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Godfrey contra Goliatla proteccin de los derechos del consumidor y

la reciente resolucin del indecopi a favor de una persona transexual

ysabel Marn sandoVal*

En este informe la autora analiza el reciente pronunciamiento emitido por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual que multa a una conocida discoteca miraflorina por ha-ber discriminado a una persona transexual, en razn de su identidad de g-nero. La autora opina que si bien el fallo contribuye al reconocimiento efec-tivo de los derechos humanos de este colectivo, contiene errores en cuanto a la concepcin de categoras del Derecho de gnero, por lo que considera que los(as) magistrados(as) deberan apreciar las implicancias que suponen trminos como discriminacin por identidad de gnero y orientacin se-xual al analizar y resolver casos concretos.

introduccinEl presente artculo analiza la reciente reso-lucin emitida por el Instituto Nacional de De-fensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual en adelante, el Inde-copi que declar fundada la denuncia de la ciudadana Godfrey Arbul Grippa en contra de la empresa Gothic Entertaiment por actos de discriminacin en razn de su identidad de gnero y que sufri a las afueras de la disco-teca Gtica, ubicada en el Centro Comercial

Larcomar. Esta resolucin sin duda es de tras-cendencia nacional e internacional ya que sienta un precedente importante en la lucha por la defensa de las personas trans1 y de la comunidad LTGB2 cuando ejercen su derecho al consumo.

El caso de discriminacin que presentamos, no es un caso excepcional, sino un lamenta-ble suceso por el que atraviesan da a da un sinnmero de personas, quienes marcadas por su orientacin sexual3 o su identidad de

* Abogada graduada de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Particular de San Martn de Porres. In-tegrante del Equipo Legal del Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos - Promsex y en-cargada del Programa de Litigio, a travs de cual se asumi la defensa legal del caso conjuntamente con Felicita Cayhualla, bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

1 El trmino trans se refiere a travestis, transgneros y transexuales.2 La sigla LTGB es equivalente a las siglas GLTB, TLBG y otras que resulten de las combinaciones de sus letras. En el mbi-

to internacional, se usa la sigla LGBTI, as como la LGBTQ. La primera incluye a las personas intersexo y la segunda a per-sonas queer. Ests ultimas prefieren no denominarse lesbianas, trans, gays o bisexuales, por razones polticas e ideolgicas.

3 La orientacin sexual se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atraccin emocional, afectiva y se-xual hacia personas de su mismo gnero, o de un gnero diferente al suyo, o de ms de un gnero, as como a la capacidad de mantener relaciones ntimas y sexuales con estas personas. Los Principios de Yogyakarta. Principios sobre la Aplicacin

GACETA CONSTITUCIONAL N 68 335

GODfREY CONTRA GOLIAT

gnero4, vienen siendo objeto de graves vul-neraciones a sus derechos humanos, como es el caso bajo anlisis, en el que se vulneraron los derechos a la dignidad, a la libertad perso-nal, a la integridad personal, as como su de-recho al consumo.

i. precisiones preliMinaresLa discriminacin en el Per es uno de los pro-blemas estructurales de nuestra sociedad. Los prejuicios y estereotipos de unas personas ha-cia otras vienen generando sucesos feroces de discriminacin que se manifiestan a travs de conductas violentas cotidianas, violencias verbales, fsicas, entre otras. En el quehacer de nuestro trabajo, constantemente toma-mos conocimiento en nuestro pas de hechos muy graves en contra de la comunidad TLGB. As, conocemos de casos de gays que han sido violados por efectivos policiales, de tran-sexuales que no recibieron atencin adecua-da y oportuna en un establecimiento de salud del Estado, de lesbianas cuyos padres han in-tentado reformarlas, reclutndolas en un es-tablecimiento de salud mental privado, entre otras graves situaciones; o el caso de una tra-vesti que a causa de su identidad de gnero, no se le permiti el acceso a una reconocida discoteca miraflorina.

En fin, las agresiones van desde los insultos, las agresiones fsicas, las omisiones que refle-jan el odio hacia estas personas por ser quie-nes son, por no calzar dentro de la sociedad, por ser el lo otro, lo desagradable, lo gro-tesco, lo feo, lo perverso, el defecto de la sociedad. Sin duda, conductas que buscan subordinar y hasta porque no decirlo aniqui-lar a ese otro que es diferente a uno. Este mal afecta a toda la sociedad, estos casos no son solo cometidos por funcionarios del Esta-do (lo que es ms grave an), sino tambin por

ciudadanos de a pie quienes tienen internali-zado que el ejercicio de la violencia es la nica manera de combatir a ese otro que es dife-rente y por quien se sienten amenazados.

