WITTGENSTEIN Y EL DERECHO: HACIA UNA PRETENSIN DE CORRECCIN DEL LENGUAJEJuan Pablo Sterling Casas*

Lo que siquiera puede ser dicho, puede ser dicho claramente; y de lo que no se puede hablar hay que callar1 Ludwig Wittgenstein

Contenido: UNA BREVE INTRODUCCIN PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA LENGUAJE INTERPRETACIN Y DERECHO LA QUIMERA: DEFINIR LA HERMENUTICA- EL DERECHO COMO PRETENSIN DE CORRECCIN DEL LENGUAJE - CONCLUSIN

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ittgenstein no pretendi otra cosa distinta en la filosofa que la discusin de problemas como la esttica, la historia y la narracin de una forma lingstica acertada. De esta manera la comunicacin entre la ciencia y la filosofa sera el lenguaje obedeciendo a la corriente propia del neopositivismo del Crculo deAbogado de la Universidad del Cauca. Magister en Hermentica Jurdica y Derecho (Universidad Industrial de Santander), Especialista en Mediacin de Conflictos (Harvard University Law School, EE.UU.), Especialista en Argumentacin Jurdica (Universidad de Alicante, Espaa), Docente visitante en filosofa del derecho (Duke University, EE.UU.). Docente asistente de la Universidad Pontificia Bolivariana de Bucaramanga. Catedrtico de la Universidad Industrial de Santander y la Universid Santo Toms. Docente de posgrado (maestra) Universidad Santiago de Cali, Univrsidad Autnoma de Bucaramanga, y Universidad Industrial de Santander. Correo electrnico: jsterling@unicauca.edu.co Pgina web: http://razonjuridica.blogspot.com1

Wittgenstein, Ludwig (1987), Tractatus Logico-Philosophicus, Madrid, Alianza, p. 11. En la historia de la filosofa el Tractatus de Wittgenstein aparece como su obra maestra por su originalidad y precisin. El anlisis lingstico que el mismo Wittgenstein hace en la reflexin y composicin del libro plantea una nueva forma de hacer filosofa: clarificar el lenguaje para llegar al pensamiento.

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Viena. Para esto se tiene que considerar que el lenguaje, como expresin del pensamiento, debe obedecer a las reglas de la lgica y guiar las discusiones en las ciencias ampliando as la filosofa a travs de los juegos del lenguaje. El presente texto surge, una vez ms y cmo es costumbre ltimamente, de una serie de estimulantes discusiones -a veces apasionadas- con el profesor Jaime Gutirrez Ribero. Y aunque sin duda nuestras discusiones en torno al lenguaje y sus funciones no son tan prolijas y precisas como las que sostenan por medio de cartas Wittgenstein, Rusell, Moore y Keynes, nos aviva un imparable deseo de debate y conocimiento propio de las edades tempranas y de las mentes que buscan incansablemente el asombro. Espero que el resultado de este ensayo pueda aclarar un poco, as sea con el inicio de una reflexin, el panorama de la filosofa analtica en el derecho (tema poco o nada tratado en nuestro medio). Al profesor Jaime Gutirrez Ribero, maestro y amigo, espero poder superar muchas de las vlidas y fundadas objeciones (atrincherado varias veces en el rigor lgico y argumentativo de Bertrand Rusell) a mi posicin claramente wittgesteniana y suprimir en l las prevenciones sobre stas.

UNA BREVE INTRODUCCINLa importancia del pensamiento de Wittgenstein radica en que propone una revelacin de verdades a partir de una especie de escepticismo que conlleva a un anlisis global y sistemtico de las situaciones de la vida a travs del estudio del lenguaje: Hasta ahora los filsofos nos han dicho slo insensateces, lo que pasa es que no se daban cuenta que usaban la misma palabra en sentidos totalmente diversos.2 Entre otras cuestiones, el anlisis del lenguaje que realiza Wittgenstein supone la eliminacin de una narrativa misteriosa y dotada de una efusividad y emotividad perturbadora, algo as como una teora pura del lenguaje -parafraseando a Kelsen-, es decir, una teora que permita explicar fenmenos del lenguaje para entender las estructuras del pensamiento a partir del ver y el or sin interpretaciones ni misterios. En la crtica que Wittgenstein realiza a La rama Dorada de James G. Frazer, ste ltimo ilustra que los Festivales de Beltane3 en Escocia2

Wittgenstein, Ludwig (1987), Tractatus Logico-Philosophicus, Op. Cit. P. 49

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Los festivales de los Fuegos de Beltane o la celebracin de los Fuegos de Beltane corresponde al inicio del verano. Beltane, ms conocido como la noche de Walpurgis, se celebra usualmente la vspera del primero de mayo (momento astrolgico con el sol a 15 de Tauro), siendo la poca en que la Diosa se une con el Dios Astado, Bel, para celebrar los placeres Divinos en la Tierra, marcando as el regreso de la vitalidad, la pasin y la esperanza consumadas. En Escocia su particularidad radica en que se pretenda rastrear las huellas de

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eran causados por la ignorancia del hombre primitivo que cree en la virtud purificadora del fuego y hemos de purificar todo para que la vida nos siga premiando. Wittgenstein cuestion duramente las posiciones de Frazer pues sostena que l, de manera histrica y desenfrenada, trataba de dar un valor misterioso y mtico a las narraciones en vez de reducirlas a cuestiones obvias. Wittgenstein en una de sus crticas dira: Ningn fenmeno es en s especialmente misterioso, pero cualquiera puede llegar a serlo para nosotros, y lo caracterstico del espritu auroral del hombre es que un fenmeno sea significativo.4 Wittgenstein presenta una filosofa va lenguaje. El estudio del lenguaje no es un sustituto sino un mtodo para llegar al conocimiento de la realidad. Como l mismo dira en una carta escrita al Bertrand Rusell, reprochndole cierta incomprensin hacia su filosofa: Ahora bien, me temo que no has captado realmente mi afirmacin de la que toda la cuestin de las proposiciones lgicas slo es un corolario. El punto principal es la teora de lo que puede ser expresado por las proposiciones, esto es, por el lenguaje (y lo que viene a ser lo mismo, lo que puede ser pensado), y lo que no puede ser expresado por proposiciones sino slo mostrado; ste creo yo, es el problema cardinal de la filosofa.5 La influencia que la publicacin del Tractatus Logico-Philosophicus (TLP) ha tenido en el pensamiento del siglo XX es enorme, hasta el punto que se le ha denominado la revolucin lingstica en filosofa. La tarea del TLP es esclarecer que la naturaleza y funcin de las proposiciones no constituye un fin en s mismo sino un medio para arrojar luz sobre otras cuestiones, es decir, la naturaleza propia esclarecedora del lenguaje. El objetivo del Tractatus es trazar un lmite a la expresin de los pensamientos, no al pensamiento en s mismo (pues para trazar un lmite al pensamiento tendramos que poder pensar ambos lados de ese lmite). En el TLP Wittgenstein centralizaba el problema cardinal de la filosofa en la delimitacin entre lo decible-pensable y lo indecibleimpensable6. Despus de elaborar toda una estructura que combinaba la lgica y la lingstica, el autor guardaba un lugar privilegiado para lo indecible, encontrando as una proposicin que destacaba su identidad con la tica7 y de otra que previamentelos sacrificios humanos hechas por los Druidas (sacerdotes Celtas).4

Wittgenstein, Ludwig (1992), Observaciones a La rama Dorada de Frazer, Madrid, Tecnos, traduccin de Javier Sbada, p. 575

Wittgenstein, Ludwig (1979), Cartas a Russell, Keynes, y Moore, Madrid, Taurus, P. 49. Wittgenstein, Ludwig (1987), Tractatus Logico-Philosophicus, Op. Cit. P. 11 Wittgenstein, Ludwig (1987), Tractatus Logico-Philosophicus, Op. Cit. P. 11, (Prop. 6.421)

