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CAPITULO I
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I. CONCEPTO.-El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil
cuya finalidad est destinada a garantizar la eficacia de una decisin
jurisdiccional firme emergente de un proceso de cognicin, de un proceso
ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso en aplicacin del principio de
universalidad de aplicacin. El proceso cautelar es aquel que se tiende a
impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuacin se pretende obtener a
travs de otro proceso, pierde su virtualidad o eficacia durante el tiempo que
transcurre entre la iniciacin de ese proceso y el pronunciamiento de la
sentencia definitiva.
II. REQUISITOS QUE DEBE CONTENER LA SOLICITUD DE MEDIDA
CAUTELAR.-La solicitud en que se pide una medida cautelar debe contener
los requisitos siguientes
a! E"poner los fundamentos de la pretensin cautelar.
b! #e$alar la forma de la medida.
c! %ndicar & si fuera el caso & los bienes sobre los que debe recaer la medida.
d! %ndicar & si fuera el caso & el monto de la afectacin.
e! 'frecer contracautela
f! (esignar & si fuera el caso) el rgano de au"ilio correspondiente.
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g! *uando el rgano de au"ilio judicial sea una persona natural, se ane"ara
copia legalizada de su documento nacional de identidad.
III. AUTONOMA DEL PROCESO CAUTELAR.- Este se encuentra en el
art+culo -/ del *digo procesal civil. Los actos procesales individuales no
conforman un proceso0 es el principio de sucesin en los actos en que da el
nombre al proceso. La obtencin de una medida cautelar es el resultado de un
conjunto de actos de las partes, el, rgano de jurisdiccin y de los au"iliares,
orientados asegurar el cumplimiento de una obligacin, aun no reconocida por
el rgano jurisdiccional, o a evitar da$os. 1ara que e"ista una forma ms
adecuada al cumplimiento de la decisin definitiva.
IV. CARACTERSTICAS.
a! 2o recibe los efectos de la cosa juzgada. 1or tanto, cabe la posibilidad que
sea modificada en el curso del proceso, que una medida cautelar no concedida
inicialmente sea otorgada luego que el peticionante aporta otras pruebas que
persuadan al juez en torno a la e"istencia veros+mil de su derecho0 que es una
medida cautelar inicialmente concedida, sea dejada sin efecto debido a que el
juez se persuade, antes de que concluya el proceso, de su inutilidad.
b! El juez al e"pedir la providencia cautelar no e"amina el derecho que se
tramita en el proceso principal, no le interesa la certeza de su e"istencia. #olo
le basta la apariencia del mismo.
c! La medida cautelares la providencia cautelar ejecutada.
V. EFECTOS DEL PROCESO CAUTELAR:
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5.1. CAUTELA JUDICIAL.-3no de los aspectos del estudio, todav+a poco
profundizado, del proceso cautelar es que falta todav+a, es el de cautela
judicial0 en efecto el proceso cautelar se concluye naturalmente con la
constitucin de una cautela apta para garantizar el resultado del proceso
definitivo. 1ara la constitucin de la cautela basta a veces la cognicin, a
veces, en cambio, hay que agregar la ejecucin procesal0 por ejemplo la
providencia por la cual el presidente del tribunal, en pendencia del proceso de
separacin de cuerpos de los cnyuge, dispone que el esposo pague a la
esposa una suma peridica a t+tulo de alimentos, es suficiente para la cautela si
el obligado obedece a la orden0 en caso contrario la cautela no se obtiene sin la
ejecucin forzada. %gualmente, el secuestro judicial puede e"igir o no
libramiento forzado seg4n que la parte a cargo de la cual se le ordena se preste
o no a entregar espontneamente a un secuestrario el bien secuestrado.
5.2. EFICACIA MATERIAL DE LA CAUTELA JUDICIAL.-En cuanto al modo,
el proceso cautelar reacciona sobre las relaciones jur+dicas que en l son
deducidas, precisamente, como el proceso definitivo, de conocimiento o de
ejecucin tanto si el derecho de la mujer al vivir separada de su esposa y al
recibir de l los alimentos en dinero es reconocido con la providencia del
presidente, como si es reconocido mediante la sentencia que pronuncia la
separacin, es idntica la modificacin que de ellos se sigue en la relacin
jur+dica entre los cnyuges0 igualmente, la obligacin de entregar el bien objeto
de la reivindicacin es siempre la misma tanto si se ordena su secuestro
judicial a si se reconoce su propiedad en el reivindicante. Lo que hay de
diferencia entre proceso cautelar en comparacin con el efecto del proceso
definitivo es el aspecto temporal de la eficacia, la cual, si el proceso es cautelar
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y, por tanto, no tiende ms que a garantizar el proceso definitivo, no hay razn
para que dure despus del aumento en que se e"tingue o se cierre el proceso
definitivo0 por eso la eficacia material de la cautela judicial est ligada a la
tendencia del proceso definitivo, que constituye un presupuesto de ella.
