderante en el sector de radiodifusión mediante
Resolución de fecha 6 de marzo de 2014, aprobada mediante
acuerdo P/IFT/EXT/060314/77”, con fundamento, entre otras
disposiciones, en el artículo 266 de la Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiodifusión que establece
expresamente, que en lo que respecta al sector de radiodifusión,
el Instituto podrá imponer medidas al agente económico
preponderante, y particularmente alude en su fracción XXIV, a
medidas específicas adicionales que considere necesarias para
prevenir posibles afectaciones a la competencia.
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
43
Partiendo de lo anterior, debe conocerse el texto del
artículo 266 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y
Radiodifusión, a saber:
Artículo 266. En lo que respecta al sector de radiodifusión el Instituto podrá imponer las siguientes medidas al agente económico preponderante: I. Deberá permitir a los concesionarios de televisión restringida la retransmisión de su señal: a) De manera gratuita y no discriminatoria; b) Dentro de la misma zona de cobertura geográfica, y c) En forma íntegra, simultánea y sin modificaciones, incluyendo la publicidad; II. Para efectos de la fracción anterior, deberá permitir a los concesionarios de televisión restringida la retransmisión de su señal con la misma calidad de la señal que se radiodifunde. No podrá participar por sí o a través de grupos relacionados con vínculos de tipo comercial, organizativo, económico o jurídico, en las licitaciones a que se refiere la fracción II del artículo Octavo Transitorio del Decreto. El Instituto expedirá las reglas que prevean los casos en que se considerará que existe poder de mando o control como resultado de los vínculos de tipo de comercial, organizativo, económico o jurídico antes referidos. En casos distintos al señalado en el párrafo anterior, someter a la autorización del Instituto su participación en la licitación de bandas de frecuencias de espectro radioeléctrico destinadas a la prestación de servicios de radiodifusión; III. Entregar la contabilidad separada de los concesionarios de radiodifusión; IV. Entregar al Instituto información de los sitios de transmisión, su ubicación y características técnicas; V. Presentar anualmente al Instituto los planes de modernización de sus sitios de transmisión; VI. La información a que se refieren las fracciones IV y V anteriores deberá entregarse en los términos que determine el Instituto, para conocer la operación y explotación de sus servicios de radiodifusión;
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
44
VII. Permitir a los concesionarios de radiodifusión el acceso y uso de su infraestructura pasiva bajo cualquier título legal, sobre bases no discriminatorias y sin sujetarlo a la adquisición de otros bienes y servicios. Los concesionarios que cuenten con 12 MHz o más de espectro radioeléctrico en la localidad de que se trate, no podrán acceder a la compartición de infraestructura referida en esta fracción; VIII. Realizar una oferta pública de referencia a los concesionarios referidos en la fracción anterior, que contenga las condiciones, términos y tarifas aplicables a la compartición de infraestructura pasiva necesaria para la prestación del servicio de televisión radiodifundida concesionada; IX. Informar al Instituto sobre la capacidad excedente de infraestructura pasiva para efecto de lo dispuesto en la fracción anterior; X. Permitir que los usuarios utilicen cualquier equipo receptor que cumpla con las normas oficiales mexicanas; XI. No restringir el acceso a la publicidad cuando ello implique el desplazamiento de sus competidores o la afectación a la libre concurrencia; XII. En los contratos que documenten lo dispuesto en la fracción anterior, se deberán prever términos de mercado; XIII. Publicar en su sitio de Internet y entregar al Instituto la información relativa a los diversos servicios de publicidad que ofrece en el servicio de televisión radiodifundida concesionada; XIV. Abstenerse de aplicar un trato discriminatorio respecto de los espacios publicitarios ofrecidos en el servicio de televisión radiodifundida concesionada; XV. En caso de que pretenda adquirir el control, administrar, establecer alianzas comerciales o tener participación accionaria directa o indirecta en otras empresas concesionarias de radiodifusión, deberá obtener autorización del Instituto; XVI. Abstenerse de participar de manera directa o indirecta en el capital social, administración o control del agente económico preponderante en telecomunicaciones; XVII. Abstenerse de participar directa o indirectamente en sociedades que lleven a cabo la producción, impresión, comercialización o distribución de medios impresos de circulación diaria, ya sea local, regional o nacional, según lo determine el Instituto; XVIII. Proveer servicios observando los niveles mínimos de calidad que establezca el Instituto. Estos niveles se revisarán cada dos años;
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
45
XIX. Abstenerse de establecer barreras técnicas, contractuales o de cualquier naturaleza, que impidan u obstaculicen a otros concesionarios competir en el mercado; XX. Abstenerse de contratar en exclusiva derechos para radiodifundir eventos deportivos con altos niveles esperados de audiencia a nivel nacional, para lo cual deberá el Instituto emitir un listado cada dos años en el que señale las razones por las que considera que dicha abstención generará competencia efectiva en el sector de la radiodifusión; XXI. Abstenerse de participar, sin autorización del Instituto, en acuerdos con otros agentes económicos para la adquisición de derechos de transmisión de contenidos audiovisuales para ser radiodifundidos con la finalidad de mejorar los términos de dicha adquisición; XXII. Los concesionarios de televisión restringida podrán solicitar al agente económico preponderante en el sector de la radiodifusión que se entreguen por otros medios, las señales a que se refiere la fracción I de este artículo, siempre y cuando tenga por objeto optimizar la retransmisión y paguen a dicho agente la contraprestación correspondiente a dicha entrega a precios de mercado; XXIII. Sólo podrá participar o permanecer en clubes de compra de contenidos audiovisuales radiodifundidos o cualquier figura análoga, con autorización del Instituto, siempre y cuando la compra no tenga efectos anticompetitivos, y XXIV. Aquellas medidas específicas adicionales que el Instituto considere necesarias para prevenir posibles afectaciones a la competencia. El Pleno del Instituto deberá emitir un dictamen en el que se establezca como mínimo: a) La posible afectación a la competencia económica que se pretende corregir, y b) La razonabilidad de las medidas con relación a dicha afectación.
Como puede advertirse, la facultad del Instituto Federal de
Telecomunicaciones de establecer medidas específicas
adicionales para prevenir posibles afectaciones a la
competencia, requiere de un dictamen que establezca, por lo
menos, la afectación que se pretende corregir y la razonabilidad
de las medidas tomadas.
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
46
Es cierto, como lo sostiene la parte inconforme, que una de
las exigencias para hacerlo es que se emita un dictamen en el
que se establezca como mínimo, la posible afectación a la
competencia económica que se pretende corregir y la
razonabilidad de las medidas, requisitos que, contrario a lo que
se señala en los agravios, se cumplieron al emitir la resolución
reclamada, en la medida en que se dictaminó en el siguiente
sentido:
DICTAMEN SOBRE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS ESPECÍFICAS ADICIONALES AL
AGENTE ECONÓMICO PREPONDERANTE EN EL SECTOR DE RADIODIFUSIÓN.
Marco Jurídico. En cumplimiento a lo dispuesto por el último párrafo del artículo 266
de la LFTR, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 6°, fracción XXVII del
Estatuto, el Pleno del Instituto emite el dictamen a que hace referencia el último
párrafo del artículo 266 de la LFTR, mismo que con fundamento en lo dispuesto por
el artículo 24, fracción XIII del Estatuto, ha sido elaborado y propuesto al Pleno por
la DGDTR, previa opinión de la UCE. Se emite el dictamen como parte integral de la
presente resolución.
Objeto. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 266, fracción XXIV de la
LFTR, el Instituto establece la provisión del Servicio de Emisión de Señal por parte
del AEP, como servicio complementario a la medida ya impuesta relacionada con la
compartición de infraestructura pasiva (ahora llamada Servicio de Coubicación) y
tiene como finalidad ofrecer una alternativa a los Concesionarios Solicitantes para
acceder a la compartición de infraestructura del AEP.
El Servicio de Emisión de Señal consiste en la conexión física de la red del
Concesionario Solicitante y del AEP en aquellos puntos de la red de radiodifusión
donde sea técnicamente viable, y se puede considerar viable la conexión de la red
del Concesionario Solicitante a la línea de transmisión y sistema radiador del AEP,
siempre y cuando, estos elementos cuenten con la capacidad para soportar las
potencias requeridas y se utilice un combinador. Por tanto, el punto común para la
interconexión de la red del AEP con la del Concesionario Solicitante es la entrada del
conjunto combinador-línea de transmisión-sistema radiante. Dentro de este
conjunto, el combinador es el elemento que permite filtrar y adaptar diversas señales
de televisión para difundirlas por un único sistema radiador, y tiene un diseño
específico en función de las características técnicas de las señales que se agregan:
frecuencia, potencia, número de señales a combinar y separación de frecuencia
entre ellas.
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
47
La conexión de un nuevo equipo transmisor a una cadena combinada ya existente,
podría requerir que se sustituya el combinador y, en algunos casos, la línea de
transmisión y el sistema radiante. En consecuencia, la incorporación al punto de
conexión de la señal que entrega el Concesionario Solicitante del Servicio de
Emisión de Señal requerirá de un análisis previo.
Mediante el Servicio de Emisión de Señal, el Concesionario Solicitante emplearía la
línea de transmisión y el sistema radiante del AEP, aunque requeriría de la utilización
de un espacio en el interior del sitio para la ubicación de sus propios equipos, como
son: receptores y transmisores.
Análisis. A continuación se realiza el análisis de:
(a) La posible afectación a la competencia económica que se pretende corregir
y (b) La razonabilidad de las medidas con relación a dicha afectación.
(a) Posible afectación a la competencia económica que se pretende corregir.
