XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO...

XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal Comisión de Procesal Penal

Ponente general: Victor R. Corvalán

XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESALSANTA FE

2011

“Para repensar el proceso, revisemos los principios”

COMISION DE DERECHO PROCESAL PENAL

PONENCIA GENERAL

Victor R. Corvalán

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Previas

El lema del Congreso parte de la necesidad de repensar el proceso y para

ello nada mejor que revisar los principios que le dan fundamento.

Manifestamos nuestra total adhesión al lema que para nosotros no significa

un adorno intelectual para ser colocado en la publicidad del Congreso, sino

una importante y comprometida idea, que en el ámbito académico de

nuestra materia, venimos trabajando desde siempre. Repensar el proceso,

simplemente como consecuencia del resultado de una mirada crítica, que

comparándolo con el ordenamiento jurídico y sobre todo con el marco

constitucional que lo regula, concluya poniéndolo en crisis, ya que el proceso

penal que reclama la ley suprema, no es el que efectivamente rige en

general en todas las provincias y en la Nación. Sin embargo, con tantos años

de procedimiento penal inconstitucional, parece atinado que nos

preguntemos qué ha pasado que se ha resistido el derecho procesal a

subordinarse al derecho constitucional, como era lo esperado. Acaso el

problema venga de la mano de una utilización de principios, que no eran los

que correspondían aplicarse. De allí la importancia de revisar los principios

que se vienen utilizando para interpretar el proceso vigente. Sobre todo

porque estamos en una decidida etapa de cambios en la política del Estado

respecto del sistema de enjuiciamiento penal. Se trata de abandonar el

procedimiento inquisitivo y tratar de imponer la vigencia del modelo

acusatorio, por lo que resulta esencial consolidar la base principista que

apuntale sólidamente la reforma para evitar desviaciones o fracturas.

Además, repensar los principios, hace a todos los aspectos actitudinales que

debe contener cualquier plan de enseñanza-aprendizaje. Implica a la vez ser

capaz de tener autocrítica, para lograr posicionarse correctamente desde el

punto de vista ético e intelectual, acompañando el cambio que se está

produciendo, en la medida en que todo tiende a lograr coherencia entre los

principios constitucionales y los del proceso.

Destaquemos finalmente, que en el ámbito de la aplicación del derecho

penal, pasar al modelo acusatorio es mucho más significativo y

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revolucionario que si ello ocurriera en otras materias que también necesitan

del proceso para dirimir sus conflictos. Es que a diferencia de lo que ocurre

en otros ámbitos del derecho, el cambio ataca directamente al ejercicio del

poder penal, que debe dejar de serlo del juez para pasar a ser del actor

penal, sea público o privado. Tradicionalmente ello era inaceptable1, aún

para las miradas más cercanas al esquema de proceso triangular que

fundara Chiovenda. Si en el ámbito del proceso civil, era opinable que los

jueces tuvieran mayores o menores facultades oficiosas, ello no se discutía a

la hora de la aplicación de la pena pública estatal. Pues bien, por coherencia

intelectual, por respeto a la lógica, es obvio que el cambio de modelo para

asumir el verdadero proceso que para nosotros es sinónimo de acusatorio o

adversarial, implica asumir que los jueces deben resignar el ejercicio de

aquel poder, para limitarse a resolver el contradictorio planteado por las

partes y en los límites que éstas le han fijado.

Desde esa perspectiva asumimos el honor que significa haber sido

designado para tener a cargo el desarrollo de esta ponencia general,

abordando tan interesante y actual temática, con la única pretensión de

contribuir a repensar el proceso y para ello, como lo señala el lema del

Congreso, revisar los principios que utilizamos. Como se verá, seguimos

estrictamente el temario, fijado por los organizadores del Congreso, sin por

ello pretender agotar cada aspecto analizado, tratando de mostrar el

pensamiento puntual de algunos autores que nos han parecido significativos

y al mismo tiempo volcando nuestra visión, por cierto crítica. Finalmente, en

este pequeño trabajo intelectual, tratamos de ser coherentes y respetuosos

de los pensamientos diferentes.

Carmen del Sauce (Santa Fe), 27 diciembre de 2010.-

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I. Enfoque general introductorio

1. ¿Qué es verdaderamente un principio procesal?Entendemos por “principio” la base, el origen, o la razón fundamental sobre

la cual se procede discurriendo en cualquier materia, tal como lo consigna

una de las definiciones del diccionario de la Real Academia2. Los abogados

en general y los juristas especialmente se ocupan de los principios del

derecho, aunque también de los de la ética y los políticos que permitieron el

nacimiento de nuestro país y con él su orden jurídico. Por cierto que en cada

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una de las materias en que se divide el estudio del derecho, se hace

referencia a los principios. Siempre es una construcción más allá de lo

normativo. El mismo diccionario antes citado, al referirse al principio de

derecho, lo considera una “Norma no legal supletoria de ella y constituida

por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptación de

jurisconsultos y tribunales”.

Como lo indica su acepción más vulgar, pero no por ello menos precisa, un

principio es el punto de partida, el comienzo de algo. Es una referencia

desde donde se parte, para llegar a una meta, que bien podríamos definir

como el fin, o sea lo opuesto del principio. Desde esta visión, que parece la

que utilizaría el común de la gente que habla español, resulta interesante ver

a los principios como condicionantes del producto que se construye

partiendo de ellos. Así, y ya entrando en materia, un principio procesal es

aquel que debe ser respetado para conservar la esencia del fenómeno al

que da lugar. De modo que si no se cumple con él, lo obtenido será otra

cosa diferente a aquél que se pretendía producir. Por lo tanto, un principio

que da lugar a un proceso, como sinónimo de debate, de juicio, es el que

realmente le permite nacer y desarrollar. Entendemos a éste como un

método de debate pacífico, un lugar de producción discursiva entre dos

partes antagónicas frente a un tercero imparcial, que asume la condición de

dirigirlo, informarse, procesar todo lo que se debata y en función de ello,

luego de finalizado el proceso, dictar la sentencia. La idea de proceso a la

que fervientemente adherimos, implica una serie de actos que se van a

concatenar de un modo lógico y se los conoce como: afirmación, negación,

confirmación y alegación.3

Para Lino Enrique Palacio4, los principios procesales son “directivas u

orientaciones generales en que se inspira cada ordenamiento jurídico

procesal”. Este autor los relaciona con las circunstancias históricas, políticas

y sociales vigentes en la comunidad de que se trate. Citando a Podetti,

refiere que “los principios procesales deben aplicarse con criterio despierto y

actual, estructurando las instituciones procesales que de ellos resulten e

interpretándolos en un sentido armónico con las necesidades de la justicia

en relación al tiempo y al pueblo donde han de aplicarse”.7



A diferencia de las reglas que suelen presentarse como pares antinómicos,

los principios tienen una estructura que los convierte en inamovibles, en

insustituibles, ya que de su respeto depende que no se altere la esencia del

fenómeno al que brindan su marco referencial. Para ejemplificar lo dicho, las

reglas pueden elegirse por la razón que fuere y no por ello sufre modificación

alguna el fenómeno que regulan. Así, en principio es posible elegir entre la

regla del escriturismo o de la oralidad, para decidir qué herramienta

comunicacional se utilizará en determinada actividad procesal. Por razones

de seguridad, la acusación o demanda, se prefiere siempre escrita y por el

contrario la producción probatoria al reclamar la inmediación y evitar la

delegación, será implementada en audiencias orales. Pero el proceso que

responderá al principio acusatorio, no perderá su esencia porque se utilice

una u otra regla. Sin embargo, más allá de todas las ventajas que ofrece la

oralidad, desde el punto de vista comunicacional, ésta deberá ser siempre la

regla a utilizar, si se quiere respetar el principio de publicidad que reclama el

sistema político republicano imperante en nuestro estado de derecho.

2. ¿Cuál es su utilidad?Para quienes tenemos una mirada crítica respecto del funcionamiento del

derecho en general, la utilidad de los principios generales se encuentra en

que facilitan el análisis de lo problemático, que es donde se encubre muchas

veces la cuestión ideológica que en lo sistemático no aparece5.

Los principios procesales, permiten descubrir cómo el proceso se

desnaturaliza y por ejemplo en muchos casos se convierte en un sistema

donde los poderes de los jueces superan la actividad de las partes. Permite

analizar si por su incumplimiento, o su abandono, se pierde la esencia del

fenómeno al que da lugar. Es útil para concluir en que al no cumplirse con un

principio procesal, no hay más proceso. Este reclama respetar el principio de

imparcialidad del juez, lo que obviamente se altera si éste actúa de oficio.

Otro ejemplo donde se ve con claridad es cuando no se respeta el principio

de transitoriedad, ya que cuando se aparta de él y se prolonga en el tiempo,

no es un proceso, es un procedimiento que no se sabe nunca cuándo

terminará. Para nosotros el proceso para ser tal, tiene que empezar,

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desarrollarse y terminar en un tiempo más o menos predeterminado.

Es interesante advertir lo útil que resultan los principios para el intérprete de

una norma que no ofrece mucha claridad o presenta conceptos ambiguos.

Como se ocupa de señalarlo Jorge W. Peyrano, en estos casos los

principios cumplen una misión correctora para ubicarlas en el contexto

donde se inserta la norma objeto de la interpretación6. Y luego, el mismo

autor continúa diciendo que “Los principios generales del proceso civil

aportan la solución allí donde otras herramientas interpretativas del

ordenamiento fracasan o arriban a soluciones contrarias al espíritu del

mismo”7. Entendemos que estos conceptos son perfectamente aplicables a

todos los procesos, aun cuando la pretensión que se esgrima sea

clasificable como penal, laboral o administrativa.

Se ha visto en los principios procesales las siguientes funciones8:

1) Sirven de base previa al legislador para estructurar las instituciones del

proceso en uno u otro sentido;

2) Facilitan el estudio comparativo de los diversos ordenamientos procesales

actualmente vigentes, así como el de los que rigieron en otras épocas;

3) Constituyen instrumentos interpretativos de inestimable valor.

3. ¿En la actualidad, debe hablarse de un ocaso o de una nueva fortaleza de

los principios procesales?

Para quienes defendemos los principios del derecho procesal que se ocupa

del proceso acusatorio, consideramos que hay un reverdecer de los mismos.

Así, en materia penal presenciamos una nueva fortaleza de los principios

procesales, a la luz de la doctrina que fija nuestra Corte Suprema de Justicia

de la Nación, al reclamar exigentemente el cumplimiento del debido proceso

que garantiza nuestra Constitución Nacional9. Ese reclamo no es óbice para

reconocer que el Poder Judicial en general, es el responsable de haber

permitido la vigencia de códigos procesales, que luego resultaron

invalidados por el más alto tribunal del país. Es que como ocurriera en

provincias como Santa Fe, durante muchos años, la Corte Suprema de

Justicia rechazó cualquier posibilidad de impugnación al sistema procesal

penal que regulaba su código, en abierta colisión con los principios

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constitucionales.10

Los principios que valoramos como positivos son los que garantizan un

debido proceso, tal como lo reclama nuestra Constitución Nacional. Frente a

tantas violaciones que sufrieran los principios constitucionales, producto de

la ruptura del orden político institucional que provocaran los golpes de

Estado, al haber superado los veinticinco años sin que se vuelvan a producir,

podemos ser optimistas para señalar que hay un fortalecimiento de los

principios del Estado Constitucional de Derecho y como consecuencia de

ello, los principios jurídicos que se derivan.

La circunstancia que en un Congreso Nacional de Derecho Procesal, se elija

como tema fundamental para la discusión, el de los principios procesales,

demuestra el interés académico que el tema sigue presentando y la

necesidad de profundizar su estudio para fortalecer su vigencia.

Decididamente debemos reconocer que es tan grave una teoría sin

posibilidad de control empírico, como una práctica sin principios que le den

fundamentos. Contra esos dos males debemos hacer oír nuestra voz para

reclamar teorías que tengan significación social y prácticas que se justifiquen

en sólidos principios.

4. Jerarquía relativa y conflictos entre principios procesales.Puede sostenerse, en una tarea de clasificación de los principios, que exista

un orden jerárquico, que coloque a algunos sobre los otros. De alguna

manera ya lo anticipamos cuando veíamos la directa derivación de todos los

principios jurídicos de aquellos que dan lugar al Estado de Derecho. Es

obvio que el mismo principio de supremacía constitucional, es

jerárquicamente superior a cualquier principio jurídico incluyendo los

generales del derecho y con mayor razón los procesales. Incluso

profundizando aún más la cuestión, todos los principios generales del

derecho se subordinan a los principios de la lógica, que les permite guardar

coherencia y para nuestro punto de vista crítico, obtener una pátina de

cientificidad, de la que por sí sólo carece el Derecho, como mera

herramienta del poder que a su vez se vuelve sobre él limitándolo.

Lo que resulta más difícil de aceptar, es que se produzcan conflictos por la

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aplicación de principios procesales que resulten contradictorios. Nos parece

que el esfuerzo del intérprete siempre lo será tendiendo a superar cualquier

contradicción que pueda aparecer.

Sin embargo, en el objetivo de encontrar solución práctica al posible

conflicto, Jorge W. Peyrano11 ha considerado provechoso diferenciar los

principios “generales” de aquellos a los que le asigna el nombre de

principios “consecuenciales”. Entiende este autor que en hipótesis de

supuestos conflictos entre principios generales y consecuenciales, estos

últimos deben primar sobre aquéllos.

Desde nuestra visión crítica del problema, encontramos necesario

profundizar la contradicción, porque pareciera insostenible desde la lógica,

que un principio de menor jerarquía termine contradiciendo a su superior. En

realidad cuando los principios inquisitivos se entronizan en todo el sistema

procesal penal, lo hacen apartándose de aquellos principios generales que

pretendían regir un debido proceso constitucional. En este punto no tenemos

dudas de que la solución siempre debe darle prioridad a los principios

generales que reclaman la conformación del Estado de Derecho y si un

principio procesal entra en pugna circunstancialmente, pues habrá que

analizar hasta qué punto es correcto considerarlo como tal y no desechar

directamente su aplicación.

5. Los principios procesales con raíces constitucionales y convencionales.Hay determinados principios como por ejemplo el de publicidad, que hacen

al sistema político determinado por el régimen constitucional. En general el

secreto, la reserva, es incompatible con la República cuando se lo mantiene

para todo el procedimiento. El juicio debe ser en principio y salvo

excepciones, público, para permitir la realización de la esencia republicana

en el ejercicio del poder.

Lo mismo ocurre con la imparcialidad del juez y la inviolabilidad de la

defensa que da lugar a la igualdad de armas. Estos principios no pueden

alterarse por convenios de las partes, ya que hacen al respeto por el debido

proceso que exige la Constitución Nacional.

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Lo convencional alude a la posibilidad que tienen las partes de llegar a

acuerdos, que refieran a la prueba o incluso prescindan del proceso, porque

al consensuar no hay nada que debatir, pero será siempre necesaria la

sentencia que le otorgue legalidad a la condena que se imponga. De allí que

como veremos luego, en verdad, la realización del derecho penal, o mejor

dicho, de la aplicación de la pena pública estatal, se deriva del dictado de la

sentencia, que a su vez puede o no ser la consecuencia de un proceso,

entendido éste como debate contradictorio.

Hay principios que surgen inevitablemente como consecuencia del sistema

republicano que nos rige, aunque no se encuentren expresamente escritos

en la letra constitucional. En nuestra provincia se consagra aquel principio

por el cual toda decisión jurisdiccional debe tener suficiente motivación12,

pero aunque no estuviera ello consignado, tal requisito deviene de la

responsabilidad republicana que tienen los gobernantes de dar cuenta

razonablemente de sus actos de gobierno y de la concreción del derecho de

inviolabilidad a la defensa.

En cuanto al principio de contradicción, llamado también de bilateralidad o

de controversia, se lo deriva de la cláusula constitucional que consagra la

inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18

CN). Requiere, fundamentalmente, que las leyes procesales acuerden, a

quienes pudieren encontrarse en aquella situación, una suficiente y

razonable oportunidad de ser oídos y de producir pruebas.13

En las posiciones inquisitivas, de las que obviamente tomamos distancia, se

suele instalar como principios fundamentales que deben observar sobre todo

los jueces en su función jurisdiccional, la consagración de los valores como

la verdad y la justicia. En realidad, son ideales que fueron utilizados como

justificativos para el ejercicio de un poder absoluto, incompatible con el

sistema democrático de derecho republicano que nos rige.

En nuestra opinión, la función jurisdiccional no puede tener estas

desmedidas aspiraciones, que incluso parten de una concepción de un

superhombre capaz de lograr alcanzar esa verdad y hacer esa justicia.

Preferimos limitarla a la construcción de un discurso que partiendo de la ley

y de los discursos de las partes, así como el de las pruebas, trate de

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alcanzar la solución del conflicto primario, cuando ello es posible.

Es la concepción de quienes concebimos una teoría unitaria del proceso14.