5.3. EFICACIA PROCESAL DE LA CAUTELA JUDICIAL.) 5esponde
igualmente a la funcin del proceso cautelar el hecho de que la cautela no sea
inmutable como la cosa juzgada0 si cambian las e"igencias del proceso
principal en orden a las cuales el juez acord o rechaz dicha cautela, no le
deber+a estar prohibido retornar sobre ello. La mutabilidad o inmutabilidad de la
providencia cautelar depende, por tanto, de la forma de la providencia misma, a
propsito de lo cual en este punto de la e"posicin no es posible decir ms.
5.4. CONTRACAUTELA.-
6. *'2*E17'.)Es la fianza que se ofrece es con el fin de asegurar el riesgo
de una medida cautelar indebida, prejudicial o e"orbitante. Es decir, que el
objeto de la contracautela es asegurar al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los da$os y perjuicios que se le puede causar con la medida.
*orresponde al 8uez decidir sobre la admisin de la contracautela, en cuanto a
su naturaleza y monto, quien podr aceptar la ofrecida por la parte solicitante,
graduarla, modificarla por la que sea necesaria.
6.9. La *ontracautela es, uno de los presupuesto de la medidas cautelares que
versan sobre bienes y consiste en la garant+a que deben suministrar quienes
las solicitan con el objeto de asegurar la reparacin de los da$os que aqullas
pueden ocasionar al afectado, en el supuesto de haber sido decretadas
indebidamente.
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6.:. El 8uez debe graduar la calidad y monto de la caucin de acuerdo con la
mayor o la menor verosimilitud del derecho y la circunstancia del caso. La
caucin puede ser real ;depsito de dinero o valores, hipotecas, embrago,
etc.!o consistir en una fianza, en cuyo l fiador debe reunir las condiciones
e"igidas por la ley.
6.-. La caucin juratoria se entender prestada en el pedido de medida
cautelar se e"ime de prestar caucin previa al solicitante en los casos de mayor
verosimilitud del derecho. En el art. 9uere la 2acin, una municipalidad
;casos en que la responsabilidad se presume! o persona que justifique ser
reconocidamente abonada. :! 6ctuarse con beneficio de litigar sin gastos.
6.
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obviamente, de elementos de juicio que les permitan e"pedirse sobre el
derecho de quienes las piden.
*. *L6#E# (E *'2756*637EL6.) La contracautela debe ser real o
personal, o simplemente juratoria, a fin de que queden debidamente
garantizados los eventuales derechos del embargo. #lo procede en los
supuestos de m"ima verosimilitud del derecho0 en los dems ;por ejemplo,
cuando demanda el cumplimiento de un contrato compraventa! debe e"igirse
una caucin real. 1ara 6lfredo 8orge (i %orio e"isten solamente dos clases de
caucin es la personal y a real, estando la juratoria comprendida en la primera,
aunque reconoce que este 4ltimo tipo de caucin juratoria no agrega mucho a
la garant+a que representa la actuacin en juicio y que, por lo tanto, e"iste una
tendencia a suprimirla. La *ontracautela puede ser de 267356LE@6 5E6L '
1E5#'26L.
1. CONTRACAUTELA DE NATURALEZA PERSONAL.-En la contracautela
personal se incluye la caucin juratoria, la que puede ser admitida,
debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Esta forma
de contracautela es ofrecida en el escrito de la solicitud cautelar con
legalizacin de la firma por ante el #ecretario respectivo.
2. CONTRACAUTELA DE NATURALEZA REAL.) #e constituye con el mrito
de la 5esolucin 8udicial que se admite y recae sobre bienes de propiedad de
quien la ofrece0 el 8uez remite el oficio respectivo para inscripcin en el registro
correspondiente.
(. E8E*3*%A2 (E L6 *'2756*637EL6.)En el caso de ejecucin de la
contracautela, sta se act4a a pedido del interesado, ante el 8uez que dispuso
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la medida y en el mismo cuaderno cautelar0 el que resuelve lo conveniente
previo traslado a la otra parte.
E. *'2756*637EL6 #'BE7%(6 6 1L6@'.) *uando se admite la
contracautela sometida a plazo, sta queda sin efecto, al igual que la medida
cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o
eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer d+a de vencido el
plazo.