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vinculaba los conceptos centrales de ambos mbitos8. En el TLP no se encuentra casi nada acerca de la experiencia esttica, pues es un libro de tica en principio, slo la postulacin de su carcter inefable y trascendental, y su confinamiento, junto con lo tico y lo religioso, dentro del rea de existencia mostrable de lo mstico.9 Como vemos, la importancia de este pensador austriaco es innegable en las ciencias, no slo exactas como la matemtica, sus aportes en materia social son incuestionables a tal punto de ser considerado un revolucionario. Algunos aspectos de la filosofa de Wittgenstein han hecho de l uno de los ms importantes msticos del siglo XX.10 Para Wittgenstein, se necesita de una racionalidad en el lenguaje y sta conlleva mil juegos y contextos distintos, con reglas diferentes para cada uno. Cualquier significado y cualquier sentido que emane del lenguaje siempre es relativo, lo dems son tan slo fantasmas. Su concepcin acerca del sentido del lenguaje no lo conduce a una nueva teora sino, por el contrario, a la exclusin de todas ellas. Entonces, esta filosofa libera de las complicaciones que generan los problemas mal planteados que agitan al espritu humano y que pretenden, va argumentos lgicos y en extremo racionalizados y cerrados y que a ese nivel no significan en realidad nada ni tienen solucin ni son problemas ni sus planteamientos, resoluciones que resultan intiles. Para Wittgenstein, el lenguaje consiste en mil juegos, el uso diario de las palabras genera todo y cualquier sentido en el mundo. Cualquier significado y sentido de las cosas es relativo siempre. En palabras del propio pensador: La filosofa es una praxis analtica y crtica del lenguaje, un estilo de vida y de pensar, no una doctrina.11 Por lo anterior Wittgenstein considera que primera condicin para filosofar es la desconfianza en la gramtica tal como lo plante coincidencialmente Nietzsche: Ah, la razn, esa vieja hembra embustera. No nos liberaremos de Dios mientras sigamos creyendo en la gramtica.12 En este caso la gramtica indica slo un sentido del lenguaje, desconociendo otros.

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Ibd., [...] acerca de si lo bueno es ms o menos idntico que lo bello, (Prop. 4.003). Ibd., prop. 6.522. Baum, Wilhem (1988), Ludwig Wittgenstein, vida y obra, Madrid, Alianza, P. 89

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Wittgenstein, Ludwig (1998). En: Valds Garca, Flix, El panorama de la filosofa analtica latinoamericana, La Habana, Ed. Flix Varela, p. 339 - 369 12 Nietzsche, Friedrich (1998), El crepsculo de los dolos, Madrid, Alianza, P. 184. La muerte de Dios disuelve el viejo binomio entre el ser y la apariencia. Los seres individuales, finitos, se agotan en el fenmeno. No esconden esencias estables y permanentes. La muerte del Summum Ens conlleva la de los entes. Nietzsche plantea aqu un problema fundamental en su discurso. El propio lenguaje deja de ser una herramienta vlida para la indagacin filosfica. No es posible una indagacin discursiva sin conceptos. Y estos no son ms que la imagen quieta y disecada de los entes.

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Hay que diferenciar las dos etapas de la filosofa de Wittgenstein (acudiendo a lo que dice Russell). En su primera obra se describe una teora de la representacin figurativa del signo, como algo que hace las veces de otra cosa. La multiplicidad de idiomas se debe, segn el autor, a que los signos son meras convenciones al contrario de los pensamientos y las cosas. Pero, cmo explicar que haya muchas cosas que no se pueden decir mediante una comunicacin cognoscitiva y que slo se pueden mostrar? Como por ejemplo la estructura lgica de las proposiciones. La lgica no puede salirse de ella misma. El ltimo Wittgenstein cambia completamente lo anterior y rompe con la teora de la figuracin. Wittgenstein sostiene aqu que existen varios juegos de lenguaje. Se aborda entonces la existencia de diversas lgicas, rompiendo as el paradigma de la lgica clsica o aristotlica como referente ineludible. Por esta razn, encontrar una certidumbre, en tanto que estado metal sobre la verdad es imposible. El lenguaje es mucho ms que nombrar, y no puede sustituir a las cosas. Lo que hace al lenguaje es su uso y sus prcticas de utilizacin en los diversos juegos, como dar rdenes, informar, etc. La gente aprende a hablar viendo como hablan los dems con las prcticas y las formas de vida que no se pueden describir. Wittgenstein da bastante importancia a conceptos como ver, interpretar y representar, todos ellos con amplia relacin respecto de la mente y voluntad humana: cabra decir que el mundo de la representacin no es ni bueno ni malo, sino que slo lo es el sujeto volitivo.13 Lo que se desprende del texto que se acaba de citar es, por decirlo con el titulo de una obra de Schopenhauer, que junto al mundo como representacin hay que tener tambin en cuenta al mundo como voluntad, que seria justamente la consideracin del mundo en que la tica entra en juego realzando as la tendencia de Wittgenstein a desligar los valores como hechos. Al ser el hombre un sujeto de voluntad, pude decirse de igual manera que ste tiene sentimientos que lo describen y califican su emotividad por lo que sera ste nico capaz de ser feliz o desgraciado, donde la felicidad y la desgracia son los asuntos que se debaten en la tica, tica que para Wittgenstein, se ocupara del sentido de la vida (der Sinn des Lebens), lo que determina que la conciba en estrecha relacin o parentesco con la religin, a cuyo cargo ha corrido tradicionalmente el intento de responder a esa cuestin. En su Conferencia sobre tica Wittgenstein propone la metfora de la taza de t. Esta metfora nos indica que la taza no puede llenarse ms all de su capacidad, lo mismo ocurre con las proposiciones que pueden soportar cierta carga o contenido antes de rebosarse.13

Wittgenstein, Ludwig (1961), Notebooks 1914-1916, Basil Blackwell, Oxford. [Trad. Espaol, Diario filosfico (1982), Ariel, Barcelona]

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Cualquier intento en un sentido contrario estara destinado al fracaso. Wittgenstein siempre reconoci a la tica como algo natural en el ser humano, y esta tendencia se manifestaba por arremeter contra el lenguaje, pero cuando la tica adopta la forma de la ciencia natural su actitud es intolerante y destructiva. La tica no puede ser cienciano aumenta nuestros conocimientos en ningn sentido14. "Todas las proposiciones valen lo mismo"15 como descripciones de hechos posibles, todos los cuales son igualmente contingentes (pueden o no ocurrir) y entre los cuales no existe preeminencia alguna, no hay entonces ninguna jerarqua ni diferencias de valor entre las proposiciones (una visin aqu un tanto utilitarista). Los hechos conforman el mundo y en ste todo es como es y ocurre como ocurre, por consiguiente, no hay en l ningn valor. Esto ltimo es una forma paradjica de afirmar que considerar el valor como parte del mundo equivale a convertirlo en hecho y despojarlo de su condicin de valor. El mundo es, simplemente, cuando acontece y en el todo los hechos han de medirse por el mismo patrn. Todas las proposiciones valen lo mismo. El mundo no es sino la totalidad de los hechos posibles. Recapitulando hasta ahora, el mbito del lenguaje, para Wittgenstein, es el del mundo entendido como la totalidad de los hechos que lo componen. Existe una especie de punto de vista interno del lenguaje y ste consiste en la totalidad de las proposiciones que lo componen (proposiciones que surgen de un proceso de percepcin y representacin), entonces la correlacin entre mundo y lenguaje es la correlacin entre la totalidad de los hechos y la totalidad de las proposiciones. De ah que un sujeto tenga ms xito en su argumentacin en cuanto mayor capacidad de describir hechos mediante proposiciones verdaderas sea capaz de enunciar. Wittgenstein pretende estudiar el lenguaje desde un punto de vista lgico como lo enunci al hincar el texto. Pero el lenguaje lleva implcitamente su propia lgica y la mayora de las cuestiones filosficas procede precisamente de que no se comprende la lgica del lenguaje, por ende hay que entender esta lgica y analizarla cuidadosamente. El lenguaje es la expresin del pensamiento. El pensamiento es, a su vez, la figura lgica del mundo (y no debe ser confundido esto con el concepto de realidad). Wittgenstein define a la proposicin como el signo por el cual expresamos el pensamiento en su relacin proyectiva con el mundo. De todos estos conceptos, el central y tambin el ms problemtico es el de la relacin figura-contenido (figuratividad), puesto que Wittgenstein habla de la relacin entre mundo y lenguaje en trminos de figuracin: Nosotros nos hacemos14