Ante este panorama desolador, se hace ms difcil que estos casos sean denunciados, en primer lugar por la desconfianza en el siste-ma de administracin de justicia, por miedo a las posibles represalias por parte de las per-sonas que han causado el dao y por cuestio-nes econmicas, as como la carga emocional que representa seguir hasta el final con estos casos. Por ello, cuando se consigue una reso-lucin por parte de la justicia nacional sancio-nando la discriminacin, se hace doblemente satisfactorio no solo para la persona directa-mente afectada sino para el conjunto de perso-nas que sufren esta discriminacin; la alegra y justicia es compartida por todo un colectivo y por muchsimos miembros de la sociedad que consideramos que se hizo justicia.

Sin duda, esta resolucin no se hubiera logra-do sin la valenta de Godfrey, quien pese a los hostigamientos para no denunciar el caso, de-cidi continuar, no amilanarse, y defender su derecho a la dignidad.

ii. el casoEl caso se inici de oficio por el Indecopi a raz de su difusin en el programa de televisin La noche es ma. El 27 de abril de 2012, God-frey Arbul en compaa de sus amigos acu-di a la discoteca Gtica para asistir a la fiesta Lima Fashion Week, a la cual haba sido invi-tada por los promotores de la discoteca. Una vez en la discoteca, cuando se dispona a in-gresar por la puerta de invitados, se le inform que no poda ingresar debido a que no se en-contraba en la lista de invitados. Luego de ha-cerla esperar, se le indic que podra acceder

de la Legislacin Internacional de Derechos Humanos en relacin con la Orientacin Sexual y la Identidad de Gnero. Yo-gyakarta, marzo de 2007, p. 6. Disponible en .

4 La identidad de gnero se refiere a la vivencia interna e individual del gnero, tal como cada persona la siente profundamen-te. Esta podra corresponder o no al sexo asignado al momento de nacer, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podra involucrar la modificacin de la apariencia o la funcin corporal a travs de medios mdicos, quirrgicos o de otra ndole, siempre que sea libremente escogida) y otras expresiones de gnero, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales. dem. Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos. Para mayor informacin .

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P RCTICA CONSTITUCIONAL

al local por la fila de pblico general pagando el costo de la entrada, siendo el costo de la en-trada general S/. 50.00.

En un primer momento, le informaron que el costo de la entrada era de S/. 100.00 y, pos-teriormente, que este ascenda a la suma de S/. 200.00, desincentivando su ingreso. Du-rante la espera, Godfrey y sus amigos toma-ron conocimiento de que el jefe de seguridad de la discoteca le increpa a la persona encar-gada de armar la lista de invitados: Imbcil, adems de que me traes gays ahora me traes un travesti, conforme se puede constatar en las declaraciones vertidas por una de las tes-tigos. Durante todo el tiempo Godfrey estuvo expuesta a miradas descalificadoras, risas, murmullos y crticas por parte del personal de la discoteca. Finalmente, ante el mal trato, Go-dfrey y sus amigos decidieron irse.

Por su lado, la discoteca present los siguien-tes argumentos de defensa:

i. Neg el presunto acto de discriminacin realizado en contra de la seorita Arbul el da 27 de abril de 2012 en las instalaciones de la discoteca Gtica.

ii. Precis que el ingreso a la discoteca G-tica puede realizarse a travs de tres vas de acceso: a) una primera fila de invitados; b) una segunda lnea para el ingreso a so-cios; y c) una tercera fila para el pblico ge-neral, sin invitacin alguna, los cuales in-gresan de manera directa al local, previo pago de una entrada.

iii. Indic que el da de los hechos, la se-orita Arbul, en compaa de otras dos personas, se acerc a las instalaciones de su local con el propsito de ingresar a la discoteca, alegando ser invitada pero co-locndose en la fila para socios. Frente a ello, el personal de seguridad le indic que el acceso para invitados era por otra fila de ingreso y que, de no ser invitada o socia, deba cancelar el costo de la entrada de establecimiento.