Por su parte, no falta quien refiriéndose al proceso donde se deducen

pretensiones enmarcadas en el derecho civil, considera que la tendencia

actual es apartarse de otorgarle tanto poder a las partes, que de alguna

manera privatizan la regulación procedimental, con sus acuerdos, y

caracterizarlo por una publicización, donde el poder del juez aumente e

incluso, pueda abolir o morigerar las costas15.

6. Principios procesales consignados en las últimas leyes procesales argentinas.Entre las últimas leyes procesales de nuestro país, se encuentran sin dudas,

los nuevos códigos procesales penales de Chubut y Santa Fe, que adhieren

expresamente al principio acusatorio y sus consecuencias. Constituyen

sobre todo para Santa Fe (provincia que fue la última en mantener un

régimen inquisitivo con un procedimiento escriturista hasta en el propio

juicio), una verdadera demostración de respeto por los principios que deben

regir el debido proceso de la Constitución Nacional.

En el C.P.P. de Santa Fe, por su artículo 1° se consigna la obviedad de que

en Santa Fe rige la Constitución Nacional, lo que sin necesidad de recurrir al

psicoanálisis, demuestra a las claras que es precisamente lo que no ocurría

en nuestra provincia. Advertimos críticamente una imprecisa utilización de la

voz “juicio previo”, ya que en el art. 18 de la CN en realidad no se refiere al

debate, sino a la necesidad de contar con una sentencia. Comentando este

artículo, aunque sin advertir el error conceptual en que se incurre, Jorge

Baclini16, considera que allí se consagra el llamado principio de legalidad

procesal, que opera como un límite al poder estatal para imponer una

condena o medida de seguridad. El error de concepto, al equiparar al juicio

previo del art. 18, como sinónimo de debate, queda en evidencia cuando

para colmo se lo considera como el “inevitable” camino a recorrer para

arribar a la imposición de una condena. El redactor de la Constitución

Nacional utiliza el concepto juicio previo como sinónimo de sentencia previa

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y ello se demuestra con su propio texto, ya que al exigir que sea fundada en

ley, es obvio que a ella se refiere. Los procesos no se fundan, pero sí las

sentencias. Adoptar esta posición que exigiría siempre la realización de un

proceso contradictorio, pondría en crisis al “abreviado”, que tanta

importancia tiene para evitar debates inútiles.

En el artículo 3 del nuevo C.P.P. de Santa Fe, se establece que durante el

proceso (debió decir procedimiento) se observarán los principios de oralidad

(es una regla opuesta al escriturismo), publicidad (deriva de nuestra forma

de gobierno republicana), contradicción, concentración, inmediatez,

simplificación y celeridad. Similar disposición se encuentra en el código

procesal penal del Chubut.

7. ¿Cuál es la importancia de incorporar los principios procesales a la legislación? Los principios procesales, al igual que cualquier otro principio de otra rama

del derecho, no necesitan reconocimiento positivo de alguna norma para su

existencia. Sin embargo, cuando logran tener inscripción legislativa no

resulta sencillo su desconocimiento. De allí la importancia de tenerlos

incorporados en la legislación, sobre todo cuando sirven para la

interpretación correcta de todo el plexo normativo.

Con mayor razón en un país donde ha existido una separación entre la

ideología que inspirara a la Constitución y por ende a sus principios, con los

que fundaran el procedimiento penal. Durante muchos años, la comunidad

que integran juristas, académicos, jueces, fiscales y abogados, ha vivido

dándole la espalda a los principios constitucionales, para sostener el modelo

procedimental inquisitivo, heredado primero de España y luego receptado de

la Italia fascista en aquél procedimiento llamado mixto y que inaugurara el

código de Córdoba de 1939. Esa falta de compromiso con la vigencia de los

principios constitucionales, que provocaron una total falta de iniciativa para

declararlo inconstitucional por parte de un Poder Judicial, -que fue quien

debió defender la Constitución-, nos sirve para considerar importante que en

las leyes se vuelvan a reiterar o a explicitar con más detalles, a aquellos

principios. En un país donde hay una tradición de falta de respeto por los

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principios y garantías constitucionales, lo que se demuestra con la

instauración de procedimientos inquisitivos -todavía vigentes- que nada

tienen que ver con el debido proceso contemplado en el artículo 18 de la CN,

es preciso que las normas procesales vuelvan a insistir en la consagración

positiva de los principios, para garantizar que las interpretaciones

jurisprudenciales sean compatibles con ellos.

De cualquier forma, que se los reconozca en la legislación, no garantiza su

respeto y cumplimiento, como ha ocurrido con muchas disposiciones

constitucionales, que no fueron respetadas por los códigos procesales.

El ejemplo más paradigmático de falta de recepción en los códigos

procesales penales de garantías constitucionales, lo constituye la todavía

incumplida manda que impone el jurado popular como herramienta de

participación del pueblo en la tarea de juzgar a personas acusadas de

cometer crímenes.

Como lo señala Julio de Olazabal, “es aquí y ahora necesario predicar

constantemente acerca de que no es suficiente con vivir en un estado de

derecho, sino que es imprescindible hacerlo en un estado constitucional de

derecho, esto es, en uno donde la ley común pueda soportar un permanente

control de constitucionalidad”17.

8. La flexibilización de los principios procesales.Los principios procesales en general se presentan sólidos y difícilmente se

pueda considerar su flexibilización, para admitir excepciones a su vigencia.

Ello debe ocurrir con aquellos principios que son fundantes del sistema

jurídico vigente, como ocurre con los que dan lugar al régimen político de la

República y a la instauración de la democracia. Nos referimos a la división

de poderes, la publicidad de los actos de gobierno, el reconocimiento de la

soberanía popular, la supremacía constitucional, el respeto a la dignidad y a

la libertad de las personas.

La flexibilización puede ser la puerta por la que ingresen otros postulados

que sean precisamente lo contrario del enunciado principista. Ello no sería

una flexibilización, sino la claudicación del principio, de allí el riesgo de

aceptarla.

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Somos partidarios del cumplimiento estricto de los principios que garantizan

el respeto por un verdadero proceso, o sea el acusatorio. Por lo que la

imparcialidad del Juez y el respeto por la igualdad de armas de las partes,

no pueden admitir flexibilización alguna. En todo caso ello puede ser

excepcionalmente posible, en principios de menor jerarquía y que pueden

ceder en su rígida aplicación con miras al respeto de otros valores que

también se encuentran garantizados por la Constitución Nacional. Por

ejemplo, en algunos casos el debate se debe realizar a puertas cerradas,

para que no se vea afectada la dignidad de quien aparece como víctima del

delito cometido. En estos excepcionales casos, el principio de publicidad

sufre un recorte necesario para impedir un daño no querido por el sistema.

De cualquier forma, esa flexibilización en la publicidad del debate, en ningún

caso puede llegar a afectar el derecho de defensa del acusado.

II. Enfoques particulares

1. Relación entre los principios del derecho penal y los procesales.Buena parte de la doctrina reconoce la íntima relación que existe entre los

principios del derecho penal y del derecho procesal18, sobre todo porque –se

afirma dogmáticamente- la realización del primero es imposible sin el

cumplimiento del segundo. En realidad, lo que se quiere significar es que no

existe la posibilidad de aplicar una pena, sin transitar por un procedimiento

que regule el derecho procesal. Porque en realidad el derecho penal

también se aplica cuando se rechaza toda posibilidad de investigación,

cuando se archivan actuaciones por atipicidad o simplemente cuando un

funcionario no recepciona una denuncia que pretende radicar alguien que

considera erróneamente que determinado hecho es delito, cuando no lo es.

Precisando mejor todavía y como distinguimos perfectamente entre el

género procedimiento y la especie proceso, para aquella realización del

derecho penal que implica la imposición de una pena pública, debe existir un

procedimiento, pero no necesariamente un proceso, como sinónimo de juicio

o debate, ya que la sentencia condenatoria bien puede homologar el

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acuerdo que las partes libremente han suscripto previamente. Esta distinción

que permite el ingreso del mecanismo conocido como “procedimiento

abreviado”, es rechazada por la doctrina que sigue las enseñanzas de

Alfredo Vélez Mariconde, para quien todo el sistema de enjuiciamiento está

destinado a descubrir la verdad y a actuar la ley penal toda vez que se

sospeche que ha sido violada. 19

De cualquier forma, más allá de esa necesidad imperiosa del derecho penal,

éste tiene sus propios principios que van a ser respetados por los

intervinientes en el procedimiento, sea para investigar, debatir (usando al

proceso), para acordar (abreviado) o para sentenciar.

La Constitución Nacional, como sabemos, establece los principios básicos

del ordenamiento jurídico penal que luego el derecho procesal tiene que

respetarlos.

La íntima relación que llega a confundir al derecho procesal como si fuera

una parte del derecho penal, era propia del imperio del sistema inquisitivo

donde la confusión entre acción y jurisdicción, provocaba que fuera el juez

quien detentara el poder penal del Estado. De allí que no participamos de la

idea de tanta íntima relación que peca por terminar siendo “incestuosa”.

Participamos de la idea que los principios del proceso, no cambian, no son

diferentes, porque el tema a decidir tenga relación con el derecho penal. Los

principios procesales rigen un proceso, que sirve para debatir o llegar a

acuerdos, que sean materia de cualquier derecho (civil, comercial, laboral,

administrativo o penal).

Por lo tanto la política criminal no puede tratar de influenciar a los principios

del proceso, porque ello conduce a un grave error y es precisamente lo que

ha venido sucediendo con el sistema inquisitivo, que utilizaba a mecanismos

procesales para reprimir. El contacto entre la política criminal y el proceso

que diseña la teoría única, se encuentra en el ejercicio de la acción con

contenido punitivo. Tanto para decidir el comienzo del proceso, como para

su desarrollo y su fin, todo ello le compete a la política criminal. Son sus

decisiones las que se toman para perseguir penalmente o considerar la

aplicación de criterios de oportunidad, la suspensión del proceso a prueba,

así como para aceptar el acuerdo abreviado con el acusado. Pero ello ocurre

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en el plano del ejercicio de la acción y de ninguna manera pueden alterar al

proceso que respondiendo a sus propios principios no puede ni debe

mezclarse con la política criminal.

2. Principio acusatorio.2.1. Alcance y consecuencias.En realidad, el principio acusatorio refiere a la necesidad de que quien acusa

se haga cargo de probar la culpabilidad del acusado, destruyendo de este

modo su ficcional estado de inocencia del que por imperio legal goza. Así lo

considera la definición que citamos al comienzo de este trabajo, el

diccionario de la RAE. Sin embargo, aquí se alude a mucho más que el

“onus probandi” ya que en realidad se considera en particular al modelo

procesal acusatorio, como el que realmente refleja aquél que entendemos

por verdadero proceso, tal cual lo conceptualizamos precedentemente en la

parte introductoria de esta ponencia. Más que principio acusatorio, se refiere

a las características que un verdadero proceso ofrece, en contraposición al

procedimiento inquisitivo o mixto, que ha tenido tanta preponderancia en los

sistemas procesales de nuestro país. Los principios del proceso, que da

lugar al llamado proceso acusatorio, cuando en realidad se trata del único

proceso posible de cuantificar, son los que mencionamos (contradicción,

igualdad de las partes, imparcialidad del juzgador, transitoriedad y eficacia

de las series de instancias proyectivas).

Como consecuencia de ello, sin debate no hay proceso y para que éste

tenga lugar debe existir una concreta contradicción entre el discurso del

actor y el del imputado acusado. Ese es el primer punto a considerar, para

que exista un proceso, sinónimo de juicio o debate. Por lo tanto si hay

acuerdo entre las partes, desaparece el proceso porque no existe la

contradicción que lo justifica, que le da sentido. De allí que el procedimiento

abreviado, sea siempre nada más que eso, un procedimiento consensuado,

lo contrario de proceso, la antítesis. Es incorrecto por lo tanto llamarlo “juicio

o proceso abreviado”. Si bien se abrevian trámites, al desaparecer la

contradicción, carece de sentido la confrontación, no hay posibilidad de

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debate y logrado el consenso, solo resta la sentencia que homologue el

acuerdo. Se ha eliminado la necesidad de producir pruebas y en

consecuencia de alegar sobre su mérito, porque ambas partes acuerdan

sobre las proposiciones fácticas y jurídicas. No hay dos teorías del caso,

sino una sola. Resulta interesante en consecuencia ver cómo juega la

circulación de la verdad, en todo esto. La verdad, es una construcción

discursiva, consensuada por las partes, que por lo tanto nada necesitan

demostrar, porque ambas han alcanzado acuerdo en cómo ocurrieron los

hechos y cómo se aplica el derecho, incluyendo la pena que corresponde

aplicarle al acusado. Todo dentro de un marco discursivo superior que es el

que marca el discurso de la ley, entendida como un texto sin sujeto, pero

que funciona limitando y determinando el discurso acordado por las partes.

Precisamente será función del Tribunal únicamente analizar si ello ha

ocurrido, es decir, si el acuerdo merece ser homologado, en tanto no

repugna a los preceptos constitucionales y legales.

Históricamente, en materia penal al modelo acusatorio se lo asocia con un

sistema procesal eminentemente privado, sin ninguna injerencia estatal,

sobre todo en lo que refiere a la iniciativa en el ejercicio de la acción, o sea

la persecución penal pública. Ello desde un enfoque sustancial o material

donde se confunde el ejercicio de la pretensión contenida en la acción, con

el esquema regulatorio del juicio20. Sin embargo, desde otro punto de vista,

que podemos considerar formal, el modelo acusatorio puede funcionar con

independencia del carácter público o privado de la pretensión que sirva de

contenido a la acción procesal. Nos preocupa no tener clara esta distinción

entre proceso y acción o mejor pretensión, ya que hay quienes anticipan una

suerte de privatización del “ius puniendi” como consecuencia de la

implantación del sistema acusatorio, cuando ello no necesariamente debe

ser así21. Más allá de lo ocurrido en la historia del procedimiento penal,

donde en realidad lo que se advierte es -como ocurre con cualquier otro

tema-, una clara lucha por el ejercicio del poder, para este caso el poder

penal, el sistema adversarial o acusatorio, desde nuestro punto de vista es

siempre un método de debate. Es una herramienta formal, para que circule

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la verdad, presentándose como más o menos verosímil, según la actividad

que las partes puedan cumplir, a la vista y oídos del tribunal. De modo que

es ajeno a la naturaleza de la pretensión esgrimida, que no cambia porque

se utilice el modelo acusatorio y se abandone el inquisitivo.

2.2. Relación con los principios dispositivo y adversarial: consenso y oportunidad.Para muchos doctrinarios el principio acusatorio es lo mismo que dispositivo,

son sinónimos, tal como ocurre con la denominación adversarial. Como

sucede en muchos otros casos donde la equivocidad de los vocablos

provoca enorme confusión conceptual, al verdadero proceso entendido como

sinónimo de juicio o de debate judicial, caracterizado por la contradicción

discursiva que plantean las partes frente a un tercero imparcial, se lo suele

confundir con otros principios que regulan el ejercicio de la acción.

Otra característica del acusatorio, es que el proceso no puede iniciarse sino

por la iniciativa de la parte actora que lo provoca, derivada de aquella

máxima romana: “no hay jurisdicción sin acción”. Por supuesto, que

comprende la posibilidad de que la parte desista de su pretensión, lo que

pone fin al proceso. Pero estas características del acusatorio se relacionan

con el ejercicio de la pretensión que contiene la acción procesal. La parte

actora puede disponer mediante su actividad desde el inicio hasta la

finalización del proceso. Ello lo podrá hacer porque tiene la facultad o porque

se encuentra obligada legalmente a adoptar tal ejercicio. En el primer caso

se encuentran todos los casos de los particulares que ejercen la acción con

una pretensión de la que pueden disponer libremente, sin tener que rendir

cuenta a la sociedad por tal decisión. Es el principio dispositivo relacionado

con el ejercicio de la acción. En el segundo caso, el orden jurídico puede

obligar a un órgano del estado predispuesto para ello, a iniciar y mantener el

ejercicio de la acción en procura de la satisfacción de una pretensión que se

ejerce en nombre de toda la sociedad. Se trata del fenómeno de la

persecución penal, regida por el principio de oficialidad o legalidad procesal,

que se reserva para la mayoría de los delitos denominados “de acción

pública perseguibles de oficio”. Este principio se abandona con la

20



introducción realista del llamado principio de oportunidad, al que luego nos

referiremos.

Un autor clásico que confunde acusatorio con dispositivo es Hernando Devis

Echandía cuando expresa que “el principio dispositivo tiene dos aspectos: 1)

por el primero significa que corresponde a las partes iniciar el proceso

formulando la demanda y en ella sus peticiones y desistir de ella; 2) por el

segundo, que corresponde a las partes solicitar las pruebas, sin que el juez

pueda ordenarlas de oficio. Tomado en ambos aspectos significa que

corresponde a las partes la iniciativa en general, y que el juez debe atenerse

exclusivamente a la actividad de éstas, sin que le sea permitido tomar

iniciativas encaminadas a iniciar el proceso ni a establecer la verdad para

saber cuál de ellas tiene la razón en la afirmación de los hechos.” 22

Para nuestro punto de vista, lo correcto es hablar de un sistema dispositivo,

ya que como señala Omar Benabentos “el sistema de procesamiento

dispositivo no es un “principio procesal”23 .

