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J
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
Demandante PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE
TRANSPORTE DESCENTRALIZADO DEL MINISTERIO DE
TRANSPORTES en adelante PRONTAS
DESCENTRALIZADO EL PROYECTO ESPECIAL EL
DEMANDANTE LA ENTIDAD
Demandado CONSORCIO VIAL LUCANAS en adelante CONSORCIO
VIAL LUCANAS EL CONSORCIO EL DEMANDADO EL
SUPERVISOR
TRIBUNAL ARBITRAL CONFORMADO POR
DOCTOR GONZALO GARC˝A CALDERÓN MOREYRA Presidente
DOCTOR RAMIRO RIVERA REYES
DOCTORA ELSA MONTOYA ROMERO
RESOLUCIÓN N 16
Lima 5 de octubre de 2009
IDE LA DEMANDA DE PRONTAS DESCENTRALIZADO
Con fecha 4 de diciembre de 2006 PRONTAS DESCENTRALIZADO interpuso
demanda arbitral contra el CONSORCIO VIAL LUCANAS en virtud a las controversias
surgidas en la ejecución del Contrato de Supervisión N 9432005MTC21 para
supervisar las Obras de rehabilitación del Camino Vecinal Lucanas Pampahuasi
Long 21950 Km ubicado en el departamento de Ayacucho derivado de la
Adjudicación Directa Pœblica No0072005MTC21
En dicha demanda PROVIAS DESCENTRALIZADO designó como Ærbitro a la doctora
Isa Montoya Romero
Dicha demanda contenía las siguientes retenciones
1
Que el Tribunal Arbitral declare la nulidad de la resolución de contrato efectuada
por el contratista el 13062006 mediante Carta No 0972006C
VIALLUCANASERPRLde fecha 12062006
Que le contratista asuma los gastos correspondientes alas costas y costos del
presente proceso arbitral
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
1 Que PROVIAS DESCENTRALIZADO sostiene como fundamento de sus
pretensiones lo siguiente
Que mediante Carta Notarial No 0972006CVIALLUCANASERPRL
notificada a Provias Rural el 13062006 el Consorcio Vial Lucanas resolvió el
Contrato de Supervisión no 9432005MTC21 por supuesto incumplimiento
de la entidad en el pago de las Valorizaciones No 1 2 y 3 correspondiente a
los meses de marzo abril y mayo de 2006 pago requerido con Carta
Notarial No0872006VIALLUCANASERPRLdel 21 de mayo de 2006 para
lo cual concedió 5 días a la Entidad
El artículo 225 causales de Resolución del DS No 0842004PCM
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado seæala
expresamente que el Contratista podrÆ solicitar la resolución del contrato de
conformidad con el inciso c del artículo 41 de la Ley en los casos en que la
Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales las mismas
que se contemplan en las bases o en contrato
Que si bien es cierto que la entidad ha incurrido en demora en el pago de las
referidas valorizaciones ello se debe a razones debidamente justificadas
toda vez que los pagos que se generen en la ejecución del contrato a favor
del Supervisor estÆn supeditados a los desembolsos que haga el FONDO
ITALO PERUANO cuyo organismo financia en parte el Contrato de
Supervisión No9432005MTC21 a travØs del Convenio de Financiamiento
No Reembolsable para la Ejecución de Proyectos de Desarrollo CF022002
FIP ydel Tesoro Pœblico conforme a la clÆusula Primera numeral 11 del
Contrato cuyos desembolsos estÆn sujetos a diversos trÆmites como son
plazos de ejecución y cronograma de desembolsos establecidos en el Anexo
2
No 01 Procedimiento de Ejecución que forma parte integrante de dicho
Convenio conforme con la ClÆusula Segunda del mismo
Que la demora en el pago de las valorizaciones estÆn debidamente
justificadas pues se debe a trÆmites ajenos a la entidad lo cual no puedeconstituir de modo alguno en incumplimiento injustificado de obligacionescontractuales mÆxime cuando el pago finalmente se produjo en fechas 04 de
agosto de 2006 y 26 de junio de 2006 conforme se verifica de los
Comprobantes de Pago emitidos por la oficina de tesorería de la Entidad No
200610160 200610204 y 200610205 por lo que la supuesta causal
invocada por el contratista para resolver el contrato es errónea y no se
ajusta a la causal de resolución establecida por el artículo 225 del DS No
0842004PCM constituyendo mÆs bien un hecho de Fuerza Mayorestablecido en la ClÆusula DØcima del Contrato toda vez que tal
circunstancia es una causa no imputable a la Entidad lo que se debe a
eventos imprevisibles por hechos de terceros que de modo inexorable
generan demoras en el cumplimiento de obligaciones contractuales
Que es claro que la Entidad no ha incumplido de modo alguno con sus
obligaciones contractuales pues lo que existe es un cumplimiento tardío en
el pago de las Valorizaciones reclamadas por el contratista por lo que no
existe sustento para la medida resolutoria adoptada por el supervisor
Que dicha decisión resulta por demÆs contradictoria en principio por que
pese a haber resuelto Øl mismo el contrato el 13 de junio de 2006 con fecha
16 de junio y 4 de agosto Øste cobro las valorizaciones
Que en efecto dichos cobros fueron efectuados por su representante el
ingeniero Edmundo Ríos Padilla conforme se verifica con los Comprobantesde Pagos emitidos por la Oficina de Tesorería de la entidad siguiendo
prestando servicios segœn se parecía de las solicitudes de ampliaciones de
plazo presentadas con Cartas No 1392006ERPCVLy 1402006
ERPCVL ambas presentadas el 23 de agosto de 2006 en los cuales
eæala que viene ejecutando la supervisión solicitando con la primera carta
