¿El Derecho a Ser Olvidado o la Libertad de Recordar?
Ivette Alejandra Rubiano Álvarez
Trabajo presentado para optar al título de
Abogada
Director
David Valencia Villamizar
Universidad Santo Tomás
División De Ciencias Jurídicas Y Políticas
Facultad De Derecho
Bogotá D.C.
2021
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 2
Contenido
Introducción .......................................................................................................................... 3
Anon ..................................................................................................................................... 5
Coexistencia de Realidades: Virtualidad .............................................................................. 10
El Principio del Placer: Seducción ....................................................................................... 12
¿Qué Saben y Cómo Lo Saben? .......................................................................................... 13
Analfabetismo digital ...................................................................................................... 14
Dictadura digital .............................................................................................................. 16
Qué saben y cómo lo saben .............................................................................................. 16
El Comienzo del Fin de la Luna de Miel Digital .................................................................. 22
El capital: medios de producción ..................................................................................... 23
Esclavitud 2.0 .................................................................................................................. 25
El pájaro se ha vuelto jaula .............................................................................................. 26
De la revolución a la contrarrevolución digital ................................................................. 28
Una Cultura que se Rinde a la Tecnología ........................................................................... 30
Alcances Jurisprudenciales Sobre el Derecho al Olvido ....................................................... 33
Conclusiones ....................................................................................................................... 46
Referencias ......................................................................................................................... 48
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 3
Introducción
La propiedad ontológica del hombre es triple: un individuo humano, una entidad
zoológica y un ser étnico que crea memoria social. Esta memoria colectiva, que se adquiere
más allá del límite de las especies zoológicas, permite al individuo tomarse la libertad de salir
del marco colectivo y así contribuir a la innovación de la memoria social. La composición de
esta memoria social en el Homo sapiens controla los problemas de la evolución humana. En
efecto, las sociedades humanas desde la primera civilización escrita hasta la digital se
enfrenta y se enfrentará siempre a los problemas de registrar y preservar el capital del
conocimiento; por lo que la supervivencia de una sociedad humana depende precisamente de
la posibilidad del registro del capital colectivo. Por tanto, podríamos distinguir que de los tres
tipos de memoria: memoria individual, memoria social y memoria mecánica, la social es
aquella que nos permite evolucionar pero, ¿por qué el hombre moderno se enfrenta al
universo digital donde todo se memoriza y nada se olvida?
Atendiendo a los cambios propios de la modernidad y a la evolución de múltiples
tecnologías resulta cuestionable como la privacidad, intimidad, vigilancia y la
comercialización de datos a nivel mundial se ponen a prueba por un sistema lucrativo, pues,
el desarrollo desmesurado de cada rama de la tecnología ha sido guiada por la ruta del
capitalismo “digital”, que contraria a sus formas anteriores no se basa en un proceso
sistemático de mercantilización (cultura del libre acceso, economía del compartir), sino en un
sistema donde todo es para uno y nada para los demás, que impide la evolución plural de la
internet atentando desde su poder en contra de los usuarios y de los que manejan los datos de
carácter personal y hasta empresarial recolectando y comercializando datos personales, es por
esto que nos cuestionamos ¿privacidad para quién? pues estos derechos favorece
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 4
desproporcionadamente a las grandes empresas y mercados como Apple, Google, Facebook
mientras se explota -literalmente- la intimidad individual.
Así y teniendo en cuenta que la comprensión de la vigilancia y privacidad parece
depender únicamente de la metáfora y la ficción, ya que primero necesitamos ver otro mundo
posible para comprender mejor nuestra realidad, la película Anon de 2018 da una luz
sobre las problemáticas de una sociedad de transparencia por una vulnerabilidad de lo íntimo
y lo privado, nos lleva a entender la existencia de la realidad virtual a la que nos vimos
seducidos por una “sociedad más abierta y conectada”, que terminó desencadenando una
dictadura digital, debido a una ausencia de un “deber ser digital” que como resultado genera
la recolección y comercialización de todos nuestros datos personales haciéndonos esclavos de
los grandes tecnológicos.
Por lo anterior se propone un despertar de esa matrix llamada Cyberespacio, aquel
país de las maravillas lleno de brujas con poder y sombrereros locos, mediante
planteamientos basados en fallos judiciales y debates académicos en pro a la privacidad, que
no solo expone los riesgos y consecuencias de esa sociedad más abierta sino que además
logra limitar esta exposición de datos y recuperar un poco de privacidad.
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Anon
Nota: Escena tomada de la película Anon de Netflix 2018
“No es que tenga algo que ocultar. Es que no tengo nada que quiero que veas."
-Amanda Seyfried como 'La Chica'.
El cine como manifestación artística del ser humano en muchas ocasiones refleja el
sentir de una sociedad, pues lo usa como instrumento para comprender y reflexionar sobre
aquello que lo inquieta generando así empatía o escepticismo sobre aquello que ve, y Anon
no es la excepción. Esta película presentada en un futuro distópico, donde la privacidad ha
desaparecido a causa la tecnología, en el que el anonimato es un crimen y la privacidad es
solo una ilusión; propone un debate urgente sobre la intimidad, sus límites y su necesidad (o
no) de garantía. La premisa principal en esta película radica en bajar los índices de
criminalidad mediante un implante biométrico que permite acceder a los recuerdos de los
ciudadanos así hayan fallecido conteniendo además todos los datos personales del mismo.
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Todos estos recuerdos, acciones y datos se dirigen al Éter, el lugar donde se encuentran
contenidos, para que así pueda accederse en cualquier momento y se pueda optimizar nuestra
seguridad y bienestar como preocupación actual de la sociedad.
Pero así como en cualquier película, la antagonista no quiere pertenecer al sistema, al
contrario, ella se introduce, suprime sus datos personales y elimina cualquier rastro que la
persona no desea recordar, de forma tal que permite el proceso natural del ser humano de
mantenerse oculto y olvidar, pero ¿Por qué se resiste a una sociedad que no olvida?
Casi que como Funes el memorioso [1] no había (hay) más que detalles, cada una de
las palabras, imágenes, sonidos y gestos quedan grabados en el “Éter”, y así como en el
cuento de Borges una memoria prodigiosa capaz de recordar todas sus experiencias y
vivencias de su vida, más allá de ser una bendición se convierte en una maldición, pues lo
vivido puede llegar a ser un mapa de arrepentimientos que no nos permite avanzar además de
ese sentido constante de vigilancia que hace que todo lo sepan de mí, es la razón del querer
ser anónimo, de permanecer al margen del sistema, no porque tenga algo que esconder, sino
porque no quiere que vean nada de ella; no se trata de estar a favor o en contra de él, se trata
recomponer una red que ha venido apoderándose abruptamente de nuestra intimidad desde
los intereses comunes, más allá de la polarización de quienes quieren el control y la
información y de quienes se rebelan, no por el hecho de hacer algo malo o no si no de resistir,
pero no a resistir al encanto de lo virtual, se trata de resistir como ese derecho abstracto que
nace por la intrusión a nuestras libertades, no es una actividad esporádica, sino que es algo
inherente al pueblo, una actitud defensiva, y digo defensiva porque se desafían las medidas y
se proclama libertad; porque se trata de resistir como individuos ante el sujetamiento que
deriva de un orden simbólico[2], porque de esa manera se contraataca el disciplinamiento de
una sociedad vigilada permanentemente, a través de pequeñas luces de consciencia.
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Wikileaks, Facebook, Marriot, Google+, Microsoft Office y Windows 10 son solo
algunos de los escándalos que involucran la aglomeración de información más grande jamás
reunida en bases de datos en una combinación de nombre, dirección postal, número de
teléfono, dirección de correo electrónico, pasaporte, información de la cuenta bancarias, fecha
de nacimiento, ubicación, edad y género, y así como en Anon se logra establecer sus pasos,
recuerdos y datos que han permitido desde un recorrido paso a paso de decisiones, hasta la
suplantación comercialización de datos, convirtiendo la privacidad en negocio y vigilancia.
Una efectiva y constante vigilancia de las actuaciones de los sujetos y recopilación
masiva de los datos inmersos en el mundo digital, debe empezar tan sutilmente que se
muestre inofensiva, ello es, permitiéndoles que adquieran los “chivos expiatorios” por
voluntad propia, tales como teléfonos móviles, computadoras, mecanismos de GPS, entre
otros.
Los hábitos de consumo, las ubicaciones frecuentes, la correspondencia
intercambiada, son algunas de las informaciones que las plataformas digitales tienen a su
alcance.
