XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 FERROL SENTENCIA: 00089/2016 CALLE CORUÑA NÚM. 55, 2º, 15401 FERROL Teléfono: 981 337 265 - 6 - 7 Fax: 981 337 268 N04390 N.I.G.: 15036 42 1 2015 0006191

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001057 /2015 Procedimiento origen: / Sobre OTRAS MATERIAS DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. ENRIQUE CARLOS VOLBERG, VERONICA MARIA BEN Procurador/a Sr/a. MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS, MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS Abogado/a Sr/a. TOMY PALACIOS MARTINEZ, TOMY PALACIOS MARTINEZ DEMANDADO D/ña. BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. BCEISS Procurador/a Sr/a. EDUARDO LUIS FARIÑAS SOBRINO Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En Ferrol, a cuatro de abril de dos mil dieciséis.

Vistos por DOÑA AMELIA MARÍA PÉREZ MOSTEIRO, Magistrada-Juez

del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, y su

partido, los autos del Juicio Ordinario, seguidos ante este

Juzgado, con el número 1057 del año 2015, en el ejercicio de

la acción individual de nulidad de una cláusula suelo inserta

en el contrato de compraventa con subrogación de hipoteca,

seguido a instancias de DOÑA VERÓNICA MARÍA BEN y DON ENRIQUE CARLOS VOLBERG, representados ambos por la Procuradora de los

Tribunales Sra. Doldán Palacios, y asistidos por el Letrado

Sr. Palacios Martínez, contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA, Y SORIA, SAU (en adelante BCEISS),

representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fariñas

Sobrino, y asistido por el Letrado Sr. Sánchez Rodríguez

(quien actuó en el acto de juicio en sustitución de su

compañera la Letrada Sra. Tasende Cancela).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Doldán

Palacios, en la representación indicada se presentó,

telemáticamente, ante la oficina de registro y reparto del

Decanato de los Juzgados de Ferrol, en fecha 26 de noviembre

de 2015, demanda de procedimiento ordinario, la cual una vez

turnada, correspondió, para su tramitación, a este Juzgado.

En la citada demanda la parte actora, previa alegación de los

hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación,

finalizó con la suplica en la cual interesaba que se dictara

sentencia en la que se declare la nulidad, por tener el

carácter de cláusula abusiva, de la estipulación contenida en

el contrato de préstamo hipotecario en el que se subrogaron

los actores mediante escritura de 13 de noviembre de 2009

(doc. nº 2), transcrita en el hecho segundo, la cual establece

un límite mínimo a la variabilidad del interés, así como en

caso de existir, de sus novaciones o modificaciones; se

condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y

por tanto a eliminar dicha cláusula suelo del referido

contrato; se condene a la demandada a restituir a los

demandantes los intereses que hubiesen pagado en aplicación de

dicha cláusula a partir de la presentación de la demanda, a

determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las

sumas reales que se abonen desde dicha fecha, conforme a la

cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual

sentencia estimatoria, y sus diferencia con lo que se hubiera

debido cobrar sin la aplicación de la cláusula suelo, conforme

a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más el

diferencial pactado; finalmente, se condene a la demandada al

pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda de Juicio Ordinario

presentada, mediante Decreto de la Sra. Letrada de la

Administración de Justicia, de fecha 11 de diciembre de 2015,

previa subsanación de los defectos formales de que adolecía la

interposición de la demanda- diligencia de ordenación de fecha

1 de diciembre de 2015- se acordó dar traslado de la misma a

la demandada, emplazándola por 20 días para contestar.

La demanda, fue notificada a la entidad bancaria demandada, en

fecha 19 de enero de 2016, tal y como consta en diligencia de

notificación y emplazamiento del S.C.A.C.E. de los Juzgados de

A Coruña.

TERCERO.- Por escrito registrado telemáticamente en la oficina

de registro y reparto civil del Decanato de los Juzgados de

Ferrol, en fecha 15 de febrero de 2016, se presentó, por la

representación procesal de la entidad BCEISS, contestación a

la demanda en la cual se oponía a la misma en los siguientes

términos, sucintamente expuestos:

En primer lugar, se alega como cuestión previa de naturaleza

procesal la existencia de prejudicialidad civil en tanto

señala que con anterioridad a incoarse la presente demanda en

el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid se tramita el

juicio ordinario número 471/2010, en virtud de demanda

presentada por ADICAE en la que son demandadas entre otras la

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entidad BCEISS solicitándose en ese otro proceso, entre otros

pronunciamientos, la declaración de abusividad de las

cláusulas suelo insertas en sus contratos, y por ello se

declaren las mismas nulas (…).

En segundo lugar, alega la demandada que la citada cláusula

cumple los requisitos de transparencia, siendo clara y

comprensible, no tratándose de una cláusula impuesta, ni

contraria a la buena fe, ni al justo equilibrio de

prestaciones derivadas del contrato. Señalando que: los

actores prestaron un consentimiento libre, voluntario e

informado, el pacto relativo a la subrogación lo era entre las

partes contratantes, es decir la promotora y la actora, aun

así, a pesar de que en modo alguno puede exigirse a mi

mandante la obligación de suplir un deber de información que

no le corresponde, el BANCO informó, igualmente, a la parte

actora sobre dichas condiciones.

Finalmente, alega la demandada que en ningún caso resultaría

procedente la condena de la misma a la devolución de las

cantidades que se hubieran cobrado con motivo de la aplicación

de la cláusula suelo, por cuanto estima que en ningún caso

procedería declarar la nulidad, por ello no resulta procedente

la devolución de cantidad alguna.

Por lo que, solicita la desestimación de la demanda con

expresa imposición de las costas a la parte actora.

CUARTO.- Por Diligencia de Ordenación, de fecha 19 de febrero

de 2016, se tuvo por contestada la demanda, convocándose a las

partes a la celebración de una audiencia previa la cual quedó

señalada para el día 2 de marzo de 2016.