iv. Agreg que, pese a la exhortacin efec-tuada por el personal de seguridad, la

denunciante reclamaba insistentemente ingresar por el acceso diseado exclusi-vamente para socios. Posteriormente, in-gres a la discoteca por la fila de pblico general y que, una vez dentro de las ins-talaciones, decidi no cancelar el costo de su entrada y minutos despus, se retir del establecimiento. Por ello, no se habra ne-gado el acceso de la referida consumidora a la discoteca.

v. Present como evidencia de los hechos, un video grabado por las cmaras de se-guridad internas al local, presentado en una entrevista del programa de televisin A las Once y un reportaje realizado por el programa de televisin Amrica Noticias.

iii. la resolucin del indecopi: aspectos releVantes

La resolucin emitida el 1 de agosto de 2013 por la Comisin de Proteccin al Consumidor del Indecopi argument de manera clara y sol-vente que Godfrey Arbul fue objeto de una prctica discriminatoria por parte de la discote-ca Gtica en razn de su identidad de gnero.

La Comisin consider que la discoteca incu-rri en la infraccin del artculo 1, numeral 1.1, literal c) y el artculo 38 del Cdigo de Protec-cin y Defensa Consumidor al condicionar el ingreso a la discoteca al pago de una suma mucho mayor de la del costo real. El artculo 1, 1.1 d) establece que los consumidores tie-nen derecho:

Derecho a un trato justo y equitativo en toda transaccin comercial y a no ser dis-criminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.

Y el artculo 38 establece la prohibicin de dis-criminacin de consumidores sealando que:

38.1 Los proveedores no pueden estable-cer discriminacin alguna por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religin, opi-nin, condicin econmica o de cualquier otra ndole, respecto de los consumidores, se encuentren estos dentro o expuestos a una relacin de consumo



La discriminacin es una conducta obje-to de proscripcin en tanto vulnera el ideal de la convivencia hu-mana.

38.2 Est prohibida la ex-clusin de personas sin que medien causas de se-guridad del establecimien-to o tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares.

38.3 El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razona-bles. La atencin preferente en un estable-cimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que justifiquen un trato di-ferente y existir una proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente que se otorga.

A travs de esta resolucin, la Comisin esta-blece que la discriminacin es una conducta objeto de proscripcin en tanto vulnera el ideal mismo de la convivencia humana en nuestra sociedad, que reconoce abiertamente las li-bertades y protege los derechos fundamenta-les de sus integrantes5. Seala, adems, que el diseo que el legislador ha adoptado en el Cdigo del Proteccin y Defensa del Consu-midor es congruente con la proteccin de de-rechos fundamentales de la actual Constitu-cin Poltica del Per, en la cual se establece la prohibicin de discriminar en cualquier m-bito porque vulnera el ncleo mismo de la dig-nidad humana6 y que esta prctica debe ser desterrada debido al innegable efecto negati-vo que produce en el sujeto vctima de discri-minacin, al menoscabar su propia dignidad y naturaleza humana7.

Consideramos de gran trascendencia que la Comisin haya hecho suya las definicio-nes realizadas sobre concepto de discrimina-cin del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la Defensora del Pueblo. As, por ejemplo, hace suyo lo sealado por la ONU al decir que:

Toda distincin, exclu-sin, restriccin o preferen-cia que se basen en deter-minados motivos, como la raza, el color, el sexo. El idioma, la religin, la opi-nin poltica o de otra ndo-le, el origen nacional o so-cial, la posicin econmica,

el nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan por objeto o por re-sultado anular o menoscabar el reconoci-miento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.

El artculo 55 de la Constitucin Poltica del Per, en concordancia con la Cuarta Disposi-cin Final y Transitoria, dispone que los dere-chos y libertades reconocidas en la Constitu-cin deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratifica-dos por el Estado peruano. Asimismo, de con-formidad con lo establecido por el Tribunal Constitucional, los derechos y libertades reco-nocidos en la Constitucin deben interpretar-se de conformidad con los tratados internacio-nales de derechos humanos suscritos por el Estado peruano y eso incluye una adhesin a la interpretacin que de estos hayan realizado los rganos supranacionales encargados de su seguimiento8.

