Q

J

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

Demandante PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE

TRANSPORTE DESCENTRALIZADO DEL MINISTERIO DE

TRANSPORTES en adelante PRONTAS

DESCENTRALIZADO EL PROYECTO ESPECIAL EL

DEMANDANTE LA ENTIDAD

Demandado CONSORCIO VIAL LUCANAS en adelante CONSORCIO

VIAL LUCANAS EL CONSORCIO EL DEMANDADO EL

SUPERVISOR

TRIBUNAL ARBITRAL CONFORMADO POR

DOCTOR GONZALO GARC˝A CALDERÓN MOREYRA Presidente

DOCTOR RAMIRO RIVERA REYES

DOCTORA ELSA MONTOYA ROMERO

RESOLUCIÓN N 16

Lima 5 de octubre de 2009

IDE LA DEMANDA DE PRONTAS DESCENTRALIZADO

Con fecha 4 de diciembre de 2006 PRONTAS DESCENTRALIZADO interpuso

demanda arbitral contra el CONSORCIO VIAL LUCANAS en virtud a las controversias

surgidas en la ejecución del Contrato de Supervisión N 9432005MTC21 para

supervisar las Obras de rehabilitación del Camino Vecinal Lucanas Pampahuasi

Long 21950 Km ubicado en el departamento de Ayacucho derivado de la

Adjudicación Directa Pœblica No0072005MTC21

En dicha demanda PROVIAS DESCENTRALIZADO designó como Ærbitro a la doctora

Isa Montoya Romero

Dicha demanda contenía las siguientes retenciones

1

Que el Tribunal Arbitral declare la nulidad de la resolución de contrato efectuada

por el contratista el 13062006 mediante Carta No 0972006C

VIALLUCANASERPRLde fecha 12062006

Que le contratista asuma los gastos correspondientes alas costas y costos del

presente proceso arbitral

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

1 Que PROVIAS DESCENTRALIZADO sostiene como fundamento de sus

pretensiones lo siguiente

Que mediante Carta Notarial No 0972006CVIALLUCANASERPRL

notificada a Provias Rural el 13062006 el Consorcio Vial Lucanas resolvió el

Contrato de Supervisión no 9432005MTC21 por supuesto incumplimiento

de la entidad en el pago de las Valorizaciones No 1 2 y 3 correspondiente a

los meses de marzo abril y mayo de 2006 pago requerido con Carta

Notarial No0872006VIALLUCANASERPRLdel 21 de mayo de 2006 para

lo cual concedió 5 días a la Entidad

El artículo 225 causales de Resolución del DS No 0842004PCM

Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado seæala

expresamente que el Contratista podrÆ solicitar la resolución del contrato de

conformidad con el inciso c del artículo 41 de la Ley en los casos en que la

Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales las mismas

que se contemplan en las bases o en contrato

Que si bien es cierto que la entidad ha incurrido en demora en el pago de las

referidas valorizaciones ello se debe a razones debidamente justificadas

toda vez que los pagos que se generen en la ejecución del contrato a favor

del Supervisor estÆn supeditados a los desembolsos que haga el FONDO

ITALO PERUANO cuyo organismo financia en parte el Contrato de

Supervisión No9432005MTC21 a travØs del Convenio de Financiamiento

No Reembolsable para la Ejecución de Proyectos de Desarrollo CF022002

FIP ydel Tesoro Pœblico conforme a la clÆusula Primera numeral 11 del

Contrato cuyos desembolsos estÆn sujetos a diversos trÆmites como son

plazos de ejecución y cronograma de desembolsos establecidos en el Anexo

2

No 01 Procedimiento de Ejecución que forma parte integrante de dicho

Convenio conforme con la ClÆusula Segunda del mismo

Que la demora en el pago de las valorizaciones estÆn debidamente

justificadas pues se debe a trÆmites ajenos a la entidad lo cual no puedeconstituir de modo alguno en incumplimiento injustificado de obligacionescontractuales mÆxime cuando el pago finalmente se produjo en fechas 04 de

agosto de 2006 y 26 de junio de 2006 conforme se verifica de los

Comprobantes de Pago emitidos por la oficina de tesorería de la Entidad No

200610160 200610204 y 200610205 por lo que la supuesta causal

invocada por el contratista para resolver el contrato es errónea y no se

ajusta a la causal de resolución establecida por el artículo 225 del DS No

0842004PCM constituyendo mÆs bien un hecho de Fuerza Mayorestablecido en la ClÆusula DØcima del Contrato toda vez que tal

circunstancia es una causa no imputable a la Entidad lo que se debe a

eventos imprevisibles por hechos de terceros que de modo inexorable

generan demoras en el cumplimiento de obligaciones contractuales

Que es claro que la Entidad no ha incumplido de modo alguno con sus

obligaciones contractuales pues lo que existe es un cumplimiento tardío en

el pago de las Valorizaciones reclamadas por el contratista por lo que no

existe sustento para la medida resolutoria adoptada por el supervisor

Que dicha decisión resulta por demÆs contradictoria en principio por que

pese a haber resuelto Øl mismo el contrato el 13 de junio de 2006 con fecha

16 de junio y 4 de agosto Øste cobro las valorizaciones

Que en efecto dichos cobros fueron efectuados por su representante el

ingeniero Edmundo Ríos Padilla conforme se verifica con los Comprobantesde Pagos emitidos por la Oficina de Tesorería de la entidad siguiendo

