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8/17/2019 Lectura 6 - Contratos Administrativos (M4)_2

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Módulo 4 Lectura 6

Contratos Administrativos

Materia: DERECHO PUBLICO

Profesora: Ab. Paula Altamirano


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1. Contratos Administrativos

4.1 Concepto y elementos. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Como primera aproximación a la idea de lo que es la contrataciónadministrativa, conviene hacer una breve referencia al proceso evolutivo a través del cual se llega a la Administración Pública actual.Históricamente, la Administración Pública funciona más bien como unaparato meramente represor y al servicio del monarca absoluto, sinsometerse a las normas jurídicas en su funcionamiento.A raíz de la Revolución Francesa (1789), la soberanía de un país deja deresidir en el monarca y pasa a ser ostentada por el pueblo lo que implicauna consecuencia fundamental: la Administración pasa a estar al serviciodel ciudadano y su funcionamiento queda sujeto a normas jurídicas.Sin embargo, el núcleo esencial de esa primera Administración modernaseguía girando, fundamentalmente, en torno a unas actividadesespecíficamente públicas, sin correspondencia posible con la actividad delos particulares, por lo que las normas jurídicas destinadas a regular sufuncionamiento tenían que ser, necesariamente, de exclusiva aplicación ala Administración.Estas normas específicamente públicas, al irse desarrollando eincrementando, con el tiempo dieron lugar al nacimiento de una ramaespecial del Derecho, el Derecho administrativo, en cuanto Derechoregulador del funcionamiento y de los derechos y obligaciones de la

Administración Pública, diferenciado del Derecho privado, cuyo ámbitoqueda circunscrito exclusivamente a las relaciones entre particulares.En aquellos primeros momentos del Derecho administrativo, no existían loscontratos administrativos como figura jurídica peculiar, ya que el aparatoadministrativo era autosuficiente para atender por sí mismo lasnecesidades de la sociedad en el reducto sector de la sociedad en queintervenía.Entonces, ¿cómo nacieron los contratos administrativos como contratosdotados de una regulación distinta a la de los contratos privados?Para ello, fue necesario que se produjera un proceso de profundaevolución en el que, partiendo inicialmente de un grado muy reducido deintervención administrativa, se va evolucionando hacia un volumen muyelevado de actuaciones públicas en todas las áreas que afectan al

funcionamiento de la sociedad y cuyas etapas más significativas fueron lassiguientes:1. Inicialmente, el Estado moderno nacido de la Revolución Francesa eraacérrimamente liberal, lo cual suponía la menor injerencia posible de laAdministración en los asuntos privados de los ciudadanos. Esto, unido a laRevolución industrial que tuvo lugar a lo largo del siglo XIX, hizo nacer loque conocemos por capitalismo, que en poco tiempo llevó a extremo laexplotación de unos ciudadanos por otros, hasta el punto de generarsituaciones sociales insostenibles.


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2. El resultado de aquel proceso provocó en la mayoría de paíseseuropeos, el surgimiento de focos prerrevolucionarios que, reaccionandocontra el liberalismo capitalista, propugnaban el predominio absoluto de losintereses de la sociedad, de lo colectivo y, por tanto, del Estado sobre losintereses particulares de cada individuo.Tras estos estallidos revolucionarios, la concepción del Estado empieza aevolucionar hacia lo que hoy conocemos como Estado Social de Derecho,es decir, un Estado preocupado por el bienestar medio de la mayoría delos ciudadanos y que, para conseguir tal objetivo, fomenta, por una parte,la actividad económica privada, fortaleciendo las infraestructuras y elentramado económico y social del país y, por otra parte, intervienecorrigiendo desigualdades y prestando un mayor número de servicios a losciudadanos.Este progresivo e importante incremento de las actuaciones del Estadoprovoca que la Administración Pública necesite utilizar, cada vez más, lacontratación con particulares para hacer frente a la realización dedeterminados servicios y, por fin, cuando tales contrataciones segeneralizan, surgen definitivamente los contratos administrativos,diferenciados de los contratos civiles, con una regulación específica propia,determinada por una doble exigencia: las peculiaridades funcionales de laAdministración como organización y las peculiaridades derivadas delinterés público y de la posición dominante de la Administración.

CONCEPTO DE CONTRATO EN CÓDIGO CIVIL

El Estado requiere prestaciones y necesita de bienes (cosas y derechos).Tratándose de un ente moral su actuación se concreta a través de laspersonas físicas que integran sus órganos internos (funcionarios y agentespúblicos). A su vez, la satisfacción de su función específica: «el biencomún», reclama la realización de actividades, las que para concretarseprecisan de cosas y derechos.

Para procurar tales fines administrativos el Estado puede, intervenir por símismo en concretar la adquisición de bienes o requerir la colaboración deterceros para conseguirlos. A la vez, la colaboración requerida para tal finpuede ser forzosa o voluntaria: la primera importa la creación de una cargapública o prestación personal obligatoria (incautación de un vehículoprivado para afrontar una situación urgente de emergencia que no puederesolverse por otro medio; expropiación, etc.); en la segunda forma seubican los contratos administrativos.Lo expuesto indica que el Estado no se basta a sí mismo y necesita de laconcurrencia de otros sujetos, públicos o privados, para la satisfacción desus cometidos y finalidades. La opción de uno u otro medio dependerá delas circunstancias de hecho o de la naturaleza de la prestación querequiera el Estado en cada caso.

Dado que, como hemos visto en los antecedentes históricos de lacontratación administrativa, el origen y esencia de los contratosadministrativos está en el contrato civil o privado, no podemos obviar unareferencia, aunque breve, al concepto de contrato en el Derecho civil.

Según el Art. 1089 del Código Civil, "las obligaciones nacen de la Ley, delos contratos y de los actos y omisiones ilícitos en que intervenga cualquiergénero de culpa o negligencia".


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Así pues, jurídicamente, las obligaciones nacen por imposición de una leyo bien por la propia voluntad de una persona de contraer obligacionesrespecto de otra, mediante un contrato.El contrato se configura así como una de las fuentes de obligaciones jurídicas y, en este sentido, el propio Código Civil, en su Art. 1254, lodefine diciendo que "el contrato existe desde que una o varias personasconsienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa oprestar algún servicio". Ahora bien, quizás con esta definición no quede aún perfectamentedelimitado el concepto de contrato, en un sentido jurídico estricto, quepermita diferenciar, nítidamente y con carácter general, un contrato de loque sería un simple acuerdo de voluntades carente de tal naturaleza.Teniendo en cuenta el conjunto del articulado del Código Civil al respecto,los matices que realmente definen a un acuerdo de voluntades como uncontrato radican fundamentalmente en lo siguiente:

Se ha de producir un intercambio de obligaciones recíprocas entrelas partes intervinientes en el contrato.

La autonomía de la voluntad de las partes está condicionada poruna serie de normas de carácter público, tendentes a proteger tantolos derechos de los contratantes como los intereses generales de lasociedad.

Por lo que venimos analizando no es fácil llegar a un concepto claro ytécnico de los contratos administrativos. Podríamos decir que los contratosadministrativos o contratos del Estado, son una especie dentro del génerode los contratos, con características especiales tales como que una de laspartes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto es un finpúblico y que la administración puede ejercer sus prerrogativas si ello esnecesario.Entonces definimos a los Contratos Administrativos como el acuerdo devoluntades generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un

órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que lecompeten con otro órgano administrativo con un particular o administradopara satisfacer finalidades públicas.

DIFERENCIAS CON OTRAS EXTERIORIZACIONES DE LA VOLUNTADESTATAL:

a.- Entre el Contrato Administrativo y Acto Administrativo: este constituyeuna decisión unilateral de la Administración Pública, siendo que para suexistencia y eficacia jurídica resulta irrelevante la voluntad deladministrado. En cambio el contrato administrativo es un acto jurídiconegocial, cuya existencia supone el acuerdo de partes.

b.- Entre el Contrato Administrativo y Reglamento: Estos son declaracionesde voluntad unilateral, de contenido general, que nacen a la vida jurídicacon total independencia y aún en contra de la voluntad de losadministrados.

c.- Entre el Contrato Administrativo y los Actos Administrativos Complejos: los actos administrativos complejos expresan la conjunción o fusión de la voluntad de dos o más órganos administrativos, con la característica queéstas voluntades no sólo persiguen un único y mismo fin sino que además,para lograr ese fin, se unifican, se hacen una sola cosa. Normalmente en el


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acto complejo intervienen distintos órganos que tienen competenciasdiferentes (Vg.: una ley es sancionada por el Congreso y requiere, paratener vigencia, su promulgación por el Poder Ejecutivo).En los contratosadministrativos hay fines e intereses contrapuestos.

d.- Contratos Administrativos y Actos Administrativos Colectivos: los actosadministrativos colectivos son aquellos en los que intervienen variosórganos estatales que persiguen fines coincidentes (Vg.: La AFIP y elBanco Central emiten un documento vinculado al control de la circulaciónde ciertos bienes o negocios financieros).

