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Juez Federal Dr. Daniel Rafecas*
Acerca de la posibilidad de tipificar como genocidio los hechos
investigados.
(Fragmento seleccionado por el autor del dictamen en la causa penal del Primer
Cuerpo de Ejrcito de la Argentina, Buenos Aires, junio 2008)
Sin perjuicio de encontrarse fuera de toda duda la condicin de
crmenes de lesa humanidad que cabe asignarle a cada uno de los delitos que
se dieron por probados en estas actuaciones, condicin que asegura entonces
la imprescriptibilidad de los mismos, as como las dems consecuencias que
prev el ordenamiento jurdico al respecto, lo cierto es que han sido varios los
planteos formulados por acusadores particulares, en el sentido de que
adems, se califiquen los crmenes investigados como cometidos en el marco
de un genocidio.
A fin de tratar esta cuestin, he de comenzar el anlisis desde
una perspectiva fctica basndome para ello en los elementos de juicio
disponibles, en especial, los recogidos hasta el momento en esta investigacin,
pero sin soslayar otras fuentes judiciales e histricas-, para pasar luego a
abordar la perspectiva jurdica, tanto de derecho internacional como local,
analizando doctrina, jurisprudencia y legislacin comparada, en donde dejar
asentadas las conclusiones que habrn de llevarme a la decisin a adoptar
sobre el particular.
* Dr Daniel Rafecas es Juez Federal y profesor de la Universidad de Buenos Aires-Facultad de
Derecho. Consejero academico de la revista Nuestra Memoria- Fundacin Memoria del Holocausto de Buenos Aires. El texto acompa la conferencia que dict su autor en el Instituto Harry Truman de la Universidad Hebrea de Jerusalen, 9 de julio 2008. Prohibida su reproduccin sin autorizacin del autor, y slo constituye material de lectura para los participantes del Workshop Memoria e Historia de la Shoa: la dimensin latinoamericana, organizado por el Centro Internacional para la Enseanza Universitaria de la Civilizacin Judia de la UHJ, el 18 de Enero 2009, en colaboracin con YAD VASHEM.
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Los hechos
Habida cuenta de las particulares exigencias de esta figura,
corresponde que me pronuncie en primer lugar, acerca de si el aparato de
poder detentado por el aqu juzgado estuvo guiado en forma sistemtica por
alguna motivacin en particular a los efectos de llevar adelante los crmenes
que se han dado por comprobados.
En tal sentido, existe cada vez mayor evidencia, a partir
de las investigaciones histricas y judiciales, entre ellas las
llevadas a cabo en el marco de esta misma causa relacionada con
los hechos cometidos por el I Cuerpo de Ejrcito, que la dictadura
militar que asumiera el 24 de marzo de 1976, liderada por Videla,
en su afn de obtener lo que podramos denominar la solucin
final a la cuestin subversiva , decidida de modo previo al golpe de
Estado, llev adelante una metodologa de secuestro en centros
clandestinos, de secuestros, torturas, asesinatos y desaparicin
forzada de personas, que se fue guiando eminentemente por
consideraciones polticas a los efectos de determinar quines eran
los destinatarios sobre los que hacer recaer el poder punitivo
ilegal desplegado; la maquinaria de informacin de inteligencia,
alimentada bsicamente a partir de la tortura sistemtica de los
cautivos, que activaba las operaciones de los grupos de tareas , hoy
sabemos que apuntaba a desmantelar los circuitos de militancia
poltica y de sostenimiento econmico de las organizaciones
armadas, y de lo que los militares consideraban sus
organizaciones de superficie, de cobertura, de encubrimiento o de
apoyo material o discursivo: docentes, estudiantes, intelectuales,
polticos, gremialistas y dems representantes de los
trabajadores, abogados, religiosos, en fin, toda clase de reales o
potenciales disidentes polticos.
Siguiendo el camino trazado por otras dictaduras
militares de derecha de la regin, encolumnadas bajo la Doctrina
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de la Seguridad Nacional que pretenda frenar la avanzada comunista
en el continente americano tras la revolucin cubana, la ideologa
dominante separaba de la comunidad occidental y cristiana bajo la
gida del Ejrcito y de la Iglesia Catlica a los que se
consideraban extraos a la comunidad , bsicamente los detentadores de
ideologas contrarias a lo que desde el poder se consideraba el sano sentir
argentino, especialmente las que comnmente se identifican con el socialismo
y el comunismo en sus distintas vertientes.
Con esto quiero decir, que poco y nada tena que ver
en los motivos que llevaban al secuestro de una persona en aquel
rgimen, la condicin de pertenencia a un grupo nacional, tnico o
racial, as como tampoco religioso, por ejemplo, por que la vctima
fuera juda.
Nada hay que decir desde el punto de vista fctico en
punto a las consideraciones nacionales, tnicas o raciales, pues es
evidente y ciertamente indiscutible la homogeneidad en tal
sentido entre perpetradores y vctimas, o si se quiere entre
desviados y no desviados segn la particular lgica del modelo
autoritario en estudio.
Si hubo un mvil objetivo que gui la persecucin de
las vctimas, no fue por su portacin de nacionalidad (argentina,
o bien extranjera en cientos de casos), y menos, por pertenecer a
una etnia en particular o por habrsele asignado atributos
raciales especficos.
Con relacin a la referencia al grupo nacional , no
resultan convincentes aquellas argumentaciones por las cuales se
pretende invocar una suerte de estrategia de reemplazo de un ser
nacional por otro, nuevo, delineado por las demandas ideolgicas
del poder autoritario (as, por ej. [t]odos integraban [un nico]
grupo nacional, todos eran argentinos y a todos se les elimina en
funcin de su prescindibilidad decidida por los represores- para la
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nueva nacin argentina , cfr. palabras del Juez Garzn citadas en
Raffin, Marcelo: La experiencia del horror, ed. Del Puerto, Bs. As., 2006, p.
