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WT/DS285/RWPágina A-1

ANEXO A

PRIMERAS COMUNICACIONES ESCRITASPRESENTADAS POR LAS PARTES

Índice PáginaAnexo A-1 Primera comunicación escrita presentada por Antigua y Barbuda

(25 de septiembre de 2006) - ResumenA-2

Anexo A-2 Primera comunicación escrita presentada por los Estados Unidos (16 de octubre de 2006) - Resumen

A-10


ANEXO A-1

PRIMERA COMUNICACIÓN ESCRITA PRESENTADA PORANTIGUA Y BARBUDA (25 DE SEPTIEMBRE DE 2006)

- RESUMEN

A. INTRODUCCIÓN

1. Es este el resumen de la Primera comunicación presentada por Antigua al Grupo Especial en la diferencia WT/DS285, Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas, Recurso al párrafo 5 del artículo 21 del ESD . Este es un procedimiento sin precedentes porque se trata de la primera ocasión en que una parte que ha de proceder a la aplicación ha anunciado que ha cumplido las recomendaciones y resoluciones del OSD sin haber hecho, en realidad, nada en absoluto.

2. En el procedimiento inicial, se constató que tres medidas federales de los Estados Unidos son contrarias a las obligaciones que corresponden a ese país en virtud del artículo XVI del AGCS. Los Estados Unidos adujeron ante un Arbitro que necesitaban por lo menos 15 meses para aplicar las recomendaciones y resoluciones del OSD "mediante medidas legislativas o de otro tipo". Durante los 15 meses siguientes, los Estados Unidos no adoptaron ninguna medida legislativa para poner las medidas infractoras en conformidad. Tras la expiración del plazo para el cumplimiento, los Estados Unidos anunciaron que estaban en conformidad basándose en una declaración de un empleado del Departamento de Justicia.

3. Al ser una simple repetición de un argumento formulado en el procedimiento inicial, la Declaración del Departamento de Justicia no puede considerarse una medida destinada a cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD en el sentido del párrafo 5 del artículo 21 del ESD. Los Estados Unidos no han adoptado ninguna medida para cumplir las recomendaciones y resoluciones, y las tres medidas federales declaradas contrarias a las obligaciones de los Estados Unidos siguen infringiendo el AGCS sin satisfacer los requisitos de su artículo XIV. Por consiguiente, Antigua pide al Grupo Especial que constate que los Estados Unidos no han cumplido las recomendaciones y resoluciones formuladas por el OSD en el procedimiento inicial y que recomiende que el OSD solicite a los Estados Unidos que pongan sus leyes en conformidad con las obligaciones respecto de Antigua que les incumben en virtud del AGCS.

B. ANTECEDENTES DE HECHO Y DE PROCEDIMIENTO

1. El procedimiento inicial

4. El Grupo Especial inicial hizo público su informe en el que resolvió que: i) los Estados Unidos habían consignado en su Lista compromisos plenos respecto del suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas; ii) la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes, la Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar (IGBA) y cuatro leyes estatales eran contrarias a las obligaciones que correspondían a los Estados Unidos respecto de Antigua en virtud de los párrafos 1 y 2 del artículo XVI del AGCS; y iii) los Estados Unidos no habían podido demostrar que la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar: A) estuvieran justificadas provisionalmente al amparo de los apartados a) y c) del artículo XIV del AGCS y B) fueran compatibles con las prescripciones del "preámbulo" del artículo XIV del AGCS.

5. Los Estados Unidos apelaron contra determinados aspectos del informe del Grupo Especial y Antigua hizo lo mismo. Posteriormente el Órgano de Apelación hizo público su informe. En él confirmó la mayor parte de las determinaciones del Grupo Especial inicial, aunque, en algunos casos,


por razones algo diferentes. No obstante, el Órgano de Apelación también i) resolvió que las cuatro leyes estatales declaradas contrarias al AGCS por el Grupo Especial inicial no se habían examinado lo suficiente durante el procedimiento inicial para que ese Grupo Especial las evaluara adecuadamente; ii) determinó que, en contra de la conclusión del Grupo Especial inicial, los Estados Unidos habían justificado provisionalmente la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar de conformidad con el apartado a) del artículo XIV del AGCS; y iii) aunque confirmó la resolución del Grupo Especial inicial según la cual los Estados Unidos no asumieron la carga de la prueba que les correspondía con arreglo al preámbulo del artículo XIV del AGCS, modificó la conclusión del Grupo Especial inicial respecto del preámbulo constatando que los Estados Unidos no habían demostrado que -en vista de la existencia de la Ley sobre apuestas hípicas interestatales- la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar se aplicaban en forma compatible con las prescripciones del preámbulo.

