HACIA UN NUEVO RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL
EN COLOMBIA
RAUL RENEE ROA MONTES
Trabajo de Grado para optar al título de
Abogado
Director
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
SANTA FE DE BOGOTÁ, D. C.
1996
TABLA DE CONTENIDO
Página
INTRODUCCIÓN 1
1. LA PROPIEDAD EN GENERAL 4
1.1. ORIGEN 4
1.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA 7
1.2.1. Israel 7
1.2.2. China 8
1.2.3. Egipto 8
1.2.4. India 8
1.2.5. Cartago y Fenicia 9
1.2.6. Grecia 9
1.2.7. Roma 13
1.2.8. Edad Media 15
1.2.9. Edad Moderna 17
1.3. EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL 26
1.3.1. Constitución de la República de
Colombia de 1821 26
1.3.2. Constitución de la República de
Colombia de 1830 27
1.3.3. Constitución del Estado de la
Nueva Granada de 1832 27
1.3.4. Constitución de la República de la
Nueva Granada de 1843 28
1.3.5. Constitución de la República de la
Nueva Granada de 1853 28
1.3.6. Constitución Política para la
Confederación Granadina de 1858 29
1.3.7. Constitución de los Estados
Unidos de Colombia de 1863 30
1.3.8. Constitución de la República de
Colombia de 1886 30
1.3.9. Constitución Política de Colombia de 1991 34
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL 39
2.1. LA INSTITUCIÓN A NIVEL MUNDIAL 39
2.1.1. Pueblos de la Antigüedad 39
2.1.2. Derecho Romano 41
2.1.3. Edad Media 42
2.1.4. Edad Moderna 44
2.2. LA INSTITUCIÓN A NIVEL NACIONAL 46
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL 52
3.1. TEORÍA DE LA COMUNIDAD 52
3.2. TEORÍA DE LA SOCIEDAD 54
3.3. TEORÍA DE LA SERVIDUMBRE 56
3.4. CONCLUSIÓN 57
4. LEGISLACIÓN VIGENTE SOBRE PROPIEDAD HORIZONTAL 62
4.1. CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL 62
4.2. RÉGIMEN DE LOS BIENES COMUNES 68
4.3. ADMINISTRACIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL 76
4.4. EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL 83
4.4.1. Destrucción o grave deterioro del Edificio 84
4.4.2. Demolición del Edificio por Mandato Judicial 85
4.4.3. Expropiación 85
5. ESTUDIO DEL PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL RÉGIMEN
DE PROPIEDAD HORIZONTAL 87
5.1. DEFINICIONES 89
5.2. CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL 91
5.3. EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL 94
5.4. RECONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO O CONJUNTO 96
5.5. BIENES PRIVADOS O DE DOMINIO PARTICULAR 98
5.6. BIENES COMUNES 99
5.7. COEFICIENTES DE COPROPIEDAD 103
5.8. CONTRIBUCIÓN EN LAS EXPENSAS COMUNES 105
5.9. PROPIEDAD HORIZONTAL COMO PERSONA JURÍDICA 107
5.10. ASAMBLEA GENERAL 109
5.11. ADMINISTRADOR DEL EDIFICIO O CONJUNTO 113
5.12. CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN 114
5.13. AUDITOR DEL EDIFICIO O CONJUNTO 116
5.14. DISPOSICIONES VARIAS 117
5.15. DISPOSICIONES FINALES 119
CONCLUSIONES 120
BIBLIOGRAFÍA 125
ANEXO 130
INTRODUCCIÓN
Por la gran importancia que ha adquirido en nuestro país la
institución de la Propiedad Horizontal en los últimos años, se
hace necesario abordar nuevamente su estudio con un criterio
mucho más moderno, orientado hacia la adopción de un nuevo
régimen que responda a las verdaderas necesidades de una
sociedad que, día a día, busca la forma de mejorar sus
condiciones de vida, a pesar de los diversos inconvenientes que
hoy se le presentan.
Entendida la Propiedad Horizontal como un sistema básico para
el desarrollo de toda colectividad, en el presente trabajo
pretendemos establecer de una manera clara la forma en la cual
ésta figura ha sido regulada en Colombia, señalando sus
aspectos jurídicos más importantes y las consecuencias
generadas en nuestro ordenamiento interno; para así llegar al
estudio de las reformas que se plantea introducir a la
reglamentación actual.
Para una mejor compresión del tema se comienza con un análisis
de la Propiedad en General, puesto que ésta constituye el
2
fundamento de todo estudio sobre propiedad horizontal; por lo
tanto se hace mención a su origen, evolución histórica y
constitucional, para de esta manera precisar el punto de
partida del presente estudio.
Luego se entra propiamente al tema de la propiedad horizontal
indicando sus primeras manifestaciones y el modo en que éste
sistema fue consagrado inicialmente en nuestro país,
complementado con su evolución a lo largo de varios años de
historia en Colombia y en el mundo.
Analizando las diversas teorías sobre la materia, llegamos a
determinar la naturaleza jurídica de la propiedad horizontal, y
posteriormente en el capítulo IV se presenta la legislación
vigente sobre ésta modalidad de propiedad.
En la descripción del régimen actual se señalan las
características más sobresalientes y utilizadas en el sistema
inmobiliario colombiano, tales como la constitución, el
tratamiento de los bienes privados y comunes, las expensas, la
administración y la extinción de la propiedad horizontal.
Teniendo los conceptos claros sobre la normatividad que hoy nos
rige, pasamos a examinar el proyecto de ley número 159 de 1995,
presentado por el Ministerio de Desarrollo Económico, por medio
3
del cual se regula íntegramente toda la materia de la propiedad
horizontal.
En primer lugar nos ocupamos de la exposición de motivos del
proyecto presentado por el Gobierno Nacional, señalando la
razón de la reforma, el eje central del documento y sus
principales innovaciones; para luego entrar propiamente al
estudio concreto del proyecto.
El análisis se lleva a cabo comentando uno a uno los capítulos
que componen el proyecto de ley, y de igual modo se realizan
algunas comparaciones con el régimen vigente, señalando los
aspectos completamente nuevos que se pretende incluir en el
sistema que hoy aplicamos.
Así, con este fundamental estudio, logramos presentar algunas
conclusiones sobre lo que puede llegar a convertirse en el
nuevo ordenamiento de la propiedad horizontal en Colombia.
Con la anteriores consideraciones, podemos inmediatamente dar
comienzo a este trabajo de grado sobre la importante
institución de la Propiedad Horizontal y el camino hacia su
nuevo régimen.
4
1. LA PROPIEDAD EN GENERAL
Antes de comenzar el estudio de la Propiedad Horizontal, es
preciso partir de un análisis de la figura genérica de la
Propiedad, toda vez que este concepto constituye el fundamento
de nuestro estudio y por lo tanto se hace necesario poseer un
conocimiento claro sobre su origen y evolución histórica y
constitucional, para de esta manera comprender mejor el
importante tema de este trabajo.
1.1. ORIGEN.
En la Sagrada Biblia, como fuente histórica, encontramos en el
Génesis las primeras manifestaciones de esta figura, cuando
Dios, al ordenar al hombre multiplicarse para llenar la tierra,
pone a su servicio los seres del resto de la creación, tales
como los peces y las aves, sin determinar a quien pertenecen
(1).
En la prehistoria de los más remotos núcleos humanos, la
comunidad de bienes es demostrable por la remembranza
(1) Génesis. I-28, 30.
5
frecuentemente encontrada en documentos posteriores, donde se
habla y añora la edad de oro, cuando todo se tenía sin mayores
esfuerzos. La literatura se encuentra colmada de memorias de
esa primitiva indivisión de bienes. En todos estos pasajes se
habla de campos no separados, bienes disfrutados por todos o
cosas de la comunidad.
Es de anotar que los primeros testimonios históricos no hablan
ni siquiera de propiedad colectiva sino de una simple
comunidad, cuya desaparición es recordada con tristeza por los
cantares y las crónicas de los primeros pueblos, los cuales
lamentan la pérdida de ese común estado natural. La filosofía
estoica apela con frecuencia a esta época de bienes indivisos y
la aduce como ejemplo para probar que la propiedad privada es
una institución artificial y antinatural, puesto que el hombre
primitivo partiendo de la igualdad de su naturaleza, razón y
libertad, no intentó nunca dividir sus bienes.
En las comunidades descritas no se presentaba agricultura, ni
industria y comercio, por lo tanto la única actividad del
hombre consistía en tomar de la tierra lo indispensable para su
sustento en forma espontánea y gratuita. La propiedad no
existía como objeto de derecho, ya que su sujeto se limitaba a
simple apropiación material.
6
Con la época del pastoreo, continúa la indiferenciación e
indivisión en cuanto a los bienes inmuebles, y aparece la
propiedad de algunos muebles, especialmente los semovientes.
Pero no figura el individuo como propietario, sino la tribu,
la familia o la agrupación de familias. Es decir, la
propiedad colectiva en una u otra forma para los muebles y la
comunidad para los inmuebles.
La tierra continuó siendo un bien común hasta que la aparición
de la agricultura intensiva generó la división del suelo. La
primera noticia escrita de este caso de propiedad inmobiliaria
nos la da también la Biblia, al contarnos cómo, dos mil años
antes de Cristo, Abraham compra a los hijos de Het un campo
para ser enterrado junto con Sara, su mujer.
Es así, como se presentan las primeras señales de esta
figura, puesto que como lo ha dicho Lodovico Barassi, "La
historia de la definición de la propiedad es en el fondo la historia del
mundo" (2), toda vez que ningún otro elemento material, externo
al hombre, se identifica tanto con él en su proceso. Entonces,
estudiemos brevemente como ha sido el transcurrir de la
propiedad a través del tiempo.
(2) BARASSI, Lodovico. La proprietá Nel Nuovo Codice Civile. Milano Dott. A. Giuffré. Edittore. 1943,
pág. 39.
7
1.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.
Desde el momento de su origen la Propiedad ha presentado
grandes desarrollos en todas las etapas de la Humanidad; desde
los pueblos más antiguos hasta nuestros días esta figura ha
acompañado al hombre en su evolución, manifestando
características distintas de acuerdo con las condiciones
políticas, económicas y sociales de las diversas etapas de la
historia.
1.2.1. Israel. El pueblo de Israel nos ofrece el mejor
ejemplo de organización de la propiedad en la antigüedad; esto
se manifiesta principalmente cuando las doce tribus resuelven
dividirse la tierra de Canaán y la de más allá del Jordán y
para su reparto nombran una asamblea democrática de ancianos;
cada tribu recibe su parcela de terreno en propiedad colectiva
y solamente la propiedad particular es reconocida sobre los
rebaños, aunque extendida mas adelante también a los inmuebles.
A pesar de todo, Israel no pierde la memoria de la primitiva
comunidad y por lo tanto instituye el año sabático y jubileo,
con miras a implantar nuevamente la primitiva igualdad
económica. El año sabático era un año de propiedad común luego
de seis años de propiedad privada; y el jubileo en la ley
mosaica era simplemente la rotación de la propiedad a través de
8
la cual cada cincuenta años la propiedad volvía a su dueño
anterior.
Los efectos de estas instituciones rotativas se reflejaron en
que el pueblo hebreo fue el único de la antigüedad libre de
toda esclavitud perpetua, toda vez que el hombre esclavo era
liberado el séptimo año, el año del perdón.
1.2.2. China. En el siglo III A.C. se presenta el primer caso
histórico de agrarismo cuando el emperador Tsin deroga todas
las leyes sobre propiedad, toma todos los bienes para el
Estado, parcela el suelo y lo distribuye a particulares,
imponiéndoles el pago al erario del 10% de sus frutos a título
de impuesto rural.
1.2.3. Egipto. En el antiguo Egipto, la propiedad mueble era
muy escasa, a lo cual contribuía el poquísimo comercio, puesto
que como pueblo celoso de su civilización sentía desconfianza
hacia los extranjeros. A medida que ella fue cediendo, el
comercio con el mundo exterior aumentó y por ende la propiedad
mueble. La compraventa de esclavos se consideró como un asunto
privado; muchos individuos renunciaban a sus derechos y se
hacían esclavos de otros.
1.2.4. India. En el código de Manú se encuentran dispersas
9
algunas disposiciones que nos llevan a creer en la coexistencia
de una propiedad común y privada. Debía existir una propiedad
común en cuanto a la agricultura y los pastos; y una privada
respecto a los campos, pozos, depósitos de agua y jardines.
Los indúes, que eran un pueblo eminentemente religioso
afirmaban que las grandes cosas del mundo eran de propiedad de
Brahamán, el cual por generosidad compartía sus riquezas con el
resto de los hombres.
1.2.5. Cartago y Fenicia. Estos pueblos fundadores del
comercio mediterráneo y su desarrollo con base en la moneda, el
cambio y el crédito, dieron a la propiedad un contenido de
absolutismo personalista, llegando a hacer de ella el núcleo
fundamental en sus relaciones internas y externas. Lo
importante para estos pueblos era aumentar su riqueza sin
ninguna consideración de tipo moral y por lo tanto sus aportes
para el derecho en esta materia fueron mínimos.
1.2.6. Grecia. La historia de Grecia llega viva hasta nuestro
tiempo a través de su filosofía, su arte y su literatura,
constituyendo la más grande perduración de un Estado en su
cultura.
Los estudios de diferentes historiadores permiten concluir que
10
en Grecia no encontramos la propiedad privada individual, sino
la propiedad privada familiar en consonancia con aquella
marcada tendencia de los pueblos orientales a perpetuar esa
clase de propiedad para el culto doméstico.
Avanzando un poco en la historia griega, podemos encontrar en
el siglo IV A.C. los escritos de Platón en los cuales se
propone un comunismo que adopta dos formas principales que
confluyen en la abolición de la familia. La primera es la
prohibición de la propiedad privada, tanto de casas como de
tierras o dinero y la segunda es la abolición de una relación
sexual monógama permanente, que es sustituida por una
procreación regulada por mandato de los gobernantes, con el fin
de conseguir la mejor descendencia posible. Sin embargo, en
escritos posteriores el comunismo sólo se aplica a la clase de
los gobernantes, en tanto que se deja a los artesanos en
posesión de sus familias y propiedades.
Platón cifra su ideal de gobierno en su obra La República,
donde podemos observar la manera como expone su idea sobre la
propiedad: "Ved, pues, si el género de vida y especie de alojamiento que yo les
propongo son adaptados a este fin. Yo quiero primeramente que ninguno de ellos tenga
cosa que le sea propia, a menos que esto sea absolutamente necesario. Además, que ni
tengan casa ni despensa donde todo el mundo no pueda entrar" (3).
Los griegos admitieron que los motivos económicos tenían
(3) PLATÓN. La República. Trad. J. Tomás y García. Madrid: 1906, pág. 194.
11
gran influencia en la determinación de la acción y la
afiliación política, por lo tanto para ellos el estado
oligárquico significaba un estado gobernado por los nobles en
su propio interés, y en el cual la posesión de la propiedad era
hereditaria; en tanto que un estado democrático era el que
estaba gobernado por uno y para muchos, que no tenían ni cuna
ni propiedad. La diferencia económica era la clave de la
distinción política, como se ve claramente en la descripción
platónica de la oligarquía (4).
George H. Sabine nos expone de una manera bastante clara los
planteamientos de Platón respecto a la relación entre la
propiedad y el poder en los siguientes términos:
"Tan firmemente estaba convencido Platón de los perniciosos efectos de la riqueza sobre el gobierno, que no veía medio de abolir el mal como no fuera la abolición de la riqueza misma por lo que se refiere a soldados y gobernantes. No existe otro procedimiento de curar la ambición de los gobernantes que no sea el negarles del derecho a llamar propia a ninguna cosa. No le importan en lo más mínimo las desigualdades de riqueza porque sean injustas en lo que se refiere a los individuos. Su finalidad era conseguir el grado máximo posible de unidad dentro del estado y la propiedad privada es incompatible con esa unidad. El comunismo de Platón tiene, pues, una finalidad estrictamente política; Platón no trata de utilizar el gobierno para igualar la riqueza, sino que iguala la riqueza con objeto de eliminar del gobierno una influencia perturbadora" (5).
Con el paso de los años, Platón replantea algunas de sus
teorías y es así como en Las Leyes manifiesta que a pesar de
que el comunismo es la solución ideal es demasiado bueno para
la naturaleza humana, por lo tanto cede ante la fragilidad del
hombre en sus dos puntos principales y deja subsistentes la
(4) PLATÓN, ob. cit., pág. 551.
(5) SABINE, George H. Historia de la Teoría Política. Trad. Vicente Herrero. México: Fondo de Cultura
Económica, 1945, págs. 53 y 54.
12
propiedad privada y la organización familiar. Respecto a la
conservación de la propiedad privada, Platón postula una
regulación más estricta de su monto y uso; de esta manera la
tierra es dividida en lotes de acuerdo al número de personas
existentes y se permite que la propiedad de bienes muebles sea
desigual, pero se limita su monto.
Años más tarde, Aristóteles a través de sus escritos manifiesta
su desacuerdo con el comunismo platónico y reconoce a la
persona humana un principio de naturaleza y sustancia (6),
aceptando la individualidad y con ella lógicamente la propiedad
privada.
En Grecia los esclavos eran muy numerosos y se les consideraba
como una verdadera propiedad. En efecto, Aristóteles los
definía "como una propiedad inanimada, unos seres de diferente naturaleza que por
nacimiento pertenecen a una raza inferior e incapaces de gobernarse a sí mismos"
(7).
Para los griegos la propiedad mueble, con excepción de los
esclavos, era reducida y sólo adquirió importancia con el
aumento del comercio.
(6) ARISTÓTELES. Etica Nicomanu. Madrid: Nueva Biblioteca Filosófica, 1931, pág. 12.
(7) ARISTÓTELES. Política. Trad. de Ef. Gaglach Palés. Madrid: Nueva Biblioteca Filosófica, 1931, pág.
18.
13
1.2.7. Roma. El pueblo romano presenta un gran avance en
materia de propiedad y llega a estructurar su concepto toda vez
que se comienza a sentir la necesidad de que lo producido por
el hombre debe pertenecerle. En Roma aparece el concepto de
propiedad individual perfectamente definido, tal como se conoce
en la teoría moderna del derecho privado.
La propiedad por excelencia era la quiritaria o "injure
quiritium", es decir, la de los ciudadanos romanos; por lo
tanto la propiedad se originaba por medio de la conquista, se
conservaba en la familia de los adquirentes y sólo se
transmitía por medio de la forma solemne de la "mancipatio",
aunque esta formalidad con el paso del tiempo fue
desapareciendo.
Un largo y accidentado proceso se verificó en la historia del
derecho romano respecto de las personas que podían adquirir y
transmitir la propiedad. En el antiguo derecho cuando sólo
existía la propiedad quiritaria, esta no podía ser adquirida
por los extranjeros, porque era únicamente accesible a los
ciudadanos romanos. Estaban también excluidas, de tal
beneficio, las mujeres e hijos que se hallaban bajo patria
potestad. Cuando se introdujo el matrimonio libre, la mujer
pudo disponer de sus bienes. Más tarde, se establecieron los
peculios que podían poseer los hijos de familia, se abolió toda
14
clase de tutela dativa respecto de la mujer casada, a quien se
le reconoció plena capacidad jurídica en relación con sus
bienes, es decir, aptitud para adquirir y disponer de ellos.
Cuando en Roma, después de la secular permanencia de los bienes
en la familia, se reconoció y afirmó la libertad individual, se
llegó hasta algunos excesos, tales como considerar la propiedad
una potestad absoluta y exclusiva, que permite a su titular
retirar de una cosa la utilidad económica que suministraba.