MODALIDAD DE CONTRATOS

Visto el concepto jurídico de contrato, resulta interesante hacer una brevereferencia a los dos grandes grupos en los que se suelen englobar lasdistintas modalidades de contratos, en función de los sujetos que en élintervienen y de la normativa que les es de aplicación.Por un lado, tenemos los contratos privados, que son aquellos en que laspartes intervinientes persiguen intereses meramente particulares y semantienen en situación de igualdad respecto a los derechos y obligacionesrecíprocos que nacen del contrato. Tales contratos privados, estánregulados, con carácter general, por el derecho civil y, con carácterespecial, por el Derecho mercantil y el Derecho laboral.Junto a los contratos privados, completan el marco jurídico contractual losllamados “contratos administrativos” a los que, por intervenir como sujetodel contrato una Administración Pública e incidir determinadascircunstancias directamente relacionadas con la satisfacción denecesidades de carácter público, se les otorga una regulación específicasujeta al derecho administrativo.

EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

El contrato administrativo es una de las formas jurídicas administrativas porlas que se exterioriza la voluntad administrativa. Los autores le denominande diversa manera, contrato público, contrato de la administración ocontrato del Estado.Roberto Dromi expresa que “el contrato administrativo puede ser analizadocomo un instrumento de colaboración administrativa, ya que laadministración suma a particulares, previa selección legal, a fin que pormedio de este instrumento el particular pueda colaborar al cumplir el objetodel contrato en la concreción del bien común.” También se lo puede considerar como técnica de transformación delEstado, lo que se advierte en las Leyes 23.696 y 23.697 sobre Reforma delEstado, cuyo Artículo 6 faculta al Estado para transformar la tipicidad de

todos los entes, empresas y sociedades del Estado, permitiendo latransferencia de la realización de esas actividades a particulares por mediodel contrato de concesión de obra o de servicios públicos, configurándosede esta manera las llamadas “privatizaciones”.

El contrato administrativo es una subespecie del contrato en general, queresulta modificado en su régimen jurídico debido a la calidad de los sujetosintervinientes y de la finalidad que persigue.El contrato es una de las formas jurídicas de la función administrativa. Ensu consecuencia, por una relación de especie a género, en la preparación


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y ejecución de los contratos de la Administración se aplica el régimen jurídico de la función administrativa. Ahora bien, en el régimen jurídico detal función, como principio de ella, encontramos el procedimientoadministrativo, es decir, las reglas que rigen la intervención de losadministrados interesados en la preparación e impugnación de la voluntadadministrativa.Por todo ello hay que aplicar en la contratación administrativa las normasdel procedimiento administrativo. Más aún, el procedimiento decontratación administrativa es un procedimiento.En ese sentido podemos afirmar que los contratos de la Administración serigen predominantemente por el derecho público, pero los hay tambiénregidos en parte por el derecho privado. Así, están más próximos alderecho civil (más lejanos del derecho administrativo), los contratos decesión, permuta, donación, locación, compraventa, mandato, depósito,fianza, mutuo hipotecario, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario,están más cerca del derecho administrativo los contratos de empleo ofunción pública, empréstito, concesión de servicios públicos, concesión deobras públicas, obra pública y suministro.

DEFINICIÓN

Es una declaración de voluntad común, productora de efectos jurídicos,entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa yun particular u otro ente público.Ahora bien, realicemos un análisis de la definición planteada:

Es una declaración de voluntad común: En el sentido de que se requiere lavoluntad concurrente del Estado (manifestada a través de un órganoestatal) o de otro ente en ejercicio de la función administrativa, por unaparte y de un particular u otro ente público (estatal o no estatal), por otra.

Es un acto bilateral que emana de la manifestación de voluntad coincidente

de las partes: En tanto es una declaración volitiva, no una actuaciónmaterial, difiere del hecho de la Administración y en cuanto importa unaconcurrencia bilateral de voluntades se distingue del acto administrativo, que por esencia es unilateral.

Productora de efectos jurídicos: El contrato de la Administración, determinarecíprocamente atribuciones y obligaciones con efectos jurídicos propios,directos e inmediatos (a diferencia de los simples actos de laAdministración) y de manera individual para cada una de las partes (poroposición a los reglamentos, que producen efectos jurídicos generales).

Entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa:Cualquiera de los tres órganos (legislativo, ejecutivo y judicial) puede

celebrar contratos administrativos (Arts. 75, Incs. 4 y 5, 100, Inc. 1, 113 y114 Inc. 3, CN). Los órganos estatales intervinientes pueden correspondera la Administración central o a entes descentralizados. Pero tambiéncelebran contratos administrativos los entes públicos no estatales y losentes privados que ejercen técnicamente la función administrativa pordelegación estatal.Y un particular u otro ente público: El contratista puede ser un particular(persona física o jurídica) u otro ente público (estatal o no estatal). En estesegundo caso estaríamos ante un contrato interadministrativo.


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La caracterización del contrato de la Administración resulta:

a) del objeto del contrato, es decir, las obras y servicios públicos cuyarealización y prestación constituyen precisamente los fines de laAdministración;b) de la participación de un órgano estatal o ente no estatal en ejercicio dela función administrativa yc) de las prerrogativas especiales de la Administración en orden a suinterpretación, modificación y resolución. Conceptualmente entendemosque contrato administrativo es toda declaración bilateral o de voluntadcomún, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cualesuna está en ejercicio de la función administrativa.

CARACTERES Y RÉGIMEN JURÍDICO:

Al igual que en los contratos del derecho privado, en el contratoadministrativo encontramos los mismos elementos fundamentales que son:sujeto, consentimiento, objeto, causa, forma y finalidad. También coincidencon los elementos del acto administrativo; ellos hacen a la existencia y

validez del contrato. SUJETOS O PARTES DEL CONTRATO:

Desde ya la existencia de un contrato presupone la existencia de lossujetos cuyas voluntades creadoras dan nacimiento al contratoadministrativo. A los sujetos entonces puede considerárselos comoelementos del contrato, o como la condición necesaria para su existencia.En todo caso, siempre una de las partes en el contrato administrativo seráun ente público actuando en ejercicio de la función administrativa. Es decir,contratante es entonces la Administración Pública, en cualquiera de susgrados o clases (entes centralizados o descentralizados); y cocontratante,los particulares (personas físicas o jurídicas), o también la mismaadministración (personas jurídicas públicas u otros entes

descentralizados), en cuyo caso habrá contrato o negociosinteradministrativos.En cuanto al Contratante debe analizarse en primer lugar la competenciadel órgano administrativo que dispone la contratación, saber si tienefacultades para ello.1 La competencia surge de la ley o el reglamento y refiere a los fines que elórgano puede y debe atender como también lo que puede o no hacerrespecto de los administrados.Los preceptos que habilitan a contratar generalmente provienen de normasde contabilidad y regímenes generales o especiales de contratacionesadministrativas.En la parte pública cabe incluir, entonces al Estado Nacional, provincias,municipios, entidades autárquicas, empresas del Estado, sociedades de

economía mixta, sociedades del Estado, sociedades anónimas conparticipación estatal mayoritaria, corporaciones públicas, fuerzas armadas,entes binacionales, consorcios públicos, juntas vecinales públicas, y enciertos casos también personas privadas cuando han sido expresamenteautorizadas para el ejercicio de una función administrativa por delegaciónestatal. En todos los casos los principios aplicables son los mismos, las

1 Farrando, Ismael, «Contratos Administrativos», pág. 139.


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reglas son análogas, pues siempre será parte un órgano estatal o noestatal en ejercicio de la función administrativa.

En el caso de los cocontratantes, en tanto los contratos administrativos sonintuitu personae, debe tenerse en cuenta su capacidad jurídica, es decir suaptitud legal para obligarse, que es la que determina el Código Civil, elCódigo de Comercio o el régimen de cooperativas, según se trate depersonas físicas, asociaciones y sociedades civiles o de sociedades detipo comercial o cooperativas. Así son cocontratantes: en el contrato deempleo público lo será siempre una persona física; en el contrato deconcesión de servicios públicos, obra pública o suministro, generalmentese tratará de una persona jurídica, pública o privada, aunque nada obsta aque sea una persona física.Si bien su capacidad está regida en principio por el derecho privado,pueden aparecer ciertas reglas especiales propias del derecho públicocomo es el caso de los contratistas de obras y servicios públicos oproveedores del Estado, que deben estar inscriptos en un registro especial.