Al amparo del artculo 38 del Cdigo de Pro-teccin y Defensa del Consumidor, la Comi-sin estableci que: La prohibicin expresa de la discriminacin adquiere sentido en tan-to en una economa social de mercado en la que se procura que sea la leal y honesta com-petencia la que facilite una adecuada asigna-cin de recursos a los individuos la seleccin de consumidores que se produce a travs de prcticas discriminatorias o de trato diferen-ciado injustificado, desnaturaliza el sentido

5 Fundamento 37 de la resolucin del Indecopi.6 Fundamento 36 de la resolucin del Indecopi.7 Fundamento 38 de la resolucin del Indecopi. 8 STC Exp. N 00217-2002-HC/TC, f. j. 2. Ver en .

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y lgica comercial de libertad y respeto que debe regir las relaciones de consumo. La co-misin debe velar por la defensa de los posi-bles conflictos que se originen en el mercado y que impliquen vulneraciones a la dignidad de los consumidores a travs de diferenciacio-nes injustificadas o prcticas discriminatorias, ms an cuando dichas infracciones importan un desequilibrio en la naturaleza de igualdad que se reconoce a los ciudadanos; debiendo supervisar, fiscalizar y eventualmente sancio-nar dichas conductas9. Lo sealado por la Co-misin nos permite decir que en una relacin de consumo, las personas deben contar con la posibilidad de acceder en forma real a to-dos los servicios que existen en el mercado en condiciones iguales que cualquier persona.

De conformidad con lo establecido en el ar-tculo 38 del Cdigo, Godfrey Arbul deba probar que fue vctima de un trato desigual por parte de la discoteca y, por otro, Gtica deba demostrar que el trato excluyente se debi a una causa objetiva y justificada. A continua-cin, se comparte la evaluacin realizada por la Comisin:

1. incremento irregular del costo de la entrada

En cuanto a la inclusin de Godfrey y sus ami-gos en la lista de invitados de la discoteca G-tica, la Comisin concluye que no se lleg a acreditar que sus nombres fueron consigna-dos en la lista por lo que no se pudo acreditar que la negativa de ingresar a la discoteca, hu-biese sido injustificada ni se hubiese dado un trato discriminatorio por parte de Gtica luego de denegar su ingreso. Para llegar a esta con-clusin, la Comisin tuvo en cuenta que: 1) las declaraciones de los testigos presentados por la demandante, quienes sealaron haber rea-lizado las coordinaciones pertinentes a fin de ser incorporados sus nombres en la lista y de haber recibido una confirmacin por parte de personal encargado; 2) el empleado de la dis-coteca a cargo de la elaboracin de la lista de

invitados seal que los nombres de Godfrey y sus amigos fueron enviados tardamente, por lo que no fueron incluidos en la lista; y, 3) se seal que la parte denunciante no aport nin-gn medio de prueba adicional que permitiera corroborar la confirmacin del registro de los nombres en la lista de invitados.

Sin embargo, para la Comisin el incremento del costo de la entrada comprob el trato desi-gual que recibi Godfrey al informrsele de ma-nera distorsionada que el costo de la entrada era S/. 100.00, y; posteriormente, S/. 200.00, incrementos que no eran justificados, ya que el costo real es de S/. 50.00. Para ello se tom en cuenta un conjunto de pruebas existentes en el expediente, entre ellos 1) las declaracio-nes juradas de los amigos de Godfrey Arbul; 2) una impresin de la pgina web de la disco-teca en la que se puede apreciar que el costo de la entrada es S/. 50.00 (cincuenta nuevos soles); y, 3) manifestacin brindada por el re-presentante de la empresa durante la diligen-cia de informe oral, quien seal que el costo de la entrada era S/. 50.00 (cincuenta nuevos soles) entre los principales10.

2. prctica discriminatoria a causa de la identidad de gnero de la parte denunciante

La Comisin concluy que Gothic Entertai-ment incurri en una prctica discriminatoria en contra de Godfrey Arbul, al condicionar su ingreso a la discoteca Gtica al pago de una suma mayor a la requerida para la generalidad de consumidores a causa de su condicin de transgnero. Estableci que en un Estado de Derecho, las prcticas que impliquen un trato diferenciado entre las personas basado en su opcin sexual11, no pueden ser permitidas bajo ninguna ptica, ello en tanto dichas conductas vulneran directamente el derecho a la dignidad de la persona vctima del tratamiento discrimi-natorio, alterando la normal igualdad que debe existir en el acceso al consumo de bienes y servicios en el mercado. La Comisin lleg a