Por otro lado, las constantes conquistas produjeron, no sólo la
adquisición de grandes extensiones de terrenos, los cuales iban
a parar a manos de los patricios sino también la captura de una
cantidad exorbitante de esclavos para el cultivo de los
predios.
De esta suerte, todo el territorio romano llegó a concentrarse
en muy pocas manos que lo explotaban en su beneficio exclusivo,
defraudando a la nación. La concentración de propiedad,
multiplicó la esclavitud y por lo tanto se produjo un
estancamiento respecto al trabajo libre y responsable.
Para el pueblo romano, el "dominium" era el derecho real por
excelencia que se identificaba con el objeto sobre el cual
recaía. En un principio, la propiedad era un derecho perpetuo
15
que debía durar el tiempo que durara la cosa sobre la cual
recaía; era un derecho destinado a transmitirse por sucesión y
que podía ser cedido entre vivos. Luego se establecen algunas
limitaciones a esa propiedad absoluta, especialmente a la
inmueble, en interés de los vecinos y la comunidad.
1.2.8. Edad Media. En estos siglos aparece el fenómeno
religioso en todas las esferas sociales, políticas y
económicas, con una Iglesia bastante fuerte transformando todos
los órdenes de la vida humana.
Se presentaba una omnipresencia del derecho en todos los campos
de la vida en comunidad, "era una atmósfera circundante que se extendía del
cielo a la tierra y penetraba en todos los rincones y fisuras de las relaciones
humanas. En la edad media todo el mundo, tanto los juristas como los profanos en
derecho, creían en la realidad del derecho natural, en que todo era eternamente
válido y hasta cierto punto sagrado" (8).
El hecho económico esencial era una agricultura bastante
importante que constituía a los pueblos casi en autosuficientes
respecto a las condiciones esenciales de vida. La tierra era
la única forma de riqueza, y todas las clases, desde el rey
hasta el peón, dependían directamente de los productos del
suelo.
(8) SABINE, ob. cit., pág. 157.
16
En cuanto al gobierno, se presentaba una monarquía
descentralizada por medio de la cual el rey se alejaba de la
vida pública y entregaba su poder a los señores quienes eran
realmente los que ostentaban todas las facultades de mando.
Ante tal situación, no se cumplía ni siquiera con obligaciones
tan elementales como garantizar la vida y la propiedad. Por lo
tanto, el pequeño propietario sólo tenía un recurso:
encomendarse a alguien suficientemente fuerte para protegerlo.
La relación así establecida presentaba dos aspectos, el
personal y el real.
George H. Sabine explica claramente esta situación de la
siguiente manera:
"El hombre de poco poder se obligaba a prestar sus servicios al señor a cambio de su protección, y le entregaba la propiedad de su tierra, convirtiéndose en vasallo con la condición de pagar una renta en forma de servicios o de productos. La propiedad y el poder del señor se engrandecían de este modo, en tanto que el vasallo tenía tras sí un patrono poderoso cuyo interés y cuya obligación consistían en protegerle. Así, pues, por lo que hace a sus principios jurídicos, el feudalismo era un sistema de posesión de la tierra" (9).
Además de la propiedad feudal, existía la eclesiástica,
consistente en bienes concedidos a la Iglesia como legados
piadosos para los fines del culto. Las donaciones que se
hacían a las iglesias eran muy cuantiosas y estaban exentas de
toda clase de impuestos.
(9) SABINE, ob. cit., pág. 165.
17
Cuando las repúblicas de la edad media se transformaron en
señoríos, principados y monarquías, la riqueza mueble
proveniente de las antiguas corporaciones fue detenida por el
reglamentarismo excesivo, volviendo entonces a predominar la
propiedad inmueble. Los nuevos monarcas, siguiendo la
trayectoria de los señores feudales, pretendieron tener un
derecho eminente sobre el suelo.
1.2.9. Edad Moderna. Al desarrollarse la cultura bajo todas
sus manifestaciones, con el surgimiento del Renacimiento, y al
propender por la independencia religiosa la reforma Luterana,
nace el Humanismo; que antes de ser una escuela literaria, es
un movimiento filosófico con incidencia sobre la propiedad como
lo vemos principalmente en los planteamientos de Grocio, quien
plasma en sus obras los primeros enunciados sobre los cuales
hoy pueden basarse los partidarios de un concepto social de la
propiedad, y quien llevó a la noción de propiedad no solamente
la apreciación legal, sino también la consideración filosófica
de sus elementos y especialmente en cuanto a la destinación y
uso de las cosas.
Por lo tanto, el humanismo termina de una vez por todas con la
discusión sobre las facultades del príncipe frente a la
propiedad, afirmando que el Estado no tiene dominio patrimonial
sobre los bienes particulares y que la propiedad privada existe
18
como vinculación exclusiva y excluyente de la cosa apropiada
con la persona apropiante, pero sin llegar a ser ilimitada toda
vez que encuentra subordinada a la intervención del Estado,
cuando esta se hace por razones de interés público o bien
común.
A pesar de este avance en la doctrina del derecho de propiedad,
durante mucho tiempo continuó en sus aplicaciones prácticas
rigiéndose por el absolutismo individualista romano, atado
exclusivamente al hecho legal y desprovisto de armas judiciales
para hacer efectivo cualquier contenido social del mismo.
La desaparición del "imperium" y la formación de las diversas y
actuales naciones europeas en su configuración política de
Estados independientes entre sí, que tuvieron su principal
teorizante en Jean Bodino, aportan un hecho nuevo en la
historia de la propiedad: la política.
Para Bodino, defensor decidido de la tolerancia religiosa y de
la administración liberal e ilustrada, la familia era una
comunidad natural de la que surgen el Estado y las demás
sociedades a la cual le es inherente el derecho de propiedad
privada. Definía al estado como gobierno de familias siendo su
finalidad esencial la protección de la propiedad privada.
Bodino critica el comunismo, tanto en las teorías de Platón
19
como en las de Tomás Moro, pues considera la propiedad como un
atributo de la familia y al introducir el concepto de Soberanía
la establece como un atributo del Estado. A medida que se
desarrolla su pensamiento, el derecho de propiedad inherente a
la familia constituye un límite incluso al poder del soberano.
Cree desde luego que el derecho de propiedad se encuentra
fundamentado en el derecho natural, y podría decirse que Bodino
hace simplemente de la posesión de propiedad un derecho
natural, un poco a la manera de Locke, con la diferencia de que
es un derecho de la familia y no del individuo.
En este rápido recorrido histórico sobre la propiedad, no
pueden olvidarse los planteamientos de John Locke, para quien
el estado de naturaleza es aquél lleno de paz, buena
voluntad, asistencia mutua y conservación; en ese estado todo
hombre tiene que proteger lo suyo lo mejor que pueda, toda vez
que el derecho de propiedad, junto con el derecho a la vida y
a la libertad, son los que el hombre debe preservar para
llegar a obtener su felicidad.
Locke creía que, en el estado de naturaleza, la propiedad era
común en el sentido de que los individuos tenían derecho a
sacar sus medios de subsistencia de todo lo que les ofrecía la
naturaleza, puesto que toda persona poseía un derecho natural a
aquello con lo que ha unido el trabajo de su cuerpo. Como él
20
mismo afirmaba: "La propiedad existe sin pacto expreso de todos los individuos.
Es un derecho que todo individuo lleva a la sociedad en su propia persona, del mismo
modo que la energía física de su cuerpo" (10).
De allí que la sociedad no origina el derecho, porque tanto
ésta como el gobierno existen para proteger el derecho privado
de propiedad anterior a ellos.
Las guerras civiles de Inglaterra y la publicación de las obras
de Locke cerraron el siglo XVII, llegando entonces a un nuevo
período caracterizado por un resplandeciente pensamiento,
sintetizado en los enciclopedistas franceses.
Carlos de Secondat, barón de Brede et Montesquieu, en su magna
obra del Espíritu de la Leyes, no llega a tocar a fondo el tema
de la propiedad, aunque es importante señalar las
consideraciones que realiza sobre la importancia de la economía
en la ley.
El pueblo sigue a los enciclopedistas y se impregna de su
fervor por la reivindicación de los derechos humanos, es así
como ante el enorme desequilibrio económico de las clases bajas
y el molesto contraste entre la ostentosa corte de Versalles y
la miseria de los grandes suburbios, el pueblo se lanza en la
(10) LOCKE, Jhon. Ensayo sobre el Gobierno Civil. Trad. Edmundo O'Gorman. México: Fondo de Cultura
Económica, 1956, pág. 16.
21
la Revolución Francesa.
En los mandatos que se dieron a los diputados en Versalles, con
motivo de la reunión de los Estados Generales, se encuentran,
entre otros, que la nación francesa reclamaba para cada uno de
sus miembros la inviolabilidad de las propiedades particulares
y públicas. "La Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano" sintetiza las justas aspiraciones de los
representantes del pueblo francés.
El artículo segundo de la célebre declaración prescribía lo
siguiente: "El fin de toda asociación política es la conservación de los
derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la
seguridad, la propiedad y la resistencia a la opresión". Se le está al
Estado asignando la función de garantizar y tutelar aquellos
derechos que emanan de la personalidad humana. En el artículo
14 de la citada declaración se dice: "siendo la Propiedad un derecho
inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella sino en caso evidente de
necesidad pública, debidamente justificada y previa una justa indemnización".
Esta proclamación, sin lugar a dudas, es el resultado de
grandes luchas del pueblo por terminar con los enormes
privilegios de las personas que ostentaban el poder.
Con la promulgación del Código de Napoleón en 1804 la propiedad
22
privada fue asegurada, y el mismo Napoleón llegó a afirmar que
no se podía desconocer la más pequeña propiedad de los
particulares, porque al hacerlo se violaba tal derecho en toda
la nación y constituía un grave peligro para la estabilidad de
las instituciones.
En la exposición de motivos al título de la Propiedad, se
declara que esta es la que ha fundado las sociedades humanas y
que ella ha vivificado, extendido y engrandecido nuestra propia
existencia. Por lo tanto se llega a aceptar la definición
clásica del derecho de propiedad en el artículo 544 de la
codificación francesa, el cual establece: "La propiedad es el derecho de gozar y de disponer de las cosas en la manera más absoluta, con tal que no se haga un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos".
Este artículo se extendió rápidamente por toda Europa y ganó un
lugar de prelación en todos los códigos de América, llegando
también a Colombia a través del Código Civil Chileno de Andrés
Bello, adoptado en nuestro país en primer lugar por el Estado
de Santander en 1858, luego por toda la unión en 1873 y
reafirmado por la ley 57 de 1887. Nuestro código civil expresa
en su artículo 669: "El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno".
De esta manera culmina una importante etapa que deja en
diversos códigos civiles del mundo, las huellas de una
23
evolución bastante compleja a lo largo de varios siglos de
historia universal.
Por otra parte, la máquina de vapor y sus aplicaciones al
taller, al transporte ferroviario y marítimo, dan a las
relaciones mercantiles un extraordinario auge en el siglo XIX.
El artesano se convierte en proletario y el pequeño taller en
una gran industria y así comienza el gran dilema social entre
capital y trabajo. De esta manera surge la sociedad
capitalista, con proporciones para ir formando un estado dentro
del Estado.
Tal como la manifiesta Gonzalo Canal Ramírez "Una nueva clase aparece en el escenario: la aristocracia del dinero. Pero también ha nacido, aunque débil y tímida, la era del proletariado, con una nueva clase social que, a su tiempo, adquirirá también dimensiones de poder extraordinario: el obrerismo. El siglo XIX fue del capital, pero el siglo XX será del trabajo" (11).
Un gran impacto dado a la propiedad en el siglo XIX es el
planteado por Saint Simon, quien llega casi hasta su negación
partiendo de la tesis de que a cada uno se le debe dar según su
capacidad y su producción; este argumento contradice las
fuentes clásicas romanas de esta institución y comienza así la
tendencia a juzgar al hombre no por lo que es, sino por lo que
produce para sí mismo y para sus semejantes.
De esta manera llegamos a Karl Marx, con quien comienza a
(11)CANAL RAMIREZ, Gonzalo. Función Social de la Propiedad. Bogotá: Editorial Antares, 1953, pág. 82.
24
articularse la doctrina social que va a influir en algunos
regímenes jurídicos de la era moderna. Para Marx el motor de
la historia era la lucha de clases, la cual se había
presentado desde la antigüedad con el conflicto entre amos y
esclavos; en la época romana entre patricios y plebeyos; en
el feudalismo entre siervos y señores y en la era moderna
entre proletarios y burguesía; y como según su dialéctica
cada una de las tesis anteriores suscitaba la antítesis en
este proceso, cada uno de los precedentes supuestos era una
síntesis de la lucha anterior, que, a su turno, volvía a
engendrar otra lucha hasta que con un sistema que suprima las
clases sociales, se eliminaría esa lucha y el hombre
ingresaría definitivamente al reino de la libertad.
Marx dice que lo fundamental no es el Estado, sino la sociedad civil. "El Estado sirve para resolver determinadas contradicciones, pero el verdadero fundamento de los desacuerdos humanas está en el mundo de la producción. La única posibilidad de una libertad real es dominar los factores que generan esas contradicciones. Es indispensable pasar de la esfera de lo político y adentrarse en la esfera económica; mientras esas contradicciones no sean resueltas, el Estado no deja de ser una mera alienación individual, y la libertad del individuo una mera abstracción burguesa" (12).
Los marxistas dicen que toda ideología política es, en
principio, un instrumento de lucha contra la opresión, la cual
es ante todo económica y que resulta de la estructura de la
producción y de la propiedad privada de los medios productivos.
Entonces, para ellos, en cada sociedad existen dos categorías
(12) MARX, Karl. Introducción general a la crítica de la economía política. 18° ed. México: Siglo XXI
Editores, 1984, pág. 66.
25
sociales: de un lado los propietarios de los instrumentos de
producción y del otro, aquellos que solamente poseen su
capacidad de trabajo. Estos no pueden realizar trabajo
productivo sin disponer de los factores de producción que
poseen los primeros. Para sobrevivir, deben alquilar su
capacidad de trabajo a los propietarios de los medios de
producción, quienes tienen la tendencia de dar a los obreros y
empleados solamente el estricto mínimo vital para su
subsistencia, pero estos producen por su labor más que ese
mínimo, es decir, la medida del aspecto creador del trabajo
humano que es la plusvalía, la cual es apropiada
arbitrariamente por los propietarios de los instrumentos de
producción. Por lo tanto se despoja al hombre del elemento más
importante de su trabajo.
En conclusión, para el marxismo ninguna libertad real es
posible mientras subsista la propiedad privada de los factores
productivos y la explotación del hombre por el hombre que de
ella resulta.
La ideología socialista fue el resultado de la toma de
conciencia de esta situación por parte de la clase obrera.
Así, podemos concluir este desarrollo histórico de la
propiedad, no sin antes señalar que indudablemente ha sido uno
26
de los conceptos que ha presentado las más grandes
complejidades, teorías y manifestaciones en el mundo del
derecho hasta nuestros días; hasta el punto que ha seguido
evolucionando hacia nuevas formas, tales como la propiedad
industrial y el tiempo compartido, figuras que demuestran la
gran variedad de mecanismos que pueden surgir de la noción
propiedad, dejando absolutamente claro que su evolución aún no
termina.
1.3. EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL.
Para una mejor comprensión respecto al tema de la propiedad, es
necesario estudiar brevemente la forma como han consagrado este
derecho las diversas Cartas políticas que se han expedido en
Colombia, para así llegar a entender con mayor claridad el
espíritu de la Constitución Política hoy vigente.
Es importante aclarar que la evolución se realiza a partir de
la Carta de 1821, puesto que antes solamente algunos Estados
presentaron Constituciones tales como las de Cundinamarca y
Tunja en 1811 y la de Antioquia en 1812.
1.3.1. Constitución de la República de Colombia de 1821. El 6
de mayo de 1821, al instalarse el Congreso de Cúcuta, presidido
por José Félix de Restrepo, se promulgó la Constitución de ese
27
mismo año la cual establecía en el artículo 177: "Ninguno podrá ser privado de la menor porción de su propiedad, ni ésta será aplicada a usos públicos, sin su propio consentimiento, o el del Cuerpo Legislativo; cuando alguna pública necesidad legalmente comprobada exigiere que la propiedad de algún ciudadano se aplique a usos semejantes, la condición de una justa compensación debe presuponerse".
Se comienza ha observar ya desde esta época una clara
protección al derecho de propiedad estableciéndose por primera
vez en Colombia que el legislativo tiene intervención en la
expropiación. Una novedad consistió en remplazar el término
"indemnización" por el de "compensación", siendo un cambio
conceptual que no tuvo ninguna incidencia en la práctica.
1.3.2. Constitución de la República de Colombia de 1830. El
Congreso adopta una nueva Constitución el 29 de abril de 1830,
expresaba el artículo 146 respecto a la propiedad: "Ningún colombiano puede ser privado de su propiedad, ni ésta aplicada a ningún uso público, sin su consentimiento. Cuando el interés público legalmente comprobado así lo exija, el propietario recibirá previamente una justa compensación".
El legislador de 1830 abolió la intervención del Congreso en
las leyes que decretaran una expropiación. Fuera de extinguir
esa apreciable innovación, no emplea el mismo lenguaje conciso
del constituyente anterior, pero la esencia del articulado no
varía.
1.3.3. Constitución del Estado de la Nueva Granada de
1832. El artículo 193 de esta Carta rezaba: "A excepción de las contribuciones establecidas con arreglo a esta constitución o a las leyes, ningún granadino será privado de la menor porción de la propiedad, ni esta aplicada a ningún uso público sin su propio consentimiento. Cuando alguna pública necesidad, legalmente comprobada, exigiere, que la propiedad de algún
28
granadino se aplique a usos semejantes, la condición de una justa compensación, debe presuponerse".
En la presente disposición, encontramos dos importantes
innovaciones: la primera en cuanto a que no solamente un
particular puede ser privado de la propiedad por aplicarse ella
a un uso público, sino también como contribución, y la segunda
en lo relativo a que no se exige que la indemnización para la
expropiación sea previa, creando situaciones peligrosas y dando
margen a abusos y arbitrariedades.
1.3.4. Constitución de la República de la Nueva Granada de
1843. Esta Constitución en materia de propiedad, conserva
prácticamente la misma redacción que la Carta de 1832 siendo el
único cambio importante de destacar lo referente a que el
término "compensación" es sustituido por "indemnización", el
cual es más técnico y expreso; pero no es la primera vez que
esta expresión es utilizada, puesto que ya las constituciones
de 1811 y 1812 la habían empleado.
1.3.5. Constitución de la República de la Nueva Granada de
1853. En el capítulo primero de la citada Constitución, "De la
República de la Nueva Granada y de los Granadinos", encontramos
el inciso tercero del artículo 5 que declaraba: "La inviolabilidad de la propiedad; no pudiendo, en consecuencia, ser despojado de la menor porción de ella sino por vía de contribución general, apremio o pena, según la disposición de la ley, y mediante una previa y justa indemnización, en el caso especial de que sea necesario aplicar a algún uso público la de algún particular. En caso de guerra esta indemnización puede ser no previa".
29
Manifestando el nuevo espíritu que inspira esta Carta, sus
redactores emplearon ese vago y confuso lenguaje, que sacrifica
la técnica jurídica en busca de difusas manifestaciones que no
encajan en un estatuto fundamental.
Sin embargo se presentan varios aspectos importantes: revive el
requisito de la previa indemnización en caso de expropiación y
declara la no necesidad de una previa indemnización en
circunstancias de anormalidad, tales como una guerra.