prestando servicios segœn se parecía de las solicitudes de ampliaciones de

plazo presentadas con Cartas No 1392006ERPCVLy 1402006

ERPCVL ambas presentadas el 23 de agosto de 2006 en los cuales

eæala que viene ejecutando la supervisión solicitando con la primera carta

11 días de ampliación de plazo y con la segunda 81 días de ampliación de

plazo

Que ambas peticiones han sido rechazadas mediante Resoluciones

Directorales No 1432 y 14332006MTC21 de fecha 4 de setiembre de 2006

Que estÆ demostrado a decir de LA ENTIDAD que la demora en el pago de

las valorizaciones no significa de ningœn modo incumplimiento contractual

L

fV

pues Østa no se dio por un hecho imputable a la Entidad sino a la demora en

el desembolso en el pago de las mismas por parte del FONDO ITALO

PERUANO organismo que financia en parte el Contrato de Supervisiónmateria de controversia y cuyos pagos fueron abonados y cobrados lo que

significa que no existe sustento para la medida resolutoria adoptada por el

supervisor

MEDIOS PROBATORIOS DE LA DEMANDA

PROVIAS DESCENTRALIZADO ofreció los siguientes medios probatorios

a Contrato de Supervisión No9432005MTC21

b Carta Notarial No0972006CVIALLUCANASERPRL

c Comprobantes de Pago emitidos por la Oficina de Tesorería de la Entidad No

200610160 200610204 y 200610205

d Cartas no 1392006ERPCVLy 1402006ERPCVLambas presentadas

con fecha 23 de agosto de 2006

e Resoluciones Directorales No 1432 y 14332006MTC21 de fecha 4 de

setiembre de 2006

f Convenio de Financiamiento No Reembolsable para la Ejecución de Proyectosde Desarrollo CF022002FIPy del Tesoro Pœblico Contrato N 64543 OA

de fecha 20 de octubre de 2006

Mediante Oficio N40482006CONSUCODEGCAde fecha 6 de diciembre de 2006la Secretaría del SNCA CONSUCODE puso en conocimiento del CONSORCIO VIAL

LUCANAS el escrito de demanda presentado por PROVIAS DESCENTRALIZADO

otorgando un plazo de diez 10 días hÆbiles para que manifiesten lo conveniente a

u derecho

II DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y RECONVENCIÓN PLANTEADA

POR EL CONSORCIO VIAL LUCANAS

DE LA CONTESTACIÓN DE DEMANDA

1 Mediante escrito presentado con fecha 21 de febrero de 2007 el CONSORCIO

VIAL LUCANAS cumplió con contestar la demanda interpuesta por PROVIAS

4

DESCENTRALIZADO designando como Ærbitro al doctor Ramiro Rivera Reyes y

sustentando su posición con los siguientes argumentos

Que PROVIAS DESCENTRALIZADO reconoce que ha incurrido en demora en

el cumplimiento de sus obligaciones sin embargo manifiesta que se ha

debido a razones justificadas a lo cual aduce que los pagos realizados estÆn

sujetos a desembolsos que haga el Fondo Italo Peruano cuyo organismo

financia en parte el Contrato de Supervisión No9432005MTC21 materia

de resolución

Que si bien en el contrato se hace referencia en el numeral 11que el

mismo se encuentra financiado por el Convenio de Financiamiento No

Reembolsable CF022003MTC21 en donde se detallan las obras

financiadas por el citado convenio no estÆn incluidas las obras del tramo

materia del Contrato de Supervisión por lo que se deduce que el Contrato de

Supervisión de Obra No9432005MTC21 no habría estado financiado por

el citado Convenio y ese sería el motivo del incumplimiento de la Entidad

Que en el supuesto que el citado contrato se haya encontrado debidamente

financiado de acuerdo al artículo 1 del Anexo 2 del Convenio de

Financiamiento No Reembolsable para la Ejecución de Proyectos de

Desarrollo CF2002FIP PROVIAS DESCENTRALIZADO se encontraba

obligada a presentar de forma oportuna las solicitudes de desembolso

detallando los gastos a efectuar por valorizaciones para que la Entidad

Financiadora FIP haga los desembolsos respectivos lo cual no estamos

seguros que lo haya efectuado por cuanto no ha adjuntado ningœn

documento probatorio por lo que no se ha demostrado que la demora en

los desembolsos son parte del ente financiador y que estos se deban a

causas de fuerza mayor

Que ademÆs el convenio seæala que el financiamiento de las obras sería

compartido entre el Fondo Italo Peruano y PROVIAS DESCENTRALIZADO por

lo que en el supuesto que el Fondo haya incumplido con el Convenio

ROVIAS DESCENTRALIZADO pudo haber asumido dicho pago o el

porcentaje que le correspondía con lo cual no existe justificación al

incumplimiento de pago

Que el contrato se suscribió por un plazo de 150 días siendo el inicio el 5 de

enero de 2006 no obstante PROVIAS DESCENTRALIZADO no cumplió con

cancelar las valorizaciones durante cinco meses de supervisión de la obra

5

Así por disposición del artículo 238 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado se requirió a PROVIAS

DESCENTRALIZADO el cumplimiento de sus obligaciones otorgÆndoles un

plazo de 5 días bajo apercibimiento de resolución de contrato pese a este

requerimiento la Entidad no cumplió con efectuar pago alguno ni notificar

una situación de fuerza mayor

Que en cuanto al cobro de las valorizaciones PROVIAS DESCENTRALIZADO

debía tres meses marzo 2006 abril 2006 y mayo 2006 y que el atraso de

Østa en los pagos era de mÆs de tres meses

Que manifiesta el CONSORCIO VIAL LUCANAS que con Oficio No 0522006

MTC21GP de fecha 14 de junio de 2006 PROVIAS DESCENTRALIZADO para

tratar el tema de la Resolución de Contrato y se solicitó continuar con la

Supervisión de la Obra debido a que se habían solucionado los problemascon el contratista ejecutor de la obra y era muy importante no dejar sin