11 días de ampliación de plazo y con la segunda 81 días de ampliación de
plazo
Que ambas peticiones han sido rechazadas mediante Resoluciones
Directorales No 1432 y 14332006MTC21 de fecha 4 de setiembre de 2006
Que estÆ demostrado a decir de LA ENTIDAD que la demora en el pago de
las valorizaciones no significa de ningœn modo incumplimiento contractual
L
fV
pues Østa no se dio por un hecho imputable a la Entidad sino a la demora en
el desembolso en el pago de las mismas por parte del FONDO ITALO
PERUANO organismo que financia en parte el Contrato de Supervisiónmateria de controversia y cuyos pagos fueron abonados y cobrados lo que
significa que no existe sustento para la medida resolutoria adoptada por el
supervisor
MEDIOS PROBATORIOS DE LA DEMANDA
PROVIAS DESCENTRALIZADO ofreció los siguientes medios probatorios
a Contrato de Supervisión No9432005MTC21
b Carta Notarial No0972006CVIALLUCANASERPRL
c Comprobantes de Pago emitidos por la Oficina de Tesorería de la Entidad No
200610160 200610204 y 200610205
d Cartas no 1392006ERPCVLy 1402006ERPCVLambas presentadas
con fecha 23 de agosto de 2006
e Resoluciones Directorales No 1432 y 14332006MTC21 de fecha 4 de
setiembre de 2006
f Convenio de Financiamiento No Reembolsable para la Ejecución de Proyectosde Desarrollo CF022002FIPy del Tesoro Pœblico Contrato N 64543 OA
de fecha 20 de octubre de 2006
Mediante Oficio N40482006CONSUCODEGCAde fecha 6 de diciembre de 2006la Secretaría del SNCA CONSUCODE puso en conocimiento del CONSORCIO VIAL
LUCANAS el escrito de demanda presentado por PROVIAS DESCENTRALIZADO
otorgando un plazo de diez 10 días hÆbiles para que manifiesten lo conveniente a
u derecho
II DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y RECONVENCIÓN PLANTEADA
POR EL CONSORCIO VIAL LUCANAS
DE LA CONTESTACIÓN DE DEMANDA
1 Mediante escrito presentado con fecha 21 de febrero de 2007 el CONSORCIO
VIAL LUCANAS cumplió con contestar la demanda interpuesta por PROVIAS
4
DESCENTRALIZADO designando como Ærbitro al doctor Ramiro Rivera Reyes y
sustentando su posición con los siguientes argumentos
Que PROVIAS DESCENTRALIZADO reconoce que ha incurrido en demora en
el cumplimiento de sus obligaciones sin embargo manifiesta que se ha
debido a razones justificadas a lo cual aduce que los pagos realizados estÆn
sujetos a desembolsos que haga el Fondo Italo Peruano cuyo organismo
financia en parte el Contrato de Supervisión No9432005MTC21 materia
de resolución
Que si bien en el contrato se hace referencia en el numeral 11que el
mismo se encuentra financiado por el Convenio de Financiamiento No
Reembolsable CF022003MTC21 en donde se detallan las obras
financiadas por el citado convenio no estÆn incluidas las obras del tramo
materia del Contrato de Supervisión por lo que se deduce que el Contrato de
Supervisión de Obra No9432005MTC21 no habría estado financiado por
el citado Convenio y ese sería el motivo del incumplimiento de la Entidad
Que en el supuesto que el citado contrato se haya encontrado debidamente
financiado de acuerdo al artículo 1 del Anexo 2 del Convenio de
Financiamiento No Reembolsable para la Ejecución de Proyectos de
Desarrollo CF2002FIP PROVIAS DESCENTRALIZADO se encontraba
obligada a presentar de forma oportuna las solicitudes de desembolso
detallando los gastos a efectuar por valorizaciones para que la Entidad
Financiadora FIP haga los desembolsos respectivos lo cual no estamos
seguros que lo haya efectuado por cuanto no ha adjuntado ningœn
documento probatorio por lo que no se ha demostrado que la demora en
los desembolsos son parte del ente financiador y que estos se deban a
causas de fuerza mayor
Que ademÆs el convenio seæala que el financiamiento de las obras sería
compartido entre el Fondo Italo Peruano y PROVIAS DESCENTRALIZADO por
lo que en el supuesto que el Fondo haya incumplido con el Convenio
ROVIAS DESCENTRALIZADO pudo haber asumido dicho pago o el
porcentaje que le correspondía con lo cual no existe justificación al
incumplimiento de pago
Que el contrato se suscribió por un plazo de 150 días siendo el inicio el 5 de
enero de 2006 no obstante PROVIAS DESCENTRALIZADO no cumplió con
cancelar las valorizaciones durante cinco meses de supervisión de la obra
5
Así por disposición del artículo 238 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado se requirió a PROVIAS
DESCENTRALIZADO el cumplimiento de sus obligaciones otorgÆndoles un
plazo de 5 días bajo apercibimiento de resolución de contrato pese a este
requerimiento la Entidad no cumplió con efectuar pago alguno ni notificar
una situación de fuerza mayor
Que en cuanto al cobro de las valorizaciones PROVIAS DESCENTRALIZADO
debía tres meses marzo 2006 abril 2006 y mayo 2006 y que el atraso de
Østa en los pagos era de mÆs de tres meses
Que manifiesta el CONSORCIO VIAL LUCANAS que con Oficio No 0522006
MTC21GP de fecha 14 de junio de 2006 PROVIAS DESCENTRALIZADO para
tratar el tema de la Resolución de Contrato y se solicitó continuar con la
Supervisión de la Obra debido a que se habían solucionado los problemascon el contratista ejecutor de la obra y era muy importante no dejar sin
Supervisión la citada Obra para lo cual PROVIAS DESCENTRALIZADO se
comprometió a tramitar las ampliaciones de plazo correspondientes de la