221); porque en todo momento se est haciendo referencia a
cuestiones ideolgicas de corte netamente poltico, ciertamente
alejadas de la cuestin -bsica y fcilmente asequible- de la
nacionalidad de unos y otros, que nunca fue puesta en duda ni fue
objeto de persecucin en s misma, que es -al menos desde esta
primera perspectiva- lo que interesa, y sin perjuicio de lo que
quepa agregar en la segunda parte de este anlisis, con relacin a
cuestiones eminentemente jurdicas en torno a qu debe
considerarse un grupo nacional. .
Y respecto de la ltima constelacin, la de persecucin
por razones de religin , la ya referida sobre-representacin del
colectivo judo entre los detenidos del rgimen, de entre un cinco
y un diez por ciento, cuando representaban no ms del 1% de la
poblacin, se explica bsicamente a partir de que la represin se
dirigi en mayor medida contra los grandes centros urbanos,
donde la gran mayora del colectivo judo est establecido, y
particularmente, contra actividades (por ej. estudiantes
universitarios), profesiones (psiclogos, abogados, etc.) y sectores
de la militancia poltica (de izquierda) en donde se era el
porcentaje aproximado que ostentaba los ciudadanos argentinos
de origen judo para la poca inmediatamente previa al golpe del
76; por lo cual hay que remitirse una vez ms, en punto a la
detencin de ciudadanos argentinos pertenecientes a la
colectividad juda, a las motivaciones eminentemente polticas
que llevaron a su acaecimiento.
Es ms, no slo la presente sino todas las
investigaciones judiciales de aquellos episodios, reabiertas
recientemente a partir de la declaracin de nulidad de las leyes
de impunidad que haban sido dictadas a mediados de los 80,
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nos ha permitido advertir que en la mayora de los casos, la
maquinaria represiva pona en evidencia su matriz antisemita
recin al descubrir que ese cautivo por motivos polticos que
ahora tena a su merced para la tortura, era adems, judo, debido
generalmente, a la constatacin de su nombre y apellido real, o
bien, por que en su domicilio se encontraron objetos o libros
relacionados con el judasmo, o bien por que ya contaban con esa
informacin arrancada bajo tortura a otro cautivo, entre otras
posibilidades.
Era a partir de este momento donde se pona en
prctica, de modo ms o menos institucionalizado, dentro de los
CCDT, un antisemitismo manifiesto, de ndole racial o poltica,
aunque a veces tambin de origen religioso, pero que de ningn
modo pone en cuestionamiento los mviles polticos ni cualifica para permitir
el encuadre dentro del mbito de la Convencin y su restringida definicin de
genocidio.
Fuera de estos casos especficos, la posibilidad de fundamentar,
de un modo ms difuso, la persecucin de las vctimas de la dictadura debido
a su pertenencia a un grupo religioso, aun abarcando el aspecto presuntamente
ateo o antirreligioso de parte de las vctimas, como consecuencia de defender
la ideologa marxista, identificada como contraria al proyecto cultural que
pretenda imponerse desde el poder dictatorial, resulta un argumento de
escaso peso convictivo (as, el Juez espaol Baltasar Garzn, en cuanto
sostuvo que [d]estruir a un grupo por su atesmo o su comn no aceptacin de la
ideologa religiosa cristiana es, tambin, destruccin de un grupo religioso [] Es
genocidio de un grupo religioso la destruccin sistemtica y organizada, total o
parcial, de un grupo por su ideologa atea o no cristiana, es decir, por imponer una
ideologa religiosa cristiana, citado en Raffin, ob. cit., p. 221), desde el momento
en que dicha caracterstica -que en este punto quiere traerse al primer plano-,
no es ms que una faceta ms de una larga lista de tomas de postura, propias
de un espectro de ideologas polticas (de izquierda) que tenan asumidas sus
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posiciones en todos los aspectos de la vida social, incluyendo entre muchas
otras instituciones y superestructuras, la cuestin de la religin; pero ello no
conmueve la certeza de que fueron las motivaciones polticas las que guiaron
los designios de los perpetradores, y que se impusieron por sobre mviles
religiosos all cuando unos y otros interfirieron entre s.
El sostenimiento de un mvil religioso para fundamentar la
represin desatada por los perpetradores, adems, se contradice no slo con
que ninguna de las representatividades de las otras confesiones -y menos, sus
cultos y prcticas-, incluyendo la cristiana protestante, la cristiana ortodoxa, la
juda y la islmica, entre otras, hayan sido perseguidas en aquel perodo, sino
adems, de un modo contundente, frente al hecho estadsticamente
demostrado, que la gran mayora de las vctimas profesaban exactamente la
misma religin catlica- que la defendida oficialmente por la dictadura; que
fueron centenares los sacerdotes, seminaristas, monjas y dems personas
vinculadas activamente con la Iglesia Catlica, en todo el pas, perseguidos en
este perodo, muchos de los cuales fueron asesinados o permanecen
desaparecidos, as como tambin, que no fueron pocas las agrupaciones
cristianas perseguidas y desmanteladas, pero no por su creencia religiosa,
sino porque se sospechaba que detrs de ellas se esconda algn tipo de
militancia social y poltica, sta s, considerada enemiga del Estado
autoritario.
El derecho
En este aspecto, debo sealar en primer lugar, que el sentido
llano o social de la acepcin genocidio es por cierto amplia y abarcativa, y
coincide en este sentido con las pretensiones de las querellas, pues con slo
acudir al Diccionario de la Real Academia Espaola, advertimos que all se lo
define como [e]xterminio o eliminacin sistemtica de un grupo social por motivo
de raza, religin o de poltica.
Adems, asistimos a una generalizacin de la referencia al
genocidio argentino tanto de parte de medios masivos de comunicacin como
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de referentes de las agencias polticas o legislativas del Estado nacional, sin
duda a partir de la influencia que en tal sentido han tenido los trabajos de
prestigiosos socilogos como Daniel Feierstein, Marcelo Raffin o Patricio
Brodsky, entre otros, todos ellos defensores en el campo de la sociologa- de
una definicin de genocidio que alcance a los sucesos ocurridos en la Argentina
durante la ltima dictadura militar (ver por ejemplo Feierstein, Daniel: El
genocidio como prctica social, F.C.E., Bs. As., 2007 y Raffin, Marcelo: La
experiencia del horror, ed. Del Puerto, Bs. As., 2006, entre otros).