9 Fundamentos 39 y 40 de la resolucin del Indecopi.10 Fundamento 55 de la resolucin del Indecopi.11 Ver acpite IV.



esta conclusin tras analizar las siguientes si-tuaciones: 1) la demora en permitirles el acce-so a la zona de la caja para preguntar el cos-to de la discoteca mientras que los agentes de seguridad de la discoteca mantenan conver-saciones entre ellos y no haba otras personas esperando ingresar, motivo que podra enten-der la demora; 2) las declaraciones de los tes-tigos en sealar que personal de seguridad de la discoteca haba increpado al encargado de las listas, el traer a una persona travesti a la discoteca adems que me traes gays ahora me traes un travesti, lo que constituy un indi-cio razonable para asumir que el personal de seguridad quiso negar el acceso a la discoteca a Godfrey debido a su condicin transgnero y finalmente 3) aumento el costo de la entrada intentando disuadirla para que no ingresara a la discoteca.

3. Graduacin de la sancinEl artculo 112 del Cdigo establece que uno de los aspectos que se tienen que tener en cuenta para establecer la graduacin de la sancin es la probabilidad de deteccin de la infraccin.

3.1. Dao resultante y naturaleza del prejui-cio causado

La Comisin estableci que el dao resultan-te luego de verificarse una prctica discrimi-natoria en el consumo debe necesariamente asociarse a la afectacin al derecho a la dig-nidad que sufre la persona involucrada en la controversia. Seal tambin que en las prc-ticas discriminatorias por opcin sexual la afectacin a los derechos fundamentales del ciudadano revisten un menoscabo a la propia identidad sexual de la persona; pues resalta la diferencia en el estilo de vida que posee, hacindole sentir que no pertenece a la pro-pia sociedad, al grupo regular de consumido-res que libremente pueden acceder a los bie-nes y servicios ofrecidos por los proveedores en el mercado.

Asimismo, la Comisin reconoce que el tipo de dao que causa un acto de discriminacin puede ser difcilmente reparado y que las me-didas correctivas que se otorgan al consumi-dor probablemente se encuentren enfocadas mayoritariamente a prevenir una futura con-ducta infractora similar. Ello corrobora se-ala la Comisin, que el dao causado es irreparable en tanto afecta la dignidad de la persona y la coloca en una situacin de de-sigualdad frente a otros consumidores. Por ello, este factor es el que determina la cali-ficacin de una prctica discriminatoria como una infraccin muy grave a los derechos del consumidor.

La Comisin ya se ha referido al hecho de que cuando se discrimina a una persona, no solo se le afecta su derecho de acceso a servicios y productos sino, y sobre todo, se lesiona su de-recho a la dignidad, as lo establece en varias resoluciones que anteriormente emiti.

11. La discriminacin reviste una grave-dad mayor dentro de este tipo de limitacio-nes pues aqu la restriccin no solo afecta el derecho a acceder o disfrutar los pro-ductos y servicios ofertados dentro de una dinmica regular de una economa social de mercado, sino que adicionalmente afec-ta la dignidad de las personas y socava las condiciones bsicas para el desarrollo de una vida en sociedad12.

7. () en los que reconoce que la discri-minacin constituye una prohibicin de ca-rcter absoluta en tanto afecta la dignidad del ser humano y el trato diferenciado ilci-to un tipo de seleccin o exclusin injustifi-cada de clientela13.

16. () una conducta es discriminato-ria cuando no se aplican las mismas con-diciones comerciales a consumidores que se encuentren en situacin de igualdad, y cuando la conducta infractora est moti-vada por la pertenencia del consumidor a un grupo humano determinado, lo cual se

12 Resolucin N 2370-2011/SC2-INDECOPI.13 Resolucin N 2776-2011/SC2-INDECOPI.

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sustenta en prejuicios que afectan la digni-dad de las personas ()14.

El Indecopi ha establecido en resoluciones an-teriores que la defensa especial del inters de los consumidores por parte del Estado tiene su origen en la situacin de desventaja en la que se encuentran estos frente a los proveedo-res, respecto de la cantidad y calidad de infor-macin de la que disponen sobre los bienes y servicios que adquieren. Esta seala es una realidad que debe enfrentarse equilibra-damente en el marco de un sistema de econo-ma social de mercado como el recogido por la Constitucin Poltica del Per, el cual propug-na, de una parte la defensa de las libertades que son inherentes al mercado y, de la otra, los contrapesos de equilibrio de la justicia so-cial y seguridad de la nacin15.