Llegado el día de celebración de la audiencia, a la misma

comparecieron, debidamente representadas y asistidas de

letrado, ambas partes. Por ello, una vez abierto el acto, la

actora y la demandada se afirmaron y ratificaron en sus

respectivos escritos de demanda y contestación a la demanda, y

no siendo posible llegar a un acuerdo, se solicitó el

recibimiento del pleito a prueba, proponiendo cada una de

ellas pruebas, siendo ésta admitida y declarada pertinente en

los términos que constan reflejados en el acta de grabación de

vista, señalándose como fecha para la celebración de juicio el

día 31 de marzo de 2016.

QUINTO.- El día 31 de marzo de 2016, una vez abierto el acto

de juicio, habiéndose puesto en conocimiento de las partes

procesales que el testigo solicitado por la actora no había

sido citado, por omisión de este Juzgado, la parte actora

renunció a su declaración solicitando la continuación del

procedimiento.

Así que se concedió para palabra a las partes para

conclusiones, evacuadas las mismas, quedaron los autos vistos

para dictar sentencia.

SEXTO.- En la tramitación del presente proceso se han

observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo

para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La correcta resolución de esta contienda obliga a

fijar y delimitar la acción ejercitada, por la parte actora,

que no es otra que una acción individual de nulidad de la

cláusula limitativa de la variación a la baja del tipo de

interés, que se contiene en la escritura pública de

compraventa con subrogación de hipoteca suscrita el 13 de

noviembre de 2009, con la intervención, en la firma de ese

contrato, de la entidad vendedora del inmueble, entidad

mercantil GALCONSA 2000,SL, según consta en la escritura

pública de la mencionada, otorgada ante el Notario del Ilustre

Colegio de Galicia, con residencia en Ferrol, Don Bruno Otero

Afonso, constando con el número de protocolo corriente 1.281,

que aporta la parte actora como documental. Consta, asimismo,

unida al procedimiento la escritura pública de préstamo

hipotecario otorgado a favor de GALCONSA 2000, SL, con la

entidad Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de

Piedad (hoy BCEISS), ésta de fecha 19 de junio de 2007,

otorgada ante el mismo Notario que la anterior constando al

número de su protocolo 2.801.

En este escritura de préstamo hipotecario se hace constar, en

bajo la rúbrica general “cláusulas financieras”, en su

exponendo tercero, intereses ordinarios, “(…) en ningún caso

el tipo de interés nominal anual resultante de la variación

podrá ser superior al 12,50%, por ciento, ni inferior al

3,50%, por ciento (…)”, y bajo la rúbrica general cláusulas no

financieras, en la estipulación tercera, “subrogación”, “el

adquirente de la vivienda podrá subrogarse en el préstamo

hipotecario concedido al prestatario-promotor, a cuyo efecto

Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad,

otorga anticipadamente su consentimiento, una vez finalizada l

construcción y mediante el otorgamiento de la correspondiente

escritura pública de compraventa o adjudicación, en la que

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habrá de hacerse constar que el adquirente conoce y acepta el

total contenido real y obligacional de la presente escritura

(…). Los efectos de la subrogación no comenzarán desde la

fecha en que Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y

Monte de Piedad, tenga fehaciente conocimiento de la

transmisión (…)”.

Acumuladamente a esta acción de nulidad se solicita, por la

actora, en el supuesto de estimarse la pretensión principal,

el reintegro de las cantidades percibidas indebidamente por

aplicación de la cláusula “suelo” desde la fecha de

interpelación judicial, la cual se cuantificará en ejecución

de sentencia.

El ejercicio de la acción lo funda la demandante en el

carácter abusivo de la cláusula suelo alegando como fundamento

de su pretensión las reglas generales de nulidad contractual

(artículo 1265 y siguientes del CC), y de consumidores y

usuarios, así como las reciente Sentencia del Tribunal

Supremo, sentencia número 241/2013 de 9 de mayo.

La demandada alegó, como causas de oposición ya reseñadas en

la parte expositiva de esta resolución que: la citada cláusula

cumple los requisitos de transparencia, siendo clara y

comprensible, no tratándose de una cláusula impuesta, ni

contraria a la buena fe, ni al justo equilibrio de

prestaciones derivadas del contrato. Señalando que los actores

prestaron un consentimiento libre, voluntario e informado, el

pacto relativo a la subrogación lo era entre las partes

contratantes, es decir la promotora y la actora necesitando

únicamente el consentimiento del BANCO, aun así, a pesar de

que en modo alguno puede exigirse a mi mandante la obligación

de suplir un deber de información que no le corresponde

informó igualmente a la parte actora sobre dichas condiciones,

habiéndose novado la cláusula suelo en tanto que, según

documento privado que aportan fechado el 16 de noviembre de

2009, señalan que los actores negociaron la entidad bancaria

que la cláusula suelo se fijara en un 3%, por ciento, y no en

un 3,50% como se fija en la escritura originaría de préstamo

hipotecario.

Finalmente, indicó la demandada que, en ningún caso resultaría

procedente la condena de la misma a la devolución de las

cantidades que se hubieran cobrado con motivo de la aplicación

de la cláusula suelo.

SEGUNDO.- Expuesto cuanto antecede, la correcta resolución de

esta litis exige fijar el supuesto de hecho sobre el que se

construye la pretensión de los demandantes, siendo estos

hechos conformes y no controvertidos por la entidad demandada.

De este modo, resulta de la prueba documental obrante en el

procedimiento que:

1º.- Los demandantes compraron a la entidad GALCONSA 2000, SL

( en adelante la vendedora) el inmueble reseñado en la

escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca,

de fecha 13 de noviembre de 2009, otorgada ante el Notario del

Ilustre Colegio de Galicia, que se describe como sigue:

“edificio actualmente sin número de gobierno con frente a la

calle Miguel de Cervantes, Lugar de Piñeiros, municipio de

Narón, Finca número tres, vivienda sita en planta baja,

señalada en el plano con el número de, con una superficie útil

de 66,45 m2, distribuido en varias dependencias propias para

su destino, (…). Anejos, dispone como anejo de garaje (…) y

trastero. Es la finca registral número 57.372 del Registro de

la Propiedad de Narón inscrita al Tomo 2.713, Libro 707, Folio

200.