Sin embargo, la introduccin del trmino genocidio en el lenguaje
jurdico requiere de un anlisis ms detenido de la cuestin, pues se trata de la
incorporacin al circuito jurisdiccional de un trmino normativo y para ello,
toda definicin, todo concepto, debe tener necesariamente una fuente formal,
de cuo legislativo, sea en el Derecho Penal o en el Derecho Civil, sea en el
Derecho Internacional o en el Derecho interno, para poder ser receptado y que
a partir de all, genere las consecuencias que ese mismo ordenamiento jurdico
prev ante su empleo.
Lo que se requiere entonces, en concreto, a los fines pretendidos
por las querellas, en primer lugar, es que contemos con alguna norma jurdica
vigente que haya introducido al genocidio en nuestro ordenamiento; y en
segundo trmino, que dicha definicin jurdica de genocidio permita enmarcar
los episodios que se ventilan en este proceso, en dicha definicin, para as
acceder a lo peticionado y que de este modo, se proyecten las consecuencias
jurdicas materiales, simblicas- legtimamente pretendidas.
La primera cuestin est absolutamente fuera de toda duda,
pues la Argentina, el 9 de abril de 1956, ratific el texto de la Convencin sobre
la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, aprobada por las Naciones
Unidas el 9 de diciembre de 1948, y cuya entrada en vigor tuvo lugar el 12 de
enero de 1951; carta internacional que a partir de la reforma constitucional de
1994, adquiri rango constitucional debido a su expresa previsin en el art. 75
inc. 22, C.N.
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En este instrumento internacional que es letra constitucional en
el Derecho interno argentino, contamos entonces con la primera definicin
jurdica de genocidio, a saber:
En la presente Convencin, se entiende por genocidio cualquiera de
los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial, o religioso, como tal:
(a) Matanza de miembros del grupo;
(b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del
grupo;
(c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial;
(d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
(e) Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo.
Esta definicin, ha sido ratificada ms recientemente en el
concierto internacional de naciones, a travs del artculo 6 del denominado
Estatuto de Roma del 17 de julio de 1998 -que dispuso la creacin del Tribunal
Penal Internacional-, al cual la Argentina adhiri el 8 de febrero de 2001.
Como corolario de esta iniciativa, el 9 de enero de 2007 se public en el
Boletn Oficial de la Repblica Argentina la ley 26.200 con la cual se
implementa en el ordenamiento jurdico interno el tratado que dio origen a la
Corte Penal Internacional.
Pues bien, en su art. 6, el Estatuto de Roma, se define al genocidio
en trminos jurdicos de derecho internacional del siguiente modo:
A los efectos del presente Estatuto, se entender por genocidio
cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de
destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del
grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial;
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d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.
Sentado entonces que a la primera cuestin, acerca de si
contamos en el Derecho argentino con alguna norma jurdica vigente que
permita la introduccin del concepto normativo genocidio en un
pronunciamiento jurisdiccional, debe responderse afirmativamente.
Pasemos entonces a analizar la segunda cuestin, consistente en
determinar si dicho concepto jurdico de genocidio permite encuadrar en dicha
definicin a los hechos comprobados en este decisorio.
Y aqu, en homenaje a la brevedad, habr de prescindir del
anlisis de todos los dems elementos requeridos para la conformacin de
dicha figura, para concentrarme en el punto central de la cuestin planteada,
cual es, la deliberada exclusin, de parte del legislador convencional
internacional de 1948, as como del de 1998, del genocidio por razones polticas,
tambin llamado del elenco de motivaciones posibles alcanzadas tanto por la
Convencin como por parte del Estatuto.
El inicio de este recorrido fue auspicioso para los defensores de
un alcance amplio al concepto jurdico de genocidio.
En tal sentido, debe sealarse en primer lugar que el trmino
genocidio fue acuado en 1944 por el profesor polaco de origen judo Raphael
Lemkin (1900-1959) en su obra Axis Rule in Occupied Europe, y all definido
como un plan coordinado de diferentes acciones orientadas a la destruccin de los
fundamentos esenciales de la vida de los grupos nacionales, con el objetivo de
aniquilarlos [] El genocidio est dirigido contra el grupo nacional como entidad y
sus acciones estn dirigidas contra los individuos como miembros del grupo
nacional.
La labor en el seno de Naciones Unidas, referente a la
elaboracin de un documento relacionado con la prevencin y castigo del
genocidio, tuvo su inicio el 2 de noviembre de 1946, cuando las delegaciones de
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Cuba, India y Panam le solicitaron al Secretario General de las Naciones
Unidas que incluyera el tema en la agenda de temas a tratar.
As, el 12 de noviembre de ese ao se discuti la cuestin y se
comenz a estudiar el tema en comisiones especializadas, las cuales elevaron
un primer proyecto de resolucin sobre genocidio, que fue tratado por la Asamblea
General el 11 de diciembre de 1946, en el cual el proyecto fue aprobado por
unanimidad y sin debate, y as ese proyecto se convirti en la resolucin 96 (I)
de la Asamblea General.
En dicha resolucin, que puede considerarse el primer
documento relevante sobre esta materia, y sobre el cual luego se trabajara en
procura de lograr un texto definitivo, se defina al genocidio en una forma por
cierto amplia en punto a las motivaciones que deban guiar al perpetrador, y
vale la pena reproducirlo aqu (su texto completo puede consultarse en
Robinson, Nehemiah: La convencin sobre Genocidio, trad. de Natan Lerner, Ed.
Bibliogrfica Omeba, Bs. As., 1960, pp. 111 y sgts.):
El genocidio es la negacin del derecho de existencia de los grupos
humanos, del mismo modo que el homicidio es la negacin del derecho a vivir de los
seres humanos individuales; de tal negacin del derecho de existencia se siguen
grandes prdidas para la humanidad por la privacin de las contribuciones culturales
y de otro orden representadas por esos grupos humanos, y es contraria a la ley moral y
al espritu y fines de las Naciones Unidas
Muchos casos de tales crmenes de genocidio han ocurrido al ser
destruidos, entera o parcialmente, grupos raciales, religiosos, polticos y de otro
orden.