Supervisión la citada Obra para lo cual PROVIAS DESCENTRALIZADO se

comprometió a tramitar las ampliaciones de plazo correspondientes de la

Supervisión en tanto la Resolución de Contrato no había quedado consentida

para ello presentó las solicitudes de ampliación de plazo No 1 y No 2

continuó prestando sus servicios de Supervisión de obra y presentó los

informes mensuales de obra correspondientes alos meses de junio y julio de

2006 se pronunció sobre consultas de obra tramitó adicionales y

ampliaciones de plazo del contratista hasta que la entidad finalmente

resolvió el contrato con el contratista ejecutor de obra

Que no obstante luego que PROVIAS DESCENTRALIZADO resolvió el

contrato con el contratista ejecutor y como aœn no había aprobado mediante

resolución las ampliaciones de plazo cambió de opinión y denegó las

mpliaciones de plazo argumentando que no había objeto para pronunciarse

por cuanto el contrato con el ejecutor de la obra había quedado resuelto

DE LA RECONVENCIÓN

El CONSORCIO VIAL LUCANAS formuló reconvención planteando las siguientes

pretensiones

Que la Entidad pague a mi representada la suma de S 8106952 por concepto

de daæo emergente como consecuencia de los mayores gastos efectuados en las

L 6

supervisión y ademÆs pague la suma de S 1431683 por concepto de lucro

cesante como consecuencia de la Resolución de Contrato

Que la Entidad pague a mi representada la suma de S 2297413por conceptode enriquecimiento sin causa como consecuencia de los mayores servicios

prestados a la entidad y que corresponde al periodo del 5 de junio de 2006 al 8

de agosto de 2006

Que la Entidad devuelva la Póliza de Caución que garantiza el Fiel

Cumplimiento del Contrato

Que la Entidad asuma los gastos costos y costas del proceso arbitral

El CONSORCIO VIAL LUCANAS sustentó su posición en los siguientes

argumentos

Que ha cumplido con el servicio ofrecido y establecido en el contrato de

supervisión de obra

Que ha cumplido con el plazo contratado 150 días de supervisión sin

embargo LA ENTIDAD sólo ha efectuado el pago del 138del monto del

contrato originando deudas de mi representada con los profesionales que

han participado en el citado proyecto con los proveedores de equipos etc

Que LA ENTIDAD ha generado un daæo que debe ser resarcido en virtud del

artículo 227 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado por la indemnización del daæo emergente y lucro cesante ademÆs

del pago de los gastos por mayores servicios de supervisión de obra

realizados por mi representada durante el periodo comprendido entre el 5 de

unio de 2006 y el 8 de agosto de 2006 tiempo en el cual se siguióbrindando el servicio a pedido de la gerencia de proyectos de PROVIAS

DESCENTRALIZADO

Que el denominado daæo emergente comprende la pØrdida o disminución

patrimonial sufrida por el CONSORCIO VIAL LUCANAS como consecuencia de

la inejecución por parte de PROVIAS DESCENTRALIZADO cuyo monto

indemnizable asciende a la suma de S 810695 así mismo el lucro cesante

comprende la renta o ganancia frustrada o dejada de percibir lo cual se

cuantifica en la suma de S 1431683

7

MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS EN LA CONTESTACIÓN DE DEMANDA Y