VOLUNTAD. CONSENTIMIENTO:

Ambos términos no son coincidentes. La voluntad corresponde a cada unade las partes en el contrato, singularmente considerada; el consentimientoconstituye la coincidencia de esas voluntades.Para que haya contrato entonces se requieren dos o más voluntadesválidas y opuestas, que concurren a su formación. Una debe ser la de laAdministración, y la otra u otras la del/los cocontratista/s. Es decir, se exigepara la validez del contrato que las partes obren con -en su caso-competencia del órgano que ejerce la función administrativa, y -en el otro-capacidad en el o los contratistas. Competencia y capacidad atañen a lossujetos contratantes y son presupuestos de validez del contrato; en cambioel consentimiento es la expresión válida de la voluntad común. Constituyerecaudo existencial del acto e importa la manifestación de voluntad

coincidente de las partes.Ahora bien, la voluntad del particular es expresada en forma espontánea,pero la de la Administración está sujeta a una serie de procedimientosreglados, por cuanto constituye la intención razonada y expresa deconcurrir a producir un acto determinado a través del órgano competente.2

Las normas prevén que la voluntad administrativa es el resultado de unaserie, a veces muy amplia e interrelacionada de actos anteriores yconcomitantes, en la búsqueda de obtener la finalidad propia del interéspúblico que la Administración gestiona; todos sus pasos están regulados jurídicamente por normas de distinto nivel que determinan el órganoadministrativo que debe intervenir, los límites y extensión de esaparticipación y el valor decisorio de cada paso dado. Si bien es admitido

que en relación al consentimiento en los actos jurídicos éste pueda serexpreso o tácito, en el caso de los contratos administrativos elconsentimiento de la Administración debe ser expreso. Es por ello que noes factible en principio el consentimiento tácito, que si es admisible en loscontratos privados (arts. 1145 y 1146 Código Civil). Al respecto, el silencioadministrativo sólo vale como conducta positiva o de asentimiento porparte de la Administración -consentimiento tácito- cuando el orden jurídico

2 Escola, op. cit., Tomo I, pág. 187.


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expresamente lo contempla. Por otra parte, la voluntad de laAdministración puede manifestarse tácitamente cuando así ha sidoexpresamente pactada por las partes en el contrato, y éste se halle en víasde ejecución.En ciertas circunstancias, la manifestación de la voluntad contractual de laAdministración requiere de una ley autorizante que concurra a la formación jurídica de la voluntad. A través de dicha ley se presta su asentimiento o seda consentimiento para que la Administración celebre el contrato, ya seaautorizándolo a priori o aprobándolo a posteriori.En otro orden de ideas, puede el consentimiento o lazo jurídico vinculativoresultar de la libre discusión entre la Administración y el contratista; perolas modalidades propias del derecho administrativo y la finalidad de laactividad de la Administración pública hacen que la conjunción devoluntades generalmente se opere adhiriéndose el administrado contratistaa cláusulas fijadas de antemano por el Estado. En tales supuestos la fusiónde voluntades se opera sin discusión por adhesión del administrado(contratante adherente), quien se limita a «aceptar» las cláusulascontractuales preparadas y redactadas por el Estado (predisponente). Laausencia de discusión de las cláusulas de un contrato administrativo noimpide que ésta exista, aunque en él prevalezcan cláusulas reglamentariaso predispuestas (por ejemplo, pliego de condiciones). Siempre elcocontratante podrá decidir contratar o no contratar.Concretando el punto bajo análisis, el contrato se perfecciona entonces deacuerdo al derecho positivo, cuando:a) se verifica la manifestación recíproca de voluntad de los contratantes;b) se notifica o comunica, de modo fehaciente, la aceptación oadjudicación por parte de la Administración;c) se concreta la formalización escrita o instrumentación del contrato;d) en el caso que la norma lo exija como necesario, cuando se concreta laautorización o aprobación del contrato por otro órgano administrativo o porel órgano legislativo.

OBJETO:

El objeto del contrato administrativo es la obligación pactada, es unaprestación de utilidad pública (servicio público, un empleo público, unaobra pública de interés colectivo, etc.) Es la administración pública la quedebe fijar unilateralmente el objeto, modo, condiciones de la prestación yde la contraprestación.Para el tratadista Miguel S. Marienholff “el servicio público sólo debeconsiderarse en cuanto integre o pueda integrar las funciones esenciales yespecíficas del Estado, los fines públicos, propios de éste coincidiendo contales finalidades. El servicio público que va comprendido en la noción defunciones esenciales y específicas del Estado, por sí solo, no es idóneopara caracterizar como administrativo un contrato; el servicio público sólo

podrá caracterizar como administrativo un contrato cuando la actividadpertinente integre las funciones esenciales o específicas del Estado y losfines públicos propios de éste”.3

Los contratos administrativos por razón de su objeto son de:

a) Concesión de servicios públicos.b) Construcción de obras públicas.

3 Marienhoff, Miguel. “Contrato de Derecho Administrativo”. Tomo II 1998.


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c) Concesión para la explotación de riquezas naturales.d) Concesión de uso de bienes del dominio público.e) La relación de funcionario o empleo público.f) El contrato de suministro y otros.

El objeto del contrato administrativo es -al igual que en toda clase decontratos, la obligación o prestación que por él se constituye, la que podráconsistir en una actividad de dar, hacer o de no hacer, querida por laspartes (conf. art. 1169 Código Civil). Sin objeto no hay contrato.

En el caso de los contratos de la administración, estos podrán tener porobjeto una obra o servicio público, o cualquier otra prestación que tengapor finalidad el fomento de los intereses y la satisfacción de lasnecesidades públicas. En este sentido existe cierta limitación en laautonomía convencional para fijar el objeto de un contrato administrativoque no existe en el derecho privado, pues el negocio que contiene solopuede tener por finalidad la antedicha.El art. 953 Código Civil sienta el principio de que las cosas que no están enel comercio no pueden ser objeto de un acto jurídico privado, pero sí encambio pueden serlo de los contratos de la Administración, tal como ocurrepor ejemplo con los bienes del dominio público; es decir que puede serobjeto de contrato administrativo una concesión de uso especial de un biendel dominio público (una plaza, un espacio en un edificio público), objetoajeno a la contratación privada.Asimismo y de acuerdo al mismo artículo citado, el objeto del contratodebe ser cierto, física y jurídicamente posible, determinado o determinabley lícito y moral; y si bien no es indispensable que posea un contenidopatrimonial, la prestación que él contiene debe ser posible de ser valoradao transformarse en una prestación pecuniaria en caso de incumplimiento.

El contrato que contenga un objeto ilícito es nulo (Ej.: la constitución de unusufructo sobre bienes del dominio público sin ley que lo autorice - art.

2839 Código Civil); el llamado a licitación para construir un reñidero degallos, siendo que están prohibidas las riñas; cláusulas por las que serenuncia contractualmente a los llamados «poderes de policía» (estos soninherentes a la Administración y no pueden renunciarse nicomprometerse). La ilicitud por razón del objeto comprende tres especies:1) el contrato ilegal o contrario a normas imperativas;2) el contrato prohibido o contrario al orden público, y3) el contrato inmoral o contrario a las buenas costumbres (conf. arts. 21 y953 Código Civil).A diferencia del derecho privado, en el que una cláusula de tal naturalezaafectaría la validez del contrato, en el contrato administrativo laAdministración puede, durante su ejecución y dentro de ciertos límites, confundamento en el interés público, variar unilateralmente su objeto o

contenido.

CAUSA:El concepto de causa, que la doctrina analiza separadamente comoelemento del contrato, hace al motivo o la razón determinante de loscontratos de la administración, que no es otra cosa que satisfacer un finpúblico o una necesidad colectiva, o prestar un servicio público. La causaconstituye un dato objetivo independiente del móvil subjetivo que pudohaber inducido a contratar al contratista o del que se represente en lamente o intención del funcionario que expresa o ejecuta la voluntad de la


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Administración. La causa está implícita o se integra a los elementos objetoy voluntad. El art. 7º incs. b, e y f Ley Nacional ProcedimientoAdministrativo incorpora la causa, la motivación y la finalidad comoelementos esenciales del acto administrativo, extremo que cabe extenderde suyo al contrato administrativo. No corresponde distinguir en el casoentre tales términos, pues la causa, motivación o finalidad importansiempre la satisfacción de un fin público o interés público, cualquiera quesea la especificidad de éste.

FORMA:

Debe distinguirse entre forma y formalidades. Las formalidadesconstituyen los recaudos que han de observarse para la celebración delcontrato; o dicho de otro modo los pasos procedimentales que debenseguirse para expresar la voluntad administrativa y llegar al contrato. Esentonces que las formalidades se presentan en una etapa anterior (pliegosde condiciones), concomitante (acto de adjudicación) o posterior(aprobación y suscripción del contrato) al encuentro de ambas voluntades(consentimiento). La forma en cambio, es uno de los elementos esencialesdel contrato, y se refiere a la manera concreta como se materializa en lavida jurídica, exterioriza o instrumenta el vínculo contractual.

Señalan distintos autores que, como principio rige, a falta dereglamentación específica, la libertad de formas. Ello implica, que a falta detexto expreso que exija un modo determinado de expresarse el contrato,los interesados podrán utilizar la forma que juzguen más conveniente.La forma del contrato entonces es un elemento esencial para exteriorizar oinstrumentar el vínculo contractual.Las distintas formalidades que exigen los contratos administrativos se rigenpor normas establecidas por el Derecho Público, leyes, decretos, propiasdel derecho administrativo, constituyen verdaderas garantías para losintereses en juego de las partes.

El contrato administrativo es solemne puesto que la actividadadministrativa es formal, por ello se debe cumplir con el formalismo conrigurosa aplicación y observancia de las normas.Por razones de seguridad jurídica y de prerrogativa administrativa, la formaescrita y mediante escritura pública por ante Notario de fe Pública o deHacienda es el modo regular en que se instrumenta y se da a conocer lavoluntad administrativa.

Autorización para los contratos administrativos:La autorización y la aprobación son formalidades del contrato, laautorización es previa al contrato, se da por un órgano superior. Debe serdada por el Congreso, considerando la materia y de acuerdo a las normasinternas.