Por ejemplo, el portal Yahoo!, que consultan regular y voluntariamente unos 800
millones de personas, captura una media de 2.500 rutinas al mes de cada uno de
sus usuarios. En cuanto a Google, cuyo número de usuarios sobrepasa los mil
millones, dispone de un impresionante número de sensores para espiar el
comportamiento de cada usuario: el motor Google Search, por ejemplo, le permite
saber dónde se encuentra el internauta, lo que busca y en qué momento. El
navegador Google Chrome, un megachivato, envía directamente a Alphabet (la
empresa matriz de Google) todo lo que hace el usuario en materia de
navegación. Google Analytics elabora estadísticas muy precisas de las consultas
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de los internautas en la Red. Google Plus recoge información complementaria y
la mezcla. Gmail analiza la correspondencia intercambiada, lo cual revela mucho
sobre el emisor y sus contactos. El servicio DNS (Domain Name System, o Sistema
de nombres de dominio) de Google analiza los sitios visitados. YouTube, el servicio
de vídeos más visitado del mundo, que pertenece también a Google – por tanto, a
Alphabet– registra todo lo que hacemos en él. Google Maps identifica el lugar en el
que nos encontramos, a dónde vamos, cuándo y por qué itinerario […] AdWords sabe
lo que queremos vender o promocionar. Y desde el momento en que encendemos
un smartphone con Android, Google sabe inmediatamente dónde estamos y qué
estamos haciendo. Nadie nos obliga a recurrir a Google, pero cuando lo hacemos,
Google lo sabe todo de nosotros[…]. (Ramonet, 2015)
Empresas como Google y las anteriormente mencionadas conocen aspectos como el
tono de la voz de los usuarios, debido a que lo detecta e identifica a través de aquellas
aplicaciones en las cuales se ha otorgado permisos. Incluso para el navegador no son ajenas
las creencias políticas o religiosas, el estado de salud de los usuarios o sus gustos musicales,
todo ello reconocido a través del registro que se realiza por medio de Apps o links de internet
y con los cuales se interactúa diariamente.
Es gracias a que los aparatos tecnológicos hacen parte de las rutinas y los caminos
diarios, que los navegadores monitorean constantemente las rutas, los lugares más visitados, e
incluso, cuánto tiempo el sujeto estuvo allí. Más allá de esto, en ese rastreo constante,
terceras personas también están siendo rastreadas, puesto que se identifica con quiénes se
habla poco o mucho, a través de e mails, mensajes de texto, fotos etiquetadas y archivos
intercambiados.
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Por medio de “Me gusta”, de búsquedas, reproducciones de videos o audios, clics en
anuncios y/o compras por internet, paulatinamente y sin conciencia de ello, se forja una de
serie de hábitos que determinan el historial del usuario, la calidad de conversaciones y
directorios, que el navegador utilizará para recomendar publicidad específica y moldeada a
cada usuario, funcionalidades de moldear el buscador y accesos rápidos y sencillos.
Es por esto ser anónimo en este sistema supone un riesgo, ya que el desaparecer de un
radar de vigilancia permanente intimida, de modo que el ser anónimo es un error además de
una falla del sistema, pues presume un tropiezo para la seguridad, una amenaza para gobierno
y malestar un para los ciudadanos por lo que la libertad se encuentra ahora en el anonimato.
Este malestar para que funcione debe producir miedo, y este miedo debe ser común,
debe ser compartido y no puede conseguirse sólo con el tiempo, se consigue utilizando
enemigos mundiales más o menos reales, enemigos comunes que genere miedo, que
atemorizan, porque en este sistema son fundamentales las voces de nuestras emociones, ya
que dirigir el miedo en una sociedad es equivalente a controlar esa sociedad[3] , pues las
personas en estas situaciones se prestan para sacrificar ante un gobierno su riqueza,
privacidad y libertades más fácilmente cuando tiene miedo, porque piensa que de ello
depende el bienestar de la nación, o incluso su propia supervivencia.
Por lo anterior y con el fin de acceder invasivamente a los datos y conversaciones
privadas, es extraño el hecho de no “existir” en la base de datos más grande jamás creada,
pues desestabiliza al sistema ya que el anonimato en esta red no permite este acceso a
secretos y autonomía que en conjunto es la privacidad por esto es que el detective Sal Frielan
le pregunta a la hacker “¿Por qué te importa tanto que nadie te conozca?”, pues más allá que
una sospechosa para él en los crímenes ocurridos en la película, no concibe la idea de alguien
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que no “exista” en una sociedad de transparencia y control, enfrentándose entonces la libre
auto exposición con la intimidad.
Coexistencia de Realidades: Virtualidad
El ser actual, por decirlo de alguna manera, no puede entenderse unívocamente, sino
que se constituye de una red de múltiples realidades (entre ellas la virtual); este paradigma
cultural cuya finalidad es la mejora de la especie humana como acto evolutivo del mismo,
logra alterar casi que su naturaleza, pues alarga los tiempo de existencia, e incluso intentando
llegar a la inmortalidad, generando así un “superhombre” capaz de alejarse de su propio
cuerpo.
Después del siglo XIX con los medios de comunicación y la aparición del internet ha
cambiado la forma en la que se concibe el mundo, igual que Platón en el mito de la caverna
una persona se convierte en una fotografía, una pintura, una noticia, en cinematografía, en un
libro; y el espacio público ya no es solo una calle o un parque, sino también un espacio
digital, donde la web termina siendo una extensión y expresión del mismo ser [4] , es decir que
la concepción de existencia transmuta, el hombre ya no es simplemente un ser biológico sino
que además es un ser cultural meta biológico en tanto vive inmerso en un mundo de
imágenes, lenguaje e ideas generando un hombre borrable pero inolvidable
Esto significa que un atributo casi que narcisista del ser humano consiste en ser
omnipotente, ser visto, pues el “yo” finalmente se construye no solo desde lo que podemos
percibir con nuestros órganos, sino también a partir de identificaciones nacientes de
cualquier medio de interacción humana convirtiéndose esta nueva identidad virtual en una
realidad a niveles del psíquicos sensoriales, pues este espacio se reintegra a el sujeto al
intercambio social. Entonces puede decirse que ahora existe una “nueva” realidad virtual ya
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que la virtualización del cuerpo es tomada como una reinvención del ser y que la hace posible
el reconocimiento de la sociedad, y es por esto que el “universo conocido” se dilata, no solo a
la presencia física sino también a la virtual.
Aquella realidad virtual que se fusiona con la física y psicológica, funciona como un
espejo, el cibercuerpo ya no es regido por los principios naturales, se forma con un alter-ego
que puede (re)inventarnos y compensarnos de las frustraciones de aquella otra realidad,
haciéndola más atractiva, intensa y al mismo tiempo segura, con la misma legitimidad que la
física toda vez que comienza a tener el mismo impacto, eficacia y consecuencias.
Esta dilatación de nuestra identidad corporal a la virtual que se ha venido
consolidando a partir del siglo XX va asociado con un nombre, número de usuario o avatar
para facilitar la identificación, que puede no tener como base la realidad o ir acorde a ella,
tiene la posibilidad de construir un sujeto digital que cuente con todas las características
personales y fenotípicas deseadas[7], que como resultado fija una imagen social anhelada,
convirtiendo el anonimato en una quimera.
Es esta la razón en la que la realidad múltiple crece y nos absorbe exponencialmente
apareciendo como necesidad o consecuencia la macro-gestión informativa, llamada Big Data
vinculando el dualismo entre la realidad virtual y corporal pues ambas logran afectar la esfera
íntima de la persona ya que con el mismo impacto se define como lo que somos nosotros en
la red y en la sociedad
Esto surge a causa de la propagación, fuerza y seducción con la que triunfan las
nuevas formas de comunicación, como el correo electrónico, redes sociales y aplicaciones
como resultado de la participación directa o indirecta en aquellas plataformas virtuales desde
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las acciones u omisiones registradas en la red que se siguen forjando a través de la actividad
de los demás con las interacciones en la red, y que en cada clic se va reinterpretando.
El Principio del Placer: Seducción
El hombre contemporáneo se encuentra frente a una revolución permanente de lo
cotidiano y del individuo, así como a una búsqueda insaciable de la propia identidad y de la
identidad social, cara a un abandono ideológico y político y anverso a una desestabilización
de las personalidades, que trasciende de la real a la virtual como lo denomina Lipovetsky
(xxxx), donde el individuo posmoderno dentro de esa revolución está inmerso en una
transformación constante por la búsqueda de su identidad individual, mediante el cuidado
casi que insaciable del cuerpo, el nepotismo del tener sobre el ser, el acceso a la información,
un acceso a las cosas de manera inmediata y casi que de forma natural, todo alienado por
diversos elementos seductores de la sociedad, que permite o fortalece la consolidación de un
individuo autónomo y libre utilizando solo los medios y recursos a su alcance para mostrar
qué hay para elegir desplegando así a un lado el poder controlador (Foucault) hacia una
sociedad de transparencia (Han, 2012).