RECONVENCIÓN

El CONSORCIO VIAL LUCANAS ofreció los siguientes medios probatorios

a Copia del DNI del representante legal

b Copla del Testimonio de Constltuclón del Consorcio y poderes

c Pago de la Tasa correspondiente

d Contrato de Supervisión de obra

e Carta No0872006CVIALLUCANASERPRL

f Carta No0972006CVIALLUCANASERPRL

g Convenio de Financiamiento No ReembolsableCF022002FIP

h Resolución Directoral No0022003MTC21

i Acta de Entrega de Terreno

j Carta de presentación del informe mensual Enero 2006

k Carta de presentación del informe mensual Febrero 2006

I Carta de presentación del informe mensual Marzo 2006

m Carta de presentación del informe mensual Abril 2006

n Carta de presentación del informe mensual Mayo 2006

o Oficio No0522006MTC21GP

p Copias del cuaderno de obra

Mediante Oficio N 8902007CONSUCODEGCA la Secretaría del SNCA

CONSUCODE tuvo por contestada la demanda y puso en conocimiento de PROVIAS

DESCENTRALIZADO la reconvención planteada por el CONSORCIO VIAL LUCANAS

otorgando un plazo de diez 10 días hÆbiles para que Østa manifieste lo

onveniente a su derecho

Por su parte mediante escrito presentado con fecha 9 de marzo de 2007 PROVIAS

DESCENTRALIZADO cumple con contestar la reconvención interpuesta por el

CONSORCIO VIAL LUCANAS sustentando su posición en los siguientes argumentos

En cuanto a la primera pretensión reconvencional Østa tiene por objetivo el

reconocimiento y pago de una suma liquida por concepto de daæo emergente a

consecuencia de supuestos mayores gastos efectuados por la parte contraria y

L

otra suma por concepto de lucro cesante No obstante en ninguno de los dos

casos el Consultor precisa de manera detallada cómo llega a las indicadas

sumas reclamadas de modo que se tenga alguna referencia objetiva de la

forma en que se ha determinado dichos montos y el sustento de los mismos

permita una refutación ordenada

Por otro lado en cuanto a la segunda pretensión reconvencional seæala

PROVIAS DESCENTRALIZADO que el CONSORCIO VIAL LUCANAS no ha

cumplido con sustentar de manera fÆctica nl jurídica lo que pretende no se ha

Indicado medio probatorio alguno anexando una relación de gastos ejecutados

fuera del contrato

Que en cuanto a la Póliza de Caución de acuerdo con el artículo 215 del

Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado la garantía

de fiel cumplimiento debe estar vigente hasta el consentimiento del contrato lo

que todavía no ocurre por tanto su obligación legal de mantener vigente dicha

garantía sigue latente

Que finalmente en cuando a los gastos costas y costos del proceso ante la

inconsistencia real y jurídica de las pretensiones contenidas en la reconvención

corresponde al consultor asumir las costas y costos del proceso

IIIDE LA CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Mediante escritos de demanda y contestación de demanda las partes cumplieron

con designar a los Ærbitros que integrarÆn el Tribunal Arbitral a constituirse dichas

designaciones recayeron en los doctores Elsa Montoya Romero y Ramiro Rivera

Reyes

Por su parte los Ærbitros previamente designados convinieron en designar como

rbitro y presidente del Tribunal Arbitral al doctor Gonzalo García Calderón Moreyra

Dicha designación fue aceptada con fecha 30 de abril de 2007

IV DEL PROCESO ARBITRAL

Con fecha 19 de noviembre de 2007 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación y

Determinación de Puntos Controvertidos con la asistencia de ambas partes En

dicha audiencia los miembros del Tribunal Arbitral se ratificaron en la aceptación

Ll 9

del cargo de Ærbitros y declararon no tener ninguna incompatibilidad ni compromiso

con las partes

Asimismo las partes manifestaron su conformidad con el procedimiento de

designación y expresaron no tener conocimiento de alguna causal que signifique una

posible recusación contra alguno de los miembros del Tribunal Arbitral

Por otro lado se estableció que el arbitraje se regirÆ de acuerdo a las reglas

establecidas en el Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del

CONSUCODE a lo dispuesto por el Texto Único Ordenado de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por decreto Supremo No 083

2004PCM su Reglamento aprobado por Decreto Supremo No 0842004PCM y la

Ley General de Arbitraje aprobada mediante Ley No 26572

En esta Audiencia el Tribunal Arbitral efectuó liquidaciones separadas en función a

las pretensiones planteadas tanto por PROVIAS DESCENTRALIZADO como por el

CONSORCIO VIAL LUCANAS otorgando a ambas partes un plazo de diez 10 días

hÆbiles para que cumplan con cancelar dichos conceptos bajo apercibimiento de

archivarse la demanda yo la reconvención como de ser el caso sin perjuicio de

volver a presentar con posterioridad una nueva demanda o reconvención en otro

proceso arbitral

Mediante Resolución No 1 de fecha 26 de noviembre de 2008 el Tribunal Arbitral

remitió sus recibos por honorarios y ordenó a la Secretaría del SNCACONSUCODE

realizar el trÆmite de la factura respectiva

Mediante Resolución No 2 de fecha 2 de enero de 2009 el Tribunal Arbitral otorgó a

las partes un plazo excepcional de cinco 5 días para que cumplan con cancelar sus

obligaciones de pago bajo apercibimiento de archivar la demanda yo reconvención

de ser el caso

Mediante Resolución No 4 de fecha 23 de marzo de 2009 el Tribunal Arbitral tuvo

por cumplido el pago parcial por parte de PROVIAS DESCENTRALIZADO solicitando

se acredite el pago de los honorarios de los Ærbitros De igual manera solicitó al

ONSORCIO VIAL LUCANAS acredite el cumplimiento de pago de los gastos

arbitrales a su cargo

y I

Mediante escrito presentado con fecha 13 de abril de 2009 PROVIAS

DESCENTRALIZADO cumple con acreditar el pago de los honorarios de los Ærbitros

Así mediante Resolución No 6 de fecha 15 de abril de 2009 el Tribunal Arbitral

tuvo por cumplido el pago por parte de PROVIAS DESCENTRALIZADO Sin embargo

ante el incumplimiento de pago por parte del CONSORCIO VIAL LUCANAS el

Tríbunal Arbitral hizo efectivo el apercibimiento decretado anteriormente y procedió

a declarar el archivamiento de la reconvención planteada por el CONSORCIO VIAL

LUCANAS

Con fecha 29 de abril de 2009 el CONSORCIO VIAL LUCANAS solicitó un plazo

adicional para asumir su obligación de pago Dicho pedido fue rechazado por el

Tribunal Arbitral mediante Resolución No 7 de fecha 27 de abril de 2009 por

considerar que mediante Resolución No 2 había otorgado a ambas partes un plazo

excepcional de cinco 5 días hÆbiles no existiendo pronunciamiento por parte de EL

CONSORCIO Dicha Resolución No 7 no ha sido materia de cuestionamiento por lo

que la decisión del Tribunal Arbitral de archivar la reconvención ha quedado

consentida y firme

DE LA AUDIENCIA DE DETERMINACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS

Con fecha 4 de mayo de 2009 se llevó a cabo la Audiencia de Determinación de

Puntos Controvertidos En dicha audiencia se establecieron como puntos

controvertidos los siguientes

Determinar si corresponde declarar la nulidad de la resolución de contrato

efectuada por el contratista el 13 de junio de 2006 mediante Carta No 0972006

VIALLUCANASEROERLde fecha 12 de junio de 2006

Determinar a quiØn corresponde asumir los gastos correspondientes alas costas y

costos del proceso arbitral

ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS

Acto seguido el Tribunal Arbitral procedió a admitir los siguientes medios

probatorios

L 11

DE PROVIAS DESCENTRALIZADO

Se admitieron los medios probatorios ofrecidos en su escrito de demanda

presentado con fecha 4 de diciembre de 2006 signados con los numerales 1 al 6 y

seæalados en el acÆpite MEDIOS PROBATORIOS

DEL CONSORCIO VIAL LUCANAS

Se admitieron los medios probatorios ofrecidos por el CONSORCIO VIAL LUCANAS

en su escrito de contestación a la demanda y reconvención presentado con fecha 21

de febrero de 2007 signados con los numerales 1 al 14 seæalados en el acÆpite

MEDIOS PROBATORIOS Y ANEXOS

El Tribunal Arbitral se reservó el derecho de disponer oportunamente la actuación

de oficio de cualquier otro medio probatorio que considere conveniente y de

prescindir de las pruebas no actuadas en caso que el Tribunal Arbitral las considere

prescindibles o innecesarias

Mediante escrito presentado con fecha 11 de junio de 2009 el CONSORCIO VIAL

LUCANAS acompaæó nueva prueba consistente en la copia de la factura No 001

00021 por el cual tambiØn se sustenta la demora en el pago de las valorizaciones

Dicha prueba fue puesta en conocimiento de PROVIAS DESCENTRALIZADO

mediante Resolución No 8 de fecha 16 de junio de 2009 y absuelta por Øste

mediante escrito presentado con fecha 25 de junio de 2009

e igual manera en la Resolución No 8 el Tribunal Arbitral citó a las partes a una

Audiencia Especial a fin de que Østas puedan exponer sus posiciones respecto a los

puntos controvertidos

DE LA AUDIENCIA ESPECIAL

Con fecha 1 de julio de 2009 se llevó a cabo la Audiencia Especial en mayoría En

dicha Audiencia el Tribunal Arbitral otorgó a ambas partes un plazo de veinte 20

minutos para que sustenten su posición

12

Posteriormente el Tribunal Arbitral en mayoría otorgó un plazo de diez 10 días

hÆbiles para que las partes presenten los documentos que consideren necesarios

para ilustrar al Tribunal Arbitral sobre los puntos controvertidos

Mediante escrito presentado con fecha 15 de julio de 2009 el MINISTERIO DE

TRANSPORTES Y COMUNICACIONES se apersonó al proceso cumpliendo el mandato

conferido en la Audiencia Especial y acompaæando los medios probatorios

adicionales que sustentan su posición Dicho escrito y anexos fueron puestos en

conocimiento del CONSORCIO VIAL LUCANAS mediante Resolución No 12 de fecha

24 de julio de 2009

De igual manera mediante Resolución No 13 de agosto de 2009 el Tribunal Arbitral

dio por concluida la etapa probatoria y otorgó a las partes un plazo de cinco 5 días

hÆbiles para que cumplan con presentar sus alegatos escritos

Antes de la presentación de los Informes Orales ninguna de las partes cumplió con

presentar sus respectivos alegatos escritos No obstante con fecha 28 de agosto de

2009 el CONSORCIO VIAL LUCANAS presentó sus alegatos escritos

Por otro lado con fecha 7 de setiembre de 2009 se llevó a cabo la Audiencia de

Informes Orales En dicha Audiencia el representante del MINISTERIO DE

TRANSPORTES Y COMUNICACIONES expuso su posición respecto a la materia

controvertida culminando de Østa manera el Informe oral En este acto el Tribunal

itral dejó constancia de la inasistencia de los representantes del CONSORCIO

VIAL LUCANAS pese a encontrarse debidamente citados segœn cargos que obran en

el expediente

Finalmente mediante Resolución No 15 de fecha 18 de setiembre de 2009 el

Tribunal Arbitral fijó el plazo para laudaren veinte 20 días adicionales con reserva

de prórroga de quince 15 días adicionales de ser el caso

L 13

En consecuencia el Tribunal Arbitral procede a dictar el laudo arbitral dentro del

plazo contractual dispuesto en el Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y

Arbitraje del SNCACONSUCODE

CONSIDERANDO

I CUESTIONES PRELIMINARES Antes de entrar a analizar la materia

controvertida corresponde confirmar lo siguiente ique este Tribunal Arbitral se

constituyó de conformidad con el convenio arbitral suscrito por las partes ii que

en momento alguno se impugnó o reclamó contra las disposiciones de

procedimiento dispuestas en el Acta de Instalación de este Tribunal Arbitral iii

que PROVIAS DESCENTRALIZADO DEL MINISTERIO DE TRANSPORTES Y

COMUNICACIONES presentó su demanda dentro del plazo dispuesto y cumplió con

absolver en su oportunidad la reconvención iv que el CONSORCIO VIAL LUCANAS

fue debidamente emplazada con la demanda contestó la misma y planteó

reconvención ejerciendo plenamente su derecho de defensa v que las partes

tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios así

como ejercieron la facultad de presentar alegatos e inclusive de informar

oralmente y vi que Øste Tribunal Arbitral ha procedido a laudar dentro del plazo

establecido

II MATERIA CONTROVERTIDA

De acuerdo con lo establecido en la Audiencia de Determinación de Puntos

Controvertidos de fecha 4 de mayo de 2009 en el presente caso corresponde al

Tribunal Arbitral determinar lo siguiente en base a las pretensiones promovidas por