1.3.6. Constitución Política para la Confederación
Granadina de 1858. Graves perturbaciones del orden público y
un clima de separación, dieron lugar a la nueva Carta política,
la cual establecía en su artículo 56: "La Confederación reconoce a todos los habitantes y transeúntes: La propiedad, no pudiendo ser privados de ella sino por vía de pena o contribución general con arreglo a las leyes; y cuando así lo exija algún grave motivo de necesidad pública judicialmente declarado, y previa indemnización. "En caso de guerra, la indemnización puede no ser previa, y la necesidad de la expropiación puede ser declarada por autoridades que no sean del orden judicial".
A pesar de seguir a la Constitución anterior en los elementos
esenciales, el artículo presenta una redacción más técnica.
Además se fija como elemento nuevo la necesidad de una
declaración judicial para proceder a la expropiación.
El inciso segundo, trae una especial innovación al declarar que
en tiempo de guerra no siendo necesaria la indemnización, puede
30
declarar su necesidad pública una autoridad no judicial, por
ejemplo militar o administrativa.
1.3.7. Constitución de los Estados Unidos de Colombia de
1863. También llamada Constitución de Rionegro, con esta Carta
culmina el proceso federalista que se había iniciado en 1853,
organizándose el país con el nombre de Estados Unidos de
Colombia.
En relación con el tema de la propiedad, esta Constitución
plasma una idéntica consagración a la establecida en la Carta
anterior, siguiendo los lineamientos ya enunciados y sin ningún
aporte especial.
1.3.8. Constitución de la República de Colombia de 1886. El 7
de agosto de 1886, se promulgó la nueva Carta política que
originalmente constaba de 210 artículos. Al texto inicial de
la anterior Constitución, se le pueden anotar las siguientes
bondades: reconstituyó a la nación en forma unitaria, aboliendo
para siempre los sistemas federalistas; resolvió los conflictos
entre Iglesia y Estado y realizó una moderna enunciación de los
derechos civiles y las garantías sociales.
Pero la Carta también presentó algunas fallas tales como: se
extremó el centralismo desconociendo la autonomía departamental
31
y municipal; consagró un ejecutivo con facultades extremas
haciéndolo casi autoritario; y no estableció recursos contra
las leyes violatorias de la Constitución abriendo la
posibilidad a grandes abusos de los poderes públicos.
La Constitución de 1886 consagra como uno de los derechos
esenciales el de la propiedad, tomándola con el criterio
económico predominante en el siglo XIX, según el cual la
propiedad y la libertad constituían dos principios básicos para
el desarrollo de la personalidad de todo ser humano.
Encontramos que la norma fundamental de la Constitución de 1886
en cuanto a la propiedad, era el artículo 30 el cual expresaba:
"Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social".
Es clara la forma en que el constituyente del 86 reduce la idea
individualista y absolutista del dominio; otorga la facultad
subjetiva para adquirir, poseer y retener la propiedad de las
cosas y usarlas en provecho personal, siempre que no sea contra
la ley o intereses de terceros, es decir, mientras el ejercicio
de ese derecho no sea abusivo; y habla específicamente de
propiedad privada como un derecho de todas las personas, tanto
naturales como jurídicas.
32
Un punto importante para destacar es la consagración de que
cuando resulten en conflicto los intereses sociales y
particulares, estos deben ceder ante los primeros puesto que
ante todo se debe velar por el bien de toda la comunidad aunque
se tengan que afectar los intereses de algunos individuos.
La Carta de 1886 fue objeto de trascendentales reformas en
materia de propiedad, comenzando con el acto legislativo número
3 del 31 de octubre de 1910 por virtud del cual se establece la
indemnización justa por causa de utilidad común, lo cual es
totalmente legítimo puesto que si el Estado garantiza la
propiedad, no puede llegar a desconocerla sin compensación
alguna.
A través del acto legislativo número 1 de 1936, en su artículo
10, se deroga el 31 de la Carta del 86, garantizando en su
inciso primero el derecho de propiedad y afirmando en el
segundo que es "una función social que implica obligaciones",
concepción solidarista de la propiedad privada que se fue
imponiendo en la mayoría de los Estados modernos gracias sobre
todo a Léon Duguit, quien sistematizó la doctrina de Comte en
este campo. Duguit afirma: "Todo individuo tiene la obligación de cumplir
en la sociedad una cierta función en razón directa del lugar que en ella ocupe.
Ahora bien, el poseedor de la riqueza, por lo mismo que posee la riqueza, puede
realizar un cierto trabajo que sólo el puede realizar. Sólo él puede aumentar la
33
riqueza social haciendo valer el capital que posee. Está pues obligado socialmente a
realizar esta tarea, y no será protegido socialmente más que si la cumple y en la
medida en que la cumpla. La propiedad no es, pues, el derecho subjetivo del
propietario, es la función social del tenedor de la riqueza" (13).
De esta forma, se pretende establecer que la propiedad no sólo
es un derecho, sino que también lleva consigo obligaciones. El
propietario está comprometido a respetar los intereses de los
demás y tiene el deber jurídico de ejercer una actividad
dirigida a no sólo favorecerse a sí mismo, sino también a
proteger derechos ajenos.
La función social que se le da a la propiedad busca armonizar
los intereses del individuo con los de la sociedad y que el
ejercicio particular de ese derecho no menoscabe de ninguna
manera el bien común; esta función social, no es simplemente
una limitación, es al mismo tiempo, derecho y deber. Por medio
de esta enunciación, las legislaciones modernas buscan resolver
las diversas contradicciones sociales que se viven por el
factor económico y se trata de lograr que un derecho no sufra
el degeneramiento que lleva el abuso y la opresión.
(13) DUGUIT, Léon. Traité de droit constitutionnel. 2° éd. Paris: Ancienne Librairie Fontemoing
Editeurs, 1921, pág. 522.
34
Ante algunas discusiones respecto a la redacción del
artículo en lo referente a que "la propiedad es una función
social", los comentaristas, luego de largas controversias, han
llegado a la conclusión de que la intención del constituyente
no fue la de consignar la funcionalización de la propiedad,
sino que solamente se quiso decir que "el derecho de propiedad
tiene una función social" la cual debe cumplir su titular,
manteniendo tal facultad dentro de la tendencia filosófica
individualista, atemperada por el interés público.
Años más tarde, el acto legislativo número 1 de 1945, por
medio del cual se reformaron los más altos organismos del
Estado, en lo relativo a la propiedad, solamente trató de
suprimir la mayoría especial para la aprobación de las leyes
intervencionistas, sin conseguirlo finalmente.
Así, con pequeñas modificaciones, se reguló el tema de la
propiedad en la Constitución de 1886, la cual permaneció
vigente hasta 1991, año en el cual se expide la Carta política
que hoy nos rige.
1.3.9. Constitución Política de Colombia de 1991. En las
elecciones de corporaciones públicas y alcaldes municipales del
11 de marzo de 1990, un movimiento estudiantil propuso incluir
la llamada "séptima papeleta" para solicitar la convocación de
35
una Asamblea Nacional Constituyente que entrara a reformar
totalmente la Carta fundamental de 1886.
Esa voluntad popular fue reafirmada en las elecciones
presidenciales del 27 de mayo de 1990, con el visto bueno de la
Corte Suprema de Justicia, la cual declaró exequible el decreto
927 de ese mismo año, por virtud del cual, el Gobierno Nacional
amparado en el estado de sitio, ordena a la organización
electoral contabilizar los votos que se produzcan en tales
elecciones, con el fin de integrar una Asamblea Constitucional.
Sobre este proceso de convocatoria comenta Luis Carlos Sáchica: "Los conductores del proceso quisieron vincularlo a los dirigentes políticos y a instancias populares representativas de fuerzas sociales, minorías étnicas y religiosas, y en general, a las llamadas fuerzas vivas de la comunidad, a fin de aproximar el país político al país nacional. Para esto, de una parte, organizaron comisiones preparatorias y mesas de trabajo en todas las regiones y municipios, en las cuales se recibieron iniciativas, se debatieron propuestas y se configuraron proyectos de reforma constitucional, en el intento de captar el querer popular que orientaría los trabajos de la Asamblea" (14).
Luego de muchas discusiones y acuerdos políticos, finalmente el
9 de diciembre de 1990 el pueblo colombiano eligió a sus
delegatarios para reformar la Constitución Nacional.
En el seno de la Asamblea se presentaron alrededor de 18
proyectos sobre la materia de propiedad, incluyendo el del
Gobierno Nacional, el cual fue uno de los más importantes al
momento de tomar decisiones. En la mayoría de estos proyectos
(14) SÁCHICA, Luis Carlos y VIDAL PERDOMO, Jaime. La Constituyente de 1991. Bogotá: Serie Biblioteca
Cámara de Comercio de Bogotá, 1991, pág. 231.
36
se planteaban los mismos aspectos con algunas pequeñas
variaciones, esencialmente en cuanto a la redacción y al tema
de la expropiación, sin lugar a dudas, uno de los que mayor
controversia desató.
Al promulgarse la Constitución Política de Colombia, el día 4
de julio de 1991, el tema de la propiedad quedó establecido en
el Título II: "De los Derechos, las Garantías y los Deberes";
en su Capítulo 2: "De los derechos Sociales, Económicos y
Culturales".
La Constitución de 1991, debido a los avances de este concepto
con el transcurso del tiempo, se ocupa de la propiedad de una
manera mucho más amplia que las Constituciones anteriores,
regulándose en los artículos 58, 59, 60, 61, 63 y 64.
El fundamento de la propiedad en la Carta Política vigente es
el artículo 58 el cual establece: "Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. "La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. "El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad." "Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía
37
administrativa, sujeta a posterior acción contencioso administrativa, incluso respecto al precio. "Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara. Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente".
El primer inciso del citado artículo es prácticamente igual al
consagrado en la Constitución anterior, solamente se suprime lo
relativo al "justo título" y la titularidad para "personas
naturales o jurídicas"; conservando en todo lo demás la
redacción precedente.
Se plasma sin ninguna modificación la función social de la
propiedad, pero además se le agrega una función ecológica, lo
cual es fruto de la toma de conciencia de los seres humanos
para la protección del medio ambiente.
Empieza a hablarse por primera vez a nivel constitucional de
las formas asociativas y solidarias de propiedad, llegándose a
imponer al Estado la obligación de promover su acceso, tal como
lo expresa el artículo 60.
Respecto a la expropiación, la innovación la constituye que
ahora se puede realizar por vía administrativa, sujeta a
posterior revisión; y en cuanto a la indemnización, en adelante
se fijará consultando los intereses del afectado y la
comunidad, pero puede no haber lugar a ella mediante el voto
38
favorable de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso.
En los otros artículos, se regulan temas en la actualidad
bastante importantes, tales como la propiedad intelectual, los
bienes del Estado y el acceso progresivo a la propiedad de la
tierra.
De esta forma, muy brevemente expuesto, se regula hoy en día la
propiedad en nuestra Constitución Política.
Ya con unos conceptos más claros sobre la Propiedad en General,
que nos permiten tener un criterio mayor para analizar nuevos
temas, podemos entrar a estudiar la Propiedad Horizontal, como
punto trascendental de nuestro trabajo.
39
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
La propiedad de un inmueble dividido por pisos o departamentos
pertenecientes a distintos propietarios, se presenta a lo largo
de la historia básicamente como una respuesta a una
circunstacia social y particularmente a un problema de espacio
físico. Si bien es cierto que el desarrollo de esta
institución en forma armónica y ordenada se origina a raíz de
la devastación generada por la primera guerra mundial y la
industrialización de las ciudades, se presentan antecedentes
históricos que deben ser tenidos en cuenta para una completa
visión del tema de nuestro estudio.
2.1. LA INSTITUCIÓN A NIVEL MUNDIAL.
2.1.1. Pueblos de la Antigüedad. En estos lugares se
encuentran claros antecedentes de casas divididas en varias
partes. En las antiguas civilizaciones de Grecia, Egipto,
Caldea y Siria, se permitía que el piso superior de una casa
40
pudiera formar una propiedad distinta y ser objeto de venta (15).
Los principales tratadistas del tema coinciden en señalar que
en algunos contratos de la época de la primera dinastía
babilónica se encuentran las primeras manifestaciones de esta
figura.
Los ensayos de Edouard Cuq (16) señalan que en varias actas
suscritas por el rey Inmeroumm, de la ciudad de Sippar
(Caldea), se registraron ventas de varias casas en las cuales
el vendedor se reservaba el piso superior. Estos actos
jurídicos, según el mismo autor, se realizaron 2.000 años antes
de Cristo. En los países meridionales, anota Cuq, y
específicamente en Grecia, era muy conocida la superposición de
varios pisos, propiedad de distintas personas.
Así mismo, al mencionar Cuq (17) los papiros grecoegipcios,
afirma que en ellos se encuentra el sistema de división de
propiedad, puesto que se podían vender a diferentes personas
las partes de un inmueble.
15) CAMACHO GARCIA, León Alberto. Algunos aspectos prácticos sobre el derecho especial de propiedad
horizontal en Colombia. Bogotá: Tesis (Abogado) Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas, 1977, pág. 13.
(16) CUQ, Edouard. Etudes sur les contrats de l'epoque de la premiere dynastie babylonienne. París:
Nouvelle revue historique de droit francais et étrangére. 1940, pág 459.
(17) CUQ, ob cit., pág. 460.
41
En el año 99 A.C. en Egipto, se encuentran circunstancias que
señalan la división de un edificio en varias unidades, cada una
de ellas dotada de los medios necesarios para prestar servicios
independientes.
2.1.2. Derecho Romano. En la cultura romana se han presentado
muchas discusiones sobre la existencia de la propiedad por
pisos, hasta el punto que los doctrinantes se han dividido en
dos grandes grupos: aquéllos que afirman que no obstante darse
una serie de peculiaridades que obligarían a afirmar la
existencia de este tipo de propiedad, no puede decirse que ella
existiera por una imposibilidad legal de la época, en donde
quien era dueño del suelo lo era también de la superficie y su
vez del edificio en él levantado; y por otro lado, quienes
sostienen que esta figura jurídica sí alcanzó a ser reconocida
en el derecho romano, y para esto se fundamentan en los
testimonios dados por Ulpiano y Papiniano. Estos juristas dan
a entender la existencia y posibilidad de un principio de
propiedad horizontal, que si bien no lo enuncian concretamente
en sus lineamientos, sí plantean algunas características que
presenta esta figura en tiempos modernos.
Con la aparición del derecho de superficie, que permite
edificar en suelo ajeno y disfrutar de lo construido, se abre
la posibilidad legal a la propiedad dividida por planos
42
horizontales. Su desarrollo práctico parece darse a raíz del
incendio de Roma en la época de Nerón, no como consecuencia de
una motivación producida por su reconocimiento, sino por ser la
forma más rápida de reconstruir la ciudad. Por lo tanto, el
derecho de superficie aparece como una necesaria modificación
al riguroso principio de la inseparabilidad del dominio.
Sin embargo "La existencia de casas divididas por pisos no implicó en Roma el reconocimiento y regulación legal de esta institución" (18), tal como lo afirma un importante tratadista español. Pero "no hay duda de que se dieron y aceptaron situaciones de facto que tenían apariencia de esta institución, tal como hoy se encuentra estructurada jurídicamente. Las denominadas insulae, donde vivían diversas familias, así como los ejemplos de Dionisio de Halicarnaso, según los cuales, los individuos al construir una casa acordaban previamente la repartición para cada uno de los pisos en forma independiente; no sólo evidencian este hecho sino que lo respaldan, aunque se debe aceptar que la propiedad de casas por pisos no tuvo en Roma caracteres jurídicos propios y peculiares" (19).
Sin extendernos en estas grandes controversias, podemos
concluir que la Propiedad Horizontal en Roma no se conoció
desde un principio ni tuvo la importancia que hoy presenta en
nuestra sociedad.
2.1.3. Edad Media. Es en esta época cuando la institución
surge de una manera clara y con caracteres definidos. Algunas
ciudades fueron cerradas con murallas, impidiendo aprovechar
extensos espacios de terreno para las construcciones en sentido
vertical y en consecuencia se hacía difícil la adquisición de
(18) GUILARTE GONZÁLEZ, V. La propiedad horizontal y la nueva ley. (Curso profesado en la Facultad de
Derecho de la Universidad Central de Madrid). 1963, pág. 27.
(19) PABÓN NÚÑEZ, Ciro. La Propiedad Horizontal. 4° ed. Santa Fe de Bogotá: Ediciones Librería del
Profesional, 1995, pág. 31.
43
inmuebles independientes; esto originó el auge de la propiedad
horizontal, llegándose no sólo a la división por pisos y
departamentos, sino también por habitaciones.
En este período, el derecho de superficie tuvo amplia difusión
y práctica porque a partir de él se comienzan a cimentar reglas
que admiten la propiedad sobre las construcciones y los pisos
independientes, la cual era distinta a la del suelo sobre el
que aquéllas se asentaban.
Las principales manifestaciones del derecho de superficie se
presentan en Italia, Francia y Alemania.
En Italia durante la edad media, el derecho de superficie se
consideraba un derecho real, enajenable y transmisible a los
herederos, el cual concedía el disfrute total de un terreno
destinado a edificios o del edificio tal como un bien
independiente.
Dentro de Francia, la división de las casas entre distintos
propietarios se conoce desde remotos tiempos; y es un hecho muy
característico, concretamente en las costumbres de varias
ciudades francesas (20).
(20) COLIN, Ambrosio y CAPITAN H. Curso elemental de derecho civil. Tomo II: De los bienes y de los derechos reales principales.
Madrid: Editorial Reus, 1942, pág. 629.
44
Por último, en el Derecho Alemán, no obstante conocerse la
propiedad horizontal desde la antigüedad, se empieza a
desarrollar efectivamente a partir de la segunda mitad del
siglo XVI. Por otra parte, luego de la segunda guerra mundial,
se pensó que era más fácil la reconstrucción de las ciudades a
través de la propiedad por pisos o departamentos y con mejores
resultados eficazmente así se realizó.
2.1.4. Edad Moderna. La Revolución Francesa, tal como sucedió
en los aspectos político, jurídico, económico y social,
constituye un punto trascendental en la evolución de esta
figura.
Tal como lo describe Ciro Pabón Núñez, "La propiedad de las casas
divididas por planos horizontales, que hasta entonces se había desenvuelto de modo
esporádico en usos y ordenanzas de carácter local, se impuso en el articulado de las
leyes fundamentales, y fue recogida, aunque parcamente, en el Código Civil de
Napoleón (21)".
El artículo 664 de este Código, el cual es considerado como el
antecedente directo de los actuales ordenamientos legislativos
que regulan la institución en estudio, estableció: "Cuando los
diferentes pisos de una casa pertenecen a diversos propietarios, si los títulos de
propiedad no regulan el modo de realizar las reparaciones y reconstrucciones,
ellas
45
(21) PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 39.
se harán en la siguiente forma: las paredes maestras y la cubierta del edificio
serán de cuenta de todos los propietarios, cada uno de ellos en proporción al valor
del piso que le pertenece. El propietario de cada piso satisfará los gastos del
suelo del mismo. El propietario del primer piso satisfará los de la escalera que
conduce al mismo; el propietario del segundo piso los del tramo del primero al
segundo piso, y así en relación con lo demás" (22).
Con esta disposición se abrió paso para los tiempos modernos a
esta nueva forma de propiedad y se fueron formando tres
tendencias diferentes que imperaron hasta principios del
presente siglo. Los criterios, de una manera resumida, eran:
el de las legislaciones que prohibían este régimen de
propiedad; el de aquéllas que lo admitían y regulaban; y el de
las que no se pronunciaron al respecto.