En esta resolucin 96 (I), la Asamblea General encomend al
Consejo Econmico y Social de la ONU la redaccin de un proyecto de
convencin sobre el delito de genocidio, para ser puesta a su consideracin.
Sin embargo, el Consejo Econmico y Social, hacia abril de 1947,
le dio al Secretario General instrucciones para emprender, con la colaboracin
de juristas, dicho proyecto. As, el proyecto preliminar fue considerado por
tres expertos invitados por el Secretario General, uno de ellos era el propio
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Raphael Lemkin (los otros dos eran los profesores Donnedieu de Vabres y
Vespasiano Pella, este ltimo presidente de la influyente AIDP).
Pues bien, he aqu que en mayo de 1947 surgi el primer
borrador de la Convencin, conocido como el Proyecto de Convencin
preparado por el Secretariado, que estableca en sus artculos 1 y 2 que:
I El propsito de esta Convencin es prevenir la destruccin de grupos
raciales, nacionales, idiomticos, religiosos o polticos de seres humanos.
II En esta Convencin, la palabra genocidio significa un acto
criminal dirigido contra cualquiera de los grupos de seres humanos antes
mencionados, con el propsito de destruirlos en todo o en parte.
Este primer proyecto, a partir del 7 de julio de 1947, fue
sometido a la encuesta de los Estados parte, y a la vez, comenz a girar por las
diferentes comisiones del Organismo, en especial, la dedicada a asuntos
legales (Sexta Comisin), adonde fue remitido formalmente el 23 de
septiembre de ese ao. Se propusieron numerosas enmiendas.
Ante la complejidad del asunto tratado, se cre una Comisin Ad
hoc que inaugur su labor el 10 de mayo de 1948 y reformul un nuevo
proyecto de Convencin, que incluso fue ms all de los anteriores en punto a
la previsin de posibles motivaciones, puesto que su art. II rezaba:
En esta Convencin genocidio significa cualquiera de los siguientes
actos deliberados, cometidos con la intencin de destruir a un grupo nacional, racial,
religioso o poltico, por razones de origen nacional o racial, creencia religiosa u
opinin poltica de sus miembros.
Este proyecto, que fue discutido el 26 y 27 de agosto de 1948 por
el Consejo Econmico y Social, fue girado sin cambios a la Asamblea General,
que lo trat en su 142 sesin plenaria, en la que se decidi remitirlo a la Sexta
Comisin (de asuntos legales).
En esta Comisin, entre septiembre y noviembre de 1948, se
celebraron 43 arduas reuniones de trabajo, a cuyo trmino se aprob en el
seno de la Comisin un texto definitivo, por 30 votos contra 0, pero con la
12
abstencin de la URSS y otros cinco pases del bloque comunista de Europa
Oriental, ms Sudfrica y Reino Unido.
Fue ese proyecto el que fue finalmente aprobado por
unanimidad y sin abstenciones por la Asamblea General el 9 de diciembre de
1948 (aunque con la ausencia de Sudfrica y su rgimen de apartheid).
Recordemos una vez ms, que en cuanto a este tpico concierne,
la Convencin aprobada no define como tal al genocidio (pese a que hubo una
propuesta en tal sentido de parte de Francia), sino a travs de la enumeracin
de los actos que son considerados como tales a los fines de la Convencin,
siendo su principal caracterstica, la de que el acto debe estar dirigido hacia la
destruccin intencional de un grupo.
Y aqu cito textual a Robinson: [p]ero no todos los grupos estn
protegidos por la Convencin. Estn especficamente excluidos los grupos polticos,
as como los grupos econmicos o similares. La exclusin de los grupos polticos es,
como ya se ha sealado, una desviacin de la Resolucin 96 (I) de la Asamblea
General. Es digno de ser sealado que inicialmente [el 15 de octubre de 1948], la
Sexta Comisin haba decidido mantener los grupos polticos entre los protegidos por
la Convencin [] La razn principal fue el argumento de que los grupos polticos no
son bastante estables; que su inclusin sera un serio obstculo a la ratificacin de la
Convencin por una gran cantidad de Estados y que la inclusin de los grupos
polticos podra permitir a alguna autoridad internacional a intervenir en las
contiendas domsticas de un pas e introducir a las Naciones Unidas en las luchas
polticas internas de aqul. En cambio, la Sexta Comisin agreg los grupos tnicos
a los nacionales y raciales a fin de evitar una posible interpretacin de nacional
como equivalente a poltico (cfr. ob. cit., p. 56).
A fin de completar esta referencia, cabe agregar que la propuesta
para retirar a los grupos polticos del mbito de alcance de la Convencin,
durante las sesiones de la Sexta Comisin, fue a partir de la que formularan
en forma conjunta Irn, Egipto y Uruguay, y fue aprobada por 22 votos,
contra 6 y 12 abstenciones (entre ellos el bloque pro sovitico).
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Adems de haberse trasladado esta definicin restringida de
genocidio al Estatuto de Roma en 1998, ya mencionada, hay que agregar que
aun ms recientemente, tanto el artculo 4 (2) del estatuto de Yugoslavia de
1991 (ICTY o International Tribunal for the Prosecution of Person Responsible for
Serious Violation for International Humanitarian Law Committed in the Territory of
the Former Yugoslavia), como el artculo 2 (2) del estatuto de Rwanda de 1994
(ICTR), siguieron el mismo camino, y esto adems se trasluce muy claramente
en la jurisprudencia de ambas instancias de los respectivos tribunales en
funcionamiento.
Por su parte, la doctrina especializada en materia de Derecho
internacional de derechos humanos, es prcticamente unnime en reconocer
esta genealoga y en resignar la inclusin de los grupos polticos en el marco
de la Convencin y por lo tanto, del Estatuto de Roma-, por lo general con
una impronta crtica frente a tal exclusin, que se juzga arbitraria y
lamentable, motivada en razones polticas relacionadas ms que nada con
asegurar el rpido aval a la Convencin, que por cierto se logr ampliamente.