Con la salvedad conceptual ya formulada, es posible aceptar la definición

que nos trae Lino Palacio, cuando considera al principio dispositivo como

“aquél en cuya virtud se confía a la actividad de las partes tanto el estímulo

de la función judicial como la aportación de los materiales sobre los cuales

ha de versar la decisión del juez. La vigencia de este principio se manifiesta

en los siguientes aspectos: iniciativa, disponibilidad del derecho material,

impulso procesal, delimitación del “thema decidendum”, aportación de los

hechos y aportación de la prueba”24.

Es sumamente interesante, cómo por la aplicación de este principio, se

termina limitando el poder del juez, lo que es realmente una condición

esencial provocada por el principio acusatorio. Es que como lo venimos

analizando, el principio dispositivo refiere a la posibilidad de disponer sobre

la pretensión esgrimida, tanto para darle contenido y promover el ejercicio de

la acción, como para llegado el caso renunciar a su ejercicio poniendo fin al

proceso, por lo que no debería relacionarse con las facultades de

conocimiento del juez. Sin embargo, Eduardo J. Couture, aunque

refiriéndose exclusivamente al ámbito del proceso civil, le asigna al principio

dispositivo un doble contenido “por un lado, la iniciativa de parte (el juicio

21



civil no funciona sino a petición de parte interesada); y por otro la limitación

del material de conocimiento (el juez no conoce más materiales de hecho

que los que le suministran las propias partes)”.25

Cabe aclarar que cuando el Fiscal en un momento determinado del proceso,

por ejemplo al producir su alegato, retira su pretensión incriminatoria, porque

concluye que no existen pruebas del delito por el que en su momento

dedujera la acusación, o porque ha quedado demostrado que el hecho no

encuadra en la figura en su momento elegida, no se trata de una

manifestación del principio dispositivo, sino de un cambio en la actitud del

actor público. Este se mantiene dentro de la legalidad procesal, ya que ella

reclama como presupuestos para la condena que existan pruebas de la

existencia de un hecho delictivo, de lo contrario su pretensión será

desincriminante, con los efectos que la jurisprudencia le ha venido otorgando

desde el caso Tarifeño, retomado en Mostacchio 26. De cualquier forma,

cuando el fiscal modifica su pretensión y ésta pasa a ser desincriminante, o

sea pide la absolución de aquél que hasta ese momento venía acusando, en

rigor, el proceso no existe más, porque desapareció la contradicción que

hace a su esencia.

Al vincular un principio que refiere al ejercicio de la acción (dispositivo) con el

esquema de un verdadero proceso, o sea el conocido como acusatorio, se

pone en juego el modo de circulación de la verdad. Precisamente este valor,

tan preciado por el sistema inquisitivo, al punto que le significa desde

siempre la gran excusa para justificar la acumulación del poder en la figura

del juez, sigue influyendo pero de otro modo en el acusatorio. Así, en el

proceso acusatorio, las partes no buscarán descubrir la verdad, la que debió

ser encontrada antes, para ejercer responsablemente la acción y la

contradicción. Lo que persiguen las partes en el proceso, es tener la

posibilidad para producir todo lo necesario a fin de convencer al juez, de la

verosimilitud de sus discursos contradictorios.

De manera que en la decisión sobre iniciar el proceso acusatorio, que la

tendrá por obligación el Fiscal o por facultad el particular, ya juega un papel

fundamental el tema de la verdad, así como el de la justicia. Ambas poseen

conceptualmente una tremenda fuerza convictiva como para justificar tantos

22



años de procedimientos autoritarios. Lo mismo ocurre cuando se trata de

llegar a acuerdos que superen el juicio, que lo eviten. Ese consenso es nada

más que un acuerdo sobre cómo ocurrieron los hechos y cuál es su

consecuencia jurídica, o sea un acuerdo sobre la verdad.27

Vinculado a todo este tema del ejercicio de la acción, se encuentra –como lo

adelantamos- el principio de oportunidad de reciente recepción en el

ordenamiento jurídico, mediante el cual los órganos públicos en aquellos

casos previstos normativamente, pueden decidir no ejercer la pretensión

punitiva, descomprimiendo de este modo un sistema absolutamente

colapsado e incapaz de dar respuesta a todos los que se le presentan.

Como se encarga de explicar uno de sus más fervientes defensores, Alberto

Binder, por el principio de legalidad procesal se obliga al Estado a intervenir

en todos los casos delictivos que conozca, pero como esta previsión es

genérica, ocurre luego que ante el caso particular el Estado descubre que no

tiene interés o no tiene posibilidades concretas de llevar adelante la

persecución penal, por lo que la ley va a facultar a los Fiscales para no

ejercer la persecución penal, lo que se conoce como principio de

oportunidad. Este autor refiere a aquellos casos que son insignificantes

frente a otros casos que debe perseguir. En este punto cabe aclarar que

para Binder, el concepto de insignificancia en que funda el principio de

oportunidad es un concepto relativo, no absoluto y en realidad se trata

siempre de un concepto de menor relevancia distinto del usado en el ámbito

del Derecho penal para reconocer que una conducta no es típica. En el

ámbito del principio de oportunidad el concepto de insignificancia implica que

es menos relevante que otros casos o que su importancia no es suficiente en

relación a los costos de la persecución penal.28

Otros autores van a fundar el principio de oportunidad en motivos de utilidad

social o razones de política criminal.29

En definitiva, principio dispositivo o principio de oportunidad, al igual que

principio de legalidad procesal u oficialidad, refieren al ejercicio de la acción,

al regularse la posibilidad de disponer de la pretensión punitiva. Es claro que

el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción, al igual que el

23



dispositivo, son más compatibles con el modelo acusatorio y completamente

ajenos al procedimiento inquisitivo, pero ello no significa volver a la

confusión entre acción y jurisdicción que este mecanismo de concentración

de poder tiene como característica fundamental. El proceso acusatorio

precisamente se caracteriza por la distinción entre la actividad del juez de la

que cumplen las partes, con total independencia que el actor se encuentre

más o menos facultado para disponer de su pretensión.

De cualquier forma, es cierto que el sistema procesal acusatorio, cuando se

trata del ejercicio de la pretensión punitiva, se relaciona mejor con quienes

ven al derecho penal como última razón del Estado, allí cuando fracasaron

todas las otras políticas para resolver el conflicto primario30.

2.3. Principio de igualdad de armas.Referido al esquema ideal de igualdad de posibilidades que las partes deben

tener para el debate del contradictorio discursivo e incluso antes, para poder

arribar al consenso que requiere un procedimiento abreviado, aparece este

principio que se ha dado en llamar de igualdad de armas, como

reconocimiento histórico al concepto de proceso como contienda.

Es de la esencia del modelo acusatorio, que el juicio o sea el proceso sea la

resultante del accionar de dos fuerzas antagónicas. La primera de ella, o sea

el actor, el que acusa, es quien suministra el objeto mediante una concreta

imputación y la otra necesariamente deberá contradecir, o sea se le opone.

Mientras tanto el juez debe quedar en un sitial de imparcialidad, brindando

un espacio para el debate, donde esas dos fuerzas se desarrollen

discursivamente. Entonces acusación y defensa tienen que tener un espacio

igualitario o equilibrado. Por ejemplo cuando llegue el momento de los

alegatos, le estará garantizado a la defensa efectuar todas las

manifestaciones que necesite para contradecir la acusación. Pero antes en

el tiempo de la prueba, el derecho de defensa no se limita al ofrecimiento de

toda aquella que le sirva de utilidad a la verosimilitud de su teoría del caso,

sino impedir que se intente aprovechar para la demostración del hecho

incriminado, cualquier elemento que se consiguió incorporar sin su control

partivo. No sólo ofrecer sino controlar la producción probatoria, de ello se

24



trata para respetar el principio de igualdad de armas. Debe la defensa contar

con una plena posibilidad de refutación o contraprueba. Como al proceso

acusatorio se lo mira como una contienda, únicamente es concebible en un

plano de igualdad de armas, con una defensa y una acusación dotadas de

poderes equivalentes. Ello con la relatividad que implica tratar de igualar a

un defensor particular con el aparato del Estado al servicio de la acusación.

Para la defensa, en un punto del proceso no puede existir el secreto

respecto de lo investigado por el Fiscal. El secreto de la investigación, es un

instituto completamente ajeno al modelo acusatorio.31 Por ello se vincula con

el principio de igualdad de armas, que el imputado tenga a su servicio una

adecuada defensa técnica. Ello no se agota con la formalidad de la

designación de un defensor oficial, sino que reclama el ejercicio eficaz de un

abogado, pagado por el Estado, que realmente se encuentre a la altura de

los acontecimientos, en condiciones de oponerse a la acusación pública.

Este principio que exige respeto igualitario para ambas partes, ha sido el

más desconocido y vulnerado por el llamado procedimiento mixto, donde la

etapa instructoria lejos de ser preparatoria adquiere naturaleza definitiva

respecto de lo que ocurra luego en el juicio que de esta forma, pierde toda

importancia32.

La mayor dificultad que presenta el respeto al principio de igualdad de

armas, parte de la realidad de la superioridad del Estado, quien por regla

general se ocupará de la persecución penal. Resulta imposible desde una

postura realista igualar el poder de la organización estatal, puesta al servicio

de la persecución penal, con la tarea de resistir de parte del imputado. Como

lo reconoce Julio B. J. Maier, el ministerio público con el auxilio de la policía

ejercen el poder penal del Estado y, por ello –por su pesada tarea: deber de

prevenir y averiguar los hechos punibles-, disponen de medios que, salvo

excepciones históricas, meramente prácticas, debidas al ejemplo

escasamente edificante de organizaciones delictivas privadas, son,

jurídicamente, imposibles de equiparar. Por ello todo intento para tratar de

acercar a partes tan desiguales, resulta un ideal plausible.

Cuando se trata de la defensa pública, es decir, prestada por funcionarios

25



del mismo Estado, no faltan quienes propician que se los dote de una policía

a su servicio para tratar de equiparar la estructura de los fiscales. No

compartimos tal propuesta, ya que la misma policía y antes el propio órgano

fiscal, debe ser receptivo de toda inquietud investigativa que le solicite la

defensa, ya que de lo contrario partiríamos de una concepción totalmente

desubicada de la función pública.

De cualquier forma, debemos reconocer que el procedimiento de

construcción de la verdad procesal es, durante la instrucción preliminar, un

procedimiento básicamente autoritario, por más que se encuentre a cargo

del fiscal y exista la posibilidad de control jurisdiccional de parte de un juez

garantizador. Es que esa reconstrucción histórica para tratar de ver qué pasó

realmente, la realiza una autoridad estatal con el claro objetivo de recolectar

información para decidir acerca del enjuiciamiento de una persona. Por ello

lo fundamental debe ser el proceso, es decir, la etapa siguiente, cuando se

ha decidido que hay suficientes elementos para acusar.

Es allí donde recién aparece la posibilidad de otorgar al acusado, una

situación similar respecto de su acusador. Así como la acusación construirá

su teoría del caso, lo propio hará el acusado; podrán probar los extremos

que invocan y controlar la prueba del contrario; definitivamente ambas partes

van a valorar la prueba recibida de un modo crítico, para argumentar frente

al Tribunal, de qué modo debe decidirse el caso. Esa igualdad de

posibilidades también se reflejará en la utilización de los recursos, como

mecanismos eventuales del procedimiento y frente a decisiones que se

consideren injustas. Allí se ve con claridad la aplicación del principio

dispositivo ya que las partes pueden o no, impugnar lo decidido. De

cualquier forma, cabe tener presente que la ficción de inocencia favorece al

imputado y obliga al actor a cargar con la tarea de probar su acusación. Otra

posición favorable que deriva de esa ficción de inocencia, como también se

encarga de destacar Julio B. J. Maier, es el funcionamiento de la máxima in

dubio pro reo, que obliga a los tribunales a pronunciarse en su favor si tienen

razonable duda sobre su autoría o participación en el hecho atribuido.33

En definitiva, siendo el sistema acusatorio, esencialmente un proceso de

partes, estas en principio, deben encontrarse en un pie de igualdad en lo

26



que se refiere a su posición ante el proceso, atribuciones, facultades y

fundamentalmente medios para efectivizar tales derechos34.

2.4. Imparcialidad del juez y objetividad del fiscal.Es de la esencia del Juez, su imparcialidad, y ello es un principio fundante

del sistema acusatorio35. Violarlo supone alterar nada menos que la esencia

del proceso. Precisamente si el inquisitivo era un procedimiento donde el

juez concentraba tanto poder, que era dueño de iniciarlo, avanzarlo y

terminarlo, cuando lo quisiera y sin tener que rendir cuentas a nadie, ello

ocurría pagando con la ausencia de un magistrado imparcial. Tan parcial era

que asumía la función que le correspondía al acusador, y en otros casos,

reemplazaba a la propia defensa.

Sin embargo, cabe consignar que el principio de la imparcialidad del juez,

obedece entre otros fundamentos a la necesidad de asegurar su total

independencia de los otros poderes del Estado, asegurando de esta forma la

división de funciones que caracteriza a la República democrática en la que

vivimos36. Por lo que no es solamente una exigencia del proceso, para que

las partes tengan garantizado que el debate será presenciado por alguien

que se espera no tenga ningún prejuicio y pueda dictar sentencia en las

mejores condiciones. Ese Juez que debe existir, por lo menos como órgano,

antes de que ocurra el hecho y de comienzo al proceso, debe estar

determinado por la ley, en orden a tener su competencia perfectamente

reglada.

La independencia del Juez y su imparcialidad, si bien son dos conceptos

diferentes, están íntimamente unidos. La independencia como lo anticipamos

refiere a que resuelva según su propio criterio, interpretando los hechos y la

ley, según su leal saber y entender. Sin que nadie externamente le venga a

sugerir de qué modo hacerlo. La independencia determina que el juez esté

sólo sometido a la ley y a la Constitución. La imparcialidad significa que,

para la resolución del caso, el juez no se dejará llevar por ningún otro interés

fuera del de la aplicación correcta de la ley y la solución justa para el litigio

tal como la ley lo prevé.

Como se encarga de señalarlo Alberto Binder, tan entrelazados están los

27



conceptos de independencia e imparcialidad que el juez que no es

independiente no es imparcial37.

En cuanto a la objetividad del fiscal, es un valor reclamado en general por

toda la doctrina, para diferenciarlo de su condición partiva. Es obvio que el

Fiscal es la parte fundante del proceso, ya que sin su actividad resulta

inconcebible el nacimiento del proceso, por lo menos en los delitos cuya

acción es de ejercicio público. Pero también es necesario que como

funcionario del Estado, como representante de toda la sociedad, que incluye

a la supuesta víctima, opere con una objetividad que incluso supere los

intereses que ficcionalmente representa en el proceso. A diferencia de lo que

ocurre con los jueces, los fiscales no son imparciales, no son

independientes, pero deben operar con objetividad en el análisis del caso

donde actúan. No son imparciales, porque precisamente constituyen una

parcialidad, la de la parte acusadora. No son independientes, porque la

institución a la que pertenecen, se encarga de concretar políticas públicas de

persecución penal, previamente diseñadas en otros ámbitos del mismo

Estado. De allí que en algún momento puedan entrar en contradicción con la

propia persona que alega su condición de víctima. Ello ocurrirá, por ejemplo

cuando el Fiscal adopte un criterio de oportunidad, siguiendo las líneas de

política criminal que debe cumplir como miembro del Ministerio Público. Es

posible que la víctima, no acuerde con tal actitud y ello provocará un

conflicto entre quienes hasta ese momento conformaban o por lo menos

debían conformar, un litis consorcio activo.

Como fuere, lo cierto es que las condiciones de ecuanimidad, no sólo se

exigen para los jueces sino también para los fiscales. Aún cuando no se les

puede pedir que sean estrictamente imparciales, por la función que cumple y

por constituir realmente una de las partes que protagonizará el contradictorio

discursivo del proceso, deben tener un grado de prescindencia, que se

estima indispensable para que su actividad acusatoria se ejercite con arreglo

a la legalidad, e incluso cuando corresponda, deben llegar a peticionar en

sentido favorable al imputado. Los fiscales no conforman un organismo que

cumple la función de acusar a ultranza, sino que en nombre de la sociedad y

como guardianes del orden público, deben ejercer su accionar defendiendo

28



la Constitución Nacional y todas las leyes que de ella derivan. Pero

analizando el material probatorio con la suficiente objetividad que les permita

justificadamente, llegar a desistir de la pretensión punitiva.