Entre las Naciones que prohibieron esta institución, entre
otras, se encuentran Alemania, Argentina y Suiza. Las dos
primeras ya han abandonado el criterio prohibitivo y en la
actualidad solamente Suiza mantiene esta posición.
La tendencia permisiva de la propiedad por pisos se presentó en
la mayoría de Estados del mundo, especialmente al culminar la
primera guerra mundial, toda vez que con la reorganización
económica e industrial de los países en conflicto; el aumento
(22) VÁSQUEZ DIAZ, Pedro Roberto. La Propiedad Horizontal y el problema de la vivienda urbana en
Colombia. Bogotá: Tesis (Abogado) Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas
46
y Socio-Económicas, 1961, pág. 18.
de la población y las grandes concentraciones humanas en las
ciudades; y en general por las enormes consecuencias sociales
dejadas por la guerra, la propiedad horizontal se presentó como
un excelente medio de dar solución a todos estos problemas.
Por lo tanto, la mayor parte de países del mundo han adoptado
esta nueva modalidad de dominio y, de uno u otro modo, la han
incorporado en su legislación interna.
2.2. LA INSTITUCIÓN A NIVEL NACIONAL.
El Código Civil Colombiano no contempla el tema de la Propiedad
Horizontal puesto que Andrés Bello omitió esta figura al no
hacer ninguna referencia al artículo 664 del código francés.
En Colombia, solamente a finales del siglo pasado se empezó a
estudiar la posibilidad de establecer legalmente el régimen de
la propiedad por pisos. En 1890, al pretenderse una reforma al
código civil, los doctores Dionisio Arango y Florentino Goenaga
presentaron al Congreso de la República un proyecto de ley que
incluyó dos artículos respecto al tema de la propiedad
horizontal. El proyecto, estudiado por la comisión respectiva,
fue presentado en forma diferente a la inicialmente propuesta y
no se aprobaron finalmente los artículos relacionados con la
propiedad horizontal.
47
Luego, se presenta una situación que es muy bien descrita por
Javier R. Montejo Camargo en los siguientes términos: "Con el auge
que tomaron algunas ciudades colombianas se desató una escasez de vivienda que hizo
renacer el interés por la institución. El gran movimiento de la riqueza inmobiliaria
comenzó a sufrir un agudo estancamiento, al punto de hacer sentir el clamor de los
interesados en este renglón, que solicitaban un instrumento legal que agilizara y
facilitara la construcción" (23).
Es entonces, cuando los doctores Alfonso Araújo y Humberto
Gómez iniciaron en 1946 el estudio de un proyecto de ley
tendiente a regular esta materia, el cual fue presentado al
Congreso bajo el título de "La propiedad por pisos y
departamentos de un mismo edificio". Desafortunadamente, este
proyecto no contó con suerte en el Congreso de la República y
sólo un año después de haber sido presentado se puso en
discusión. El proyecto fue debatido en el Senado pero no
alcanzó a ser aprobado por la Cámara de Representantes por
cuanto todo el Congreso fue clausurado en 1947 por motivos de
orden público.
Luego de los conocidos sucesos del 9 de abril de 1948, el
Gobierno del doctor Mariano Ospina Pérez, investido de las
facultades extraordinarias del artículo 121 de la Constitución
(23) MONTEJO CAMARGO, Javier Raúl. De la Propiedad Horizontal en Colombia. Santa Fe de Bogotá:
Editorial Temis, 1993, pág. 15.
48
anterior, emprendió la tarea de estudiar fórmulas que
permitieran, a través del fomento de nuevos sistemas, la
reconstrucción de la ciudad de Bogotá, la cual se encontraba
casi destruida para ese tiempo.
El Gobierno Nacional, por lo tanto, aprovechó el proyecto de
1946 y tomándolo como fundamento, dictó, el 21 de abril, el
decreto 1286 de 1948, el cual pretendía favorecer las
construcciones colectivas que sustituyeran las destruidas el 9
de abril.
Posteriormente, en el mes de diciembre, el Congreso de la
República convirtió este decreto en la Ley 182 de 1948, la cual
estimuló el comercio inmobiliario y despejó el camino para el
desarrollo de la Propiedad Horizontal en Colombia. Con esta
ley, la cual será estudiada en un capítulo posterior, comienza
un nuevo ciclo de la propiedad en nuestro país.
La evolución histórica a nivel nacional prosigue de la
siguiente manera: "El 8 de mayo de 1959 el presidente de la república, en uso de las facultades legales conferidas por el art. 19 de la ley 182 de 1948, reglamentó dicha ley con la expedición del decreto 1335. En este se fijaron los procedimientos para la constitución del régimen y se señaló la autoridad competente para sancionar los reglamentos y para verificar que el edificio fuera susceptible de recibir las bondades de la propiedad separada" (24).
El decreto 1335 de 1959, produce una reactivación de la
(24)MONTEJO CAMARGO, ob. cit., págs. 16 y 17.
49
propiedad horizontal, puesto que verdaderamente desarrolla esta
figura. El mencionado decreto fue adicionado por el 144 de
1968, el cual suprimió la exigencia de transcribir en las
copias de las escrituras de enajenación, los datos concretos de
los bienes que no son objeto de venta, tales como los linderos
y áreas de los demás bienes privados que hagan parte del
edificio.
En 1983, se expide el controvertido decreto 107, derogatorio de
las principales disposiciones del 1335 de 1959; muchos
tratadistas afirman que el decreto 107 constituye un avance
legislativo de gran magnitud por suprimirse solicitudes
innecesarias para la adopción de la propiedad dividida por piso
o departamentos.
Este decreto contempla los requisitos que debe contener el
reglamento de copropiedad para que alcance el carácter de tal;
establece que todo constructor requiere del permiso de la
Superintendencia Bancaria para desarrollar la actividad de
enajenación; y suprime la aprobación de la división del
inmueble y del reglamento de copropiedad que estaban a cargo de
las alcaldías municipales, sustituyendo la resolución
aprobatoria por la licencia de construcción o su equivalente.
Además, autoriza a los propietarios del edificio construido o
por construir, para adoptar el régimen de propiedad horizontal,
50
acreditando tan sólo ser el titular del derecho de dominio del
respectivo inmueble.
Una de las modificaciones más controvertidas consistió en la
facultad de poder identificar los bienes privados dentro del
reglamento de copropiedad, a través de un sistema gráfico, esto
es, haciendo referencia al plano que muestra la localización,
linderos, nomenclatura y área de cada uno de los bienes
privados; pero dentro de este mismo decreto se produce una
contradicción toda vez que inmediatamente se obliga a
identificarlos por sus áreas y linderos.
El decreto 107 genera claridad respecto de la determinación del
coeficiente de copropiedad, de tal manera que este sea el
resultado de la aplicación de una fórmula lógica y equitativa,
sin estar relacionado con el valor inicial asignado a los
bienes privados, forma injusta de determinación anteriormente
utilizada porque obedecía a un juicio subjetivo del propietario
inicial. Con este decreto se llega a un sistema que responde a
un criterio objetivo como lo es la relación existente entre el
área de cada bien privado y el total del edificio (25).
Años más adelante, se expide la ley 16 de 1985, la cual
modifica en algunos aspectos la ley 182 de 1948 y que junto con
(25) HERNÁNDEZ LEAL, Alberto. La Propiedad Horizontal. Bogotá: Tesis (Abogado) Pontificia Universidad
Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas, 1986, págs. 16 y 17.
51
el decreto 1365 de 1986, el cual las reglamenta,
constituyen el ordenamiento vigente sobre Propiedad Horizontal
en Colombia; que más adelante se explicará en detalle.
52
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
El tema de la Naturaleza Jurídica de la Propiedad Horizontal ha
sido objeto de grandes controversias doctrinales por parte de
los más importantes juristas de todos los tiempos.
La Propiedad dividida por pisos, desde su origen y hasta
nuestra época, ha presentado algunas similitudes con
instituciones legales tales como la comunidad, la sociedad, la
servidumbre y la superficie; debido a esto han sido muchas las
tesis que buscan descifrar su naturaleza jurídica, muchas veces
desfigurando su verdadero contenido.
Las principales Teorías que tratan de explicar la Naturaleza
Jurídica de la Propiedad Horizontal, las podemos sintetizar de
la siguiente manera:
3.1. TEORÍA DE LA COMUNIDAD.
Esta teoría considera que la propiedad por pisos o
departamentos crea una "comunidad" de derechos pertenecientes a
53
distintos titulares que ejercen sus facultades,
simultáneamente, sobre un objeto determinado que es el edificio
en su conjunto (26).
Para los partidarios de esta tesis, solamente existen derechos
de comunidad, los cuales recaen sobre todo el inmueble; cada
dueño puede oponer a los otros su derecho exclusivo de uso y
goce que le corresponde sobre la porción físicamente delimitada
que se le ha atribuido.
Si bien esta doctrina podría ser aceptada para explicar la
naturaleza del derecho de los propietarios sobre las cosas
comunes, no tendría validez en lo referente a los elementos
exclusivos de cada persona, los cuales pueden ser disfrutados y
enajenados de manera libre sin ningún tipo de atadura a una
comunidad.
La propiedad horizontal descrita como una forma de comunidad,
dista mucho de la concepción clásica de este concepto, y parece
ser tan sólo una forma forzada de querer ver esta propiedad,
por cuanto en la propiedad por pisos cada propietario tiene un
derecho de dominio independiente sobre su departamento, lo cual
debe constar en una escritura pública; y ese dominio puede
(26) SALAMANCA RIAÑO, Gustavo. La Propiedad Horizontal. Bogotá: Tesis (Abogado) Universidad Externado
de Colombia, Facultad de Derecho, 1960, pág. 25.
54
ser adquirido por cualquiera de los modos establecidos en el
código civil, no solamente por la forma de cuasicontrato.
Por las razones expuestas, no puede ser aceptada esta tesis,
puesto que son claras las diferencias entre las figuras
descritas.
3.2. TEORÍA DE LA SOCIEDAD.
De acuerdo a esta posición, la propiedad horizontal implica la
existencia de una sociedad civil constituida por la voluntaria
asociación de los distintos copropietarios, unidos con el
objeto de conservar y mejorar la cosa común.
En tal sociedad, el capital se encuentra representado en el
inmueble; el coeficiente de copropiedad lo constituye el aporte
de cada socio, equivalente al valor invertido en la adquisición
de su piso o departamento; y la utilidad está representada por
el uso o disfrute de cada propietario al inmueble.
Esta posición tampoco puede ser aceptada puesto que no es
posible sostener que exista una sociedad por la simple
presencia de un fin común. Para que exista verdaderamente una
sociedad se requieren los siguientes requisitos: la intención
de asociarse o "animus societatis", la persecución de un
55
beneficio económico repartible y los aportes como contribución
a la formación de un fondo social; elementos que obviamente no
se encuentran en la propiedad horizontal.
En esta propiedad "se produce un fenómeno asociativo, pero no una verdadera
sociedad, ni siquiera una asociación en el sentido técnico, ya que ésta tiene su
fuente en la convención, y la agrupación de propietarios obra en pleno derecho y
sólo a ciertos efectos limitados" (27).
A pesar de que la ley 16 de 1985 reconoce la calidad de persona
jurídica a la propiedad horizontal, no puede entenderse esta
como una sociedad, puesto que este ente jurídico, a diferencia
de una sociedad normal, tiene funciones muy precisas, tales
como: cumplir el reglamento de propiedad horizontal; ejercer la
dirección, administración y manejo los intereses comunes de los
copropietarios; y administrar los bienes afectos al uso de los
servicios colectivos.
Otro argumento para no aceptar esta tesis es que el derecho del
socio es un derecho "personal mueble", porque recae no sobre
los inmuebles que pueda poseer la sociedad, sino sobre las
utilidades sociales y los activos que restantes al sobrevenir
la liquidación y disolución; mientras que el derecho del
copropietario es un derecho "real inmueble" porque recae sobre
(27)PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 81.
56
partes concretas de un edificio que se reputan inmuebles por
estar permanentemente adheridas al suelo, y además porque su
propietario tiene un poder directo sobre la cosa (28).
3.3. TEORÍA DE LA SERVIDUMBRE.
Los doctrinantes que apoyan esta tesis conciben la propiedad
horizontal como el producto de una combinación entre el dominio
individual y la servidumbre, de tal suerte que los bienes
privados funcionan respectivamente como predios sirvientes y
dominantes entre sí de manera simultánea.
Dentro de esta teoría, "La noción de servidumbre se limita a los sujetos de
uso común (escaleras, ascensores, patios, etc.), mientras que el derecho de
propiedad individual impera en cada piso o departamento" (29).
Estos planteamientos son defendidos por los autores franceses,
entre los cuales podemos citar a Planiol y Pardessus, por la
influencia que reciben del artículo 664 del Código de Napoleón
que se hallaba ubicado en la sección de las servidumbres.
Contra esta posición doctrinal se han pronunciado casi la
totalidad de los estudiosos del derecho, quienes con gran
(28) MONTEJO CAMARGO, ob. cit., pág. 22.
(29) SALAMANCA RIAÑO, Gustavo. ob. cit., pág. 23.
57
lógica jurídica sostienen que donde hay propiedad dividida por
pisos o departamentos, no puede haber servidumbre, por cuanto
el dueño de un piso se sirve de cualquiera de los elementos
comunes, porque son de él y de todos los propietarios (30).
Esta teoría no puede aceptarse para fundamentar la naturaleza
de la propiedad horizontal porque: "a) El término servidumbre implica una relación de sumisión. Deben existir dos predios de distinto dueño, de los cuales uno esté gravado en beneficio del otro. En la propiedad horizontal los derechos de los dueños se ejercen en un mismo inmueble y sobre bienes que no son ajenos sino que les pertenecen; b) En la propiedad horizontal, para conservar sus derechos el propietario no tiene necesidad de ejercerlos, mientras que la servidumbre se adquiere por el uso y se pierde por la prescripción; y c) La servidumbre implica una desmembración del derecho de propiedad, lo que no ocurre con el dominio de pisos o departamentos" (31).
Ante la imposibilidad de determinar la Naturaleza Jurídica de
la Propiedad Horizontal a través del análisis de las teorías
señaladas y de otras que han surgido con el transcurrir del
tiempo; es necesario adoptar una posición que nos sirva como
fundamento para continuar con el estudio de esta Institución.
3.4. CONCLUSIÓN.
La Propiedad Horizontal es una Propiedad Especial que,
constituida exclusivamente sobre edificios divididos por pisos
o locales susceptibles de aprovechamiento independiente,
(30) MUCIUS SCAEVOLA, Quintus. Código Civil comentado y concordado. 4° ed. Madrid: 1944, pag. 327.
(31) MONTEJO CAMARGO, ob. cit., pág. 23.
58
atribuye al titular de cada uno ellos, además de un derecho
singular y exclusivo sobre los mismos, un derecho de
copropiedad conjunto e inseparable sobre los restantes
elementos, pertenencias y servicios comunes del inmueble (32).
Es, entonces, la Propiedad Horizontal una figura jurídica
nueva, con características propias, en la cual la propiedad
exclusiva de los pisos o departamentos concurre con el
condominio de los elementos comunes al servicio de aquellos.
Por lo tanto, es una Propiedad "sui generis", que debe ser
ubicada dentro del dominio a pesar de estar diferenciada del
concepto individualista de propiedad.
El propietario de un departamento disfruta de un derecho
especial; es dueño de su piso o departamento y copropietario
del terreno y de todas las cosas de uso común del edificio,
indispensables para mantener su seguridad; de tal manera que se
confiere un derecho individual sobre un bien privado y
simultáneamente el derecho sobre los bienes comunes del
correspondiente inmueble.
El titular del derecho de dominio de un bien privado los es en
forma única y exclusiva, siendo asimilable al sujeto activo del
(32) PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 87.
59
derecho de propiedad ordinaria. Sin embargo las partes en que
se encuentra subdividido el inmueble hace necesaria la
existencia de unos bienes comunes que estén afectos al uso
colectivo de los titulares de los bienes privados; esos bienes
junto con los privados conforman una unidad que está llamada a
continuar existiendo mientras permanezcan las condiciones que
dieron su origen.
Esta superposición de propiedades en cabeza de una misma
persona, constituye la diferencia específica de la Propiedad
Horizontal y es la que le da un carácter Especial "sui
generis".
El sistema de la Propiedad Horizontal se presenta, en esencia,
como una forma extraordinaria en la cual el derecho de dominio
es ejercido por su titular en un marco de limitaciones, con
relación a los otros propietarios que gozan de iguales derechos
en el mismo edificio.
Tal como hoy la conocemos y se encuentra regulada en nuestro
ordenamiento jurídico; La Propiedad Horizontal "se caracteriza
porque participa de los elementos de una propiedad plena y exclusiva, sobre el piso
o departamento demarcado dentro de ciertos linderos; y de una copropiedad común,
bienes comunes, que permiten el uso o goce y disfrute de la propiedad exclusiva"
(33).
60
(33) PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 59.
Partiendo de los conceptos anteriores, se puede señalar que las
características esenciales de la Propiedad Horizontal son las
siguientes: Es una propiedad especial y recae sobre edificios
divididos por pisos, unidades comerciales, conjuntos de
edificios y condominios.
En cuanto a la primera, que es una propiedad especial,
consideramos que ha quedado suficientemente clara la razón de
éste carácter "sui generis", sin embargo por ser precisamente
un dominio especial requiere de unos elementos particulares
para su existencia, los cuales son:
"1) Un edificio dividido por pisos o susceptible de división
por pisos o locales.
"2) Que dichos pisos o locales puedan ser objeto de
aprovechamiento independiente.
"3) Una copropiedad sobre los demás elementos del edificio,
necesarios para su adecuado uso o disfrute" (34).
Y respecto a la segunda característica, se debe precisar que
esta modalidad de propiedad se aplica para edificios, casas,
locales, centros comerciales, conjuntos y condominios; y
61
(34) PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 87.
por lo tanto quedan excluidas las fincas rústicas y urbanas.
Finalmente, podemos concluir este tema con la síntesis
presentada por Javier R. Montejo Camargo en los siguientes
términos: "La Propiedad Horizontal se caracteriza por ser un derecho cuyo objeto
es el edificio que reúne los pisos o departamentos de propiedad exclusiva; por tener
multiplicidad de sujetos y pluralidad de posiciones de cada uno de ellos frente al
objeto y respecto al derecho en sí, existe en esta institución, una doble posesión
del propietario sobre la propiedad exclusiva y sobre la propiedad común, que se
compenetran en forma íntima e indisoluble" (35). (35) MONTEJO CAMARGO, ob. cit., pág. 19.
4. LEGISLACIÓN VIGENTE SOBRE PROPIEDAD HORIZONTAL
Tal como lo señalamos, la legislación vigente sobre Propiedad
Horizontal en Colombia está constituida por las Leyes 182 de
62
1948 y 16 de 1985, y por el Decreto 1365 de 1986, el cual las
reglamenta y deroga los decretos 1335 de 1959, 144 de 1968 y
107 de 1983, anteriormente estudiados.
Con el objeto de lograr una clara visión sobre el tema,
procederemos a analizar brevemente los aspectos más importantes
de la normatividad actual, para así luego poder entrar a
estudiar los cambios que se le pretende realizar al Régimen de
Propiedad Horizontal en Colombia.
4.1. CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.
En esta materia existen dos clases de formalidades, "las comunes u ordinarias, es decir, las exigidas en todo caso de constitución o modificación de derechos reales sobre inmuebles; y las especiales, que se refieren a las disposiciones de la propiedad horizontal" (36).
Las primeras, es decir las comunes, son la Elevación a
(36) REYES DUARTE, Hernando. El Régimen de Propiedad Horizontal en Colombia. Bucaramanga: Imprenta del
Departamento, 1950, pág. 126.