Supervisión en tanto la Resolución de Contrato no había quedado consentida
para ello presentó las solicitudes de ampliación de plazo No 1 y No 2
continuó prestando sus servicios de Supervisión de obra y presentó los
informes mensuales de obra correspondientes alos meses de junio y julio de
2006 se pronunció sobre consultas de obra tramitó adicionales y
ampliaciones de plazo del contratista hasta que la entidad finalmente
resolvió el contrato con el contratista ejecutor de obra
Que no obstante luego que PROVIAS DESCENTRALIZADO resolvió el
contrato con el contratista ejecutor y como aœn no había aprobado mediante
resolución las ampliaciones de plazo cambió de opinión y denegó las
mpliaciones de plazo argumentando que no había objeto para pronunciarse
por cuanto el contrato con el ejecutor de la obra había quedado resuelto
DE LA RECONVENCIÓN
El CONSORCIO VIAL LUCANAS formuló reconvención planteando las siguientes
pretensiones
Que la Entidad pague a mi representada la suma de S 8106952 por concepto
de daæo emergente como consecuencia de los mayores gastos efectuados en las
L 6
supervisión y ademÆs pague la suma de S 1431683 por concepto de lucro
cesante como consecuencia de la Resolución de Contrato
Que la Entidad pague a mi representada la suma de S 2297413por conceptode enriquecimiento sin causa como consecuencia de los mayores servicios
prestados a la entidad y que corresponde al periodo del 5 de junio de 2006 al 8
de agosto de 2006
Que la Entidad devuelva la Póliza de Caución que garantiza el Fiel
Cumplimiento del Contrato
Que la Entidad asuma los gastos costos y costas del proceso arbitral
El CONSORCIO VIAL LUCANAS sustentó su posición en los siguientes
argumentos
Que ha cumplido con el servicio ofrecido y establecido en el contrato de
supervisión de obra
Que ha cumplido con el plazo contratado 150 días de supervisión sin
embargo LA ENTIDAD sólo ha efectuado el pago del 138del monto del
contrato originando deudas de mi representada con los profesionales que
han participado en el citado proyecto con los proveedores de equipos etc
Que LA ENTIDAD ha generado un daæo que debe ser resarcido en virtud del
artículo 227 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado por la indemnización del daæo emergente y lucro cesante ademÆs
del pago de los gastos por mayores servicios de supervisión de obra
realizados por mi representada durante el periodo comprendido entre el 5 de
unio de 2006 y el 8 de agosto de 2006 tiempo en el cual se siguióbrindando el servicio a pedido de la gerencia de proyectos de PROVIAS
DESCENTRALIZADO
Que el denominado daæo emergente comprende la pØrdida o disminución
patrimonial sufrida por el CONSORCIO VIAL LUCANAS como consecuencia de
la inejecución por parte de PROVIAS DESCENTRALIZADO cuyo monto
indemnizable asciende a la suma de S 810695 así mismo el lucro cesante
comprende la renta o ganancia frustrada o dejada de percibir lo cual se
cuantifica en la suma de S 1431683
7
MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS EN LA CONTESTACIÓN DE DEMANDA Y
RECONVENCIÓN
El CONSORCIO VIAL LUCANAS ofreció los siguientes medios probatorios
a Copia del DNI del representante legal
b Copla del Testimonio de Constltuclón del Consorcio y poderes
c Pago de la Tasa correspondiente
d Contrato de Supervisión de obra
e Carta No0872006CVIALLUCANASERPRL
f Carta No0972006CVIALLUCANASERPRL
g Convenio de Financiamiento No ReembolsableCF022002FIP
h Resolución Directoral No0022003MTC21
i Acta de Entrega de Terreno
j Carta de presentación del informe mensual Enero 2006
k Carta de presentación del informe mensual Febrero 2006
I Carta de presentación del informe mensual Marzo 2006
m Carta de presentación del informe mensual Abril 2006
n Carta de presentación del informe mensual Mayo 2006
o Oficio No0522006MTC21GP
p Copias del cuaderno de obra
Mediante Oficio N 8902007CONSUCODEGCA la Secretaría del SNCA
CONSUCODE tuvo por contestada la demanda y puso en conocimiento de PROVIAS
DESCENTRALIZADO la reconvención planteada por el CONSORCIO VIAL LUCANAS
otorgando un plazo de diez 10 días hÆbiles para que Østa manifieste lo
onveniente a su derecho
Por su parte mediante escrito presentado con fecha 9 de marzo de 2007 PROVIAS
DESCENTRALIZADO cumple con contestar la reconvención interpuesta por el
CONSORCIO VIAL LUCANAS sustentando su posición en los siguientes argumentos
En cuanto a la primera pretensión reconvencional Østa tiene por objetivo el
reconocimiento y pago de una suma liquida por concepto de daæo emergente a
consecuencia de supuestos mayores gastos efectuados por la parte contraria y
L
otra suma por concepto de lucro cesante No obstante en ninguno de los dos
casos el Consultor precisa de manera detallada cómo llega a las indicadas
sumas reclamadas de modo que se tenga alguna referencia objetiva de la
forma en que se ha determinado dichos montos y el sustento de los mismos
permita una refutación ordenada
Por otro lado en cuanto a la segunda pretensión reconvencional seæala
PROVIAS DESCENTRALIZADO que el CONSORCIO VIAL LUCANAS no ha
cumplido con sustentar de manera fÆctica nl jurídica lo que pretende no se ha
Indicado medio probatorio alguno anexando una relación de gastos ejecutados
fuera del contrato