>.'5C62%#B'# ED*E1736('# (E '>5E*E5 *'2756*637EL6.)Estn
e"ceptuados de ofrecer contracautela)
El 1oder Legislativo.) El 1oder Ejecutivo.) El 1oder 8udicial.) El Binisterio
14blico.) Los Arganos *onstitucionales 6utnomos.) Los Cobiernos
5egionales.) Los Cobiernos Locales.) Las universidades.) La parte a quien se
le ha concedido au"ilio judicial.) El que ha obtenido sentencia favorable,
aunque fuera impugnada.
C. *62*EL6*%A2 (E L6 *'2756*637EL6.) La cancelacin de la
contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho, cuando se resuelve
el proceso principal en forma definitiva, de modo favorable al que obtuvo la
medida cautelar.
E. 75B%7E (E L6 BE(%(6 *637EL65.)La solicitud de medida cautelar es
concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a los
fundamentos y pruebas de la solicitud. 1rocede apelacin contra el auto que
deniega la medida cautelaren cuyo caso el demandado no es notificado y el
superior absuelve el grado sin admitir intervencin alguna.
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>. %2*'B1E7E2*%6 7E55%7'5%6L (E '>%*%'.) En el caso presentarse
medidas cautelares fuera de proceso, el 8uez debe de apreciar de oficio su
incompetencia territorial.
IX. OPOSICIN A LA MEDIDA CAUTELAR.-
3na vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin
dentro del plazo de cinco d+as, contado desde la fecha que toma conocimiento
de la resolucin, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La
formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida. (e
ampararse la ejecucin, el 8uez deja sin efecto la medida cautelar. La
resolucin que resuelve. La oposicin es apelable sin efecto suspensivo.
X. FUNCIN DEL PROCESO CAUTELAR.-
*on las ideas aqu+ e"puestas parece aclarado el fin del proceso cautelar0 pero
no est todav+a aclarada su funcin, la cual resulta no solamente de aquello a
lo que el instituto tiende, sino adems del l+mite dentro del cual el fin puede ser
alcanzado. 6 este respecto se perfila el problema de su autonom+a. (el proceso
de cognicin sabemos que compone la litis estableciendo certeza sobre una o
ms relaciones entre las partes0 se trata ahora de saber si ocurre o no as+
tambin en el proceso cautelar. El juez en virtud de este proceso, Fdeclara o no
la certezaG y, si declara la certeza Fqu es lo que declara ciertoG 6 la primera
de tales preguntas no se le puede dar una respuesta negativa. 7ambin en el
proceso cautelar el juez debe decidir0 y para decidir escoger0 ahora bien,
sabemos que el establecimiento de certeza, en 4ltimo anlisis, no es ms que
una eleccin. 6 una certeza, pues, tambin se dirige el proceso cautelar. >alta
conocer cul es el objeto de la declaracin de certeza. 7al investigacin parece
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no encontrar dificultad en cuanto al proceso posesorio0 sin duda, declara cierta
la posesin, pero la posesin Fqu esG Hhic sunt leonesI. 5esulta fcil
responder que es un hecho, no un derecho. 1ero Fun hecho jur+dico o un
hecho, como dicen, material o, mejor, histrico solamenteG 1revalece la
primera de tales respuestas0 y parece obvia en cuanto de la posesin derivan
efectos jur+dicos0 1ero, Flos produce verdaderamente y por tanto por s+, esto
es, por s+ solaG 1arece que no. La usucapin, por ejemplo, esto es, la
adquisicin del derecho, no deriva tanto de la posesin, cuanto de duracin0 y
la reintegracin o el mantenimiento suponen, adems de la posesin, el
despojo la perturbacin. La posesin pues, no es otra cosa que un hecho,
nudo, en su historicidad. Lo que el juez declara cierto, cuando ordena la
reintegracin o el mantenimiento, es, por tanto, un hecho y nada ms. La
observacin de cualquier otro tipo de proceso cautelar da el mismo resultado0
cuando, por ejemplo, concede o deniega un secuestro el juez, seg4n el
lenguaje de la prctica, no declara cierto ni el derecho del acreedor ni el
cumplimiento del deudor, sino el H>umus boni iurisI y el peligro de que el
probable derecho sea violado, o sea ciertos hechos de los cuales resuelta la
verosimilitud de que e"ista pueda permanecer insatisfecho.