Wittgenstein, Ludwig (1989), Conferencia sobre tica, Barcelona, Paids, P. 43 Wittgenstein, Ludwig (1987), Tractatus Logico-Philosophicus, Op.Cit. Prop. 6,4

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figuras [Bilden] de los hechos16. Se puede decir que el punto clave de su teora es la esencia de esta relacin y como vemos los signos y a stos les damos un nombre, el problema se presenta cuando todos vemos lo mismo, pero le damos nombres diferentes. Es el signo claro? Y si lo es por qu ante la misma imagen (signo) lanzamos conceptos distintos?

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMALos aportes de Wittgenstein en la filosofa son enormes, pero pretendo en este ensayo usar stos en funcin del derecho, ms especficamente el lo que denomino un paradigma jurdico discursivo entendido como aquel que centra el derecho en un plano de discusin y debate sometido a reglas del lenguaje y que rehabilita una razn prctica para realizar cambios reales a travs de la toma de decisiones judiciales que ponen fin a controversias. Pero la relacin lenguaje-derecho, lejos de ser pacfica presenta una serie de dificultades que hacen frtil la introduccin del pensamiento del autor austriaco para poder entender estos fenmenos. Por un lado tenemos el problema de la interpretacin jurdica y la vaguedad del lenguaje como gnesis de este problema. Una segunda dificultad es la hermenutica jurdica y su limitada capacidad iluminadora, debido en gran parte a un auto-blindaje y a un desarrollo espinoso y enredado. En tercer lugar tenemos una pretensin de correccin del derecho a travs del lenguaje, agravado gracias a una interpretacin por va de autoridad que prefabrica el lenguaje jurdico y acude a la metfora de Humpty Dumpty (ilustrada por Lewis Carroll en su libro Alicia a travs del espejo). Las ideas planteadas por Wittgenstein sin duda pueden aclarar el panorama sobre la turbia relacin actual entre derecho y lenguaje, que al ser mal interpretada y mal aplicada oscurece aquello que en principio es difano y sin complicaciones.

I.

LENGUAJE, INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO

En 1972 Allan Janik y Stephen Toulmin publicaron el libro La Viena de Wittgenstein en el cual se defiende una idea de interpretacin bastante diferente a las que se tenan anteriormente. Se ilustra como el joven Wittgenstein maneja una idea de interpretacin tica como resultado de una oposicin a racionalizar o teorizar este concepto.

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Wittgenstein, Ludwig (1987), Tractatus Logico Philosophicus, Op. Cit. Prop. 2.1

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Para Janik y Toulmin la relacin entre lgica y tica en el TLP se resumira de este modo: La lgica (de Frege y Russell) apenas cumple con el papel de aportar las tcnicas y herramientas formales para realizar una crtica del lenguaje y as, por medio de su aplicacin, poder cumplir con el propsito tico del libro17 Pero para Wittgenstein la lgica tambin plantea problemas que se pueden resolver mediante la crtica al lenguaje, as ellos hayan sido, muy probablemente menos importantes para l que su propsito tico. No hay oposicin entonces entre la lgica formal y la lgica tica. Pero adems de la distincin arriba planteada, Wittgenstein aborda el fenmeno de la nebulosidad de la interpretacin de normas o reglas que es producto de la indeterminacin del lenguaje jurdico representada en los denominados conceptos jurdicos indeterminados, es decir, aquellos conceptos que no han sido definidos y que su ncleo conceptual es vago ya sea de forma perifrica o central: Nuestra paradoja era esta: una regla no poda determinar ningn curso de accin porque todo curso de accin puede hacerse concordar con la regla. La respuesta era: si todo puede hacerse concordar con la regla, entonces tambin puede hacerse discordar. De donde no habra concordancia ni desacuerdo.18 Lo anterior puede tornarse en un escepticismo, tal como lo sostiene Kirpe19. Este escepticismo ha causado un gran efecto en la filosofa pues parece que tiende a una relatividad de los conceptos generando as un desorden en la actividad interpretativa que en ltimas no va a tener posiciones correctas, terminando, como veremos ms adelante, en una imposicin de interpretacin a travs de autoridad. Quienes tienen esta visin escptica afirman que el derecho est radicalmente indeterminado, y que el fenmeno jurdico, en ltima instancia, no consiste en un criterio de correccin en la aplicacin reglas, sino en el impacto que produce en una comunidad las diferentes formas de ejercicio de autoridad y del poder, en este caso a travs de la interpretacin. El problema se centra entonces en la interpretacin de normas o reglas y la conexin con su aplicacin, algo as como una tensin entre la legitimidad y la eficacia. Existe un grave desacuerdo acerca de la naturaleza de esta conexin entre las reglas y los casos que ella regula, basta recordar las palabras de Gny al respecto: La ley escrita no nos proporciona17

Janik, Allan & Toulmin, Stephen (1973), Wittgensteins Vienna, New York NY, Simon and Schuster, p. 19618

Wittgenstein, Ludwig (1988), Investigaciones filosficas, Mxico DF, Crtica, p. 203

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Kripke, Saul (1982), Wittgenstein on Rules and Private Language. An Elementary Exposition, Cambridge, MA, Harvard University Press, p. 60

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todas las soluciones que requiere la prctica y la lgica del derecho20, es decir, la evolucin de la sociedad y sus cambiantes realidades generan un desfase entre lo que la norma prescribe y las hipotticas situaciones fcticas que se pueden generar. En parte, estas controversias se producen por el diferente papel que se le atribuye al consenso y los acuerdos de los miembros de una comunidad, en este caso de aquello que se considera correcto o incorrecto. Wittgenstein cree que los casos que una norma regula no estn identificados por la regla sino que tienen que ser producidos o construidos. Esto lo tratara Malcom con lo que denomina la pregunta difcil21: Qu decide si un paso tomado en una direccin, si una cierta aplicacin, est o no est de acuerdo con la regla?, Qu ocurre si las acciones de diferentes individuos que actan conforme a una regla no estn de acuerdo? La pregunta es bastante interesante pues es una aplicacin primaria de los juegos del lenguaje de Wittgenstein: Cmo es posible que ante una misma regla o norma tengamos diferentes comportamientos? Cmo es posible que ante una misma norma o regla su interpretacin y aplicacin vare? Sin duda lo anterior es uno de los temas centrales de la filosofa del derecho contempornea. La pregunta difcil surge slo cuando se asume que existe una cierta norma, pero encontramos discrepancias acerca de sus instancias de interpretacin y aplicacin. El derecho entonces adopta una faceta lingstica en la cual las proposiciones crean un lenguaje jurdico: Las normas jurdicas se manifiestan a travs de lenguaje. Las decisiones de los tribunales que aplican las normas en la prctica son lenguaje. Incluso, si en ocasiones es incierto lo que est escrito en la ley, todo el material interpretativo, como los debates legislativos (trabajos preparatorios), se materializa tambin en lenguaje escrito. As, el lenguaje es interpretado por lenguaje y el resultado se expresa por medio de lenguaje.22 Este lenguaje a su vez tiene diversas funciones: directivas, valorativas, enunciativas, informativas y preformativas. Pero al ser el derecho un producto del lenguaje se ve sometido a los mismos problemas de ste. La cuestin se torna interesante en el momento de la interpretacin y aplicacin del derecho que se refleja en soluciones distintas a un mismo caso partiendo de interpretaciones variables tambin En qu radica que una instancia vare su percepcin y decisin sobre un mismo caso respecto de otra que percibi y decidi de manera distinta? Ofrezco excusas si la pregunta es insulsa, pero para m es determinante, nada ms y nada20