2º.- Sobre la citada finca la vendedora había formalizado, en

fecha 19 de junio de 2007, en escritura pública, contrato de

préstamo hipotecario con la entidad bancaria hoy demandada.

De este préstamo hipotecario “a promotor o constructor” es

relevante destacar, que en la misma se fija una cláusula

limitativa de la variación a la baja de tipo de intereses en

un 3,50%, por ciento, señalando la escritura pública de

compraventa otorgada a favor de los demandantes, que los

mismos “[se]subrogan[dose] en la hipoteca y la obligación por

ella garantizada asumiendo, sin novación, la condición

jurídica de deudor, y declarando conocer y aceptar, en todas

su partes, los pactos y condiciones de la escritura de crédito

hipotecario, antes reseñada (…)”

3º.- Subrogados los actores en el préstamo hipotecario, no

consta acreditado que la entidad bancaria demandada aplicara,

como limitación a la baja del tipo de intereses el 3,50%, por

ciento- como resulta de las escrituras públicas señaladas-

sino el 3,00% como la misma refiere, en tanto señala que

suscribió con los demandantes el documento privado rubricado

“solicitud de operación de activo” que aporta con la

contestación a la demandada en el cual al pie establece “la

comisión se aplicará en caso de que la operación llegue a

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formalizarse”, siendo el citado escrito fechado el 16/11/2009.

Si bien este documento no consta firmado por los demandantes

al pie del mismo no aportándose otra prueba acreditativa de

este extremo habiendo sido este documento impugnado.

En lo que respecta al tipo de interés aplicable el mismo a

tenor de la escritura de préstamo hipotecaria a promotor sería

el cual anteriormente se determinaría mediante la adición de

0,30 puntos porcentuales al tipo básico de referencia pactado,

tipo básico que no se modifica, siendo este el índice

publicado en el BOE por el Banco de España como referencia

interbancaria EURIBOR a un año.

No obstante, en el caso de cumplir los prestatarios una serie

de condiciones se aplicarían las bonificaciones que se

reflejan en la escritura provocando la reducción del

diferencial.

- Ahora bien, se establecía los límites a la variabilidad del

tipo de interés limitación superior de tipos- cláusula techo-

en un 12,50% y el tipo mínimo aplicable en el 3,50% por ciento

nominal anual.

TERCERO.- Establecido el supuesto de hecho sobre el que se

construye la pretensión de la parte actora que no es otro que

la declaración de nulidad de la cláusula que los actores

califican como “suelo”, es decir el límite a la variabilidad,

a la baja, en este caso, de los tipos de interés. Ello por

cuanto, como refiere la actora, hubo falta de información

suministrada por la parte demandada que fue la que provocó que

incurrieran en un error vicio del consentimiento al suscribir

el contrato. Conviene, ahora, analizar, de forma

independiente, las causas de oposición alegadas por la

demandada, debiendo examinar, a la vista de los alegatos de la

parte demandada, a quién corresponde el deber de información

de las cláusulas que integran el préstamo hipotecario, en los

casos en los que, como acaece en el presente procedimiento,

estamos ante una subrogación hipotecaria con novación

modificativa subjetiva de la parte prestataria en el préstamo

hipotecario “a promotor o a constructor”, que recaería sobre

la entidades financieras de no existir tal subrogación

hipotecaria.

En este punto, la obligación de informar al cliente de las

condiciones financieras, aun en el supuesto de subrogación del

préstamo hipotecario concedido en su día al promotor, pesa

sobre la entidad acreedora, hoy demandada, y no, en modo

alguno sobre el promotor vendedor del inmueble.

De este modo, la obligación que pesa sobre el promotor-

vendedor del inmueble resulta de lo establecido en el RD

515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores

en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta.

Así, el artículo 6 del citado RD enumera los datos esenciales

acerca de los que el promotor está obligado a informar

mediante nota explicativa que debe tener a disposición del

público y de las autoridades competentes: precio de venta,

forma de pago, medios de pago, y específicamente en el punto

nº 4 establece que “si se prevé la subrogación del consumidor

en alguna operación de crédito no concertada por él, con

garantía real sobre la propia vivienda se indicará con

claridad el Notario autorizante de la correspondiente

escritura, fecha de esta, datos de su inscripción en el

registro de la propiedad y la responsabilidad hipotecaria que

corresponda a cada vivienda, con expresión de vencimientos y

cantidades”.

Ahora bien, la normativa de transparencia de las condiciones

financieras de los préstamos hipotecarios concertados por

personas físicas recoge expresamente, con independencia de las

reglas establecidas en el RD 515/1989 en los préstamos

otorgados a constructores o promotores inmobiliarios en los

que se prevea una posterior sustitución por los adquirentes de

las viviendas deben incluirse cláusulas financieras con

contenido similar al que se exige para los préstamos regulados

por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994.

Esta Orden Ministerial sobre transparencia de las condiciones

financieras de los préstamos hipotecarios regula la

información que debían incorporar los préstamos sobre las

viviendas que, en lo que aquí interesa, de forma sintética,

comienza por la entrega por la entidad bancaria al solicitante

de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que

incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso,

tipo de interés: fijo o variables y si cabe límites a la

variación de los tipos de interés). Posible examen de la

escritura pública por el prestatario durante los tres días

anteriores al otorgamiento y por último, se formaliza el

préstamo en escritura pública, estando obligado el Notario a

informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias de

interés variable, y especialmente si las limitaciones a la

variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la

baja.