2. El procedimiento del párrafo 3 del artículo 21

6. En el procedimiento de arbitraje encaminado a establecer un plazo prudencial para la aplicación, Antigua y los Estados Unidos expresaron opiniones totalmente diferentes sobre la manera en que el segundo podía ponerse en conformidad. Antigua creía que los Estados Unidos estaban obligados a proporcionar a los proveedores de servicios de Antigua acceso al mercado constituido por los consumidores estadounidenses. Los Estados Unidos, sin embargo, afirmaron que sólo necesitaban aclarar la relación entre la Ley sobre apuestas hípicas interestatales (IHA) y la legislación federal preexistente para ponerse en conformidad.

7. Durante el procedimiento de arbitraje, Antigua adujo que los Estados Unidos podían ponerse en conformidad casi de inmediato en el caso de la mayor parte de los servicios abarcados por las resoluciones del OSD, o bien volviendo a la política anteriormente aplicada por el Departamento de Justicia y otros organismos gubernamentales o mediante una Orden Ejecutiva del Presidente de los Estados Unidos al Departamento de Justicia y otros organismos del Gobierno federal. En cuanto al resto de los servicios ofrecidos por sus proveedores, Antigua expresó la creencia de que los Estados Unidos tendrían que ponerse en conformidad mediante legislación que, según afirmó, podía promulgarse en un plazo de seis meses.

8. Los Estados Unidos informaron al Árbitro de que necesitarían un período de 15 meses, por lo menos, para aplicar las resoluciones del OSD mediante legislación que tendría por efecto aclarar que las leyes federales estadounidenses pertinentes no entrañan discriminación alguna entre los proveedores de servicios nacionales y extranjeros por lo que respecta a la aplicación de las medidas que prohíben el suministro a distancia de servicios de juegos de azar y apuestas.

9. Un factor decisivo es que los Estados Unidos informaron al Árbitro de que se llevaría a cabo la aplicación mediante legislación porque "el Grupo Especial llegó a la conclusión de que las aclaraciones administrativas de alto nivel del sentido de la [IHA] que existían no eran suficientes para asumir la carga de la prueba que correspondía a los Estados Unidos en virtud del preámbulo del artículo XIV del [AGCS]".

10. El Árbitro estableció un plazo de 11 meses y 2 semanas a partir de la adopción de las resoluciones del OSD como plazo prudencial en el que los Estados Unidos debían aplicar esas resoluciones.

3. El proceso que condujo al recurso al párrafo 5 del artículo 21

11. El plazo prudencial para el cumplimiento terminó el 3 de abril de 2006 sin que los Estados Unidos hubieran adoptado medida alguna para aplicar las resoluciones del OSD.


12. El 10 de abril de 2006, los Estados Unidos informaron al OSD de que, en su opinión, estaban cumpliendo las resoluciones del OSD sobre la base de la Declaración del Departamento de Justicia de que consideraba que las leyes penales vigentes prohíben la transmisión interestatal de envites o apuestas, incluidas las apuestas sobre carreras de caballos. En la Declaración del Departamento de Justicia se decía también que éste no consideraba que la Ley sobre apuestas hípicas interestatales hubiera modificado las leyes penales vigentes. En resumen, basándose únicamente en la Declaración del Departamento de Justicia, los Estados Unidos anunciaron que estaban cumpliendo las recomendaciones y resoluciones del OSD.

13. Antigua expresó su desacuerdo con la afirmación de los Estados Unidos de que habían cumplido sus obligaciones, señalando que la Declaración del Departamento de Justicia era, de hecho, una repetición de uno de los argumentos formulados por los Estados Unidos ante el Grupo Especial inicial y el Órgano de Apelación durante el procedimiento inicial. A continuación, Antigua invocó el párrafo 5 del artículo 21 del ESD, solicitando la celebración de consultas con los Estados Unidos. Las consultas que se celebraron posteriormente no tuvieron como resultado la solución de la diferencia. Antigua procedió a presentar una solicitud de establecimiento de un grupo especial de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD, y el OSD constituyó el Grupo Especial.

C. MARCO GENERAL DEL ANÁLISIS JURÍDICO

14. En general, los procedimientos del párrafo 5 del artículo 21 son básicamente iguales a los procedimientos de los grupos especiales iniciales. La parte reclamante determina el ámbito del procedimiento, y la cuestión que se presenta al grupo especial del párrafo 5 del artículo 21 está integrada por las medidas en litigio y las alegaciones relativas a esas medidas expuestas en la solicitud de establecimiento del grupo especial.