La respuesta a la segunda pregunta es, pues, que el proceso cautelar se dirige
a la declaracin de certeza de meros hechos, en orden a los cuales es
necesario o cuando menos oportuno que se inhiba, se limite o se anticipe un
cambio del a situacin e"istente entre las partes y, por tanto, se disponga que
se cumplan otros hechos idneos para garantizar el desarrollo proficuo del
proceso de conocimiento de ejecucin para la composicin de la litis.
XI. FIN DEL PROCESO CAUTELAR.-
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El proceso cautelar se introduce as+, como tertium genus de proceso
contencioso, junto al proceso de conocimiento y el de ejecucin es
contencioso, como el proceso de conocimiento y el de ejecucin, puesto que su
presupuesto ;se puede decir por metfora su contenido! es la litis, de la misma
manera que su efecto no es la declaracin de certeza de una relacin jur+dica.
6hora bien, esto de un proceso contencioso, cuya definicin deja subsistir la
litis, es una apor+a nada fcil de resolver. 2o lo resuelve la concepcin del
proceso cautelar como dirigido a dar una sistematizacin de hecho de la litis,
porque el proceso, cualquiera que sea, no puede dejar de tener efectos
jur+dicos0 la providencia cautelar, aun cuando, como no contengan ni el
contenido ni la eficacia propia del fallo ;de la cosa juzgada!, es tambin ella un
hecho jur+dico, no solamente un hecho histrico0 por eso, la sistematizacin de
hecho no es una frmula idnea para significar la naturaleza de este proceso
singular. 7ampoco es idnea para resolver el problema la otra frmula de la
composicin provisional de la litis, en cuanto se limita a definir, y no con
precisin, su efecto, e"cluyendo que conduzca al fallo, pero no aclara a su fin,
esto es, no deja entender cmo y por qu una composicin provisional de la
litis pueda ser 4til, sin embargo, para su composicin definitiva. 3n paso
adelante, notable, ya que no propiamente decisivo, se ha dado cuando se ha
descubierto que el proceso cautelar no e"iste
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CAPITULO II
MEDIDAS CAUTELARES
I. MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO
1or la necesidad impostergable de que la pide, por la firmeza del fundamento
de la demanda prueba aportada, la medida puede consistir en ejecucin
anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad oslo lo en aspectos sustanciales de sta.
Ejemplo La asignacin anticipada de alimentos.
II. MEDIDAS INNOVATIVAS
6nte la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a
ser o es el sustento de la demanda.
Esta medida es e"cepcional, por lo que slo se conceder cuando no resulte
aplicable otra prevista en la Ley.
Ejemplo *uando la demanda persigue la demolicin de una obra, puede el
juez disponer la paralizacin de los trabajos de edificacin.
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III. MEDIDAS DE NO INNOVAR
6nte la inminencia de un perjuicio irreparable el juez puede dictar una medida
destinada a conservar la situacin de hecho o de derecho cuya situacin vayaa ser o no sea invocada en la demanda y, se encuentra en relacin a las
personas y bienes comprendidos en el proceso.
Esta medida es e"cepcional, por lo que se conceder slo cuando no resulte
de aplicacin otra prevista en la Ley.
6 travs del (.L. 9JK ;:MJMJ! se ha establecido la posibilidad de que dicha
medida pueda ser otorgada fuera del proceso, y no slo dentro de l como
aparec+a en la norma anterior.
IV. MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCIN FORZADA
IV.1. EMBARGO:
*onsiste en la afectacin jur+dica del bien o derecho del presunto obligado,
aunque se encuentre en posesin de un tercero.
El embargo que recae sobre el bien puede alcanzar a sus accesorios, frutos o
productos. #i se trata de un bien que se encuentra bajo el rgimen de
copropiedad, la afectacin slo alcanza la cuota del obligado.
Las formas de embargo ms usuales de ejecutar son
a! En forma de inscripcin se solicita cuando se trata de bienes inmuebles
cuya titularidad encuentra debidamente inscrita en 5egistros 14blicos del lugar
donde se ubica.
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b! En forma de retencin se solicita cuando la medida cautelar est destinada
a afectar derechos de crdito u otros bienes que se encuentran en posesin de
terceros cuyo titular es el ejecutado.
c! En forma de recaudacin se solicita cuando la medida cautelar se dirige
contra una persona natural o jur+dica y est destinada a afectar los ingresos
propios de sta.
d! En forma de intervencin en informacin se solicita cuando se trata de
recabar informacin sobre el movimiento econmico de una empresa de
persona natural o jur+dica.
e! En forma de depsito se solicita a fin de afectar tambin los bienes
muebles del ejecutado con la diferencia sustancial del anterior, que se nombra
al ejecutado como depositario, es decir, l se hace responsable de velar por la
conservacin de los bienes que probablemente pasen a favor del ejecutante.