Gny, Franois (1954), Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif. Ensai critique, L.G.D.J. Paris, 2T T1. p. 207.21

Malcom, Norman (1995), Wittgenstein on Language and Rules, En: Wittgensteins themes, Ithaca, NY, Cornell University Press, p. 14822

Aarnio, Aulis (2000), Derecho, racionalidad y comunicacin social, En: Ensayos sobre filosofa del derecho, Mxico DF, Biblioteca de tica, filosofa del derecho y poltica, p. 12

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menos hablamos de un problema de interpretacin que conocemos a travs del lenguaje. Si analizamos esta situacin frente a los denominados casos difciles (aquellos que presentan cierta polmica y requieren un esquema de solucin y justificacin novedoso y alejado de la lgica formal) el escenario es mucho ms productivo para el debate: la discrecionalidad del juez es mayor y su responsabilidad se refleja en la modificacin de la realidad por medio de interpretaciones y justificaciones expresadas a travs del lenguaje. Grandes controversias jurdicas, sociales y econmicas en Colombia se han resuelto por una serie de justificaciones novedosas y por va de autoridad en jurisprudencias memorables ya sea por su brillante construccin o por su infame incoherencia; pero en ltimas todo girando en torno al lenguaje y a las formas de percibir realidades y sus correspondientes descripciones mediadas por elementos subjetivos. Se puede pensar incluso en el lenguaje como un atemperador o modulador de emociones.

II.

LA QUIMERA: DEFINIR LA HERMENUTICA

Qu es la hermenutica? Sin duda una pregunta bastante compleja que muchos han tratado de responder, y sin mucho xito si tenemos en cuenta que an no se tiene la suficiente claridad acerca de qu es o para qu sirve despus de aos de trabajo. De una forma cmica pero precisa, y usndolo como ilustracin, Flaubert, en el Diccionario de lugares comunes23, defina derecho con estas palabras: No se sabe qu es, pues bien, lo mismo uso para el concepto de hermenutica: No se sabe qu es. Los problemas con la hermenutica radican, en primer lugar por el desconocimiento de la palabra en el mbito acadmico. Basta analizar si los miembros de una comunidad acadmica han escuchado el trmino; muchos estudiantes, incluso ya profesionales, no estn familiarizados con l. En segundo lugar considero que es una palabra ambigua, es decir, si es poca su difusin, es paradjico como su definicin es amplia: todos creen saber qu es, o en el peor de los casos tener una idea de qu es y con usos distintos para cada situacin. Para algunos es interpretacin, para otros no lo es sino que sta acude a aquella y as sigue hasta trazar una lnea divisoria indescifrable. Y en tercer lugar porque la misma hermenutica no se ayuda a la hora de esclarecer su significado y se blinda a s misma generando un desorden conceptual evidente. La misma hermenutica se ha encargado de enredar su anlisis. Ya en su evolucin su objeto de estudio ha cambiado, gracias a su23

Flaubert, Gustav (1966), Diccionario de lugares comunes, Buenos Aires, Ed. Jorge lvarez

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contenido similar a lo hermtico, a aquello que slo le es revelado a unos pocos, eso sin contar que no hay una clara lnea divisoria entre la hermenutica y la interpretacin. No existe precisin conceptual sobre qu es la hermenutica. Esto es una tendencia bastante conocida. En parte por lo que el mismo Gadamer denomin prejuicios y que los poseemos todos. La fuente de estos prejuicios generalmente es un problema de teora del lenguaje. Por ejemplo el proceso de formacin de las palabras, tal como lo explicaba Wittgenstein al citar las confesiones de San Agustn: es por el objeto por el que est la palabra. Entonces en el proceso de formacin del lenguaje, al menos hay dos espadas: una auditiva y otra visual; de ah que las palabras significan algo para nosotros porque las asociamos con un sonido. El que ensea el lenguaje le ensea al aprendiz determinadas cosas. ste la percibe de una manera, principalmente visual. A la vez que las est percibiendo, el que ensea emite palabras, es decir, sonidos articulados. De esta manera el aprendiz no slo ve ciertas cosas, sino que a la vez oye determinados sonidos. De lo anterior surge un proceso de asociacin donde la parte acstica y la parte visual se unen para dar origen a la palabra, que en ltimas ser la base del lenguaje. Las palabras, entonces, se ligaran con imgenes y sonidos. Como afirm San Agustn: Las palabras del lenguaje nombran objetos. En esta figura del lenguaje encontramos las races de la idea: cada palabra tiene un significado. Este significado est coordinado con la palabra, es el objeto por el que est la palabra.24 Pero abandonando esta discusin sobre el origen de los prejuicios debemos tener claro que en la comunidad acadmica jurdica no hay un concepto claro sobre lo que es la hermenutica y si sta es sinnimo de interpretacin. Har una distincin de entrada: la hermenutica es un mtodo que usa la interpretacin, ahora bien, la interpretacin se convierte entonces en una implicacin, una forma de proceder que trae consecuencias. En este sentido la interpretacin acude a la hermenutica. En pocas palabras, la hermenutica es un mtodo para explicar textos, y su xito depender de las consecuencias surgidas de las posibles interpretaciones. Para entender mejor el concepto de hermenutica debemos diferencias dos etapas de ella: una hermenutica clsica que responde a la pregunta qu es la hermenutica? Y la responde sosteniendo que es comprender. Y ora etapa llamada hermenutica filosfica que se cuestiona qu es comprender?

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San Agustn (2000), Confesiones, Libro I, Captulo VIII, Santiago de Chile, Ed. Zigzag

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La hermenutica clsica la abarcaremos en tres periodos: la antigua Grecia, la Patrstica y la Reforma Protestante. La hermenutica filosfica con tres autores: Schleiermacher, Dilthey y Heidegger. Posteriormente concluiremos con Hans Georg Gadamer. En la antigua Grecia la hermenutica tena un gran contenido simblico y mitolgico. Recordemos que las palabras griegas tienen polisemia. La hermenutica hace referencia al Dios Hermes, el mensajero de los Dioses y al mensaje que ste trae, un mensaje fundamental. La funcin es hacer comprensible lo que en principio es ininteligible, de ah la importancia del Dios Hermes pues va a ser un mediador entre el lenguaje de los Dioses y los humanos. Se empieza a ver aqu entonces algunos rasgos bsicos de la hermenutica: la mediacin de una persona para traducir lo que determinadas personas no entienden; adems la importancia del mensaje es notable, pues no se trata de cualquier informacin, sino de algo verdaderamente importante. Por lo tanto la hermenutica para los griegos era un ejercicio de traduccin, que pretenda dilucidar un mensaje en otro lenguaje superior a travs de un mediador. En la fase de la Patrstica (fase en la historia de la organizacin y la teologa cristianas), se avanza en el sentido de que hay un texto sagrado para interpretar (los griegos al no tener un texto sagrado en principio no realizaban ejercicios sobre textos), en este caso es la Biblia. Los padres de la Iglesia acuden a la alegora como forma de interpretacin, con el objetivo de ir ms all. Desde luego la alegora se opone totalmente a la interpretacin literal de un texto. Las Alegoras buscaban conciliar el Antiguo y el Nuevo Testamento. Pues eran evidentes las diferencias entre uno y otro texto apareciendo as lagunas, que deban ser llenadas por los Padres de la Iglesia a travs de las figuras antes mencionadas. Aunque se mantiene el carcter fundamental y divino del mensaje, al igual que en Grecia, en esta poca se vislumbra una metodologa debido a que ya hay un texto sagrado, y el mediador sera la Iglesia. Se presenta aqu lo que podemos denominar una hermenutica fuerte pues el problema de la interpretacin del mensaje es fundamental, trascendental para la vida de las personas. Durante la Reforma Protestante se trata de romper con la Patrstica. Los reformistas se oponen a la alegora como forma de explicacin pues segn ellos la Biblia no presenta lagunas y por ende no se requiere de un mediador para entender el mensaje de Dios. Por ello se indica regresar a la sola scriptura, es decir entender el mensaje tal y como est escrito en el texto (recordemos que Lutero tradujo la Biblia del Latn al vulgar alemn con la idea de que todos las personas conocieran directamente la palabra de Dios). Se mantiene la idea de un texto sagrado, al igual que en la Patrstica, pero se cambia el concepto de alegora por el de dogma al ser la literalidad un elemento fundamental para la comprensin del texto sagrado. 12 | P g i n a