Que en cuanto a la Póliza de Caución de acuerdo con el artículo 215 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado la garantía
de fiel cumplimiento debe estar vigente hasta el consentimiento del contrato lo
que todavía no ocurre por tanto su obligación legal de mantener vigente dicha
garantía sigue latente
Que finalmente en cuando a los gastos costas y costos del proceso ante la
inconsistencia real y jurídica de las pretensiones contenidas en la reconvención
corresponde al consultor asumir las costas y costos del proceso
IIIDE LA CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Mediante escritos de demanda y contestación de demanda las partes cumplieron
con designar a los Ærbitros que integrarÆn el Tribunal Arbitral a constituirse dichas
designaciones recayeron en los doctores Elsa Montoya Romero y Ramiro Rivera
Reyes
Por su parte los Ærbitros previamente designados convinieron en designar como
rbitro y presidente del Tribunal Arbitral al doctor Gonzalo García Calderón Moreyra
Dicha designación fue aceptada con fecha 30 de abril de 2007
IV DEL PROCESO ARBITRAL
Con fecha 19 de noviembre de 2007 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación y
Determinación de Puntos Controvertidos con la asistencia de ambas partes En
dicha audiencia los miembros del Tribunal Arbitral se ratificaron en la aceptación
Ll 9
del cargo de Ærbitros y declararon no tener ninguna incompatibilidad ni compromiso
con las partes
Asimismo las partes manifestaron su conformidad con el procedimiento de
designación y expresaron no tener conocimiento de alguna causal que signifique una
posible recusación contra alguno de los miembros del Tribunal Arbitral
Por otro lado se estableció que el arbitraje se regirÆ de acuerdo a las reglas
establecidas en el Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del
CONSUCODE a lo dispuesto por el Texto Único Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por decreto Supremo No 083
2004PCM su Reglamento aprobado por Decreto Supremo No 0842004PCM y la
Ley General de Arbitraje aprobada mediante Ley No 26572
En esta Audiencia el Tribunal Arbitral efectuó liquidaciones separadas en función a
las pretensiones planteadas tanto por PROVIAS DESCENTRALIZADO como por el
CONSORCIO VIAL LUCANAS otorgando a ambas partes un plazo de diez 10 días
hÆbiles para que cumplan con cancelar dichos conceptos bajo apercibimiento de
archivarse la demanda yo la reconvención como de ser el caso sin perjuicio de
volver a presentar con posterioridad una nueva demanda o reconvención en otro
proceso arbitral
Mediante Resolución No 1 de fecha 26 de noviembre de 2008 el Tribunal Arbitral
remitió sus recibos por honorarios y ordenó a la Secretaría del SNCACONSUCODE
realizar el trÆmite de la factura respectiva
Mediante Resolución No 2 de fecha 2 de enero de 2009 el Tribunal Arbitral otorgó a
las partes un plazo excepcional de cinco 5 días para que cumplan con cancelar sus
obligaciones de pago bajo apercibimiento de archivar la demanda yo reconvención
de ser el caso
Mediante Resolución No 4 de fecha 23 de marzo de 2009 el Tribunal Arbitral tuvo
por cumplido el pago parcial por parte de PROVIAS DESCENTRALIZADO solicitando
se acredite el pago de los honorarios de los Ærbitros De igual manera solicitó al
ONSORCIO VIAL LUCANAS acredite el cumplimiento de pago de los gastos
arbitrales a su cargo
y I
Mediante escrito presentado con fecha 13 de abril de 2009 PROVIAS
DESCENTRALIZADO cumple con acreditar el pago de los honorarios de los Ærbitros
Así mediante Resolución No 6 de fecha 15 de abril de 2009 el Tribunal Arbitral
tuvo por cumplido el pago por parte de PROVIAS DESCENTRALIZADO Sin embargo
ante el incumplimiento de pago por parte del CONSORCIO VIAL LUCANAS el
Tríbunal Arbitral hizo efectivo el apercibimiento decretado anteriormente y procedió
a declarar el archivamiento de la reconvención planteada por el CONSORCIO VIAL
LUCANAS
Con fecha 29 de abril de 2009 el CONSORCIO VIAL LUCANAS solicitó un plazo
adicional para asumir su obligación de pago Dicho pedido fue rechazado por el
Tribunal Arbitral mediante Resolución No 7 de fecha 27 de abril de 2009 por
considerar que mediante Resolución No 2 había otorgado a ambas partes un plazo
excepcional de cinco 5 días hÆbiles no existiendo pronunciamiento por parte de EL
CONSORCIO Dicha Resolución No 7 no ha sido materia de cuestionamiento por lo
que la decisión del Tribunal Arbitral de archivar la reconvención ha quedado
consentida y firme
DE LA AUDIENCIA DE DETERMINACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS
Con fecha 4 de mayo de 2009 se llevó a cabo la Audiencia de Determinación de
Puntos Controvertidos En dicha audiencia se establecieron como puntos
controvertidos los siguientes
Determinar si corresponde declarar la nulidad de la resolución de contrato
efectuada por el contratista el 13 de junio de 2006 mediante Carta No 0972006
VIALLUCANASEROERLde fecha 12 de junio de 2006
Determinar a quiØn corresponde asumir los gastos correspondientes alas costas y
costos del proceso arbitral
ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS
Acto seguido el Tribunal Arbitral procedió a admitir los siguientes medios
probatorios
L 11
DE PROVIAS DESCENTRALIZADO