La aprobación de un contrato administrativo es la formalidad que se da conposterioridad a la celebración del contrato y le otorga validez y eficacia alcontrato incidiendo en su perfeccionamiento. Consecuentemente elcontrato que debe ser aprobado ex post, o después de su celebración porotro órgano, no es válido mientras dicha aprobación no se produce. Laaprobación le otorga eficacia jurídica. El acto de aprobación no esdeclarativo sino constitutivo.En el proceso de formulación de la voluntad administrativa con laaprobación del acto alcanza su perfección y por ende su eficacia yejecutoriedad. En cuanto a la aprobación legislativa el acto del Congreso


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aprobando el contrato, solo es ley en sentido formal, constituyendo un actoadministrativo.

Formalismo y prerrogativas de la administración:En el ámbito de los contratos del derecho privado existen reglas generalesque determinan que las partes gozan de la más entera libertad paracontratar, que son iguales, que los efectos contractuales se circunscriben aellos sin poder proyectarse a terceros y que la prestación comprometidapuede realizarla cualquier persona si ello se ajusta a lo pactado, pues elcontrato es ley para las partes y a ella deben sujetarse (art. 1197 CódigoCivil). Nada de ello ocurre en el contrato administrativo, que reúnecaracterísticas que lo diferencian claramente del anterior. A diferencia delos particulares que gozan de autonomía de su voluntad, la Administraciónestá limitada en cuanto a las posibilidades de contratar. No puede elegircon quién contrata, ni la manera en que lo hace, ni la finalidad a cumplir,pues ello viene impuesto por un conjunto de normas que la habilitan acelebrar un contrato.El proceso de la formación de la voluntad administrativa es entoncescomplejo, y esta operación se descompone en un cierto número de fasesmás o menos numerosas, separables, en las cuales el acto de conclusiónde un contrato propiamente dicho va normalmente precedido de medidasprevias que condicionan esta conclusión.Esto es, los contratos administrativos supeditan su validez y eficacia alcumplimiento de ciertas formalidades exigidas por las disposiciones legalesy reglamentarias vigentes, que refieren a la forma y a los procedimientosde contratación. Estas formalidades consisten en una serie de actospreparatorios del contrato cuya configuración responde un ciertoprocedimiento normativamente previsto. Al respecto, la Corte Suprema deJusticia de la Nación ha señalado que: «…en materia de contratos públicosla Administración y las entidades y empresas estatales se hallan sujetas alprincipio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plenavigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la

medida en que somete la celebración del contrato a las formalidadespreestablecidas para cada caso y el objeto del acuerdo de partes acontenidos impuestos normativamente, los cuales las personas públicas nose hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal».4

Prerrogativas de la administración:Las partes contratantes están en un plano desigual desde el punto de vista jurídico. En los contratos administrativos desaparece el principio deigualdad entre partes, que es uno de los elementos básicos de loscontratos civiles, siendo que la Administración aparece en una situación desuperioridad o prevalencia jurídica respecto del contratista.Constituye esta situación un carácter específico del contrato administrativopor el cual el cocontratante se encuentra en una situación desubordinación jurídica ante la Administración. El particular vela por la tutelade sus intereses y el rendimiento productivo de su capital; laAdministración en cambio protege el interés público y la satisfacción denecesidades colectivas. La consecuencia de ello es que estasubordinación o desigualdad jurídica del contratista respecto de laAdministración Pública, con quien celebra un contrato, tiene su origen en ladesigualdad de propósitos perseguidos por las partes en el contrato, pues

4 CSJN, 22/12/93, «Espacio S.A. v. Ferrocarriles Argentinos», JA, nº 5.894, 17/8/94, p. 30).


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al fin económico privado se opone y antepone un fin público o necesidadpública colectiva que puede afectar su ejecución.La situación apuntada importa el ejercicio por la Administración de ciertasprerrogativas de poder público que hacen que el principio de‘inalterabilidad’ del contrato, esencial en el derecho civil, no pueda serinvocado en el ámbito de los contratos administrativos, imponiéndose ental sentido, expresa o implícitamente, cláusulas que son exorbitantes delderecho privado.Al respecto es posible afirmar entonces que la mutabilidad del contratoadministrativo constituye uno de sus caracteres típicos, sin perjuicio de laslimitaciones que las normas impongan a tal fin.5 Es por ello que loscambios impuestos al contrato por la Administración, en la medida en queoperen en el marco de la razonabilidad jurídica, resultarán obligatorios parael contratista.Consecuencia de tales prerrogativas la Administración podrá:1) Adaptar el contrato a las necesidades públicas, alterando –ius variandi-dentro de ciertos límites, las obligaciones a cargo del cocontratante(modificación unilateral o mutabilidad del contrato);2) Ejecutar el contrato por sí o por un tercero, en caso de incumplimiento omora del cocontratante, en forma directa y unilateral y por cuenta y riesgode éste;3) Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento ocuando las necesidades públicas lo exijan (rescisión contractual).6

Intuitu personae:A la Administración no le es posible la libertad de elegir con quién contratasegún el gusto y comodidad del funcionario, sino que a tal fin sonimpuestas una serie de procedimientos y requisitos que debenineludiblemente cumplirse. Al respecto y con fundamento en dotar de lamayor transparencia a la actividad contractual del Estado, tales recaudosse orientan a seleccionar objetivamente el cocontratante de laAdministración, quién debe a su vez reunir determinadas condiciones.

Resulta necesario por ejemplo cierta solvencia económica en relación a laimportancia de la obra o servicio público contratado; también se requieresolvencia moral en la medida en que el contrato administrativo se celebraen tutela del interés público, por lo que su cumplimiento debe concretarsecon apego a la lealtad y buena fe; le interesa al Estado asimismo evitar laconcentración económica, la ‘cartelización’ de empresas mediantemaniobras de concentración de precios o de naturaleza financiera;igualmente en algunos casos es importante la nacionalidad delcocontratante.Lo expuesto afirma que los derechos y obligaciones emergentes de uncontrato administrativo, respecto del contratista, serán de carácter personal-intuitu personae, es decir intransferibles, salvo autorización o cláusulaexpresa. Igual prohibición rige respecto de la subcontratación, en virtud de

la cual a un tercero le sería posible ejecutar todo o parte del contrato porcuenta y orden del contratista. Dada la calidad esencial del contratanteoriginario y la prohibición legal o convencional de subcontratación, seprohíbe todo nuevo contrato por el cual una persona, extraña a la relacióncontractual, asuma facultades concernientes a la posición de una de laspartes, sin que se extinga la primitiva relación. Desde ya la autorización a

5

Farrando y Martinez, op. cit., pág. 290. 6 Berçaitz, op. cit., pág. 345; Farrando y Martinez, pág. 290.


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subcontratar no exime de responsabilidades al contratista ante el Estado,pues él seguirá siendo el principal gestor del contrato.Estas prohibiciones de ceder y subcontratar respectivamente, existen porsí, sin que para ello sea necesario incluirlas expresamente en el contratoen tanto pertenecen a su misma esencia o naturaleza. Su derogación sóloprocede por texto expreso, pactado en sentido contrario. Empero, lasubcontratación autorizada por la Administración, otorga al subcontratistaacción directa contra ella.

Efectos respecto de terceros:En derecho privado, los contratos no pueden ser opuestos a terceros niinvocados por ellos (art. 1199 Código Civil). Por el contrario, en derechopúblico los contratos de la Administración pueden en ciertos casos, seropuestos a terceros; tienen efectos que se extienden a terceros que no sonparte. Por ejemplo, en las concesiones de obra pública el concesionariotiene derecho a exigir de ciertos terceros el pago proporcional de la obra(contribuciones de mejoras, peaje. A su vez, los terceros pueden invocar elcontrato administrativo, como por ejemplo en la concesión de serviciopúblico, en donde pueden exigir que el concesionario preste el serviciocorrespondiente en la forma pactada (transporte público). Lo convenidoentre la Administración Pública y el contratista es la ley a la cual habrán desujetarse los usuarios del servicio, o de la obra, o los contribuyentesbeneficiarios de ella, según los casos.

Clausulas exorbitantes:Son cláusulas derogatorias del derecho común, inadmisibles en loscontratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad delos contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratacióncivil. En otros términos, son cláusulas inusuales en el derecho privado oque incluidas en un contrato de derecho común resultarían "ilícitas", porexceder el ámbito de la libertad contractual y contrariar el orden público.Estas estipulaciones tienen por objeto crear en las partes derechos y

obligaciones extraños, por su naturaleza, a los cuadros de las leyes civileso comerciales.En virtud de estas cláusulas, la Administración puede ejercer sobre sucontratista un control de alcance excepcional, modificar unilateralmente lascondiciones del contrato, dar directivas a la otra parte, declarar extinguidoel contrato por sí y ante sí, imponer sanciones contractuales, etcétera.Ejemplificando, digamos que son inusuales o inhabituales en derechoprivado, las cláusulas que facultan a la Administración Pública a rescindirel contrato por sí y ante sí o a dar instrucciones a su contratista o que laAdministración quede exenta de responsabilidad por mora en los pagos.Las cláusulas exorbitantes pueden ser virtuales o implícitas y expresas oconcretas; ejemplo de las primeras son las que autorizan a laAdministración a rescindir o modificar unilateralmente el contrato, a dirigir y

controlar su ejecución. Son cláusulas expresas las incluidas concretamenteen el texto de un contrato.Los límites de estas cláusulas están señalados por la juridicidad de laactividad administrativa, tanto en su aspecto reglado como en eldiscrecional.

TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

La expresión contrato de derecho público no es sinónima de contratoadministrativo. Hay contratos de derecho público internacional (tratados-


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contratos) y contratos de derecho público interno. Entre estos últimosfiguran los contratos administrativos, que son los celebrados entre laAdministración Pública y otras personas, para determinados fines ofunciones estatales. Los contratos administrativos constituyen, pues, unaespecie dentro de los contratos de derecho público.

La Administración Pública puede celebrar dos tipos de contratos:

administrativos, propiamente dichos, y de derecho privado. Ambascategorías integran el género contratos de la Administración Pública. Hoyen día nadie pone en duda la capacidad del Estado para contratar. Perohan existido teorías que negaban la posibilidad de una relación contractualentre la Administración y alguno de sus miembros. Tampoco existecoincidencia en algunos autores y corrientes doctrinarias en cuanto a laexistencia de contratos administrativos, stricto sensu, como especie ocategoría de contratos de derecho público distinta a los celebrados entrelos particulares entre sí.

La primera de las tendencias era encabezada por la doctrina alemana. Lamisma sostiene que no existen actos bilaterales sino unilaterales de laAdministración, actos administrativos, que son o no aceptados por

particulares. Esta corriente afirma que jamás se podría equiparar estasaceptaciones unilaterales a una relación contractual porque, entre otrasrazones, no existe un plano de igualdad entre las partes, que esfundamental para poder considerar a ello un contrato.

La doctrina italiana, mantiene por su parte, esta unilateralidad en laactuación de la Administración y en la distinta naturaleza jurídica de lasexpresiones de las partes en lo que se pretende sería un contrato.

Las teorías positivas, encabezados por la doctrina francesa, sostienen laexistencia de un contrato de sustancia distinta al de derecho privado. Sinembargo no han coincidido en los aspectos que determinan dichadiferencia. Así, algunos han puesto el acento en la necesaria participación

de la Administración en la celebración del contrato, otros han hechohincapié en el fin público de su celebración, o bien la satisfacción directa oindirecta de una necesidad pública. Otra corriente pone de relieve laexistencia de cláusulas usualmente inaceptables en un contrato dederecho privado.

Nociones generales:

Todo contrato administrativo es, substancial y esencialmente, un actoadministrativo bilateral. Esto es trascendente, pues de ello resulta que lasreglas fundamentales que constituyen el régimen de los actosadministrativos son, por principio, aplicables a los contratosadministrativos. Así como en derecho privado el acto jurídico bilateral

constituye la esencia de todo contrato (sea éste unilateral o bilateral), asítambién en derecho administrativo el acto administrativo bilateral es labase de todo contrato administrativo y, en general, de todo contratocelebrado por la Administración Pública.

Ahora bien, el contrato administrativo, propiamente dicho, como dijimoscon anterioridad, es una de las especies de contratos de la AdministraciónPública. Si bien no es posible establecer un concepto único de contratoadministrativo, en razón de que ello estará determinado por diversosfactores, Bercaitz ha elaborado uno que dice: “Los contratos


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administrativos son por su naturaleza, aquellos celebrados por laAdministración Pública con un fin público, circunstancia por la cual puedenconferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que,en su ejecución, pueden afectar la satisfacción de una necesidad públicacolectiva, razón por la cual están sujetos a reglas de derecho público,exorbitantes del derecho privado que colocan al cocontratante de laAdministración Pública en una situación de subordinación jurídica.”

A su vez, los contratos administrativos stricto sensu pueden clasificarse entres grandes grupos:

1) Contratos administrativos por razón de su objeto y por contenercláusulas exorbitantes.

2) Contratos de atribución y de colaboración: Los contratos deatribución son aquellos que tienen por objeto conferirles ciertas ventajas alos administrados; por ejemplo: concesión de uso sobre el dominio público.Los contratos de colaboración son aquellos en que el cocontratante seobliga hacia el Estado a realizar una prestación que, directa einmediatamente, tiende a facilitar el cumplimiento de las funcionesesenciales o específicas del Estado; por ejemplo: contrato de función oempleo público; concesión de servicio público; construcción de obra

pública; etc. La prestación que caracterizará al contrato como decolaboración o como de atribución, es la prestación principal o fundamentaldel contrato, o sea la que traduce o expresa la esencia o substancia deéste; así, en una concesión de uso del dominio público -contrato deatribución- la prestación que caracteriza como de atribución al contrato esla de la Administración Pública que pone el bien o cosa a disposición delconcesionario, y no la prestación secundaria consistente en el eventualpago de un canon por parte del concesionario; en una concesión deservicio público -contrato de colaboración- la prestación que caracterizacomo de colaboración a ese acuerdo contractual es la del concesionarioque con su actividad satisface necesidades de interés general; etc. ; y

3) Contratos nominados e innominados.

Las tres mencionadas categorías de contratos administrativos sontrascendentes: toman en cuenta la substancia misma del contrato.Ciertamente, aparte de esas tres clasificaciones fundamentales de loscontratos administrativos, pueden hacerse valer a su respecto lasclasificaciones generales de los contratos auspiciadas por los civilistas(sinalagmáticos y unilaterales; onerosos y gratuitos; conmutativos yaleatorios). Pero, no obstante las particularidades con que han de aplicarseesos principios en materia de contratos administrativos, dichasclasificaciones generales, por ser tales, no aparejan un interés especial enesta rama del derecho público.El contrato administrativo se halla ubicado lógicamente en el campo delderecho público, rigiéndose por las respectivas normas y principios de

éste. Sin embargo, el complejo jurídico de dicho contrato no está orgánicae integralmente regulado por normas positivas. Es ésa una situación casigeneral, que se observa no sólo en nuestro país, sino también en otrospaíses. Finalmente diremos que la actividad contractual de laAdministración Pública no se limita a la celebración de contratosadministrativos, propiamente dichos: se extiende a la celebración decontratos de derecho privado, lo que nos introduce en el próximo punto delprograma.


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Contratos de derecho público o administrativos y contratos dederecho privado de la Administración:

Son contratos de derecho privado de la Administración todos aquellosdonde la actividad o la prestación del cocontratante no se relacionen, enforma directa e inmediata, a alguna de las funciones esenciales oespecíficas del Estado, a los fines públicos propios de éste -lo queentonces excluye que se trate de contratos administrativos decolaboración- salvo que el contrato contuviere alguna o algunas cláusulasexorbitantes expresas; en este último supuesto el contrato seríaadministrativo por razón de tales cláusulas exorbitantes, pero no por razónde su objeto. Así, por ejemplo, y como principio general, los contratos quela Administración Pública realiza en ejercicio de su actividad comercial oindustrial, son contratos de derecho privado y no contratos administrativos,pues la actividad comercial y la actividad industrial, si bien pueden sercumplidas por el Estado, no constituyen estrictamente funciones estatales.

Asimismo, son contratos de derecho privado de la Administración Públicaaquellos que, estando la prestación a cargo de la misma, dicha prestaciónno excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares,circunstancia ésta que entonces aleja la posibilidad de que se trate de uncontrato administrativo de atribución.

Es fundamental establecer las diferencias entre un contrato administrativo,propiamente dicho, y un contrato de derecho privado de la AdministraciónPública. Ello es así, dadas las diferentes consecuencias jurídicas quederivan de cada uno de ellos. Así lo reconoce la doctrina7. En lo esencial,tales diferencias se concretan en lo siguiente:

a) Régimen jurídico substantivo. El contrato de derecho privado de laAdministración Pública, por principio, se encuentra sometido a las normasdel derecho privado. El contrato administrativo se rige por las normas y

principios del derecho público; entre estas últimas normas y principios esoportuno recordar que en los contratos administrativos por razón de suobjeto, las cláusulas exorbitantes del derecho privado existen en formaimplícita, en tanto que en los contratos que son administrativos por virtudde cláusulas exorbitantes, éstas deben ser expresas.8

7 Entre otros: Péquignot: “Des contrats administratifs, extrait du juris-classeur administratif ”, Fascículo500, página 3, nº 5 y página 5, nº 17, Paris 1953. 8 En los contratos administrativos, propiamente dichos, hay dos tipos de cláusulas exorbitantes delderecho privado: las implícitas y las expresas, especiales o concretas. Las primeras corresponden atodos los contratos que son administrativos por razón de su propio objeto; (vgr. Lo que ocurre en laconcesión de servicio público). En toda esta categoría de contratos, las cláusulas exorbitantesimplícitas constituyen expresiones que aluden a potestades o prerrogativas que le corresponden a laAdministración Pública en su carácter de órgano esencial del Estado, en cuanto ella ejercita su

capacidad para actuar en el campo del derecho público. Entre tales cláusulas implícitas correspondemencionar las siguientes: a) aquella en cuyo mérito la Administración Pública tiene ejecutoriedad propia respecto a sus actos, o sea la action d´office o el privilège du préalable de la doctrina francesa; b) laque faculta a la Administración Pública a modificar unilateralmente las obligaciones de sucocontratante, todo esto sin perjuicio de los correlativos derechos de éste derivados de esamodificación unilateral; c) la que autoriza a la Administración Pública a rescindir -extinguir- por sí y antesí el contrato; d) aquella en cuya virtud la Administración le confiere a su cocontratante poderesrespecto a terceros (así, por ejemplo, el concesionario de un servicio público puede obteneratribuciones de carácter policial, derecho de expropiar, de imponer servidumbres administrativas, etc.);e) la que faculta a la Administración Pública a dirigir y controlar , en forma constante o acentuada, elcumplimiento o ejecución del contrato, etc. En todo contrato administrativo por razón de su objeto, lascláusulas exorbitantes, aunque no aparezcan escritas en el texto del contrato, existen siempre en formaimplícita como resultante de la índole misma del contrato: se trata de una cuestión de principio que, portanto, no requiere norma expresa que la establezca.