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La mencionada Orden Ministerial fue sustituida por la Orden

EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección

del cliente de servicios bancarios, que si bien no resulta

aplicable al supuesto objeto de enjuiciamiento, en tanto entró

en vigor en fecha 29 de julio de 2012, si resulta relevante ya

que ha aumentado los deberes y garantías de información al

estandarizar toda la información previa que debe darse al

cliente. De manera que, debe entregársele una ficha de

información precontractual con toda la información sobre los

préstamos ofertados, y tras facilitar el cliente su

información respecto a sus necesidades de financiación,

situación financiera y preferencias, debe entregarle una ficha

de información personalizada con el formato contenido en el

Anexo, con la debida antelación para que pueda comparar los

préstamos disponibles en el mercado, y si así lo solicita el

cliente también deberá entregársele una oferta vinculante.

Además, en caso de préstamos hipotecarios en que se

establezcan límites a la variación del tipo de interés, como

cláusulas suelo techo, se recogerá en un Anexo a la ficha de

información personalizada el tipo de interés mínimo y máximo a

aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima.

Ahora bien aun cuando la Orden de 28 de octubre de 2011 recoge

no sólo de forma expresa las obligaciones contenidas en la

propia Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994- que las amplia-

, también aclara, en su artículo 19.3, que las entidades de

crédito que conceden préstamos a constructores o promotores,

previendo una posterior subrogación de los adquirentes de las

viviendas en el préstamo, deberán incluir información

personalizada relativa al servicio ofrecido. Lo que no

significa que al tiempo de suscribir el contrato de préstamo,

con subrogación, objeto de contienda, tal obligación de

información personalizada no estuviera vigente para la entidad

bancaria.

Ello es así en tanto la subrogación de un tercero en la

posición del deudor originario, precisa el consentimiento del

acreedor- artículo 1205 del CC. Acreedor al que no le es

indiferente quién sea el nuevo deudor prestatario- por lo que

ha de analizar sus condiciones de solvencia económica y

también personal y profesional. Por lo que, es claro que el

consentimiento de la entidad bancaria a la subrogación del

préstamo hipotecario condiciona la eficacia de la misma. De

forma que, si el banco debe prestar su consentimiento a la

subrogación no puede alegar que: es ajeno a la celebración del

negocio jurídico, ni a las prescripciones legales que ha de

observar de acuerdo con la regulación vigente, sobre todo

cuando estamos ante préstamos hipotecarios de vivienda

suscritos con consumidores.

En consecuencia, a la vista de la referida normativa la

conclusión a la que se llega es que el banco demandado no está

exento de informar en una operación de subrogación del

adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario otorgado

al promotor, pues el hecho de estar obligado el vendedor a dar

al comprador los datos relativos a la escritura de hipoteca,

no elimina la obligación informativa del banco que la otorgó y

que debe aceptar la subrogación del nuevo deudor, pues la

subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la

oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por

los empleados del banco de las condiciones financieras de un

préstamo hipotecario que, en su día, se concedió al promotor

para construir la urbanización, información comprensiva como

mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y

en este caso especialmente si hay cláusula suelo-techo, y el

cliente tras comprender, negociar tales condiciones y

manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le

pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la

operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán

las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría

para otorgamiento de escritura. Sostener, por lo tanto, que la

entidad carece de obligación informativa alguna es absurdo

como sostener que la entidad bancaria es ajena a toda esta

tramitación del expediente de subrogación.

Por último, tampoco se puede alegar como cumplimiento de esa

obligación de información impuesta a la entidad bancaria, o

como causa para eludir su propia obligación precontractual, el

hecho de que el otorgamiento de la escritura pública de

subrogación de hipoteca y novación subjetiva, se haya

efectuado ante Notario, y que el Notario esté obligado a

informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias de

interés variable, y especialmente si las limitaciones a la

variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la

baja.

Ello por cuanto la intervención del Notario tiene lugar al

final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en

el momento mismo de la firma de la escritura de préstamo

hipotecario, a menudo, y en este caso así sucedió, simultáneo

a la compra de la vivienda, por lo que no parece que ese sea

el momento más adecuado para que el consumidor, en este

supuestos los actores, revoquen su decisión previamente

adoptada con base en una información que consideración, en su

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momento, adecuada y llevada a cabo por quien tenía especial

obligación de informar, y conocimientos específicos sobre la

materia.

De forma que, sin perjuicio de la importante función

preventiva de los Notarios quienes realizaran un control

previo de las condiciones generales de contratación. No

obstante la caracterización y alcance del control de

transparencia, así como la comprensibilidad real de las mismas

no debe inferirse de la simple lectura de la escritura

pública, y en su caso, de su contraste con la oferta

vinculante que contiene las condiciones financieras del

préstamo hipotecario, sino del desarrollo de la reglamentación

predispuesta pues ello no suple por si el cumplimiento de este

especial deber de transparencia.

Señalado lo anterior, se debe afirmar ya en este procedimiento

que la demandada no prestó a los actores información

precontractual previa, no existiendo oferta vinculante sin que

por tal puede entenderse el documento privado “solicitud de

cesión de activo” aportado por la demandada, pues este

documento esta fechado el 16 de noviembre de 2009, habiéndose

suscrito la escritura pública de compraventa y subrogación

hipotecaria el 13 de noviembre del citado año, es decir tres

días antes.

CUARTO.- Fijado de este modo a quién corresponde ese deber de

información clara, precisa, transparente y veraz, que no es

otro que la entidad bancaria acreedora.

El análisis de la pretensión de nulidad de la denominada

“cláusula suelo” ha de partir de la Sentencia del Pleno de la

Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, y su

Auto de aclaración de 3 de junio de 2013, que ambas partes

citan en los respectivos escritos rectores del procedimiento,

pues en ella se fijan y precisan motivadamente los requisitos

o presupuestos para que las denominadas cláusulas “suelo-

techo” puedan ser declaradas nulas por abusivas al infringir

la normativa sobre consumidores y usuarios.