Como se señaló en la Resolución de AEP, la infraestructura pasiva puede
considerarse como un recurso no fácilmente replicable para la provisión del servicio
de televisión radiodifundida a nivel nacional y resulta ineficiente desde el punto de
vista económico y social que los competidores tengan que duplicar o triplicar la
infraestructura pasiva existente, lo cual representa una barrera de entrada para
nuevos competidores.
Considerando que tanto la infraestructura pasiva como la activa constituyen
elementos fundamentales de la cadena de valor para la prestación del servicio de
televisión radiodifundida, los concesionarios deben realizar inversiones
significativas para la adquisición de los elementos necesarios, así como llevar a cabo
los trámites y procedimientos frente a distintas autoridades o terceros, que les
permitan desplegar infraestructura pasiva y activa, con la finalidad de transmitir sus
señales en la cobertura que amparan sus respectivos títulos de concesión.
A través de la Resolución de AEP, se obligó al AEP a realizar una oferta de referencia
a los concesionarios de radiodifusión, que les permitiera el acceso y uso de su
infraestructura pasiva. Al día de hoy, a pesar de haberse instalado equipo
complementario de algunos concesionarios en localizaciones donde el AEP cuenta
con infraestructura y que continúa implementándose e incluso ha iniciado
operaciones, la nueva cadena nacional de TDT, no se ha efectuado convenio alguno
de compartición de infraestructura.
En la misma Resolución de AEP se señaló que el despliegue de infraestructura
pasiva se enfrenta a diversos obstáculos legales y reglamentarios para obtener las
autorizaciones necesarias para su instalación. La obtención de los permisos
respectivos, tales como los derechos de vía, implican incertidumbre en cuanto al
tiempo y a las condiciones en las que se realizará el despliegue de dicha
infraestructura y, por lo tanto, afectan la capacidad de los nuevos competidores para
tender su propia infraestructura pasiva.
Cabe señalar que disponer de infraestructura pasiva es una condición necesaria
pero no suficiente para transmitir las señales de televisión radiodifundida, utilizando
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
48
las bandas de frecuencias concesionadas para tal efecto. Los predios con
ubicaciones frecuentemente privilegiadas, así como las casetas, torres, permisos y
autorizaciones que se requieren por parte de los tres niveles de gobierno, así como
de terceros, ciertamente generan barreras a la entrada, pero no son las únicas.
Una dificultad asociada con el despliegue de una estación de televisión, es la
necesidad de ubicar equipos de transmisión en localizaciones específicas en la que
se encuentra la infraestructura del AEP, relacionada con la zona a cubrir, ya que las
antenas receptoras de la audiencia, están orientadas hacia tal localización y el costo
de reorientar las antenas receptoras o instalar las antenas emisoras en sitios
alternativos, es elevado. Asimismo, el AEP puede no contar con capacidad suficiente
sobre su infraestructura pasiva para coubicar todo el equipo que requiera el
Concesionario Solicitante para la eficiente prestación del Servicio de Televisión
Radiodifundida Concesionada. Algunos concesionarios, integrantes del AEP, han
manifestado no contar con espacio disponible para coubicar los equipos de terceros,
tanto en caseta como en torre.
La infraestructura activa, al igual que la pasiva, puede considerarse como un recurso
difícilmente replicable para la provisión del servicio de televisión radiodifundida a
nivel nacional o regional, no debido a la falta de disponibilidad de los elementos que
integran la infraestructura activa, sino a la escasez de las ubicaciones estratégicas
para su despliegue y a los costos que esto implica. Resulta ineficiente, desde el
punto de vista económico, que los competidores tengan que duplicar o triplicar la
infraestructura existente, como se señaló en los objetivos de las medidas
relacionadas con la compartición de infraestructura pasiva.
En virtud de lo anterior, se ha identificado que la compartición de algunos elementos
de infraestructura activa, tales como los que se comparten a través del Servicio de
Emisión de Señal, puede contribuir a favorecer las condiciones de competencia
efectiva en el sector de radiodifusión.
En síntesis el Servicio de Emisión de Señal por parte del AEP es una alternativa para:
(I) reducir las barreras a la entrada asociadas con los altos costos de inversión que
implica el despliegue de infraestructura, (II) mitigar la falta de capacidad del AEP para
combatir infraestructura pasiva, (III) así como para incentivar al AEP a hacer más
eficiente la utilización de su infraestructura pasiva.
La obligación de prestar el Servicio de Emisión de Señal será efectiva cuando no
exista la capacidad disponible para compartir infraestructura pasiva.
La medida específica adicional relativa al Servicio de Emisión de Señal ofrece una
alternativa a los nuevos competidores y, con ello, se facilita el tránsito hacia
condiciones de competencia efectiva.
El Servicio de Emisión de Señal mantiene y refuerza los objetivos establecidos para
la compartición de infraestructura pasiva.
Hacer un uso más eficiente de la infraestructura disponible.
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
49
Evitar que el agente económico preponderante niegue u obstaculice el
acceso y aprovechamiento eficiente de la infraestructura que excede lo
requerido para su operación normal.
Evitar la ineficiencia económica que implica duplicar o triplicar la
infraestructura para la transmisión de señales de televisión abierta.
Reducir el tiempo de despliegue de las cadenas de televisión.
Asegurar que el agente económico preponderante ofrezca los elementos de
la infraestructura de forma desagregada.
Cabe señalar que de no implementarse este servicio, se mantendrían las mismas
barreras de entrada que se han identificado y las mismas condiciones en el mercado
que han favorecido a la alta concentración del AEP, en perjuicio de la entrada de
nuevos competidores.
Si bien existen otras medidas que se pueden implementar para eliminar las barreras
de entrada respecto al despliegue de infraestructura de terceros competidores, tales
como obligaciones a cargo del AEP para ampliar su infraestructura (construcción o
modificación de accesos, casetas, torres, etc.), podrían no resultar económicamente
viables, ya que dichos costos podrían repercutir en el Concesionario Solicitante y no
constituiría un uso eficiente de la infraestructura actual, pues como se ha
mencionado, se duplicaría o triplicaría dicha infraestructura.
Por lo anterior, se considera que la adición del Servicio de Emisión de Señal resulta
ser la medida idónea para evitar posibles afectaciones a la competencia económica
y cumplir con los objetivos anteriormente descritos, sin causar una carga excesiva
en la operación del AEP o costos innecesarios, tanto para el AEP como para los
concesionarios solicitantes.
b) Razonabilidad de la medida con relación a las posibles afectaciones.
El establecimiento del Servicio de Emisión de Señal en la Propuesta de Modificación
persigue los mismos objetivos planteados para las medidas originales relacionadas
con compartición de infraestructura, los cuales son constitucionalmente legítimos.
El artículo 6º de la CPEUM señala, entre otras cosas, que el Estado garantizará el
derecho a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, para lo cual
establecerá condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos
servicios. Además, establece que el Estado garantizará que el servicio público de
radiodifusión sea prestado en condiciones de competencia y calidad, brinde los
beneficios de la cultura a toda la población, preservando la pluralidad y la veracidad
de la información, fomente los valores de la identidad nacional, y contribuya a los
fines establecidos en el artículo 3º, de la CPEUM.
En las medidas impuestas al AEP a través del Anexo I de la Resolución del AEP, se
establecieron obligaciones únicamente respecto a la compartición de infraestructura
pasiva, no obstante, el Instituto tiene facultades para suprimir, modificar o establecer
nuevas medidas con la finalidad de alcanzar los fines que originalmente buscaban
las medidas, conforme a la medida Trigésima del Anexo I de la Resolución de AEP.
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
50
Con la adición del Servicio de Emisión de Señal se modifican las medidas
relacionadas con compartición de infraestructura pasiva al ampliar el alcance de los
servicios con la finalidad de favorecer la consecución de los fines originalmente
buscados, de una manera técnica y económicamente viable y con mayor eficiencia.
Lo anterior sin causar afectaciones al AEP y haciendo asequible el servicio a las
Concesionarios Solicitantes, pues como se ha expresado, existen otras medidas que
cumplirían los mismos objetivos pero resultarían más onerosas y complejas y cuyo
costo se trasladaría al Concesionario Solicitante, lo que implicaría la no consecución
de los objetivos planteados.
Por otro lado, el Servicio de Emisión de Señal se considera como una adición
adecuada para alcanzar los fines perseguidos pues, como se mencionó
anteriormente, una dificultad asociada con el despliegue de una cadena de televisión
es la necesidad de ubicar equipos de transmisión en localizaciones específicas
relacionadas con la zona a cubrir, ya que las antenas receptoras de la audiencia,
están orientadas hacia tal localización y el costo de reorientar dichas antenas
receptoras o instalar las antenas emisoras en sitios alternativos, es elevado.
Existen, además zonas donde la infraestructura del AEP, es la única que se ha
desplegado, ya que para los competidores no es económicamente factible entrar,
dado los bajos ingresos que podrían obtener en esas zonas. En esta situación, si los
competidores deciden desplegar nueva infraestructura estarían realizando una
inversión ineficiente al duplicar o triplicar la infraestructura existente. Es por ello que
el Servicio de Emisión de Señal resultaría factible ya que se compartirían los
elementos de infraestructura por dos o más operadores.
Asimismo, dado que existen concesionarios en el sector de radiodifusión que
cuentan con infraestructura desplegada en varias localidades, podrían requerir sólo
algunos elementos para complementar su red y prestar mejores servicios de
televisión, radiodifundida o ampliar su cobertura. En esta situación, el Servicio de
Emisión de Señal da la posibilidad de ofrecer elementos de infraestructura
desagregados, y sólo aquellos que sean necesarios para la prestación de los
servicios de radiodifusión, tales como líneas de transmisión y antenas.