Haciendo referencia al principio de objetividad, Mauricio Duce J. y Cristián

Riego R., expresan que “este principio se refiere a la obligación que tienen

los fiscales de investigar tanto aquello que permite acreditar el delito y la

participación del imputado en él, como los hechos que sirvan para probar su

inocencia (en realidad que extingan, eximan o atenúen su responsabilidad

penal)…”. Y seguidamente continúan diciendo que “una interpretación

posible es entender que el contenido de este principio resulta equivalente o

muy cercano al de la imparcialidad, lo que impone a los fiscales la obligación

de actuar como magistrados neutrales de persecución penal que investigan

y agotan todas las hipótesis posibles de investigación, tanto para la

persecución como para la defensa”38.

Volviendo al juez, su mentada imparcialidad es fundamentalmente un ideal

que se pretende alcanzar, pero con la relatividad que supone su condición

humana. Se trata de que sea imparcial e impartial, es decir se ubique frente

a las partes o más allá de ellas. Un juez no es parte en el asunto que debe

decidir, esto es, que lo aborda sin interés personal alguno. Ser imparcial

supone también la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las

personas o de la materia acerca de las cuales debe decidir.

De allí que resulta inconcebible considerar al actual juez de instrucción, con

la condición de imparcialidad e impartialidad, cuando los códigos que lo

regulan lo obligan a lograr determinados fines. Le imponen el deber de

conocer por las suyas la verdad de un acontecimiento histórico, lo que

supone tener iniciativa propia para investigar, involucrarse él mismo con la

producción probatoria, interrogar a testigos y peritos. Todo ello lejos de

favorecer su imparcialidad, la destruye completamente. Resulta imposible tal

concepción, porque la propia ley lo obliga a adoptar la posición de parte en

el procedimiento, a tener un interés propio en la decisión, a abandonar su

neutralidad frente al acontecimiento. La ley procesal inquisitiva lo obliga a

opinar, antes de dictar su sentencia. Pero son opiniones sobre el fondo del

29



asunto, como ocurre con el procesamiento y la prisión preventiva. Estas

opiniones constituyen un claro ejemplo de prejuzgamiento, que elimina toda

posibilidad de imparcialidad en el juez, tal como se encarga de señalar con

claridad expositiva y compromiso ideológico Richard A. Hotham39.

A ello se agrega, como lo señala Julio B. J. Maier, que quien integra un

tribunal de justicia –solo o acompañado- no es otra cosa que una persona,

que un ciudadano, idéntico en sus atributos fundamentales a sus demás

congéneres, juzgados por él, todos convivientes en un mismo tiempo, como

integrantes de una misma agrupación social y política, y por lo tanto, bajo los

mismos valores ético-culturales que presiden y gobiernan esa sociedad.

Nada especial los legitima como imparciales frente al asunto, a decir verdad,

nada los legitima para juzgar a sus semejantes, que no sea el intento de

evitar la violencia de unos contra otros frente a la aparición de un conflicto

social, poder característico del Estado moderno (monopolio de la fuerza).

Ello indica, como lo anticipamos, que el calificativo “imparcial”, se lo debe

tratar como un ideal. No puede representar un absoluto, sino una serie de

previsiones, siempre relativas a un tiempo histórico y a un sistema

determinados, cuyo contenido se vincula al intento de aproximarse a aquel

ideal o de evitar desviarse de él.

Es preferible hablar de neutralidad, que para Maier puede ser

esquematizada en nuestro Derecho orgánico, esto es, con abstracción de las

reglas del procedimiento, por referencia a tres máximas fundamentales, que

pretenden lograr en ese ámbito la ansiada aproximación al ideal de la

imparcialidad del juzgador:

a) la independencia de los jueces de todo poder estatal que pueda influir en

la consideración del caso; b) la llamada imparcialidad frente al caso,

determinada por la relación del juzgador con el caso mismo –según su

objeto, comprendida la actividad previa de los jueces referida al caso, y los

protagonistas del conflicto-, mejor caracterizada como motivos de temor o

sospecha de parcialidad del juez, que persigue el fin de posibilitar su

exclusión de la tarea de juzgar un caso concreto, cuando él afecta su

posición imparcial, y c) el mencionado principio del juez natural o legal, que

pretende evitar toda manipulación de los poderes del Estado para asignar un

30



caso a un tribunal determinado, de modo de elegir los jueces que lo

considerarán ad hoc.40

Hernando Devis Echandía, haciendo referencia a la imparcialidad de los

funcionarios judiciales, expresa que “esta imparcialidad es una de las

razones que exigen la independencia del órgano judicial en el sentido

expuesto. Pero con ella se contempla, además, la ausencia de todo interés

en su decisión, distinto del de la recta aplicación de la justicia. Al juez le está

vedado conocer y resolver asuntos en que sus intereses personales se

hallen en conflicto con su obligación de aplicar rigurosamente el derecho. No

se puede ser juez y parte a un mismo tiempo”41.

Resulta altamente instructivo el análisis que sobre el concepto de

imparcialidad hacen los tribunales internacionales en la labor interpretativa

del Convenio Europeo y de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos. Así se ha dicho que la imparcialidad es la ausencia de prejuicios o

parcialidades y que puede distinguirse entre un aspecto subjetivo,

relacionado al parecer personal que sobre esa cuestión tiene quien encarna

la magistratura, y otro objetivo, vinculado a la posibilidad de establecer si el

juez ofrece garantías suficientes en orden a excluir cualquier duda razonable

acerca de su capacidad para cumplir una actuación ecuánime42.

2.5. La imparcialidad del juez y el juicio por jurados.Toca ahora analizar uno de los temas, que mayor resistencia ofrece en el

pensamiento jurídico de nuestro país, pese a las claras disposiciones

constitucionales que refieren a la necesidad de su implementación.

Desde hace muchos años, venimos defendiendo el instituto del jurado

popular, en tanto lo consideramos indispensable para la vida democrática de

nuestro país. De allí que nos resulta grato que los organizadores del

congreso, consideren el tema y nos permitan su análisis.

Cuando la Constitución Nacional afirma que los juicios criminales han de ser

terminados por jurados, ello simplemente significa que en los casos penales

graves, el envío de una persona a la cárcel a cumplir una pena importante o

quedar libre de toda sospecha, no puede decidirlo un juez técnico, cuando el

acusado ha reclamado ser juzgado por sus pares. Como es tan grave esto

31



de ir a la cárcel por mucho tiempo o quedar libre, cuando la acusación lo es

de un crimen, esta decisión tiene tal trascendencia que para los

constituyentes que promulgaron nuestra carta magna y también para

quienes la reformaron en 1994, ello debe adoptarse por decisión conjunta de

jueces constitucionales y los miembros de la misma sociedad, cuya muestra

representativa conforma el jurado43.

Coincidimos en que los jurados son una garantía procesal que integra el

debido proceso legal adjetivo desde la perspectiva del justiciable: el

imputado de un delito tiene derecho a ser juzgado en materia penal por los

ciudadanos, quienes deciden si es culpable o inocente del hecho que se le

imputa. Desde este punto de vista, el jurado es un órgano de justicia de

carácter colegiado integrado transitoriamente, conformado total o

parcialmente con legos, ante quien sólo puede desarrollarse un juicio

caracterizado por la inmediación, publicidad y oralidad44.

Hay que decir también, que si hay un instituto claramente perteneciente al

modelo acusatorio, históricamente lo es el jurado popular. Precisamente un

argumento muy sólido que la doctrina y la jurisprudencia ha utilizado para

concluir en que el debido proceso al que alude el art. 18 de la CN es el

acusatorio, parte del reconocimiento y adopción del jurado, en tres normas

de su texto.

Es que como con justicia se lo reconoce, el jurado popular es el instrumento

para que el pueblo pueda participar en la función política del poder judicial.

Un poder judicial que se conforma sobre una base altamente burocratizada y

cuyos integrantes lejos de tener una clara representación democrática, no

hace mucho tiempo que han consolidado con los consejos de la Magistratura

un método transparente para el análisis de la idoneidad que reclama la

Constitución Nacional, encuentra en el jurado la base popular que le trae

aires democráticos, cuando no de un sentido común que muchas veces se

pierde en la intelectualidad del jurista.

Sin embargo, conocemos de la resistencia ideológica a que personas no

formadas en el saber jurídico, vengan a ocupar un lugar de poder limitando a

quienes con toda su formación universitaria, están acostumbrados a operar

sin tal intromisión.

32



Son muchas las ventajas del jurado, desde lo ideológico, desde los principios

democráticos que precisamente fundan nuestra República, y como no

podemos extendernos demasiado baste con citar a Jorge Vázquez Rossi,

uno de los más caracterizados defensores del instituto. Este considera que

“la presencia del jurado que, por definición, no es un organismo compuesto

por funcionarios permanentes, enrolados dentro de una carrera judicial, evita

la repetición burocrática: así como para el justiciable el acto de juzgamiento

es único, igualmente lo es para quienes atienden un caso, convertido así

verdaderamente en un acontecimiento de plena importancia. En el mismo

sentido, el jurado nada le debe a nadie ni espera beneficios de su actuación,

aunque más no fueren en relación a ascensos, prestigio o vinculaciones de

poder, por lo que la independencia aparece mucho más neta que en el

supuesto de los jueces técnicos profesionales quienes, por otra parte, tienen

muchas más razones para sentir influencias en casos de amplia

repercusión.

Y en lo que atañe a la imparcialidad, los métodos de selección y recusación

de los integrantes del jurado existentes dentro del derecho comparado,

ofrecen suficientes garantías para el logro posible de la mejor

ecuanimidad”45.

Recordemos que el jurado funciona como un filtro de oportunidad para

autorizar a la jurisdicción técnica a dictar su sentencia penal, condenando a

quien se encontró culpable en el veredicto, y absolviendo sin más trámites

cuando no se cuenta con tal autorización. La motivación de la sentencia es

tarea siempre a cargo del juez técnico. Excepcionalmente éste puede

apartarse del veredicto de culpabilidad y absolver por razones relacionadas

con la teoría del delito que el jurado no pudo tener en cuenta.

2.6. La influencia de factores externos en la imparcialidad del juez: la prensa, la política, la sociedad.En el mundo en que vivimos, la importancia que tienen los medios de

comunicación en relación al ejercicio del poder político, es realmente

notable, al punto que en muchas ocasiones la agenda la escriben los

periodistas y la cumplen quienes gestionan desde el Estado. Ello es grave,

33



porque el poder que ejercen los medios, se funda exclusivamente en una

expresión de una actividad económica, desde que como empresa comercial

que constituyen, persiguen un claro fin lucrativo y por lo tanto necesitan

vender el producto que construyen. A diferencia de la actividad política que

idealmente es altruista y persigue el bien común, el periodismo trabaja para

empresarios que pretenden mantener su capital creciendo en un mercado

muy competitivo, donde muchas veces se dejan de lado principios éticos

para rendirle culto al consumismo más salvaje y perverso, de una sociedad

que en ocasiones goza con el dolor y el drama ajeno. Por supuesto que hay

medios de comunicación que con su análisis más o menos objetivo y

fundado, pueden contribuir a la formación de opinión. Ellos son los

rescatables y en la medida en que también ejerzan su función con

independencia y respeto por los principios éticos que hacen a la convivencia

social, contribuirán al sostenimiento del Estado de Derecho, porque también

defenderán sus principios. Pero en la época que nos toca vivir, con la

oposición que se ha hecho de la nueva ley que regula la vida de los medios

de comunicación (obviamente porque impide la concentración monopólica de

algunas empresas), se advierte con claridad cómo los intereses económicos

deciden los enfoques comunicacionales, lo que ha provocado un interesante

debate en la sociedad, gracias precisamente a aquellos periodistas que

ejercen su profesión desde actitudes principistas.

De allí que todos los políticos, entre quienes obviamente se encuentran los

jueces y funcionarios judiciales, que no dejan de serlo por la circunstancia de

que su elección no sea directamente una expresión de la voluntad popular,

tengan que estar preparados para poder ejercer su función con la

independencia que reclama tan importante tarea. Estar preparados no

significa ignorarlos, sino todo lo contrario, estar permanentemente

informados, pero saber discernir entre la opinión publicada y lo que

realmente puede llegar a ser el sentimiento mayoritario de una sociedad,

captado por un medio de comunicación.

Lo concreto es que en la era actual, con tanta tecnología al servicio de la

comunicación, no se puede seguir considerando a los jueces, como seres

diferentes, que no deben tener ningún protagonismo en los medios.

34



Se ha terminado aquello de que los jueces son la boca de la ley, y sólo

hablan por sus sentencias. Sobre todo en materia penal, ello es

inconcebible, porque ponerlo al Juez a luchar por el triunfo de la ley, por

sobre el interés particular de quien supuestamente la transgrede, es

directamente pedirle que no sea imparcial en su función. Como se encarga

de señalar Guillermo Nicora46 “los jueces, en nuestro sistema constitucional,

no pueden ni deben ser parte de la lucha contra el delito, ni tienen el

compromiso ni el deber de asegurar la aplicación del programa político del

Estado consagrado en las leyes, sino que tienen como claro e indiscutible rol

el de mantenerse imparciales, respecto del interés del acusado, pero

también respecto del interés general (que suele ser el interés particular de

los sectores dominantes, o en el mejor de los casos, el de las mayorías). El

juez, última garantía de las garantías, tiene que tener el poder suficiente

para plantarse frente a la turba e impedir el linchamiento de quien el clamor

popular reputa culpable”.

En todo caso, la defensa de la sociedad, es la que queda a cargo de los

Fiscales, que tienen el deber activo de perseguir y castigar a quienes, desde

dentro o fuera del Estado, cometen delitos. Precisamente como directa

consecuencia de la aplicación de los principios procesales que dan lugar al

modelo acusatorio, se debe reconocer que son ellos los titulares del ejercicio

del poder penal. Son los Fiscales los que deben salir en los medios de

comunicación a explicar en qué consiste la política criminal que llevaran a

cabo. Ellos son los que deben rendir cuenta de la gestión que cumplen,

representando a todas las víctimas, a toda la sociedad. De modo que así

como los jueces deben salir en los medios toda vez que tengan que explicar

sus sentencias, las que por otra parte deben ser redactadas con un lenguaje

accesible a la sociedad, son los fiscales los responsables del éxito de la

acusación, de que no queden impunes los hechos, que no exista ninguna

otra prescripción que no sea la aceptada por los criterios de oportunidad

legalmente establecidos.

Sucede, que tantos años de sistema inquisitivo ha instalado en los medios

de comunicación la idea de que son los jueces los responsables de la

persecución penal. Son ellos los que tienen que dar la batalla contra los

35



delincuentes47, cuando el modelo acusatorio les pide todo lo contrario, les

exige imparcialidad, independencia.

Cuando los medios de comunicación brindan información asumiendo

criterios de verdad y por lo tanto anticipando la condena de quien todavía no

fue sentenciado, y luego resulta que éste es absuelto, toda la crítica se

centra en la figura del juez. Los verdaderos responsables de conseguir

eficacia en su gestión, o sea los Fiscales, no son analizados en su accionar.

Se cae contra el juez sin advertir que por Constitución Nacional tiene a su

cargo respetar y hacer respetar los principios de inocencia, de debido

proceso y demás garantías. Con la instalación del sistema acusatorio, los

periodistas tendrán que modificar sus hábitos y responsabilizar al acusador

que no supo o no pudo probar su caso. Por el contrario debe valorarse al

juez, que fue imparcial y rechazó una acusación que no tenía suficiente

apoyo probatorio.

Mientras tanto, es función académica que debemos asumir con mucho

compromiso, alertar a Magistrados y abogados en general, que deben

prepararse para utilizar códigos discursivos diferentes al estrictamente

jurídico, para poder llegar con sus mensajes a la sociedad.

No debe asustarnos ni paralizarnos que exista demasiada difusión de los

procedimientos judiciales y menos asumir el prejuicio de que ello incide en la

voluntad de los jueces. Esta negativa postura que intenta criticar a los

medios en tanto se ocupan de lo judicial, no es compatible con nuestros

principios constitucionales y además, parte de una subestimación notable de

quienes cumplen la función de juez. Coincidimos en que “en cualquier

sistema republicano es inevitable la publicidad y crítica de los actos de

gobierno. Esta publicidad, que se obtiene casi exclusivamente en los juicios

orales (es muy difícil pensarla en un procedimiento escrito), es una garantía

innegable, paradójicamente de la independencia e imparcialidad del órgano

convocado a juzgar. Un juez frente a presiones políticas, económicas, etc.

es más vulnerable en la soledad de su despacho que en una audiencia oral

y pública, donde las pruebas y los alegatos de las partes son conocidos por

la comunidad y por lo tanto las decisiones del Tribunal tendrán el respaldo

de que “todos saben de qué se trata”48.

36



Si un Juez ejerce su función imaginando salir en la tapa del diario del día

siguiente y en consecuencia dicta sus sentencias buscando conformar a una

supuesta opinión pública, aquí el análisis ideológico en relación a los

principios que nos ocupan, queda de lado. Se trata de un obrar patológico,

que demuestra lo inconveniente de mantener a esa persona en su cargo de

juez, ya que lejos de ser imparcial e independiente, busca una desmedida

publicidad personal y cede frente a la presión de los medios de

comunicación.