a parte demandante dejando de emitir pronunciamiento respecto a las

pretensiones promovidas por la parte demandada en virtud del archivamiento de la

reconvención

J

Estando así las cosas este Colegiado analizarÆ los puntos controvertidos materia de

presente proceso arbitral

DETERMINAR SI CORRESPONDE DECLARAR LA NULIDAD DE LA

RESOLUCIÓN DE CONTRATO EFECTUADA POR EL CONTRATISTA EL 13 DE

Lx14

JUNIO DE 2006 MEDIANTE CARTA No0972006CVIALLUCANASEROERL

DE FECHA 12 DE JUNIO DE 2006

PRIMERO Que tal como se estableció en la Audiencia de Instalación el presente

proceso arbitral deberÆ ser analizado y resuelto a la luz de fas disposiciones

contenidas en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones

del Estado aprobado por DS No 0832004PCm así como por su Reglamento

aprobado por DSNo 0842004PCMasí como a las disposiciones contenidas en el

Contrato de Supervisión de Obra No9432005MTC21

SEGUNDO Que de conformidad con lo establecido por el articulo 41 del Texto

Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en caso de

incumplimiento por parte de la Entidad de sus obligaciones esenciales siempre que

el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y Østa no haya subsanado

su incumplimiento

TERCERO Que igualmente el artículo 224 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado dispone

Artículo 41 ClÆusulas obligatorias en los contratos

Los contratos regulados por la presente Ley incluirÆn necesariamente y bajo responsabilidad clÆusulas

referidas a

a Garantías La Entidad establecerÆ en el contrato las garantías que deberÆn otorgarse paza

asegurar la buena ejecución y cumplimiento del mismo sin perjuicio de las penalidadesaplicables que serÆn establecidas en el Reglamento de la presente Ley A falta de estipulaciónexpresa en el contrato se aplicarÆn las penalidades establecidas en el Reglamento

b Solución de Controversias Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato

deberÆ resolverse mediante conciliación o arbitraje En caso que no se incluya la clÆusula

correspondiente se entenderÆ incorporada de pleno derecho la clÆusula modelo que establezca el

Reglamentocha disposición no resulta aplicable a las controversias surgidas en la ejecución de adicionales

de obra metrados no previstos contractualmente ymayores prestaciones de supervisión respectode las cuales la Contraloría General ejerce el control previo y serÆn resueltas por Østa de acuerdo

a los proceditnientos establecidos por el indicado Organismo supervisor de Control para el efecto

c Resolución de Contrato por Incumplimiento En caso de incumplimiento por parte del

contratista de alguna de sus obligaciones que haya sido materia de subsanacidn esta œltima

podrÆ resolver el contrato en forma total o pazcial mediante la remisión por la vía notarial del

documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica Dicho documento

serÆ aprobado por autoridad del mismo nivel jerÆrquico de aquella que haya suscrito el contrato

El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el

contratista Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus

obligaciones esenciales siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y

Østa no haya subsanado su incumplimiento

L15

Cualquiera de as partes o ambas pueden poner fin al contrato por un hecho

sobreviviente a la suscripción del mismo siempre que se encuentre previsto

expresamente en las bases en el contrato o en el reglamento

Por igual motivo se puede resolver el contrato en forma parcial dependiendo de os

alcances del incumplimiento de la naturaleza de las prestaciones o de algœn otro

factor relevante siempre y cuando sea posible sin afectar el contrato en su

conjunto

Como vemos la normativa de contrataciones y adquisiciones del estado disponen la

posibilidad de que alguna de las partes o ambas puedan proceder a la resolución

del contrato cuando se presente un hecho que así lo amerite o cuando ambas

partes estØn de acuerdo con disolver el vínculo contractual

Por su parte el artículo 225 del Reglamento de la ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado establecen las causales por las que puede operar la

resolución contractual

En efecto el referido artículo seæala que el contrato podrÆ ser resuelto cuando el

contratista i incumpla injustificadamente obligaciones contractuales legales o

reglamentarias a su cargo pese a haber sido requerido para ello ii haya llegado a

acumular el monto mÆximo de la penalidad por mora en la ejecución de la

prestación a su cargo o iii paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la

prestación pese a haber sido requerido para corregir tal situación

Asimismo el artículo antes citado dispone que el contratista podrÆ solicitar la

resolución del contrato de conformidad con el inciso c del artículo 41 de la Ley en

jOS casos en que la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales

las mismas que se contemplan en las bases o en el contrato pese a haber sido

requerido conforme al procedimiento establecido en el artículo 2262

zArtículo 226 Procedimiento de resolución de contrato

Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones la parte perjudicada deberÆ requerirlamediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco 5 días bajo apercibimientode resolver el contrato