El encanto con lo virtual radica en las posibilidades inimaginables de transformarnos
y conocernos según sea la orden de nuestros deseos, el concepto del placer de Freud que rige
el funcionamiento mental establece que cada actividad psíquica debe buscar el placer y evitar
el displacer según lo que pasa anímicamente, y hasta ese momento se pensaría que todos los
procesos anímicos están regidos por este principio, pero si esto fuese universalmente cierto
todos los resultados serían placenteros y como no lo son crea objeciones, entre ellas el
principio de la realidad, este principio como un principio de placer perfeccionado no busca el
placer de manera inmediata, sino que acepta o tolera un poco de displacer para alcanzar el
placer, con esto quiero decir que el hecho de tener satisfacción al entregar nuestros datos para
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crear un sistema de seguridad más sólido estamos dispuestos a sacrificar un “poco” de nuestra
privacidad por un resultado placentero de seguridad, pero para que podamos entenderlo de
esta manera debe ser seductora la forma en que entregamos estos datos, pero ¿cómo se hace?
Como Eros, mediante un discurso de palabra y deseo, se nos atrajo a una sociedad
más diáfana, el deseo insaciable para comunicarnos, por ser más visto, aceptado y reconocido
pasó a ser casi que imprescindible pues genera una sensación de bienestar, y si hablamos de
medios de comunicación virtuales, ya sea correos, aplicaciones, redes sociales con una
apariencia cada vez mejorada y “cifrada” seduce la entrega de datos personales forjando una
sociedad de exposición.
Esta sociedad de exposición donde existo en la medida que soy expuesto, que no
garantiza ninguna verdad, lo íntimo o la intimidad misma hace que la exhibición sea un
enigma para ella; origina y casi que coacciona una identidad digital descalza de la que no se
acostumbra hablar, porque parece sospechoso y casi que hasta ridículo hablar, no porque se
trate de una realidad impronunciable sino por una razón mucho mayor, su temática férvida en
la época en la que vivimos genera un cambio dentro de la lógica de lo público y lo privado
que afecta nuestra manera de entender esta dimensión conocida pero poco explorada, pues
entramos en un conflicto intenso que debe enfrentar el ser humano de este siglo es escoger
entre vivir en intimidad o mantenerse en sociedad dentro de una revolución individualista con
violencia sin sangre.
¿Qué Saben y Cómo Lo Saben?
Así como el personaje de Truman menciona en la película The Truman Show, "¿nunca
has pensado que tu vida ha sido dirigida en determinada dirección?", que de alguna manera
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cuando accedes a tus cuentas saben tu género, edad, ubicación, gustos, dispositivos desde los
que accedes, y tu información?
Después del escándalo de Cambridge Analytica donde se recopiló y utilizó, sin
permiso la información de más 50 millones de usuarios de Facebook para generar anuncios
políticos dirigidos al favorecimiento de campañas políticas como la de Donald Trump a la
presidencia y crear un algoritmo predictivo sobre el comportamiento de los usuarios en esa
red social, lo público y lo privado (en términos de intimidad) comienzan a pasar un periodo
de transición, pues cuando nos registramos para usar un servicio en línea firmamos un
acuerdo de términos y condiciones de servicio aceptamos la intrusión y publicación a todos
nuestros datos personales de manera inmediata que puede deberse a distintos factores:
Analfabetismo digital
Este periodo de transición condicionado a los términos y condiciones de uso,
definidos como los elementos que regulan la relación con el usuario respecto al acceso a los
contenidos y servicios que se ponen a disposición a través de la página web con el fin de
establecer desde los derechos de quien accede a la página web hasta la política de privacidad
para “proteger” nuestros datos personales resultan problemáticos:
En primer lugar podríamos establecer como raíz del problema que se trata de
simplemente de una falta de educación digital, puesto que con la llegada del internet y las
nuevas tecnologías, el leer los términos y condiciones de uso y de privacidad se trataría
solamente de un “deber ser digital”, pues nosotros como usuarios web, bajo un contrato de
adhesión al que voluntariamente decidimos y acceder o no de acuerdo a nuestras preferencias
deberíamos estar empapados sobre lo que se nos propone y/o abstiene, pero esto no es
totalmente cierto, ya que cuando comenzamos a hablar que estamos frente a una revolución
digital, que también es entendida como la tercera revolución industrial, al traer nuevas
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tecnologías trae como consecuencia un ritmo acelerado y exponencial de producción y sobre
consumo de información en menos de 0.5 segundos genera mayor responsabilidad al
servidor que al usuario como lo reflejó en su momento el documental Terms and Conditions
del director Cullen Hoback.
La longitud, tecnicismos y tamaño del contenido de los acuerdos dificulta la lectura y
asimismo el consentimiento de éstos, por ejemplo, según un estudio de la Universidad
Carnegie Mellon (xxxx)1, tardaríamos 76 días en leer los términos y condiciones de los
servicios que utilizamos incluidas aplicaciones, páginas web y redes sociales a lo largo de un
año sin contar las actualizaciones periódicas que lo dificultan, pues términos y condiciones
como los Amazon, Apple, o Facebook una persona tardaría en leerlos y entenderlos por lo
menos 1 hora que resulta irrisorio en esta era digital en la que nos encontramos; gigantes
tecnológicos como Facebook, que cuenta con más de 2200 millones de usuarios activos
mensuales, entre 13 y 64 años de edad, contiene en sus condiciones de uso más de 4.300
palabras en 14 hojas en Arial 12, con más de 25 links adicionales de información y Gmail
con más de 1.500 millones de usuarios activos, contiene en sus términos y condiciones de uso
más de 6.500 palabras y 25 hojas Arial 11 con usuarios desde los 13 años, refleja no solo la
falta de educación digital especialmente para menores de edad y adultos mayores, sino que
además una falta de esfuerzo para hacer entendibles sus términos y condiciones .y una
ausencia de responsabilidad al pretender que usuarios también menores de edad que no son
obligados legalmente, logren interpretar y entender todo a lo que se someten al dar “aceptar”
en la casilla para acceder a estas páginas, permitiendo así decir que su consentimiento estará
viciado casi en su totalidad, pues además de las actualizaciones que son notificadas no son
puntuales, las redes sociales y otras compañías de plataformas no redactan sus términos y
1 A Journal of Law and Policy for the Information Society 2008 Privacy Year in Review issue http://www.is-
journal.org/
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 16
políticas de privacidad en un lenguaje claro que también los niños puedan comprender, y así
mismo brindarles una manera sencilla de denunciar el incumplimiento de las normas de
privacidad u otras inquietudes cuando lo vean necesario.
Dictadura digital
Así como lo expone The New York Times en un artículo de opinión2, no se pueden
rechazar o negociar sobre las cláusulas con las que no estamos de acuerdo, pues finalmente se
termina tratando de un contrato de adhesión y el botón "Acepto" se convierte en un "Meh, lo
que sea".
Con las redes sociales y el desarrollo de nuevas tecnologías que rompen las barreras
de la comunicación ,la sociedad impone el uso de estos medios desde ámbitos personales
hasta laborales, generando, aparte de una digitalización de nuestras vidas, el aceptar
indiscriminadamente de manera obligatoria los términos y condiciones que se nos presentan,
es por esto que tendría casi que la misma problemática jurídica de los contratos de adhesión
toda vez que se aleja de un “acuerdo de uso” en la medida que se aparta de un acuerdo de
ambas partes, pues quien las establece es solamente el servidor web, rompiendo el equilibrio
de la relación contractual, generando desigualdad entre las partes y haciendo relativo la
validez del consentimiento en las cláusulas abusivas y es que finalmente ¿Quién vigila a los
que nos vigilan?
Qué saben y cómo lo saben
2 How Silicon Valley Puts the ‘Con’ in Consent By The Editorial Board
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 17
Saben mi nombre, mi ubicación, mi género, mi rango de edad, mis actividades y a lo
que me dedico, mi estado civil, mi género musical favorito, los lugares que he visitado, los
alimentos que consumo, las series y películas que me gustan, que no tengo hijos, que tengo
interés en universitarios, que la propiedad en la que habito es arrendada, que mis ingresos
familiares son medio-bajo, que mi nivel educativo es universitario, que me interesa a vida
ecológica y los problemas medioambientales, que uso transporte público urbano y que viajo
en automóvil de uso compartido, saben los dispositivos desde los que accedo y restaurantes a
los que visito, y sé que esto lo saben solo accediendo a
https://adssettings.google.com/authenticated, y los demás ¿Qué saben?
Figura 1. Categorías de información personal almacenada
Nota: Tomado de adssettings de Google (s.f.)
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 18
Cuando accedemos a páginas web, aplicaciones y redes sociales y aceptamos si
quiera en una sola las condiciones de uso y las políticas de privacidad aceptamos que
recopilen contenido e información personal y el de las personas que tenga en determinada
web, información que otras personas proporcionan de nosotros cuando usan estos servicios y
que puede incluir información sobre la persona que está accediendo y sus amigos,
información acerca de ordenadores, teléfonos u otros dispositivos donde se instale o acceda a
los servicios así como la información generada por dichos dispositivos, ubicaciones del
dispositivo, incluida la posición geográfica específica obtenida, por ejemplo, a través de
señales de GPS, Bluetooth o Wifi, información sobre la conexión, como el nombre del
operador de telefonía móvil o del proveedor de servicios de internet, el tipo de navegador, el
idioma y la zona horaria, el número de teléfono móvil y la dirección IP.