2.7. Autonomía de la víctima, contradicciones con el acusador público.En los últimos años hemos visto como se habla de la víctima con mayor

énfasis que en otras épocas, donde las referencias eran a la “sociedad”, al

Estado, y porqué no a la Nación. Es común que en los medios de

comunicación de nuestro país, se haga referencia a la situación de

inseguridad de la que tanta tela se corta. Se quejan de la importancia que se

le otorga a los derechos humanos, alegando que los garantistas únicamente

nos acordamos de los derechos del delincuente; se preguntan por qué no se

pone el mismo énfasis en proteger a la víctima. Se trata de un discurso

reaccionario, amarillista, que parte de presupuestos falsos, en lugar de

hablar de imputados, directamente hablan del delincuente. Además, no es

cierto que hubo un olvido de la víctima, sino, en todo caso, una ausencia de

protagonismo propio, porque quien pensaba en ella, quien estaba para

protegerla era el Estado, sobre todo en los modelos inquisitivos y totalitarios.

Asistimos a un renacimiento de la víctima en lo que hace a reconocerle un

rol protagónico en el procedimiento penal. Es que, montado el sistema

inquisitivo para descubrir la verdad y aplicar la ley penal, el objeto de

preocupación del derecho procesal penal fue el imputado, que se constituye

en la figura central a rodear de garantías pues todo gira en torno a su

culpabilidad o inocencia. A diferencia de lo que ocurre en el procedimiento

civil -donde el damnificado tiene un papel decisivo, ya que decide el

comienzo de la actividad procedimental-, en el derecho procesal penal la

víctima fue desplazada por el rol de los órganos de persecución oficial del

Estado: primero el juez y luego tímidamente el fiscal. Por ello, siempre el

37



ofendido entra en la escena procesal como un testigo más del hecho o de

sus consecuencias.

Como sabemos el origen de esta cuestión se remonta al rol del Estado

asumiendo la potestad punitiva y distinguiéndola de la actividad del

damnificado, limitada solamente a reclamar el resarcimiento civil del daño.

Estas distintas consecuencias jurídicas de un mismo hecho provoca en

parte, que se desplace a la víctima cada vez más hacia la periferia del

procedimiento penal; incluso se llega a límites de cierta perversidad cuando

en muchos casos pasa a convertirse en una víctima del propio

procedimiento, que parece dirigirse en su contra. Se la investiga con mayor

énfasis que al acusado, con lo que termina siendo revictimizada por el propio

sistema que en realidad debería ayudarla, protegerla.

En lo relativo a que se entiende por víctima, Carnelutti sostenía que es el

sujeto paciente en el delito, quien recibe una lesión a un “poder suyo”.

Habitualmente se ha denotado a este paciente como “víctima”, es decir y en

sentido amplio, aquel que ha sido lesionado o sufre perjuicio o daño por una

infracción penal.

Desde nuestro punto de vista, no es correcto que en el proceso penal se

hable de “la víctima” desde que es preferible denominarla como “la persona

que alega…” tal condición49.

Sin embargo, toda la doctrina y la legislación habla de la víctima como si

realmente lo fuera, es decir, da por hecho la existencia del delito que la tiene

a la misma como sujeto pasivo. Por ello, es que vamos a seguir usando tal

terminología pero con la aclaración que hicimos desde el punto de vista

crítico.

Conveniente es determinar cuál es el interés de la víctima frente el proceso

penal y dentro del mismo, fijándose así su adecuada posición en los diversos

planos relacionales.

Hassemer ha puesto de relieve que el Derecho Penal carece de interés real

por el problema de la víctima, toda vez que, en cualquier caso, aquél está

orientado hacia el autor del delito. Esta afirmación igualmente puede

adscribirse al derecho procesal penal, donde la orientación es casi

excluyente hacia la figura del imputado y sus garantías fundamentales.

38



Varios códigos procesales establecen la figura del querellante conjunto; pero

a pesar del dominante papel que juega el querellante particular, el campo de

extensión y comprensión de la víctima no queda en él agotado. El ejercicio

de las acciones privadas y dependientes de instancia privada, como así la

denuncia y la vinculación con la prueba, ofrecen materia apta para dar

sustento a una sistematización de conjunto. Asimismo, habrá que tener en

cuenta el ejercicio de la acción civil resarcitoria, dentro del procedimiento

penal, para conformar una base suficiente para los temas posibles. Por fin,

tanto la ley penal de fondo como la civil igualmente sustancial, deberán

tenerse en cuenta para intentar una construcción dogmática que pretenda

ser de utilidad para lo actual y orientadora para el futuro.

En el Código Penal argentino encontramos reiteradamente mencionada la

voz “víctima”50.

Una resultante sustancial puede sacarse del examen de las normas del

código penal argentino: la captación normativa parece apuntar

invariablemente, como realidad subyacente, a la persona individual. Estamos

frente a una verdadera contrafigura del “autor del delito” la cual desde la

óptica del derecho procesal penal se ha entendido como imputado.

Volviendo a Hassemer, éste entiende que la víctima ocupa un lugar marginal

en el sistema punitivo. Ello porque, desde la óptica del D.P.P. se piensa que

las teorizaciones que se han efectuado hasta el presente se han basado en

la relación poder estatal-imputado, dejando en la sombra otra relación de

poder, la existente entre autor y víctima, del modo como corresponde

presentarla. Creemos que entre autor y víctima, no sólo existe una posible

situación conflictiva de intereses, sino que, por parte del autor de la acción

delictuosa, se cercena la esfera de poder del paciente del delito.

Actualmente se evidencia una clara voluntad abolicionista de todo método

procesal que atente contra la dignidad humana y, como corolario, también un

claro sentimiento humanitario. Ahora bien, esa voluntad y este sentimiento

se han dirigido nada más que al que padece el proceso y no a quien padece

el delito.

Existen en este sentido dos claras evidencias:

1. La actitud de las víctimas. Así de las estadísticas surge que superan muy

39



ampliamente los hechos en los cuales interviene la policía, sobre las

denuncias y querellas.

2. La actitud de los operadores del proceso penal. La policía actúa en

dirección al delincuente; el Ministerio Público se debate entre ser sujeto

imparcial o representante de la “vindicta pública” y los jueces son renuentes

a tramitar acciones civiles en el proceso penal, ya que lo ven como un

estorbo. No es bien vista la actividad de quienes pretenden reclamar

indemnizaciones pecuniarias por el delito sufrido. Al mismo tiempo, muchas

víctimas encuentran en la cuestión civil la única herramienta para canalizar

sus sentimientos de venganza contra el ofensor.

El debate que alguna vez presenciamos hace muchos años, a favor o en

contra del querellante conjunto, no tiene argumentos absolutos. En definitiva

la incorporación o no del querellante conjunto, será siempre una decisión

política. Desde nuestro punto de vista, que adhiere a una teoría general del

proceso, lo cierto es que la presencia de dos acusadores (uno público y otro

privado), en tanto no conformen un consorcio de actores, puede llevar a

entorpecer la estructura de un proceso. En tanto, se presupone la necesidad

de un contradictorio discursivo entre la parte acusadora y la que defiende, es

evidente que si los actores son múltiples y cada uno sostiene diferentes

posiciones, diferentes teorías del caso, no habrá una contradicción sino

tantas como actores.

Somos partidarios de que el querellante, adopte una participación de

colaboración hacia el Ministerio Público Fiscal, pero en definitiva siempre

subordinado a aceptar las decisiones que tome el órgano estatal. Ni siquiera

excepcionalmente ni en grado mínimo puede autorizarse que goce de

autonomía, como ha ocurrido cuando, avanzadas las etapas procesales, las

discrepancias con el Ministerio Público Fiscal resulten insuperables.

Aún menos conveniente aparece la posible actuación autónoma desde el

comienzo de la propia actuación del querellante. Ello, como puede

fácilmente deducirse, convierte a los supuestos de delitos de acción de

ejercicio público en privado, por decisión puntual del Ministerio Público

Fiscal, en cada caso concreto. Eso es insostenible y da lugar a situaciones

de graves incoherencias: supongamos que la decisión del Fiscal de no

40



ejercer la persecución se basa en criterios de oportunidad, ¿cómo se justifica

que se acepte igual la persecución por iniciativa de la víctima?

Otra situación de conflicto entre los dos actores, sucederá cuando la causa

de la discusión pase precisamente por la existencia del delito como

presupuesto para comenzar una instrucción o provocar la apertura del juicio.

Es obvio que si no hay posibilidad de encuadrar los hechos en un delito,

directamente no existe la víctima, en tanto ella nace en forma abstracta de la

figura descripta en el tipo de injusto que se trate. Nos parece insostenible

que si tal discusión ocurre nada menos que para decidir si comienza o no

una persecución penal, la solución se encuentre en hacer prevalecer la

voluntad privada. En el caso de delitos que según el código penal dan lugar

a un ejercicio público de la acción, entendemos que debe tener

preeminencia el Ministerio Público Fiscal, aunque tal responsabilidad la

asuman los funcionarios jerárquicamente habilitados por la ley para la

conducción del organismo.

Lo mismo cuando la decisión se base en criterios de oportunidad para no

perseguir penalmente; si precisamente estos criterios se fijan para

descomprimir el colapso del sistema procedimental ante el reconocimiento

de lo innecesario de la represión, sería un contrasentido permitir que la

persecución se inicie igualmente por voluntad de quien alega su condición

de víctima.

Definitivamente sostenemos que permitir la conversión de la acción procesal

con contenido punitivo, de pública en privada, supone desconocer que las

provincias delegaron en la nación la redacción del código penal, y en él se

ha decidido que la gran mayoría de los delitos sean punibles como

consecuencia de una persecución a cargo del Estado, aunque en algunas

figuras se hiciera imprescindible la autorización del ofendido o sus

representantes. Implica desconocer también que, en estos delitos, el poder

penal es del Estado y lo ejerce el Ministerio Público Fiscal, ya que el “debido

proceso” a que alude el artículo 18 de la CN es el que responde al modelo

acusatorio51.

Afirmamos que -consciente o inconscientemente-, los tribunales que toleren

el ejercicio de la pretensión punitiva exclusivamente y en contra de la opinión

41



del Fiscal están siendo funcionales al modelo inquisitivo, donde el poder

penal es ejercido por los jueces. Es que estos jueces, de alguna manera ven

en la actuación de este particular querellante, la posibilidad de llegar a

condenar a un imputado, que no existiría como tal si ello dependiera

exclusivamente de la decisión del Ministerio Público Fiscal, que es

precisamente lo intolerable para la mentalidad inquisitorial.

Como lo hemos señalado, en nuestra obra “Derecho Procesal Penal”52,

apunta con acierto Silvia Gamba, que posiblemente esta política de

hiperpersecución, de otorgamiento de superpoderes al juez o al querellante,

puede resultar -una vez más- una herramienta demagógica más de la mala

política consolidando los discursos del segurismo y de la “mano dura”. Por

eso le da esta poderosa herramienta al querellante como un aporte más al

servicio de nuevas formas solapadas de control social que tanto denostó y

denuncia la moderna criminología crítica.

Diferente del querellante conjunto, o como una subespecie del mismo, se

encuentra el conocido como adhesivo, que se parece más a la figura del

tercero adherente simple o coadyuvante del derecho procesal civil que

colabora con un sujeto procesal y no puede por ejemplo acusar o recurrir

autónomamente. Se puede considerar una forma de querellante conjunto, en

tanto siempre necesita acompañar al Fiscal que ejerce principalmente la

pretensión punitiva pública. Sin embargo, se acerca más a la figura del

particular damnificado, debido a su perfil coadyuvante con el Ministerio

Público y en la restricción acusatoria y recursiva.

Corresponde preguntarnos si cuando se trata de delitos cuya acción es

pública, la justicia material exige necesariamente la intervención de la

víctima en el procedimiento penal. La respuesta depende ideológicamente

del rol que se le adjudique al Estado y el papel protagónico que quiera

aceptarse en el particular que alega su condición de víctima. Para quienes

sostienen que el delito es en primer lugar una afectación de bienes privados,

la participación de la víctima será absolutamente imprescindible para que la

sentencia condenatoria sea justa. Mientras que para una postura que

relativice tal protagonismo, se podrá concebir la realización del valor justicia,

con total independencia de la consulta a quien aparezca como víctima.

42



Nuestra moderna doctrina ha dado contestación relativa, dejando en claro

que serán los códigos procesales penales los que dispongan el nivel de

participación que se le acuerde al particular.

Es importante señalar que la querella particular, aún en el modelo

denominado adhesivo, puede provocar la persecución penal pública; de allí

su importancia, como instituto procesal que tienda a dar suficiente

satisfacción a aquel derecho subjetivo público para que el proceso penal se

constituya. Desde una visión sociológica, estamos en la zona de “acceso a la

justicia” que al decir de Cappelletti y Garth se trata del principal derecho, el

más importante de los derechos humanos, en un moderno e igualitario

sistema legal que tenga por objeto garantizar y no solamente proclamar los

derechos de todos.

En torno a la relación entre el Ministerio Fiscal y la víctima, la misma

pretende ser dialéctica. Se concibe al Ministerio Fiscal adecuando sus actos

a un criterio objetivo, mientras se afirma que la víctima se rige por un criterio

subjetivo, ya que el propio sistema la considera interesada. En realidad, la

objetividad total y absoluta no existe y en tanto la función del Ministerio

Público la lleve adelante una persona esta es, por definición, subjetividad. Se

confunden cuestiones éticas con posicionamientos humanos que, por su

condición, jamás pueden ser del todo objetivas en la lectura de la realidad

que lo circunda.

El debate hoy no pasa por la conveniencia o no de la participación de la

víctima como querellante en los delitos de acción pública, es decir el

abolicionismo o el mantenimiento, sino por el modelo de actuación que se le

quiera brindar a la alegada víctima. Se trata de definir su posición respecto

del Fiscal, para tratar de evitar los conflictos que pueden aparecer entre

ambos y que en general son aprovechados hábilmente por la defensa.

Así el viejo querellante del derogado código procesal penal de la Nación, era

denominado querellante conjunto, porque se lo veía actuando

conjuntamente con el Fiscal, aunque en muchos supuestos jurisprudenciales

ante la inacción del actor público quedaba sólo abriendo instancias

recursivas o manteniendo una postura incriminadora al cierre del debate.

El C.P.P. de Córdoba pergeñó un modelo de querellante adhesivo,

43



restringiendo las posibilidades de actuación autónoma respecto del Fiscal.

Como fuere el querellante del C.P.P. de la Nación es un sujeto eventual, que

se parece mucho al adhesivo porque carece de autonomía para poder por sí

mismo abrir el juicio oral, pero como está regulado al tener protagonismo en

la etapa intermedia, puede conseguir que el Fiscal ante la Cámara de

Apelación, obligue a otro a deducir acusación para pasar al plenario

(interpretación correcta del art. 348 C.P.P.N). Como dice Francisco D’Albora

a quien no dudamos en reconocer como uno de los más serios defensores

del instituto, se trata de “un acusador particular, ...una suerte de sustituto

procesal ya que ejercita en nombre e interés propio, una serie de actividades

enderezadas a proteger un derecho ajeno, tal cual es el del Estado de

someter al delincuente al cumplimiento de una pena”53.

Sin perjuicio de que el debate se debe seguir dando en los ámbitos

académicos para proyectarse en políticas de reformas a la normativa

vigente, lo cierto es que en el Código de Santa Fe (versión ley 6740) no

tenía cabida la colaboración y porqué no el control, de la víctima respecto del

Fiscal, mediante el ejercicio de la cuestionada querella en cualquiera de sus

modalidades. En el viejo régimen, le quedaba solamente la alternativa del

ejercicio de la acción civil en el proceso penal.

Por su parte en el código procesal penal del menor (ley 11.452) que rige en

Santa Fe, se va más allá ya que en su artículo 2 prohíbe la actuación no

sólo del querellante sino también del actor civil en el proceso penal. Esta

disposición puede ser atacada de inconstitucional, en primer lugar porque

afecta el derecho a la jurisdicción que emana de nuestra carta magna, tal

como lo señala Germán Bidart Campos54, y en segundo lugar ya acotada a

la cuestión civil, al no permitir la aplicación del art. 29 del código penal, que

como legislación nacional debe ser respetada en el orden local. Como fuere

son tantas las falencias técnicas que presenta este cuerpo normativo, que no

nos extraña tamaña prohibición para eliminar del proceso penal de menores

toda intervención de la víctima o del damnificado.

Por el contrario, en el nuevo código procesal penal de Santa Fe, que regula

la ley 12.734, no sólo se admite al querellante en los delitos de acción que

en principio son de ejercicio público, sino que se le acuerda la posibilidad del

44



ejercicio autónomo.