Escritura Pública del Reglamento de Copropiedad o de
Administración de la Propiedad Horizontal y la correspondiente
Inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
Las especiales, que son prácticamente de orden administrativo,
son una serie de documentos que se deben adjuntar al reglamento
en el momento de su protocolización y registro.
63
Estos documentos, de acuerdo al artículo 6° del decreto 1365 de
1986, son: una copia de los planos urbanísticos y
arquitectónicos debidamente aprobados por la autoridad
competente; el proyecto de división del o de los inmuebles
afectados a la propiedad horizontal en el que se especifique el
número de edificios y de pisos; el plano de localización donde
aparezcan los linderos, nomenclatura y área de las unidades
privadas; una memoria descriptiva en la que se determine la
ubicación del o de los inmuebles; y la Licencia de
Construcción, la cual es exigida por el artículo 19 de la ley
182 de 1948 y el 2° de la 16 de 1985 como una Declaración
otorgada por la dirección de obras públicas municipales, o la
entidad o funcionario que haga sus veces; no obstante, el
decreto 1365 establece que esa declaración se entenderá surtida
cuando la oficina de planeación o de obras públicas
metropolitana, distrital o municipal, expida la Licencia de
Construcción, la reforma de la misma o su equivalente, con la
indicación expresa de que el inmueble está destinado a
propiedad horizontal. Por lo tanto esa declaración hoy queda
reducida a la licencia de construcción.
Las anteriores formalidades son aplicables a los dos regímenes
de Propiedad Horizontal existentes hoy en día, puesto que con
la expedición de la ley 16 de 1985 se crea un nuevo sistema de
este tipo de propiedad aparte del ya desarrollado hasta ese
64
momento por la ley 182 de 1948, siendo voluntad de los
propietarios el someterse a uno u otro régimen indicándolo en
el reglamento.
Por ser el instrumento esencial de la figura de la Propiedad
Horizontal vamos a detenernos un poco en el análisis de este
primordial elemento.
El Reglamento de Administración de la Propiedad Horizontal,
como lo denomina el decreto 1365, o Reglamento de Copropiedad,
según la ley 182, es el documento fundamental de la propiedad
dividida por pisos o departamentos el cual regula el ejercicio
y desarrollo de los derechos y obligaciones de los
copropietarios, y es materia obligatoria en el régimen de la
propiedad horizontal en Colombia de acuerdo con el último
inciso de artículo 19 y 2° de las leyes 182 de 1948 y 16 de
1985, respectivamente, los cuales disponen: "Los notarios no podrán autorizar ninguna escritura pública sobre constitución o traspaso de la propiedad de un piso o departamento, ni los registradores de instrumentos públicos inscribirán tales escrituras si no se inserta en ellas copia auténtica de la correspondiente declaración municipal y del reglamento de copropiedad de que tratan los artículo 11 y 12 de la presente ley. "Un inmueble queda sometido al régimen anterior, solamente cuando el reglamento a que se refiere el artículo 11 de la Ley 182 de 1948 y la declaración municipal a que alude el artículo 19 de la misma, se eleven a escritura pública con la documentación respectiva, y se inscriba la escritura en la correspondiente Oficina de Instrumentos Públicos, como lo mandan estos artículos...".
Entonces, solo a partir del momento en que la escritura que
protocoliza el reglamento se inscribe en la Oficina señalada,
65
queda legalmente constituida la Propiedad Horizontal.
Los tratadistas no han llegado a conclusión alguna sobre la
naturaleza jurídica del reglamento de copropiedad; para Mario
Correa Lince es "un caso típico de lo que las modernas teorías llaman contratos
colectivos" (37), y para Hernando Reyes Duarte
"es un contrato por adhesión ya que como la integridad de sus disposiciones obliga a posteriores adquirentes, se contrae la actividad de éstos a manifestar su asentimiento a los pactos de sus predecesores. En los términos de nuestra ley, el reglamento deberá ser acordado por la unanimidad de los interesados. Es claro que estos interesados son únicamente los que otorgan la escritura de constitución de propiedad horizontal, y como nada se opone a que una sola persona fraccione un edificio con ánimo de someterlo al régimen de propiedad horizontal con el fin de dar a la venta los distintos pisos o departamentos, en tal caso será el único interesado, el que confeccione el reglamento, y a los posteriores adquirentes de derechos solo les corresponderá adherir a él" (38).
No se puede desconocer el carácter de adhesión que presenta el
reglamento, puesto que sus cláusulas no son discutidas ni hay
acuerdo previo sobre ellas; estas son insertadas por el primer
(37) CORREA LINCE, Mario. La Propiedad Horizontal. Bogotá: 1947, pág. 23.
(38) REYES DUARTE, ob. cit., pág. 148.
propietario o el que adopta el sistema y luego de cumplirse con
las exigencias legales, son presentadas a los futuros
adquirentes, quienes solamente tienen la posibilidad de comprar
o no según se encuentren en acuerdo o desacuerdo con el
reglamento que les es presentado.
Además tiene un aspecto solemne, toda vez que requiere como
formalidad su elevación a escritura pública y registro,
66
simultáneamente con la de los títulos de dominio de los cuales
forma parte.
Algunos doctrinantes, tales como Ciro Pabón Núñez, han llegado
a sostener que el Reglamento de Administración de la Propiedad
Horizontal tiene una función supletiva porque el legislador le
da a los propietarios la posibilidad de constituir una sociedad
que tenga a su cargo la administración del edificio, y de no
hacerlo, sí proceder a redactar un reglamento de copropiedad
que precise los derechos y obligaciones de los propietarios de
las unidades privadas.
No podemos aceptar esta posición por cuanto las normas citadas
anteriormente dejan establecida de una manera absoluta la
obligación de formular un reglamento, con los requisitos
legales mencionados, para someterse al régimen de la propiedad
horizontal. En igual sentido, la idea de constituir una
sociedad para la administración de los inmuebles no ha podido
llevarse a cabo en la práctica porque nunca llegó a ser
reglamentada la figura y por ir en contra de la naturaleza "sui
generis" de este tipo de propiedad.
Por lo tanto, el Reglamento de Copropiedad es una Ley para las
partes, de obligatorio cumplimiento para los copropietarios y
también para aquellos que no teniendo esta calidad, ocupan el
67
inmueble sometido a esta modalidad a cualquier otro título, es
decir, que quienes habiten en el inmueble como arrendatarios,
comodatarios, usufructuarios etc., están obligados a cumplirlo,
del mismo modo que quienes adquieran los inmuebles privados
adscritos a la propiedad horizontal con posterioridad a la
constitución de la misma, ya que se presume que conocen su
contenido.
El contenido del reglamento se encuentra plenamente descrito en
el artículo 5° del decreto 1365 de 1986, el cual contiene de
una forma bastante detallada los requisitos mínimos de este
documento; sin embargo la ley 182 en el artículo 12 enuncia
brevemente su contenido de la siguiente forma: "El reglamento de
copropiedad contendrá las normas sobre administración y conservación de los
inmuebles comunes, funciones que correspondan a la asamblea de los copropietarios;
facultades, obligaciones y formas de elección del administrador, distribución de las
cuotas de administración entre los copropietarios, etc."
La anterior disposición no constituye un mandato imperativo
sino una descripción simplemente enunciativa, puesto que es el
decreto señalado el que verdaderamente establece el contenido
obligatorio del reglamento.
La reforma del reglamento debe ser adoptada por los interesados
en la respectiva reunión de asamblea, previa convocatoria para
tal efecto; la reforma deberá también elevarse a escritura
68
pública.
4.2. RÉGIMEN DE LOS BIENES COMUNES.
La reglamentación de este tipo de bienes se encuentra en los
artículos 3°, 4°, 6° y 14 de la ley 182 de 1948 y en el 6° de la
ley 16 de 1985.
La noción más clara para una mayor comprensión del tema nos la
ofrece el artículo 3° de la ley 182 el cual dispone: "Se reputan
bienes comunes y del dominio inalienable e indivisible de todos los propietarios del
inmueble, los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edificio y
los que permitan a todos y cada uno de los propietarios el uso y goce de su piso o
departamentos, tales como el terreno, los cimientos, los muros, la techadumbre, la
habitación del portero y sus dependencias, las instalaciones generales de
calefacción, refrigeración, energía eléctrica, alcantarillado, gas y agua potable;
los vestíbulos, patios, puertas de entrada, escaleras, accesorios, etc."
El artículo anotado, al precisar cuáles son los bienes comunes
de un inmueble sometido a propiedad horizontal los divide de
acuerdo con la función que cumplen, lo que ha dado lugar a
muchas clasificaciones doctrinarias. Entre estas es importante
señalar la expuesta por Hernando Reyes Duarte, quien señala dos
tipos de bienes: los comunes por naturaleza, como los suelos,
los cimientos, techos y entrepisos; y los comunes accidentales,
los cuales no son posibles de determinar y solamente permiten a
69
los propietarios el uso y goce de su piso o departamento. La
subdivisión se basa esencialmente en que sobre los primeros, no
puede obrar la voluntad de los copropietarios para variar su
calidad de comunes por naturaleza, mientras que sobre los
segundos, esa voluntad unánimemente manifestada sí puede
cambiar tal calidad (39).
Otros tratadistas subclasifican los bienes propiamente comunes
de la siguiente manera: "1. Las cosas que constituyen la estructura del edificio: suelo, muros, cimientos, vuelo, patios, escaleras, corredores y cubiertas. 2. Elementos accesorios destinados al servicio de los condueños: porterías, cuartos para las bombas de agua o también para la calefacción central, o cuartos para la guarda de elementos inservibles o de aseo. 3. Las instalaciones generales del edificio: ascensores, fosos, pozos, canalizaciones (agua, gas, electricidad y calefacción) y similares" (40).
De otra parte, el derecho de cada uno de los titulares o dueños
de pisos sobre los bienes comunes, se determina en proporción
(39) REYES DUARTE, ob. cit., pág. 153.
(40) PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 124.
al valor del piso o departamento de su dominio; como resultado
de esta determinación surge el "coeficiente de copropiedad", es
decir, el porcentaje del derecho de copropiedad sobre los
bienes comunes.
Para fijar el coeficiente de copropiedad se tiene como valor de
los bienes privados el que los propietarios le asignen de
conformidad con el área de la misma, el estimativo de
70
utilización de los bienes de uso común y los demás factores de
evaluación que incidan en el valor de la unidad: y a falta de
acuerdo, el que determine el respectivo catastro municipal.
El coeficiente determina entonces la parte de los bienes
comunes que corresponde a cada uno de los dueños de un piso o
departamento y sirve de base para fijar el monto de los aportes
o cuotas a cargo de cada una de las unidades de dominio
privado, que deberán cancelar sus propietarios para contribuir
a las expensas necesarias a la administración, mantenimiento,
reparación y conservación de los bienes, áreas y servicios de
uso común.
En términos de Gustavo Duque Ramírez, "Son pues dos objetivos que busca la Ley al determinar los coeficientes de copropiedad. El primero se refiere al cuantum del derecho de dominio en los bienes comunes del titular del coeficiente y el segundo, para establecer el valor de las cuotas de sostenimiento que se causan en el mantenimiento de la copropiedad (41)". (41) DUQUE RAMÍREZ, Eduardo. Monografía de la Propiedad Horizontal y Estatuto de la Construcción. 2° ed.
Medellín: Señal Editorial, 1988, pág. 120.
Surge en este instante el tema de las expensas comunes,
entendidas como aquellas erogaciones cuyo objeto es la
administración de los bienes comunes, su conservación y
reparación. La determinación de su naturaleza, necesidad y
valor le corresponde a la asamblea de copropietarios, la cual
fija la cuota periódica a prorrata de los respectivos
coeficientes de copropiedad.
La doctrina ha clasificado las expensas en ordinarias y
71
extraordinarias.
"Las primeras son las que se hacen necesarias por razón del desgaste o deterioro natural del edificio, causado por el uso normal. Las últimas son las determinadas por la ocurrencia de hechos anormales o extraordinarios, como un terremoto, un incendio o cualquier acaecimiento de naturaleza similar (42)".
Con respecto al valor y pago de las expensas comunes, se puede
acordar mediante una cuota prefijada, de acuerdo con el
estimativo de gastos de administración para un período de
tiempo que puede ser de un año, o bien, una cuota anticipada
fija o variable, pues es facultativo de los copropietarios
imponer cualquier sistema ya que con ello no se contraviene la
Ley (43).
Por mandato de la ley desarrollado en la Asamblea de
copropietarios y en el Reglamento de copropiedad, todos los
(42) MONTEJO CAMARGO, ob. cit., pág. 40.
(43) DUQUE RAMÍREZ, ob. cit., pág. 121.
propietarios de las unidades privadas están obligados al pago
de los gastos que se causen sin que ninguno de los condóminos
pueda negarse a ello, o argumentar como excepción cualquier
circunstancia o hecho fuera del reglamento, e inclusive, se
puede llegar al cobro judicial de los aportes o cuotas en
mora, sean ordinarias o extraordinarias, adjuntando al acta
de la Asamblea que determine las expensas, la certificación del
administrador sobre la existencia y monto de la deuda a cargo
del propietario deudor (Artículo 14 del Decreto 1365 de 1986).
72
De igual modo, el uso de los bienes comunes deberá hacerse por
parte de todos los copropietarios, al tenor de lo dispuesto en
el artículo 6° de la mencionada ley 182 de 1948, el cual
expresa: "Cada propietario podrá servirse a su arbitrio de los bienes comunes,
siempre que los utilice según su destino ordinario y no perturbe el uso legítimo de
los demás".
Así, los propietarios pueden usar esos bienes de acuerdo con su
destinación común o especial, pero siempre dentro de los
límites impuestos por el derecho ajeno, en virtud del cual, los
demás copropietarios tienen iguales prerrogativas para servirse
normalmente de los mismos bienes, sin que nadie pueda oponerse.
Por tanto, el derecho al uso de las partes comunes necesarias
para que cada unidad cumpla con la finalidad económico jurídica
que le corresponde, es de la esencia de la propiedad horizontal
y no puede renunciar a ello el propietario, porque esto va en
contra de los principios de la institución.
Respecto a la disposición jurídica que cada propietario tiene
en los bienes comunes, establece el inciso 2° del artículo 4° de
la ley 182: "Los derechos de cada propietario, en los bienes comunes, son
inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo departamento. En la
transferencia, gravamen o embargo de un departamento o piso se entenderán
73
comprendidos esos derechos y no podrán efectuarse estos mismos actos con relación a
ellos, separadamente del piso o departamento a que acceden".
De tal manera que en ningún momento puede pretender un
copropietario disponer de su derecho sobre la unidad privada,
reservándose el uso de los bienes comunes y mucho menos podrá
enajenar o gravar estos bienes de forma independiente a su piso
o departamento.
Por virtud de la ley 16 de 1985, al constituirse legalmente la
propiedad horizontal, nace una Persona Jurídica distinta de los
propietarios de los bienes de dominio particular, la cual no
tiene ánimo de lucro y le corresponde cumplir y hacer cumplir
el reglamento; no obstante, dispone la ley 16, al integrar su
ordenamiento con el de la ley 182, que todos los derechos y
obligaciones de los titulares de dominio sobre los bienes de
uso o servicio común consagrados bajo el sistema anterior, se
transfieren ahora a la persona jurídica para su dirección y
manejo (Artículo 7° de la Ley 16 de 1985).
Se crea de esta manera un particular "ente ficticio" encargado
de la administración de los bienes comunes, los cuales pasan a
su patrimonio por el sólo hecho de protocolizar e inscribir el
reglamento de copropiedad con los documentos establecidos en la
ley.
74
La naturaleza jurídica de este "ente" no fue definida por la
ley y no puede asimilarse a las corporaciones y fundaciones; se
trata de una persona jurídica "sui generis" encargada de la
administración de los bienes comunes y por medio de la cual, la
propiedad horizontal pasa a ser sujeto del ordenamiento
jurídico y por lo tanto puede ser titular de derechos y
contraer obligaciones, con domicilio en el lugar donde se
encuentre localizado el edificio o conjunto de edificios.
Sin embargo, la creación del "ente ficticio" genera una serie
de inconvenientes en nuestra normatividad, por cuanto es
bastante inconsistente el hecho de que una persona jurídica sea
la titular de los bienes de servicio común y aún es más
complicado de determinar la forma como ingresan tales bienes a
su patrimonio.
La razón fundamental que da lugar su consagración es la falta
de un sujeto que represente judicial y extrajudicialmente al
edificio o conjunto, por lo tanto con ese objetivo llega la ley
16 a solucionar el problema, pero su regulación se excede hasta
el punto de pasar los bienes de servicio común al patrimonio de
la persona jurídica, surgiendo los inconvenientes anotados.
Para finalizar este tema, se debe hacer referencia a una
curiosa innovación contenida en la segunda parte del artículo
75
6° de la ley 16, el cual plantea: "la Asamblea General de Propietarios,
por mayoría que represente por lo menos las cuatro quintas partes de los votos que
la integran, podrá desafectar de dicho uso o servicio común los bienes que no
resulten necesarios para tal fin y proceder a su división o enajenación, si esto
conveniere."
Sin pretender desconocer una posible buena intención de la
norma transcrita, que en ocasiones puede generar beneficios,
debemos manifestar que también puede producir graves problemas
al abrir la posibilidad para que bienes que están sujetos al
régimen de la Propiedad Horizontal sean desafectados del uso y
goce de los propietarios, con el voto favorable de las cuatro
quintas partes de la Asamblea.
Esta norma, sin lugar a dudas, desconoce toda la esencia y
fundamento de la Propiedad Horizontal puesto que olvida que
esta se caracteriza porque permite que en una "unidad jurídica"
se sobrepongan varias titularidades singulares que, para su
pleno ejercicio, necesitan de la copropiedad sobre otros bienes
necesarios para la existencia, seguridad y conservación del
edificio (44).
4.3. ADMINISTRACIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.
76
Un aspecto trascendental en la Institución de la Propiedad
Horizontal lo constituye su administración. "El régimen de la
propiedad horizontal requiere esencialmente, para sus fines mismos, de la existencia
de una administración, que de una parte coordine la actividad encaminada a conservar
y mantener el edificio o conjunto de edificios afectos al régimen en su integridad y
de otra, provea a la ejecución de actos de administración que aseguren los intereses
comunes de los propietarios y mantengan en funcionamiento la unidad (45)".
La Asamblea General de Copropietarios es el órgano supremo
encargado de la dirección y administración de la persona
jurídica, se encuentra integrada por la totalidad de los dueños
de las unidades de dominio privado del inmueble, quienes podrán
actuar de modo directo o por medio de un apoderado o
representante legal o voluntario, pudiéndose acreditar la
(44) PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 123.
(45) CHAVES, María Teresa. La Administración de la Propiedad Horizontal. Conferencia dictada en el
Seminario de Actualización teórico práctica en Propiedad Horizontal. Medellín: 1987, pág. 75.
condición de éste último por un simple escrito firmado por el
poderdante, mediante autenticación de su firma ante notario o
juez.
Las facultades del representante se extienden normalmente a los
actos de administración, aunque si se trata de actos de
disposición o de acuerdos que impliquen aprobación o
modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo
77
de la propiedad o del estatuto, el representante legal o
voluntario habrá de tener estas precisas facultades expresadas
en el poder.
En la Asamblea, sus miembros votarán en proporción a los
derechos de dominio que tengan sobre el bien sometido a
propiedad horizontal, es decir, de acuerdo con el coeficiente
de copropiedad que tengan en la persona jurídica.
La Asamblea tiene dos clase de reuniones: ordinarias y
extraordinarias.