15. El ámbito de lo que puede examinar un grupo especial establecido de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 se ha interpretado en general en términos amplios. Por lo que se refiere a las medidas que deben examinarse en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21, el grupo especial no queda obligado por la estimación de la parte que ha de proceder a la aplicación de si la medida está "destinada a cumplir" y, por lo tanto, queda incluida en el ámbito del examen del grupo especial. Además, las medidas que abarca la esfera de competencia del grupo especial no sólo comprenden los actos de la parte que ha de proceder a la aplicación sino también sus omisiones; e incluso una medida cuyo efecto no es aproximarse al cumplimiento sino apartarse más de él puede ser examinada por el grupo especial.

16. Un grupo especial del párrafo 5 del artículo 21 tiene también un mandato amplio, que no queda limitado a determinar si se han aplicado o no las recomendaciones y resoluciones sino que abarca asimismo la determinación de si las medidas adoptadas por la parte que ha de proceder a la aplicación están, habida cuenta de las circunstancias en el momento en el que se efectúa la investigación, conformes con los acuerdos abarcados aplicables. Debido a esto, los hechos y las pruebas presentados a un grupo especial del párrafo 5 del artículo 21 pueden muy bien ser distintos de los presentados en las actuaciones iniciales.

17. En último término, el objetivo de un grupo especial del párrafo 5 del artículo 21 es determinar si la parte que ha de proceder a la aplicación se ha puesto en plena conformidad con sus obligaciones. Esa parte debe corregir sus medidas insatisfactorias o no estará en conformidad. La parte que debe realizar la aplicación no está en conformidad durante los períodos en que no existen medidas destinadas a cumplir.

18. El reclamante en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 debe asumir la carga de demostrar sus alegaciones a satisfacción del grupo especial. Sin embargo, cuando el cumplimiento de la parte que debe realizar la aplicación depende de que satisfaga los requisitos de una defensa afirmativa,


recae claramente sobre esa parte la carga de demostrar que ha cumplido cada uno de los requisitos de la defensa.

19. Las constataciones del grupo especial y el Órgano de Apelación constituyen la solución definitiva de la diferencia entre las partes. No se debe conceder a una de éstas una "segunda oportunidad" en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21.

D. LOS ESTADOS UNIDOS NO HAN CUMPLIDO LAS RECOMENDACIONES Y RESOLUCIONES DEL ÓRGANO DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS

1. Los Estados Unidos no han hecho nada en respuesta a las resoluciones del OSD

20. Las resoluciones del OSD son simples y claras. El Órgano de Apelación recomendó al OSD que pidiera a los Estados Unidos que pusieran sus tres medidas federales declaradas incompatibles con el AGCS en conformidad con las obligaciones que les correspondían en virtud de éste.

21. Los Estados Unidos no han adoptado legislación alguna para aplicar las resoluciones del OSD, y su afirmación de que están en conformidad se basa únicamente en la Declaración del Departamento de Justicia -pese a que afirmaron que tratarían de lograr el cumplimiento mediante legislación-.

22. En las actuaciones iniciales, los Estados Unidos intentaron convencer al Grupo Especial inicial de que la Ley sobre apuestas hípicas interestatales no permitía las apuestas nacionales a distancia sobre carreras de caballos y, por lo tanto, no podía utilizarse como prueba de que las tres medidas federales no cumplían las prescripciones del preámbulo del artículo XIV del AGCS. La base jurídica de la posición estadounidense era que la Ley sobre apuestas hípicas interestatales, en su calidad de ley civil, no derogaba las leyes penales federales preexistentes -la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar- que los Estados Unidos intentaban justificar de conformidad con el preámbulo del artículo XIV.

23. El Grupo Especial inicial rechazó la posición de los Estados Unidos y constató que ese país no había demostrado que la legislación estadounidense no permite las apuestas mutuas interestatales sobre carreras de caballos, efectuadas por teléfono u otros modos de comunicación electrónica, incluida Internet. El Órgano de Apelación estuvo de acuerdo con la evaluación del Grupo Especial inicial y, por lo tanto, constató que los Estados Unidos no habían asumido la carga de la prueba que les correspondía de conformidad con el preámbulo del artículo XIV del AGCS.

24. Es indudable que los Estados Unidos no han hecho nada para cumplir las resoluciones del OSD y, de hecho, no han hecho nada en absoluto salvo repetir sus antiguos argumentos, quizá con la esperanza de que puedan servirles mejor para satisfacer la carga de la prueba en un segundo intento. Esto es evidentemente algo que los Estados Unidos no tienen derecho a hacer. El informe del Grupo Especial y el informe del Órgano de Apelación han sido adoptados por el OSD, y los Estados Unidos no disponen de una segunda oportunidad.