Dentro de este marco, las personas transexua-les que vienen siendo estigmatizadas y hostili-zadas por la sociedad, vulneraciones a sus de-rechos humanos que van desde un asesinato o una violacin sexual hasta el no permitirles el ingreso a una discoteca; situaciones todas que vulneran un conjunto de derechos huma-nos, pero en especial su derecho a la dignidad de las personas. Ellas se van a sentir humilla-das y desprotegidas frente a un suceso de dis-criminacin, como bien lo menciona Godfrey durante la audiencia ante el Indecopi.

() Disculpen si me pongo un poco mal porque a m me afecta lo que me pas esa noche. A partir de que yo sufr esto de dis-criminacin, yo siento que mi vida no ha sido igual. Yo siempre ando con el temor de que me puedan echar de cualquier lu-gar y siempre siento miradas discriminato-rias, siempre me llegan mensajes al face de gente insultndome, tratndome mal como si no fuese una persona, la cual no pertenece a esta sociedad.

Creo que como todo ser humano, me-rezco divertirme como lo quise hacer esa

noche. Yo fui esa noche con mis amigos a pasarla bien, a pasar un rato ameno con ellos ().

Ese da, cuando yo quise pagar mi ingre-so, al ver la forma de burla, cmo violaban mis derechos tambin, esta gente de se-guridad se burlaban, me miraban, hacerlo esto delante de tantas personas que esta-ban en la fila, me ha creado, disclpenme un poco de trauma en mi vida.

Ahora yo llevo un proceso de transicin para poderme integrarme a la sociedad por cmo soy, por cmo vivo, y sentir que se me discrimine a m, no por lo que llevo en-cima o por raza, sino por la persona quien soy y quien yo me siento feliz de ser, eso me hace sentir muy mal. Desgraciadamen-te, en el Per y la sociedad siempre nos ve a nosotras como algo aborrecible. Yo sim-plemente quiero que tomen en cuenta que yo simplemente quise ir ese da a divertir-me, estaba yendo vestida apropiadamen-te, con respeto a todas las personas y lo nico que esperaba es que me traten igual ().

La Comisin seal que el acto discriminatorio cometido por Gothic Entertainment impact di-rectamente en los sentimientos e identidad se-xual de Godfrey, razn por la cual la Comisin estableci la calificacin de la conducta infrac-tora como muy grave, ello fue trascendental para determinar la sancin a imponerse, te-niendo en cuenta la magnitud de los derechos fundamentales implicados y la naturaleza del perjuicio causado16.

3.2. Efectos de la conducta infractora

En la resolucin se estableci que seleccio-nar a la clientela de un centro de diversin por su opcin sexual genera un impacto negati-vo en la sociedad y en el resto de potencia-les consumidores. Se seal, asimismo, que la verificacin de una restriccin del acceso

14 Resolucin N 2370-2011/SC2-INDECOPI.15 Resolucin N 2228-2011/SC2-INDECOPI.16 Prrafo 91 de la resolucin del Indecopi.



al consumo basada en una prctica discriminatoria ge-nera un dao en la credibili-dad y confianza en el sistema, dado que se priva a los con-sumidores del derecho de sa-tisfacer sus necesidades y ex-pectativas, no obstante contar con los recursos necesarios para acceder a los bienes y servicios corres-pondientes17. Ello, resulta inadmisible en una economa social de mercado y ms an en una sociedad donde la dignidad es el fin su-premo del Estado. De este modo, el trato de-sigual que se le brind a la seorita Arbul puede conllevar que la comunidad de perso-nas trasgnero sientan vulnerados sus dere-chos y teman por posibles afectaciones en el ingreso a este u otros centros nocturnos. Por ello, la sancin a aplicar tambin debe consi-derar el efecto negativo que la conducta de Gothic Entertaiment produce en el mercado18.

En efecto, el artculo 1 de la Constitucin Po-ltica del Per establece que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Esta-do, en tanto que en el artculo 2, inciso 2 se establece que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. Asimismo, ha se-alado que la proteccin al consumidor goza de reconocimiento constitucional, de conformi-dad con el artculo 65 de la Constitucin Pol-tica del Per19.