4.2. SECUESTRO:
Es la medida cautelar que recae sobre los bienes muebles del afectado
mediante la desposesin de su tenedor y entrega a un custodio designado por
el juez.
El secuestro puede recaer
) #obre bienes que son objeto de la pretensin discutida o estn directamente
vinculados con sta.
) #obre cualquier otro bien si mediare una especial razn que hiciera
necesaria la medida para el aseguramiento de la cosa.
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) #obre los bienes que estn en poder de terceros al producirse el embargo
quien los detenta no quiere asumir la condicin de custodio.
4.3. ANOTACIN PREVENTIVA DE LA DEMANDA:
Estas medidas se configuran cuando la pretensin discutida en el proceso
principal est referida a derechos inscritos y tiene como finalidad que todos
tomen conocimiento de la e"istencia de un proceso en el que se ventila una
pretensin referida a tales derechos, que puedan afectar su libre disponibilidad
por estar sujetos de una u otra forma al resultado del proceso.
Es importante precisar que la anotacin de la demanda no impide la
transferencia del bien ni las afectaciones posteriores. #in embargo otorga
derecho de prevalencia a quien ha obtenido esta demanda.
PRINCIPALES MODIFICACIONES EN LOS PROCESOS CAUTELARES(DECRETO LEGISLATIVO N 1!"# $ LA LE$ N 2#3%4&
El pre!p!e"# $e r%'%()l)$%$.-*on este nuevo presupuesto se busca
establecer un criterio objetivo que debe considerar el juez antes de conceder
tutela cautelar, pues a travs de este mecanismo procesal de aseguramiento
de una pretensin principal tampoco debe utilizarse de modo que cause da$o
injustificadamente al afectado por la medida cautelar.
#e reconoce el derecho de oposicin al afectado por la medida cautelar.) 3na
vez notificado el afectado por una medida cautelar, luego de la ejecucin de la
misma puede apersonarse ante el juez que la concedi y formular oposicin
cuestionando bsicamente la ine"istencia de los requisitos de procedencia o
admisibilidad de la medida cautelar otorgada, lo mismo que ser resuelto por elH6 quoI previo traslado del solicitante.
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(enegatorio de la tutela cautelar por incompetencia territorial.) 6ctualmente se
e"ige para la concesin de medidas cautelares fuera del proceso, que el juez
previamente califique de oficio su competencia territorial, esto en razn a la
futura pretensin. Esta modificacin tuvo por finalidad evitar la b4squeda del
llamado Hforum shoppingI ;es decir, la b4squeda del foro de conveniencia!
>acultad para conceder medidas cautelares.) #lo los jueces titulares estn
autorizados para la concesin de medidas cautelares, ms no as+ los jueces
provisionales o suplentes.
V)*e'+)% $e l% ,e$)$% +%!"el%r.-6hora es posible que una medida cautelar
no se cancele de pleno derecho cuando la pretensin en primera instancia
resulta desestimada, pues para ello el beneficiado por la medida puede solicitar
la prolongacin de vigencia de la misma ;en tanto se resuelve su recurso de
apelacin!, siempre que para ello se ofrezca previamente como contracautela
una de naturaleza real o fianza solidaria.
Pr#+e$),)e'"# p%r% +#'")"!+)' $e +#'"r%+%!"el% $e '%"!r%le&%.- La
misma quedar constituida con el mrito de la resolucin judicial que la admite
y recaer sobre bienes de propiedad de quien la ofrece0 el juez remitir el oficio
respectivo para su inscripcin en el registro correspondiente.
Pr#+e$),)e'"# p%r% l% ee+!+)' $e l% +#'"r%+%!"el%.- Esto se llevar
adelante, apellido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el
mismo cuaderno cautelar0 el que resolver lo conveniente previo traslado a la
otra parte.
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E,(%r*# $e )',!e(le )' )'+r)p+)' re*)"r%$%.-En este caso el juez
dispondr la inmatriculacin del predio afectado por la medida, slo para fines
de la anotacin de la demanda.
Embargo el inmueble inscrito a nombre de tercera persona.) En este caso la
medida se inscribir en la respectiva partida registra del bien, previa
notificacin de la medida a quien aparece como titular en el registro. La subasta
se llevar a cabo una vez regularizado el tracto sucesivo registral.
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CAPITULO IIIPROCESO CAUTELAR EN EL CODI/O
I. LA AUTONOMA PROCESAL CAUTELAR.) El art. - *.1.*. H6utonom+a
(el 1roceso. 7odos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar,
conforman un proceso autnomo para el que se forma cuaderno especialI.