25. Puesto que no han hecho nada, es imposible que los Estados Unidos hayan cumplido las resoluciones del OSD. Aunque basta el sentido común para llegar a esta conclusión, también es cuestionable si la Declaración del Departamento de Justicia puede siquiera constituir una "medida" a efectos de la solución de una diferencia de la OMC en el marco del AGCS o -si es una "medida" a esos efectos- si puede ser una "medida destinada a cumplir" en el sentido del párrafo 5 del artículo 21 del ESD.

26. Por lo general, una "medida destinada a cumplir" es algo posterior a la adopción de las recomendaciones y resoluciones del OSD. En la presente diferencia, aunque la Declaración del Departamento de Justicia se efectuó con posterioridad a la adopción de las resoluciones del OSD,


como es prácticamente idéntica, por su forma y su contenido, a lo que se dijo durante el procedimiento inicial, no puede considerarse una "medida destinada a cumplir".

2. La IHA sigue siendo discriminatoria

27. La IHA permite las apuestas interestatales, incluidas las realizadas por teléfono y otros medios electrónicos. Sin embargo, no permite la participación en su sistema de los operadores ubicados fuera de los Estados Unidos. La IHA no sólo autoriza la realización de envites y apuestas a distancia y a nivel interestatal sino que también limita su ámbito de aplicación a los envites y apuestas realizados y aceptados dentro del territorio estadounidense.

28. En 2000, el Congreso enmendó una parte de la IHA. Según la definición modificada, por "apuestas hípicas interestatales fuera de los hipódromos" se entiende "una apuesta lícita efectuada […] o transmitida[…] por un individuo en un Estado, por teléfono u otros medios electrónicos y aceptada[…] por un sistema de apuestas fuera de los hipódromos en el mismo Estado o en otro …". Esta enmienda convirtió en ley la política de aceptación de las apuestas a distancia fuera de los hipódromos y telefónicas con cargo a cuentas que los Estados Unidos aplican desde hace tiempo e ininterrumpidamente.

29. La posición estadounidense de que la IHA no permite las apuestas a distancia interestatales sobre carreras de caballos no está respaldada por la legislación interna de los Estados Unidos. Contrariamente a lo que afirma el Departamento de Justicia, numerosos comentaristas, asuntos y opiniones indican que las apuestas interestatales en el marco de la IHA son completamente legales en los Estados Unidos. Otra prueba de que la Ley de Comunicaciones por Cable no prohíbe las apuestas mutuas interestatales que permite la IHA es que, de 1961 a la actualidad, no se ha incoado ninguna acción penal por la realización de apuestas interestatales autorizadas sobre carreras de caballos. Además, el único caso comunicado en el que un tribunal estadounidense consideró conjuntamente la IHA y la Ley de Comunicaciones por Cable respalda firmemente la conclusión de que la IHA prevalece sobre cualquier legislación penal federal preexistente.

30. Toda una serie de Estados han promulgado leyes habilitadoras que permiten y reglamentan las apuestas a distancia transfronterizas interestatales con cargo a cuentas. Hay actualmente 18 Estados que autorizan expresamente el funcionamiento de servicios de apuestas a distancia con cargo a cuentas sobre carreras de caballos y de perros bajo los auspicios de la IHA. Estos Estados se enumeran, junto con sus sistemas de reglamentación respectivos y los sitios de Internet conexos, en el cuadro adjunto a la Primera comunicación escrita de Antigua como anexo 1. Varios de los Estados que han autorizado el suministro de servicios de apuestas a distancia sobre carreras de caballos han aclarado que su legislación está destinada a aplicarse en el marco de la IHA.

31. Hay actualmente más de 20 operadores nacionales de servicios de juegos de azar y apuestas a distancia que desarrollan sus actividades en los Estados Unidos con licencias expedidas por uno o más Estados. Los más destacados son empresas cuyas acciones se cotizan y se negocian en las principales Bolsas estadounidenses y empresas propiedad de los Estados u otros entes públicos. Algunos llevan decenios funcionando ininterrumpidamente y ninguno ha sido procesado por el Departamento de Justicia por sus actividades, ni al amparo de la Ley de Comunicaciones por Cable ni de otra manera. Los operadores examinados en la comunicación de Antigua son: YouBet.com, TVG, XpressBet, the Racing Channel, AmericaTab, US Off-Track, Capital OTB, NYCOTB y New Jersey Account Wagering. Estos operadores estadounidenses ofrecen servicios de juegos de azar y apuestas por Internet utilizando para adquirir clientes, financiar las cuentas de apuestas y recibir y tramitar las apuestas, básicamente el mismo método que usan los proveedores de servicios que desarrollan sus actividades desde Antigua.