Gamestation, un minorista de video-juegos anunció que posee legalmente las almas de
unos 7.500 compradores que, sin saberlo y mediante la firma de un pacto incluido en sus
cláusulas legales, aceptaron donarlas gratuitamente a la plataforma,
La cláusula se establecía exactamente así:
By placing an order via this Web site on the first day of the fourth month of the year
2010 Anno Domini, you agree to grant Us a non transferable option to claim, for now
and for ever more, your immortal soul. (Gamestation, s.f.)
Y si bien se trataba simplemente de una broma, finalmente reflejó que nadie lee los
términos y condiciones de una aplicación; Facebook, Google , YouTube, Dropbox establecen
dentro de sus políticas, cláusulas que recopilan, analizan y aprovechan nuestra información
recorriendo a través de todas las páginas reuniendo, por ejemplo, preferencias y datos de uso,
mensajes de Gmail, perfil de Google+, fotos, vídeos, datos del historial de navegación,
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 19
búsquedas de mapas, documentos, además de incluir cualquier contenido que circule a través
de la red, por ejemplo, utilizando la información de la bandeja de entrada de Gmail para
ofrecer notificaciones de vuelos y opciones de check-in, la información del perfil de Google+
conectar con tus círculos por correo electrónico y la información de las cookies de tu historial
web para resultados de búsqueda más relevantes.3 ,pueden reservarse el derecho de suspender
o cancelar los servicios en cualquier momento, que cualquier contenido que se suba a la red
social (fotos, videos, estados, información etc.) pasa a ser de su propiedad, que el hecho de
subir una foto, y querer borrarla, es imposible, pues solamente se deshabilita, para que no sea
accesible desde la página inicial , pero queda en sus servidores, YouTube, con los videos que
subimos tiene la opción de borrarlos, pero YouTube se reserva el derecho a retenerlos aunque
no reproducirlos, servidores que tienen mensajería instantanea como twitter, hotmail, gmail,
facebook acceden a nuestros mensajes para así determinar nuestros gustos e intereses para
fines comerciales, que logran vulnerar nuestro derecho a la intimidad.
Brian Kennish exingeniero de Google, habla sobre la anonimización de la información,
afirma que si bien borramos las búsquedas y datos realizados en los buscadores y se marca
como eliminado posteriormente cualquiera con conocimientos y poder suficiente puede
encontrarse y recuperarse, lo que implica que va a estar esa información (que hace parte ya de
la identidad extendida) de manera indefinida en una base de datos, que al ser
desanonimizada4 puede lograrse conocer quien es el usuario que realizó tales búsquedas o
hizo uso de aquellas bases de datos por unos minutos.
En el 2006 la compañía AOL5 hizo público todos los historiales de búsqueda de sus usuarios
anonimizados, y un periodista solo tardo unas horas para descubrir quién era el usuario
3 https://policies.google.com/privacy/example/collect-information?hl=es
4 Este término hace referencia a tomar el historial de búsquedas y averiguar quién las ha hecho
5 Anteriormente conocida como America Online, es una empresa de servicios de internet y medios con sede en Nueva York.
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 20
número 4417749 detrás de búsquedas como, dedos adormecidos, perro que se orina en todos
lados y hombres solteros mayores de 60, descubrió una mujer llamada Thelma Arnold, una
viuda de 62 años que vive en Lilburn, Ga, ella investiga con frecuencia las dolencias médicas
de sus amigos y ama a sus tres perros. "Esas son mis búsquedas", dijo, después de que un
reportero le leyó una parte del historial de búsquedas. AOL finalmente eliminó los datos de
búsqueda de su sitio durante el fin de semana siguiente y se disculpó por su lanzamiento,
explicando según The New York Times, era un movimiento no autorizado de un equipo que
esperaba que beneficiaría a los investigadores académicos, pero los registros detallados de las
búsquedas realizadas por la Señora Arnold y otros 657,000 estadounidenses, cuyas copias de
tales datos permanecen circulando en línea.
Esto vuelve cada vez más notorio la cantidad de personas que se revelan involuntariamente
datos en información sobre ellos mismos cuando utilizan los motores de búsqueda, y lo
arriesgado que pueden ser para compañías como AOL, Google y Yahoo y demás buscadores
para compilar tales datos, pues si bien las búsquedas de la Señora Arnold reflejaban dolencias
y problemas de su día a día, también exponía su situación sentimental, y no solo la de ella
sino la del usuario número 3505202 que indaga sobre "la depresión y la licencia médica", el
número 3483689 busca las canciones "Time After Time" y "Wind Beneath My Wings", el
número 3482401 lo hace sobre orientación sobre el "conteo de calorías", y son reflejos de
condiciones, físicas, mentales, de salud y gustos a los que estamos siendo expuestos cuando
se almacenan y no se eliminan los datos puestos en internet.
Lo anterior no cuestionan si los datos de buscadores y redes vulneran el derecho a la
privacidad porque SÍ lo hacen, sino que si esa información voluntaria e involuntaria que se
otorga a internet genera un rastro continuo que la red no elimina, porque quién finalmente
elige que información se recuerda o se olvida si no es el usuario que accede a dichas
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 21
plataformas; puede decirse que estamos en una era digital en la que somos prisioneros de una
memoria perfecta y colectiva porque finalmente la red no olvida.
En 2010 Business Insider publicó una conversación de Mark Zuckerberg y su compañero de
dormitorio donde llamó “Malditos idiotas” a los primeros usuarios de Facebook6 por haber
entregado de manera no intencional “más de 4,000 correos electrónicos, fotos y direcciones”
denotando más que una actitud brusca ante los usuarios una preterintención de recolección de
datos desde su funcionamiento inicial, en la conversación Zuckerberg “No sabe por qué
confían en él" y aun nosotros como usuarios actuales no lo sabemos.
Con tecnología, el internet, los medios de comunicación y las redes sociales desaparece el
universo íntimo del individuo, ya no se distinguen de las maquinas panópticas por la noción
de seducción, pues ya no se coacciona al sujeto sino que se disfruta y se contagia como un
juego circular y un modo de escapar del poder (Baudrillard, 2007); ya que el hombre
posmoderno se sitúa en distintos elementos seductores de la sociedad, no se satisface con el
placer sino con el desafío de saberlo todo. Todo se hace transparente cuando se implanta sin
resistencia en la corriente de la comunicación y la información en que el siguiente paso es
transformar esa transparencia hacia un procesos de cálculo, dirección y control como
panóptico que es, proceso que se lleva acabo como cuando el algoritmo de Facebook que
tiende a mostrar a los usuarios noticias que coinciden con sus propias ideas,
En esta sociedad de transparencia se convierte al individuo en mercancía que se expone y
quita su valor, suprime rituales y ceremonias que implican el saber y conocer a alguien, pero
que otorgan al ser humano la sensación de dominio y control sobre lo real, el individuo se
desnuda por la necesidad casi que implantada en el subconsciente, que no es cuestionado ni
6 ttps://www.businessinsider.com/well-these-new-zuckerberg-ims-wont-help-facebooks-privacy-problems-2010-5?IR=T
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 22
enfrentado por otras alternativas y al contrario la sociedad que prefiere quedarse intima tiende
a ser causa de desconfianza y son más seducidos.
El Comienzo del Fin de la Luna de Miel Digital
Durante muchas décadas, la revolución industrial se apoderó no solo de la manufactura sino
también de la agricultura, el comercio y, de hecho, la información pero hoy día en la era de
revolución digital la injusticia, la desigualdad social y de riqueza y las estructuras económicas
y políticas no importan , pues los aumentos de interacciones sociales digitales y la
dependencia de la tecnología cambia la forma en la que nos organizamos y en la que vemos
el mundo, pues nos adentramos en la “soberanía capitalista del internet”.
Antes de los escándalos de Facebook, Cambridge Analytics, y Google que reflejaban la
proliferación masiva de la intrusión a nuestra privacidad, países como Egipto, Rusia y China7
reconocen la importancia de los datos que entran y salen en linea desde sus países, de manera
que lograron establecer nuevas reglas y barreras en nombre de la soberanía nacional, que
permiten controlar e inspeccionar tales datos, generando ciertamente un aumento en la
influencia y el poder de los sectores comerciales y estatales en la información, formando al
mismo tiempo una batalla ideológica entre la privacidad y libre expresión, soberanía y
comercialización.