Se considera también que las medidas Tercera a Décima Séptima del Anexo 1 de la
presente resolución, referentes a compartición de infraestructura, son pertinentes
para contribuir a reducir el tiempo de despliegue de los 148 canales de transmisión
para la prestación del servicio público de TDT cuya convocatoria y bases de
licitación fueron publicados el pasado 25 de noviembre de 2016, así como para
facilitar el aumento de cobertura de los concesionarios existentes y reducir la
ineficacia generada por la duplicación de infraestructura.
Es importante destacar que en países como Francia, España, Reino Unido, Irlanda o
Suecia, se han impuesto medidas de compartición de infraestructura activa y pasiva
a los agentes declarados con poder sustancial para la prestación de servicios de
televisión radiodifundida, con el objetivo de hacer un uso más eficiente de la
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
51
infraestructura ya instalada y reducir las barreras a la entrada de nuevos
competidores.
Mediante el Servicio de Emisión de Señal, el Concesionario Solicitante emplearía la
línea de transmisión y el sistema radiante del AEP, aunque requeriría de la utilización
de un espacio en el interior del sitio para la ubicación de sus propios equipos de
telecomunicaciones (transmisores, receptores, etc.). Así pues, la adición del Servicio
de Emisión de Señal no resulta excesiva y es razonable, ya que no contempla la
compartición de elementos de infraestructura activa de manera abierta y sin
limitaciones, sino que se restringe únicamente a aquellos elementos estrictamente
necesarios para la eficiente prestación del Servicio de Televisión Radiodifundida
Concesionada.
Ahora bien, la infraestructura puede ser utilizada por cualquier Concesionario
Solicitante siempre que sea técnicamente factible, por lo que las medidas propuestas
contemplan este aspecto mediante la Visita Técnica de la siguiente manera:
“12) Visita Técnica. La actividad conjunta por parte del Concesionario Solicitante y
del Agente Económico Preponderante a fin de analizar y concretar in situ los
elementos sobre los que efectivamente se podrá ejercer el Uso Compartido de
Infraestructura.”
A través de las valoraciones técnicas adecuadas mediante la referida Visita Técnica,
se asegura que la prestación del Servicio de Emisión de Señal cumpla con el criterio
de necesidad, en virtud de que no se pretende la prestación de elementos más allá
de lo estrictamente requerido.
La potencia de transmisión determinará la factibilidad de la compartición de
elementos activos en un análisis caso por caso, que dependerá de la infraestructura
instalada en cada sitio transmisor. Si la línea de transmisión y el sistema radiante
tienen la capacidad de tolerar la potencia de salida del combinador, se puede realizar
la compartición de elementos activos. En el caso de que debido a las características
de los componentes activos no sea posible la transmisión de dos señales empleando
los mismos elementos de manera simultánea, estos podrían ser reemplazados con
cargo al Concesionario Solicitante, para efectos de la prestación del Servicio de
Emisión de Señal. Para lo anterior, cualquier modificación técnica a la infraestructura
del AEP deberá ser sometida a aprobación del Instituto con base en el artículo 155
de la LFTR.
Por otro lado, el Servicio de Emisión de Señal resulta justificado, ya que dicho
servicio se proporcionará a los Concesionarios Solicitantes una vez que se agoten
las posibilidades de compartición de infraestructura pasiva que se disponen
mediante el Servicio de Coubicación, es decir, cuando no exista capacidad
disponible en las instalaciones del AEP. La falta de elementos disponibles para
proveer el Servicio de Coubicación justifica plenamente la provisión del Servicio de
Emisión de Señal, de manera que la entrada de nuevos participantes en el sector de
radiodifusión no se verá obstaculizada.
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
52
En este sentido, para garantizar la razonabilidad de la adición del Servicio de Emisión
de Señal y utilizar de manera eficiente la infraestructura que se encuentra instalada,
sólo cuando exista saturación del espacio disponible, para la prestación del Servicio
de Coubicación, se habilitará el Servicio de Emisión de Señal a los Concesionarios
Solicitantes, en términos de la medida Tercera del Anexo I.
Conclusiones del Dictamen. Derivado de la posible afectación de competencia
económica que se pretende corregir, así como del análisis de la adición del Servicio
de Emisión de Señal, en relación a dicha afectación, se dictaminan las siguientes
conclusiones:
El Servicio de Emisión de Señal constituye una alternativa para: (1) reducir
las barreras a la entrada asociadas con los altos costos de inversión que
implica el despliegue de infraestructura, (ii) mitigar la falta de capacidad del
AEP para compartir infraestructura pasiva, (iii) así como para incentivar al
AEP a hacer más eficiente la utilización de su infraestructura pasiva.
De no implementarse este servicio, se podrían mantener las mismas barreras
de entrada que se han identificado y las mismas condiciones en el mercado
que han favorecido a la alta concentración del AEP, en perjuicio de la entrada
de nuevos competidores.
Si bien existen otras medidas que se pueden implementar para eliminar las
barreras de entrada respecto al despliegue de infraestructura de terceros
competidores, tales como obligaciones a cargo de AEP para ampliar su
infraestructura, podrían no resultar económicamente viables, ya que dichos
costos podrían repercutir en el Concesionario Solicitante y no constituiría un
uso eficiente de la infraestructura actual, pues como se ha mencionado, se
duplicaría o triplicaría dicha infraestructura.
La adición del Servicio de Emisión de Señal fomenta la entrada de nuevos
competidores al sector de radiodifusión que dinamicen la prestación del
servicio de televisión radiodifundida, y con ello, dicho servicio se preste en
condiciones de competencia, calidad y pluralidad conforme a lo establecido
en el artículo 6º, de la Constitución, en beneficio de las audiencias.
El Servicio de Emisión de Señal reducirá el tiempo de despliegue de
infraestructura; facilitará el aumento de la zona de cobertura de los
Concesionarios Solicitantes existentes; evitará que el AEP niegue u
obstaculice el acceso y aprovechamiento eficiente de la infraestructura;
evitará la ineficiencia que implica duplicar o triplicar la infraestructura, y con
ello garantizará condiciones de competencia efectiva.
La adición del Servicio de Emisión de Señal amplía el alcance de la medida
originalmente impuesta, respecto a la compartición de infraestructura pasiva,
con la finalidad de favorecer la consecución de los fines originalmente
buscados, como alternativa económicamente viable.
La adición del Servicio de Emisión de Señal es proporcional y razonable, ya
que no contempla la compartición de elementos de infraestructura activa de
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
53
manera abierta y sin limitaciones, sino que se restringe únicamente a
aquellos elementos estrictamente necesarios para la eficiente prestación del
Servicio de Televisión Radiodifundida Concesionada.
Por lo anterior, se considera que el Servicio de Emisión de Señal es suficiente para
lograr la finalidad que se persigue y no implica una carga desmedida, excesiva o
injustificada al AEP, además, resulta razonable para conseguir el fin constitucional
de crear condiciones de competencia efectiva.”
Como puede advertirse, el Pleno del Instituto Federal de
Telecomunicaciones cumplió con las exigencias previstas en el
artículo 266, fracción XXIV, de la Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiodifusión, emitiendo un dictamen en
el que estableció la posible afectación a la competencia
económica que se pretende corregir y la razonabilidad de las
medidas con relación a dicha afectación, pues como puede
corroborarse, en relación al primer requisito, se explicó que la
infraestructura pasiva no era suficiente para transmitir las
señales de televisión radiodifundida; que se requería ubicar
equipos de transmisión en localizaciones específicas en la que
se encontrara la infraestructura del agente económico
preponderante, relacionada con la zona a cubrir puesto que las
antenas receptoras de la audiencia se orientaban hacia tal
localización y el costo de reorientar las antenas receptoras o
instalar las antenas emisoras en sitios alternativos era elevado;
que algunos concesionarios del agente preponderante habían
manifestado no contar con espacio disponible para coubicar los
equipos de terceros; que se había identificado que la
compartición de algunos elementos de infraestructura activa,
tales como los que se comparten a través del Servicio de Emisión
de Señal, podían contribuir a favorecer las condiciones de
competencia efectiva en el sector de radiodifusión; que el
Servicio de Emisión de Señal por parte del agente económico
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
54
preponderante era una alternativa para reducir las barreras a la
entrada asociadas con los altos costos de inversión que implica
el despliegue de infraestructura; mitigar la falta de capacidad del
agente preponderante para combatir infraestructura pasiva, así
como para incentivar a dicho agente a hacer más eficiente la
utilización de su infraestructura pasiva; que la medida específica
adicional relativa al Servicio de Emisión de Señal ofrecería una
alternativa a los nuevos competidores y facilitaría el tránsito hacia
condiciones de competencia efectiva; en otras palabras, la
posible afectación a la competencia económica que se pretendía
corregir se basó en lograr un uso más eficiente de la
infraestructura disponible; evitar que el agente económico
preponderante negara u obstaculizara el acceso y
aprovechamiento eficiente de la infraestructura que excede lo
requerido para su operación normal; evitar la ineficiencia
económica que implica duplicar o triplicar la infraestructura para
la transmisión de señales de televisión abierta; reducir el tiempo
de despliegue de las cadenas de televisión, y asegurar que el
agente económico preponderante ofrezca los elementos de la
infraestructura de forma desagregada; porque de lo contrario, se
mantendrían las mismas barreras de entrada y las mismas
condiciones en el mercado que hasta ese momento habían
favorecido a la alta concentración del agente económico
preponderante, en perjuicio de la entrada de nuevos
competidores.