El principal coste de tal consenso universal, vista la cuestin
desde el siglo XXI, ha sido sin dudas, la exclusin del genocidio poltico o
politicidio del amparo de la Convencin, y con ello, la imposibilidad de definir
jurdicamente como genocidio alrededor de las tres cuartas partes de los
conflictos grupales sucedidos en el mundo desde aquel entonces hasta
nuestros das, lo cual, como dije, ha sido objeto de duras crticas, en especial,
en el mbito del Derecho penal internacional, a travs de juristas de la talla de
Albin Eser, Kai Ambos o Hans-Heinrich Jescheck entre otros (ver las citas en
Feijo Snchez, Bernardo: El Genocidio en el Derecho Penal Espaol (art. 607),
publ. en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ed. Ad Hoc, Bs. As., Ao
V, N 8-c, p. 561).
As, por ejemplo, permtaseme citar a la reconocida experta
Brbara Harff -quien acuara la sugerente denominacin politicidio para
connotar el genocidio poltico-, quien en un trabajo reciente sostuvo al respecto:
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En primer lugar, la Convencin [contra el Genocidio] no incluye
grupos de vctimas definidos por su posicin poltica o su accionar en tal sentido.
Raphael Lemkin (1944) acu el trmino genocidio y luego busc el apoyo de tantos
estados como fuera posible para la elaboracin de un documento jurdico que
prohibiera las matanzas colectivas y estableciera sanciones contra potenciales
perpetradores. Dado que la primera versin de la Convencin, que inclua a grupos
polticos, fue rechazada por la URSS y sus aliados, la versin final omiti cualquier
tipo de referencia a las matanzas polticas. El concepto de politicidio se utiliza aqu
para abarcar casos con vctimas polticamente definidas (Harff, Brbara: No se
aprendieron las lecciones del Holocausto? Evaluando los riesgos de genocidio y
matanzas polticas desde 1955, trad. de Gabriela Pazos, publ. en AAVV.:
Genocidio. La administracin de la muerte en la modernidad. Director: Daniel
Feierstein, Ed. Eduntref, Caseros, 2005, pp. 172-173).
En este trabajo, Harff cristaliz una profunda labor investigativa
en la que identific ya sea como genocidio o como politicidio, o bien como
ambas conjuntamente, todos los actos llevados a cabo que reuniesen tales
caractersticas, entre 1955 y 2001. En los genocidios, los grupos vctima son
definidos por sus perpetradores en primer trmino en funcin de sus
caractersticas comunales. En los politicidios, en cambio, los grupos son
definidos principalmente en trminos de su oposicin poltica al rgimen y a
los grupos dominantes; teniendo ambos en comn, que las matanzas nunca
son accidentales ni resultan de acciones individuales, sino que son llevadas a
cabo bajo la direccin explcita o tcita de las autoridades del Estado, o de aquellos que
reclaman la autoridad del Estado (ob. cit., p. 174).
Pues bien, siguiendo a Harff, resulta entonces que durante ese
lapso de casi medio siglo (1955-2001), se cometieron 25 politicidios frente a tan
slo 5 genocidios, mientras que en otros 7 casos ambos se produjeron
simultneamente.
Entre los casos de politicidio, Harff registra el caso argentino,
entre marzo de 1976 y diciembre de 1980, con un rango de vctimas asesinadas
de hasta 20.000 personas.
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Es contundente tambin en considerar excluidos a los grupos
polticos del alcance de la Convencin Lawrence Le Blanc, en La Convencin
de Naciones Unidas y los grupos polticos: deben los EEUU proponer una
enmienda? (ttulo traducido), publ. en Yale Journal of Internacional Law N 13,
pp. 268-294, all citado.
En el mismo sentido, el Profesor de la Universidad de Harvard,
David Nersessian, ha dicho recientemente, en el marco de un anlisis
comparativo entre los conceptos jurdicos de genocidio y de persecucin (que
remite a la nocin de crimen de lesa humanidad), lo siguiente:
Debido a que constituyen delitos independientes que pueden ser
acumulados, tanto el genocidio como la persecucin pueden describir el objetivo de los
crmenes cometidos contra miembros de grupos raciales, nacionales, religiosos y
tnicos. Pero no es el caso de los miembros de los grupos polticos porque no existe un
delito anlogo de genocidio poltico en el derecho penal internacional, concluyendo
el citado jurista que la ausencia de un delito paralelo de genocidio poltico
demuestra que se brinda menos proteccin [en el mbito internacional] a los grupos
polticos.
Y a propsito de esta ausencia en el contexto internacional de un
delito de genocidio poltico, cita el siguiente ejemplo, que ha llevado, en su
opinin, a una aplicacin inusual y sin sentido del derecho internacional:
Durante las atrocidades de 1994 en Ruanda por ejemplo, los Hutu
fueron masacrados junto con los Tutsis. stos fueron blanco de su destruccin por el
factor tnico, mientras que los llamados Hutus moderados lo fueron por sus
creencias polticas (se oponan al genocidio de los Tutsis). Sin embargo, frente a los
homicidios masivos cometidos al mismo tiempo y en el mismo lugar por los mismos
perpetradores y como parte del mismo esquema para crear una Ruanda libre de Tutsis,
se clasifica al Tutsi muerto en el piso de una iglesia como vctima del genocidio y al
muerto Hutu que yace junto a l como vctima de la persecucin.
Y concluye Nersessian con la siguiente recomendacin a la
comunidad internacional: [e]s razonable que los abogados internacionales y los
polticos continen revisitando despus de sesenta aos, la decisin de excluir a los
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grupos polticos de las protecciones de la Convencin (cfr. Nersessian, David L.:
Comparative Approaches to Punishing Hate: The intersection of Genocida and
Crimes Against Humanity en Stanford Journal of Internacional Law, Stanford,
University School of Law, 2007, vol. 43, n 2, pp. 221/264).