Así como Anonymous quien se inició como movimiento pionero en enfrentamientos
digitales, si bien no tenían estructura, liderazgo y ni siquiera una base física, lograron
desestabilizar países, redes sociales y páginas web usando la misma tecnología en su contra,
es decir en su mismo juego, y con esto no quiero decir que nos volvamos hacktivistas o que
7 https://theglobepost.com/2018/08/18/egypt-internet-controls/
https://codastory.com/authoritarian-tech/global-rise-internet-sovereignty/
http://news.bbc.co.uk/2/hi/8727647.stm
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 23
usemos las herramientas digitales de manera ilícita, al contrario que de manera más
concienzuda nos cuestionemos en conjunto la libertad de expresión, seguridad y privacidad, y
logremos determinar qué es lo que estamos sacrificando y por qué en cada click que hacemos.
El artículo 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se considera la
"resistencia a la opresión" como uno de los "derechos naturales e imprescriptibles, pero en
este contexto resulta ser metajurídico; la invasión a la privacidad por parte de las
corporaciones digitales y estatales son sin duda altamente perjudiciales para las vidas
individuales, y es el sistema capitalista que se beneficia de esto pero ¿esto tiene que ser así?.
Para hablar de un posible fin, no será mediante la revitalización de un movimiento socialista
o democrático, es necesario cambiar el sistema emancipando la tecnología digital de las
cadenas del estado y de grandes corporaciones, es por esto que no se habla de resistir a la era
digital, a las redes o a internet, se trata de resistir a un sistema que vulnera nuestros derechos
básicos de intimidad y privacidad, y aunque con cada escándalo se logra alertar y visibilizar
el problema suele ser de manera temporal, se trata de recomponer una red desde sus inicios,
pues ahora más que proporcionar ese espacio neutro para la comunicación, se ha servido a las
plataformas digitales como proyecto del capitalismo al atomizar a los individuos para luego
crear una comunidad abstracta y transparente.
El capital: medios de producción
Figura 2:
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 24
8
Nota: De Alfred Kubin (1903),
En los tiempos de Marx, los medios de producción eran principalmente tierra, edificios,
máquinas y quizás vehículos, pero con el desarrollo de nuevas tecnologías el cambio ha sido
tan significativo que, por ejemplo, empresas como Rappi, dedicada al envío de comida y
productos a domicilio en Colombia no tiene restaurantes, Uber, que proporciona a sus
clientes a nivel internacional vehículos de transporte con conductor no tiene carros, Trivago,
especializada en servicios y productos relacionados con Internet en los campos de hoteles y
alojamiento no tiene hoteles y Airbnb ofrece una plataforma de software dedicada a la oferta
de alojamientos a particulares no tiene propiedades, el capital se ha vuelto intangible,
omnipresente e intocable casi que como un capitalismo sin capital9, entonces esos bienes de
capital tangibles como ya los conocía Marx, se comienzan a complementar en algún
momento con software, bases de datos, diseños, marcas, y otros activos intangibles e
inmateriales, con esto quiero decir, que la introducción de Inteligencia Artificial y Big Data
se anuncia una y otra vez como un ahorro sustancial a esos medios de producción pues
8 Alfred Kubin- Man in a Storm
9 La economía intangible: cómo funciona el capitalismo sin capital: https://www.bbc.com/mundo/noticias-48842550
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 25
empresas como es Facebook, que genera aproximadamente $ 1.62 millones de dólares en
ingresos por empleado, y la empresa matriz de Google, Alphabet, que genera alrededor de $
1.25 millones de dólares por empleado 10 es solo un reflejo de cómo se trabajan y capitalizan
todos nuestros datos que entregamos ciegamente.
Esclavitud 2.0
11
Nota: De Alfred Kubin (1902),
La esclavitud es un término poderoso y emotivo que describe una violación abominable de
los derechos humanos fundamentales y no debe aplicarse a la ligera, este debe contener
ciertos elementos o características para que sea ajustable; primero a alienación de uno mismo,
lo que implica la propiedad de un tercero en un sentido legal y segundo, la imposibilidad de
gobernar su propia vida y tercero ser tratado como cosa u objeto.
10 http://www.businessinsider.de/tech-companies-revenue-employee-2017-8 11
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 26
Ahora bien imaginemos que somos esclavos, ya no somos propiedad de una persona, sino de
corporaciones tecnológicas, nuestros propietarios no nos dan solo comida y un techo sino que
nos dan entretenimiento, servicios digitales “gratuitos” y suplen nuestras necesidades sociales
básicas y a cambio no de trabajo forzado, ni de interminables jornadas laborales, sino de toda
nuestros información y datos personales; y aquí podemos también dejar de ser esclavos,
claro, podemos irnos en cualquier momento, somos libres de dejar cualquier red a la que
pertenezcamos, pero cuando lo hagamos, debemos dejar todo atrás, la información sobre
nosotros, nuestros contactos, nuestras calificaciones y nuestras identidades digitales, es decir
dejamos de ser propietarios de nuestros datos personales y ellos son los nuevos dueños.
El sistema sigue siendo desigual, y la esclavitud sigue siendo la misma, ya que los
propietarios de las redes digitales ejercen un poder controlador, el hecho de que los dueños de
esclavos proporcionaran algo de valor a sus esclavos no hizo que el intercambio de mano de
obra esclava por necesidades básicas fuera equitativo. los dueños de esclavos estaban en
condiciones de explotar su poder de mercado para su propia ventaja material, al igual que las
redes digitales de hoy en día son dueños del acceso a los datos digitales en los que confían
sus usuarios; la automatización, la recopilación de datos de forma masiva y el
almacenamiento permanente forma nuevos propietarios y nuevos esclavos de manera casi que
imperceptible.
El pájaro se ha vuelto jaula
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 27
12
Así como en una antítesis del poema de Alejandra Pizarnick, internet se ha vuelto jaula y
nosotros nos hemos encerrado y aun no lo sabemos.
Necesitamos un “yo” público, un “yo” para navegar por el mundo social de la familia,
amigos, compañeros y compañeros de trabajo, dice John Suler, profesor de psicología en la
Universidad de Rider en Nueva Jersey, y autor de The Psychology of Cyberspace, pero
también necesitamos un “yo” privado, un espacio interno donde podamos reflexionar sobre
nuestros propios pensamientos y sentimientos, aparte de la influencia externa, donde
podamos estar con nuestra propia psique. Nuestra identidad está formada por ambos. Sin uno
u otro, nuestro bienestar puede verse afectado fácilmente”, cuando trasladamos nuestra
identidad real a la virtual se crea una paradoja de la privacidad, un fenómeno en el que las
personas dicen que valoran mucho la privacidad, pero en su comportamiento renuncian a sus
datos personales por muy poco a cambio o no utilizan medidas para proteger su privacidad
hallando una inconsistencia entre las preocupaciones de las personas con respecto a la
privacidad y su comportamiento respecto a este; pues sabemos que cuando accedemos a
cierto tipo de direcciones web aceptamos el acceso a todo nuestros datos personales pero no
hacemos nada respecto a ello es por esto que Han dice que existimos como un enjambre
digital de individuos aislados, sin acción colectiva, sin sentido13, todos corremos hacia el
12 El despertar - Alejandra Pizarnik
13 En el enjambre Byung-Chul Han
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 28
mismo lado y en el mismo sentido , la mayoría de nosotros permanecemos en gran medida
apáticos sobre la realidad de la elaboración de perfiles de datos, lo que plantea la pregunta de
a quién debe corresponder el papel de proteger nuestros datos. ¿Los gigantes de las redes
sociales y otras plataformas de comunicación ahora tienen el deber de cuidar a sus clientes de
tratar sus datos personales con respeto y precaución?
De la revolución a la contrarrevolución digital
14
Nota: De Alfred Kubin (1902),
"Le damos el poder de compartir como parte de nuestra misión de hacer que el mundo sea
más abierto y conectado", una promesa creada por los gigantes tecnológicos para seducir a
usuarios y obtener un poder casi que ilimitado sobre nosotros y nuestros datos; la circulación
y el procesamiento de datos a una escala histórica no solo es un signo de un progreso, sino
14 Alfred Kubin - SIBERIAN FAIRY TALE,
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 29
también una fuente de gran preocupación, pues a medida que avanza la revolución digital,
descubrimos no sólo el progreso que puede hacer, sino el BAN OPTICO15 que logró ser .
Estos gigantes que han diseñado en su arquitectura panóptica disfrazada de libertad la
entrega voluntaria de información a la mirada vigilante a partir de los términos y condiciones,
como lo describia Han “El morador del panóptico digital es víctima y actor a la vez”. En
2009, Eric Schmidt, entonces CEO de Google, dijo: " Si haces cosas que no quieres que otros
sepan, quizás no debas hacerlas” pero acaso ¿no protegen mi privacidad?, ¿no puedo
arrepentirme? Técnicamente no, la sociedad de transparencia demuestra ser una sociedad de
control, desconfianza y sospecha que da como resultado un poder, poder sobre datos,
identidades y personas, es por esto que es violenta.