Por otro lado, por lo que respecta al diverso requisito a que
alude la fracción XXIV del artículo 266 de la Ley Federal de
Competencia Económica, esto es, a la razonabilidad de la
medida, en el dictamen correspondiente se determinó que con la
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
55
adición del Servicio de Emisión de Señal se ampliaría el alcance
de los servicios con la finalidad de favorecer la consecución de
los fines originalmente buscados, de una manera técnica y
económicamente viable y con mayor eficiencia, sin afectar al
agente económico preponderante y facilitando el servicio a las
concesionarios solicitantes, puesto que se compartirían los
elementos de infraestructura por dos o más operadores;
aclarando que por virtud de existir concesionarios con
infraestructura en varias localidades, sólo necesitarían
complementar su red y prestar mejores servicios de televisión,
radiodifundida o ampliar su cobertura; de modo tal que el Servicio
de Emisión de Señal posibilitaría el ofrecimiento de
infraestructura desagregada y necesaria para la prestación de los
servicios de radiodifusión, tales como líneas de transmisión y
antenas. Además, en relación a la compartición de
infraestructura, se enfatizó que contribuiría a reducir el tiempo de
despliegue de canales de transmisión; aumentar cobertura de los
concesionarios existentes y reducir la ineficacia generada por la
duplicación de infraestructura.
También, se destacó que mediante el Servicio de Emisión
de Señal el concesionario solicitante utilizaría la línea de
transmisión y el sistema radiante del agente preponderante, pero
con sus propios equipos, razón por la cual la medida no resultaba
excesiva y era razonable al no contemplar la compartición de
elementos de infraestructura activa de manera abierta y sin
limitaciones, sino restringida a aquellos elementos estrictamente
necesarios para la eficiente prestación del Servicio de Televisión
Radiodifundida Concesionada, aunado al hecho de que la
infraestructura podía ser utilizada sólo si resultaba técnicamente
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
56
factible, conclusión a la que se llegaría mediante una visita
técnica (actividad conjunta por parte del Concesionario Solicitante y del
Agente Económico Preponderante a fin de analizar y concretar in situ los
elementos sobre los que efectivamente se podrá ejercer el Uso Compartido
de Infraestructura). Asimismo, el dictamen expone será atendiendo
a cada caso, la potencia de transmisión será la que determine si
es factible la compartición de elementos activos y en el supuesto
de que en la prestación del Servicio de Emisión de Señal no sea
posible la transmisión de dos señales empleando los mismos
elementos de manera simultánea, podrán reemplazarse.
Finalmente se expuso que la adición a la medida original
se justificaba cuando no existiera capacidad disponible en las
instalaciones del agente económico preponderante esto es, por
la falta de elementos disponibles para proveer el servicio de
coubicación.
Asimismo, en la parte conducente se destacó:
“… Análisis de las manifestaciones sobre las medidas establecidas en la Propuesta de Modificación, realizadas por los agentes que forman parte del Agente Económico Preponderante en el Sector de Radiodifusión. Se analizan las defensas y argumentaciones planteadas por diversos concesionarios sobre la revisión de las medidas impuestas al AEP y la consecuente modificación, supresión o adición de medidas. El análisis de las manifestaciones se dividirá en los siguientes temas y orden: I. Medidas relacionadas con el Acceso y Compartición de Infraestructura; II. Medidas relacionadas con la Adquisición de Contenidos; III. Medidas relacionadas con la compartición de Espacios Publicitarios y IV. Otros temas.
I. Medidas relacionadas con el Acceso y Compartición de
Infraestructura.
Al respecto, la Opinión de la UCE llegó a las siguientes conclusiones respecto al impacto de las medidas en términos de competencia económica:
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
57
Las Medidas de acceso y compartición de infraestructura
Pasiva tienen diversos propósitos, entre ellos:
Reducir el tiempo de despliegue de las cadenas de televisión
de cobertura nacional
Facilitar el aumento de la zona de cobertura de los
concesionarios regionales existentes
Evitar la ineficiencia económica y social que implica duplicar
o triplicar la infraestructura Pasiva para la transmisión de
señales del Servicio de TV Radiodifundida.
En relación con el diseño de la Medida se observa que:
El contenido textual de la Medida es pertinente y acorde a los
propósitos establecidos.
Una alternativa a la compartición de Infraestructura Pasiva es
que el AEPR preste el servicio de emisión de señal, el cual
permite la conexión física, lógica y virtual de los equipos de un
tercero con los del agente económico que presta el servicio, en
este caso el AEPR. La obligación podría ser de mayor
pertinencia en los siguientes casos:
Cuando no exista capacidad disponible para compartir Infraestructura Pasiva. Cuando un sitio/localización no pueda ser sustituible.
Nótese que la prestación del servicio de emisión de señal puede
entenderse como una compartición de Infraestructura Pasiva y
Activa.
Para guardar consistencia con el propósito de “asegurar que el
AEPR ofrezca los elementos de la infraestructura pasiva de
forma desagregada”, analizando en el apartado 5.1.4, se
recomienda que la oferta del servicio de emisión de señal
también se realice de manera desagregada.
En relación con la implementación de las Medidas se observa que:
La publicación de una OPI no ha resultado en la firma de
convenios para la prestación de servicios de compartición.
El mecanismo de monitoreo del cumplimiento de las Medidas, el
SEG, aún no se ha implementado y no existe suficiente
información para monitorear el comportamiento del AEPR en la
provisión de servicios.
No establecen un plazo en el que deba implementarse y estar en
funcionamiento el SEG.
Se recomienda ampliar el alcance del SEG a fin de que se
conozca con mayor precisión las capacidades del AEPR
disponibles para compartición, sus ubicaciones, las solicitudes
hechas al AEPR, así como términos en que el AEPR ofrece la
compartición, entre otra información relevante para los
interesados en acceder a la infraestructura Pasiva del AEPR.
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
58
Para facilitar la compartición de infraestructura se recomienda
que el SEG contemple procedimientos para la elección y
contratación de infraestructura y elementos.
Con el fin de hacer menos costosa la regulación del AEPR, se
recomienda que el Instituto evalúe la posibilidad de que los
requerimientos de información para verificar los términos en
que el AEPR celebra convenios de compartición se integran con
los proceso del Registro Público de Telecomunicaciones.
Con fines de simplificación y eficiencia regulativa, también se
sugiere homologar la definición de Infraestructura Pasiva
contenida en la Resolución y la de la LFTR.
No se dispone de información que permita evaluar si la
inexistencia de tales contratos obedece a algún comportamiento
del AEPR que obstruya el cumplimiento de los propósitos
asociados a estas medidas.
…”.
En esa tesitura, resulta infundado lo argumentado por las
recurrentes en cuanto afirman que en el dictamen no se
estableció la posible afectación a la competencia económica que
se pretende corregir, ni la razonabilidad de las medidas con
relación a dicha afectación, pues además importa destacar que
contrario a lo que se afirma, la autoridad responsable no estaba
obligada a imponer medidas diferentes, esto es, nuevas medidas
a las determinadas en la Resolución de Preponderancia, pues
además de que la fracción XXIV del artículo 266 de la Ley
Federal de Competencia Económica sólo alude a los requisitos
referidos, debe ponderarse que en términos de la medida
Trigésima de la Resolución del Agente Económico
Preponderante y el artículo 15, fracción XVIII, de la Ley Federal
de Telecomunicaciones y Radiodifusión, el Instituto tiene dentro
de sus atribuciones la de suprimir, modificar o establecer
nuevas medidas, sin otra limitación que estar sujetas a lo
previsto en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, la ley en comento y lo resuelto en la Resolución de
preponderancia y, por lo que hace a la medida consistente en la
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
59
compartición de infraestructuras de red, el artículo 3 de la Ley
Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, considera como
infraestructura activa a los “elementos de las redes de
telecomunicaciones o radiodifusión que almacenan, emiten, procesan,
reciben o transmiten escritos, imágenes, sonidos, señales, signos o
información de cualquier naturaleza” y como infraestructura pasiva los
“elementos accesorios que proporcionan soporte a la infraestructura activa,
entre otros, bastidores, cableado subterráneo y aéreo, canalizaciones,
construcciones, ductos, obras, postes, sistemas de suministro y respaldo de
energía eléctrica, sistemas de climatización, sitios, torres y demás
aditamentos, incluyendo derechos de vía, que sean necesarios para la
instalación y operación de las redes, así como para la prestación de
servicios de telecomunicaciones y radiodifusión” ; luego, si el Instituto
Federal de Telecomunicaciones está facultado para aplicar
regulación asimétrica en la infraestructura de red, resulta
incuestionable que puede referirse a infraestructura pasiva o
activa.
Tal afirmación se corrobora partiendo de lo previsto en el
artículo 28 constitucional previamente analizado, así como lo
señalado en el diverso numeral 7 de la Ley Federal de
Telecomunicaciones y Radiodifusión que dispone:
“Artículo 7. El Instituto es un órgano público autónomo,
independiente en sus decisiones y funcionamiento, con personalidad
jurídica y patrimonio propios, que tiene por objeto regular y promover
la competencia y el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones y la
radiodifusión en el ámbito de las atribuciones que le confieren la
Constitución y en los términos que fijan esta Ley y demás
disposiciones legales aplicables.
El Instituto tiene a su cargo la regulación, promoción y
supervisión del uso, aprovechamiento y explotación del espectro
radioeléctrico, los recursos orbitales, los servicios satelitales, las
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
60
redes públicas de telecomunicaciones y la prestación de los servicios
de radiodifusión y de telecomunicaciones, así como del acceso a la
infraestructura activa y pasiva y otros insumos esenciales, sin
perjuicio de las atribuciones que corresponden a otras autoridades en
los términos de la legislación correspondiente.
Asimismo, el Instituto es la autoridad en materia de competencia
económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, por
lo que en éstos ejercerá en forma exclusiva las facultades que
establecen el artículo 28 de la Constitución, esta Ley y la Ley Federal
de Competencia Económica.