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b) No obstante lo dicho en el punto anterior, cabe tener presente que, dadoque la diferencia entre el contrato de derecho privado de la AdministraciónPública y el contrato administrativo propiamente dicho, es substancial uobjetiva y de ningún modo orgánica o subjetiva, en ambos tipos decontratos de la Administración lo relacionado con la competencia delórgano de la Administración para emitir el acto se rige por las disposicionesdel derecho público (administrativo en la especie). Lo mismo cuadra decirde la expresión de la voluntad por parte de la Administración.c) Jurisdicción contenciosa. En caso de controversia o contienda, la jurisdicción ante la cual debe recurrirse varía: tratándose de un contratoadministrativo dicha jurisdicción es la que el ordenamiento jurídicoimperante haya establecido para entender en lo contencioso-administrativo; tratándose de un contrato de derecho privado dicha jurisdicción es la civil o comercial de los tribunales pertinentes.d) Medios de impugnación. El recurso jerárquico no procede respecto aactos relacionados con contratos de derecho privado de la Administración,pues tal recurso sólo es admisible con relación a actos administrativos.Con relación a contratos de derecho privado de la Administración, sólo esadmisible la demanda judicial ordinaria, que deberá promoverse en lascondiciones establecidas por el ordenamiento jurídico. Si la resolución querecaiga en dicho recurso jerárquico fuere adversa al administrado, ellosurtirá efectos de denegación administrativa y autoriza la promoción directade la acción contencioso-administrativa, en tanto lo permita la cuestióndebatida.Los contratos que celebre la Administración han de reputarseadministrativos salvo demostración en contrario, que en cada casorequerirá un análisis de los elementos del respectivo contrato. En cambio,y por identidad de razón, los contratos que la Administración Públicacelebre indubitablemente fuera de sus funciones específicas de órganoestatal, fuera de sus fines públicos stricto sensu -por ejemplo, dentro de laactividad industrial o comercial que ella ejercitare-, por principio han dereputarse contratos de derecho privado, salvo también prueba o

demostración en contrario.El contrato de la Administración Pública, para revestir carácteradministrativo, propiamente dicho, no es indispensable que sea de tractosucesivo o continuado. Puede revestir aquel carácter aunque sea decumplimiento instantáneo, es decir, que su duración no exija prestacionessucesivas de parte del cocontratante. Una sola prestación puede bastarpara atribuirle carácter administrativo a un contrato de la Administración.La acción de daños y perjuicios, y, en general, la acción donde se reclameuna suma de dinero, sea que tales acciones respondan a la anulación o alincumplimiento de un contrato administrativo, participan de la mismanaturaleza del contrato cuya extinción o incumplimiento la motiva. Lomismo cuadra decir de la acción de daños y perjuicios, o de devolución opago de una suma de dinero, que se promoviere por anulación o

incumplimiento de un contrato de derecho común de la AdministraciónPública.

Las segundas, o sea las cláusulas exorbitantes expresas o especiales, son las incluidas concretamente en contratos que no son administrativos por su objeto mismo, pero que se convierten en administrativos a raíz de la cláusula exorbitante. Como consecuencia de esto, las cláusulas exorbitantes expresas oespeciales pueden surgir o resultar: 1º, del texto mismo del contrato, en el cual la cláusula haya sidoconcretamente incluida; 2º, del complejo de textos o preceptos legales que regulen la actividad del entede la Administración Pública, a cuyo complejo normativo el cocontratante se adhiere, ateniéndose a talcomplejo, en el cual hallase establecida o comprendida la cláusula exorbitante.


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Los cuasi-contratos administrativos

Por cuasicontrato se entiende a todo hecho o acto voluntario lícito queproduce efectos semejantes a los contratos, sin existir acuerdo devoluntades ni consentimiento sobre la materia concreta de tal hecho o acto.A pesar de los ataques que en derecho privado recibió la teoría del cuasi-contrato -que se considera como una categoría híbrida, desacreditadacomo fuente de obligaciones- en derecho administrativo, con acertadosargumentos, es propiciada por un calificado sector doctrinal.De hecho no existe razón para negarle a los cuasi-contratos el carácter dehechos jurídicos, y precisamente de hechos jurídicos subjetivos; por lo queentonces es de tales hechos, y no directamente de la ley, de donde derivanlas respectivas obligaciones. Por otra parte en derecho administrativo elconcepto de cuasi-contrato podría tener mayor aplicación que en derechocivil, dado que la noción de cuasi-contrato, cuando no existan un acto o uncontrato administrativos, puede comprender cualquier hecho jurídicosubjetivo idóneo para producir algunos de los efectos que, normalmente,son propios del acto administrativo o del contrato de derecho público. Ental sentido, esta teoría podría tener una aplicación genérica en cuantoscasos hubiese que buscar explicación jurídica de las relacionespatrimoniales surgidas, por ejemplo, como consecuencia de la asunción ensituación de emergencia por un particular de funciones o serviciospúblicos. Así es, en efecto: gran parte de las obligaciones que nacen deciertos tipos de colaboración de los particulares con la Administracióncentral, y diríase típica, del cuasi-contrato administrativo es la gestión denegocios, en sus numerosas o variadas expresiones. Pero aparte de ellahay otros actos que encuadran en el cuasi-contrato administrativo.Asimismo, aplicando la teoría del cuasi contrato administrativo, se haresuelto la situación del concesionario de servicio público que, habiendovencido el plazo de la concesión, continúa de buena fe prestando asatisfacción el respectivo servicio.De modo que el cuasi contrato administrativo existe como fuente de

obligaciones en ese ámbito del derecho público.EJECUCION DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO: principios decontinuidad, mutabilidad y control

Celebrado el contrato administrativo, a diferencia de los contratos delderecho privado en donde las partes se encuentran en una situación deigualdad jurídica y por lo tanto plantean entre ellas relaciones decoordinación, el cocontratante se halla en una situación de ‘subordinación jurídica’ ante su contratante: la Administración Pública. De tal situaciónsurgirán una serie de atribuciones que la Administración ejercerá durantela etapa de cumplimiento del contrato y que constituyen ‘cláusulasexorbitantes al derecho privado’, cuya expresión puede darse tanto

expresa como implícitamente.Tales competencias que el poder público ejerce en la ejecución delcontrato constituyen notas especiales que caracterizan la autonomía delrégimen administrativo de los contratos, ‘despegándolo’ de las normasciviles y dando fundamento a la teoría propia del contrato administrativo.Ello no solo ha sido posición de la doctrina de los autores, sino denumerosos precedentes jurisprudenciales particularmente de la CorteSuprema de Justicia de la Nación.9

9 Farrando, Ismael (Director), «Contratos Administrativos, pág. 381, LexisNexis Abeledo-Perrot 2002.


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Ahora bien, al igual que en cualquier contrato, la Administración tienederecho a exigir el cumplimiento estricto de la prestación contratada y elcocontratante también a que cumpla las que tiene a su cargo aquella; ellono es otra cosa que la expresión de la común intención de las partes derealizar el contrato. A tales obligaciones y derechos se adicionan, al seruna de las partes la Administración, una serie de prerrogativas queimplican por ejemplo la posibilidad de ejercer facultades disciplinariassobre el cocontratante, dirigirlo y fiscalizarlo, de modificar unilateralmenteel contenido de la prestación cuando una necesidad pública lo exige, deejecutar directamente el contrato o a rescindirlo unilateralmente.Estas prerrogativas o facultades, o privilegio especial de la Administración,se traducen en principios como el de continuidad, mutabilidad y control.