3.3. sancin a imponer

La Comisin consider que la cuanta de la sancin a imponerse debe ser suficientemente

necesaria para desincentivar que infracciones como la ocu-rrida en el caso bajo anlisis se repitan en el futuro y, a la vez, sancionar ejemplarmente las prcticas que atenten con-tra el trato equitativo que me-recen los consumidores. La Comisin tuvo como parme-

tro las multas establecidas en casos sobre dis-criminacin en el consumo20, fijando una multa de 95 unidades impositivas tributarias que, su-mado a las 5 unidades impositivas tributarias tras incurrir en la agravante, hacen un total de 100 UIT, es decir, S/. 370,000.00.

4. parte resolutivaLa Comisin encontr responsabilidad en la empresa Gothic Entertaiment por infraccin del Cdigo de Proteccin y Defensa del Con-sumidor. Lo realmente relevante en la sancin constituye tanto la enorme sancin econmica que va a tener que afrontar la empresa, pero tambin las medidas correctivas, nunca antes establecidas en un caso de discriminacin, las que implican un aspecto personalsimo para la afectada, y medidas de no repeticin.

4.1. sancin

El Indecopi ha resuelto hallar responsable a Gothic Enterteiment por infraccin a los artcu-los 1, numeral 1.1, literal d) y 38 del Cdigo de Proteccin y Defensa Consumidor, en tan-to ha quedado acreditado que incurri en una prctica discriminatoria al condicionar el ingre-so de la seorita Arbul a la discoteca Gti-ca, al pago de una suma mayor a la requerida para la generalidad de consumidores, debido a su condicin de transgnero.

17 Prrafo 93 de la resolucin del Indecopi.18 Prrafo 94 de las resolucin del Indecopi.19 Artculo 65 de la Constitucin Poltica establece que: [El] Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios por

lo que garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado ().

20 (i) Resolucin N 0939-005/TDC del 26 de agosto de 2005, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia, sancionando a United Disco S.A. con treinta y cinco (35) unidades impositivas tributarias; (ii) Resolucin N 1415-2006/TDC del 13 de setiembre de 2006, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia, sancionando a Gersur S.A.C. con treinta y siete (37) unidades impositivas tributarias y (iii) Resolucin N 1029-2007/TDC del 18 de junio de 2007, emitida por la Sala de De-fensa de la Competencia, sancionando a Gersur S.A.C. con setenta (70) Unidades Impositivas Tributarias.

Lo relevante en la sancin constituye la enorme sancin econ-mica, pero tambin las medidas correctivas, nun-ca antes establecidas.

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4.2. Medidas correctivas

i. Remitir una carta a la denunciante me-diante la cual le ofrezca una disculpa por el trato discriminatorio brindado;

ii. Publicar un aviso en su pgina web y co-locar un aviso visible para todos los consu-midores en la entrada de la discoteca G-tica, con el texto sealado en el punto 3.3 de la presente resolucin;

iii. Capacitar a todo su personal para que se eviten conductas discriminatorias simi-lares a la verificada en el presente procedi-miento, debiendo acreditar dicha capacita-cin ante la Secretaria Tcnica.

iv. Abstenerse de realizar prcticas discri-minatorias de cualquier ndole que impli-quen una vulneracin a los derechos de los consumidores.

iV. uso del trMino identidad de Gnero

Si bien consideramos que la resolucin de In-decopi marca un hito en la defensa de los de-rechos de las personas trans y de la comuni-dad LTGB, tambin es importante resaltar que la Comisin, si bien se refiere a Godfrey Arbul en trminos femeninos, no hace uso adecuado de la terminologa existente. As, a lo largo de todo el texto podemos encontrar diversos tr-minos para referirse a su identidad, siendo el ms frecuente el de orientacin sexual, tr-mino empleado para referirse a gays y lesbia-nas. El trmino adecuado es el de identidad de gnero, que como ya se ha mencionado se refiere a:

[L]a vivencia interna e individual del g-nero, tal como cada persona la siente pro-fundamente. Esta podra corresponder o no al sexo asignado al momento de nacer, incluyendo la vivencia personal del cuer-po (que podra involucrar la modificacin de la apariencia o la funcin corporal a tra-vs de medios mdicos, quirrgicos o de otra ndole, siempre que sea libremente

escogida) y otras expresiones de gnero, incluyendo la vestimenta, el modo de ha-blar y los modales.