El artículo 19 del decreto 1365 de 1986 regula lo relacionado
con las reuniones ordinarias expresando que la Asamblea se
reunirá ordinariamente por lo menos una vez al año, dentro de
los tres primeros meses siguientes al vencimiento de cada
período presupuestal, con el objeto de examinar la situación
general y los aspectos económico y financiero de la propiedad
horizontal; aprobar o improbar las cuentas y balances del
último período presupuestal y los informes del administrador o
revisor, si lo hubiere; adoptar el presupuesto de ingresos,
gastos e inversiones para la respectiva vigencia; y tomar en
general todas las medidas conducentes a garantizar el
cumplimiento de las normas legales y el reglamento de
administración de la propiedad horizontal y aquellas que
78
aseguren el interés común de los propietarios (Artículo 19 del Decreto 1365
de 1986).
Estas reuniones ordinarias deben ser convocadas por el
administrador del inmueble o conjunto y si este omite el
cumplimiento de esta obligación, la asamblea se reunirá por
derecho propio, como lo ordena el decreto, el primer día hábil
del cuarto mes siguiente al vencimiento de cada período
presupuestal, a las 7:00 de la noche, en el propio inmueble o
en el lugar donde normalmente se reúne, sin perjuicio de que
unánimemente se acuerde otro lugar o que el reglamento lo
indique.
Las reuniones extraordinarias son aquellas que tienen por
objeto tratar asuntos de interés de la comunidad que se
susciten en cualquier momento y requieran decisión rápida; el
decreto establece al respecto en su artículo 20: "La
Asamblea General de Propietarios se reunirá extraordinariamente cuando así lo exijan
las necesidades del edificio o conjunto de edificios, en cualquier día, por
convocatoria del administrador o revisor, si lo hubiere, o por un número plural de
propietarios que represente por lo menos el diez por ciento (10%) de la totalidad de
coeficientes de copropiedad, o de los porcentajes de participación en su caso".
Por tanto, existe una mayor amplitud respecto a las personas
que pueden convocar a reuniones extraordinarias, debido a su
79
objeto y necesidad urgente de tomar decisiones.
La forma de citación de la asamblea ordinaria o extraordinaria
deber ser por escrito, y en ella se han de indicar los asuntos
por tratar, es decir, el "orden del día" y la hora, fecha y
lugar de reunión.
Para que las reuniones de la asamblea tengan un desarrollo
normal y por ende una organización adecuada, el decreto prevé
la designación de un presidente y un secretario, la cual puede
recaer en cualquier propietario inclusive en el administrador
(46).
Las funciones de la Asamblea, las cuales deben consignarse en
el reglamento de copropiedad, se encuentran establecidas en el
artículo 27 del decreto 1365 de 1986.
(46) MONTEJO CAMARGO, ob. cit., pág. 58.
En los artículos 23 y 24 de este decreto, se regula el quórum
mínimo para deliberar o decidir en caso de que las leyes,
decretos o reglamentos no dispongan otra cosa. La Asamblea
General de Propietarios deliberará con un número plural de
personas que represente por lo menos el 51% del total de los
porcentajes de participación, o coeficientes de copropiedad, en
su caso, adoptándose las decisiones por la mayoría de los votos
de los asistentes.
80
Si convocada la Asamblea, ésta no sesiona por falta de quórum,
se citará para una nueva reunión, que sesionará y decidirá
validamente con un número plural de propietarios por mayoría de
votos, cualquiera que sea la cantidad de porcentajes de
participación o coeficientes de copropietarios en su caso,
representados en la reunión.
Como los acuerdos de la Asamblea deben constar de alguna forma,
la ley ha impuesto la obligación de abrir y llevar un Libro de
Actas, que debe contener todos los pormenores de las reuniones
y de las decisiones adoptadas. El acta de cada reunión debe
ser leída en la misma sesión y sometida a aprobación (47).
De otra parte, como toda organización colectiva requiere,
para su eficacia, un agente o gestor que mantenga el
(47)PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 151.
inmueble en condiciones óptimas para el disfrute de los
copropietarios de la propiedad horizontal, la persona llamada a
ejercer esta importante función es el Administrador.
Esta persona es la responsable de resolver los problemas
cotidianos que por el hecho de vivir en comunidad se pueden
presentar entre los copropietarios o usuarios de las unidades
privadas, sin que para ello tenga que convocar a la asamblea.
81
Un buen administrador puede garantizar un excelente
funcionamiento del sistema de la propiedad horizontal en el
edificio o conjunto de edificios sometidos a él.
Reyes Duarte, refiriéndose a este importante cargo
manifiesta:
"No es un empleado, pues no ejerce sus funciones en desarrollo de un contrato de trabajo; tampoco es rigurosamente exacta la denominación de mandatario, pues sus funciones no dependen por entero de la voluntad de sus presentes mandantes, en cuanto están fijadas por regulaciones jurídicas anteriores e independientes del querer de ellos. Consideramos entonces que el administrador tiene el carácter jurídico de la asamblea de copropietarios: es un órgano de la comunidad reglada que en esa forma de dominio se contempla (48).
El administrador, el cual es nombrado por la asamblea de
copropietarios para períodos señalados por ella o los
estatuidos en el reglamento, es el representante legal de la
comunidad, y las funciones que por este aspecto le conciernen
son las más importantes que desarrolla. La elección, sus
funciones y gestiones, requieren conformidad de la asamblea y
(48) REYES DUARTE, ob. cit., pág. 167.
deben constar en el reglamento por expresa disposición de la
ley.
Las funciones del Administrador se encuentran en el artículo 31
del decreto 1365, sin perjuicio de sus facultades legales y
reglamentarias.
El cargo de administrador puede ser desempeñado por una persona
82
natural o jurídica, y cuando se trate de un ente jurídico
actuará en representación de la propiedad horizontal el
representante legal de dicha persona jurídica. El
administrador puede o no ser remunerado; sí lo es, la cuantía y
forma de pago serán determinadas por la asamblea general,
pudiendo ser delegada en otro organismo si lo hubiere (Artículos 32 y
33 del Decreto 1365 de 1986).
De igual modo, del estudio del decreto y las leyes anteriores
se puede inferir que existe otra persona que ejerce funciones
de administración, el cual es el Revisor, quien puede ser
nombrado o no por decisión de la Asamblea, lo que se deduce de
las normas señaladas, las cuales no determinan sus funciones.
Sin embargo, algunos tratadistas han profundizado un poco en
cuanto al cargo de Revisor y afirman que cumple funciones de
fiscalización y representación de los copropietarios en la
inspección y vigilancia de la ejecución presupuestal (49).
4.4. EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.
La Propiedad de un inmueble dividido por pisos o departamentos
se extingue al sobrevenir determinadas circunstancias de hecho,
que pueden ser por voluntad del sujeto, es decir, como
consecuencia del la aplicación del principio de la autonomía de
83
la voluntad privada en el sentido de que las cosas se deshacen
como se hacen; o por inhabilidad del objeto a causa de la
destrucción física del mismo.
La extinción de la propiedad horizontal se confronta más
comúnmente con los eventos de la destrucción física del
objeto, sin que constituya una excepción a las reglas
comunes de derecho, que previenen la necesidad de existencia,
al menos potencial, de las cosas para que sean objeto de las
relaciones jurídicas. Con menos frecuencia aunque con igual
sentido de mera aplicación de principios generales, juega en
esta materia la autonomía de la voluntad, operando en dirección
de deshacer sus propias creaciones, con el límite común de no
vulnerar los derechos de los terceros, ni traspasar los
ordenamientos del orden público, las buenas costumbres y la
(49) PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 154.
moral cristiana (50).
Así pues, vamos a describir brevemente las hipótesis en que se
hallan comprendidas estas posiciones y que dan por extinguido
el régimen de la propiedad horizontal.
4.4.1. Destrucción o grave deterioro del Edificio. El
artículo 14 de la ley 182 de 1948 estipula: "Si el edificio se
84
destruyere en su totalidad o se deteriorare en una proporción que represente a lo
menos las tres cuartas partes de su valor, o se ordenare su demolición de
conformidad con el artículo 988 del Código Civil, cualquiera de los copropietarios
podrá pedir la división de dichos bienes".
En este evento el derecho exclusivo de cada propietario sobre
su piso o departamento deja de tener objeto, y sólo subsiste
el derecho de comunidad sobre el suelo y los demás posibles
objetos que hayan superado el siniestro.
Al desaparecer la coexistencia de los dos derechos se extingue
el régimen de propiedad horizontal y subsiste una simple
comunidad sobre las partes no destruidas.
En caso de que el edificio no se destruya gravemente, se
aplicarán las reglas del artículo 15 de la ley 182: cada
(50) TERREROS ARANGUREN, Camilo. El Régimen de la Propiedad Horizontal en Colombia. Bogotá: Tesis
(Abogado) Universidad Externado de Colombia, Facultad de Derecho, 1985, pág. 99.
propietario deberá concurrir a la reparación de los bienes
comunes con una suma de dinero proporcional a los derechos que
sobre ellos tenga, cantidad que es exigible ejecutivamente.
Las reparaciones de cada piso o departamento serán de cargo
exclusivo del respectivo propietario, pero estará obligado a
realizar todas aquéllas que conciernan a la conservación o
permanente utilidad de sus respectivos bienes, con la
obligación de responder por los perjuicios causados por su no
85
realización oportuna.
4.4.2. Demolición del Edificio por Mandato Judicial. Esta
causal se presenta en los casos previstos en el Código Civil y
se refiere principalmente a aquellos eventos en que la
edificación se encuentre en estado tan ruinoso que amenace la
seguridad de la sociedad.
Esta posibilidad, también descrita en el artículo referido
anteriormente, es de muy poca ocurrencia toda vez que en la
propiedad horizontal existen estrictas obligaciones de atender
a la reparación de los inmuebles en la medida en que sea
necesario, sin llegarse a los extremos planteados por el
legislador.
4.4.3. Expropiación. Aunque no aparece mencionada en la ley,
la expropiación por motivos de utilidad pública o de interés
social, es sin duda otra de las circunstancias que generan la
extinción de la forma estudiada.
Decretada la expropiación de acuerdo al artículo 58 de la
Constitución Nacional y a la ley 9° de 1989, queda extinguida
la propiedad horizontal, desapareciendo tanto la propiedad
exclusiva como la común ejercida por los antiguos titulares.
La indemnización, si hay lugar a ella, se repartirá entre los
86
copropietarios en proporción a su derecho.
Finalmente, no podemos culminar este análisis sin referirnos a
la manera tan particular como se establecen dos sistemas
distintos de propiedad horizontal en nuestro país,
concediéndose al constructor la posibilidad de elegir uno u
otro, lo cual efectivamente no es lo más adecuado para un buen
funcionamiento del sistema, constituyendo uno de los motivos
que hace necesaria la creación de un régimen único que regule
íntegramente la materia.
De esta forma concluimos el estudio de la Legislación Vigente
sobre Propiedad Horizontal en Colombia, no sin antes señalar
que lo anterior es una visión general del tema para poder
comprender de una mejor manera los cambios que se le pretenden
dar a esta institución en un futuro no muy lejano.
5. ESTUDIO DEL PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL RÉGIMEN DE
PROPIEDAD HORIZONTAL
Luego de haber efectuado una rápida visión sobre el Sistema de
la Propiedad Horizontal en Colombia y ante una eventual reforma
87
al régimen vigente procederemos a analizar el Proyecto de Ley
número 159, presentado por el Ministro de Desarrollo Económico,
Rodrigo Marín Bernal, el día nueve (9) de noviembre de 1995,
por medio del cual se modifica el Régimen de Propiedad
Horizontal y se unifica en un sólo cuerpo orgánico toda la
reglamentación sobre la materia.
Antes de comenzar su análisis, vamos a referirnos a la
Exposición de Motivos del Proyecto puesto a consideración del
Congreso Nacional en la que podemos encontrar las diferentes
razones que dan lugar a su presentación; documento que de
convertirse en Ley de la República sería el estatuto
fundamental de la propiedad horizontal en nuestro país.
En la primera parte de la exposición de motivos se presentan
los antecedentes históricos de la institución de la propiedad
horizontal, señalando la poca trascendencia de sus primeros
ordenamientos y la forma cómo éste mecanismo fue cobrando
fuerza dentro del territorio nacional, especialmente en las
grandes ciudades.
Posteriormente se exponen las causas que hacen necesaria la
modificación de las normas vigentes, las cuales se reducen a la
falta de una legislación moderna que entre a regular los
novedosos y complejos sistemas que han surgido recientemente
88
como resultado de la evolución arquitectónica y estructural de
nuestros centros urbanos.
De igual modo se señalan otras razones que plantean la
conveniencia de un nuevo ordenamiento de propiedad horizontal,
tales como la imprecisión o falta de regulación de las leyes
vigentes y la dualidad de normas dentro del sistema de derecho
colombiano, lo cual ha ocasionado muchas confusiones y retardos
en la evolución de los mecanismos que rigen la propiedad
horizontal.
Luego la exposición de motivos enumera los aspectos
fundamentales del proyecto, para finalmente establecer las
principales innovaciones que se pretenden introducir a nuestro
sistema jurídico; aspectos que serán estudiados en el presente
capítulo.
Conocidas las diferentes razones que dieron lugar a la
presentación del proyecto de ley a través del cual se reforma y
unifica el régimen de propiedad horizontal en nuestro país, es
preciso entrar a realizar un estudio de las principales
características de este documento, puesto que sin lugar a dudas
constituye la esencia de lo que será en algún tiempo el nuevo
estatuto de la propiedad horizontal.
89
El proyecto consta de 15 capítulos compuestos de 71 artículos,
los cuales regulan íntegramente el sistema de la propiedad
horizontal; su análisis se llevará a cabo señalando la
regulación fundamental, algunas comparaciones con la
normatividad vigente y las innovaciones más sobresalientes que
se introducen en nuestro ordenamiento jurídico, para de esta
manera dejar un claro concepto del camino hacia el cual nos
dirigimos: la nueva estructura de la Propiedad Horizontal en
Colombia.
5.1. DEFINICIONES.
El artículo 1° del proyecto introduce novedosamente a la
reglamentación una serie de definiciones para los efectos del
nuevo régimen.
A pesar de que la ley 16 de 1985 presenta un concepto de
propiedad horizontal, el proyecto es mucho más amplio y llega a
definir los términos básicos de esta institución, dentro de los
cuales tenemos:
"Régimen de Propiedad Horizontal: Sistema jurídico que posibilita el sometimiento a propiedad horizontal de un edificio o conjunto construido o por construirse. "Propiedad Horizontal: Derecho real de dominio, singular y autónomo, según el cual concurren derechos de propiedad exclusiva sobre bienes privados y derechos de copropiedad sobre el terreno y los demás bienes comunes. "Edificio: Construcción de uno o varios pisos levantada sobre un lote de terreno, cuya estructura comprende un número plural de unidades independientes, aptas para
90
ser usadas de acuerdo con su destino natural o convencional, además de áreas y servicios de uso y utilidad general. Una vez sometido al régimen de propiedad horizontal, se conforma por bienes privados o de dominio particular y por bienes comunes. "Conjunto: Desarrollo conformado por varios edificios levantados sobre uno o varios lotes de terreno, que comparte, además de las estructuras y zonas comunales de cada edificio, áreas y servicios de uso y utilidad general, como vías internas, estacionamientos, zonas verdes, muros de cerramiento, porterías, entre otros. Puede conformarse también por varias unidades de vivienda, comercio o industria, estructuralmente independientes. "Bienes privados o de dominio particular: Inmuebles debidamente delimitados, funcionalmente independientes, de propiedad y aprovechamiento exclusivo, integrantes de un edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal, con salida a la vía pública directamente o por pasaje común. "Bienes comunes: Partes del edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal pertenecientes en proindiviso a todos los propietarios de bienes privados, que por naturaleza o destinación permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular".
Las anteriores definiciones, si bien no son exactamente una
gran creación jurídica, sí constituyen un elemento importante
para las personas que sin tener una formación académica
utilicen esta modalidad de dominio.
Podría llegar a cuestionarse la utilidad de plasmar en la ley
una gran cantidad de definiciones, principalmente porque puede
dar lugar a interpretaciones demasiado estrictas o cerradas; y
esto es precisamente lo que podría ocurrir con los catorce (14)
términos descritos en el proyecto de ley.
El concepto que puede dar lugar a mayores problemas es
precisamente el de propiedad horizontal, puesto que al
91
definirse como un derecho singular y autónomo no se presenta
claridad sobre la figura en estudio, siendo realmente una
definición muy simplista que puede generar interpretaciones
inapropiadas.
Por lo demás, los conceptos dados en el capítulo I son una
valiosa guía para quienes sin mayores conocimientos entran al
mundo de la propiedad horizontal, logrando conjugar
adecuadamente la terminología técnica de la arquitectura y las
ingenierías, con los conceptos jurídicos.
5.2. CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.
Establece el artículo 2° del proyecto en estudio que un
conjunto o edificio se somete al régimen de propiedad
horizontal mediante escritura pública inscrita en la oficina de
registro de instrumentos públicos y, verificado este registro,
surge la persona jurídica a la que se refiere la ley.
Consideramos que es mucho más clara la normatividad vigente,
toda vez que el decreto 1365 de 1986 señala específicamente que
el documento que se debe elevar a escritura pública es el
reglamento de administración de la propiedad horizontal con los
anexos que la norma establece, lo cual es más preciso que el
proyecto, porque éste simplemente dice que el sometimiento se
92
hace mediante escritura pública sin determinar los documentos
que se necesita protocolizar. Solamente después se expresa que
la escritura debe indicar el nombre e identificación del
propietario, la determinación del inmueble y el contenido
básico del reglamento de propiedad.
Los documentos que es necesario anexar con la escritura de
constitución son los planos del inmueble, la licencia de
construcción y los exigidos por las normas municipales o
distritales; en este sentido el proyecto exige menos anexos que
la legislación vigente porque en ésta se contempla además de un
plan de división de los bienes afectados y de una memoria
descriptiva en la cual se determine detalladamente la ubicación
del o de los inmuebles, la nomenclatura y las condiciones de
seguridad y salubridad.
Como efecto del sometimiento de un edificio o conjunto al
régimen de propiedad horizontal, los bienes privados que lo
conforman podrán pertenecer a distintos titulares, quienes
ejercerán sus derechos de propiedad, de conformidad con las
disposiciones del proyecto.
Respecto al contenido del reglamento de copropiedad, el
proyecto es menos detallista y solamente enumera siete (7)
elementos básicos, mientras que el ordenamiento actual trae
93
veintiuno (21); sin embargo, dice el documento en estudio que
además del contenido fundamental, los reglamentos incluirán las
regulaciones relacionadas con la administración, dirección y
control de la persona jurídica y las reglas que gobiernan la
organización y funcionamiento del edificio o conjunto, sin que
sus disposiciones puedan vulnerar las normas imperativas de la
ley.
Se mantiene el surgimiento de una persona jurídica al
constituirse la propiedad horizontal y su inscripción y
posterior certificación sobre la existencia y representación
legal, corresponde al funcionario o entidad que señale el
gobierno nacional, previa verificación del registro de la
escritura de constitución ante la oficina correspondiente; en
este aspecto la regulación es igual a la ley 16 de 1985. Pero
el proyecto no plantea las consecuencias presentadas por no
realizar la anterior anotación.
La inscripción se realizará mediante la presentación ante el
funcionario o entidad competente de la escritura registrada de
constitución y de los documentos que acrediten los
nombramientos y aceptaciones de quienes ejercen la
representación legal.
De otro lado, el proyecto hace una mención especial para los
conjuntos integrados por etapas al señalar que en la escritura
94
de constitución se debe indicar esa circunstancia y regular
dentro de su contenido la forma de operar tal conjunto,
especialmente en cuanto a la integración de las etapas
subsiguientes también por escritura pública.