Continuidad:El contrato administrativo, dado el interés público en el que se funda y quecon él se quiere concretar, debe realizar el objeto o prestación para el cualse lo ha instituido. Ello implica la posibilidad de exigir al contratista laejecución continuada del contrato bajo toda circunstancia, sin que puedainterrumpirse su curso.La continuidad de la prestación contractual concebida como prerrogativade continuidad u obligación de ejecutar, se justifica en el superior finpúblico del contrato y en la subordinación del cocontratante respecto de laAdministración en tanto este, al contratar, se constituye en ‘colaborador’ dela realización de los fines públicos del Estado.Se entiende entonces que el contrato debe tener continuidad en suejecución y que cualquier excepción debe interpretarse de modo restrictivo.Consecuencia de ello es que la Administración, en caso de interrupción porel cocontratante por una causa que no sea de fuerza mayor insuperable,podrá acudir incluso a vías de hecho para garantizar la continuidad de laprestación.Desde ya que la fuerza mayor, es decir la presencia de acontecimientosimprevisibles y extraordinarios ajenos a las personas obligadas e

inevitables realizando una adecuada previsión, exime de responsabilidad alcocontratante por la eventualidad de no cumplir, total o parcialmente, consu obligación contractual. Los efectos de la fuerza mayor pueden producirtanto la rescisión del contrato, como la suspensión o paralización de laactividad en curso hasta poder superar o resolver el obstáculo que afectaal contratista.En la realidad la jurisprudencia ha relativizado tan significativa prerrogativa,sobre todo cuando la Administración ha incurrido en gravesincumplimientos a sus propias obligaciones colocando al cocontratante enimposibilidad de cumplir. Asimila en tal caso la actitud del Estado a lafuerza mayor, pues de lo contrario se le impondría al contratista una cargaimposible de soportar sin riesgo de su propia subsistencia.10 Ahora bien, dicha exigibilidad de cumplimiento solo es posible concretarla

en el marco de los contratos referidos en el art. 42 de la ConstituciónNacional, es decir de los servicios públicos, en donde se justifica el uso deestas ‘atribuciones no contractuales’ del poder del Estado. No así en otrotipo de contratos administrativos.El modo de asegurar esta continuidad por la Administración es a través dela imposición de sanciones, la rescisión del contrato o recurriendo a laejecución directa de la prestación haciéndolo por cuenta del cocontratante.

10 Farrando, op. cit., pág. 448.


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El caso de la ejecución directa importa la sustitución del contratante (almenos provisional), y es consecuencia de la naturaleza ejecutoria del actoadministrativo que habilita a la Administración a emplear su fuerzaejecutoria para poner en práctica el acto (art. 12 LNPA, aplicable alcontrato) por sus propios medios.11 Desde ya que tal facultad se sujeta a ciertos requisitos. El primero es el detener una causa legítima, es decir debe hallarse el acto suficientementemotivado y ser precedido de una intimación al contratista para que éstepueda cubrir su derecho de defensa y evitar la pérdida de sus garantías;luego, el grado de incumplimiento debe tener origen en la culpa grave delcontratista y en la alteración de la finalidad perseguida por el contrato, entanto sea imprescindible ejecutar las prestaciones contractualespendientes de curso. Habrá desde ya responsabilidad plena del contratistaincumplidor ante el Estado.Solo excepcionalmente puede la Administración cumplir el contrato cuandoel contratista no puede hacerlo por causas ajenas a su voluntad (fuerzamayor), lo cual no producirá en tal caso responsabilidad del contratista.En concusión, podemos decir respecto del principio de continuidad, que laAdministración Pública tiene facultad de exigir a su contratista la nosuspensión del servicio por ningún motivo, pues su finalidad es lasatisfacción del interés público en la relación de subordinación jurídica delcontratista particular y en la técnica de colaboración del administrado paracon la administración pública.En consecuencia, toda cuestión que surja en la ejecución del contrato debeinterpretarse por la continuidad. Excepciones: fuerza mayor, los hechos dela administración o los hechos del príncipe.

Mutabilidad:El principal efecto del régimen exorbitante inherente a los contratosadministrativos es el principio de mutabilidad, es decir la prerrogativapropia y unilateral de la Administración de introducirlemodificaciones.12.Dicha facultad no requiere texto expreso que la consagre

pues constituye un principio13

que hace a la esencia del contrato público;no se trata de una norma contractual, cuya inclusión en un contrato privadolo tornaría nulo.El ejercicio de esta potestad se puede imponer en cualquier tipo decontrato administrativo, dependiendo su alcance, naturaleza y contenidos.Ello normalmente se concreta en contratos de larga duración pues loscambios serán siempre hacia el futuro, lo que excluye los contratos que seextinguen en forma inmediata con el cumplimiento de la prestación.La modificación siempre consistirá en principio, en un aumento odisminución de la respectiva prestación.El uso de esta prerrogativa no es ilimitado y tiene, por ende, límites encuanto no podrá afectar la naturaleza esencial o finalidad del contrato, nilas garantías constitucionales en juego, ni la ecuación económica

financiera (equilibrio contractual).Si la alteración del contrato resulta arbitraria o abusiva, puede el contratistasolicitar judicialmente la rescisión del contrato o solicitar a laAdministración una contraprestación a título indemnizatorio, previa

11Cassagne, Juan Carlos, «El contrato administrativo», pág. 69.

12 Barra, Rodolfo Carlos, «Contrato de obra pública», Tomo 1 pág. 54, Ábaco de Rodolfo Depalma,

1984. 13

Marienhoff, Miguel S., «Tratado de Derecho Administrativo», Tomo III-B, pág. 395.


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intimación a esta a mantener incólume el contenido del contrato o aeliminar los aspectos modificados que lo perjudican esencialmente.Los cambios impuestos al contrato por la Administración deberán entoncesproyectarse en un marco de la razonabilidad jurídica y resultaránobligatorios para el contratista, que deberá cumplirlos en la medida en queno se excedan los límites señalados. Desde ya que el contratista seráresarcido económicamente por su mayor esfuerzo.Ejemplo de lo expuesto es el caso de los servicios públicos concesionados,en donde los entes reguladores imparten regularmente instrucciones odirectivas tendientes a la adaptabilidad de las necesidades y técnicas delservicio en favor de los usuarios y consumidores por las empresasconcesionadas. También cuando en una obra pública (Vg.: construcción deuna escuela de 10 aulas) la Administración decide ampliarla en unporcentaje que no deberá superar lo que la reglamentación autoriza.Respecto de la mutabilidad, podemos concluir entonces que laAdministración Pública puede modificar unilateralmente los términos delcontrato para variar las prestaciones debidas por el contratista enejecución del contrato siempre que no se infrinja los límites reglados odiscreciones del ius variandi. En su ejercicio debe respetar la esencia delcontrato, debe ser razonable, debe y mantener el equilibrio económico.

Dirección y Control:

Son facultades de la administración para el adecuado cumplimiento de lasprestaciones; esta prerrogativa de la administración es exorbitante, nodepende de que haya sido prevista expresamente en el contratoadministrativo, y existe aún en ausencia de una cláusula expresa.Integran el denominado ‘régimen administrativo’, y encuentran comofundamento la obligación constitucional de que el Estado seaverdaderamente responsable de la marcha de los negocios públicos,proclives a sufrir sistemáticos cambios, en tanto es su deber impulsar,ordenar, verificar y controlar el cumplimiento de las prestaciones

contenidas en el contrato administrativo. Esta atribución tiende a obtenerla ejecución efectiva del contrato en los supuestos de gravedad delincumplimiento y puede incluso, llevar a su extinción.

Constituye poder más que derecho, pues desborda los límites dentro delos cuales, en el contrato privado, cada parte puede vigilar la forma en quela contraria cumple o ejecuta las prestaciones a su cargo. Por ello esexorbitante del derecho privado al tener que afianzar la Administración laseguridad pública.La consecuencia de esta facultad es que la Administración puede imponersanciones de distinto tipo, competencia desde ya que se encuentraacotada por el principio de la razonabilidad que impone la preservación dela autonomía técnica y empresaria del contratista, aunque sus límites

pueden dar lugar a controversias jurídicas que pueden llegar a serdirimidas ante el poder judicial, si es que no existe conciliación previa entrelas partes.El ejercicio y alcance de esta atribución dependerá del tipo de contrato deque se trate, pues la naturaleza de estos la torna variable; pero en todocaso la Administración abarcará el control de aspectos materiales,técnicos, financieros y legales del contrato. En la obra pública estánormalmente prevista en el marco legal que la rige. Habitualmente soncontenidas en los pliegos de condiciones, pero su existencia no se halla


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ligada a su previsión expresa, salvo en lo que pueda concernir a lasmodalidades de su ejercicio.Es posible clasificarlas14 en:1.- Pecuniarias. Pueden consistir en cláusulas penales, multas y daños yperjuicios.La cláusula penal importa la estipulación anticipada de la previsión de lacuantía del daño cuando se produce el incumplimiento.Las multas sancionan conductas o comportamientos del contratista sinimportarlos daños que ellos producen; normalmente se predetermina sudistinta gradación según la importancia de la falta.Los daños y perjuicios que son consecuencia de la responsabilidad delcontratista por su incumplimiento, son determinados a partir de laintervención judicial y no pueden serlo unilateralmente por laAdministración.2.- Coercitivas. Están destinadas también a asegurar la ejecución delcontrato con miras a suprimir la rebeldía del cocontratante, sustituyéndolopor un tercero o asumiendo la Administración su ejecución por sí misma,en tanto ello conviene al interés público comprometido por el contrato.Se trata de una medida provisional o temporaria, adoptada ante lagravedad del incumplimiento y la necesidad de dar continuidad al servicio uobra, pues no ponen fin al contrato y conducen a una sustitución provisoriadel contratista mientras no sea capaz de cumplir (ello no excluye que luegose produzca la rescisión, pero ello es otro tipo de sanción), y debeadoptarse previa intimación al contratista para que ejercite su defensa.La sustitución se realiza por cuenta y riesgo del contratista, lo que implicaque al producirse por culpa de aquel, se lo hace responsable también de labuena o mala prestación de quién lo sustituye; ello en la medida en que lasuspensión de la prestación no sea consecuencia de un supuesto defuerza mayor, en cuyo caso la Administración asumirá plenaresponsabilidad por su resultado.Desde ya debe estar ampliamente motivada en razones de hecho yderecho acreditadas.