32. A modo de ejemplo, el proceso por el que un cliente abre una cuenta y realiza apuestas con YouBet, una empresa de juegos de azar a distancia basada en los Estados Unidos, es prácticamente idéntico al proceso que siguen los clientes de World Sports Exchange Ltd., un proveedor basado en Antigua de servicios transfronterizos de juegos de azar y apuestas.

33. El anexo 2 adjunto a la Primera comunicación escrita de Antigua ilustra gráficamente la semejanza de las apuestas realizadas con YouBet y WSE, indicando el proceso seguido por un cliente que hizo las mismas apuestas en las mismas carreras el 23 de septiembre de 2006.

34. Ni antes ni después de la enmienda de 2000 ha sido llevado ante la justicia federal ningún proveedor nacional de servicios de juegos de azar a distancia que desarrolle sus actividades bajo los auspicios de la IHA. Además, pese a que los Estados Unidos indicaron durante el procedimiento inicial que el procesamiento de algunos de esos operadores nacionales estaba pendiente, unos tres años después aún no ha sido procesada ninguna empresa nacional que ofrezca servicios de apuestas a distancia en los Estados Unidos basándose en la IHA.

35. Por otra parte, ha habido varios procesamientos ante los tribunales federales de proveedores de servicios de juegos de azar a distancia de Antigua poseedores de una licencia. En mayo de 2006, los Estados Unidos procesaron a dos residentes de Antigua y a un destacado operador basado en Antigua. Los delitos alegados en la acusación consisten en infracciones de la Ley de Comunicaciones por Cable. En julio de 2006, los Estados Unidos procesaron a personas relacionadas con un operador con licencia en Antigua. Los delitos alegados en esa acusación consisten en supuestas infracciones de la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA. Estos procesos siguen pendientes.

36. Aunque los Estados Unidos no han adoptado legislación alguna para ponerse en conformidad, desde que se determinó el plazo prudencial en el procedimiento del párrafo 3 del artículo 21, se ha presentado al Congreso de los Estados Unidos legislación en la que se trata directamente el suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas, y un proyecto de ley -el H.R. 4411- ha sido aprobado por la Cámara de Representantes. El proyecto de ley H.R. 4411 es, en muchos aspectos significativos, directamente contrario a las resoluciones del OSD, ya que afianza e institucionaliza la discriminación inherente a la aplicación de la legislación estadounidense vigente sobre los servicios transfronterizos de juegos de azar y apuestas.

37. Un factor decisivo es que el H.R. 4411 prevé varias exenciones específicas de su cobertura en favor de los juegos de azar nacionales a distancia. En primer lugar, excluye expresamente de ella los juegos de azar a distancia que tienen lugar únicamente dentro de las fronteras de un Estado -es decir, los juegos de azar "intraestatales"-. En segundo lugar, excluye los juegos de azar a distancia que tienen lugar en tierras pertenecientes a tribus indígenas dentro de un Estado. También contiene una disposición que parecería eximir de su cobertura las loterías estatales nacionales y otra que exceptúa los juegos de azar a distancia relacionados con equipos ficticios.

E. CONSIDERACIONES ADICIONALES DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO XIV DEL AGCS

1. Los juegos de azar a distancia en los Estados Unidos que no quedan incluidos en el ámbito de aplicación de la IHA

38. La Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA no prohíben, según los términos en que están redactadas, los juegos de azar a distancia per se. En lugar de ello, cada una de estas leyes, según sus propios términos, abarca los juegos de azar transfronterizos -ya sean interestatales o internacionales-. Además de los juegos de azar reglamentados por la IHA, hay actualmente en los Estados Unidos un volumen considerable de juegos de azar autorizados por los Estados que tienen lugar "a distancia", y algunos de ellos son transfronterizos y otros no.


39. Se permite también a los estadounidenses que realicen apuestas a distancia sobre competiciones deportivas, juegos de casino y loterías en varias circunstancias. Por ejemplo, los operadores de apuestas sobre encuentros deportivos de Nevada están autorizados a aceptar apuestas por teléfono o por Internet, siempre que el jugador esté físicamente ubicado en el Estado de Nevada. Los proveedores de servicios de apuestas deportivas de Nevada prestan servicios de juegos de azar al amparo de leyes y reglamentos estatales relativos a las apuestas interactivas y, en la actualidad, muchos de ellos ofrecen a los residentes de Nevada servicios de apuestas que pueden utilizarse desde cualquier lugar y en cualquier momento. Dichos residentes pueden apostar con los proveedores de servicios de apuestas de ese Estado desde su hogar o desde otro lugar que les convenga sobre una amplia diversidad de encuentros deportivos de profesionales o aficionados o sobre carreras que tienen lugar en los Estados Unidos o en una jurisdicción extranjera.