De forma muy sucinta, cabe señalar que el Tribunal Supremo no

ha declarado nulas cláusulas como la que nos ocupa por el mero

hecho de haber un suelo en la escritura de préstamo

hipotecario para el pago de los intereses cuando estos bajan,

sino que señala que ello sólo será posible en los casos en los

que tales cláusulas no superen un doble test de transparencia:

a) el primero, referido a si la cláusula es clara en sí misma,

y a cómo se incorporó al contrato, y ello conforme a lo

dispuesto en los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de

abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en

relación con la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre

transparencia de las condiciones financieras de los préstamos

hipotecarios, en vigor al tiempo de suscribir en contrato que

nos comprende- hoy derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28

de octubre. Esto es exigible una redacción: transparente,

clara, concreta y sencilla en remisión a lo establecido en el

artículo 80.1 del Real Decreto Leg. 1/2007 (TRLGDCU) “a)

concreción, claridad y sencillez en la redacción, con

posibilidad de comprensión directa (…); b) Accesibilidad y

legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el

conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su

existencia y contenido”.

b) y el segundo, relativo al grado de conocimiento del cliente

sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias

jurídicas y económicas que conllevan su aceptación.

En efecto, el Tribunal declara en la citada Sentencia que:

“Las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que

describen y definen el objeto principal del contrato (…) sin

perjuicio de lo que se dirá, como regla, no cabe el control de

su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina

el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda

examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el

sistema no las someta al doble control de transparencia que

seguidamente se expone”. Y continúa diciendo “el cumplimiento

de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente

considerada, exigidos por la Ley de Condiciones Generales de

Contratación para la incorporación a los contratos de

condiciones generales, es insuficiente para eludir el control

de abusividad de una cláusula no negociada individualmente,

aunque describa o se refiera a la definición del objeto

principal del contrato, si no es transparente.

La transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos

suscritos con consumidores, incluye el control de

comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo

razonable del contrato”.

Asimismo, se debe indicar que en el supuesto que nos ocupa, en

materias como la que nos comprende, la prueba del correcto

asesoramiento e información en el mercado de productos

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financieros, corresponde a la parte demandada. Quien tiene

además la carga de acreditar que la cláusula que figura en un

contrato, propio de la actividad que desarrolla, celebrado con

un consumidor, ha sido objeto de negociación individual. Así

lo dispone el artículo 82.2 del RD Leg. 1/2007, y se recoge en

la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, y la

más reciente de fecha 16 de enero de 2014, que recuerda que el

artículo 3, apartado 2, párrafo primero y tercero de la

Directiva 93/13 establece que si un profesional afirma que una

cláusula tipo ha sido negociada individualmente, asumirá

plenamente la carga de la prueba.

En este ámbito, la jurisprudencia menor se caracteriza por

citar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 14

de noviembre de 2005, en la que se afirma que la diligencia en

el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de

familia, sino la específica del ordenado empresario y

representante leal en defensa de los intereses de sus

clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de

tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo

cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva

de los clientes se trataría de probar un hecho negativo como

es la ausencia de dicha información.

QUINTO.- En íntima conexión con lo expuesto en el fundamento

jurídico precedente, en lo que respecta a la cláusula objeto

de enjuiciamiento, de la prueba practicada se debe concluir

que esta estipulación del contrato que nos comprende, no fue

negociada individualmente.

En este sentido, la parte demandada no aporta para su unión al

procedimiento ni el documento propuesta a los actores a los

efectos de negociar las cláusulas del préstamo

individualizadamente, aportando un documento de fecha

posterior, es decir, tres días después de haberse firmado el

contrato de compraventa con subrogación hipotecaria, sin que

conste prueba alguna, no de la existencia de un fase

precontractual previa a la firma del contrato, ni del hecho de

que la cláusula suelo aplicable realmente sea del 3,00% y no

del 3,50% como figura en la escritura pública.

La percepción por la entidad bancaria demandada de lo que

constituye: por un lado, capacidad negociadora de los

consumidores ante la entidad crediticia y efectiva negociación

de pactos del contrato; y por otro lado, de lo que es una

información clara, precisa, sencilla y transparente, que

permita formar al consumidor una imagen fiel, real y veraz de

lo que va a firmar, respecto de su forma de actuar, o de

ejecutar su trabajo para informar de las distintas cláusulas

financieras a los clientes bancarios que integran un contrato

de préstamo, y en este caso un contrato de préstamo con

subrogación hipotecaria, no se puede compartir.

En tanto no se debe confundir, comunicación del contenido del

clausulado del negocio jurídico con capacidad de negociadora,

o efectiva negociación de determinadas cláusulas del contrato

entre ellas la cláusula suelo.

No consta acreditado que tal negociación de esta cláusula se

hubiera llevado a cabo, entonces ¿dónde está esa propuesta de

los actores que la entidad bancaria demandada, refiere haber

existido y entregar a los demandantes? La misma de ser real

debería estar documentada en el expediente de la entidad

bancaria, y este hecho no consta probado.

Por ello, tampoco es compresible que de existir una evidente

capacidad negociadora de los actores, que han de ser

calificados como consumidores, hecho este que no fue

desvirtuado por prueba alguna en contrario de la entidad

demandada, los mismos prestaran su consentimiento: al tiempo

de fijar el límite de la variación del tipo de interés a la

baja.

De manera que, no podemos por menos que concluir que la

cláusula litigiosa no fue negociada individualmente.

De todo ello, se desprende que la cláusula litigiosa no fue

negociada con los actores de forma individualizada, pues, no

ha quedado demostrado que ellos pudieran influir en su

contenido, bien para suprimirla o bien para modificar el tipo

fijado por la entidad bancaria, limitándose sus opciones a

decidir si contratar o no.

En este sentido, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9

de mayo de 2013, declara que: “a) La prestación del

consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse

como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede

influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o

se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe

renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación

con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas

de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de

15

contratación aunque varias de ellas procedan del mismo

empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual

susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada

individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de

escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d)

La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no

está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de

contrato dirigidos por un empresario o profesional a los

consumidores, recae sobre el empresario”.

En definitiva, es un hecho probado que la cláusula objeto de

examen es una cláusula predispuesta por la entidad bancaria

demandada en un contrato celebrado con consumidores.