3.- Resolutorias. Estas ponen fin al contrato y constituyen una causa de suextinción. Comprenden tanto la rescisión unilateral como la caducidad,para cuyo estudio cabe remitir al punto siguiente.Las causales que den lugar a la aplicación de estas sanciones deben sergraves y consecuencia del incumplimiento de supuestos contractualmenteprevistos.Pueden originarse en el abandono de la obra o concesión, engaños en elcumplimiento de la prestación, omisión dolosa de directivas impartidas enforma reiterada, entre muchos otros supuestos.

DERECHOS DE LA ADMINISTRACION Y DEL CONTRATISTA:

Derechos de la Administración :

1) Dirección y control2) Rescisión3) Sanción contractual4) Prestación debida

Derechos del contratista1) Percepción del precio

14 Diez, op. cit., pág. 350.


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2) Resarcimiento por rescisión infundada3) Mantenimiento de la ecuación económicaLa principal obligación del contratista en los contratos administrativos es laprestación del objeto del contrato dentro del plazo total fijado para larealización del mismo. Ahora bien, si se han establecido en las cláusulascontractuales plazos parciales para la ejecución sucesiva del contrato, elcontratista también deberá cumplirlos.

En los casos de demora en la ejecución o incumplimiento del objeto delcontrato por parte del contratista, cobra vigencia la facultad de laAdministración para resolver los contratos por demora o para prorrogarlos,supuestos en los que se aplican las siguientes reglas:

La constitución en mora del contratista no precisará intimaciónprevia por parte de la Administración.

Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiereincurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, laAdministración podrá optar indistintamente por la resolución delcontrato o por la imposición de penalidades diarias.

El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego decláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintasa las enumeradas en el párrafo anterior cuando, atendiendo a lasespeciales características del contrato, se considere necesario parasu correcta ejecución y así se justifique en el expediente.

Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del5 % del precio del contrato, el órgano de contratación estaráfacultado para proceder a la resolución del mismo o acordar lacontinuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.

La Administración tendrá la misma facultad a que se refiere elapartado anterior respecto al incumplimiento por parte delcontratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto en elpliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora

en el cumplimiento de aquellos haga presumir razonablemente laimposibilidad del cumplimiento del plazo total. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere

incumplido la ejecución parcial de las prestaciones definidas en elcontrato, la Administración podrá optar, indistintamente, por suresolución o por la imposición de las penalidades que, para talessupuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativasparticulares.

Si el retraso fuese producido por motivos no imputables alcontratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos dándoleprórroga del tiempo que se le había señalado, se concederá por laAdministración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempoperdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor.

PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN

Los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de laspartes, quedan subordinados en el contrato administrativo. En este sentidopuede decirse que la libertad de las partes queda circunscripta o limitadapor la norma que fija el procedimiento para elegir al contratista; laaprobación o autorización legislativa o administrativa, y la subordinacióndel objeto al interés público. El contratista no tiene, en principio, la libertadde disentir respecto de las condiciones del contrato; sólo puede aceptarlas


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o rechazarlas, prevaleciendo siempre el interés público sobre los interesesprivados. En consecuencia, las prerrogativas de la Administración semanifiestan en la desigualdad jurídica en relación a sus contratistas y enlas cláusulas exorbitantes del derecho común.

HECHO O ACTO DEL ESTADO (HECHO DEL PRÍNCIPE)

Cuando la ecuación económico-financiera del contrato administrativo sealtera por un acto imputable al Estado, da lugar al denominado hecho delpríncipe.Esta denominación se acuñó en los albores de la formación del derechopúblico en la Europa del absolutismo y ha sido mantenida y repetidamecánicamente hasta nuestros días. Nuestro país, de indudable tradiciónrepublicana, nos impone ser consecuentes y por ello se proponedenominar a esta teoría en forma acorde con lo que en realidad ocurre: setrata de hechos o actos del Estado.El acto lesivo emanado de cualquier órgano o repartición estatal, sea o node la autoridad pública que celebró el contrato, habilita al contratista pararequerir una reparación integral, invocando para ello la teoría del hecho o

acto del Estado. Para configurarse la decisión debe provenir de cualquierautoridad pública y afectar el desarrollo del contrato.En el supuesto en que el acto lesivo a los derechos del contratista,provenga de una autoridad pública de una esfera de competencia distintade la que celebró el contrato, v. gr., un contrato celebrado por unaprovincia que se vea alterado por resoluciones emitidas por la autoridadnacional, estaremos en presencia de la imprevisión, por ser el acto lesivoajeno o extraño a la autoridad estatal que celebró el contrato, circunstanciaque torna aplicable la teoría de la imprevisión.Esta teoría se aplica a toda clase de contrato administrativo, perosolamente en los casos de alteración contractual por actos de alcancegeneral, ya que los de alcance particular dan lugar a la responsabilidadcontractual del Estado.

El hecho o acto del Estado se manifiesta a través de decisiones jurídicas oacciones materiales que pueden modificar las cláusulas contractuales o lascondiciones objetivas o externas del contrato, lesionando los derechos delcontratista.Los principios que fundamentan la responsabilidad del Estado en estecaso, radican en los Arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional, en tantogarantizan la protección a los derechos, en especial la inviolabilidad de lapropiedad (Art. 17 CN), por lo cual el contratista no podrá vermenoscabado su derecho o interés en función del interés público, aconsecuencia de una norma o disposición de carácter general que altere laeconomía del contrato. Por ello, es que procede la indemnizaciónpertinente en los casos de lesión patrimonial al particular. Sólo el acto depoder anormal o extraordinario que afecte la ecuación financiera del

contrato da lugar a la aplicación de la llamada teoría del hecho delpríncipe, para responsabilizar al Estado, pues el acto de poder normal uordinario, aún en el caso de disposiciones generales, que sólo tornen unpoco más gravoso el contrato, queda a cargo del contratista.

Por otro lado, hay que diferenciar entre responsabilidad por hechos o actosdel Estado y responsabilidad contractual del Estado. La primera suponeuna norma general emanada de la autoridad pública; la segunda suponeuna disposición o resolución específica relacionada con el contratoadministrativo, por ello es que la responsabilidad por hecho del príncipe es


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indirecta o refleja, es un caso de responsabilidad extracontractual delEstado, a la que el contratista no puede renunciar anticipadamente.La aplicación de estos principios obliga a la Administración Pública, alEstado, a indemnizar íntegramente al contratista por los perjuicios que elacto estatal le haya causado al alterar el contrato.Como señaláramos la responsabilidad del Estado por hecho del príncipese funda en el Art. 17 de la Constitución y de acuerdo a los principios querigen la expropiación, el contratista tendrá siempre derecho a que se lerestituya el valor del daño emergente. En cuanto al lucro cesante, el pagode éste no siempre es reconocido por las leyes que rigen la expropiación.Por lo tanto, el límite del deber del Estado de indemnizar íntegramente a sucontratista en estos casos en relación al lucro cesante, dependerá delrégimen específico que se aplique.El acto del Estado puede producir los efectos propios de la fuerza mayor, osea, que pueden ser definitivos o provisionales (resolutorios o dilatorios,respectivamente), dando lugar, según el caso, a la rescisión del contrato oa que se determine la suspensión o paralización de su ejecución.Para la procedencia de la indemnización se exige que el perjuicio existaefectivamente y que tal perjuicio sea resarcible, en mérito a que:a) el daño se haya producido imprevistamente, sin que pudierarazonablemente haberlo tenido en cuenta en el momento de celebrar elcontrato,b) que la medida estatal determinante del daño haya sido de caráctergeneral,c) que tal medida provenga de cualquier autoridad pública, siempre quepertenezca a la misma esfera de competencia.

LA IMPREVISIÓNAnte circunstancias extraordinarias anormales e imprevisibles, posterioresy sobrevinientes a la celebración de un contrato administrativo, perotemporarias o transitorias, que alteran la ecuación económico-financiera enperjuicio del contratista, es obligación del Estado asistirlo para que pueda

cumplir el contrato. Es la aplicación de la teoría de la imprevisión a loscontratos administrativos.

MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

La potestad de modificar unilateralmente el objeto de los contratos,conocida como ius variandi, constituye sin duda la más importante de lasprerrogativas de que gozan las Administraciones públicas en los contratosadministrativos y una de las más claras manifestaciones de lasespecialidades que presentan los contratos civiles, en los que la reglageneral es la inmutabilidad del contrato (contractus lex inter partes).Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podráintroducir modificaciones por razón de interés público en los eleme