Se admitieron los medios probatorios ofrecidos en su escrito de demanda
presentado con fecha 4 de diciembre de 2006 signados con los numerales 1 al 6 y
seæalados en el acÆpite MEDIOS PROBATORIOS
DEL CONSORCIO VIAL LUCANAS
Se admitieron los medios probatorios ofrecidos por el CONSORCIO VIAL LUCANAS
en su escrito de contestación a la demanda y reconvención presentado con fecha 21
de febrero de 2007 signados con los numerales 1 al 14 seæalados en el acÆpite
MEDIOS PROBATORIOS Y ANEXOS
El Tribunal Arbitral se reservó el derecho de disponer oportunamente la actuación
de oficio de cualquier otro medio probatorio que considere conveniente y de
prescindir de las pruebas no actuadas en caso que el Tribunal Arbitral las considere
prescindibles o innecesarias
Mediante escrito presentado con fecha 11 de junio de 2009 el CONSORCIO VIAL
LUCANAS acompaæó nueva prueba consistente en la copia de la factura No 001
00021 por el cual tambiØn se sustenta la demora en el pago de las valorizaciones
Dicha prueba fue puesta en conocimiento de PROVIAS DESCENTRALIZADO
mediante Resolución No 8 de fecha 16 de junio de 2009 y absuelta por Øste
mediante escrito presentado con fecha 25 de junio de 2009
e igual manera en la Resolución No 8 el Tribunal Arbitral citó a las partes a una
Audiencia Especial a fin de que Østas puedan exponer sus posiciones respecto a los
puntos controvertidos
DE LA AUDIENCIA ESPECIAL
Con fecha 1 de julio de 2009 se llevó a cabo la Audiencia Especial en mayoría En
dicha Audiencia el Tribunal Arbitral otorgó a ambas partes un plazo de veinte 20
minutos para que sustenten su posición
12
Posteriormente el Tribunal Arbitral en mayoría otorgó un plazo de diez 10 días
hÆbiles para que las partes presenten los documentos que consideren necesarios
para ilustrar al Tribunal Arbitral sobre los puntos controvertidos
Mediante escrito presentado con fecha 15 de julio de 2009 el MINISTERIO DE
TRANSPORTES Y COMUNICACIONES se apersonó al proceso cumpliendo el mandato
conferido en la Audiencia Especial y acompaæando los medios probatorios
adicionales que sustentan su posición Dicho escrito y anexos fueron puestos en
conocimiento del CONSORCIO VIAL LUCANAS mediante Resolución No 12 de fecha
24 de julio de 2009
De igual manera mediante Resolución No 13 de agosto de 2009 el Tribunal Arbitral
dio por concluida la etapa probatoria y otorgó a las partes un plazo de cinco 5 días
hÆbiles para que cumplan con presentar sus alegatos escritos
Antes de la presentación de los Informes Orales ninguna de las partes cumplió con
presentar sus respectivos alegatos escritos No obstante con fecha 28 de agosto de
2009 el CONSORCIO VIAL LUCANAS presentó sus alegatos escritos
Por otro lado con fecha 7 de setiembre de 2009 se llevó a cabo la Audiencia de
Informes Orales En dicha Audiencia el representante del MINISTERIO DE
TRANSPORTES Y COMUNICACIONES expuso su posición respecto a la materia
controvertida culminando de Østa manera el Informe oral En este acto el Tribunal
itral dejó constancia de la inasistencia de los representantes del CONSORCIO
VIAL LUCANAS pese a encontrarse debidamente citados segœn cargos que obran en
el expediente
Finalmente mediante Resolución No 15 de fecha 18 de setiembre de 2009 el
Tribunal Arbitral fijó el plazo para laudaren veinte 20 días adicionales con reserva
de prórroga de quince 15 días adicionales de ser el caso
L 13
En consecuencia el Tribunal Arbitral procede a dictar el laudo arbitral dentro del
plazo contractual dispuesto en el Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y
Arbitraje del SNCACONSUCODE
CONSIDERANDO
I CUESTIONES PRELIMINARES Antes de entrar a analizar la materia
controvertida corresponde confirmar lo siguiente ique este Tribunal Arbitral se
constituyó de conformidad con el convenio arbitral suscrito por las partes ii que
en momento alguno se impugnó o reclamó contra las disposiciones de
procedimiento dispuestas en el Acta de Instalación de este Tribunal Arbitral iii
que PROVIAS DESCENTRALIZADO DEL MINISTERIO DE TRANSPORTES Y
COMUNICACIONES presentó su demanda dentro del plazo dispuesto y cumplió con
absolver en su oportunidad la reconvención iv que el CONSORCIO VIAL LUCANAS
fue debidamente emplazada con la demanda contestó la misma y planteó
reconvención ejerciendo plenamente su derecho de defensa v que las partes
tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios así
como ejercieron la facultad de presentar alegatos e inclusive de informar
oralmente y vi que Øste Tribunal Arbitral ha procedido a laudar dentro del plazo
establecido
II MATERIA CONTROVERTIDA
De acuerdo con lo establecido en la Audiencia de Determinación de Puntos
Controvertidos de fecha 4 de mayo de 2009 en el presente caso corresponde al
Tribunal Arbitral determinar lo siguiente en base a las pretensiones promovidas por
a parte demandante dejando de emitir pronunciamiento respecto a las
pretensiones promovidas por la parte demandada en virtud del archivamiento de la
reconvención
J
Estando así las cosas este Colegiado analizarÆ los puntos controvertidos materia de
presente proceso arbitral
DETERMINAR SI CORRESPONDE DECLARAR LA NULIDAD DE LA
RESOLUCIÓN DE CONTRATO EFECTUADA POR EL CONTRATISTA EL 13 DE
Lx14
JUNIO DE 2006 MEDIANTE CARTA No0972006CVIALLUCANASEROERL