40. Además, varias loterías estadounidenses permiten a los jugadores que compren los billetes de lotería por teléfono o por correo y que den instrucciones para el pago de las ganancias por teléfono y reciban dichas ganancias por correo. La Lotería de Massachussets, por ejemplo, ofrece sorteos a distancia transfronterizos. Los residentes de Massachussets y también los no residentes pueden encargar billetes de lotería por teléfono y pagarlos en metálico, por cheque o por tarjeta de crédito. Otro ejemplo es que los residentes de Illinois pueden comprar billetes a la lotería de ese Estado por teléfono o por correo pagando por cheque, tarjeta de crédito o tarjeta de debito.

2. La cuestión de la "necesidad" y otras posibles medidas que estén razonablemente al alcance de la parte

41. Corresponde a la parte que invoca una defensa al amparo del artículo XIV la carga inicial de establecer la presunción de que su medida es "necesaria" para proteger los intereses identificados en ese artículo. En esta etapa de la investigación, el Grupo Especial debe evaluar las pruebas que se le han presentado y "sopesar y confrontar" los diversos factores aplicables al asunto. Si el Grupo Especial llega a la conclusión de que la parte ha establecido la presunción, debe constatar que la medida es "necesaria[…]" en el sentido del apartado a) del artículo XIV del AGCS.

42. Una vez que la medida se ha considerado "necesaria", recae sobre la parte reclamante la carga de la prueba en cuanto a la posibilidad de otra medida compatible con la OMC que, según cree la parte reclamante, podría haber adoptado la parte demandada para abordar sus preocupaciones relacionadas con el artículo XIV en lugar de las medidas impugnadas. Una vez que la parte reclamante propone otra posible medida, vuelve a recaer sobre la parte demandada la carga de demostrar que la opción propuesta no está "razonablemente al alcance". Si demuestra con éxito que la opción no está razonablemente a su alcance, la parte demandada ha cumplido los requisitos de la justificación provisional de conformidad con el artículo XIV del AGCS.

43. La presunción establecida por los Estados Unidos de que la prohibición de los servicios de juegos de azar y apuestas a distancia es "necesaria" ya no es valida. En el procedimiento inicial, la argumentación de los Estados Unidos al amparo del artículo XIV se basó totalmente en la distinción entre servicios "a distancia" y "no suministrados a distancia". Dada la existencia de su propio sector nacional autorizado de juegos de azar a distancia -en particular, para la realización de apuestas sobre carreras de caballos- es evidente que los propios Estados Unidos han llegado a la conclusión de que la prohibición no es "necesaria" para proteger a los ciudadanos de los problemas que han asociado con los juegos de azar a distancia.


44. En las circunstancias actuales, hay varias otras posibles medidas que están razonablemente al alcance de los Estados Unidos si desean proteger a sus residentes de los problemas que identifican en relación con los juegos de azar a distancia. Las posibles medidas más evidentes que están razonablemente al alcance de los Estados Unidos son los sistemas de reglamentación ya existentes en varios Estados por los que se rige el suministro a distancia de servicios de juegos de azar y apuestas de conformidad con la IHA. Actualmente, poseen sistemas de reglamentación de uno u otro tipo por los que se rige el suministro interno de esos servicios 18 Estados. El sistema tipo que éstos utilizan se expone en el anexo 3 adjunto a la Primera comunicación escrita de Antigua. La mayor parte de estos Estados exigen la utilización de métodos electrónicos de comprobación de la edad, la identidad o la ubicación y poseen disposiciones sobre las transacciones sospechosas, así como prescripciones relativas al suministro de información sobre los recursos para la lucha contra los problemas relacionados con los juegos de azar.

45. Varios Estados han adoptado sistemas de comprobación de la edad y la identidad en relación con las ventas de productos del tabaco por Internet en los Estados Unidos. Estos sistemas de reglamentación se basan principalmente en las técnicas y métodos de comprobación de la edad y la ubicación que han proliferado en los últimos años. Algunos Estados han previsto prescripciones legales para la comprobación de la edad y la identidad en relación con las ventas a distancia de bebidas alcohólicas.

46. Con el crecimiento del comercio electrónico, ha aparecido una demanda de métodos de comprobación de la identificación eficaces y eficientes. La edad, la identidad y la ubicación se comprueban habitualmente mediante diversas técnicas basadas en la información proporcionada por el consumidor al proveedor del servicio, que a continuación se coteja con bases de datos privadas y públicas Hay varias empresas comerciales que actualmente prestan estos servicios u ofrecen programas informáticos a estos efectos.