Nemos se$alado que una de las caracter+sticas de las medidas cautelares es la
instrumental. *on ello se denota su correlacin con la sentencia y con la
pretensin principal. 6 la vez, las alternativas del proceso principal tienen
relevante incidencia sobre la administracin y efectivizacin de las medidas
cautelares, y en su caso, sobre su permanencia. Ello no impide que sea
autnomo el desarrollo procesal que va desde la demanda o solicitud y que
pasa, bien por el rechazo de la pretensin cautelar, bien por la traba de la
medida, deriva en el control del afectado por ella, y resuelve las cuestiones que
hace a las caracter+sticas de provisoriedad, mutabilidad y fle"ibilidad que se
hubieren planteado. La autonom+a que se manifiesta tanto en el procedimiento
como en el proceso cautelar, consiste en que dicho desarrollo se lleva a cabocon reglas y principios propios sin perjuicio de la aplicacin supletoria o
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complementaria delos que corresponden a los dems procesos y con
modalidades particular es cuando no sui generis. La autonom+a se traduce
materialmente en actuaciones separadas, tal como lo determina el art. ormacin del cuaderno cautela. En un proceso en trmite, el
cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus ane"os y la
resolucin admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a sus
documentos sustentatorios. 1ara la tramitacin de este recurso est prohibido
el pedido del e"pediente principalI. La hiptesis legal hace que una medida
cautelar pedida en proceso ya iniciado, y tiende a evitar que este se tenga o
quede en suspenso por trmites de la medida cautelar. El pedido que proh+be
la norma no puede ser necesario para verificar los contenidos de las piezas que
han de conformar el cuaderno, sino el de agregacin del principal al incidente y
a sus resultas ;por ejemplo al curso apelatorio iniciado por la afectada! que
para resolver puede formular la alzada. En ese sentido, se sigue la solucin del
art.
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dentro de los diez d+as posteriores a dicho actoI. (e tal manera, Hel mismo
juezI no es el que recibi la medida cautelar, sino que se compromete para
receptar el escrito inicial ya que el art. -- es la norma bsica en la materia. 6l
respecto debe se$alarse que el art. J *.1.*. no significa sino atribuir al juez
el poder jur+dico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopcin
puede fijarse definitivamente la competencia alterndose la regla fundamental
prevista al efecto. 2o obstante ello, el art+culo mencionado tiene otra
trascendencia, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en
caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la
medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicacin ante el juez competente.
En todo caso tendr la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente,
de acuerdo a los trminos del art. -, y la parte afectada la de cuestionarla
oportunamente al saber de la medida trabada. (e plantearse conflicto de
competencia a travs de la inhibitoria, proceder suspender las actuaciones
correspondientes0 sin embargo cualquiera de los dos jueces enfrentados
Hpueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisin pudiera causar
perjuicio irreparable para las partes o tercerosI.
III.- DEMANDA CAUTELAR.) El dictado de una medida cautelar est sujeto al
principio dispositivo0 por ende requiere instancia de parte, siendo entonces
necesaria la presencia de una solicitud, verdadera demanda, si bien, mediante
la que se e"prese la respectiva pretensin. 6 efecto encontramos el art. 9J
*.1.*, que a la letra dice Hrequisitos de la solicitud. El que pide la medida debe
9. E"poner los fundamentos de su pretensin cautelar0
:. #e$alar la forma de esta0
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-. %ndicar, si fuera el caso los bienes sobre los que debe recaer la medida y el
monto de su afectacin0
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requerimiento antes de su efectivizacin, o de solucionar los problemas que se
fueran presentados a posteriori.
IV. FUNDAMENTACIN.) (e lo e"puesto en el punto anterior, resulta que la
demanda cautelar debe contener los fundamentos necesarios para que el juez
pueda apreciar la e"istencia de los presupuestos de verosimilitud del derecho y
peligro en la demora aparte, el inciso : del art. 9J *.1.*, obliga a se$alar Hla
forma de esta0 la letra legislativa parece referirse a la forma de la pretensin
cautelar0 sin embargo, entendemos que se trata de identificar la medida
cautelar que se quiere obtener y justificar si ello no es superfluo u obvio & las
necesidades de la misma en cuanto a su especificidad y objetivo concreto, es
decir los caracteres de funcionalidad y homogeneidad. #i se tratara de requerir
una sentencia de condena a pagar sumas de dinero ser preciso determinar el
monto, al igual que si la pretensin estuviese referida a partes de cosas,
porcentajes sobre bienes o crditos, etc. 1ara acreditar los presupuestos de las
medidas cautelares habrn de agregarse yMo ofrecerse los elementos
probatorios necesarios al efecto. 1uede ocurrir que la demanda no se
encuentre suficientemente fundada en los referentes a dichos presupuestos. 6
ese respecto, y coincidentemente con el art.