DE FECHA 12 DE JUNIO DE 2006
PRIMERO Que tal como se estableció en la Audiencia de Instalación el presente
proceso arbitral deberÆ ser analizado y resuelto a la luz de fas disposiciones
contenidas en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado aprobado por DS No 0832004PCm así como por su Reglamento
aprobado por DSNo 0842004PCMasí como a las disposiciones contenidas en el
Contrato de Supervisión de Obra No9432005MTC21
SEGUNDO Que de conformidad con lo establecido por el articulo 41 del Texto
Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en caso de
incumplimiento por parte de la Entidad de sus obligaciones esenciales siempre que
el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y Østa no haya subsanado
su incumplimiento
TERCERO Que igualmente el artículo 224 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado dispone
Artículo 41 ClÆusulas obligatorias en los contratos
Los contratos regulados por la presente Ley incluirÆn necesariamente y bajo responsabilidad clÆusulas
referidas a
a Garantías La Entidad establecerÆ en el contrato las garantías que deberÆn otorgarse paza
asegurar la buena ejecución y cumplimiento del mismo sin perjuicio de las penalidadesaplicables que serÆn establecidas en el Reglamento de la presente Ley A falta de estipulaciónexpresa en el contrato se aplicarÆn las penalidades establecidas en el Reglamento
b Solución de Controversias Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato
deberÆ resolverse mediante conciliación o arbitraje En caso que no se incluya la clÆusula
correspondiente se entenderÆ incorporada de pleno derecho la clÆusula modelo que establezca el
Reglamentocha disposición no resulta aplicable a las controversias surgidas en la ejecución de adicionales
de obra metrados no previstos contractualmente ymayores prestaciones de supervisión respectode las cuales la Contraloría General ejerce el control previo y serÆn resueltas por Østa de acuerdo
a los proceditnientos establecidos por el indicado Organismo supervisor de Control para el efecto
c Resolución de Contrato por Incumplimiento En caso de incumplimiento por parte del
contratista de alguna de sus obligaciones que haya sido materia de subsanacidn esta œltima
podrÆ resolver el contrato en forma total o pazcial mediante la remisión por la vía notarial del
documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica Dicho documento
serÆ aprobado por autoridad del mismo nivel jerÆrquico de aquella que haya suscrito el contrato
El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el
contratista Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus
obligaciones esenciales siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y
Østa no haya subsanado su incumplimiento
L15
Cualquiera de as partes o ambas pueden poner fin al contrato por un hecho
sobreviviente a la suscripción del mismo siempre que se encuentre previsto
expresamente en las bases en el contrato o en el reglamento
Por igual motivo se puede resolver el contrato en forma parcial dependiendo de os
alcances del incumplimiento de la naturaleza de las prestaciones o de algœn otro
factor relevante siempre y cuando sea posible sin afectar el contrato en su
conjunto
Como vemos la normativa de contrataciones y adquisiciones del estado disponen la
posibilidad de que alguna de las partes o ambas puedan proceder a la resolución
del contrato cuando se presente un hecho que así lo amerite o cuando ambas
partes estØn de acuerdo con disolver el vínculo contractual
Por su parte el artículo 225 del Reglamento de la ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado establecen las causales por las que puede operar la
resolución contractual
En efecto el referido artículo seæala que el contrato podrÆ ser resuelto cuando el
contratista i incumpla injustificadamente obligaciones contractuales legales o
reglamentarias a su cargo pese a haber sido requerido para ello ii haya llegado a
acumular el monto mÆximo de la penalidad por mora en la ejecución de la
prestación a su cargo o iii paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la
prestación pese a haber sido requerido para corregir tal situación
Asimismo el artículo antes citado dispone que el contratista podrÆ solicitar la
resolución del contrato de conformidad con el inciso c del artículo 41 de la Ley en
jOS casos en que la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales
las mismas que se contemplan en las bases o en el contrato pese a haber sido
requerido conforme al procedimiento establecido en el artículo 2262
zArtículo 226 Procedimiento de resolución de contrato
Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones la parte perjudicada deberÆ requerirlamediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco 5 días bajo apercibimientode resolver el contrato
Dependiendo del monto contractual y de la complejidad envergadura o sofisticación de la adquisición o
contratación la Entidad puede establecer plazos mayores pero en ningœn casó mayor a quince 15 díasplazo este œltimo que se otorgarÆ necesariamente en el caso de obras Si vencido dicho plazo el
incumplimiento continœa la parte perjudicada resolverÆ el contrato en forma total o parcial mediante carta