En los últimos años, el desarrollo que ha tomado en el marco de la

criminología el estudio de los aspectos victimológicos, ha logrado reivindicar

el papel de la víctima con repercusiones en el derecho penal (por ejemplo

para graduar la pena del condenado), para finalmente renacer como figura

protagónica en el procedimiento penal.

Hay que reconocer que este interés en la víctima es ambivalente. Existe una

tendencia que pretende trasladarle la culpa del delincuente o por lo menos

considerarla co-culpable, considerando su conducta como atenuante para la

graduación de la pena (como si el autor fue llevado a cometer el hecho por

las motivaciones provocativas de la víctima). Sin embargo la corriente que

intenta fortalecer la posición de la víctima en el proceso penal, tiene una

tendencia positiva; es decir, intenta darle una participación para sacarla de

su mero lugar de denunciante o reclamante de una reparación civil. Es

evidente que el renacer del protagonismo de quien alega su condición de

víctima es paralelo o proporcional a la pérdida de confianza en las funciones

públicas estatales. Se advierte que no puede impedírsele a quien ha sufrido

directamente el perjuicio, estar en el proceso penal, pretendiendo que se

haga justicia con la aplicación de la pena. Desde este punto de vista, es

loable el sentido de la política criminal que admite mayor protagonismo para

la víctima, y que debe coherentemente fortalecer el grado de legitimidad

política del Ministerio Público Fiscal, para que a su hora, asuma con mayor

representatividad su función.

El problema es que, muchas veces, quien alega su condición de víctima en

realidad no lo es, sea porque falsea los hechos o porque es incorrecta su

interpretación del tipo penal que le permite tal ubicación. Si los hechos no

existieron o si no constituyen delito, no hay víctima. Pero ¿quién lo dice?

¿Quién impide la actuación de quien alega ser la víctima, cuando ello no

corresponde? Precisamente, en esas situaciones conflictivas donde está en

juego nada menos que la circulación de la verdad, es donde consideramos

debe prevalecer el órgano del Estado, el Ministerio Público Fiscal, para

generar la seguridad jurídica que entraría en crisis, frente a la contradicción

45



con el particular. Aunque esa “verdad”, sea lo que es en el ámbito jurídico,

otra ficción más que genera el sistema para permitir su funcionamiento más

o menos coherente.

Cuando se trata de aquellos delitos cuya persecución interesa a todos,

pareciera que dejar en manos exclusivamente privadas la actuación de la

jurisdicción, es un exceso que desnaturaliza la categoría pública de la que se

parte. Del extremo inquisitivo que no le reconocía ningún derecho a quien

alegaba su condición de víctima, pasaríamos al otro, donde la presencia del

Estado desaparece totalmente como motor del proceso penal. Esta última

situación solamente es aceptada por el sistema cuando se trata de aquellos

ilícitos que, por afectar bienes cuya naturaleza privada, no resultan de

interés general, como ocurre con la injuria y la calumnia.

Digamos finalmente, que frente a casos como el de “Santillán”, no aparecen

en la jurisprudencia otros donde en definitiva pese a tolerar que se pueda

sentenciar cuando el querellante ha quedado en soledad con su pretensión

punitiva, los tribunales se pronuncien por la absolución. Es que tenemos la

sensación, que el reconocimiento a esta víctima tan singular que se

convierte en única actora penal en delitos que originariamente eran de

acción cuyo ejercicio era público, proviene de tribunales que lo ven funcional

a su interés en aplicar una condena. Como que esta conversión de pública

en privada, favorece al poder de los jueces, que añoran etapas

inquisitoriales que felizmente se van dejando de lado. De allí que tengamos

nuestra reserva con el caso Santillán, que lo vemos críticamente como un

grave error de la jurisprudencia de la Corte, ya que no se puede equiparar la

legitimidad que en el proceso tiene el Estado, pretendiendo la aplicación de

la pena pública, con la que ejerce un particular que por ahora alega ser la

víctima, cuando se trata de delitos que en la ley penal, se han seleccionado

para que la persecución provenga del Fiscal. Por ese camino, equivocado, la

inquisición vuelve a abrirse paso, ya que en última instancia el poder penal

del Estado vuelve a quedar exclusivamente en cabeza del tribunal, al

desaparecer de la escena por su propia decisión, el ministerio de la

acusación pública.

Sin embargo, más allá de todo lo hasta aquí señalado de un modo crítico, tal

46



como tratamos de enmarcar nuestro trabajo, en este tema de la participación

de quien alega su condición de víctima, existen importantes defensores de

su protagonismo autónomo, por lo que se avizoran interesantes debates

académicos que sin dudas enriquecerán nuestra cultura jurídica55.

Resulta sumamente ilustrativa como ocurre cada vez que se la estudia, la

posición de Julio B. J. Maier que recomendamos analizar para advertir la

complejidad del tema y su profunda raíz ideológica que le brinda el marco

teórico donde se expresan sus argumentos56.

Decididos a defender la posibilidad de actuación autónoma en la víctima,

justificándolo desde las limitaciones que el modelo acusatorio le impone al

juez, se encuentran, Abel Fleming y Pablo López Viñals57 en su valiosa obra

que vale la pena consultar.

3. Conclusión:Se dice que una persona tiene principios, cuando obra coherentemente con

lo que piensa, con claros y firmes preceptos éticos, que realmente son

admirados por quienes lo conocen. Tener principios es esencial a la hora de

ser consecuente en el cumplimiento de objetivos para vivir dignamente. Pero

mejor que ello es luchar por esos principios a los que con pasión se

adhieren. Supone todo un compromiso, vivir defendiendo los principios

políticos en los que firmemente creemos. No basta con señalar las ventajas

de la democracia, sino es necesario defenderla, convencidos de que

solamente reconociendo al pueblo como titular de la soberanía, es posible

edificar un orden jurídico que le sea funcional. De allí la necesidad de fundar

al derecho antropológicamente, poniéndolo al servicio del hombre, de todo el

hombre, de todos los hombres.

En esta ponencia, además de tratar de conceptualizar que entendemos por

un principio procesal, de señalar su utilidad, pusimos énfasis en la nueva

fortaleza que advertimos en pronunciamientos jurisprudenciales que por

primera vez marcan claramente el camino del proceso acusatorio para

responder a la exigencia constitucional. Estamos entusiasmados con esa

recepción jurisprudencial del verdadero debido proceso, para desterrar

definitivamente la práctica inquisitorial. De allí que marcamos la jerarquía de

47



los principios de la lógica para que el derecho tenga fundamentos científicos

y no sea nada más que una herramienta del poder, que los principios

procesales se subordinen a los principios constitucionales, para que de una

vez por todas el Poder Judicial exija a los otros poderes que adecuen las

leyes para tener un proceso según Constitución. Hemos puesto el acento en

la necesidad de manejar correctamente los conceptos, que no es lo mismo

procedimiento que proceso, y que resulta significativo que las leyes se

ocupen de positivisar a los principios para que nadie pueda eludirlos

fácilmente. Alertamos sobre el peligro que supone la flexibilización como

puerta por la que en realidad se introduce el apartamiento de los principios,

para que ingresen solapadamente otros que repugnan al sistema

constitucional. Ya en el enfoque particular nos mostramos partidarios por

separar esa indecorosa intimidad entre el derecho penal y el procesal, de la

que la inquisición hizo gala y que hoy necesita más que nunca distinguirse.

Tener claro que la realización de la pena reclama de la sentencia, pero no

siempre del proceso, que el derecho penal no sólo es la pena, sino antes la

imposibilidad de ejercer una acción si no hay apariencia de delito. De allí que

el principio acusatorio permita convertirse en el marco de un proceso que

permita el trámite de pretensiones de distintas materias, sin por ello

modificar su esencia. Mostrar las variantes conceptuales para distinguir el

principio del proceso, de los principios referidos al ejercicio de la acción, que

en definitiva es el punto de contacto entre el derecho procesal, y la política

criminal. Por ello el principio de oportunidad es un tema de la acción, no del

proceso. Aludimos al principio de igualdad de armas, como un ideal por el

que hay que luchar denodadamente frente al poderío estatal. Defendemos a

la imparcialidad del juez, como la principal característica de un verdadero

proceso y la distinguimos de la objetividad del fiscal. No escapamos al tema

del jurado, del que somos decididos defensores desde toda nuestra

trayectoria académica y lo exigimos para dar cumplimiento a la Constitución,

así como para permitir que el pueblo pueda participar en la tarea judicial.

Ingresamos en el polémico debate sobre la influencia de la prensa que

muchas veces pretende elaborar la agenda política e inmiscuirse en la tarea

de los jueces, reclamando de éstos que se pongan a la altura de los

48



acontecimientos y salgan a explicar sus sentencias a los medios. Pero que

sean los Fiscales, quienes comprometan sus políticas para encausar su

función investigativa, frente al fenómeno delictual. Finalmente abordamos el

tema de actualidad en nuestra materia, referida a la autonomía de la víctima

y las contradicciones con el acusador público, marcando los riesgos que

supone otorgarle la posibilidad del ejercicio del ius puniendi, privatizando un

derecho que por esencia es público. Alertamos la funcionalidad inquisitiva

que presenta el permitir que la víctima en soledad provoque condenas

penales, ya que nuevamente los jueces vuelven a concentrar el poder penal,

cuando en realidad el acusatorio lo que logra es ubicar su ejercicio en el

actor. En materia penal, mientras no se reforme el código penal, la mayoría

de los delitos, dan lugar a una persecución pública y ella solamente puede

estar en un actor público, o sea el Fiscal, sin perjuicio de reconocerle a quien

alega su condición de víctima una participación adhesiva protagónica.

En definitiva, desde nuestra visión crítica del derecho en general y del

derecho procesal en particular, intentamos ser coherentes defendiendo una

teoría unitaria del proceso, que incluso justifica la propia existencia de esta

Asociación, que tenemos el honor de integrar y que reúne a tantos

prestigiosos juristas que además del penal –donde obviamente nos

ubicamos-, trabajan en el ámbito del proceso constitucional, civil, laboral,

comercial y administrativo.

NOTAS

49

1 James Goldschmidt al referirse al concepto del proceso penal y los problemas que plantea, señala que el

proceso penal es aquel que tiene por objeto la declaración del delito y la imposición de la pena. Entonces se

pregunta si es el Estado quien aplica la pena, ¿por qué tiene que probar su derecho en un proceso? No lo

convence la respuesta que pretende la protección frente al posible abuso de autoridad. Afirma –cuasi

dogmáticamente- que la imposición de la pena corresponde al juez, no sólo desde los tiempos del Estado

de derecho, sino desde que hay juez y pena. Juez y pena se encuentran siempre juntos. Confr. autor citado,

“Principios Generales del Proceso” T. II EJEA Bs.As. 1961 pág. 16 y siguientes.2

Dice el diccionario de la Real Academia Española: principio. (Del lat. principĭum). 1. m. Primer instante del

ser de algo. 2. m. Punto que se considera como primero en una extensión o en una cosa. 3. m. Base,

origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia. 4. m. Causa, origen

de algo. 5. m. Cada una de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a

estudiar las ciencias o las artes. 6. m. Norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta. U.

m. en pl. 7. m. Alimento que se servía entre la olla o el cocido y los postres. 8. m. En la Universidad de

Alcalá, cualquiera de los tres ejercicios que hacían los teólogos de una de las cuatro partes del Libro de las

sentencias, después de haber pasado un examen previo que tanteaba su capacidad y suficiencia. 9. m. pl.

Impr. Todo lo que precede al texto de un libro.

~ acusatorio.

1. m. Der. Régimen penal o sancionatorio que impone a quien acusa la carga de probar las imputaciones

delictivas para destruir la presunción de inocencia.

~ de contradicción.

1. m. Fil. Enunciado lógico y metafísico que consiste en reconocer la imposibilidad de que una cosa sea y no

sea al mismo tiempo.

~ de culpabilidad.

1. m. Der. principio en virtud del cual no hay responsabilidad penal sin dolo o imprudencia.

~ de derecho.

1. m. Der. Norma no legal supletoria de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y

constante aceptación de jurisconsultos y tribunales.

~ de legalidad.

1. m. Der. principio jurídico en virtud del cual los ciudadanos y todos los poderes públicos están sometidos

a las leyes y al derecho.

3 Confr. Adolfo Alvarado Velloso en “El debido proceso de la garantía constitucional”, Edit. Zeus Rosario

2003 pág. 46.4

Conf. Lino Enrique Palacio; “Manual de derecho procesal civil”, 3º edición actualizada, Ed. Abeledo Perrot,

Buenos Aires, 1970, pág. 66. 5

Lucía M. Aseff, al hablar de los principios generales del derecho, considera que “…una de sus principales

funciones es la de servir a la discusión y resolución de las cuestiones sometidas a la decisión de los

magistrados, más por el método problemático antes que por el método sistemático –sin desdeñar su utilidad

también en éste- en cuanto suponen un repertorio de conceptos más o menos aceptados por la teoría

general del derecho –o bien por una rama en particular- que funcionarán como posibilidades de orientación

e hilos conductores del pensamiento, es decir, que habrán de adquirir relevancia no solo para la solución del

problema sino también para su mismo entendimiento. Vamos a encontrar principios generales del derecho

de alcance general –por ejemplo todos aquellos que se relacionan con la buena fe, la equidad, el

cumplimiento de lo pactado o la protección de la confianza –y otros que son particular a cada disciplina –

como sucede en el Derecho Laboral con el principio protectorio o el de irrenunciabilidad de derechos, no

obstante lo cual cabe señalar que en todos ellos predomina su naturaleza dinámica y flexible, en el sentido

de que por su carácter general pueden ser adaptados a situaciones históricas diversas – a pesar de los

cambios que necesariamente exhiben- motivo por el cual son tan útiles y necesarios en la labor del

intérprete en tanto constituyen muchas veces, en ausencia de normas específicas, fuentes supletorias del

derecho, cumplen una función de integración del sistema normativo y orientan la labor del intérprete. (Conf.

Aseff, Lucía María; en “La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general”; Ed. Juris,

Rosario, 2004, pág. 101 y ss.). 6

Conf. Peyrano, Jorge W.; “El proceso civil. Principios y fundamentos”; Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978, pág.

8.7

Conf. Peyrano, Jorge W.; op. cit. pág. 26.8

Conf. Palacio, Lino Enrique; op cit. pág. 66.9

Como ocurre en los fallos Quiroga (fallos 327:5863) y sobre todo en Casal ( C. 1757. XL. Casal, Matías

Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa , causa N° 1681).10

La Corte de Santa Fe, había confirmado la condena de María G. Dieser y Carlos A. Fraticelli, rechazando

como en otros casos, cualquier planteo de inconstitucionalidad contra el sistema. Luego la Corte de la

Nación anuló el Fallo el 8 de agosto de 2006 (Confr. La Ley 2006-6 p.24). Siguió en este el precedente

Llerena Horacio Luis fallado el 17/5/2005 (Conf. La Ley 2005 C p. 559).

Debemos reconocer que en forma aislada, existen algunos jueces que han venido sosteniendo la

inconstitucionalidad del código procesal penal de Santa Fe, en algunos de sus votos, como ocurre con el Dr.

Ramón T. Ríos (Ver entre otros su artículo ¿Es constitucional que dicte sentencia definitiva el juez que

estuvo a cargo de la investigación? (Confr. Zeus t. 81 p. D. 169).11

Señala este autor que: “Los primeros son anteriores, cronológica y lógicamente, a los segundos,

distinguiéndose además por su mayor abstracción y generalidad. Consideramos, entonces, a título de

ejemplo del distingo propuesto, que el principio de economía procesal es “general” respecto de los de

celeridad, concentración, preclusión y acumulación eventual; en tanto que el dispositivo lo es con relación al

de congruencia. Pasando al estudio de las consecuencias prácticas de la discriminación efectuada,

entendemos que debe preferirse la aplicabilidad al caso del principio consecuencial cuando el otro término

de la opción es el “general” correspondiente. Si el conflicto se planteara entre principios de rango distinto y

sin vinculación lógica entre sí, v. g. el de moralidad y el iura novit curia, pensamos que también tendría

preeminencia el que posee un menor grado de abstracción. Ello porque puede válidamente suponerse que

siendo los principios procesales conceptuaciones logradas luego de una cuidada elaboración técnica, los

sostenedores de uno de menor grado de abstracción, que habitualmente aparecen en el firmamento

doctrinario a posteriori de los más amplios, habrán previsto eventuales colisiones entre ellos y los principios

generales existentes y, pese a ello, han estimado beneficiosa su formulación y por ende su aplicabilidad.

Suposición, claro está, que no juega cuando el principio de horizontes más estrechos ha nacido con

antelación al de más ancho espectro, como así tampoco cuando el principio “general” en danza cuenta con

jerarquía constitucional. Nos parece sumamente improbable que medie contradicción entre dos principios

“generales” en razón de que, comúnmente, la antinomia principista comprende ideas rectoras de grado

diverso. De producirse situación tan compleja, creemos que la única regla a priori que puede proponerse

consiste en dar prelación al principio “general” positivizado constitucionalmente”. (Conf. Peyrano, Jorge W.;

op. cit., pág. 41 y ss.).12

Jorge W. Peyrano reconoce “la existencia de principios procesales de jerarquía constitucional,

denominados por Couture mandamientos procesales, por ejemplo, en el art. 16 de la Constitución Nacional,

consagratorio de los principios de igualdad e imparcialidad, y en el art. 95 de la Constitución de Santa Fe

que acoge el relativamente moderno principio de la motivación de las decisiones jurisdiccionales”. Conf. op.

cit. pág. 32.