F. CONCLUSIONES

47. A la luz de lo que antecede, Antigua solicita respetuosamente al Grupo Especial: i) que constate que los Estados Unidos no han adoptado medidas destinadas a cumplir las resoluciones del OSD; ii) que constate que la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA siguen infringiendo las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos respecto de Antigua en virtud, entre otras disposiciones, del artículo XVI del AGCS sin satisfacer los requisitos del artículo XIV de dicho Acuerdo; y iii) que recomiende que el OSD pida a los Estados Unidos que pongan la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA en conformidad con las obligaciones que incumben a los Estados Unidos en virtud del AGCS.


ANEXO A- 2

PRIMERA COMUNICACIÓN ESCRITA PRESENTADA PORLOS ESTADOS UNIDOS (16 DE OCTUBRE DE 2006)

- RESUMEN

A. INTRODUCCIÓN

1. La cuestión en litigio en este procedimiento iniciado de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD es limitada. En el procedimiento subyacente, el informe del Órgano de Apelación y el informe del Grupo Especial modificado por el informe del Órgano de Apelación que se adoptaron dejaron sólo una cuestión sin resolver en relación con las numerosas alegaciones formuladas por Antigua y Barbuda ("Antigua") en la diferencia subyacente. Esa cuestión es si los Estados Unidos pueden demostrar que tres leyes penales federales estadounidenses aparentemente no discriminatorias no constituyen, como cuestión de interpretación, un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre países en el sentido del preámbulo del artículo XIV del AGCS, como resultado de su interacción con una ley civil, la Ley sobre apuestas hípicas interestatales ("IHA").

2. En el procedimiento subyacente, esta cuestión de las leyes penales federales y la IHA tuvo escasa importancia en comparación con las numerosas alegaciones de largo alcance formuladas inicialmente por Antigua en esta diferencia. Sobre la base de pruebas "limitadas", según las describió el Órgano de Apelación, el Grupo Especial y el Órgano de Apelación no pudieron llegar en el procedimiento subyacente a la conclusión de que los Estados Unidos habían asumido la carga de satisfacer el requisito de no discriminación de una defensa afirmativa de conformidad con el artículo XIV del AGCS.

3. Los Estados Unidos demostrarán, sobre la base de un examen completo de las pruebas -incluidos el texto de las leyes, los antecedentes legislativos pertinentes y principios específicos de interpretación de las leyes establecidos por la legislación estadounidense- que la IHA no limita en modo alguno la aplicación de las leyes penales federales. Los Estados Unidos sostienen que, una vez que haya examinado todas las pruebas y argumentos, el Grupo Especial estará de acuerdo con esta conclusión. Y una vez que haya coincidido con ella, el Grupo Especial deberá constatar que las medidas estadounidenses en litigio quedan incluidas en el ámbito de la excepción prevista en el artículo XIV del AGCS.

B. EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS

1. Recomendaciones y resoluciones del OSD

4. La cuestión en esta diferencia planteada de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD es si los Estados Unidos pueden asumir la carga de demostrar -habida cuenta de la existencia de la Ley sobre apuestas hípicas interestatales y pese a ella- que la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar (IGBA) prohíben todas las formas de juegos de azar a distancia y, por lo tanto, que la prohibición recogida en esas medidas se aplica en forma compatible con las prescripciones del preámbulo del artículo XIV. Las otras cuestiones relativas a la conformidad de las leyes estadounidenses sobre los juegos de azar con las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en virtud del AGCS fueron decididas definitivamente por el Órgano de Apelación, y esas decisiones fueron adoptadas por el Órgano de Solución de Diferencias ("OSD"). Las últimas partes del informe del Órgano de Apelación proporcionan el marco de la cuestión:


"[e]l Órgano de Apelación […] con respecto al artículo XIV del AGCS […] con respecto al artículo XIV en su totalidad […] modifica la conclusión del Grupo Especial que figura en el párrafo 7.2 d) de su informe y en su lugar constata que los Estados Unidos han demostrado que la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar son medidas 'necesarias para proteger la moral o mantener el orden público', de conformidad con el apartado a) del artículo XIV, pero no han demostrado, en vista de la Ley sobre apuestas hípicas interestatales, que las prohibiciones incluidas en esas Leyes se apliquen tanto a los proveedores de servicios de apuestas hípicas a distancia nacionales como a los extranjeros".

2. Principales leyes en litigio en la diferencia

a) La Ley de Comunicaciones por Cable

5. La Ley de Comunicaciones por Cable, promulgada en 1961, es una importante ley penal federal que prohíbe determinadas actividades de juegos de azar. En particular, la Ley de Comunicaciones por Cable, en cuanto se relaciona con los envites y apuestas, prohíbe a una persona "que se dedica a actividades comerciales relacionadas con las apuestas utilizar deliberadamente un medio de comunicación por cable para transmitir en el comercio interestatal o exterior apuestas […] sobre cualquier encuentro o competición deportiva". La infracción de esta prohibición da lugar a la imposición de multas y/o penas de prisión de no más de dos años.