SEXTO.- Por lo tanto, estando en presencia de una cláusula

predispuesta en un contrato con consumidores, su validez exige

la superación del doble control de transparencia anteriormente

referido.

De este modo, habiendo declarado el Tribunal Supremo que “las

cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia

permita al consumidor identificar la cláusula como definidora

del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de

riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté

perfectamente informado del comportamiento previsible del

índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma

que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté

informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo

mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la

baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma

imperceptible en su beneficio”.

El Tribunal Supremo trata de concretar el requisito de

transparencia apelando, en principio, a que exista una

proporción entre la “comunicación” que haya hecho el

predisponente del contenido de la cláusula y “su importancia

en el desarrollo razonable del contrato”. La exigencia de

transparencia tiene por objeto que el adherente “conozca o

pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que

realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la

onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la

prestación económica que se quiere obtener, como la carga

jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su

posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos

típicos que configuren el contrato celebrado, como en la

asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o

desarrollo del mismo”.

La tan mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo

de 2013 establece una serie de criterios para realizar ese

doble control de transparencia y claridad, estableciendo: “(…)

es preciso que la información suministrada permita al

consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el

objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en

el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento

real y razonablemente completo de cómo juega o pueda jugar en

la economía del contrato. No puede estar enmascarada, entre

informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva,

dificultan su identificación y proyecta sombras sobre lo que

considerado aisladamente sería claro (…). El principio de

transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está

en condiciones de obtener, antes de la conclusión del

contrato, la información necesaria para poder tomar su

decisión con pleno conocimiento de causa”.

En relación con las concretas cláusulas sometidas a examen en

aquella Sentencia, señala el Tribunal Supremo: “217. Las

cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados

como préstamos a interés variable, de hecho, de forma

razonablemente previsible para el empresario y sorprendente

para el consumidor, les convierte en préstamos a interés

mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas

del tipo de referencia.

218. La oferta como interés variable, no completada con una

información adecuada, incluso cuando su ubicación permite

percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta

para desplazar el foco de atención del consumidor sobre

elementos secundarios que dificultan la comparación de

ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida

real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá

de trascendencia, es susceptible de influir de forma relevante

en el comportamiento económico del consumidor.

219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la

atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del

impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta

conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y

de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden

servir de señuelo.

17

220. Además, el referido IBE, en su apartado 3.2 -Causas del

uso de las acotaciones a la variación- expone las dos razones

alegadas por las entidades entrevistadas para justificar la

aplicación de las cláusulas con acotaciones, sus umbrales o su

activación de tipos. Indica que “las entidades entrevistadas

han sugerido, como motivos que justifican el papel secundario

de estas acotaciones en la competencia dentro de esta área de

negocio: 1.- el principal interés de los prestatarios en el

momento de contratar un préstamo hipotecario se centra en la

cuota inicial a pagar, y por ello, como estas cláusulas se

calculaban para que no implicasen cambios significativos en

dichas cuotas, no llegaban a afectar de manera directa a las

preocupaciones inmediatas de los prestatarios (…)”.

221. Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha

razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del

contrato, las propias entidades les dan un tratamiento

impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas

“no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones

inmediatas de los prestatarios”, lo que incide en falta de

claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor

como relevante al objeto principal del contrato.

222. De hecho, el IBE propone, como una de las medidas para

superar la polémica desatada sobre su aplicación, la

ampliación de los contenidos que deban ser objeto de

información previa a la clientela, para que incorporen

simulaciones de escenarios diversos, en relación al

comportamiento del tipo de interés, así como información

previa sobre el coste comparativo de asegurar la variación del

tipo de interés en relación con la evolución posible del

índice para el periodo al que pudiera contratarse la cobertura

y la promoción de prácticas de concesión y cobertura de

créditos en los que la evaluación del riesgo de crédito de la

operación tenga en cuenta los posibles escenarios de variación

de los tipos y la mayor incertidumbre que tiene la operación.

223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas

superan el control de transparencia a efectos de su inclusión

como condición general en los contratos, pero no el de

claridad exigible en las cláusulas- generales o particulares-

de los suscritos con consumidores.

224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista

que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no

repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -

recordemos que el BE indica que “estas cláusulas se calculaban

para que no implicasen cambios significativos en dichas

cuotas”-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a

interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo

variable exclusivamente al alza.

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son

transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de

un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y

como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados

con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de

interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el

coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la

propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al

concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre

una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan

enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor”.

En este ámbito, el Auto aclaratorio de la Sentencia del

Tribunal Supremo 241/2013, de fecha 3 de junio de 2013,

establece: “(…) las circunstancias enumeradas constituyen

parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor

abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se

trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en

cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que

la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para

que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos

de control de su carácter eventual abusiva”. Pero también

añade: “La creación de la apariencia de un contrato de

préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o

su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio

plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más

al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta

de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que

concurra ningún otro requisito”.

19

SÉPTIMO.- Atendiendo, por ello, a ese doble control de

transparencia al que se hace referencia y aplicando el

razonamiento expuesto en la Sentencia al presente supuesto

objeto de enjuiciamiento no se puede deducir que la presente

cláusula suelo pueda superar el examen de transparencia.

Así de la prueba documental obrante en el procedimiento, no

figura, documento alguno que refleje cuál fue la información

previa que la parte demandada facilitó a los actores, sin que

por información, clara, transparente y veraz, se pueda

entender la mera comunicación, o lectura, del contenido de las

estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario, ya dada

de haber existido por los trabajadores de la entidad bancaria,

ya la que pudieran recibir los demandantes al tiempo de la

firma de la escritura pública por parte del Sr. Notario.

No consta en la documental aportada por la demandada, que se

firmaran con carácter previo, por los actores y la demandada,

documento alguno de condiciones de préstamo o que existiera

propuesta previa distinta a la estipulada y recogida en el

propio contrato de préstamo hipotecario.