13 Conf. Palacio, Lino Enrique; op. cit. pág. 68.

14 Entre nosotros, es la postura adoptada hace tiempo por Adolfo Alvarado Velloso, que cuenta con

numerosos seguidores, entre los que cabe citar a Omar Benabentos. Este autor considera que “ la misión

básica de la jurisdicción, (con miras más humildes que la aspiración –demasiado pretensiosa- de fallar

todos los asuntos ajustados a la “verdad” y la “justicia”) indica que su norte esencial es restablecer la paz

social quebrada por el conflicto desatado resolviendo la cuestión conforme lo afirmado, negado y probado

en la causa. Y para cumplir con ese cometido, por lo pronto, debe fallar la causa que le toca entender

ciñéndose al orden jurídico generado por el propio estado de derecho. Y el respeto al debido proceso, como

lo enseña Alvarado Velloso se presenta garantizando cinco principios procesales básicos: a) la igualdad de

las partes; b) la imparcialidad del juzgador (quebrada, precisamente, por la actividad probatoria “oficiosa”

que, para peor, los jueces asumen cada vez con más intensidad); c) la eficacia del método de debate (es

decir una serie lógica de afirmación, posibilidad de negación, confirmación, alegación, resolución y

recursos); d) la transitoriedad de la serie (en el sentido de implementar los mecanismos para que el proceso

concluya en un lapso razonable) y e) la moralidad en el debate (no puede concebirse un proceso que

entronice la mala fe o prohíje las causas ilícitas). Estos cinco principios son básicos para sostener todo el

andamiaje del derecho procesal “conforme constitución”. (Conf. Benabentos, Omar A.; “Teoría unitaria del

derecho procesal”, Ed. Juris, Rosario, 2001, pág. 125 y ss.).

15 Para Osvaldo Gozaíni, “las grandes tendencias, verificables a través de un método juscomparatista que

examina los campos procesales actuales, permiten concluir que el juicio civil se inclina a su publicización,

alejándose de la idea de que las partes son las dueñas del trámite. También tiende hacia la oralidad, que

permite el logro acabado de los principios de concentración y economía procesal, y sobre todo el de

inmediación, en tanto el juez, en una audiencia preferentemente única, oye a las partes, a los testigos,

peritos y abogados; y se inclina igualmente hacia su socialización, aboliendo o morigerando la condena en

costas y haciendo que el patrocinio letrado sea gratuito o razonablemente menos oneroso. Por último,

marcha el proceso hacia una consolidación del sistema de libre valoración de las pruebas”. (Conf. Gozaíni,

Osvaldo Alfredo; “Introducción al nuevo derecho procesal”; Ed. Ediar, Buenos Aires, 1988, pág. 186).

16 Confr. Baclini, Jorge C. en “Código Procesal Penal de la provincia de Santa Fe”, T. I pág.1 Edit. Juris

Rosario 2009.

17 Confr. Olazábal, Julio de, en “Constitucionalización del proceso penal santafesino” Edit. Univ. Nacional del

Litoral 2010, pág.14.

18 En este tema de las relaciones entre el derecho penal y el procesal penal, encontramos numerosas

diferencias que son fundamentalmente conceptuales, porque no se utiliza el mismo código discursivo. No

obstante, incluso superadas ellas, siguen las diferencias ideológicas en donde entra en juego la concepción

de Estado o de persona y por ende el funcionamiento del derecho y sus fines. Antes que nada se advierten

diferencias epistémicas, producto de distintas formaciones culturales. Así se explica que la Escuela de

Córdoba que tanto ha hecho por el derecho procesal, al tiempo que ha adoptado posturas críticas contra el

modelo inquisitivo, termina defendiendo sus propios principios, como ocurre nada menos que en la obra de

Jorge Clariá Olmedo que tanto estudia las consideraciones penales del orden jurídico para dentro de él

ubicar al derecho procesal penal. Confr. su obra Derecho Procesal Penal Tomo I Ediar Bs.As. 1960, pág.

40. Modernamente el máximo defensor del garantismo Luigi Ferrajoli, en su obra analiza la crisis de los

fundamentos del derecho penal, expresada en la profunda incorrespondencia que existe entre el sistema

normativo de las garantías y el funcionamiento efectivo de las instituciones punitivas. Confr. ”Derecho y

razón”, Edit. Trotta, Madrid, 1997.

19 Confr. Vélez Mariconde Alfredo, Derecho Procesal Penal, Edit. Lerner Bs.As. Tomo 2 pág. 19. Este autor

es el que va a colocar el tema de la verdad real, como un principio fundamental del proceso y servirá para

justificar toda la concentración del poder y pérdida de imparcialidad del juez.

20 Para Julio B. Maier, “no será posible, mientras se mantenga la base del sistema penal, pena estatal y

persecución penal pública, lograr un procedimiento que se pueda caracterizar, desde el punto de vista

material, bajo el rubro del principio acusatorio. Empero, según ya lo hemos observado, la reforma de la

Inquisición tradicional consistió, precisamente, en una aproximación formal a ese principio, a pesar de partir

de su opuesto. La lucha ideológica entre el régimen antiguo, la Inquisición, y su limitación por el Estado de

Derecho, decantó, en el siglo XIX, en una tensión que, formalmente, casi siempre dio prioridad al

procedimiento inquisitivo. En el enjuiciamiento penal derivado de Europa continental, el siglo XX presenta un

desarrollo lento pero continuo que intenta la proximidad con el principio acusatorio, desde un punto de vista

formal. El juez de instrucción, órgano que concedía valor formal a las actas y al contenido de ellas como

elementos de prueba, fue desplazado como autor de la encuesta, tarea que hoy reside en el ministerio

público, quien así prepara su propia acusación, sin perjuicio de los actos que debe autorizar o llevar a cabo

un juez, pues de algún modo representan injerencias en las libertades o garantías del individuo perseguido.

Por otra parte, de esta forma se pretende que una misma persona no decida sobre la necesidad del acto

para cumplir un determinado fin y sobre su legitimidad. El juicio público, por lo demás, transforma la labor

del tribunal, más en la de un árbitro que controla la observancia de las reglas del juego y que decide en

definitiva, que en la de un actor de él, y reserva para el acusador y el acusado el papel protagónico que

significa la incorporación de medios de prueba para fundar sus requerimientos. Se cierra las puertas del

debate para los actos de la investigación al permitirse, sólo por excepción, la lectura de las actas siempre

que se haya seguido un procedimiento especial de contradicción. El ministerio público cambia de papel: en

lugar de observar el procedimiento para controlar al tribunal, fundamentalmente por intermedio de los

recursos, pasa a ser un protagonista activo de ese procedimiento, controlado por el tribunal. El tribunal,

limitado por actividad del ministerio público, en el sentido de la persecución penal, sólo cumple, como

dijimos, el papel de asegurar la observancia de las reglas del procedimiento y de dictar, a su término, la

decisión que cierra el caso. Un paso así permitirá asignar correctamente las responsabilidades o las

distintas tareas que cumplen los órganos oficiales en el procedimiento penal y concederá mayores

posibilidades al imputado para enfrentar la persecución penal que parte del órgano estatal plenamente

identificado con esa tarea, sin hipocresía y sin sorpresas. El final del siglo XX también auxilia al principio

acusatorio desde otro punto de vista: la incorporación decidida de la víctima al procedimiento penal;

cualquiera que sean las dificultades que ello provoque, permitirá detectar mejor el conflicto social que sirve

de base al caso penal. Combinada esta solución con el ingreso al Derecho penal de soluciones sustitutivas

de la pena estatal consistentes, básicamente, en la reparación del entuerto, dan por resultado un sistema

penal que ahora, incluso, pretende tibiamente aproximarse al principio acusatorio, comprendido ya no tan

sólo de manera formal, sino, antes bien, materialmente. A tal punto ello es así que se comienza a hablar

acerca de la “privatización” del Derecho penal”. (Maier, Julio B. J.; Derecho Procesal Penal, Tomo I,

Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, pág. 389 y ss.).

21 El colmo de ese camino privatizador, lo constituiría el encarcelamiento privado para cumplir la pena

ejecutada por la propia víctima, como ficcionalmente lo ha mostrado el final de la premiada película dirigida

por Juan J. Campanella “El secreto de sus ojos”.

22 Conf. Devis Echandía, Hernando; “Teoría general del proceso”, Tomo I, Ed. Universidad, Buenos Aires,

1984, pág. 28 y ss.

23 Agrega este autor: “… no por ello es menos importante que el racimo de principios procesales que antes

enunciara. Es más, resulta más importante. El sistema de procesamiento dispositivo es el único que

constituye un auténtico freno al poder judicial. Además, es el que impide que se instaure el paternalismo y el

decisionismo que hoy es pan nuestro de cada día en el ámbito jurisdiccional. Todavía más: el sistema de

procesamiento dispositivo conjuga su ideario con las prescripciones constitucionales. No puede por tanto

ser dejado de lado sin una gruesa fractura de las garantías de igualdad e imparcialidad procesal que –

operativamente- pone en movimiento. En mi ideal sólo un sistema netamente dispositivo terminará con los

híbridos ideológicos y las normas de corte inquisitivo. Conf. Benabentos Omar, op. cit. pág. 133.

24 Conf. Palacio, Lino Enrique; op. cit. pág. 67. 25

Conf. Couture, Eduardo J.; “Estudios de Derecho Procesal Civil”, Tomo I; 3º edición, Ed. Depalma, Buenos

Aires, 1979, pág. 313.

26 Un interesante, prolijo y fundado trabajo sobre los efectos que produce la actitud del Fiscal cuando decide

desistir de su pretensión incriminatoria, lo constituye el libro de Román P. Lanzón “La pretensión

desincriminante del Ministerio Público Fiscal en el proceso penal” Editorial Ad Hoc Bs. As. 2009.

27 Héctor Superti considera que “existe el riesgo de que con la bandera de valiosos fines se justifique

cualquier medio y muchas veces la palabra verdad, como la palabra justicia, se han convertido en fines

indiscutibles con los que se han tratado de justificar medios atroces desde todo punto de vista.

En este sentido el sistema acusatorio es menos omnipotente, menos fundamentalista, en cuanto rendir culto

sin límite a un concepto tan preciado como el de “verdad”. Es así que la búsqueda de ella se acota por los

límites garantizadores de los derechos humanos fundamentales, estando dispuesto a resignar el

acercamiento a ese valor si el precio para hacerlo es atropellar la dignidad humana. En la actualidad, el

tema comienza a ser nuevamente analizado en materia penal por las corrientes que aceptan lo que se

conoce como “verdad consensuada” y que en definitiva no es más que consensuar entre las partes el relato

del conflicto. En materia civil se acepta –invocando la disponibilidad de las pretensiones que se ventilan-

que las partes coincidan expresa o tácitamente en una narración que obliga al juez. Pero cuando se trata de

juicios penales, fundamentalmente originados en delitos de acción pública, parece que ese consenso es

absolutamente inaceptable porque se alega que la potestad represiva del Estado sólo puede operar “sobre

la base de la verdad del Tribunal” y que la pretensión punitiva es absolutamente indisponible”. Conf. Superti,

Héctor C.; “Derecho Procesal Penal. Temas conflictivos”, Ed. Juris, Rosario, 1998, pág. 51.28

Confr. Binder, Alberto M.; “Introducción al Derecho Procesal Penal”, 2º edición actualizada y ampliada; Ed.

Ad Hoc, Buenos Aires, 1999, pág. 220 y ss. Este autor no se limita a defender el principio de oportunidad,

sino que va más allá y le reconoce a la víctima el derecho a obtener una decisión jurisdiccional.

29 Conf. Erbetta, Daniel; Orso, Tomás; Franceschetti, Gustavo y Chiara Díaz, Carlos; “Nuevo Código

Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe, Comentado, Ley 12734”, Ed. Zeus, Rosario, 2008, pág. 93 y ss. 30

En este sentido al referirse al nuevo Código Procesal Penal santafesino, que en su art. 13 otorga a las

partes la posibilidad de desestructurar el procedimiento, el que puede ser modificado por las mismas a su

libre arbitrio, siempre y cuando no afecte el debido proceso y respete el juicio oral y público, se ha dicho que

“El proceso acusatorio resulta más compatible con la concepción del delito como conflicto y del derecho

penal como ultima ratio. En el concreto caso del proceso penal, lo expuesto va a generar un cambio de

enfoque de la secuela procesal, la que ya no va a apuntar a aquella verdad “cuasi-sagrada”, sino que en

muchos casos la misma va a ser la verdad procesal, la verdad a que arriben las partes a través del

consenso y de la morigeración del conflicto. En este marco, es donde deben inscribirse las reglas

particulares de actuación que libre e imaginariamente pueden fijar las partes –incluso a instancia del

tribunal, en cualquier etapa del proceso-…”. (Conf. Erbetta, Daniel; Orso, Tomás; Franceschetti, Gustavo y

Chiara Díaz, Carlos; Ob.cit., pág. 78 y ss.).

31 El único secreto aceptado y concebible en el proceso refiere al profesional del abogado defensor,

respecto de la información que bajo ese marco le proporcionó su asistido.

32 En el sistema acusatorio, en cambio, toda la actividad probatoria, salvo cuestiones de orden excepcional,

se concreta en el juicio, con plena y directa potestad de propuesta y confrontación de la parte acusada, lo

que permite la máxima expansión de la característica aquí analizada. La Corte Interamericana ha puesto

énfasis en la necesidad de que en el proceso exista el mayor equilibrio entre las partes, para la debida

defensa de sus intereses y derechos, señalando que esto implica entre otras cosas que rija el principio

contradictorio. A diferencia de lo que ocurre en el sistema inquisitivo, la igualdad de armas no es un estado

de equilibrio que aparece en un determinado estadio procesal, reparando tardíamente el abuso cometido en

una fase inicial signada por el secretismo y la prevalencia de la preparación de la acusación. En el marco

del acusatorio el imputado encuentra expeditas sus facultades de refutación ab initio y ello impide que llegue

a la etapa decisiva del juicio en condiciones de desventaja”. Conf. Fleming, Abel y López Viñals, Pablo;

“Garantías del imputado”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, pág. 617 y ss. 33

Agrega Julio B. J. Maier que además, se lo favorece al imputado porque “el tribunal, de oficio, puede

incorporar a su fallo circunstancias eximentes no invocadas por el acusado –mientras no ocurre lo mismo

con circunstancias imputativas no incorporadas por el acusador: falta de correlación entre la acusación y la

sentencia-, hecho que no permite –tan siquiera- tratar a estos procedimiento como acusatorios puros, sino –

tan sólo- como asimilados a ese tipo de enjuiciamiento penal”. Maier, Julio B. J. op. cit. pág. 577 y ss..

34 Conf. Erbetta, Daniel; Orso, Tomás; Franceschetti, Gustavo y Chiara Díaz, Carlos; op. cit. pág. 79.

35 Los glosadores del nuevo código procesal penal de Santa Fe, al referirse al tema han expresado “el

vocablo “juez” se encuentra necesariamente unido al de “imparcial”, el que, enfocado desde un punto de

vista funcional, integra el concepto de aquél. Ya hemos dicho que la sujeción a la Constitución y la ley como

premisa sustancial de la deducción judicial y fuente de legitimación política, expresa –como dice Ferrajoli- la

colocación institucional del juez. Esta colocación –externa a los sujetos en causa y al sistema político y

extraña a los intereses particulares de unos y generales del otro- es la que se hace presente en la exigencia

de la imparcialidad. El juez no debe tener ningún interés, ni general ni particular, en una u otra solución de la

controversia que está llamado a resolver. En concreto, la imparcialidad es la ajenidad del juez a los

intereses de las partes en juego y la independencia es su exterioridad a todo sistema de poderes. Sin

embargo, no puede dejar de advertirse que, en alguna medida, la “falta de imparcialidad” es la consecuencia

directa, en el caso concreto, de la “falta de independencia”, circunstancia que puede corroborarse en la

práctica frente a decisiones judiciales infundadas, inexplicables, direccionadas a favor de los intereses de

una parte que, directa o indirecta, no es otra que el factor de poder al que se sujeta el magistrado indigno”.

Conf. Erbetta, Daniel; Orso, Tomás; Franceschetti, Gustavo y Chiara Díaz, Carlos; op. cit. pág. 181 y ss..

36 Conf. Binder, Alberto M.; op. cit. pág. 149.

37 Conf. Binder, Alberto M.; ob. cit., pág. 320.

38 Conf. Duce J., Mauricio y Riego R., Cristián; “El proceso penal”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago – Chile,

2007, pág. 144.