Dependiendo del monto contractual y de la complejidad envergadura o sofisticación de la adquisición o

contratación la Entidad puede establecer plazos mayores pero en ningœn casó mayor a quince 15 díasplazo este œltimo que se otorgarÆ necesariamente en el caso de obras Si vencido dicho plazo el

incumplimiento continœa la parte perjudicada resolverÆ el contrato en forma total o parcial mediante carta

notarial

16

Con relaciónala resolución del contrato Humberto Podetti seæala Es un modo

clÆsico de extinción del contrato que comprende dos hipótesis absolutamente

diferentes cuando las partes han asignado a la ocurrencia de un hecho o un acto de

terceros futuro e incierto el efecto de extinguir las obligaciones recíprocas o

ponerlas en vigencia y cuando el incumplimiento de las obligaciones por parte de

uno de los contratantes autoriza al otro a dar por finalizado el contrato la

autorización puede ser contractual o legal3

No obstante cuando hablamos de contratos bajo el marco de la normativa de

contrataciones pœblicas las prerrogativas para resolver el contrato son matizadas

cuando el accionante es LA ENTIDAD o EL CONTRATISTA

En efecto tratÆndose del Contratista en este caso el supervisor la normativa de

contrataciones pœblicas sanciona el Incumplimiento de obligaciones ello quiere

decir cualquier obligación a la que se hubiere sometido Øste para ejecutar de

manera adecuada el contrato mientras que tratÆndose de la Entidad la normativa

sanciona el incumplimiento de obligaciones esenciales y con ello el espectro de

posibilidades para que el supervisor pueda resolver el contrato se enmarca

solamente en aquellas obligaciones que por la naturaleza de la contratación resultan

ser indispensables para su ejecución

CUARTO Que en el presente caso EL SUPERVISOR mediante Carta No 0872006

CVIALLUCANASERPRLde fecha 31 de mayo de 2006 requirió a LA ENTIDAD el

mplimiento de pago de las valorizaciones No 1 y 2 correspondientes a los meses

La resolución parcial sólo involucrarÆ a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento y

siempre que dicha parte sea separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales y que la

resolución total del contrato pudiera afectar los intereses de la Entidad En tal sentido el requerimientoque se efectœe deberÆ precisar con clazidad quØ parte del contrato quedarla resuelta si persistiera el

incumplimientoDe no hacerse tal precisión se entenderÆ que la resolución serÆ total en caso de persistir el

incumplimientoPODETTI Humberto Contrato de Construcción Editorial Astrea Buenos Aires 2004 PÆgina 463

L 1

de marzo y abril de 2006 otorgando un plazo de cinco 5 días para subsanar el

incumplimiento bajo apercibimiento de resolución del contrato4

Posteriormente mediante Carta Notarial No0972006CVIALLUCANASERPRLde

fecha 12 de junio de 2006 y recepcionada por PROVIAS DESCENTRALIZADO con

fecha 13 de junio de 2006 el CONSORCIO VIAL LUCANAS procedió a resolver el

contrato al no haberse cumplido en el tiempo establecido con el pago de las

valorizaciones pendientes de cancelación

Sobre el particular resulta pertinente seæalar que la ClÆusula Sextas del Contrato de

Supervisión No 9432005MTC21 establecía que el monto del contrato debía ser

abonado de manera mensual de acuerdo al avance físico de la obra

De lo anterior se colige que el pago de la contraprestación debía efectuarse

mensualmente situación que segœn dicho del CONSORCIO VIAL LUCANAS no

sucedió pues PROVIAS DESCENTRALIZADO no cumplió con cancelar las

valorizaciones presentadas por EL SUPERVISOR

Cabe seæalar que PROVIAS DESCENTRALIZADO en su escrito de demanda ha

aceptado no haber cumplido con el pago en el tØrmino establecido en el contrato es

decir de manera mensual pero que dicha demora no se debió a causas imputablesa Østa sino a causas imputables al FONDO ITALO PERUANO al ser Østa institución la

que se encargaba d financiar parte de la obra

No obstante en el Contrato de Supervisión que vincula tanto a PROVIAS

DESCENTRALIZADO como al CONSORCIO VIAL LUCANAS no existe referencia

Iguna a que el pago sería realizado por el FONDO ITALO PERUANO peor aœn de

Nótese que el CONSORCIO VIAL LUCANAS en este aspecto ha cumplido con el procedimiento deresolución contractual es decir que previamente a dicha resolución efectuó el requerimiento establecidoen el artículo 226 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado5SEXTA ASPECTOS ECONOMICOS61 El monto correspondiente alos servicios objeto del presente Contrato asciende a la suma de S13644653CIENTO TREINTA Y SEIS MIL CUATROSCIENTOS CUARENTA Y SEIS CON3100NUEVOS SOLES a precios referidos aAGOSTO 2005 el monto incluye IGV62 El monto del Contrato a que se refiere el numera161serÆ abonado de acuerdo a lo siguientea El 85en forma mensual proporcionalmente al avance físico de la Obra

b El IS restante se pagarÆ una vez que la Gerencia de Proyectos haya aprobado la liquidación dela Obra

L IS

acuerdo a las clÆusulas del contrato las partes en la relación jurídica son PROVIAS

DESCENTRALIZADO como Entidad contratante y el CONSORCIO VIAL LUCANAS

como empresa supervisora o consorcio supervisor contratado no haciØndose

referencia alguna al FONDO ITALO PERUANO como parte de dicha relación jurídica

Resulta pertinente adicionar que el artículo 1996 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado seæala que los sujetos de la relación

contractual son La Entidad y el Contratista con lo cual en este caso las

obligaciones contenidas en Øl contrato son de obligatorio cumplimiento tanto para el

CONSORCIO VIAL LUCANAS como para PROVIAS DESCENTRALIZADO

QUINTO Que en ese orden de ideas PROVIAS DESCENTRALIZADO se obligócontractualmente acumplir con cancelar de manera mensual el monto adjudicado al