El Instituto es la autoridad en materia de lineamientos técnicos
relativos a la infraestructura y los equipos que se conecten a las redes
de telecomunicaciones, así como en materia de homologación y
evaluación de la conformidad de dicha infraestructura y equipos.
Los funcionarios del Instituto deberán guiarse por los principios
de autonomía, legalidad, objetividad, imparcialidad, certeza, eficiencia,
eficacia, transparencia y rendición de cuentas. Desempeñarán su
función con autonomía y probidad.
El Instituto podrá establecer delegaciones y oficinas de
representación en la República Mexicana.”
Por esa razón, el argumento de la inconforme en el sentido
de que el artículo 266 de ese ordenamiento legal no establece
que el Instituto Federal de Telecomunicaciones pueda establecer
medidas respecto la infraestructura activa del agente económico
preponderante, no conduce a declarar la ilegalidad de la
resolución que se combate, pues se reitera, en su fracción XXIV
expresamente se le faculta para establecer medidas específicas
adicionales que considere necesarias para prevenir posibles
afectaciones a la competencia.
En un diverso motivo de inconformidad, las recurrentes
sostienen que la sentencia recurrida carece de la debida
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
61
fundamentación y motivación, porque debió determinarse que la
imposición de las tarifas por los servicios de coubicación y
emisión de señal por parte del Instituto Federal de
Telecomunicaciones transgrede la libertad de trabajo, afirmando
que si el parámetro lo debe estipular dicho Instituto, se merma la
libertad de negociación porque no se garantiza que la tarifa sea
por lo menos atendiendo a gastos y costos reales; aunado a que
se desconoce la metodología que se utilizará para su
determinación, lo que implica que las recurrentes no obtengan
una retribución justa por la prestación de los servicios, afectando
su patrimonio y se les restringe para llevar a cabo una actividad
lícita, sin que dicha restricción se establezca a través de una ley.
Resultan infundados esos planteamientos.
El artículo 5 constitucional1 prevé la libertad de trabajo, esto
es, la posibilidad de que toda persona pueda dedicarse a la
profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, mientras
sea lícito y no contravenga los intereses de terceros ni derechos
de la sociedad, pudiendo sólo ser limitada por determinación
judicial o resolución gubernativa que lo justifique.
Asimismo, dicho precepto fundamental establece que
nadie puede ser obligado a prestar trabajos personales sin la
1 “Artículo 5. A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial. La Ley determinará en cada Estado, cuáles son las profesiones que necesitan título para su ejercicio, las condiciones que deban llenarse para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo. Nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo impuesto como pena por la autoridad judicial, el cual se ajustará a lo dispuesto en las fracciones I y II del artículo 123”.
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
62
justa retribución y sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo
impuesto como pena por la autoridad judicial, el cual debe estar
ceñido a lo dispuesto por la propia Constitución Federal en torno
a los derechos de los trabajadores.
Al respecto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación
ha sido consistente en referir que la libertad de trabajo, como
cualquier otro derecho fundamental, no puede entenderse de un
modo absoluto e irrestricto, sino que debe analizarse a la luz del
resto de los derechos humanos reconocidos a favor de las
personas y de conformidad con el resto de disposiciones que
integran la Constitución Federal2.
Apoya esta consideración, el siguiente criterio:
Época: Novena Registro: 194152 Instancia: Pleno Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo IX, abril de 1999 Materia(s): Constitucional Tesis: P./J. 28/99 Página: 260
“LIBERTAD DE TRABAJO. NO ES ABSOLUTA DE ACUERDO CON LOS
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE LA RIGEN (ARTÍCULO 5o.,
PÁRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS). La garantía individual de libertad de
trabajo que consagra el artículo 5o., primer párrafo, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos no es absoluta, irrestricta e
ilimitada, sino que, con base en los principios fundamentales que
2 En ese sentido, véase por ejemplo, la jurisprudencia P./J. 132/2007, cuyo rubro y texto establecen: “LIBERTAD DE TRABAJO. NO LA TRANSGREDE EL ARTÍCULO 52, FRACCIÓN I, INCISO A), ÚLTIMO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, AL ESTABLECER COMO REQUISITO PARA LA ELABORACIÓN DE DICTÁMENES FINANCIEROS QUE LOS CONTADORES PÚBLICOS OBTENGAN LA CERTIFICACIÓN CORRESPONDIENTE POR PARTE DE ASOCIACIONES O COLEGIOS DE PROFESIONISTAS. Consultable en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXVI, diciembre de 2007, página 10, registro 170707.
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
63
deben atenderse, su ejercicio se condiciona a la satisfacción de los
siguientes presupuestos: a) que no se trate de una actividad ilícita; b)
que no se afecten derechos de terceros; y, c) que no se afecten
derechos de la sociedad en general. En lo referente al primer
presupuesto, la garantía constitucional cobra vigencia en la medida
que se refiera a una actividad lícita, esto es, que esté permitida por la
ley. El segundo presupuesto normativo implica que la garantía no
podrá ser exigida si la actividad a la que pretende dedicarse la persona
conlleva a su vez la afectación de un derecho preferente tutelado por
la ley en favor de otro. Finalmente, el tercer presupuesto implica que
la garantía será exigible siempre y cuando la actividad, aunque lícita,
no afecte el derecho de la sociedad, esto es, existe un imperativo que
subyace frente al derecho de los gobernados en lo individual, en tanto
que existe un valor que se pondera y asegura, que se traduce en la
convivencia y bienestar social, lo que significa que se protege el
interés de la sociedad por encima del particular y, en aras de ese
interés mayor se limita o condiciona el individual cuando con éste
puede afectarse aquél en una proporción mayor del beneficio que
obtendría el gobernado.”
Acción de inconstitucionalidad **********. Minoría parlamentaria de la LXVIII Legislatura del Congreso del Estado de Nuevo León. 25 de febrero de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Humberto Román Palacios.
En el caso, tenemos que el trabajo desarrollado por las
quejosas recurrentes presupone la existencia de una concesión
para su ejercicio, derivado de lo previsto en el artículo 28 de la
Ley Fundamental al señalar que el Estado mexicano en ejercicio
de sus funciones, para el desarrollo nacional y mediante su
rectoría puede, en casos de interés general, concesionar la
prestación de los servicios públicos o la explotación, uso y
aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, para lo
cual se deben fijar las modalidades que aseguren la eficacia de
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
64
la prestación de los servicios y la utilización social de los bienes,
evitando fenómenos que contraríen el interés público.
Si bien los titulares de la concesión respectiva deben
cumplir con las condiciones aplicables en relación con el servicio
concesionado, indudablemente no están impedidos para ejercer
las actividades inherentes a aquélla sin la justa retribución;
empero, el hecho de que el Instituto Federal de
Telecomunicaciones autorice las tarifas aplicables a los servicios
de coubicación y emisión de señal que debe prestar el agente
económico preponderante no implica una transgresión a la
libertad de negociación, ya que como correctamente lo señaló el
Juez de Distrito, la finalidad es establecer un precio razonable y
justificado, logrando de este modo cumplir con el objetivo de
generar condiciones competitivas en el mercado de televisión
radiodifundida, medida ligada a la regulación asimétrica.
La autonomía de la voluntad es un principio rector de las
relaciones entre particulares, por lo que el legislador está
facultado para implementar todos aquellos instrumentos que
garanticen su eficacia acorde lo previsto en el artículo 5o. de la
Constitución Federal, que regula la libertad contractual y señala
de forma especial los casos en los que no puede considerarse
válida; en ese orden de ideas, las obligaciones específicas para
el agente económico preponderante, consistentes en la
prestación de los servicios de coubicación y emisión de señal, no
violan la libertad de comercio, ni la autonomía de la voluntad, ya
que el fin que justifica el actuar del legislador es tendente a
cumplir con el objetivo de las medidas inicialmente impuestas;
sin que se impida al agente económico preponderante en el
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
65
sector de las telecomunicaciones, el ejercer las actividades
correspondientes que le fueron otorgadas por el Estado, sino que
únicamente se trata del cumplimiento de obligaciones en aras de
garantizar el equilibrio económico, el desarrollo de la
competencia en el sector y, además, la función social que se
desarrolla a través de la prestación de los servicios de
telecomunicaciones, pues ante todo debe tenerse presente que
el apartado B del artículo 6, fracción II, de la Constitución Federal
reconoce que las telecomunicaciones son servicios públicos de
interés general por lo que el Estado debe garantizar que se
presten en condiciones de competencia, calidad, pluralidad,
cobertura universal, interconexión, convergencia, continuidad,
acceso libre y sin injerencias arbitrarias; de esa guisa, si bien se
determinó el servicio de emisión de señal como un adición a las
medidas de acceso y compartición de infraestructura, se respeta
la autonomía de la voluntad, pues será el propio agente
económico preponderante el que celebre los acuerdos con otros
concesionarios.