De igual forma, tampoco consta acreditado que los actores

hubieran recibido información suficientemente clara ni sobre

la propia existencia de la cláusula de límites de variación a

la baja de tipos de interés, ni sobre el hecho de que esta

estipulación constituyera un elemento definitorio del

principal objeto del contrato.

Así, de la propia escritura pública de compra-venta, y

subrogación de préstamo hipotecario y novación se desprende

que este límite de variación a la baja de tipos de intereses

se enmascara en un maremágnum de datos que influyen en el

cálculo del tipo sustitutivo. Sin olvidar que el diferencial

pactado podría disminuir en el caso de cumplir los

prestatarios una serie de condiciones- suscripción de

productos bancarios de la entidad, firma seguros que excluyan

riegos respecto del capital principal de préstamo y a favor de

la entidad bancaria…- aplicándose por ello las bonificaciones

que se reflejan en la escritura de préstamo hipotecario a

promotor provocando la reducción del diferencial.

No obstante, después de toda esa información no se advierte a

los actores que:

- Tales bonificaciones son intrascendentes, en el caso de que

el tipo de referencia más el diferencial no sean superiores al

3,50% por ciento.

- Tampoco que en el caso de ser superior el tipo sustitutivo,

la cláusula de limitación de tipo de interés a la baja,

convertiría el préstamo de tipo de interés variable en un

préstamo tipo fijo al 3,50 por ciento nominal anual.

- Menos se advierte de relevancia y transcendencia que ese

límite de variación a los tipos de interés tiene en el negocio

jurídico de préstamo hipotecario como elemento definitorio del

objeto principal del contrato que incide directamente en el

precio del préstamo.

- La citada cláusula de límites de variación a la baja de tipo

de interés está redactada en el contrato de préstamo

hipotecario de forma no destacada, sin referencia alguna- como

sucede en lo que se refiere a las bonificaciones- a su

incidencia tanto en lo que respecta al precio del contrato de

préstamo hipotecario, como en lo que respecta al tipo de

interés estipulado en él.

En este sentido debe recordarse que la Sentencia del Tribunal

Supremo 241/2013, señala que: “[este tipo de cláusulas] no

puede estar enmascarada, entre informaciones abrumadoramente

exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y

proyecta sombras sobre lo que considerado aisladamente sería

claro”.

Por otro lado, no consta acreditado tampoco que la entidad

bancaria hubiera entregado a los actores una oferta vinculante

en el que se reflejen todos los elementos esenciales del

contrato de préstamo hipotecario suscrito. Oferta vinculante

que aun tratándose de una subrogación de un préstamo matriz

anterior a promotor o constructor, era necesaria y que forman

parte de la propia esencia del contrato de préstamo con

garantía hipotecaria.

Tampoco se demostró por la demandada, a quien corresponde la

carga de la prueba, que se practicaran simulaciones de

escenarios diversos en relación al comportamiento de los tipos

de interés, ni que se suministrara un estudio sobre el coste

comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en

relación con la evolución posible del índice para el período

al que pudiera contratarse la cobertura.

21

Esta información pudiera haber hecho comprender a los

demandantes el real sentido del contrato, habiéndoles

permitido entender, fácilmente, que en realidad estaban

pactando un préstamo a interés fijo variable sólo al alza, y

esa información no consta que se haya ofrecido.

De otro modo, tampoco ha resultado probado que se realizara

una advertencia previa clara y comprensible sobre el coste

comparativo de otros productos de la propia entidad.

De manera que, cabe señalar que si con anterioridad a la firma

de la escritura pública no se acredita que se informara por la

entidad bancaria a los demandantes-consumidores de forma clara

y comprensible, al tiempo que transparente sobre la real

transcendencia económica de la cláusula límite de variaciones

de tipo de interés a la baja, o cláusula suelo, esa falta de

información no puede considerarse subsanada ni suplida, como

pretende la demandada por la intervención en la firma de la

escritura pública del Sr. Notario.

Como ya se ha expuesto, la intervención del Sr. Notario no

desvanece la falta de transparencia, y de propia y diligente

información prestada a los consumidores de la entidad

bancaria, y ello aún cuando procediera a la lectura íntegra de

la escritura pública, pues esa lectura lo que colma es el

presupuesto y el control de inclusión al contrato de esa

cláusula, pero es a todas luces insuficiente para solventar el

control de transparencia en los términos expuestos.

De esa lectura no se puede colegir que los actores,

prestatarios, llegaron a comprender realmente la importancia y

alcance de esta cláusula en el desarrollo del contrato, es

decir cuál era el efecto que la misma iba tener durante todo

el tiempo de vigencia del préstamo con garantía hipotecaria.

En consecuencia, esta presente en este contrato esa apariencia

de un contrato a tipo de interés variable, cuando era evidente

sobre todo para las entidades financieras y de crédito que la

evolución, a corto o medio plazo de los tipos de interés

convertirían al préstamo hipotecario en un tipo de interés

fijo, variable sólo al alza cuando los tipos superaran ese

límite a la baja establecido en el contrato.

Por todo ello, se debe concluir que la cláusula litigiosa- en

los términos redactados- es nula por falta de la necesaria

claridad y transparencia.

OCTAVO.- Sin perjuicio de lo anterior, la declaración de

nulidad de la cláusula suelo por falta de la necesaria

claridad y transparencia, en los términos expuestos en la

fundamentación jurídica anterior, conlleva, de forma implícita

que si la demandada lejos de actuar con la diligencia que le

era exigible, y en interés de su cliente, le “vendió” un

producto distinto a lo querido y explicado, o al menos a lo

entendido conforme a la información que la propia demandada

transmitió a la actora, provocó, por acción u omisión, un

claro vicio del consentimiento, haciendo así incurrir a los

actores en el error del artículo 1.266 del CC.

Ello por cuanto se produjo en los actores una “representación

equivocada” de la cláusula suelo- que se enmarca como producto

de cobertura de riesgos, en este caso ante la bajada de tipos

a favor de la demandada- por la forma y modo de suministrarse

la información.