La Hermenutica Filosfica la abordaremos con tras autores: Schleiermacher, Dilthey y Heidegger. En esta etapa se plantea la pregunta sobre qu es comprender? Dejando de lado aquella sobre qu es hermenutica? Friedrich Schleiermacher (un pastor protestante del S. XIX, considerado por muchos el padre de la Hermenutica), nos dice que la hermenutica consistira en meterse en la cabeza y los pensamientos del autor. En este caso no se proponen slo normas para entender, sino que tambin se cuestiona acerca de qu es comprender en s mismo. Dice Schleiermacher: comprender en la lengua y comprender en la persona que habla. La concepcin de Schleiermacher es romntica, y bajo esta idea se forma, es decir, la concepcin de que toda obra sublime proviene de un sujeto genial, y la idea es lograr una fusin con la mente de ese sujeto creador, una fusin congenial para as entender lo que ste quiso transmitir, algo casi intuitivo, adivinatorio. Entonces, lo que el intrprete de lograr es identificar las ideas del creador o autor, lo que supona un alto grado de compenetracin, casi que estar al mismo nivel de quien produjo la obra Por su parte Wilhelm Dilthey no plantea la idea de fundirse con la mente del autor, sino la idea de analizar en contextos de acuerdo con las vivencias de ste. Dilthey sostiene que la naturaleza se puede explicar por medio de reglas (aplicando las ideas del positivismo). Pero entonces, no todo puede aclararse con leyes naturales, ya que existen reas como el derecho, la poesa o la historia que son actos propios del hombre y merecen una explicacin especial. Estas ciencias humanas o del espritu no explicaran algo general, explica algo nico, por lo tanto en vez de explicar (ciencias naturales) se debe comprender (ciencias humanas). La comprensin [verstehen] se nutre de las vivencias [erleben] y entre ellas se da una conexin [zusammenhang] para as llegar a la vivencia misma. Directamente Dilthey ve en la psicologa una ventaja respecto del conocimiento natural, pues su objeto no es un fenmeno dado en los sentidos, sino que se presenta desde dentro como una conexin internamente vivida y no ya como un mero reflejo en la conciencia de la realidad exterior. Entonces el paradigma de la apercepcin interna es, sin duda, la vivencia [erleben] que podra caracterizarse por estos puntos: a) La vivencia es una realidad que se presenta como tal de un modo inmediato, de la que nos percatamos interiormente sin recorte alguno no dada ni tampoco pensada. La vivencia se halla demarcada de otras porque constituye un todo, b) La vivencia es un modo caracterstico distinto en el que la realidad est ah para m y c) La vivencia est ah para nosotros, en el pensamiento es cuando luego se hace objeto. 13 | P g i n a

Si Schleiermacher planteaba entrar en la cabeza del autor, Dilthey va a plantear la idea de meterse en el contexto del autor. La hermenutica de Schleiermacher no es slo interpretacin filolgica, externa, sino que interpretar es reconstruir un discurso dentro de un contexto de vida. 25. Esta idea de Schleiermacher la tom tambin Dilthey y la pondrn en cuestin otros (Gadamer). Martin Heidegger plantea un paso de lo metodolgico a lo ontolgico. La hermenutica consiste entonces en un ejercicio de revelacin de sacar a la luz algo que se encuentra oculto. Si en Dilthey el tema era la vida y las vivencias, en Heidegger el asunto ya no es de mtodo, sino es lo que nosotros mismos somos, esto es lo que se denomina un giro ontolgico en la hermenutica. Heidegger se pregunta qu significa ser hombre? Y esa palabra ser significa ser algo, estar ah. Entones esa idea de estar ah es una posibilidad pues nada est dado en la existencia, nuestra vida no est dada, es un constante devenir. Entonces, lo humano tiene la caracterstica de no estar dado, por lo tanto debe pasar por un proceso, una constante auto-proyeccin de hacia dnde se dirige el hombre y en que situaciones se visualiza. Lo anterior es el concepto de comprender para Heidegger, es decir proyectar un sentido que no est dado, pues si ste ya se encontrara dado, no tendramos que comprender un texto o una accin. Comprender entonces, desde la perspectiva de Heidegger, consistira en evaluar si el sentido en el que un hombre se proyecta es acertado o no, y cambiar la proyeccin si es necesario. Heidegger nos dice: el presente es un mal pasado. La historia no la tenemos, la somos. Pues bien, al llamar hermenutica a la investigacin que sigue, no estamos utilizando la palabra en su sentido moderno, ni tampoco con el significado de una teora de la interpretacin, tomada en sentido tan amplio. [En nuestro contexto] el trmino, conectando con su significado original, significa ms bien o va a significar ms bien: una determinada unidad en la ejecucin del hermeneuein, es decir, en la ejecucin del comunicar, del declarar, es decir, en la ejecucin de una interpretacin de la facticidad.26 Por su parte Hans Georg Gadamer sostiene que comprender no el algo subjetivo (en ataque a Schleiermacher) ni algo histrico (en ataque a Dilthey).

25

Dilthey, Wilhelm (1978), Obras. Vol. VII, El mundo histrico, Mxico, FCE, p. 337

26

Heidegger, Martin (1923), Hermenutica de la facticidad, Traduccin de Manuel Jimnez Redondo, Universidad de Valencia, Curso de doctorado El discurso filosfico de la modernidad, curso 1998-99. URL: http://www.heideggeriana.com.ar/hermeneutica/indice.htm

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Gadamer sostiene que se parte de un dilogo, de una conversacin, es decir, de ponerse en contacto con otro: El modelo bsico de cualquier consenso es el dilogo, la conversacin. La conversacin no es posible si uno de los interlocutores cree absolutamente en una tesis superior a las otras, hasta afirmar que posee un saber previo sobre los prejuicios que atenazan al otro. El mismo se implica as en sus propios prejuicios. El consenso dialogal es imposible en principio si uno de los interlocutores no se libera realmente para la conversacin. Tal es el caso, por ejemplo, cuando alguien hace de psiclogo o de psicoanalista en el trato social y no toma en serio los enunciados de otro en su propio sentido, sino que pretende comprenderles al modo psicoanaltico. En tal caso queda destruido el compaerismo, que es la base de la vida social.27 Este dilogo desde luego supone un reconocimiento mutuo entre las partes t tambin un acuerdo entre el tema debatido (cuestiones que ms adelante expondran Haberlas y Alexy). Es el tema entonces lo que se pretende comprender, ese tema es algo propio de la concepcin humana, como por ejemplo leer un libro del pasado. Cuando leemos obras del pasado, como en el ejemplo precedente, no lo hacemos slo por curiosidad, sino que en verdad nos interesa lo que nos dice el autor, y ms especficamente, que nos dice sobre algo, ya que ese algo nos interesa. Es entonces en ese dilogo cuando se intenta comprender que dice alguien sobre algo que a m tambin me implica. Aqu se ponen en juego nuestros prejuicios o preconcepciones que al final van a ser preservados o modificados. Se puede decir entonces que alguien proyecta o trata de decir algo, pero en la respuesta de la otra parte (un lector por ejemplo) se recibe algo que a veces no se espera, haciendo que se modifiquen los puntos de vista. Gadamer da gran importancia al concepto de autoridad, pues ella reside en el tema, mas no en una persona. Esta se reconoce cuando hay capacidad de una persona para hablar con propiedad sobre el tema. Igualmente sostiene que en todo comprender hay una aplicacin (por un lado yo me aplico a m mismo algo, y por otro como me aplico algo frente a la tradicin y los valores impuestos.) En el caso de la hermenutica jurdica, los casos son nicos, cada caso es un caso nico y no una generalidad, por lo tanto cada caso hay que resolverlo en concreto, es decir resolver ese caso por