5.3. EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.
En el capítulo III se expresan claramente las causales de
extinción de la propiedad horizontal de la siguiente manera:
"1. La destrucción o deterioro total del edificio o de las edificaciones que
conforman un conjunto, o en una proporción que represente por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) de su valor, salvo cuando se decida su reconstrucción.
"2. La decisión unánime de los titulares de dominio sobre bienes de dominio
particular, siempre y cuando medie el consentimiento escrito de los acreedores con garantía real sobre los mismos, o sobre el edificio o conjunto.
"3. La orden legal de demolición".
Las causales son prácticamente las mismas establecidas en la
ley 182 de 1948 y la única novedad en ellas es el numeral 2° el
cual eleva a una causal específica la decisión de los
propietarios para terminar la propiedad horizontal, con la
condición de que los acreedores con garantía real otorguen su
consentimiento, lo cual nos parece que brinda una gran
seguridad al sistema jurídico.
95
No obstante, el artículo presenta un gran problema en la causal
3° puesto que no es correcto el uso de la expresión "orden
legal" porque tal mandato de demolición nunca se presenta por
virtud de la ley, sino de autoridad judicial; con lo cual
además se está excluyendo una de las formas de extinción de la
propiedad horizontal, como es la expropiación, toda vez que
ésta se presenta mediante sentencia judicial e indemnización
previa, y únicamente le corresponde al legislador definir los
motivos de utilidad pública o interés social que dan lugar a
ella, o los casos en que tal expropiación se puede adelantar
por vía administrativa; por lo tanto la terminología utilizada
por el proyecto es totalmente inapropiada y generadora de
confusiones.
El mismo proyecto ordena que la propiedad horizontal solamente
se extingue cuando se inscriba en la oficina de registro de
instrumentos públicos la escritura que protocolice la decisión
de la asamblea general de propietarios, o la sentencia
judicial, cuando a ella hubiere lugar; con lo cual se hace aún
más evidente el error plasmado en el artículo.
En otra disposición, se hace referencia a la extinción parcial
de la propiedad horizontal señalando que debe ser aprobada por
el setenta por ciento (70%) de los derechos de los propietarios
y se fija el trámite que se ha de seguir, es decir, la reforma
96
al reglamento y su elevación a escritura pública.
Por último, dispone éste capítulo que registrada la escritura
de extinción total o parcial, la comunidad sobre el terreno y
los demás bienes comunes deberá ser objeto de división dentro
de un plazo no superior a un año, pudiendo cualquiera de los
propietarios o el administrador, si lo hubiere, solicitar tal
división o la venta de los bienes para distribuir su producto;
y de igual manera, en caso de extinción total de la propiedad y
verificado su registro, se procederá a la liquidación de la
persona jurídica. En este punto el proyecto no establece lo
que ocurre con los bienes sobrantes, puesto que tratándose de
una persona jurídica sin ánimo de lucro, esos bienes deben
pasar a un ente de las mismas características.
5.4. RECONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO O CONJUNTO.
De una manera concreta se describen los eventos en los cuales
hay lugar a la reconstrucción del edificio o conjunto:
"1. Cuando existieren seguros que amparen la totalidad del siniestro. "2. Cuando la destrucción o el deterioro del edificio o conjunto fuere inferior
al setenta y cinco por ciento (75%) de su valor. "3. Cuando no obstante la destrucción o deterioro superior al setenta y cinco por
ciento (75%) del valor del edificio o conjunto, excluyendo el valor del terreno, la asamblea general decida reconstruirlo, con el voto favorable de un número plural de propietarios que represente al menos el setenta por ciento (70%) de los coeficientes de copropiedad.
97
Esta enumeración, la cual no se encuentra en nuestras actuales
leyes, contiene elementos importantes para determinar los casos
en que se puede presentar la reconstrucción, siendo un
principio nuevo el de la autonomía de la voluntad como elemento
trascendental al tomar la decisión de reconstruir un edificio o
conjunto.
En los otros casos, una vez aprobada la reconstrucción, las
expensas serán a cargo de los propietarios de acuerdo con sus
coeficientes de copropiedad y subsistirán las hipotecas y
gravámenes en las mismas condiciones en que fueron
constituidos.
De presentarse reconstrucción parcial del conjunto o edificio,
respecto a los bienes privados, las expensas causadas
corresponderán a sus propietarios en proporción a los
coeficientes de copropiedad y en cuanto a los bienes comunes de
uso y goce de toda la unidad, serán de cargo de la totalidad de
los propietarios también de acuerdo con el coeficiente.
5.5. BIENES PRIVADOS O DE DOMINIO PARTICULAR.
El proyecto en su capítulo V se refiere a esta clase de bienes
manifestando que pueden estar integrados por uno o varios
98
espacios, según la descripción que se haga en el reglamento de
propiedad horizontal y en los planos del edificio o conjunto; y
como unidad jurídica independiente, cada bien privado estará
distinguido con un folio de matrícula inmobiliaria.
El artículo 16 señala uno de los fundamentos de la propiedad
horizontal, el cual es que el dominio sobre los bienes privados
implica un derecho de copropiedad respecto a los bienes comunes
del edificio o conjunto, en proporción a los coeficientes de
copropiedad y se debe entender comprendido este derecho en todo
acto de disposición o gravamen de ese bien privado.
Un importante aporte ofrece éste capítulo al describir de una
forma clara las obligaciones principales de los propietarios de
bienes privados, por cuanto en las leyes que hoy nos rigen
estos deberes solo son establecidos en el reglamento de
copropiedad. Estas obligaciones son:
"1. Usarlos de acuerdo con su naturaleza y destinación, en la forma prevista en
el reglamento de propiedad horizontal, absteniéndose de realizar actos contrarios a la moral o las buenas costumbres.
"2. Ejecutar de inmediato las reparaciones de sus bienes privados, cuya omisión
pueda ocasionar perjuicios al edificio o conjunto o a los bienes que lo integran.
"3. Abstenerse de ejecutar acto alguno que comprometa la seguridad o solidez del
edifico o conjunto, producir ruidos, molestias y actos que perturben la tranquilidad de los demás propietarios u ocupantes o afecten la salud pública.
"4. Mantener asegurado su bien privado contra los riesgos de incendio y
terremoto. En caso de tener póliza individual, deberá acreditarse ante el
99
administrador la vigencia y monto del seguro en el primer bimestre de cada año calendario.
"5. Las previstas en el reglamento de propiedad horizontal".
Para asegurar su efectividad manifiesta el proyecto que los
derechos, las obligaciones y las prohibiciones previstas en él
y en los reglamentos de propiedad horizontal tendrán fuerza
obligatoria no sólo para los propietarios de bienes privados,
sino también para todas las personas a quienes éstos concedan
su uso y goce a cualquier título.
5.6. BIENES COMUNES.
Sin lugar a dudas este tipo de bienes son indispensables en
cualquier régimen de propiedad horizontal y es precisamente por
ello que el proyecto dedica un capítulo para su regulación.
Su alcance y naturaleza es presentado en el artículo 18 de la
siguiente forma:
Los bienes, elementos y zonas de un edificio o conjunto que permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso o goce de los bienes de dominio particular, pertenecen en común y proindiviso a los propietarios de tales bienes privados. Son indivisibles, inalienables e inembargables mientras conserven esta calidad y no serán objeto de impuesto alguno en forma separada de los bienes privados.
Este principio fundamental se mantiene casi idéntico a como se
100
encuentra hoy, y la innovación la constituye la clasificación
que el proyecto realiza entre bienes comunes esenciales y no
esenciales.
La noción de bienes comunes no esenciales es la anteriormente
anotada, que se caracteriza porque "permiten o facilitan la
existencia, estabilidad, funcionamiento...", mientras que los
bienes comunes esenciales "son indispensables para la
existencia, estabilidad, conservación y seguridad del edificio
o conjunto."; consideramos que el criterio diferenciador es
claro, aunque no se pueda percibir fácilmente, siendo un
elemento valioso para distinguirlos el hecho de que los bienes
comunes no esenciales pueden llegar a ser desafectados de tal
característica, mientras que para los comunes esenciales no se
permite esa posibilidad.
Se reputan bienes comunes esenciales, el terreno sobre o bajo
el cual existan construcciones o instalaciones de servicios
públicos básicos, los cimientos, la estructura, las
circulaciones indispensables para el aprovechamiento de bienes
privados, las instalaciones generales de servicios públicos y
las fachadas.
La desafectación de los bienes comunes no esenciales se llevará
a cabo previa aprobación de las autoridades municipales o
101
distritales competentes y de la asamblea general por el voto
favorable de un número plural de propietarios que represente
por lo menos el setenta por ciento (70%) de los coeficientes de
copropiedad de un conjunto o edificio.
Tal como lo manifestamos al estudiar la normatividad vigente,
esta posibilidad de desafectación puede dar lugar a muchos
conflictos entre los usuarios del sistema por la complejidad de
su procedimiento y además, por desconocer algunos de los
principios fundamentales de la propiedad horizontal en
Colombia.
Este trámite consiste en una reforma al reglamento de
copropiedad, la cual se realizará por medio de escritura
pública con la que se protocolizará el acta de autorización de
la asamblea general y los permisos anotados. Una vez otorgada
esta escritura, se registrará en la oficina de registro de
instrumentos públicos, a quien le corresponde abrir el folio de
matrícula inmobiliaria correspondiente. Luego se debe proceder
a ajustar los coeficientes de copropiedad y los módulos de
contribución, como efecto de la incorporación de nuevos bienes
privados al edificio o conjunto.
Por otra parte, el proyecto presenta otras modalidades de
bienes comunes: bienes comunes de uso exclusivo y bienes
102
comunes de uso circunstancialmente privado.
Los primeros, es decir, los bienes comunes de uso exclusivo,
son aquellos que no son necesarios para el disfrute y goce de
los bienes de dominio particular o para el desenvolvimiento de
las actividades de todos los propietarios, en general, los
bienes cuyo uso comunal limitaría el libre goce y disfrute de
un bien privado, tales como terrazas, cubiertas, patios
interiores y retiros. Se exceptúan de tales bienes, los
parqueaderos de visitantes, accesos, circulaciones y todas las
zonas comunes. De igual modo, se establecen las obligaciones
para los propietarios de estos bienes, entre las cuales
encontramos, el no cambiar su destinación, no construir sobre o
bajo ellos y hacer las reparaciones que sean necesarias para su
conservación.
Los bienes comunes de uso circunstancialmente privado son las
circulaciones comunes que por su localización sólo pueden
servir a los bienes de dominio particular colindantes; por
disposición consignada expresamente en el reglamento de
propiedad horizontal, se puede restringir su uso solamente para
los bienes privados beneficiados, siempre que no perturbe el
acceso y circulación a otros bienes de dominio particular.
5.7. COEFICIENTES DE COPROPIEDAD.
103
A este nivel de nuestro estudio, no queda ninguna duda sobre la
importancia de los coeficientes de propiedad dentro de la
institución de la propiedad horizontal. El capítulo VII del
proyecto se ocupa, con mayor profundidad que la legislación
actual, de regular lo relativo a éste primordial elemento.
Dispone el artículo 26 que todo reglamento de propiedad
horizontal deberá señalar los coeficientes de copropiedad de
los bienes de dominio particular que integran el conjunto o
edificio. Tales coeficientes determinarán:
"1. La proporción de los derechos de cada uno de los propietarios de bienes
privados sobre los bienes comunes del edificio o conjunto. "2. El porcentaje de participación en la asamblea de propietarios. "3. El índice de participación con que cada uno de los propietarios de bienes
privados ha de contribuir a las expensas comunes del edificio o conjunto, mediante el pago de cuotas ordinarias y extraordinarias de administración, salvo cuando éstas se determinen de acuerdo con módulos de contribución".
En este aspecto, no sobra indicar que el coeficiente más que
dar un porcentaje de participación en la asamblea, concede un
derecho de voto desde el punto de vista jurídico.
Salvo lo dispuesto para casos específicos, los coeficientes se
calcularán con base en el área privada de cada bien de dominio
particular, con respecto al área total privada del edificio o
104
conjunto.
El proyecto establece una forma de determinación especial para
los edificios o conjuntos comerciales o de uso mixto, es decir
los inmuebles cuyos bienes de dominio particular tienen
diversas destinaciones, tales como vivienda, comercio e
industria; en estos casos los coeficientes se calcularán de
acuerdo con un valor inicial que represente una ponderación
objetiva entre el área privada y la destinación de los bienes.
Los reglamentos de copropiedad deberán expresar en forma clara
y precisa los criterios de ponderación para calcular los
coeficientes en estos casos.
Esta novedosa forma de determinación, aunque tiene un criterio
muy moderno, puede dar lugar a algunas confusiones por falta de
claridad; le corresponderá a un decreto reglamentario entrar a
explicar concretamente ese cálculo y los verdaderos alcances de
la disposición referida.
Finalmente, el proyecto expresa los casos en que la asamblea
general de propietarios puede modificar los coeficientes de
propiedad.
5.8. CONTRIBUCIÓN EN LAS EXPENSAS COMUNES.
105
En el artículo 30 se consagra la regla general sobre las
expensas comunes en los siguientes términos:
"Los propietarios de los bienes privados de un edificio o conjunto estarán obligados a contribuir al pago de las expensas causadas por la prestación de servicios comunes y por la administración, el mantenimiento, la reparación, la reposición y la reconstrucción de los bienes comunes, de acuerdo con los coeficientes de copropiedad".
La anterior disposición simplemente señala un principio
primordial de la propiedad horizontal que no se encuentra
establecido con tal precisión en nuestro derecho vigente.
A manera de complemento se ordena que cuando el dominio de un
bien particular pertenece en común y proindiviso a dos o más
personas, cada una de ellas será solidariamente responsable del
pago de la totalidad de las expensas comunes correspondientes a
dicho bien, sin perjuicio de repetir lo pagado contra sus
comuneros, en la proporción que les corresponda.
En este sentido, como una buena aclaración que puede evitar
eventuales controversias, el proyecto dispone que la obligación
de contribuir oportunamente con las expensas comunes se aplica
aun cuando el propietario no ocupe su bien privado, o no haga
uso efectivo de un determinado servicio o bien común.
De otro lado, en materia de expensas comunes el proyecto de ley
106
habla de los "módulos de contribución" como un nuevo concepto
en materia de propiedad horizontal. Esta expresión es definida
en el artículo 1° así:
"Son los índices que establecen la participación porcentual de los propietarios de bienes de dominio particular, en las expensas causadas en relación con los bienes y servicios comunes cuyo uso y goce corresponda a una parte o sector determinado del edificio o conjunto".
La introducción de este concepto implica la aceptación de
bienes comunes para un sector determinado del edificio o
conjunto, lo cual se está empezando a presentar en nuestras
ciudades principalmente en inmuebles localizados en exclusivos
sectores; entonces es una nueva modalidad de bienes comunes que
se agrega a las ya estudiadas.
Por lo tanto, el artículo 31 afirma que todos los reglamentos
de copropiedad de los edificios o conjuntos de uso mixto y de
aquellos conformados por varios edificios, deberán prever de
manera expresa la sectorización de los bienes y servicios
comunes que no estén destinados al uso y goce general del
edificio o conjunto, en razón de su naturaleza, destinación o
localización. Las expensas comunes, la administración, el
mantenimiento y la vigilancia de los bienes comunes, estarán a
cargo de los propietarios de los bienes privados allí
localizados, de acuerdo con los módulos de contribución
determinados para cada sector, calculados conforme a las normas
107
establecidas para la determinación de los coeficientes de
copropiedad.
5.9. PROPIEDAD HORIZONTAL COMO PERSONA JURÍDICA.
En este tema encontramos una innovación bastante importante por
cuanto en el proyecto de ley la persona jurídica que se genera,
una vez constituida legalmente la propiedad horizontal,
solamente tiene como objetivo fundamental la administración de
los bienes comunes, sin llegar a ser titular de tales bienes,
con los problemas que eso implica, tal como se encuentra hoy
establecido.
De tal forma que el proyecto, con muy buen criterio, busca
solucionar los inconvenientes generados por la ley 16 de 1985,
la cual otorgaba a la persona jurídica la titularidad de los
bienes comunes; dificultades que fueron analizadas en el
capítulo anterior.
Su objeto será administrar correcta y eficazmente los bienes y
servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los
propietarios y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento
de propiedad horizontal.
En lo referente a su naturaleza, el proyecto agrega que es de
108
carácter civil, y señala, al igual que lo hace la ley, que
carece de ánimo de lucro y que tendrá su domicilio en el
municipio donde se localiza el inmueble. Su denominación
corresponderá a la del edificio o conjunto y su patrimonio
estará compuesto por las cuotas ordinarias y extraordinarias,
multas, intereses, fondo de imprevistos, y demás bienes e
ingresos que adquiera o reciba a cualquier título.
El fondo de imprevistos es formado por la persona jurídica para
atender obligaciones o expensas imprevistas y se formará e
incrementará con un porcentaje de recargo no inferior al tres
por ciento (3%) sobre el presupuesto anual de gastos comunes,
con el producto de multas e intereses a cargo de propietarios y
con las compensaciones económicas por uso exclusivo o
circunstancial de bienes comunes, si a ello hubiere lugar
(Artículo 35 del proyecto). Este es un aspecto que requiere de
reglamentación para lograr sus objetivos y evitar posibles
problemas entre los propietarios.
Por último, dispone el proyecto, que la dirección y
administración de la persona jurídica corresponde a la asamblea
general de propietarios, al consejo de administración, si lo
hubiere, y al administrador del edificio o conjunto.
109
5.10. ASAMBLEA GENERAL.
El proyecto realiza una amplia descripción de éste esencial
órgano de dirección y administración; para efectos del presente
estudio sólo nos referiremos a los aspectos más sobresalientes
del articulado presentado al Congreso Nacional para su
aprobación como ley de la República.
En términos suficientemente claros, el proyecto comienza
definiendo a la asamblea general de propietarios como el órgano
máximo de dirección de la persona jurídica, la cual se
encuentra integrada por los propietarios de bienes privados, o
sus representantes o delegados, reunidos con el quórum y las
condiciones previstas en la ley y en los correspondientes
reglamentos. Sus decisiones son de obligatorio cumplimiento
para todos los propietarios, inclusive para los ausentes o
disidentes, para el administrador y demás órganos, y en lo
pertinente, para los usuarios y ocupantes del edificio o
conjunto.
Estas nociones sobre la asamblea general no se encuentran
plasmadas así en la normatividad que hoy nos rige, lo que ha
llevado a los doctrinantes a inferir tales ideas, siendo un
aporte valioso la exactitud del proyecto en este sentido.
110
Las funciones de la asamblea se encuentran enunciadas en el
artículo 38 con algunas modificaciones con relación al decreto
1365 de 1986, hoy vigente.
En lo relativo a las reuniones, el proyecto establece varias
formas, las cuales se pueden clasificar así:
-Reuniones ordinarias. Se deben realizar por lo menos una vez
al año, en la fecha señalada en el reglamento de propiedad
horizontal, y en silencio de éste, dentro de los tres meses
siguientes al vencimiento de cada período presupuestal, con el
fin de examinar la situación general de la persona jurídica,
efectuar los nombramientos cuya elección le corresponda,
considerar y aprobar las cuentas del último ejercicio y el
presupuesto para el siguiente año, y adoptar, modificar o
adicionar, cuando fuere del caso, el reglamento interno de
seguridad y convivencia. La convocatoria la efectuará el
administrador, con una antelación no inferior a quince (15)
días calendario (Artículo 39 del proyecto).