39 Confr. Richard A. Hotham “El prejuzgamiento” Edit. Nova Tesis Rosario 2007.

40 Conf. Maier, Julio B. J. op. cit., pág. 739 y ss.. Luego este mismo autor, considerando la imparcialidad

del juez frente al caso, va a sostener que “no sólo por ser independiente de los poderes del Estado el juez

reúne todas las condiciones que garantizan su ecuanimidad al decidir el caso. La independencia es una

condición necesaria para garantizar la ecuanimidad, pero no es la única, ni es, por ello, suficiente. Otra de

esas condiciones necesarias es colocar frente al caso, ejerciendo la función de juzgar, a una persona que

garantice la mayor objetividad posible al enfrentarlo. A esa situación del juez, en relación al caso que le toca

juzgar, se la denomina, propiamente, imparcialidad”. Conf. Maier, Julio B. J.; op. cit. pág. 752 y ss.

41 Conf. Devis Echandía, Hernando; op. cit. pág. 23.

42 Conf. Fleming, Abel y López Viñals, Pablo; op. cit. pág. 534.

43 Conf. Binder Alberto, op. cit. pág. 109 y ss.

44 Conf. Erbetta, Daniel; Orso, Tomás; Franceschetti, Gustavo y Chiara Díaz, Carlos; op. cit. pág. 40 y ss.

45 Conf. Vázquez Rossi, Jorge; “Crisis de la Justicia Penal y Tribunal de Jurados”, Ed. Juris, Rosario, 1998,

pág. 68 y ss.46

Confr. Guillermo Nicora “¿El fin de la adolescencia? Definiendo el rol del Ministerio Público en un proceso

acusatorio”, en Revista de Derecho procesal penal; “El proceso penal adversarial”, Tomo I, coordinado por

Diego García Yohma y Santiago Martínez. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, pág. 81 y ss.

47 Usamos esta expresión, aunque críticamente no la aceptamos porque el delincuente no es ajeno a la

sociedad, sino que la integra y en todo caso, es un síntoma de un problema que ella misma debe atender.

Sin embargo todas las teorías penalistas de la defensa social conciben una permanente guerra entre la

sociedad (los buenos) y los delincuentes (los malos), siendo el derecho penal un instrumento al servicio de

esa lucha. Nada más lejos de nuestra concepción.

48 Superti, Héctor C.; “Derecho Procesal Penal. Temas conflictivos”, Ed. Juris, Rosario, 1998, pág. 570 y ss.

49 Esta aclaración fue hecha por Graciela Minoldo con motivo de un trabajo que fuera premiado en el

Congreso Nacional de Derecho Procesal Penal celebrado en Termas de Rio Hondo (Santiago del Estero).

La Dra. Graciela Minoldo colaboró activamente con la Comisión Técnica que conformamos con los Dres.

Ramón Ríos, Julio de Olazabal y Jorge Vázquez Rossi, por lo que se tomó este concepto en el proyecto de

1993 y que de alguna manera permanece en el nuevo código procesal penal para Santa Fe, para referirse a

quien alega verosímilmente su condición de víctima.

50 Así, en la Parte General vemos: Art. 11: (implícitamente) “el producto del trabajo del condenado...se

aplicará... (inc. 1º) a indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito que no satisfaciera con otros

recursos...” - Art. 19: la inhabilitación absoluta importa... (inc. 4º) la suspensión del goce de toda jubilación,

pensión o retiro civil o militar...El Tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima

o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su

totalidad...” - Art. 20 ter: (implícitamente) “el condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso

y goce de los derechos y capacidades de que fue privado.....y ha reparado los daños en la medida de lo

posible.” - Art. 23: Habla de “damnificado” - Art. 26: (implícitamente) se lo puede hallar en la enunciación de

las características que debe reunir el delito cometido para que el juez estime conveniente la imposición de

una condena de ejecución condicional. - Art. 28: (implícitamente) “la suspensión de la pena no comprenderá

la reparación de los daños causados por el delito y el pago de los gastos del juicio”. - Art. 29: “la sentencia

condenatoria podrá ordenar ... (inc. 2) la indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su

familia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba..” - Art. 30

y ss también aluden a la indemnización, sin mencionar la palabra víctima. - Art. 41: (implícitamente) “la

naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro

causados... (explícitamente) “el juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y

de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.” - Art. 59: “La acción penal se

extinguirá... (inc. 4) por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada”. - Art. 60: “La

renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la acción penal solo perjudicará al renunciante y a sus

herederos.” - Art. 64 y 68: (implícitamente) Ambos artículos hablan de las indemnizaciones debidas. - Art.

69: “El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por el delito de los enumerados en el art. 73.

Si hubiere varios partícipes, el perdón en favor de uno de ellos aprovechará a los demás” - Art. 70:

(implícitamente) “Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrán hacerse efectivas sobre

los bienes propios del condenado, aún después de muerto.” - Art. 72: (implícitamente) Fundamental es el rol

que se atribuye, al disponer o no respecto de la promoción de la acción. En tanto la víctima del delito no

libere el obstáculo impuesto al ejercicio, la acción no podrá iniciarse. - Art. 73: (implícitamente)

Fundamental. Aquí, la víctima es sujeto esencial del proceso, al constituirse como querellante exclusivo. La

promoción y prosecución del proceso está enteramente a su cargo. (explícitamente) “Incumplimiento de los

deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge”. - Art. 75: “La acción por calumnia o

injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nieto o

padres sobrevinientes”. - Art. 76: “En los demás casos del art. 73, se procederá únicamente por querella o

denuncia del agraviado o de sus guardadores o representantes legales.” - Art. 76 Bis: “al presentar la

solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible...

La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida. En la Parte especial, se alude a la víctima

implícitamente, la cual es el sujeto pasivo de todas y cada una de las figuras. Sin embargo, explícitamente

mencionan a ella los siguientes artículos: Art. 84, Art. 106, Art. 119, Art. 125, Art. 132, Art. 142.

51 Un interesante panorama sobre las tendencias actuales, a favor y en contra del querellante puede verse

en el trabajo que a instancias de la Cámara Nacional de Apelación en lo penal, reuniera a importantes

juristas, “Las facultades del querellante en el proceso penal. Desde “Santillán” a “Storchi” , Ed. Ad-Hoc,

Buenos Aires, 2008.

52 Confr. Corvalán, Victor R. “Derecho Procesal Penal” análisis crítico del procedimiento penal. Editorial

Nova Tesis. Rosario, 2010, pág. 243.53

Confr. D’Albora, Francisco “Intervención del querellante conjunto en el nuevo Código Procesal Penal”, La

Ley del 16/XII/ 1991.-54

Confr. Bidart Campos Germán en “La legitimación del querellante”, El Derecho, Tomo 143, pág. 937.

55 Por ejemplo Alberto Binder expresa que “existe, junto al Ministerio Público, otra parte acusadora

fundamental: se trata del acusador particular o “querellante privado”. Éste puede actuar en aquellos casos

en que el Ministerio Público no tiene nada que hacer ni puede actuar de oficio el juez –puesto que se trata

de un delito de acción privada (el caso de las injurias, por ejemplo)-. También puede aparecer lo que se

denomina el “querellante conjunto”, en aquellos casos en que el acusador privado participa en el proceso

junto con el Ministerio Público. Este acusador o querellante conjunto, a su vez, puede ser un “querellante

conjunto autónomo” –cuando tiene atribuciones similares a las del Ministerio Público y las ejerce de un

modo paralelo-; o bien puede ser un “querellante conjunto adhesivo” –cuando trabaja como tercero

coayudante del Ministerio Público, es decir, que va de algún modo “detrás” del Ministerio Público. La

tendencia moderna, como hemos dicho, se orienta a abrirle ampliamente la puerta al acusador particular:

ampliar los casos de acusación particular privada –es decir, los casos de “delitos de acción privada” -,

permitir la participación del acusador particular en todos los casos de acción pública, etcétera. Por otra

parte, en los últimos años se discute acerca de si se debe mantener la figura de un “querellante conjunto

adhesivo” –es decir, coayudante del Ministerio Público- o si se admite un “querellante conjunto autónomo”.

Pareciera que la tendencia dominante se orienta hacia un sistema de querellante conjunto autónomo, es

decir, que no sea simplemente “adhesivo”, sino que tenga las mismas facultades que el Ministerio Público.

Obviamente, nunca tendrá la misma fuerza que éste, puesto que el Ministerio Público es un agente estatal;

pero sí, al menos, las mismas atribuciones. En general, se ha comprobado que el querellante particular

resulta una figura muy útil dentro del proceso, puesto que moviliza mucho la justicia y le quita trabajo al

Ministerio Público –que, por lo general, está sobrecargado de trabajo. Y no es cierto que esta modalidad

sirva para canalizar el sentimiento de venganza por intermedio del Estado. Eso es un mito que tiene origen

histórico determinado. Está perfectamente demostrado que tal afirmación es falsa. Cuando la víctima

ingresa al proceso penal busca, fundamentalmente, una reparación; sobre todo, muchas veces, una

reparación pecuniaria, y no la venganza”. (Conf. Binder, Alberto M.; “Introducción al derecho procesal

penal”, 2º edición actualizada y ampliada; Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1999, pág. 327).

Por su parte, haciendo referencia a la posibilidad que tiene la víctima de ingresar al proceso, a través de su

constitución como querellante, en Santa Fe se expresa que “la cuestión forma parte de uno de los

problemas de mayor discusión en la actualidad y divide posiciones entre quienes defienden una

reconsideración del lugar de la víctima pero habilitando moderadamente la posibilidad de asumir el carácter

de querellante como adhesivo, y quienes –como en el caso de la nueva reglamentación santafesina-

habilitan la intervención plena de la víctima en la forma y modalidades comentadas.

La primera posición deja latente una fundada sospecha en orden al funcionamiento de un sistema que

habilite la persecución penal privada, en términos amplios, llegándose a sostener que sería inadmisible que

el Estado se ponga al servicio del interés pecuniario o de la venganza personal, que son casi siempre los

móviles que llevan al damnificado a ejercer la acción pública, los cuales se manifiestan si se observa el gran

número de querellantes que desisten su acción, dando pretextos fútiles, una vez que han percibido la suma

en la que se consideran perjudicados. No puede negarse que, además, de no estructurarse un sistema que

asegure por igual el derecho de las víctimas, en especial, de las que no tienen recursos económicos, podría

generarse una suerte de privatización de la justicia penal que profundice los defectos del sistema penal, y

con ella una mayor afectación a la igualdad, al posibilitarse el acceso a la justicia penal a quienes puedan

contratar profesionales pagos. Ello sin perjuicio de que una eventual hiperactividad privada de persecución

penal neutralizaría los pretendidos efectos de descongestión asignados a los criterios de oportunidad.

Desde la segunda postura, se suele invocar que estas argumentaciones no reparan en que la venganza

privada puede ejercerse con o sin el instituto del querellante y que, desde un punto de vista teórico, es

preferible darle gran autonomía a la víctima para que canalice –o “sublime”- sus deseos vindicativos a través

de un proceso regular controlado por los fiscales y jueces donde, en definitiva, los que resolverán serán

estos últimos. Con el monopolio estatal del ejercicio del poder punitivo, se declara ilegal la justicia privada,

sea la del damnificado o de terceros. También se habla de la influencia o presión de las víctimas sobe los

agentes judiciales. Pues bien, esto es inevitable en los tiempos que corren y no guarda relación directa con

la consagración del querellante, sino que se produce a través de los lobbies en los despachos judiciales y a

través de los medios de comunicación. En cualquier caso, los fiscales son tan influenciables como los

jueces”. (Conf. Erbetta, Daniel; Orso, Tomás; Franceschetti, Gustavo y Chiara Díaz, Carlos; op. cit. pág. 233

y ss.).

56 Dice Julio B. J. Maier en párrafos que nos interesan para este trabajo “la admisión del interés del ofendido

en el procedimiento penal por delito de acción pública es posible, jurídicamente, para la ley procesal,

conforme al sistema que la ley penal ha elegido para la persecución penal (CP, 71), sólo con ciertas

limitaciones similares a las expuestas anteriormente. ¿Cuáles y qué tipo de limitaciones es preciso

introducir? Representa una pregunta de aristas múltiples, al menos compleja, cuya respuesta toca dos

órdenes de razones: las jurídicas, para no salirnos del sistema que la ley penal impone, y las político-

criminales, para consultar la mejor solución conforme al cúmulo de intereses que se mueven tras la cuestión

penal. En principio, y sobre ello no existe discusión, el Derecho penal argentino no consiente, salvo

excepciones precisamente establecidas por la ley, que la voluntad del ofendido, por sí misma o en conjunto

con la voluntad del autor, inhiba la persecución por el Estado de un delito de acción pública. La voluntad del

ofendido, en el sentido de evitar la persecución penal, pronunciada con posterioridad a la consumación del

hecho punible o de la tentativa ya punible, no provoca efecto alguno sobre la viabilidad de la persecución

penal pública. La renuncia a la acción penal y, antes bien, el perdón de la pena sólo están previstos, con

influencia decisiva sobre la persecución penal y sobre la pena, para los delitos de acción privada. Más difícil

de contestar, jurídicamente, es la pregunta inversa: ¿hasta qué punto la voluntad del ofendido puede

impedir la clausura de la persecución penal contra el imputado, por voluntad de los órganos de persecución

o de decisión penal? No es necesario imaginar el extremo de la vigencia clásica del principio de

oportunidad, no admitido entre nosotros, para plantearnos el problema; basta acudir a hipótesis tradicionales

en el Derecho argentino: sobreseimiento dictado por el tribunal de instrucción, en contra de su opinión,

debido al acuerdo entre el fiscal del caso y su superior jerárquico. No es necesaria la diversidad de

soluciones para plantearnos el problema. Él puede decidirse con mayor precisión preguntando si la ley

penal autoriza, en los procedimientos por delitos de acción pública, al acusador particular –el ofendido o sus

sustitutos- a conducir a juicio público al acusado, sólo por su acusación, esto es, prácticamente, a

reemplazar, en la persecución de estos delitos, a la persecución penal oficial; o, quizá, de modo más

problemático, si se agrega a la anterior la pregunta accesoria acerca de si la acusación particular, cuando

existe acusación pública, puede diferir de ella en cuanto al hecho punible concreto que describe y sus

circunstancias. Más allá de ello, cabe preguntarse, también, si el ofendido, al cual le disgusta la sentencia,

puede recurrirla autónomamente (casarla), a pesar de la conformidad con ella de la fiscalía, expresa o tácita

(falta de recurso). Tales autorizaciones, aunque en diversa medida, transformarían prácticamente la acción

penal pública en acción privada. Y esa transformación no sería menos notable, materialmente, por el hecho

de obligar al fiscal del caso, que ni siquiera ofrece prueba para el juicio, a seguir presente en el

procedimiento, a asistir sin interés alguna al debate entre quien se siente ofendido por un hecho punible y su

presunto ofensor. Basta pensar en aquello que pasaría si el acusador particular desiste después de acusar y

ni siquiera ofrece prueba para el debate, o si, por acuerdo reparatorio con su agresor, pierde su calidad de

acusador (CC, 1097). Por lo demás, parece claro que, en estos supuestos, se ha invertido el carácter de la

intervención de ambos acusadores: ahora el oficial, único con legitimación material, ha cedido ese papel al

acusador particular, para adquirir “su acción”, la de la fiscalía, si de ella puede hablarse, la calidad de

subordinada, dependiente o coadyuvante, característica principal que, según antes vimos, describe con

cierta precisión a la correcta intervención del ofendido en el procedimiento por delito de acción pública”.

Conf. Maier, Julio B. J.; Derecho Procesal Penal, Tomo II, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, pág. 651

y ss..

57 Expresan en lo pertinente: “En este modelo, este perfil decididamente imparcial del juez implica que le

está vedado ocupar, aunque sea momentáneamente, el rol de cualquiera de las partes, sustituyéndola o

ayudándola en la acusación o en la defensa. Esto inevitablemente limita también al juez en la posibilidad de

decir el Derecho, dentro de la contradicción que resulte de las proposiciones que le ofrezcan en términos de

afirmación, prueba y alegación, tanto por la acusación como por la defensa. Por ello, al estar limitada la

actuación del juez, no puede aceptarse por parte de la víctima que su derecho sea representado por el

fiscal, aun en contra de sus aspiraciones. Estamos diciendo que resulta aceptable un procedimiento que

limite la actuación del juez a los términos de la contradicción, sólo en la medida en que se le asegure al

afectado por el ilícito que podrá ejercer, acompañado por el fiscal o solo, el protagonismo necesario para

que la dialéctica acusatoria no implique en los hechos negación de su derecho por negación de acceso a la

jurisdicción. Conf. Fleming, Abel y López Viñals, Pablo; “Garantías del imputado”, Ed. Rubinzal Culzoni,

Santa Fe, 2007, pág. 581y ss.-

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