notarial
16
Con relaciónala resolución del contrato Humberto Podetti seæala Es un modo
clÆsico de extinción del contrato que comprende dos hipótesis absolutamente
diferentes cuando las partes han asignado a la ocurrencia de un hecho o un acto de
terceros futuro e incierto el efecto de extinguir las obligaciones recíprocas o
ponerlas en vigencia y cuando el incumplimiento de las obligaciones por parte de
uno de los contratantes autoriza al otro a dar por finalizado el contrato la
autorización puede ser contractual o legal3
No obstante cuando hablamos de contratos bajo el marco de la normativa de
contrataciones pœblicas las prerrogativas para resolver el contrato son matizadas
cuando el accionante es LA ENTIDAD o EL CONTRATISTA
En efecto tratÆndose del Contratista en este caso el supervisor la normativa de
contrataciones pœblicas sanciona el Incumplimiento de obligaciones ello quiere
decir cualquier obligación a la que se hubiere sometido Øste para ejecutar de
manera adecuada el contrato mientras que tratÆndose de la Entidad la normativa
sanciona el incumplimiento de obligaciones esenciales y con ello el espectro de
posibilidades para que el supervisor pueda resolver el contrato se enmarca
solamente en aquellas obligaciones que por la naturaleza de la contratación resultan
ser indispensables para su ejecución
CUARTO Que en el presente caso EL SUPERVISOR mediante Carta No 0872006
CVIALLUCANASERPRLde fecha 31 de mayo de 2006 requirió a LA ENTIDAD el
mplimiento de pago de las valorizaciones No 1 y 2 correspondientes a los meses
La resolución parcial sólo involucrarÆ a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento y
siempre que dicha parte sea separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales y que la
resolución total del contrato pudiera afectar los intereses de la Entidad En tal sentido el requerimientoque se efectœe deberÆ precisar con clazidad quØ parte del contrato quedarla resuelta si persistiera el
incumplimientoDe no hacerse tal precisión se entenderÆ que la resolución serÆ total en caso de persistir el
incumplimientoPODETTI Humberto Contrato de Construcción Editorial Astrea Buenos Aires 2004 PÆgina 463
L 1
de marzo y abril de 2006 otorgando un plazo de cinco 5 días para subsanar el
incumplimiento bajo apercibimiento de resolución del contrato4
Posteriormente mediante Carta Notarial No0972006CVIALLUCANASERPRLde
fecha 12 de junio de 2006 y recepcionada por PROVIAS DESCENTRALIZADO con
fecha 13 de junio de 2006 el CONSORCIO VIAL LUCANAS procedió a resolver el
contrato al no haberse cumplido en el tiempo establecido con el pago de las
valorizaciones pendientes de cancelación
Sobre el particular resulta pertinente seæalar que la ClÆusula Sextas del Contrato de
Supervisión No 9432005MTC21 establecía que el monto del contrato debía ser
abonado de manera mensual de acuerdo al avance físico de la obra
De lo anterior se colige que el pago de la contraprestación debía efectuarse
mensualmente situación que segœn dicho del CONSORCIO VIAL LUCANAS no
sucedió pues PROVIAS DESCENTRALIZADO no cumplió con cancelar las
valorizaciones presentadas por EL SUPERVISOR
Cabe seæalar que PROVIAS DESCENTRALIZADO en su escrito de demanda ha
aceptado no haber cumplido con el pago en el tØrmino establecido en el contrato es
decir de manera mensual pero que dicha demora no se debió a causas imputablesa Østa sino a causas imputables al FONDO ITALO PERUANO al ser Østa institución la
que se encargaba d financiar parte de la obra
No obstante en el Contrato de Supervisión que vincula tanto a PROVIAS
DESCENTRALIZADO como al CONSORCIO VIAL LUCANAS no existe referencia
Iguna a que el pago sería realizado por el FONDO ITALO PERUANO peor aœn de
Nótese que el CONSORCIO VIAL LUCANAS en este aspecto ha cumplido con el procedimiento deresolución contractual es decir que previamente a dicha resolución efectuó el requerimiento establecidoen el artículo 226 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado5SEXTA ASPECTOS ECONOMICOS61 El monto correspondiente alos servicios objeto del presente Contrato asciende a la suma de S13644653CIENTO TREINTA Y SEIS MIL CUATROSCIENTOS CUARENTA Y SEIS CON3100NUEVOS SOLES a precios referidos aAGOSTO 2005 el monto incluye IGV62 El monto del Contrato a que se refiere el numera161serÆ abonado de acuerdo a lo siguientea El 85en forma mensual proporcionalmente al avance físico de la Obra
b El IS restante se pagarÆ una vez que la Gerencia de Proyectos haya aprobado la liquidación dela Obra
L IS
acuerdo a las clÆusulas del contrato las partes en la relación jurídica son PROVIAS
DESCENTRALIZADO como Entidad contratante y el CONSORCIO VIAL LUCANAS
como empresa supervisora o consorcio supervisor contratado no haciØndose
referencia alguna al FONDO ITALO PERUANO como parte de dicha relación jurídica
Resulta pertinente adicionar que el artículo 1996 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado seæala que los sujetos de la relación
contractual son La Entidad y el Contratista con lo cual en este caso las
obligaciones contenidas en Øl contrato son de obligatorio cumplimiento tanto para el
CONSORCIO VIAL LUCANAS como para PROVIAS DESCENTRALIZADO