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fundamentacin referente a la justificacin de la medida en concreto, y con
cualquier otro requisito de forma que se hubiera omitido. 1ensamos que la
facultad referida debe ser manejada conforme los objetivos se$alados por el
art. P del t+tulo preliminar del *.1.* y los deberes de direccin del proceso ;art.
J inciso 9 del *.1.*! de modo que el concepto de e"cepcionalidad tratndose
como se trata de un trmite inaudita parte susceptible de reiterarse con los
elementos de juicios adecuados no debe tomarse en su significado literal, sino
permitiendo que el juez conceda la ampliacin toda vez que advierta la
posibilidad de mejora de la fundamentacin evitando con ello un nuevo intento.
V. LA DECISIN CAUTELAR.1resentada la demanda cautelar con todos sus
requisitos y producida la prueba ofrecida, el juez tendr que decidir si concede
o no la proteccin requerida. (ictar as+ el pronunciamiento respectivo,
fundadamente, como le impone hacerlo uno de sus deberes bsicos ;art. J
inciso y 99 ultima parte del cdigo procesal civil! bajo pena de nulidad. 6l
respecto, este 4ltimo dispositivo dice en su 4ltimo prrafo la decisin que
ampara o rechaza la medida cautelar ser debidamente motivada, bajo sancin
de nulidad. 6cerca de la naturaleza del decisorio puede verse que el art. -O
del *.1.* se refiere al auto denegatorio de la solicitud y que, con un criterio
ms preciso el art. 9:9 indica que son autos lo que deciden sobre la admisin
improcedencia o modificacin de medidas cautelares. 6uto seria, por otra parte,
por las circunstancias de e"igirse motivacin o fundamentacin. En cuanto a su
trascendencia, dicho auto produce a nuestro juicio, cosa juzgada material.
#eg4n la defensa del afectado & apelacin de all+ nos remitimos. En lo
referente a su contenido de acuerdo con los art. 99, 9-, 9O, : y
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concordantes del *.1.*, la decisin cautelar, si concediere la medida, tendr
que establecer
9. >undamentos de la decisin haciendo mrito de la e"istencia de verosimilitud
del derecho y peligro en la demora.
:. (eterminacin de la medida cautelar dispuesta de sus modalidades.
-. (eterminacin del monto o alcance econmico de la medida cautelar si as+ lo
permite la naturaleza de la misma.
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jur+dicamente aceptable, los presupuestos sean acreditados por otros medios
de prueba 6s+, por ejemplo, la enajenacin de bienes por parte del deudor por
la autenticidad de la firma del instrumento privado en la que conste la
obligacin, mediante testigos0 el contenido de los libros de comercio por
certificacin de profesional en ciencias econmicas habilitado al defecto o por
compulsa efectuada por el mismo0 podr+a utilizarse incluso la prueba
informativa u otro medio no previsto espec+ficamente. VII. CRTICA DE LA
DECISIN.1recisamente porque la providencia cautelar tiene la sustancia de
una decisin, incide en todo caso sobre la situacin jur+dica material de las
partes, lo que se ha dicho hace poco a propsito del predominio en la
providencia cautelar de lo rpido sobre lo bien, plantea el problema de la cr+tica
de la decisin misma. 7ambin este problema merece ser planteado
claramente. Es verdad que a las menores garant+as del procedimiento cautelar,
en comparacin con el procedimiento contencioso de conocimiento,
corresponde, el carcter provisorio de la providencia, la cual est destinada a
durar solamente hasta que se cierra el proceso principal. 6qu+ ha llegado
incluso el momento para decir que, contraponindose en lgica a lo provisorio
lo definitivo, al proceso para cuya cautela est instituido el proceso cautelar, le
conviene el nombre de proceso definitivo. 1ero es tambin verdad que el
proceso definitivo puede tener una larga duracin, de manera que una
providencia cautelar eventualmente injusta podr+a ser un peso e"agerado en
da$o de la justicia, y para aliviar tal peso puede no bastar la potestad de
revocacin, que duda compete juez, que ha pronunciado la decisin cautelarQ0
porque, salvo que se funde sobre un cambio de circunstancias, la revocacin,
implicar un cambio de juicio por parte del juez, encuentra en la prctica
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notables dificultades. Ruien e"amine con cuidado la disciplina desordenada
que la ley vigente da a este problema, tendr motivo para convencerse todav+a
mejor de que el problema cautelar es instituto sobre el cual la ciencia debe
todav+a trabajar para que el ordenamiento jur+dico se adecue a sus e"igencias.