Pasemos ahora al anlisis de la jurisprudencia. Ha tenido
singular trascendencia la decisin en 1997 del Magistrado titular del Juzgado
Central N 5 de la Audiencia Nacional, Baltasar Garzn, en el caso de Adolfo
Scilingo, de decidir la apertura del proceso en esa sede contra el nombrado,
definiendo en el sentido jurdico del trmino- como un genocidio lo acontecido
en la Argentina durante la ltima dictadura militar.
Pero no ha tenido tanta trascendencia lo que aconteci con dicha
decisin jurisdiccional al momento del dictado de la sentencia respectiva por
parte de la Audiencia Nacional, Sala de lo penal (Seccin Tercera) el 19 de
abril de 2005, y dos aos ms tarde, el 1 de octubre de 2007, al intervenir en
apelacin la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo espaol: en
ambas instancias, la decisin del juez de instruccin fue revocada en punto a
dicho encuadre.
All, el TS en su sentencia casatoria, y con relacin al delito de
genocidio, identific claramente el problema a tratar, relativo a la
identificacin de los grupos protegidos, especialmente en relacin a la posibilidad de
considerar incluidos los grupos polticos o ideolgicos en el alcance de la
Convencin contra el genocidio, especialmente a partir de la referencia al
grupo nacional.
Ms adelante, sostuvo:
Por grupo puede entenderse un nmero relevante de personas
relacionadas entre s por caractersticas comunes que las diferencian de los dems
miembros de la poblacin. El grupo nacional se ha entendido como un conjunto de
personas con un origen nacional comn. Algo ms profundamente, el TIPR
[Tribunal Internacional Penal de Ruanda], en el Caso Akayesu, defini el grupo
nacional como integrado por aquellos individuos que comparten un vnculo
legal basado en la ciudadana comn que les otorga derechos y obligaciones
17
recprocos [] En cualquier caso, la seal identificativa del grupo a los efectos de
establecer el objeto del propsito destructivo en el autor, necesariamente ha de ser una
de las previstas en el tipo, es decir, nacional, tnica, racial o religiosa [] La cuestin
se ha planteado principalmente en relacin a los grupos polticos. En
coincidencia con lo afirmado por el suscripto precedentemente, coincide el
Supremo en sealar que [l]a doctrina es prcticamente unnime en el sentido de
aceptar que quienes elaboraron la Convencin acordaron no incluir expresamente los
grupos polticos.
Y tambin parecen adherir a una visin crtica de tal limitacin
al alcance de la Convencin, al sostener en dicha sentencia que la exclusin
de los grupos polticos se ha basado en ocasiones en su falta de estabilidad y en que las
razones de la pertenencia son variables y quedan a la voluntad del sujeto, lo cual como
ha puesto de relieve algn autor, resulta escasamente consistente si se aceptan como
grupos protegidos los grupos religiosos, respecto de los cuales tales caractersticas son
en alguna medida igualmente predicables.
De todos modos, esta visin deletrea de la legislacin
internacional vigente en la materia no conmueve la obligacin de los jueces de
interpretar las normas aplicables al caso:
Sin embargo, es el texto literal del precepto el que impide que el grupo
protegido se identifique sin tener en cuenta uno de los aspectos tpicos. La ausencia de
una clusula de cierre o una expresin similar resulta fuertemente indicativa de que
no se enumeran a ttulo simplemente ejemplificativo [] De esta forma, un grupo
nacional no podra dividirse en dos o ms grupos nacionales diferenciados entre s con
arreglo a criterios extraos al tipo. Esa forma de interpretar la norma conducira a la
irrelevancia de la inclusin de unos u otros grupos, en contra de lo que resulta del
texto, dando lugar a una extensin analgica del tipo en perjuicio del reo, y, por lo
tanto, prohibida.
Dicho de otra forma, si dos grupos nacionales comparten la misma
nacionalidad, ese elemento no ser til para hacer la identificacin del grupo que se
pretende destruir. Es posible el genocidio de un grupo nacional religioso, nacional
tnico o nacional racial, en cuanto que generalmente el propsito de destruccin del
grupo se circunscribe a una determinada zona geogrfica, normalmente delimitada
18
por las fronteras del pas. Por el contrario, no lo sera la destruccin de un grupo
nacional, parte a su vez del mismo grupo nacional, solo distinguibles entre s por otro
criterio diferente.
[]
En el caso, no es posible identificar el grupo formado por las vctimas
de los hechos como grupo nacional, pues sus integrantes comparten la nacionalidad
con el grupo de los autores, lo que impide que se tome como elemento identificativo y
distintivo. De otro lado, aunque en el hecho probado se hacen algunas referencias a
elementos de tipo religioso, aisladamente o junto con otros, como caractersticos de
algunos integrantes del grupo de los autores, son insuficientes para considerar que el
elemento distintivo de ese grupo era precisamente la religin.
En una nota comentando este proceso, la experta en esta materia
Alicia Gil Gil, penalista de la Universidad de Zaragoza y la UNED, autora de
varios trabajos en esta materia, sostuvo en apoyo a lo decidido por los jueces
del plenario de la Audiencia Nacional, que el concepto internacional de
genocidio es y ha sido siempre estricto [] El delito de genocidio no ha variado un
pice desde su tipificacin de 1948 hasta nuestros das y no corresponde al juez el
cuestionamiento de su, por otra parte, muy clara redaccin [] La destruccin parcial
de un grupo nacional no es equivalente ni debe abarcar el autogenocidio, es decir la
destruccin parcial del propio grupo nacional, aunque puedan existir subgrupos
diferenciados por la ideologa (cfr. La Sentencia de la Audiencia Nacional en el caso
Scilingo, publ. en Revista de Derecho Penal, Dir.: Edgardo Donna, Ed.
Rubinzal-Culzoni, N 2005-1, p. 532).