27

Gadamer, Hans Georg (1996), Verdad y Mtodo, Salamanca, Sgueme, p. 95-121

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medio de las leyes que se necesitan y que dicen las leyes seleccionadas. Por lo anterior la hermenutica jurdica para Gadamer es paradigmtica, pues tenemos leyes y adems se puede mediar para descubrir su significado. Cuando se entiende (y no en el sentido de meterse en la cabeza del legislador) la ley podemos resolver un caso concreto gracias al contenido de una disposicin legal, adems le ley es vigente y actual, alejada de conceptos histricos y subjetivos (esto ltimo en clara concordancia con el positivismo). Dice Gadamer: No se puede negar, en cualquier caso, que la hermenutica es una disciplina normativa y ejerce la funcin dogmtica de complementacin jurdica. Desempea como tal una tarea imprescindible, porque ha de colmar el hiato entre la generalidad del derecho establecido y la concrecin del caso individual.28 Como se puede apreciar el desarrollo mismo de la hermenutica hace honor a su significado, algo hermtico. Y qu se puede esperar de algo hermtico? Se pueden encontrar evoluciones complejas, juegos del lenguaje, oscuros pasajes de entendimiento develado slo por unos pocos, y an as cul es el criterio de correccin de la comprensin? De regreso a nuestro autor principal, los juegos del lenguaje de Wittgenstein abren la posibilidad a una hermenutica narrativa29 (entendiendo que la narracin es tambin un juego del lenguaje) que evala el contexto en el cual se desarrollan determinados acontecimientos siendo en ltimas el lector u oyente el que interpreta de una u otra manera y todo esto por una experiencia plural de los sentidos, colocando en un segundo plano las experiencias de los autores. Bajo esta situacin, Wittgenstein da ms importancia a las experiencias previas del intrprete que a las situaciones histricas y particulares de los creadores. En este sentido, la hermenutica es una filosofa trascendental (como lo indica Arthur Kaufmann). Como lo sostiene el profesor Pablo Quintanilla: En el caso de Wittgenstein, sus intuiciones ms agudas acerca de la comprensin se formulan cuando discute la naturaleza de la creencia religiosa. En efecto, un caso particularmente extremo de incomprensin parece darse cuando el no creyente trata de comprender al creyente, pues las oraciones del primero tienen un significado diferente para el segundo, en tanto pertenecen a juegos de lenguaje y formas de vida diferentes. Por ejemplo, cuando el creyente dice que Dios existe y el no creyente lo niega en realidad no se estn contradiciendo, pues cada uno de ellos atribuye significados diferentes a las palabras Dios y creer. El no creyente evala el significado de esa28

Gadamer, Hans Georg (1996), Op. Cit. p .102 Terricabras, Joseph M. (1983), Invetigacions filosfiques, Barcelona, Laia, p. 26

29

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afirmacin asumiendo que es una oracin sinttica, pasible de verdad y falsedad, que pretende describir un hecho de la realidad. El creyente puede no asumir nada de eso. Para l, esa oracin puede tener un significado bsicamente moral y no metafsico ni fctico. De hecho, es probable que haya sido en ese sentido que Wittgenstein entendiera la religin. Por eso, el no creyente podr comprender al creyente solo si logra compartir algo del juego de lenguaje y la forma de vida que subyace a las afirmaciones de su interlocutor.30

III.

EL DERECHO COMO UNA CORRECCIN DEL LENGUAJE

PRETENSIN

DE

Cmo deben plantearse las argumentaciones en el derecho? Deben seguir una tica del discurso siendo explcitas? O Acudiendo a la estrategia y reconociendo motivos polticos y econmicos se ocultan deliberadamente partes de los argumentos? Estas preguntas sin duda nos ayudan a resolver esta ltima parte del escrito. Aulis Aarnio sostiene que: Las normas jurdicas se manifiestan a travs de lenguaje. Las decisiones de los tribunales que aplican las normas en la prctica son lenguaje. Incluso, si en ocasiones es incierto lo que est escrito en la ley, todo el material interpretativo, como los debates legislativos (trabajos preparatorios), se materializa tambin en lenguaje escrito. As, el lenguaje es interpretado por lenguaje y el resultado se expresa por medio de lenguaje.31 Pero este lenguaje es polifactico, vago per s y mutable al extremo, ms en el campo jurdico, tal como lo sostena Wittgenstein en sus apreciaciones sobre la rama dorada. Se podra pensar, por ejemplo, en el sujeto legislador que usa el lenguaje para expresar el derecho. Pero tambin podra pensarse en el sujeto juez que usa el lenguaje para interpretar y aplicar el derecho. Y tambin estara el caso del sujeto profesor que usa el lenguaje para interpretar y ensear el derecho. E incluso podra aceptarse el caso del sujeto ciudadano que usa el lenguaje para conocer y acatar el derecho. Estas distinciones suelen conocerse como diferentes niveles del lenguaje referente al Derecho.3230

Quintanilla, Pablo (2008), La hermenutica en dilogo con otras tradiciones. Conferencia presentada en las IV Jornadas Peruanas de Fenomenologa y Hermenutica, Universidad Catlica del Per, Lima, septiembre 15-18, p. 4. Ver texto completo en: http://www.pucp.edu.pe/jornada/hermeneutica/docs/Quintanilla1.pdf

Aarnio, Aulis (2000), Derecho, racionalidad y comunicacin social. En: Ensayos sobre filosofa del derecho, Mxico, Biblioteca de tica, filosofa del derecho y poltica, p. 1231

Aguirre, Javier Orlando (2008), La relacin lenguaje y derecho: Jrgen Habermas y el debate iusfilosfico. En: Revista Opinin Jurdica, enero-julio ao/vol. 7, N 13, Universidad de Medelln, Medelln, Colombia, p. 14532