VIII. CAR0CTER DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR.6un cuando tambin
en el procedimiento cautelar se deban distinguir las mismas fases que en el
procedimiento principal, se comprende que cada una de ellas debe presentar
en comparacin con las del procedimiento principal una profunda diversidad0
digo que debe presentarla, porque la estructura se adecua a la funcin y la
funcin de los dos procesos es, profundamente diversa. La diferencia culmina
en algo que, con lenguaje corriente, se podr+a iniciar as+ entre lo rpido y lo
bien, el proceso cautelar prefiere lo rpido, mientras el proceso principal
prefiere lo bien0 el segundo aspira, mientras el primero renuncia a la
infalibilidad, El programa del proceso principal se resume en la investigacin de
la verdad, que es una frmula mucho ms modesta0 en suma. El proceso
cautelar no puede llegar hasta el fondo. 2o puede llegar hasta el fondo, porque
ni siquiera llegar, perder+a su carcter y faltar+a a su finalidad, confundindose
con el proceso principal. En conclusin, el procedimiento cautelar se desarrolla
bajo la ense$a de lo urgente y de lo provisorio0 son dos modos de hacer, que
se implican rec+procamente0 la duracin del opus es en razn de la duracin de
las operaciones0 con prisa no se puede hacer nada definitivo. La urgencia, en
materia cautelar, es el carcter del procedimiento0 la provisoriedad es el
carcter de la providencia. Las medidas cautelares pueden ser solicitadas
antes o despus pree"istentes, salvo los casos en que la ley dispone que no
deben ser pedidas en forma previa.
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IX. CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES1 ORDEN DE
PRELACIN.-El orden de prelacin emana de la prioridad en la traba de la
medida. Estese fija por la fecha en la cual se ha afectado el bien y no por la
fecha de iniciacin de los procesos. #i las medidas afectaron un bien el mismo
d+a, la prioridad se determina por la hora. La ampliacin de una medida no
ampl+a la preferencia de la primera afectacin.
2222 CUADERNO CAUTELAR 2222
Lo se$ala el 6rt+culo.
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esta. Nay personas que no responden al requerimiento del oficial, actitud que
reglamentariamente es interpretada como resistencia positiva al acto.
XI. SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA. O MALICIOSA.)
#e han otorgado al juez facultades que tienden a hacer posible con claridad y
eficacia la funcin de garant+a que constituye el objeto de estas medidas y, al
mismo tiempo, a impedir perjuicios innecesarios para el deudor. (e todos
modos estas facultades son un complemento de aquella otras ordenatoria e
instructor)as que el *digo 1rocesal le concede para evitar la paralizacin del
proceso, para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos. 1ara corregir
alg4n error material o suplir cualquier omisin dela sentencia, para intentar una
conciliacin o requerir las e"plicaciones que estime necesarias al objeto del
pleito, para interrogar a los peritos y a los testigos en cualquier momento
acerca de todo aquello que creyere necesario y para que se agreguen
documentos e"istentes en poder de las partes o de terceros. #i se declara
infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida
cautelar, el titular de sta ser sancionado con pagar a! Las costas y costos
del proceso cautelar. b! 3na multa no mayor de diez 3nidades de 5eferencia
1rocesal y, c! 1edido de parte, podr ser condenado tambin a indemnizar los
da$os y perjuicios ocasionados. #e dispone adems, que #i se acredita la
mala fe del peticionante, se le impondr una multa no mayor de treinta
3nidades de 5eferencia 1rocesal, oficindose al Binisterio 14blico para los
efectos del proceso penal a que hubiere lugar. La indemnizacin ser fijada por
el 8uez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres d+as
;art. :9 del *. 1. *! D%%.) 61EL6*%A2.)a! Es apelable sin efecto suspensivo la
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resolucin que decida la fijacin de costas, costos y multa. b! Es apelable con
efecto suspensivo la resolucin que establece.
XIII.- CADUCIDAD.-Las medidas cautelares se e"tinguen por el transcurso
del tiempo, seg4n los supuestos previstos que toda medida cautelar caduca a
los cinco a$os contados desde la fecha de la ejecucin. La caducidad opera de
pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacer
efectiva.
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CONCLUSIONES
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