Esta senda jurisprudencial ya haba sido de algn modo abierta
a partir de lo decidido por Tribunal Supremo en su sentencia sobre la
jurisdiccin espaola en el caso Guatemala, ya que all, en desmedro de una
interpretacin amplia del delito de genocidio que vena sugerida en los
antecedentes del caso, el TS se limit a abrir la Jurisdiccin ante la posibilidad
de que los hechos denunciados puedan ser constitutivos de un delito de
genocidio en cuanto afectan al pueblo maya como grupo tnico, descartando las
posibles motivaciones polticas como constitutivas del tipo (STS N 327 del 25
19
de febrero de 2003, publ. en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, Madrid,
2147/2003).
De este modo, la jurisprudencia espaola del ms alto nivel dej
atrs algunos precedentes del tribunal inferior, que haban sido favorables a la
postura impetrada por las querellas, especficamente, las dos sentencias (que
avalaron lo decidido por el Juez de Instruccin) del Pleno de la Sala de lo
Penal de la Audiencia Nacional, ambas del 5 de noviembre de 1998, en el caso
Pinochet y en el caso Argentino, tribunal ste que, como vimos, revis
tambin su postura al respecto, adoptando en el caso Scilingo, en su sentencia
del 19 de abril de 2005, la tesis restrictiva, luego confirmada por el Tribunal
Supremo.
Respecto de aquellos dos primeros fallos simultneos de 1998 de
la Audiencia Nacional que incluyeron a los grupos polticos dentro de la figura
de genocidio, la crtica ms aguda que oportunamente se les haba dirigido
desde la doctrina, enfatizaba el solapamiento en que incurra el Tribunal,
entre el concepto social o llano de genocidio y su acepcin jurdica, dando
preeminencia al primero en desmedro de la segunda, ya que en sus
fundamentos, la Audiencia Nacional afirma que el concepto social de
genocidio incluye la destruccin de cualquier grupo humano, en una argumentacin
sorprendente que prescinde del concepto jurdico y del tenor literal de la ley. Para
demostrar la existencia de ese pretendido concepto social acude a textos anteriores a la
tipificacin del delito de genocidio [] Y afirma incurriendo en una evidente analoga
in malam partem que grupo nacional no significa grupo formado por personas
que pertenecen a una misma nacin, sino simplemente grupo humano nacional,
grupo humano diferenciado, caracterizado por algo, integrado en una colectividad
mayor (cfr. Gil Gil, ob. cit., p. 533 y con ms detalle en su obra Derecho
Penal Internacional, Tecnos, Madrid, 1999, pp. 181 y ss; asimismo, en contra de
la idea del autogenocidio, Schabas, William A.: Genocide in internacional law,
Cambridge University Press, Cambridge, Reino Unido, 2000).
En el mismo sentido, Bernardo Feijo Snchez, penalista de la
Universidad Autnoma de Madrid, tras hacer referencia al concepto llano de
20
genocidio que surge por ejemplo, del diccionario de la Real Academia
Espaola, sostiene que no parece que desde un punto de vista jurdico-penal esta
definicin se corresponda con el sentido histrico del Convenio de 1948 que ha
motivado la aparicin de este delito contra la comunidad internacional [] en los
trabajos preliminares del Convenio se inclua el genocidio poltico, pero ste fue
retirado de la redaccin final del Convenio y agrega en la nota al pie que [e]n
el art. 6 del Estatuto del TPI aprobado en Roma el 17 de julio de 1998 se mantiene
esta exclusin (cfr. ob. cit., p. 561).
Ahora bien, hasta aqu nos hemos ocupado de las definiciones
de genocidio existentes en el mbito internacional; pero lo cierto es que, a los
efectos de dar respuesta a la pretensin de las querellas, perfectamente
podramos habernos remitido a una legislacin penal local que se ocupe de
este delito, pues sin perjuicio de la plena vigencia de la Convencin, nada
nunca impidi que los Estados parte tipifiquen penalmente el genocidio en sus
respectivas codificaciones penales, incluso yendo ms all del alcance
asignado por la Carta Internacional, de modo de abarcar, por ejemplo, al
genocidio poltico o politicidio en el mbito de sus territorios.
Es ms, la acuacin de figuras penales que repriman el
genocidio en las legislaciones internas de los Estados parte fue expresamente
alentado por Naciones Unidas, en su resolucin 96 (I) del 11 de diciembre de
1946, en la cual, la Asamblea General afirmaba que el genocidio era un delito de
derecho internacional e invitaba a los Estados miembros de las Naciones Unidas a
dictar la legislacin necesaria para la prevencin y el castigo de este crimen (cfr.
Robinson, cit., p. 17).
Y en efecto, no son pocos los Estados que prevn en sus cdigos
penales la figura de genocidio. Y si bien en su mayora los legisladores locales
respetaron el alcance asignado por la Convencin respecto de los grupos
perseguidos (raza, etnia, religin o nacin), como es el caso del art. 607 del
Cdigo Penal Espaol de 1995, del art. 220 del Cdigo Penal alemn o de la
ley 962 de 1967 de Italia, no son pocos los ejemplos de tipos penales de
21
genocidio que fueron ms all de este estndar, y en todos los casos, de este
modo, proyectaron la proteccin penal tambin al grupo poltico.
En esa lnea, encontramos el art. 211-1 del Cdigo Penal Francs,
el cual, tras mencionar las cuatro constelaciones referidas en la Convencin de
1948, agrega a continuacin o bien cualquier otro grupo determinado en base a
un criterio arbitrario, apuntando especialmente a motivaciones de ndole
poltica de parte de quien pretende la destruccin total o parcial de un grupo,
en ejecucin de un plan preconcebido.
Por otra parte, es interesante referir el caso espaol, dado que
parte de las posturas favorables a amplificar el alcance de la figura de
genocidio se explican debido a que dicho delito se introdujo en la legislacin
espaola por una ley del 15 de noviembre de 1971, con expresas referencias en
su exposicin de motivos a la necesidad de adecuar el Cdigo Penal espaol al
contenido de la Convencin contra el Genocidio de 1948, a la que ese pas
haba adherido en 1968. Ello se tradujo en el artculo 137 bis del cdigo
versin 1971, en el que se defina el genocidio como la comisin de
determinadas conductas, ejecutadas con el propsito de destruir, total o
parcialmente, un grupo nacional tnico, social o religioso. Fue recin a partir
de 1983 que Espaa adecu su tipo penal de genocidio, en forma literal, al
texto de la Convencin, frmula que se mantuvo en el actualmente vigente
art. 607, CPE.