De este modo, pese a que las medidas establecidas
corresponden a una facultad del Instituto Federal de
Telecomunicaciones, lo hace en su carácter de autoridad
reguladora por tener los conocimientos requeridos
especializados, y tiende a generar un entorno de competencia y
libre concurrencia en el sector de radiodifusión, quedando a
discrecionalidad del órgano regulador la autorización de tarifas,
pero en todo momento partiendo del respeto a los derechos
fundamentales, cumpliendo lo relativo a la debida
fundamentación y motivación, dando un trato igualitario,
proporcional y razonable fuera de la arbitrariedad, empleando
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
66
modelos de costos para tal fin y atendiendo a la propuesta
presentada por el agente económico preponderante. Además, en
la Resolución reclamada se estableció que los servicios de
compartición de infraestructura estarán condicionados a la
disponibilidad y viabilidad técnicas conforme a las capacidades
del agente económico preponderante, y como se había señalado,
las condiciones para la prestación de los servicios referidos serán
determinados por el propio agente a través de la oferta pública
de infraestructura que se presente al Instituto para su
autorización, acorde a lo dispuesto en la medida Cuarta del
Anexo 1 de dicha Resolución, que establece que por la
prestación de los servicios de compartición de infraestructura
mediará el pago de una contraprestación en razón de las
características particulares de la infraestructura, y no con cargo
al agente económico preponderante, como puede corroborarse
enseguida:
“CUARTA.- El Agente Económico Preponderante deberá presentar para
aprobación del Instituto, a más tardar el 30 de junio del año que corresponda,
una propuesta de Oferta Pública de Infraestructura que deberá contener las
condiciones y tarifas aplicables a los Servicios de Coubicación y Emisión de
Señal, de forma desagregada, necesarios para la prestación del Servicio de
Televisión Radiodifundida Concesionada, y deberá contener cuando menos
lo siguiente:
Información georeferenciada sobre la localización exacta de las
instalaciones; sitios, torres, ductos, postes, registros, antenas
radiantes, combinadores, líneas de transmisión y los demás que sean
necesarios para la eficiente prestación del Servicio de Televisión
Radiodifundida Concesionada, en un formato que permita una
consulta, uso y actualización ágiles y oportunos;
Características técnicas de la infraestructura a detalle;
Capacidad y grado de ocupación de las instalaciones y disponibilidad
de espacio vacante para terceros;
Modelo de convenio para el Uso Compartido de Infraestructura;
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
67
Los procedimientos previstos en la medida DÉCIMA PRIMERA;
Los parámetros de calidad señalados en la medida DÉCIMA
SEGUNDA;
Proceso de atención de solicitudes para el Uso Compartido de
Infraestructura que incluya al menos los siguientes requisitos:
o Datos de información y documentos anexos;
o Plazo máximo de prevención;
o Plazo para subsanar la prevención;
o Plazo máximo de respuesta;
o Tipo de respuesta, y
o Punto de contacto para quejas y reclamaciones.
Tarifas aplicables a los Servicios de Coubicación y Emisión de Señal.
Las tarifas deberán estar desagregadas, ofrecerse en términos de no
discriminación, y podrán diferenciarse por zonas geográficas;
Especificaciones técnicas requeridas para el Uso Compartido de
Infraestructura, entre ellos los protocolos, manuales, procedimientos
y cualquier otro que sea necesario;
Penas convencionales aplicables y proporcionales al incumplimiento;
Mecanismos que permita asegurar la identificación de cada uno de los
elementos de la infraestructura;
Planes para mantener en óptimas condiciones técnicas y operativas
la infraestructura;
Procedimientos y tarifas de mantenimiento, modificaciones y
ampliaciones de la infraestructura;
Procedimientos de notificación en caso fortuito, de fuerza mayor o
durante períodos de emergencia;
Procedimientos y criterios para la habilitación de nueva
infraestructura, así como también la recuperación de infraestructura
o ampliación de espacios, espacios saturados e inversiones
conjuntas;
Procedimientos de conciliación y facturación con el nivel suficiente
de detalle y desagregación;
Procedimientos adicionales que sean necesarios para el Uso
Compartido de Infraestructura, y Normas de seguridad para el acceso
a las instalaciones.
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
68
La propuesta que presente el Agente Económico Preponderante deberá
reflejar, al menos, condiciones equivalentes a las de la Oferta de
Referencia vigente.
El Instituto determinará las tarifas aplicables a los Servicios de
Coubicación y Emisión de Señal con base en una metodología de costos
incrementales promedio de largo plazo, independientemente de las tarifas
determinadas en la Oferta Pública de Infraestructura, las partes podrán
negociar entre sí las tarifas. Las tarifas negociadas entre las partes o
determinadas por el Instituto serán consideradas de carácter público.
En caso de que el Agente Económico Preponderante no presente la Oferta
Pública de Infraestructura en el plazo establecido el Instituto emitirá las
reglas conforme a las cuales deberá presentarse el Uso Compartido de
Infraestructura.
La Vigencia de la Oferta Pública de Infraestructura será de dos años
calendario e iniciará el 1° de enero del año inmediato siguiente a aquel en
que se exhiba para autorización la propuesta respectiva.
El Agente Económico Preponderante no podrá establecer condiciones
que inhiban la competencia en la prestación de los servicios objeto de la
oferta o cualquier otro requisito que no sea necesario para la eficiente
presentación del servicio, ni:
Aplicar condiciones discriminatorias y/o abusivas en la prestación
de los servicios, por lo que deberán ofrecer los mismos términos
y condiciones establecidos en la Oferta Pública de Infraestructura
a cualquier Concesionario Solicitante que se lo requiera;
Aplicar términos y condiciones distintos a los establecidos en la
Oferta Pública de Infraestructura a sus propias operaciones, de las
empresas que pertenezcan a su grupo de interés económico, o las
que se encuentren bajo su control o influencia.
Condicionar la provisión de los servicios a comprar, adquirir,
vender o proporcionar otro bien o servicio adicional o diferente de
aquel que se solicite.
Sujetar la provisión de los servicios a la condición de no adquirir,
vender, comercializar o proporcionar los servicios proporcionados
o comercializados por un tercero.
Sujetar la provisión de los servicios a la aceptación de condiciones
adicionales o distintas a las establecidas en la Oferta Pública de
Infraestructura.
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
69
La Oferta Pública de Infraestructura se someterá a consulta pública
por un período de treinta días naturales.
El Instituto requerirá al Agente Económico Preponderante modificar
los términos y condiciones de la Oferta Pública de Infraestructura
cuando no se ajuste a lo establecido en las presentes medidas o a su
juicio no ofrezca condiciones que favorezcan la competencia en el
sector, a más tardar el 10 de septiembre del año de la presentación de
dicha oferta.
Lo anterior con independencia de que, a efecto e allegarse de los
elementos de convicción que estime necesarios, el Instituto pueda
requerir la documentación o información que estime relevante, la que
deberá proporcionarse dentro de un plazo de diez días hábiles a partir
de la solicitud correspondiente.
En caso de que el Agente Económico Preponderante no proporcione
la información a que hace referencia el párrafo inmediato anterior, el
Instituto evaluará la propuesta de la Oferta Pública de Infraestructura
con la información de que disponga, ello con independencia de las
sanciones que resulten aplicables.
El Agente Económico Preponderante deberá presentar nuevamente al
Instituto la propuesta de Oferta Pública de Infraestructura, con las
modificaciones solicitadas por el Instituto, a más tardar el 15 de
octubre del año de su presentación.
En caso de que la nueva propuesta de Oferta Pública de
Infraestructura no se ajuste a lo establecido en las presentes medidas,
el Instituto la modificará en sus términos y condiciones.
El Agente Económico Preponderante publicará la Oferta Pública de
Infraestructura autorizada por el Instituto a más tardar el 30 de
noviembre del año de su presentación en su sitio de Internet, y dará
aviso de la emisión de dicha oferta en dos diarios de circulación
nacional. El Instituto publicará la Oferta Pública de Infraestructura en
su sitio de Internet.
La aplicación de la presente medida no podrá sujetarse a la aceptación
de condición distinta o adicional alguna por parte del Concesionario
Solicitante.”
Lo anterior conlleva a desestimar lo argumentado por las
recurrentes en el sentido de que su libertad de negociación se ve
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
70
mermada en la medida en que el Instituto Federal de
Telecomunicaciones fija tarifas por la prestación de los servicios
de coubicación y emisión de señal, y porque se desconoce la
metodología que se utilizará para su determinación, pues
además de que en materia de telecomunicaciones el Instituto
Federal de Telecomunicaciones tiene la facultad para regular,
promover y supervisar las redes y la prestación de los servicios
de radiodifusión y de telecomunicaciones, pues tiene el carácter
de autoridad en materia de competencia económica de ese
sector para ejercer, en forma exclusiva, las atribuciones que el
artículo 28 constitucional establece y para regular de forma
asimétrica a los participantes en dichos mercados con el objeto
de eliminar eficazmente las barreras a la competencia y a la libre
concurrencia a través de imposición de medidas para no
afectarlas, ni tampoco a los usuarios finales en lo referente a la
regulación asimétrica en tarifas e infraestructuras de red de los
agentes económicos preponderantes; lo cierto es que la
metodología utilizada para determinar las tarifas de los servicios
de coubicación y emisión de señal es de costos incrementales
promedio de largo plazo que se reconoce y utiliza a nivel
internacional y considerada por la Unión Internacional de
Telecomunicaciones en la determinación específica del modelo
de costos, logrando con ello establecer tarifas adecuadas atento
a costos reales, en virtud de que se toman en consideración los
costos directamente asignables para la provisión de los servicios,
buscando compensar los costos de producción del servicio
regulado y así lograr que el agente económico preponderante
recupere sus costos y se mantenga la provisión de los servicios
sin afectar su operación, máxime que acorde con la medida
Décimo Cuarta del Anexo 1 de la Resolución combatida se
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
71
señaló que si a partir de una visita técnica se observa que el
acceso a la infraestructura del agente económico preponderante
o la prestación del servicio de emisión de señal es posible
mediante adecuaciones o la realización de trabajos adicionales
para el acondicionamiento de la infraestructura o de lo equipos
necesarios para la eficiente prestación del servicio de televisión
radiodifundida concesionada, el agente económico
preponderante deberá permitir a los concesionarios solicitantes
que los lleve a cabo con cargo a éste y las mejoras realizadas
derivadas de dicho acondicionamiento, pasarán a formar parte
de la propiedad del agente económico preponderante.