Cada cambio revolucionario que presenta una amenaza tendrá fuerzas reaccionarias
contrarrevolucionarias, la coacción de la transparencia y control resulta en un explícito
imperativo moral o biopolítico y sobre todo si contiene imperativos económicos y políticos,
que cuando se interioriza de manera voluntaria resulta un mecanismo de autocontrol que
niega casi que totalmente una emancipación de la virtualidad.
La viabilidad de lograr una soberanía equilibrada de Internet podría resultar
contraproducente, por un lado delimitar una frontera para la implementación de controles que
reflejan las expectativas legales y sociales de un país, especialmente en relación con la
libertad de expresión y la privacidad llegaría a otorgar un mayor acceso de información a los
estados siendo la democratización una forma mucho más sencilla la de controlar a la
población y así pueda establecerse, y por otro no importa cómo se gobierne Internet, la
universalidad fundamental de la infraestructura no cambiará,
15 (del inglés “ban”: exclusión) y se aplica precisamente a los marginados globales, mediante tecnologías de elaboración de perfiles que se utilizan respecto de quienes se
considera que deben ser objeto de una vigilancia estricta. (Zygmunt Bauman y David Lyon Paidós, 2013, 173 páginas)
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 30
Cuando hablamos de Anonymous y de la forma en como no se resistió sino que jugó con el
mismo sistema, podríamos hacerlo nosotros de una forma licita; la canciller Merkel en el
Foro de Soluciones Globales, sugirió que los datos digitales tengan un precio y que los
usuarios puedan vender sus datos16 y aunque puede sonar como fantasía podría ser una
solución integral, que ofrece una verdadera emancipación contrarrevolución y resistencia al
sistema digital pues si bien es cierto que los usuarios actualmente no tenemos derechos de
propiedad sobre nuestros datos, y tampoco sabemos cómo se usa esa información, sabemos
que estamos sujetos a publicidad manipuladora que los explota y que somos vulnerables al
ataque de hackers informáticos. estos problemas podrían superarse dando a los usuarios
digitales derechos de propiedad sobre sus servicios y que mejor que como lo plantea Merkel:
"Poniéndoles precio a los datos, sobre todo los de los consumidores, es desde mi punto de
vista un asunto esencial para garantizar un mundo justo".
Una Cultura que se Rinde a la Tecnología
Así como Ortega y Gasset distingue varias fases en la evolución de la técnica entre la Era de
la Tecnología del Azar, la Era de la Tecnología del Artesano y la de la Tecnología del
Técnico; a la postre Postman17 , divide la cultura en tres tipos a lo largo de la historia: culturas
que utilizan herramientas, tecnocracias y tecnopolias; las culturas que usan herramientas usan
herramientas para resolver problemas específicos, como una lanza para cazar o las ruedas
para moverse más rápido, o para fines artísticos y religiosos, como un pincel o un cincel de
escultor, en este tipo de cultura, la tecnología se inventa solo en la medida en que es útil; en
la tecnocracia, la tecnología es más elevada pero todavía se aplican algunos límites sociales y
culturales, es decir las herramientas son inspiradas por un impulso hacia la invención, llegan
16 https://www.dw.com/es/merkel-quiere-aplicar-impuestos-a-la-venta-de-datos-en-internet/a-43980745
17 Neil Postman fue un sociólogo y crítico cultural estadounidense
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 31
a ser capaces de atacar la cultura en una tecnocracia como por ejemplo la invención del
telescopio que desmintió la creencia judeo-cristiana de que el sol gira alrededor de la Tierra.
Y la tecnopolía, en la que nos ubicamos actualmente, una versión totalitaria de una
tecnocracia, donde la tecnología reina sobre todos los demás aspectos de la cultura. En una
tecnopolía, la eficiencia es el objetivo principal de todo trabajo, los cálculos técnicos son
superiores al juicio humano, y todo lo que no se puede medir se ignora o se devalúa. La
precisión y la objetividad se valoran por encima de todo. La información se obtiene por su
propio bien en lugar de avanzar hacia un objetivo particular, es por esto que él afirma que "el
crecimiento incontrolado de la tecnología destruye las fuentes vitales de nuestra humanidad",
pues se crea una cultura sin fundamento moral que socava ciertos procesos mentales y
relaciones sociales que hacen que valga la pena vivir la vida humana "18, así como derechos y
aún más que derechos partes del ser naturales como lo íntimo y lo privado
Y si bien no podemos hablar propiamente de escapar de un esquema panóptico ya que no
podría describir la vigilancia contemporánea a la que se nos somete, pues en primer lugar es
desconocido por nosotros que se nos está confinando y vigilando, no hay una autocensura o
un deseo consciente o inconsciente por una normalización de ese estado, y no hay un
“guardia” que ejerza un verdadero castigo frente a nuestras acciones en el ciberespacio, no se
puede negar que si estamos siendo vigilados de otra manera; Didier Bigo19 describe el
proceso de clasificación que precede al sistema panóptico como banopticon, que logra operar
en muchos niveles, es decir que de acuerdo a la situación establecida y con ayuda de la
18 "Technopoly" Critical Survey of Contemporary Fiction Ed. Frank Northen Magill. eNotes.com, Inc. 2005 eNotes.com 27 Mar, 2020
<http://www.enotes.com/topics/technopoly#summary-technopoly-1>
19 Didier Bigo es profesor en los estudios del Departamento de Guerra del King's College de Londres y profesor de investigación de MCU en Sciences-Po Paris, director
del Centro para el estudio de Conflictos, Libertad y Seguridad (CCLS) y editor de la revista trimestral en French Cultures et Conflits publicada por CCLS y l'Harmattan. Ha
sido fundador y coeditor con Rob Walker de International Political Sociology, una de las revistas de la International Studies Association publicada por Oxford University
Press. Es coeditor de la colección Routledge International Political Sociology y de la colección Routledge Freedom and Security .
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 32
tecnología se determina un perfil para determinar quién se vigila creando perfiles para las
personas y utilizando bases de datos para determinar si una persona debe o no tener derecho a
moverse libremente, como ocurre en aeropuertos con los escáneres faciales, o la red con la
singularización de datos para publicidad.
Es por ello que el olvido es fundamental en la era digital, y nos referimos a un olvido activo
del compromiso definido por el borrado de las huellas. Es un control social legitimado por la
comunidad. En otras palabras, es el olvido asegurado por la sociedad de ciertas huellas de un
individuo o de un grupo. El presupuesto de este derecho se fundamenta en una verdad
fundamental que, para el individuo y para la sociedad, el olvido es activo. Este tipo de olvido
es un compromiso social. Como señaló Paul Ricoeur, no es ni amnesia ni destrucción, sino
"Una forma de apaciguamiento que reside en la capacidad de dejar de lado, sin ignorarlo, una
parte de nuestra memoria colectiva”. Pero el derecho al olvido parece ser un concepto más
activo, ya que es el olvido por borrado lo que permite proteger la privacidad.
En términos semióticos, el mundo digital está abarrotado de insignificantes resbaladizos que
no necesitan un análisis laborioso, ya que cualquier intento de interpretación se desliza en
otros signos producidos de forma muy breve y rápida. Si consultamos las afirmaciones
publicadas en Twitter, vemos que lo que domina este espacio semiótico no surge de la lógica
argumentativa sino solo de la velocidad discursiva u opinión, por lo que la aplicación del
derecho al olvido plantea, por tanto, cuestiones difíciles en la teoría y en la práctica.
Los gigantes de los motores de búsqueda estadounidenses ya han mostrado una actitud reacia
a la realización de este derecho al olvido al señalar dificultades técnicas. Pero el principio de
otorgar al ciudadano la libertad de controlar, de acuerdo con las leyes, sus propias huellas
debe ser considerado profundamente. Si la sociedad no respeta la privacidad de quienes la
integran, esa sociedad corre el riesgo de ser deconstruida, pues la facultad natural de olvidar,
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 33
indispensable para constituir una identidad individual y social, corre el riesgo de verse
amenazada por la omnipresencia y la permanencia de la memoria digital. Un sistema digital
tan gigantesco separa grandes datos en detrimento de la privacidad al obstaculizar nuestro
potencial para comenzar otra vida. Esta máquina sin olvidar compromete un elemento
fundamental del ser humano que es perdonar
Ejercer el derecho al olvido digital significa poder mantener el control de tus datos
personales, borrarlos o hacerlos desaparecer según las circunstancias o exigir a tus
interlocutores invisibles que borren todo rastro personal. Dicho esto, el aparato legal debe
asegurar que la persona tenga libre acceso a su identidad digital y la posibilidad de borrar
partes no deseadas de la misma. Esto equivale a permitirle administrar su dominio
virtual. Pero esto no sucederá sin un debate antropológico y político sobre un reequilibrio
entre la memoria y el olvido para una sociedad sostenible.