Esta definicin fue adoptada por un grupo de expertos en derechos humanos, quienes se reunieron en la Universidad de Gadjah Ma-daen Yogyakarta, Indonesia, entre el 6 al 9 de noviembre de 2006, 29 reconocidas y reco-nocidos especialistas procedentes de 25 pa-ses, de diversas disciplinas y con experiencia relevante en el mbito del Derecho Interna-cional de los Derechos Humanos, adoptaron en forma unnime los Principios de Yogyakar-ta sobre la Aplicacin de la Legislacin Inter-nacional de Derechos Humanos en Relacin con la Orientacin Sexual y la Identidad de Gnero21. Sin duda, estos aspectos de forma son tan importantes como los de fondo, por lo que se hace necesario que se capacite y sensibilice a los funcionarios de la Adminis-tracin Pblica.

V. ordenanZa de la Municipalidad de MiraFlores

Las municipalidades a travs de sus ordenan-zas tienen la posibilidad de sancionar conduc-tas discriminatorias. En el caso bajo anlisis, la Municipalidad de Miraflores al amparo de la Ordenanza N 294-MM tuvo un rol vigilante y sancionador frente a la afectacin al derecho a la igualdad de una ciudadana. As, el 10 de mayo de 2012, la Sub Gerencia de Fiscaliza-cin y Control de la Municipalidad de Miraflo-res emiti la Resolucin Administrativa Cau-telar N 117-2012-SGFC-GAC/MM, la cual orden la clausura temporal por el plazo de 7 das, de la discoteca Gtica conducida por Gothic Entertainment S.A. por haber incurrido en una conducta discriminatoria contravinien-do as normas de carcter imperativo. El 22 de junio, la Sub Gerencia de Fiscalizacin y Control de la Municipalidad de Miraflores emi-ti la Resolucin de Sancin Administrativa N 505-2012-SGFC-GAC/MM, la que en-contr responsabilidad en Gothic Enter-tainment S.A. imponindosele una multa de

21 Los Principios de Yogyakarta. Principios sobre la Aplicacin de la Legislacin Internacional de Derechos Humanos en rela-cin con la Orientacin Sexual y la Identidad de Gnero. Yogyakarta, marzo de 2007, p. 7.



S/. 1,825.00, la que fue confirmada en todos sus extremos por la Gerencia de Autorizacin y Control de conformidad con la Resolucin N 257-2012-GAC/MM, de fecha 6 de setiem-bre de 2012.

Este accionar es un ejemplo a seguir por parte de otras municipalidades, sin embargo, a la fe-cha, de los 25 gobiernos regionales que exis-ten en el pas, solo 9 han emitido una ordenan-za que hace referencia a la orientacin sexual, de estas solo seis protegen tambin la identi-dad de gnero. Y de los 195 gobiernos provin-ciales, solo 12 se han manifestado al respecto. Por lo que se hace necesario que se sigan im-plementando nuevas ordenanzas que garan-ticen que las personas accedan a servicios y bienes en forma libre.

conclusiones: a Modo de reFleXinLa discriminacin en contra de las personas transexuales es un hecho cotidiano por el que tienen que atravesar todos los das. Si bien esta resolucin representa la primera del Inde-copi que se pronuncia a favor de una persona

trans y en contra de una discoteca a causa de una prctica discriminatoria, sienta un pre-cedente para las personas transexuales a la hora de exigir que se garantice su derecho al consumo.

Esta resolucin va a permitir que los ciudada-nos, en este caso, las personas transexuales, sientan que pueden confiar en sus institucio-nes y que a travs de ellas puedan hacer va-ler sus derechos.

Consideramos que si bien el resultado de esta sentencia contribuye al reconocimien-to efectivo de los derechos humanos de las personas trans, en la actualidad no se han producido cambios profundos que acojan las demandas especficas de justicia de esta po-blacin. Por ejemplo, los magistrados y ma-gistradas deberan tener en cuenta la discri-minacin por identidad de gnero, es decir, las implicancias de este trmino en su forma y en su fondo, al momento de analizar y resol-ver casos concretos, de esta manera se ga-rantizar una proteccin ms efectiva de sus derechos fundamentales.

Ysabel Marin

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