-Reuniones extraordinarias. Este tipo de reuniones se deben
llevar a cabo cuando las necesidades imprevistas o urgentes del
edificio o conjunto así lo ameriten, por convocatoria del
administrador, del consejo de administración, del auditor o de
un número plural de propietarios de bienes privados que
111
represente por lo menos el treinta por ciento (30%) de los
coeficientes de copropiedad (Artículo 39 del proyecto).
-Reuniones por derecho propio. Se presentan en los casos en
que no se convoca a reuniones ordinarias, entonces la asamblea
se reúne por derecho propio, el primer día hábil del cuarto mes
siguiente al vencimiento de cada período presupuestal, en el
lugar y hora que se indique en el reglamento, o en su defecto,
en las instalaciones del edificio o conjunto a las ocho de la
noche (8:00 p.m.) (Artículo 40 del proyecto).
-Reuniones de segunda convocatoria. Hay lugar a ellas cuando
convocada la asamblea general de propietarios no puede sesionar
por falta de quórum, de tal forma que esta segunda reunión
sesionará y decidirá con un número plural de propietarios,
cualquiera que sea el porcentaje de coeficientes representado
(Artículo 41 del proyecto).
-Reuniones no presenciales. Son establecidas en los eventos en
que por cualquier medio todos los propietarios de bienes
privados pueden deliberar y decidir por comunicación simultánea
y sucesiva, siempre que ello se pueda probar (Artículo 42 del proyecto).
En esta materia se mantiene prácticamente el mismo esquema del
decreto 1365, constituyendo la única innovación las reuniones
112
no presenciales y la definición de cada una de ellas de manera
separada.
Por otra parte, el tratamiento del quórum y las mayorías en sus
aspectos básicos es idéntico al sistema actual, es decir, que
la asamblea sesionará con un número plural de titulares de
derechos de dominio sobre bienes privados que representen al
menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de los coeficientes
de propiedad, y tomará decisiones con el voto favorable de la
mitad más uno de tales coeficientes representados en la
respectiva sesión; con lo cual no se realiza ningún aporte para
diferenciar estos dos criterios de mayorías que son distintos
desde el punto de vista técnico.
La novedad en este tema la constituyen las decisiones que
exigen mayoría calificada previstas en el artículo 46.
La parte final de éste capítulo simplemente se refiere a las
actas donde deben constar las decisiones de la asamblea, el
mérito ejecutivo que prestan éstas para el cobro de las cuotas
ordinarias y extraordinarias y el sistema de impugnación de las
decisiones, sin hacer mayores aportes al sistema que hoy se
aplica; únicamente pudiendo destacar lo relativo al abuso del
derecho por la novedosa inclusión en la propiedad horizontal,
pero se trata solamente desde el punto de vista del más fuerte
113
desconociendo que las minorías también pueden ejercer esta
conducta.
5.11. ADMINISTRADOR DEL EDIFICIO O CONJUNTO.
El cargo de administrador con el transcurso del tiempo ha ido
adquiriendo cada vez más importancia para la institución de la
propiedad horizontal, y es precisamente por ello que el
capítulo XI del proyecto se dedica a regular la actividad de
esta persona.
El artículo 51 consagra su trascendencia de esta manera:
"La representación legal de la persona jurídica y la administración del edificio o conjunto corresponderán a un administrador designado por la asamblea general de propietarios en todos los edificios o conjuntos, salvo en aquellos de uso mixto y de uso comercial, donde será elegido por el consejo de administración. Los actos y contratos que celebre en ejercicio de su mandato, se radican en cabeza de la persona jurídica, siempre y cuando se ajusten a las normas legales y reglamentarias. "Los administradores responderán hasta por la culpa leve por los perjuicios que ocasione a la persona jurídica, a los propietarios o a terceros".
Sus funciones son plasmadas en el artículo 52 del proyecto, el
cual repite algunas de las expresadas en el artículo 31 del
decreto 1365 de 1986, y otorga otras nuevas, entre las que se
destacan: llevar directamente o bajo su dependencia los libros
de actas de la asamblea, ponerlos en conocimiento de los
propietarios de bienes privados, contratar el personal
114
necesario para la vigilancia y aseo, e imponer sanciones por
incumplimiento de las obligaciones previstas en la ley.
De igual modo, se dispone que mientras el órgano competente no
elija al administrador, ejercerá como tal el propietario
inicial, pero una vez se hayan entregado o estén aptos para
serlo, un número de bienes privados que represente por lo menos
el cincuenta y uno por ciento (51%) de los coeficientes de
copropiedad, cesará su responsabilidad como administrador y
deberá informarlo por escrito a todos los propietarios del
edificio o conjunto, para que la asamblea se reúna y proceda a
nombrar al administrador definitivo (Artículo 53 del proyecto).
5.12. CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.
Este órgano de dirección no se encuentra consagrado en nuestro
ordenamiento, por lo tanto constituye una total innovación del
proyecto.
Por mandato del artículo 54, los edificios o conjuntos de uso
mixto integrados por más de veinte (20) bienes privados
excluyendo parqueaderos o depósitos, los conformados por varios
edificios, y aquellos destinados a uso comercial, tendrán un
consejo de administración, compuesto por un número impar de
tres o más personas.
115
Entonces, éste consejo es obligatorio para los inmuebles
descritos anteriormente y voluntario para los demás edificios o
conjuntos.
El consejo de administración deliberará y decidirá validamente
con la presencia y votos de la mayoría de sus miembros, salvo
que el reglamento de propiedad horizontal estipule un quórum
superior. Las decisiones del consejo se consignarán en actas
suscritas por el presidente y secretario (Artículo 55 del proyecto).
A éste cuerpo le corresponderá tomar las determinaciones
necesarias para que la persona jurídica cumpla sus fines, de
acuerdo con lo previsto en el reglamento de propiedad
horizontal. En particular ejercerá las funciones básicas
descritas en el artículo 56, siendo las esenciales: vigilar el
cumplimiento del reglamento de propiedad horizontal, del
reglamento interno de convivencia y de las decisiones de la
asamblea general; velar por el correcto ejercicio de la
administración; y presentar a la asamblea ordinaria un informe
de la situación financiera de la persona jurídica y del estado
general del edificio o conjunto.
No obstante la reglamentación que se presenta, el proyecto
olvida señalar un aspecto fundamental: la persona o el órgano
116
al que le corresponde la elección del consejo. Este aspecto
debe analizado por el Congreso de la República al momento de
estudiar el proyecto.
5.13. AUDITOR DEL EDIFICIO O CONJUNTO.
Al igual que el consejo de administración, el auditor es una
figura nueva que introduce el proyecto de ley en estudio.
Se establece como obligatorio éste cargo en los mismos casos en
que se requiere el consejo de administración, es decir, para
los edificios o conjuntos de uso mixto integrados por más de
veinte (20) bienes privados, los formados por varios edificios
y para los centros comerciales. En los demás inmuebles la
designación de un auditor será voluntaria.
El auditor será elegido por la asamblea de propietarios y no
podrá tener parentesco en cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o primero civil, ni vínculos comerciales
con el administrador del edificio o conjunto.
Es el encargado del control de las distintas operaciones de la
persona jurídica, y entre sus funciones más importantes
encontramos: supervisar que los actos, contratos y operaciones
que celebre la persona jurídica se ajusten a las prescripciones
del reglamento, a las decisiones de la asamblea general y del
117
consejo de administración; informar a estos órganos las
irregularidades que se presenten en relación con la existencia
y funcionamiento del edificio o conjunto, o con las actividades
desarrolladas por la persona jurídica; y velar porque se lleve
correctamente la contabilidad del edificio o conjunto y los
libros de actas de la asamblea.
5.14. DISPOSICIONES VARIAS.
En el capítulo XIV se plasman una serie de disposiciones de
diversa índole que buscan lograr un mejor funcionamiento del
sistema de la propiedad horizontal, llegando el proyecto a
crear figuras nuevas y procedimientos especiales para obtener
ese fin.
En materia de seguros, se ordena que todo edificio o conjunto
contará con una póliza de responsabilidad civil
extracontractual y deberá estar asegurado por su valor de
reposición contra los riesgos de incendio y terremoto. En este
sentido, no sobra señalar que ya desde la ley 182 de 1948 se
empiezan a exigir los seguros contra incendio y daños.
De otro lado, con un buen criterio práctico se ocupa el
proyecto de regular la manera de solucionar los eventuales
conflictos que puedan surgir entre los propietarios u ocupantes
118
del edificio o conjunto, o entre ellos y el administrador, el
consejo de administración, o cualquier otro órgano de dirección
o control de la persona jurídica, estableciendo el comité de
convivencia, la conciliación, la amigable composición y el
arbitraje, como medios de solución, sin perjuicio de la
competencia propia de las autoridades jurisdiccionales o de
policía.
En los artículos 61 y siguientes se describe el régimen de
sanciones por el incumplimiento de las obligaciones específicas
por parte de las personas que integran la propiedad horizontal;
pero se olvida garantizar el derecho de defensa.
Y finalmente, el proyecto crea de un sistema de excepción para
bifamiliares de interés social, el cual consiste en una
reducción del procedimiento, y por consiguiente de los costos,
para someterse a la propiedad horizontal; y además deja abierta
la posibilidad para la constitución de asociaciones de vecinos
entre diversas personas jurídicas de edificios o conjuntos,
siempre y cuando las asambleas lo autoricen.
5.15. DISPOSICIONES FINALES.
Los últimos artículos del proyecto son dedicados a regular el
tránsito de la normatividad vigente al nuevo régimen de
propiedad horizontal, señalando que entrará en vigencia seis
119
(6) meses después de su promulgación y derogará las leyes 182
de 1948 y 16 de 1985, así como el decreto reglamentario 1365 de
1986.
De esta forma finaliza el análisis del proyecto de ley número
159, por medio del cual se regula el nuevo régimen de propiedad
horizontal en Colombia.
Este proyecto, sin lugar a dudas, despeja grandes caminos para
una nueva estructura de la institución de la propiedad
horizontal, y constituye un gran paso hacia la modernización de
la propiedad inmobiliaria en nuestro país.
CONCLUSIONES
120
Una vez estudiado el régimen vigente de Propiedad Horizontal y
el proyecto de ley que pretende modificarlo, podemos presentar
algunas consideraciones finales sobre nuestro estudio.
La institución de la propiedad horizontal es hoy, sin lugar a
dudas, uno de los mecanismos más eficaces para dar solución a
los graves problemas de falta de vivienda de una gran cantidad
de colombianos y una forma de agrupación que responde a las
necesidades de los tiempos modernos, puesto que facilita
considerablemente el modo de vida de las personas que bajo un
mismo sistema reciben diversos beneficios, tales como
seguridad, recreación y comodidad.
Los resultados generados por el ordenamiento actual no pueden
desconocerse, toda vez que el sector de la construcción ha sido
precisamente uno de los que mayor incremento ha presentado
durante los últimos años y esto debido, en gran parte, al auge
de la propiedad horizontal como nueva modalidad de dominio; y
lógicamente en este logro han contribuido las leyes 182 de 1948
y 16 de 1985, con su decreto reglamentario.
Nadie podría poner en duda que, no obstante el atraso
presentado inicialmente, la propiedad horizontal ha
121
evolucionado enormemente en nuestro país y se ha constituido en
un medio fundamental para el mejoramiento de las condiciones de
vida de un gran número de personas que buscan unas favorables
condiciones de existencia.
Entrar a discutir sí con una legislación más eficaz se hubiesen
dado mejores resultados no tiene ya ningún sentido, y lo
importante ahora es que finalmente se ha llegado a comprender
que la propiedad horizontal es un elemento esencial para el
buen desarrollo de una colectividad, y esto se empieza a
manifestar en las reformas que se plantea introducir al
sistema.
El proyecto presenta un régimen similar al que hoy nos rige en
algunos aspectos, entre los cuales encontramos, la constitución
y extinción de la propiedad horizontal; y básicamente lo que
hace en otros, como el tratamiento de los bienes privados y
comunes, la expensas y la asamblea general, es aclarar y
complementar la normatividad vigente, de tal manera que gran
parte del articulado se dedica a ordenar y estructurar
coherentemente las normas que en el sistema actual se presentan
de una manera oscura o sin un una debida coordinación.
Sin embargo, el proyecto se ocupa con mayor exactitud de
algunos temas esenciales, como por ejemplo, lo relativo a los
122
coeficientes de copropiedad, materia en la cual se realiza un
muy buen tratamiento por cuanto se establece claramente la
forma de determinación y sus utilidades; en igual sentido, es
bastante acertada la regulación relacionada con la contribución
a las expensas comunes, aspecto primordial para el buen
funcionamiento del sistema.
De otra parte, se expresan grandes innovaciones en lo
relacionado con la integración de la persona jurídica que surge
al constituirse la propiedad horizontal, la posibilidad de
llegarse a extinguir parcialmente y la descripción de conjuntos
integrados por etapas.
En este mismo sentido, el proyecto crea dos nuevos organismos
de dirección para los grandes edificios o conjuntos, los cuales
son el consejo de administración y el auditor; quienes junto
con la asamblea general de copropietarios y el administrador,
constituyen un excelente cuerpo de control y manejo para la
institución de la propiedad horizontal.
Por lo tanto, el proyecto presenta aportes trascendentales que
llegan a complementar y mejorar el sistema vigente, puesto que
integrando en un sólo documento toda la normatividad sobre la
propiedad horizontal, se proporcionan mejores instrumentos para
el funcionamiento de un mecanismo que, desde hace varios años,
123
solicitaba un nuevo ordenamiento para satisfacer las
expectativas de una población que día a día avanza dejando
atrás sus instituciones.
De aprobarse el proyecto, contaríamos con una legislación en
capacidad de afrontar los nuevos retos que ofrece la vida
moderna, entrando regular relaciones que hace algún tiempo no
eran previsibles por nuestros legisladores y que hoy se
manifiestan como las más naturales formas de convivencia en las
ciudades colombianas.
Otro aspecto importante que no puede olvidarse, es el hecho de
que el proyecto se ocupa muy detalladamente de asuntos
prácticamente desconocidos por la reglamentación que en este
momento se aplica, describiendo con una redacción bastante
acertada cada uno de los elementos que componen la propiedad
horizontal.
De tal manera que el proyecto de ley estudiado, se constituye
en el más importante camino para el fortalecimiento de la
propiedad horizontal como institución fundamental para el
progreso de nuestra sociedad.
Finalmente, podemos afirmar que la reforma planteada es un
meritorio avance hacia la constitución de un nuevo régimen de
124
propiedad horizontal, que de llegarse a convertir en ley de la
República, nos abrirá las puertas de un siglo XXI colmado de
mejores y eficaces posibilidades de convivencia y desarrollo.
BIBLIOGRAFÍA
125
ARISTÓTELES. Ética Nicomanu. Madrid: Nueva Biblioteca
Filosófica, 1931.
ARISTÓTELES. Política. Trad. de Ef. Gaglach Palés. Madrid:
Nueva Biblioteca Filosófica, 1931.
BARASSI, Lodovico. La proprietá Nel Nuovo Codice Civile. Milano
Dott. A. Giuffré. Edittore. 1943.
BERNARD, Robert. La propriété des étages et des appartaments
dans les maisons horizontalement divisés. París: 1928.
BONILLA MARÍN, Gabriel. La propiedad dividida. Granada:
Librería Guevara, 1920.
CAMACHO GARCÍA, León Alberto. Algunos aspectos prácticos sobre
el derecho especial de propiedad horizontal en Colombia.
Bogotá: Tesis (Abogado) Pontificia Universidad Javeriana,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas, 1977.
CANAL RAMÍREZ, Gonzalo. Función Social de la Propiedad. Bogotá:
Editorial Antares, 1953.
CAPUTO MORENO, Jorge. Apuntes sobre el derecho de propiedad en
Colombia. Bogotá: Tesis (Abogado) Pontificia Universidad
126
Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas,
1956.
COLIN, Ambrosio y CAPITÁN H. Curso elemental de derecho civil.
Tomo II: De los bienes y de los derechos reales principales.
Madrid: Editorial Reus, 1942.
CORREA LINCE, Mario. La Propiedad Horizontal. Bogotá: 1947.
CUQ, Edouard. Etudes sur les contrats de l'epoque de la
premiere dynastie babylonienne. París: Nouvelle revue
historique de droit francais et étrangére. 1940.
CHAVES, María Teresa. La Administración de la Propiedad
Horizontal. Conferencia dictada en el Seminario de
Actualización teórico práctica en Propiedad Horizontal.
Medellín: 1987.
DUGUIT, Léon. Traité de droit constitutionnel. 2° éd. Paris:
Ancienne Librairie Fontemoing Editeurs, 1921.
DUQUE RAMÍREZ, Eduardo. Monografía de la Propiedad Horizontal y
Estatuto de la Construcción. 2° ed. Medellín: Señal Editorial,
1988.
GARIBOTTO, Rosa Ana y DIBAR, Alberto. Propiedad Horizontal.
127
Buenos Aires: Ediciones Abledo Perrot. 1985.
GUILARTE GONZÁLEZ, V. La propiedad horizontal y la nueva ley.
(Curso profesado en la Facultad de Derecho de la Universidad
Central de Madrid). 1963.
HERNÁNDEZ LEAL, Alberto. La Propiedad Horizontal. Bogotá: Tesis
(Abogado) Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas, 1986.
LOCKE, Jhon. Ensayo sobre el Gobierno Civil. Trad. Edmundo
O'Gorman. México: Fondo de Cultura Económica, 1956.
MARX, Karl. Introducción general a la crítica de la economía
política. 18° ed. México: Siglo XXI Editores, 1984.
MONTEJO CAMARGO, Javier Raúl. De la Propiedad Horizontal en
Colombia. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis, 1993.
MUCIUS SCAEVOLA, Quintus. Código Civil comentado y concordado.
4° ed. Madrid: 1944.
PABÓN NÚÑEZ, Ciro. La Propiedad Horizontal. 4° ed. Santa Fe de
Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1995.
128
PALMIERO, Andrés. Propiedad Horizontal. Buenos Aires: Ediciones
Depalma, 1977.
PLATÓN. La República. Trad. J. Tomás y García. Madrid: 1906.
RAMÍREZ BAQUERO, Edgar; CAICEDO ESCOBAR, Eduardo y otros.
Derecho Inmobiliario. 1° ed. Santa Fe de Bogotá: Ediciones
Rosaristas, 1995.
REYES DUARTE, Hernando. El Régimen de Propiedad Horizontal en
Colombia. Bucaramanga: Imprenta del Departamento, 1950.
RIVAS BETANCOURT, Hernando. Algunos Aspectos sobre la Propiedad
Horizontal en Colombia. Bogotá: Tesis (Abogado) Pontificia
Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-
Económicas, 1963.
SABINE, George H. Historia de la Teoría Política. Trad. Vicente
Herrero. México: Fondo de Cultura Económica, 1945.
SÁCHICA, Luis Carlos y VIDAL PERDOMO, Jaime. La Constituyente
de 1991. Bogotá: Serie Biblioteca Cámara de Comercio de Bogotá,
1991.
SALAMANCA RIAÑO, Gustavo. La Propiedad Horizontal. Bogotá:
129
Tesis (Abogado) Universidad Externado de Colombia, Facultad de
Derecho, 1960.
VÁSQUEZ DÍAZ, Pedro Roberto. La Propiedad Horizontal y el
problema de la vivienda urbana en Colombia. Bogotá: Tesis
(Abogado) Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas, 1961.
TERREROS ARANGUREN, Camilo. El Régimen de la Propiedad
Horizontal en Colombia. Bogotá: Tesis (Abogado) Universidad
Externado de Colombia, Facultad de Derecho, 1985.
ANEXO
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