Es por lo anterior que ha llegado el momento de reinventar en un sentido positivo la
tradición romana de la DAMNATIO MEMORIAE no como sanción sino como
contrarrevolución.
Alcances Jurisprudenciales Sobre el Derecho al Olvido
Fue en España la primera vez que se habló y se reconoció el derecho al olvido en 2010; el
español Mario Costeja González , presentó ante la AEPD (Agencia Española de Protección
de Datos) una reclamación contra La Vanguardia Ediciones, S.L., que publica un periódico
de gran difusión, concretamente en Cataluña, y contra Google Spain y Google Inc, basado en
que, cuando una persona introducía el nombre del Sr. Costeja González en el motor de
búsqueda de Google, obtenía como resultado vínculos hacia dos páginas del periódico La
Vanguardia, del 19 de enero y del 9 de marzo de 1998, respectivamente, en las que figuraba
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 34
un anuncio de una subasta de inmuebles relacionada con un embargo por deudas a la
Seguridad Social, que mencionaba el nombre del Sr. Costeja González. El señor solicitó que
se eliminara o modificara la publicación para que no apareciesen sus datos personales, o
utilizar las herramientas facilitadas por los motores de búsqueda para proteger estos datos, así
mismo pedía que se exigiese a Google Spain o a Google Inc. que eliminaran u ocultaran sus
datos personales para que dejaran de incluirse en sus resultados de búsqueda y dejaran de
estar ligados a los enlaces de La Vanguardia, pues el embargo al que se vio sometido estaba
“solucionado y resuelto desde hace años y carecía de relevancia actualmente”, y por el
contrario estaba trayendo dificultades en su vida personal y profesional en la actualidad.
Posteriormente mediante resolución de 30 de julio de 2010, la AEPD desestimó la
reclamación en la medida en que se refería a La Vanguardia, al considerar que la publicación
que ésta había llevado a cabo estaba legalmente justificada, dado que había tenido lugar por
orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y tenía por objeto dar la máxima
publicidad a la subasta para conseguir la mayor concurrencia de licitadores. En cambio, se
estimó la misma reclamación en la medida en que se dirigía contra Google Spain y Google
Inc, pues la AEPD consideró que quienes gestionan motores de búsqueda están sometidos a
la normativa en materia de protección de datos, dado que llevan a cabo un tratamiento de
datos del que son responsables y actúan como intermediarios de la sociedad de la
información.
Fue entonces cuando la Agencia Española de Protección de Datos ordenó la retirar e
imposibilitar el acceso a determinados datos por parte de los gestores de motores de búsqueda
cuando considere que su localización y difusión puede lesionar el derecho fundamental a la
protección de datos y a la dignidad de la persona entendida en un sentido amplio, lo que
incluye la mera voluntad del particular afectado cuando quiere que tales datos no sean
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 35
conocidos por terceros, considerando que este requerimiento puede dirigirse directamente a
los explotadores de motores de búsqueda, sin suprimir los datos o la información de la página
donde inicialmente está alojada e, incluso, cuando el mantenimiento de esta información en
dicha página esté justificado por una norma legal.
Pero “luchar contra Google era como luchar contra Dios”, pues primero debía determinarse si
el fallo podría aplicarse a Google aunque sus servidores (Google Inc. que gestiona Google
Search) estén fuera del territorio europeo, pues Goggle Spain argumentaba que actuaba como
representante mercantil de Google Inc. en la promoción de la venta de espacios publicitarios
de Google Inc, es decir que no se considerara que actuaba como un buscador lo que
significaba que Google Inc. Era la única empresa a la que podría exigírsele cualquier derecho,
queja o sugerencia pero como los servicios del buscador los prestaba desde Estados Unidos
no se podía aplicar aquella sentencia o normativa española sobre. Además, Google tuvo en
cuenta el documento WP148 del grupo de trabajo G291* en el que se afirmaba que el motor
de búsqueda no era el responsable principal de los datos que trataban sino que esta
responsabilidad recaía exclusivamente en el sitio web donde se incluía dicha información.
Pero el tribunal determinó que sí aplica la normativa europea a Google Inc, pues esta utiliza
una empresa filial, Google Spain, como agente promotor de venta de espacios publicitarios y
como responsable del tratamiento en España de ficheros inscritos ante la AEPD, la empresa
española cuenta con personalidad jurídica propia y domicilio social en Madrid, pero además
reconoció el derecho a la protección de datos debe prevalecer ante el interés comercial del
propio motor de búsqueda y ante el interés del público por acceder a dicha información sobre
esa persona20
20 Se pueden plantear excepciones en el caso de que esa información tuviera relevancia pública
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 36
Pero ¿qué ocurrió con Google Inc. después?
Google Spain en mayo de 2014 dispuso al servicio de los usuarios un formulario de solicitud
para retirar de los resultados de búsqueda determinada información; a través este formulario
el usuario deberá indica los enlaces asociados a su nombre que le gustaría retirar y para ello
deberá incluir la URL de cada enlace y la explicación de por qué dicha URL resulta
“irrelevante, obsoleta o inadecuada de cualquier otro modo” (Google, 2014). Cada solicitud
será valorada individualmente con el objeto de justificar si esa información es obsoleta y si
puede existir interés público en la misma21, así “se intentará buscar un equilibrio entre los
derechos de privacidad de los usuarios y el derecho del público a conocer y distribuir
información” (Google, 2014)
En Colombia si bien no existe un precedente jurisprudencial positivo al respecto si se han
realizado varios avances en los que se vincula a empresas como Google a un proceso, por
ejemplo en 2014, una mujer reconocida en un fallo de la Corte Constitucional como Gloria,
interpuso una tutela contra el periódico El Tiempo bajo el título “Empresa de trata de
blancas”, pues en uno de sus reportajes se informaba la captura en Cali de 16 personas
presuntamente vinculadas a un esquema de trata de blancas, con conexiones en Panamá y
Japón en donde se encontraba ella, por tal motivo la Gloria solicitó que se borrara ese
contenido y fuera dado de baja de motores de búsqueda, en especial de Google pues
consideraba que la noticia publicada por el diario dañaba su buen nombre la intimidad, el
debido proceso y el derecho al trabajo, pues a partir de la publicación de tal nota periodística
se le dificultaba emplearse , y ya que la relación de ella con la supuesta “empresa de trata de
blancas” prescribió en el año 2008 y nunca se le logró probar solicitó la desvinculación a tal
21 Como por ejemplo: “información sobre estafas financieras, negligencia profesional, condenas penales o
comportamiento público de funcionarios del gobierno”
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 37
noticia toda vez que ella parecía continuar vinculada a un delito. Así, mediante auto de 23 de
julio del mismo año, la Sala Primera de Revisión ordenó vincular a Google Colombia
Limitada al proceso, para que se pronunciase sobre los hechos y pretensiones de la acción
constitucional , posteriormente se pronuncia “indicando que ninguno le constaba, y se opuso
a las pretensiones planteadas por la tutelante. A juicio de la vinculada, no cabe
responsabilidad alguna a la compañía, toda vez que la misma no ha (…) realizado ninguna
publicación ni indexación de sitios o contenidos de terceros, relacionada con los hechos de la
presente acción de tutela.” El escrito puso de presente que el manejo y control del buscador
de Google y de los dominios www.google.com y www.google.com.co corresponde a Google
Inc., compañía constituida en los Estados Unidos de América y con domicilio en dicho país.
Google Colombia adujo que carece de legitimación por pasiva, al no ser esta compañía una
sucursal ni representar jurídicamente a Google Inc., por lo que de impartirse una orden a
Google Inc., esta no podría ser cumplida por Google Colombia, al no tener control sobre las
acciones de su sociedad matriz. De forma adicional, la sociedad vinculada señaló que la única
responsable de la publicación es la Casa Editorial El Tiempo...”[10]; y aunque finalmente no
se pudo fallar contra Google, la Corte ordenó a la Casa Editorial El Tiempo que actualice la
información publicada en su página web respecto a los hechos que relacionan a la accionante
con el delito de trata de personas, de tal manera que se informe que la misma no fue vencida
en juicio; se puede evidenciar que tal noticia se encuentra de la misma manera registrada y su
actualización fue la siguiente:
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 38
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 39
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 40
“Corte Constitucional amparó derechos de GLORIA. En cumplimiento de un fallo
de tutela, EL TIEMPO se permite informar que aunque varias personas estuvieron
vinculadas a una acción penal por los hechos narrados en esta noticia, Gloria no fue
vencida en juicio y no pesa sobre ella sanción o investigación penal.”[11]
¿EL DERECHO A SER OLVIDADO O LA LIBERTAD DE RECORDAR? 41
Sí, más de 60 líneas que siguen en línea publicadas con una rectificación de 4 renglones al
final de la página.