QUINTO Que en ese orden de ideas PROVIAS DESCENTRALIZADO se obligócontractualmente acumplir con cancelar de manera mensual el monto adjudicado al
CONSORCIO VIAL LUCANAS y siendo Østa una obligación esencial su no
cumplimiento oportuno se enmarca dentro de las causales de resolución contractual
establecidas por el artículo 225 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado
A ello hay que aæadir que si bien el FONDO ITALO PERUANO financiaba parte de la
Obra Østa no se encuentra incluida en la relación contractual existente entre
PROVIAS DESCENTRALIZADO y el CONSORCIO VIAL LUCANAS derivadas del
Contrato de Supervisión No9432005MTC21
De igual manera el Convenio de Financiamiento No Reembolsable para Ejecución de
Proyectos de Desarrollo CE12002FIPestablece obligaciones entre el FONDO ITALO
PERUANO y PROVIAS DESCENTRALIZADO por lo que cualquier procedimiento para
el desembolso de los recursos eran de cargo de PROVIAS DESCENTRALIZADO no
ncontrÆndose supeditado el cumplimiento de la obligación de pago de contratos
financiados por este fondo a la aprobación del FONDO ITALO PERUANO por lo que
PROVIAS DESCENTRALIZADO se encontraba obligada acumplir con cancelar de
6Articulo 199 Sujetos de la relación contractual
Son sujetos de la relación contractual la Entidad y el contratistaEn aquellos casos en los que se haya distribuido o prorrateado la buena pro entre dos o mÆs postores seformalizarÆ un contrato con cada postorEn los procesos segœn relación de ítems se podrÆ suscribir un solo documento cuando se trate de un mismopostor circunscribiØndose las obligaciones y responsabilidades de los sujetos a cada ítem En estos casosla entidad deberÆ informar al SEACE de cada ítem contratado
L 19
manera oportuna mensualmente el monto adjudicado a EL SUPERVISOR es deciral CONSORCIO VIAL LUCANAS a travØs de las valorizaciones presentadas por Østaœltima
Siendo ello así este Colegiado llega a la convicción que el incumplimiento de pago
oportuno de las valorizaciones al CONSORCIO VIAL LUCANAS demora incluso
aceptada por el propio PROVIAS DESCENTRALIZADO constituye un Incumplimientode obligaciones que por su naturaleza derivan en obligaciones esenciales
En efecto el pago de la contraprestación por los servicios de supervisión brindados
por el CONSORCIO VIAL LUCANAS constituye una obligación esencial dentro del
esquema contractual que vincula a ambas partes por lo que constituyendo una
obligación esencial y siendo Østa una causal de resolución contractual dispuesta por
la normativa de contratación pœblica no corresponde declarar la nulidad de la
resolución del contrato efectuada por el CONSORCIO VIAL LUCANAS mediante Carta
No0972006CVIALLUCANASERPRLy por ende la pretensión planteada por
PROVIAS DESCENTRALIZADO debe ser desestimada
DETERMINAR A QUIÉN CORRESPONDE ASUMIR LOS GASTOS
CORRESPONDIENTES ALAS COSTAS Y COSTOS DEL PROCESO ARBITRAL
SEXTO Que en relación al presente punto controvertido el artículo 52 de la LeyGeneral de Arbitraje Ley No 26872 de aplicación supletoria al presente proceso
dispone que
Los Ærbitros se pronunciarÆn en el laudo sobre los gastos del arbitraje teniendo
presente de ser el caso lo pactado en el convenio Los gastos incluyen pero ni se
li tan a las retribuciones de los Ærbitros y de los abogados de las partes las
etrbucones del secretario que se hubiera nombrado si Øste no fuese Ærbitro los
gastos de protocolización del laudo cuando se hubiera pactado y en su caso la
retribución a la Institución arbitral Si el convenio no contiene pacto alguno sobre
gastos os Ærbitros se pronunciarÆn en el laudo sobre su condena o exoneraciónteniendo en consideración el resultado o sentido del mismo
Del anÆlisis de las obligaciones asumidas por las partes en el Contrato se desprendeque las partes no han establecido la forma en que se asumirÆn las costas y costos
20
derivados de la solución de controversias por lo que corresponde aplicar lo
dispuesto por el artículo 52 de la Ley General de Arbitraje
Siendo ello así atendiendo que del decurso de las actuaciones arbitrales tanto
PROVIAS DESCENTRALIZADO como el CONSORCIO VIAL LUCANAS sustentaron sus
posiciones en hechos que consideraron vÆlidos es decir que tuvieron la certeza de
que su posición era la correcta tuvieron razones suficientes en acudir al mecanismo
de solución de controversias dispuesto por la normativa de contrataciones y
adquisiciones del Estado
En ese sentido este Colegiado considera pertinente que ambas partes asuman las
costas y costos en los que han incurrido en la tramitación del presente proceso
arbitral
En consecuencia considerando el estado del proceso el Tribunal Arbitral LAUDA
PRIMERO DECLARAR INFUNDADA la Pretensión planteada por PROVIAS
DESCENTRALIZADO en su escrito de demanda presentado con fecha 4 de diciembre
de 2006 referido al pedido de nulidad de la resolución de contrato efectuada por el
CONSORCIO VIAL LUCANAS mediante Carta No0972006CVIALLUCANASERPRL
SEGUNDO DISPONER que ambas partes asuman las costas y costos del presenteproceso arbitral en iguales proporciones
v
GONZALO GARC CALDERON MOREYRA
Presido e del Tribunal Arbitral
SA MONTOYA ROMERO
Miembro del Tribunal
ffMI ERR6YESMlem ro del Tribunal
QDE LAS C0
bt r o 21
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITIDirección de Arbitraje
Administrativo e