Importa señalar que no puede argumentarse
desconocimiento acerca de la metodología de costos para
determinar las tarifas de los servicios prestados, ya que como
previamente se había aclarado, en la consulta pública que el
Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones sometió a
consideración, las ahora recurrentes participaron, pero además,
el modelo se actualiza con los datos que aporta el agente
económico preponderante en relación con su contabilidad.
Las inconformes parten de la premisa tocante a que el
Instituto en comento es el que impide recibir una justa retribución
y llevar a cabo una libre negociación; empero, debe tomarse en
consideración que la fracción VIII del artículo 266 de la Ley
Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión en forma
expresa establece que el Instituto Federal de
Telecomunicaciones puede imponer medidas al agente
económico preponderante como es la relativa a realizar una
oferta pública a los concesionarios, que contenga las
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
72
condiciones, términos y tarifas aplicables a la compartición de
infraestructura pasiva para la prestación del servicio de televisión
radiodifundida concesionada, y el Instituto, en el uso de sus
atribuciones, busca que se alcancen los propósitos que se
imponen al agente preponderante y que las tarifas que éste
ofrece, sean razonables, evitando que se prolonguen
innecesariamente las negociaciones, pero además se insiste,
acorde a la Resolución de preponderancia, y la Resolución que
ahora se combate, las partes pueden negociar las tarifas.
En otras palabras, las partes en la relación jurídica podrán
fijar los términos y condiciones bajo las cuales se logra la
coubicación y se comparte la infraestructura, prevaleciendo la
libertad contractual o de negociación; así, al establecer la
Resolución impugnada los servicios de coubicación y emisión de
señal y la facultad del Instituto de participar en el establecimiento
de tarifas para esos servicios, únicamente precisa los términos y
condiciones en que éstos deben prestarse, lo que de manera
alguna impiden ni limitan a las concesionaras el libre ejercicio de
su libertad de trabajo, toda vez que, se reitera, se trata de la
regulación de un servicio público cuya prestación requiere de una
concesión, lo que permite al Estado establecer los términos y
condiciones en que dicho servicio debe prestarse, tal como lo ha
reconocido la Segunda Sala3, al concluir que los servicios de
telecomunicaciones son un servicio público cuyo explotador
original es el Estado; es decir, es un servicio de interés general
para satisfacer necesidades colectivas, que el Estado puede
otorgar a los particulares a través de los títulos de concesión para
el uso, explotación y aprovechamiento, pero en todo momento el
3 Cfr. Amparo en revisión 1371/2015.
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
73
Estado conserva el dominio directo. De este modo, únicamente
vigila y garantiza que se preste y desarrolle en condiciones de
competencia, calidad, pluralidad, continuidad y acceso libre, lo
cual implica que el particular concesionario queda supeditado a
las condiciones y modalidades que el Estado imponga al
respecto, máxime en cuanto a las condiciones regulatorias.
En esa tesitura, resultan infundados los argumentos en los
que se alude a una violación al artículo 5o. constitucional, pues
además, como lo determinó el Juez de Distrito, la facultad del
Instituto en comento de establecer tarifas por los servicios
señalados encuentra su sustento en la necesidad de que la
medida asimétrica en materia de compartición de infraestructura,
beneficie a la sociedad en general, a través de asegurar que en
su materialización, el preponderante, en su calidad de dominante
en el mercado, bloquee al resto de sus competidores que le
soliciten la compartición de infraestructura, mediante el
establecimiento de montos tarifarios que resulten excesivos, y
por ende desincentivarlos a participar en el mercado de manera
eficiente, generando que los consumidores finales no tengan la
oportunidad de contar con un pluralidad de proveedores del
servicio de televisión radiodifundida, que les ofrezcan distintas
oportunidades y calidad.
Sirve de apoyo, en lo conducente, el siguiente criterio:
Época: Décima Registro: 2015479 Instancia: Segunda Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 48, noviembre de 2017, Tomo I Materia(s): Constitucional
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
74
Tesis: 2a. CLXIV/2017 (10a.) Página: 604
“INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES. TIENE
COMPETENCIA EXCLUSIVA PARA ESTABLECER REGULACIÓN
ASIMÉTRICA TRATÁNDOSE DE LAS TARIFAS DE INTERCONEXIÓN
APLICABLES AL AGENTE ECONÓMICO PREPONDERANTE. El
Constituyente Permanente, en los artículos 28, párrafo décimo sexto y
octavo transitorio, fracción III, del decreto de reforma a la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de
telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial de la Federación el
11 de junio de 2013, previó que la competencia para establecer
regulación asimétrica en materia de tarifas de interconexión aplicables
al agente económico preponderante es de carácter originario y
corresponde en exclusiva al Instituto Federal de Telecomunicaciones.
Lo anterior no sólo es coincidente con el principio de división de
poderes, sino también con la garantía constitucional de autonomía,
pues el Constituyente buscó asegurar la independencia del Instituto
mencionado respecto de los clásicos Poderes del Estado, con el
objetivo de que mediante su especialización técnica determine las
tarifas referidas y, con ello, garantice el desarrollo eficiente del sector
de las telecomunicaciones en condiciones de competencia y libre
concurrencia.”
Amparo en revisión **********. **********. 16 de agosto de 2017. Cinco votos de los Ministros Alberto Pérez Dayán, Javier Laynez Potisek, José Fernando Franco González Salas, Margarita Beatriz Luna Ramos y Eduardo Medina Mora I.; votó en contra de algunas consideraciones Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Javier Laynez Potisek.
En un diverso agravio, se esgrime que debió determinarse
la ilegalidad de las medidas reclamadas al imponer al agente
económico preponderante en radiodifusión la prohibición de
adquirir directa o indirectamente derechos para transmitir en
exclusiva contenidos audiovisuales relevantes, a través de
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
75
televisión radiodifundida para cualquier territorio nacional, o bien,
incurrir en conductas con efectos similares.
Sobre el particular debe aclararse que en la Resolución de
Preponderancia ya se había determinado que el agente
económico no podía adquirir de manera directa exclusividades,
pero ahora se cuestiona la adquisición indirecta a través de
personas que se encuentren bajo su control o influencia, porque
las recurrentes esgrimen que resulta imposible que se obligue a
nombre de otras sociedades que si bien se consideran
integrantes del agente económico preponderante para el Instituto
Federal de Telecomunicaciones, tienen personalidad jurídica
distinta de las promoventes y éstas no ejercen control de facto ni
jurídico sobre aquéllas personas físicas o morales
concesionarias que solamente son afiliadas por un simple
contrato.
Partiendo de esas afirmaciones, las inconformes sostienen
que el Juez de Distrito debió prevenir violaciones a derechos
fundamentales y atender a la manera en la que más se favorezca
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, porque la adición
cuestionada pretende obligar a diversas personas que no fueron
parte en el procedimiento administrativo a través del cual se dictó
la resolución definitiva que determinó las personas físicas y
morales que forman parte del agente económico preponderante.
Para dar respuesta a esos cuestionamientos conviene
conocer la medida Décimo Octava del Anexo 1 de la Resolución
reclamada, a saber:
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
76
“DÉCIMA OCTAVA.- El Agente Económico Preponderante no podrá
adquirir, directa o indirectamente, derechos para transmitir en exclusiva, a
través de televisión radiodifundida para cualquier lugar del territorio
nacional, Contenidos Audiovisuales Relevantes, o realizar conducta con
efectos similares.
En caso de que algún organismo o entidad ofrezca los derechos de
Transmisión de Contenidos Audiovisuales Relevantes en exclusiva o que
dichos derechos estén disponibles para un solo agente en territorio nacional,
el Agente Económico Preponderante directa o indirectamente a través de las
personas que se encuentren bajo su control o influencia, sí podrá adquirir y
mantener dichos derechos para ser transmitidos a través de televisión
radiodifundida, sólo si adquiere el derecho a sub-licenciarlos a otros
prestadores del Servicio de Televisión Radiodifundida Concesionada. En
estos casos, el Agente Económico Preponderante deberá poner a
disposición de otros prestadores del Servicio de Televisión Radiodifundida
Concesionada, los derechos para ser transmitir Contenidos Audiovisuales
Relevantes sobre los que éste adquiera o tenga derechos de transmisión, en
condiciones no discriminatorias y que no inhiban la competencia.
El Agente Económico Preponderante deberá presentar al Instituto en un
plazo no mayor a 30 días hábiles siguientes a su suscripción, los contratos
o convenios celebrados con los prestadores del Servicio de Televisión
Radiodifundida Concesionada.”
Como puede advertirse, en la referida medida no se
prohíbe a agentes diversos adquirir contenidos audiovisuales
relevantes para transmitirlos en cualquier plataforma tecnológica,
sólo se limita al agente económico preponderante para
adquirirlos en exclusiva a través de la televisión radiodifundida, y
se aclara que si algún organismo o entidad ofrece los derechos
de transmisión en exclusiva o que sólo estén disponibles para un
solo agente, el preponderante directa o indirectamente sí podrá
adquirirlos o mantenerlos, si adquiere el derecho a sub-
licenciarlos a otros prestadores del servicio y lo hace del
conocimiento del Instituto Federal de Telecomunicaciones;
luego, es inconcuso que la adición a la medida originalmente
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
77
impuesta, busca evitar que el agente económico preponderante
pueda eludir el cumplimiento de la medida relativa a adquirir
derechos para transmitir en exclusiva, a través de televisión
radiodifundida, contenidos audiovisuales relevantes o realizar
conductas con efectos similares, a través de sus subsidiarias,
filiales o cualquier miembro del grupo.