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Partamos de dos inquietudes: ofrece la hermenutica una slida base objetiva? Y cmo valoramos el resultado de un proceso hermenutico? Para resolver la primera cuestin presentar dos teoras: la primera la es puestas por Oswald Ducrot y Gilles Deleuze-Feliz Guattari a las que denominar teoras explorativas implcitas; y por otro lado las teoras de Stephen Toulmin y Ludwig Wittgenstein, que denominar teoras analticas explcitas. En el caso de Ducrot, ste plantea que todo acto de argumentacin implicara necesariamente un acto de interpretacin, y en ltimas re recurrira al campo de la hermenutica. Plantea Ducrot que cuando se emite una proposicin, sta es tan slo la conclusin de un argumento. El resto, es decir las premisas, se ocultan ya sea por economa lingstica o por motivos estratgicos subjetivos. De esta manera cuando argumentamos slo presentamos una parte de nuestro argumento, reservando la parte restante por algn motivo particular. Por ejemplo, cuando se dice: Jos son las 10 de la noche esta proposicin sera la conclusin de un argumento ms grande y cuyas premisas se omiten. Entonces las premisas podran ser que es hora de abandonar determinado lugar, o que es demasiado tarde, o que se debe realizar una accin pactada a esa hora, o simplemente indicar que es muy tarde (o muy temprano). Si el Jos de nuestro ejemplo, contestase con y qu? Esta expresin sera la invitacin a que la otra parte explicitase todo su argumento, es decir, que indique porque lanza esa afirmacin: Jos son las 10 de la noche. Y qu? Contesta Jos- Pues que ya es hora de salir, de lo contrario llegaremos tarde a casa y tendremos problemas con nuestras esposas, a menos que justifiquemos que trabajamos hasta muy tarde. Como vemos al explicitar el argumento surgen claramente sus estructuras (como lo veremos ms adelante con Toulmin y Wittgenstein). La nocin bsica de Ducrot sostiene que no se puede delimitar una clara separacin entre los niveles descriptivo y argumentativo del lenguaje: no existe el contenido descriptivo neutral; toda descripcin o designacin ya es un momento de algn esquema argumentativo; los predicados descriptivos mismos son, en definitiva, gestos argumentativos reificados. Esta arremetida argumentativa descansa en los topoi, en los lugares comunes. Una argumentacin exitosa presupone la invisibilidad de los mecanismos que regulan su eficacia.33 Para Ducrot todo acto argumentativo forma parte del discurso, por lo que la capacidad argumentativa y de persuasin resulta la principal33

Ver: Ducrot, Oswald (1986), Le dire et le dit, Paris, Minuit [En espaol: El decir y lo dicho, Barcelona, Paids, 1998]

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funcin de un discurso, incluso ms que la funcin informativa. Su propuesta se centra en enfatizar la manera en que la estructura lingstica subyacente en toda informacin incide en la construccin del sentido de sta. Por eso el valor argumentativo de un enunciado constituye total o parcialmente el sentido del mismo, de manera que es mediante la concatenacin interna de los enunciados, que ya supone la presencia de una estructura de argumentacin, que se puede investigar la forma en que se construye un discurso, al margen prcticamente del valor informativo que aporten sus contenidos. En el caso de Deleuze/Guattari, su teora (de la cual slo tomo una parte) es mucho ms radical al sostener que el lenguaje es siempre usado como un instrumento de poder: no es cuestin de ideologa sino de economa y organizacin de poder.34 Quien emite un argumento siempre tiene la intencin de lograr una accin por parte de quien lo recibe, desde rdenes tan simples y cotidianas como sentmonos, qu hora es, hgame el favor etc. Hasta discursos ms elaborados que conllevan ejecuciones ms ambiciosas como discursos polticos legitimadores, y la historia est plagada de estos ejemplos: el fenmeno Nazi, incluso la situacin actual de muchos pases latinoamericanos como Venezuela, Ecuador o Colombia. En esta teora, lo que se oculta tras la argumentacin es una intencin de poder de dominacin o imposicin, sustentada por una ideologa desde luego. Esto es un fenmeno de las sociedades post-modernas: Estamos en una crisis generalizada de todos los lugares de encierro: prisin, hospital, fbrica, escuela, familia. La familia es un interior en crisis como todos los interiores, escolares, profesionales, etc. Los ministros competentes no han dejado de anunciar reformas supuestamente necesarias. Reformar la escuela, reformar la industria, el hospital, el ejrcito, la prisin: pero todos saben que estas instituciones estn terminadas, a ms o menos corto plazo. Slo se trata de administrar su agona y de ocupar a la gente hasta la instalacin de las nuevas fuerzas que estn golpeando la puerta. Son las sociedades de control las que estn reemplazando a las sociedades disciplinarias.35 La anterior posicin de Deleuze es ms palpable en Empirismo y subjetividad. Aqu plantea que la sociedad reclama de cada uno de sus miembros y espera de ellos, el ejercicio de reacciones constantes, la presencia de pasiones susceptibles de aportar mviles y fines, caracteres colectivos o particulares lo que transformara al lenguaje en un medio de poder.3634

Rajchmann, J. (2004), Deleuze un mapa, Nueva Visin, Buenos Aires, p. 181

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Deleuze, Gilles (1991), Posdata sobre las sociedades de control. En: Ferrer, Cristian comp- (1991), El lenguaje literario, T. II, Montevideo, Editorial Nordan. El texto puede ser consultado de forma digital en: http://www.antroposmoderno.com/antro-articulo.php? id_articulo=9436

Ver: Deleuze, Gilles (1981), Empirismo y subjetividad, Barcelona Gedisa

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En el caso del derecho podramos acudir a los Critical Legal Studies (CLS) o Teoras Crticas del Derecho cuando sostienen que el Juez no es neutral y que sus fallos intencionalmente ocultan ideologas polticas que por estrategia y funcionalidad no deben ser explicitadas37. Ahora bien, contrario a las teoras de Ducrot y Deleuze aparecen las reflexiones de Toulmin y Wittgenstein. El primero son su famoso texto The Uses of Argument retom la clsica argumentacin aristotlica pero modificndola en el sentido de explicitar la inferencia y sus respaldos, en otras palabras, hace explicito toda la estructura procedimental de la argumentacin, por llamarlo de alguna manera. Para Toulmin el argumento debe explicitar todos sus elementos (6 segn su teora) y no slo quedarse en el plano de premisas y conclusin, sino que debe explicitarse la inferencia (garanta), respaldar dicha garanta y las premisas (respaldos), usar un cualificador modal o matiz que evite generalizaciones apresuradas (cualificador modal), y por ltimo presentar salvedades, que en caso de ocurrir anularan la conclusin (excepciones). Con un ejemplo podemos explicarlo: Un argumento lineal y acercndonos a las teoras de Ducrot e Deleuze sera este domingo habr elecciones, por lo tanto habr fraude. Toulmin lo planteara de esta manera Este domingo habr elecciones por lo tanto es muy probable que haya fraude, salvo que la ONU enve una comisin seria y rgida. Si se ha hecho fraude antes por qu no ahora? Segn el politlogo X en su texto Y, las dinastas en el poder tratan de perpetuarse en l por cualquier medio, adems un informe de las autoridades muestra que en los ltimos 20 aos la cifra de condenados por delitos contra el sufragio aument un 60%. Como se aprecia la diferencia es notable. Pues para Toulmin el argumento es como un organismo vivo39 y para que ste funcione adecuadamente se requieren de ciertos cuidados. Posicin similar es la de Wittgenstein (ver la cita que inicia este escrito) en el sentido de explicar de forma analtica el lenguaje para obtener una mayor claridad en la ciencia y la filosofa. La posicin de Wittgenstein en este apartado ser expuesta en la conclusin. La tica del discurso

37

Para una mejor ilustracin sobre los CLS, su evolucin y contenido, ver: Kennedy, Duncan (1999), Libertad y restriccin en la decisin judicial, Bogot, Siglo del hombre Universidad de los Andes