Igualmente el señor Guillermo Martínez Trujillo manifiesta en sentencia T-040 de 2013, que
el día 30 de octubre de 2011 al acceder a la página del buscador Google Colombia y digitar
su nombre completo apareció como primer resultado de la búsqueda una página
(www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-686784) proveniente del sitio web del
periódico El Tiempo de Bogotá con el artículo titulado “Los Hombres de la mafia en los
Llanos” publicado el 10 de junio de 1997, tal artículo a noticioso donde se mencionaba
como miembro de una organización al margen de la ley y dedicada al tráfico de narcóticos
(hechos sucedidos en 1993), sin que ello fuera cierto, pues sostuvo que no tenía relación con
la alegada estructura criminal y que en el proceso se declaró a su favor la prescripción de la
acción penal, y se ordenó cesar el procedimiento y borrar los registros que afectaran su buen
nombre en las entidades estatales. La Corte pese a que hubo una terminación del proceso
penal en contra del señor Trujillo decidió
(i) Modificar el título de la noticia “Los hombres de la mafia en los Llanos”, de modo
que no induzca al error sobre la generalidad de los hechos que se describen a
continuación,
(ii) Igual que con el fallo anterior que al final del artículo, se modificar la frase que
presenta el listado de quienes tienen investigación por los hechos referidos, por el de
“personas presuntamente vinculadas” y
(iii) Incluir en la noticia un relato sucinto de los hechos y razones por las cuales se incluyó
el nombre del señor Guillermo Martínez Trujillo al final de la publicación y su
relación con el contexto descrito en la noticia.
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Pero al ingresar su nombre aún se le vincula en el primer resultado con la nota
periodistica:
Caso contrario en España, que en un caso parecido La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo
de España se pronunció en una reciente sentencia en contra de la eliminación de en la
hemeroteca de un diario de difusión nacional, en su versión digital, de las identificaciones de
dos personas que estuvieron implicadas en el tráfico de drogas hace 30 y después rehicieron
su vida; el fallo dado a conocer realiza una ponderación entre el derecho a la información y el
denominado “derecho al olvido” en Internet. Se refiere al caso de dos personas que en los
años ochenta estuvieron implicadas en el tráfico y consumo de drogas, y que tras cumplir
condena por estos hechos habían rehecho su vida personal, familiar y profesional. Estas
personas interpusieron demanda contra el diario tras comprobar que la noticia que se publicó
sobre su detención, ingreso en prisión y padecimiento del síndrome de abstinencia, aparecía
en los primeros lugares de las consultas que en los motores de búsqueda de Internet se hacían
utilizando como palabras clave sus nombres y apellidos, tras la digitalización de la
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hemeroteca en que se encontraba la noticia. Sus peticiones fueron acogidas en primera
instancia por un juzgado que condenó incluso al diario a indemnizarles
Recientemente en la sentencia T 063A de 2017, el señor JWFC solicitó la protección de sus
derechos fundamentales a la intimidad, al buen nombre y a la honra y en consecuencia, se
ordene el retiro de la publicación por parte de Google LLC o su representante en Colombia,
pues el 30 de enero de 2014 una persona con un “perfil incógnito” creó un blog anónimo
publicado en www.blogger.com -plataforma web de Google LLC-, el cual se tituló “No
Compren en [MC]! Estafadores! (sic)”, allí se hacían afirmaciones como:
[MC] la cual dirige el estafador [JWFC], se dedican a estafar a la gente por diversos
medios. Piden primero un adelanto o el dinero completo y después de que se lo entregas
desaparece con tu dinero. (…) Por favor divulgan (sic) este mensaje para evitar que mas
(sic) personas sean estafadas. Si ustedes fueron víctimas del estafador [JWFC] y su
empresa [MC], denuncien en los links publicados y en los comentarios de este blog.
(Sentencia T-063A, 2017)
Es necesario mencionar que ni JWFC ni su empresa contaban con investigaciones en curso
sobre estafa o ningún otro delito, y que el blog y su publicación lleva más de 2 años
publicada sin ningún tipo modificación o rectificación; así mismo antes de acudir a las vías
judiciales solicitó respetuosamente a Google LLC en tres oportunidades como propietario de
Blogger.com, que elimine el contenido publicado teniendo en cuenta que lo allí contenido
atenta contra sus derechos, y que fue negada tal petición ya que “no se contrarían las políticas
de la mencionada empresa, es decir, no representan un contenido inapropiado o
manifiestamente ilegal”.
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Por lo que como se esperaba Google Colombia Ltda. destacó que es una sociedad
independiente de Google LLC, que no tiene relación, control ni propiedad sobre los
productos que comercializa Google LLC, como la plataforma Blogger.com, debido a que
aquella es la única titular con dominio sobre sus herramientas web, por lo que invocó la falta
de legitimación en la causa por pasiva y Google LLC, solicitó que no se accediera a la
protección de los derechos del actor, ya que no es responsable por el contenido de las
manifestaciones compartidas mediante la herramienta Blogger.com, pues si bien es la
propietaria de dicha plataforma, solo funge como su procesador y, en esa medida, imparte
algunas políticas a los usuarios pero no controla, maneja ni crea contenidos así que no se
halló responsabilidad alguna en cabeza de Google LLC y Google Colombia Ltda., sobre la
posible violación de los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre invocados por el
actor, quienes además no tienen la carga de “rectificar, corregir, eliminar o complementar la
información subida por los usuarios” ya que Google Inc. y Google Colombia, solo actúa
como procesador de la herramienta, donde impone políticas a los usuarios, más no maneja ni
produce los contenidos.” un claro ejemplo de la aplicabilidad de los términos y condiciones
de uso a favor de los grandes tecnológicos
Esto refleja no solo la vulneración a derechos como la intimidad, el buen nombre y el libre
desarrollo de la personalidad, sino que además manifiesta el estado de indefensión en el que
estamos los usuarios de todas estas plataformas virtuales, es una situación de desprotección
frente a internet y redes sociales, que concurre desde que los usuarios como parte débil no
tenemos medios físicos o jurídicos para defendernos porque finalmente ¿contra quién se
pelea? Los medios legales son insuficientes para resistir las vulneraciones a nuestros derechos
fundamentales.
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Los derechos ARCO (Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición) 22 aquellos donde se
debería permitir acceder a todos los datos propios que tenga un sitio web , rectificar ,
actualizar o completar sus datos personales faltantes, cancelar y eliminar mis datos de
plataformas virtuales y oponerse o exigir la eliminación de mis datos de cualquier sitio web
parece ser inferiores a los términos y condiciones que maneja cada página, pues si mis
derechos pueden ser reclamados y “concedidos” si mis solicitudes no van en contra de las
políticas de cada uno
22 A través de los cuales Ley de Protección de Datos Personales, garantiza a las personas el poder de control sobre
sus datos personales.
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Conclusiones
El "derecho al olvido" generalmente consiste en un recurso que permite a las
personas, en determinadas circunstancias, para exigir a los operadores de motores de
búsqueda que eliminen de la lista información sobre ellos que aparecen en un número de
búsqueda de su nombre; pero con el desarrollo y usos de las nuevas tecnologías el ser
humano se transmuta, ya no solo es un ser físico si no también virtual por lo que no debe
entenderse unívocamente, lo que significa que además de una identidad real se crea una
virtual que no es ajena a los desarrollos sociales y culturales de la humanidad; y desde ese
momento que el ser humano genera aquella identidad virtual ya no puede no puede tratársele
como mercancía como lo hace Google, Facebook o Yahoo o como simples cúmulos de
datos, pues esta extensión del ser humano es más que un registro de datos que puede ser
recolectados y almacenados casi que de una forma panóptica (imperceptible y vigilante) para
la comercialización, sino que es una nueva realidad que también se identifica con un nombre,
un avatar y contiene una cantidad de información aun mayor a la que se tiene físicamente, lo
que implica que el los derechos de una persona a la intimidad y privacidad deben también ser
protegidos en la red, pues queda más que evidenciado que no se tiene un control sobre los
datos que se acopian en todas las páginas y aplicaciones sin que nosotros tengamos
conocimiento de los mismo lo que implica una relación de poder y un estado de indefensión
frente a los gigantes tecnológicos que recolectan y distribuyen aquella información.
Lo anterior implica primero que el derecho debe manifestarse y adaptarse a cambios
tecnológicos; pues entender la privacidad, la intimidad y el olvido como parte de la
genealogía cultural del ser humano permite que seamos conscientes de quienes somos los
propietarios de nuestros datos personales, lo que en gran medida podría representar un
potencial real para proporcionar los equilibrios que parecen necesarios para garantizar tanto
el libre flujo de información como la dignidad de las persona y segundo recordar que el
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reconsiderar con mesura el uso de la memoria en dimensiones virtuales, es una forma de
apaciguamiento que reside en la capacidad de dejar de lado, sin ignorarlo, una parte de
nuestra memoria colectiva.
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