En otras palabras, es permisible que el agente económico
preponderante adquiera y mantenga los derechos para transmitir
en televisión radiodifundida contenidos audiovisuales relevantes,
por sí o a través de las personas que se encuentren bajo su
control o influencia, si adquiere el derecho a sub-licenciarlos a
diversos prestadores del servicio de televisión radiodifundida
concesionada, pero sólo se exige que exhiba los contratos o
convenios celebrados con dichos prestadores de servicio ante el
Instituto, que en todo momento conserva sus facultades
constitucionales de imponer las medidas necesarias para evitar
que se afecte la competencia y la libre concurrencia.
Sobre esas premisas, si en esta instancia únicamente se
está analizando la adición relativa a que el agente económico
preponderante no puede adquirir indirectamente los derechos
referidos, pero no la declaración de preponderancia ni los
miembros que la conforman; y, si ya se explicó la manera en que
el agente puede por sí o terceros, adquirirlos o mantenerlos, y se
aclaró que el objetivo es evitar el incumplimiento de la medida
inicialmente impuesta, haciendo intervenir a personas que se
encuentren bajo su control o influencia para conseguir sus fines;
entonces no existe violación alguna a los derechos
fundamentales de las recurrentes, específicamente la falta de
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
78
fundamentación y motivación que se atribuye a la Resolución
reclamada.
Finalmente, las recurrentes aducen que la sentencia de
amparo no fue exhaustiva, porque debió haber declarado la
ilegalidad de la valoración de la prueba ofrecida ante el Instituto
Federal de Telecomunicaciones, debido a que no debió
considerarse como documental, sino como pericial, ya que en la
especie, se ofreció un dictamen a través del cual se pretendía
acreditar la capacidad de infraestructura pasiva, lo que requería
conocimientos técnicos; además, la autoridad reguladora debió
pronunciarse al respecto y no sólo desechar de plano su
valoración por no estar adminiculada con otro medio de prueba.
Sobre el particular es preciso ponderar, que en el fallo que
se revisa el juzgador si dio respuesta a lo efectivamente
planteado, pues en la demanda de garantías solamente se
expuso que la autoridad responsable no realizó una adecuada
valoración de las pruebas ofrecidas, específicamente al
considerar como documental privada el dictamen pericial en el
que se señaló que ********** y subsidiarias actualmente cuentan
con infraestructura pasiva disponible para uso y compartición de
concesionarios solicitantes, con el objetivo de acreditar que el
hecho de ofrecer el servicio de emisión de señal resulta
innecesario, máxime que se presentó en original y no en copia
como lo afirmó la autoridad demandada. Argumentando también
que la prueba debió analizarse como pericial, fundándose en la
sana crítica, sirviéndose de las reglas de la lógica, relacionando
el conjunto de probanzas, las máximas de la experiencia, el
correcto entendimiento humano y los conocimientos científicos
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
79
especializados, porque además, no requería perfeccionamiento
para darle valor probatorio, ya que el dictamen cumplió con los
requisitos de ley.
Ahora bien, en la sentencia de amparo el Juez de Distrito
determinó al respecto, que el procedimiento administrativo del
cual emanó la Resolución impugnada fue tramitado conforme lo
dispuesto en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y
en el Código Federal de Procedimientos Civiles, supletorios a la
Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, que al
respecto establecen que todo medio de prueba será admisible,
salvo la confesional de las autoridades; señalan los plazos que
deben observarse para su desahogo y la posibilidad de ofrecer
pruebas supervenientes; y específicamente, por lo que hace a la
prueba pericial, exigen que su ofrecimiento se haga dentro de los
diez primeros días del término ordinario de pruebas, o del
extraordinario, a través de un escrito al que debe acompañarse
el cuestionario con las preguntas o los puntos sobre los que
deberá versar, designando al especialista que corresponda y
proponiendo un perito tercero para el caso de desacuerdo;
concediendo término a las partes para adicionar el cuestionario
y manifestar si están conformes con la propuesta del perito
tercero. Transcurrido dicho plazo sin que las partes nombren
perito y/o manifiesten estar conformes con la propuesta del perito
tercero, el tribunal hará los nombramientos correspondientes.
Las partes deben presentar sus peritos para aceptación y
protesta de desempeñar su encargo. Se señalará día y hora para
efectuar la diligencia o se señalará término para que presenten
su dictamen y, una vez rendidos éstos serán valorados.
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
80
Sobre esas premisas, en el fallo recurrido se consideró que
como la prueba pericial es un medio de convicción cuya
valoración exige, inexcusablemente, un ofrecimiento y
preparación específica por parte del oferente, y en el
procedimiento administrativo se confirió un plazo para que la
quejosa manifestara lo que a su interés conviniera y ofreciera los
elementos probatorios que estimara pertinentes, ofreciendo el
dictamen pericial a cargo del ingeniero **********, identificándolo
y adjuntándolo como Anexo 1 de su escrito, en forma correcta el
órgano regulador lo había tenido por admitido y desahogado por
su propia naturaleza en términos de lo previsto en los artículos
50 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (que alude a
que se admitirán toda clase de pruebas) y el numeral 202 del Código
Federal de Procedimientos Civiles (relativo a que hacen prueba plena
lo documentos); luego, resultaba infundado el argumento de la
promovente en el sentido de que indebidamente se valoró como
prueba documental, la pericial que ofreció, pues lo cierto es que
la autoridad responsable no se encontraba en aptitud para
tratarla como un prueba pericial al no haberse ofrecido como tal
y cumplir con las exigencias que se requieren para ofrecer una
prueba pericial.
Lo anterior demuestra que contrario a lo que esgrimen las
recurrentes, en la sentencia de amparo si se dio respuesta a lo
que se hizo valer en los conceptos de violación, sin que pase
inadvertido lo afirmado en torno a que el dictamen se ofreció en
original y no en copia, pues lo cierto es que con independencia
de que el Juez de Distrito no haya hecho pronunciamiento en lo
particular y de que, en efecto, la autoridad responsable señaló
que el dictamen pericial se presentaba como prueba en copia
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
81
simple, lo importante en la especie es destacar que dicha
autoridad de cualquier manera lo analizó y consideró que no era
apto para demostrar que la prestación del servicio de emisión
de señal no resultara adecuada o fuera una carga regulatoria
excesiva innecesaria para el agente económico preponderante,
porque se limitaba a hacer constar la disponibilidad de
infraestructura pasiva para la compartición e instalación de
equipos de transmisión de terceros con la que cuenta **********,
pero además, la prueba no podía tener valor probatorio pleno
porque no se había aportado otro medio que adminiculado le
diera tal calificativa, de ahí que su valor indiciario no se veía
reforzado y resultaba insuficiente para modificar la medida.
En esa tesitura, si de lo que en esencia se dolió la parte
quejosa en sus conceptos de violación fue de que el dictamen
pericial ofrecido debía ser admitido y desahogado como prueba
pericial y no como documental privada, y el Juez de Distrito dio
respuesta a esos cuestionamientos, debe concluirse que los
agravios que afirman falta de exhaustividad resultan infundados.
A mayor abundamiento, si lo pretendido por las recurrentes
era demostrar que la adición reclamada carecía de razón o
sustento alguno, en el juicio de amparo debió haber ofrecido la
prueba pericial respectiva; empero, lo cierto es que no acreditó
que la medida relativa a la emisión de señal técnicamente no
fortalecería o incentivaría la compartición de infraestructura del
preponderante, ya que únicamente ofreció las documentales
públicas que acreditaban la personalidad del apoderado legal de
las quejosas, de la Resolución reclamada y sus notificaciones,
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
82
así como la presuncional en su doble aspecto e instrumental de
actuaciones.
Por las razones señaladas y habiendo resultado
infundados lo agravios expresados en el escrito de revisión, lo
procedente es confirmar la sentencia recurrida y negar a las
quejosas la protección constitucional solicitada contra la
“RESOLUCIÓN MEDIANTE LA CUAL EL PLENO DEL
INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES
SUPRIME, MODIFICA Y ADICIONA LAS MEDIDAS
IMPUESTAS AL AGENTE ECONÓMICO PREPONDERANTE
EN EL SECTOR DE RADIODIFUSIÓN MEDIANTE
RESOLUCIÓN DE FECHA 6 DE MARZO DE 2014, APROBADA
MEDIANTE ACUERDO P/IFT/EXT/060314/77”.
Atento al sentido de esta ejecutoria, resulta innecesario el
estudio de los agravios expresados en la revisión adhesiva
interpuesta por el Director General de Defensa Jurídica del
Instituto Federal de Telecomunicaciones, actuando en
representación del Pleno del Instituto Federal de
Telecomunicaciones, que estaban pendientes de análisis, pues
a través de ellos se defiende la legalidad de la resolución
impugnada.
Por lo antes expuesto y fundado, se resuelve:
PRIMERO. Se confirma la sentencia recurrida.
SEGUNDO. La Justicia de la Unión no ampara ni protege a
**********, contra la “RESOLUCIÓN MEDIANTE LA CUAL EL
AMPARO EN REVISIÓN 751/2018
83
PLENO DEL INSTITUTO FEDERAL DE
TELECOMUNICACIONES SUPRIME, MODIFICA Y ADICIONA
LAS MEDIDAS IMPUESTAS AL AGENTE ECONÓMICO
PREPONDERANTE EN EL SECTOR DE RADIODIFUSIÓN
MEDIANTE RESOLUCIÓN DE FECHA 6 DE MARZO DE 2014,
APROBADA MEDIANTE ACUERDO P/IFT/EXT/060314/77”.
Notifíquese; con testimonio de esta resolución, envíense
los autos al Juzgado de Distrito de origen y, en su oportunidad,
archívese este asunto como concluido.
En términos de lo determinado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su sesión del veinticuatro de abril de dos mil siete, y conforme a lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, así como en el segundo párrafo del artículo 9° del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.