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Cabe anotar que las teoras expuestas por Toulmin y Wittgenstein, seran ms apropiadas para una teora de la tica del Discurso ya que permiten realizar sus supuestos para un discurso ideal (en palabras de Habermas). Jrgen Habermas en su teora de la racionalidad comunicativa trata de ilustrar las condiciones en las que debe tomar lugar una discusin racional. Ahora bien el objetivo de este ensayo es tratar de indicar si puede haber un acople entre esta teora y el derecho (visto desde luego en una perspectiva argumentativa). Creo, a manera de discusin, que esta teora de Habermas no podra aplicarse a un campo como el derecho. Al intercambiar informacin las personas asumen que han satisfecho las condiciones normales de comunicacin verbal.40 Esto significa la suposicin de inteligibilidad semntica y sintctica de la accin discursiva encaminada a un propsito. De aqu se desprende que la pretensin de validez del discurso se forma en la subjetividad de los participantes, por lo que dicha validez se refiere no al tema de la discusin sino a la informacin que cada uno considera como verdadera a partir del mundo de la vida compartido. Desde luego, este mundo de la vida se conforma, entre otros, por las reglas de comunicacin aceptadas. Para cuestionar esta pretensin de validez se pueden acudir a varios recursos: 1. Cuestionar el entendimiento y contenido de las proposiciones; 2. Rebatir la verdad de dichas proposiciones; 3. Cuestionar las intenciones del hablante (tica del discurso); o 4. Cuestionar las normas de la accin comunicativa. De lo anterior surge un discurso [Diskurs] que busca un consenso racional a travs de argumentos racionales (idea luego retomada por Alexy) y encontrar as una verdad de las aseveraciones: la verdad surge de un consenso o verdad consensual. Este consenso racional slo puede ser logrado a travs de su fundamentacin en un discurso ideal [Ideale Sprechsituation] que plantea una situacin bajo la cual los factores externos o el poder no excluyen de la participacin a los individuos, algo as como un principio de democracia sobre el que posteriormente se construir una tica del discurso. Algo similar ocurre en la teora de la justicia de John Rawls y su consenso traslapado [Overlapping Consensus]: Es la negociacin racional entre individuos igualmente racionales y que supone condiciones de equidad y libertad para todos los participantes: La aceptacin de la concepcin poltica [de la justicia] no es un compromiso entre quienes sostienen diferentes puntos de vista [ante todo, en lucha individual o colectiva], sino que se fundamenta en la totalidad de razones especificadas dentro de la doctrina comprensiva que profesa cada ciudadano.41

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Ahora bien, esa situacin del discurso ideal debe reunir las siguientes condiciones: i) Todo el que pueda hablar puede participar en el discurso. ii) Todos pueden cuestionar cualquier aseveracin iii) Todos pueden hacer aseveraciones en el discurso. iv) Todos pueden expresar sus actitudes, deseos y necesidades. v) No se puede evitar que alguien ejerza los derechos establecidos por algn tipo de coercin interna o externa. Desde luego las anteriores situaciones nos llevan a una reflexin central en el texto: Es el discurso algo que se puede construir efectivamente o slo se queda en un ideal utpico? Pero esta cuestin la tomo como meramente ilustrativa, y su respuesta ser objeto de un escrito posterior que complementar el presente.

IV. CONCLUSINWittgenstein sostuvo: Lo que siquiera puede ser dicho, puede ser dicho claramente; y de lo que no se puede hablar hay que callar, esta parece ser la directriz que gua mi conclusin. En primer lugar esta posicin analtica wittgesteiniana, al igual que la tica del discurso, no podra aplicarse al derecho como proceso global (en este punto divergimos totalmente el profesor Gutirrez Ribero y yo), pero si sera til en dos eventos que son partes importantes del derecho y su proceso de adjudicacin: En el proceso de argumentacin jurdica en sentido restrictivo como lo plantea Alexy. Para Alexy, en particular, el discurso jurdico es un discurso especial dentro del discurso prctico racional general, especializado en buscar la correccin en la emisin de enunciados normativos a travs de la argumentacin jurdica. Lo central de la bsqueda de la correccin procedimental. Como discurso, Alexy lo explica del siguiente modo:"...En los discursos jurdicos se trata de la justificacin de un caso especial de proposiciones normativas, las decisiones jurdicas..."42 En este caso la argumentacin jurdica sera un caso especial de la argumentacin prctica (Teoras de Ducrot, Deleuze, Wittgenstein, Toulmin, etc.) pero enfocada en la justificacin de las decisiones judiciales frente a casos difciles.43 En la etapa de la Interpretacin Jurdica (que asimilo a la hermenutica al no encontrar una lnea divisoria clara) y su atribucin de sentidos y significados como puente entre lo real y lo jurdico. 22 | P g i n a

En la crtica que Wittgenstein haca a la rama dorada de Frazer, ste explic lo que ocurre en el derecho y que a su vez Kelsen ilustraba en el captulo sptimo de la Teora Pura. Una cose es lo que se capta a travs de los sentidos, y otra muy distinta lo que se piensa de lo que se ha captado, y otra, lo que se interpreta de eso que se capta, algo as como un ver, un or, un tocar, etc., neutrales o no necesariamente condicionados frente a la manera como se los describa, o se los piense, o se los exprese, o se los interprete. Lo anterior permitira justificar afirmaciones como todos vemos en el fondo lo mismo, as lo entendamos o concibamos diferente.44 La anterior reflexin ilustrara un caso simple y real pero que no es cuestionado por la comunidad jurdica acadmica de forma seria: diferentes decisiones (producto del ejercicio de recursos) ante los mismos hechos, algo as como una necesidad de interpretacin con o sin razn: Es caracterstico para los sueos que parezcan exigir muchas veces una interpretacin del soante [] Pero los sueos parecen tener en s mismos algo enigmtico y de cierta manera algo interesante, de tal manera que nosotros los quisiramos tener interpretados (ellos fueron muchas veces vistos como mensajes).45 Pero cmo establecer la adecuada interpretacin y argumentacin ante este fenmeno por parte de los jueces? Se torna entonces en una cuestin de creencia externa (de los receptores del fallo) y fundamentacin interna del juez (lo que plante de forma ms o menos similar despus Alexy): Si Moore dice saber que la tierra ha existido etc., la mayora de nosotros le da la razn [] y tambin le creemos cuando dice que est convencido. Pero tiene tambin la razn adecuada para su conviccin? Porque, si no la tiene, despus de todo no lo sabe.46 Vemos aqu el aporte de Wittgenstein a una teora de la argumentacin, que luego sera perfeccionada al mundo jurdico por Alexy. La filosofa analtica de Wittgenstein sin dura sera una herramienta til en un paradigma discursivo del derecho, sin contar con el fuerte rigor argumentativo y lgico que se podra imprimir en los estudiantes de derecho. Espero entonces, que este escrito sea el inicio de una reflexin sobre este tema. Para finalizar, leamos: La espina blanca del conde Eberhard Ludwig Uhland El barbudo conde Eberhard Del pas de Wutenberg Lleg en piadoso viaje A la orilla de Palestina. Lo mismo cabalg una vez 23 | P g i n a

A travs de un fresco bosque: Corta un brote verde Rpido de una espina blanca. Lo coloca con cuidado Sobre un yelmo: Lo lleva cu la batalla Y sobre la marca del mar. Y cuando estaba en su casa, Se mete en la tierra, Donde pronto la primavera suave Piar despertar un nuevo brote. El conde, a gusto y confiado, Lo visita cada ao, Su nimo se regocija Al igual que lo creca. El seor era viejo y flojo, El pequeo brote era un rbol, Bajo el cual se sent muchas veces El anciano con profunde tristeza El cimbrearse, a lo alto y ancho, Le avisa con dulce embriaguez Del tiempo viejo Y de la tierra lejana. En una carta a su amigo Paul Engelmann, quien le haba enviado el anterior poema, Wittgenstein coment: El poema de Uhland es realmente grandioso. Y es as: Cuando uno no se esfuerza por expresar lo inexpresable, no se pierde nada; sino que lo inexpresable est contenido -inexpresablementeen lo dicho! (Carta a Engelmann, abril 9 de 1917)47

BIBLIOGRAFA-WEBGRAFABibliografa Ludwig Wittgenstein:Wittgenstein, Ludwig (1961), Notebooks 1914-1916, Basil Blackwell, Oxford. [Trad. Espaol, Diario filosfico (1982), Ariel, Barcelona] Wittgenstein, Ludwig (1979), Cartas a Russell, Keynes, y Moore, Madrid, Taurus

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