Esta representación equivocada o error recae sobre un elemento

esencial dentro del contrato, esto es, el riesgo, ya que la

actora inducida por la información poco clara, inveraz, y

escasa que le es suministrada en relación con la posible

subida de los tipos de interés, desconoce, sin embargo al

mismo tiempo, y no es informada en correlativa contraposición

con lo anterior, del grave riesgo que comporta la posible

bajada de tipos.

Dicho error no recae sobre una determinada percepción

individual de la actora, sino que se lleva al propio contrato,

al no incluir los peores escenarios de forma debidamente

informada, presencial y por escrito. Siendo todo ello

estrictamente imputable a la conducta de la demandada.

En consecuencia la pretensión principal de la actora, por todo

lo expuesto ha de ser estimada.

NOVENO.- Resta finalmente por examinar los efectos de esa

declaración de nulidad, esto es si procede, o no, la

devolución, a la parte actora, de los intereses pagados

durante todo el tiempo de vigencia de la cláusula suelo que ha

sido declarada nula.

23

En este orden de circunstancias, resulta conveniente precisar

que: en el presente supuesto se ejercita por los actores una

acción individual de nulidad de una cláusula suelo inserta en

el contrato de compraventa con subrogación de hipoteca y

novación, y no una acción colectiva de cesación. Distinción

que no resulta jurídicamente irrelevante pues son acciones

distintas que parten de situaciones fácticas también diversas,

en las que las consecuencias jurídicas y económicas también lo

son.

Ello debe ponerse en conexión con las Sentencias dictadas por

el Tribunales Supremo en supuestos de hecho similares al que

nos ocupa, en donde la pretensión de la parte era la

declaración de nulidad de una cláusula en la que se fija el

limite de variabilidad del tipo de interés.

Así, en la citada Sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, en la

que se ejercitaba una acción colectiva de cesación, se

acordaba que “no ha lugar a la retroactividad de esta

sentencia que afectará a las situaciones definitivamente

decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa

Juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación

de esta Sentencia”.

No obstante el Tribunal Supremo en Sentencia número 139/2015,

de fecha 25 de marzo de 2015, entablada en el ejercicio de una

acción individual de nulidad de cláusula suelo, en la que se

interesó la condena de la entidad bancaria a la devolución, al

prestatario, del importe cobrado en virtud de la referida

cláusula declaró: “que los efectos de la restitución derivados

de la declaración de nulidad de la cláusula no se extienden a

los pagos de intereses efectuados en aplicación de ella

anteriores a la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de

mayo de 2013”.

En este punto, teniendo en cuenta la anterior jurisprudencia,

así como los efectos que señala de artículo 1303 del CC cuando

una cláusula es declarada nula, y su conexión con la eficacia

de una Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo

debemos estimar la acción de reclamación de cantidad entablada

por la parte actora condenando a la demandada, únicamente, a

los efectos de la restitución de las cantidades cobradas

indebidamente con motivo de la aplicación de la cláusula suelo

que se declara nula desde la fecha de interpelación judicial

en los términos interesados en la demanda rectora de este

procedimiento. Ello con motivo de lo establecido en el

artículo 1303 del CC que se refiere a la devolución de la cosa

con sus frutos y el precio con sus intereses. Norma que si

bien parece ideada en la perspectiva de la compraventa, ello

no obsta su aplicación a otros tipos contractuales.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas, de acuerdo con lo establecido

en el artículo 394.2 de la LEC, habiendo sido la demanda

estimada íntegramente se imponen las costas a la parte

demandada.

VISTOS los preceptos anteriormente mencionados y demás de

general y pertinente aplicación,

FALLO

Que debo estimar, y estimo la demanda presentad por la

Procuradora de los Tribunales Sra. Doldán Palacios, quien

actúa en nombre y representación de DOÑA VERÓNICA MARÍA BEN y DON ENRIQUE CARLOS VOLBERG, contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA, Y SORIA, SAU, representado

por el Procurador de los Tribunales Sr. Fariñas Sobrino, y en

consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad de la

cláusula limitativa de la variación a la baja del tipo de

interés, aplicable a la escritura pública de compraventa con

subrogación de hipoteca, otorgada, en fecha 13 de noviembre de

2009, ante el Notario del Ilustre Colegio de Galicia, con

residencia en Narón, Don Bruno Otero Afonso, constando con el

número de protocolo corriente 1.281, y ello en virtud de

remisión, por subrogación, a la escritura pública de préstamo

hipotecario otorgado a favor de GALCONSA 2000, SL, por la

entidad Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de

Piedad (hoy BCEISS), de fecha 19 de junio de 2007, otorgada

ante el mismo Notario que la anterior constando al número de

su protocolo 2.801; condenando a la entidad BANCO DE CAJA

ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA, Y SORIA, SAU a estar y pasar

por dicha declaración, así como a la devolución de la

cantidades que deban serles reintegradas a DOÑA VERÓNICA MARÍA BEN y DON ENRIQUE CARLOS VOLBERG cobradas indebidamente, con

motivo de la aplicación de la cláusula suelo que se declara

nula, desde la fecha de interpelación judicial, con aplicación

de los intereses correspondientes desde la citada fecha y por

cada liquidación mensual, los cuales se liquidarán en

ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa condena en costas, en esta instancia, a

la demandada.

25

Notifíquese la Sentencia a las partes haciéndoles saber que

contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, ante

este mismo Juzgado, en el plazo de VEINTE días, contados desde

el día siguiente a aquél en que se notifique esta resolución

de conformidad con lo dispuesto en los artículos 458 y

siguientes de la LEC.

Llévese el original al libro de sentencias.

Así por ésta mi Sentencia, lo pronuncia, manda y firma, DOÑA

AMELIA MARÍA PÉREZ MOSTEIRO, Magistrada-Juez del Juzgado de

Primera Instancia número 3 de Ferrol, y su partido.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada

por la Sra. Magistrada-juez que la suscribe en el mismo día de

su fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.