CONSORCIO VIAL LUCANAS y siendo Østa una obligación esencial su no

cumplimiento oportuno se enmarca dentro de las causales de resolución contractual

establecidas por el artículo 225 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado

A ello hay que aæadir que si bien el FONDO ITALO PERUANO financiaba parte de la

Obra Østa no se encuentra incluida en la relación contractual existente entre

PROVIAS DESCENTRALIZADO y el CONSORCIO VIAL LUCANAS derivadas del

Contrato de Supervisión No9432005MTC21

De igual manera el Convenio de Financiamiento No Reembolsable para Ejecución de

Proyectos de Desarrollo CE12002FIPestablece obligaciones entre el FONDO ITALO

PERUANO y PROVIAS DESCENTRALIZADO por lo que cualquier procedimiento para

el desembolso de los recursos eran de cargo de PROVIAS DESCENTRALIZADO no

ncontrÆndose supeditado el cumplimiento de la obligación de pago de contratos

financiados por este fondo a la aprobación del FONDO ITALO PERUANO por lo que

PROVIAS DESCENTRALIZADO se encontraba obligada acumplir con cancelar de

6Articulo 199 Sujetos de la relación contractual

Son sujetos de la relación contractual la Entidad y el contratistaEn aquellos casos en los que se haya distribuido o prorrateado la buena pro entre dos o mÆs postores seformalizarÆ un contrato con cada postorEn los procesos segœn relación de ítems se podrÆ suscribir un solo documento cuando se trate de un mismopostor circunscribiØndose las obligaciones y responsabilidades de los sujetos a cada ítem En estos casosla entidad deberÆ informar al SEACE de cada ítem contratado

L 19

manera oportuna mensualmente el monto adjudicado a EL SUPERVISOR es deciral CONSORCIO VIAL LUCANAS a travØs de las valorizaciones presentadas por Østaœltima

Siendo ello así este Colegiado llega a la convicción que el incumplimiento de pago

oportuno de las valorizaciones al CONSORCIO VIAL LUCANAS demora incluso

aceptada por el propio PROVIAS DESCENTRALIZADO constituye un Incumplimientode obligaciones que por su naturaleza derivan en obligaciones esenciales

En efecto el pago de la contraprestación por los servicios de supervisión brindados

por el CONSORCIO VIAL LUCANAS constituye una obligación esencial dentro del

esquema contractual que vincula a ambas partes por lo que constituyendo una

obligación esencial y siendo Østa una causal de resolución contractual dispuesta por

la normativa de contratación pœblica no corresponde declarar la nulidad de la

resolución del contrato efectuada por el CONSORCIO VIAL LUCANAS mediante Carta

No0972006CVIALLUCANASERPRLy por ende la pretensión planteada por

PROVIAS DESCENTRALIZADO debe ser desestimada

DETERMINAR A QUIÉN CORRESPONDE ASUMIR LOS GASTOS

CORRESPONDIENTES ALAS COSTAS Y COSTOS DEL PROCESO ARBITRAL

SEXTO Que en relación al presente punto controvertido el artículo 52 de la LeyGeneral de Arbitraje Ley No 26872 de aplicación supletoria al presente proceso

dispone que

Los Ærbitros se pronunciarÆn en el laudo sobre los gastos del arbitraje teniendo

presente de ser el caso lo pactado en el convenio Los gastos incluyen pero ni se

li tan a las retribuciones de los Ærbitros y de los abogados de las partes las

etrbucones del secretario que se hubiera nombrado si Øste no fuese Ærbitro los

gastos de protocolización del laudo cuando se hubiera pactado y en su caso la

retribución a la Institución arbitral Si el convenio no contiene pacto alguno sobre

gastos os Ærbitros se pronunciarÆn en el laudo sobre su condena o exoneraciónteniendo en consideración el resultado o sentido del mismo

Del anÆlisis de las obligaciones asumidas por las partes en el Contrato se desprendeque las partes no han establecido la forma en que se asumirÆn las costas y costos

20

derivados de la solución de controversias por lo que corresponde aplicar lo

dispuesto por el artículo 52 de la Ley General de Arbitraje

Siendo ello así atendiendo que del decurso de las actuaciones arbitrales tanto

PROVIAS DESCENTRALIZADO como el CONSORCIO VIAL LUCANAS sustentaron sus

posiciones en hechos que consideraron vÆlidos es decir que tuvieron la certeza de

que su posición era la correcta tuvieron razones suficientes en acudir al mecanismo

de solución de controversias dispuesto por la normativa de contrataciones y

adquisiciones del Estado

En ese sentido este Colegiado considera pertinente que ambas partes asuman las

costas y costos en los que han incurrido en la tramitación del presente proceso

arbitral

En consecuencia considerando el estado del proceso el Tribunal Arbitral LAUDA

PRIMERO DECLARAR INFUNDADA la Pretensión planteada por PROVIAS

DESCENTRALIZADO en su escrito de demanda presentado con fecha 4 de diciembre

de 2006 referido al pedido de nulidad de la resolución de contrato efectuada por el

CONSORCIO VIAL LUCANAS mediante Carta No0972006CVIALLUCANASERPRL

SEGUNDO DISPONER que ambas partes asuman las costas y costos del presenteproceso arbitral en iguales proporciones

v

GONZALO GARC CALDERON MOREYRA

Presido e del Tribunal Arbitral

SA MONTOYA ROMERO

Miembro del Tribunal

ffMI ERR6YESMlem ro del Tribunal

QDE LAS C0

bt r o 21

FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITIDirección de Arbitraje

Administrativo e