En nuestro continente, podemos citar el caso de Bolivia, que en
el artculo 138 de su Cdigo Penal, tras definir el crimen de genocidio y de
determinar como grupos de proteccin a los grupos nacionales, tnicos y
religiosos, establece: [e]n la misma sancin incurrirn el o los autores, u otros
culpables directos o indirectos de masacres sangrientas en el pas. Esta referencia es
de una amplitud tal que permite alcanzar sin duda a los actos planificados de
destruccin grupal debido a motivaciones polticas.
Referencias que remiten asimismo a la proteccin de grupos
polticos encontramos tambin en el art. 319 del Cdigo Penal paraguayo (que
enumera al grupo nacional, tnico, religioso o social); el art. 101 del Cdigo
22
Penal colombiano (que adems de los cuatro grupos de la Convencin,
menciona tambin al grupo poltico, aunque lo circunscribe a aquel que acte
en el marco de la ley); y el art. 319 del Cdigo Penal peruano, que tambin
alcanza a los grupos sociales en su definicin de genocidio. Finalmente, puede
mencionarse tambin el art. 375 de Costa Rica, que ampara a grupos de
personas debido a nacionalidad, raza o creencia religiosa o poltica.
En la Argentina, ya en 1951, es decir, a los pocos aos de aquel
llamamiento de la ONU a la comunidad internacional, se proyect la
incorporacin al Cdigo Penal de un artculo similar a los referidos en el
prrafo anterior, aunque bajo la denominacin de genticidio; se trataba de un
proyecto redactado por el Instituto de Derecho Penal y Criminologa de la
UBA integrado por Francisco Laplaza y Alfredo Molinario entre otros
juristas-, que castigaba con prisin de 20 a 30 aos o prisin perpetua al que,
con el propsito de destruir, total o parcialmente, comunidades nacionales o de
carcter religioso, racial o poltico, perpetrase, por cualquier medio, delitos contra la
vida de miembros de aqulla.
Lamentablemente, este proyecto nunca fue convertido en ley.
De haber sido otra la suerte de este proyecto, y de haberse
mantenido vigente una normativa as hasta la poca de los sucesos aqu
investigados, muy distinta sera la situacin en cuanto al tema que estamos
analizando.
Hubo otros proyectos en distintos momentos de nuestra historia
institucional, incluyendo el realizado recientemente por un comit de juristas
designados por el Ministerio de Justicia de la Nacin, que presentaron en 2006
su Anteproyecto de Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo Penal, en cuyo art.
70 se prev el crimen de genocidio, respetando el alcance en cuanto a grupos
perseguidos, de la Convencin de 1948 y el Estatuto de 1998, es decir,
excluyendo al grupo poltico (las posibles razones acerca de esta toma de
postura estn contempladas en Filippini, Leonardo: El Derecho Internacional
en el Anteproyecto, en NDP, ed. Del Puerto, Bs. As., 2006-B, pp. 689-691).
23
En definitiva, a pesar de la recomendacin de la ONU de hace
ms de cincuenta aos; a pesar de la tipificacin generalizada en legislaciones
comparadas incluso en nuestra regin-; a pesar de los gravsimos hechos de
terrorismo de Estado vividos en nuestro pas, es de lamentar que aun as no
contemos en nuestro ordenamiento jurdico penal con un tipo penal que
reprima el genocidio.
Es de subrayar entonces, cun lejos estamos, desde la
perspectiva del Derecho interno, en dar respuesta positiva al pedido
formulado por las querellas, pues para poder fundamentar el alcance a los
grupos polticos en la tipificacin del genocidio, necesitamos de un modo harto
elemental, al menos, de un tipo penal que contemple este crimen, y sobre esta
base, que ese tipo penal alcance entre los grupos perseguidos, al poltico. En la
Argentina, no contamos ni con lo uno, ni con lo otro.
As las cosas, y como una suerte de encuesta final de lo reseado
hasta aqu, podemos extraer las siguientes conclusiones:
Primero: la Argentina padeci durante la ltima dictadura
militar, la vigencia de un terrorismo de Estado que de modo sistemtico
motiv su persecucin a las vctimas en razones polticas.
Segundo: la Argentina nunca en su historia sancion un tipo
penal que reprima el genocidio; carece por lo tanto de una previsin
normativa de produccin local relacionada con este crimen que pueda
aplicarse al caso y menos, que resulte de utilidad para considerar si los grupos
polticos estn o no abarcados.
Tercero: empero, es al acudir a la produccin normativa de
orden internacional a la que Argentina adhiri, que contamos con una
definicin jurdica de genocidio, definicin que surge, en forma armnica, tanto
del art. 75 inc. 22 de la C.N. Convencin contra el Genocidio de la ONU-,
como de la ley N 26.200 ratificacin del Estatuto de Roma y Creacin del
T.P.I.-.
Cuarto: dicha definicin jurdica de genocidio, proveniente del
Derecho Internacional, nica fuente formal de aplicacin al caso -habida
24
cuenta de la histrica omisin en su tratamiento a nivel local-, no permite
denotar a los grupos polticos como posibles vctimas de este crimen.
Es a partir del encadenamiento lgico de estas conclusiones, que
no habr de hacer lugar a lo peticionado por las querellas, por cuanto si bien
est comprobado que los hechos aqu investigados constituyeron
indudablemente un genocidio poltico o politicidio, al haber quedado excluidos
este tipo de casos del alcance de las Cartas Internacionales ya tratadas,
sumado ello a la orfandad legal reinante en el orden local, le est vedado al
Juez modificar esta situacin; obrar de otro modo sera un claro ejemplo de
apropiacin de facultades legislativas por parte del rgano jurisdiccional, lo
cual atentara contra el esquema republicano que nos rige e ira en desmedro
de una garanta procesal fundamental como es el derecho de todo imputado
al debido proceso legal.
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