6. La Ley de Comunicaciones por Cable contiene disposiciones distintas, algo mas complejas, relativas a la transmisión de información que ayude a hacer envites y apuestas. Por una parte, prohíbe a una persona "que se dedica a actividades comerciales relacionadas con las apuestas utilizar deliberadamente un medio de comunicación por cable para transmitir en el comercio interestatal o exterior […] información que ayude a hacer envites o apuestas sobre cualquier encuentro o competición deportiva". Por otra parte, exime de esa prohibición "la transmisión, en el comercio estatal o exterior, de información que vaya a utilizarse en la difusión de noticias sobre encuentros o competiciones deportivas o para la transmisión de información que facilite las apuestas sobre un encuentro o competición deportiva desde un Estado o país extranjero en que las apuestas sobre ese encuentro o competición deportiva sean lícitas hacia un Estado o país extranjero en que sea legal hacer esa clase de apuestas". Así pues, cuando hacer envites y apuestas sea legal tanto en la jurisdicción en que tenga lugar el encuentro o competición como en la jurisdicción en que se haga la apuesta, la transmisión de información sobre el encuentro o competición será lícita. Los antecedentes legislativos de la Ley de Comunicaciones por Cable proporcionan un ejemplo del funcionamiento de esta exención.

"En otros términos, la transmisión de información para la realización de apuestas sobre una carrera de caballos de un Estado en el que las apuestas sobre esa carrera de caballos sean licitas a un Estado en el que las apuestas sobre la misma carrera de caballos sean licitas no queda incluida en las actividades prohibidas por el proyecto de ley. […] No obstante, no hay en la exención nada que permita la transmisión de envites y apuestas o de dinero por cable como resultado de una apuesta desde cualquier Estado o a cualquier Estado, sean en él licitas o no las apuestas."

b) La Ley sobre apuestas hípicas interestatales

7. La Ley sobre apuestas hípicas interestatales (IHA) es una ley civil que se promulgó en 1978. Como se ha señalado, la transmisión en el comercio interestatal o exterior de información que ayude a hacer envites y apuestas era lícita desde hacía tiempo de conformidad con la Ley de Comunicaciones por Cable. La IHA se promulgó para resolver un problema de aprovechamiento gratuito: es decir, el


que se planteaba cuando una empresa de juegos de azar situada en un Estado podía obtener beneficios aceptando apuestas sobre una carrera de caballos que tuviera lugar en una jurisdicción distinta sin compartir esos beneficios con el hipódromo. En palabras de uno de sus patrocinadores, "la característica más importante de esta legislación es que establece la relación de propiedad del sector de las carreras de caballos, es decir, de los jinetes que participan en las carreras y los hipódromos, sobre sus propias carreras. Habiendo establecido esa relación, el proyecto de ley dispone que no se pueden hacer apuestas interestatales sobre las carreras que tienen lugar en un Estado determinado sin compensar debidamente al sector". La ley cumple este objetivo al conceder al Estado huésped, la asociación hípica huésped y el grupo de los jinetes que participan en la carrera el derecho a incoar una acción civil para recobrar de los operadores de apuestas situados fuera del Estado los ingresos resultantes de esas apuestas a menos que esos operadores hayan concertado previamente un acuerdo contractual de distribución de los ingresos con el hipódromo.

8. La IHA no es una ley penal y, de hecho, no prevé para el Gobierno Federal ninguna función en la observancia de sus objetivos de distribución de los ingresos. Además, la IHA no hace ninguna referencia a la legislación penal federal. Y, más en general, en ninguna de sus disposiciones se dice que la existencia de un acuerdo contractual en virtud de la IHA exima en modo alguno de cualquier ley federal estatal, civil o penal -excepto, por supuesto, de las disposiciones sobre responsabilidad civil de la propia IHA-.

3. Principios básicos de interpretación de las leyes estadounidenses

9. Aunque la legislación de los Estados Unidos contiene varios principios y normas de interpretación de las leyes, tres de los más fundamentales deben enunciarse desde el comienzo. En primer lugar, el punto de partida de la interpretación de las leyes es el texto claro de la ley. En segundo lugar, sólo cuando existe ambigüedad es necesario recurrir al examen de los antecedentes legislativos. En tercer lugar, con arreglo a la doctrina Skidmore, los tribunales estadounidenses toman en cierta medida en consideración la interpretación que hace un organismo de la ley de cuya administración se encarga.

C. LA PROHIBICIÓN ESTABLECIDA EN LA LEY DE COMUNICACIONES POR CABLE, LA LEY DE VIAJES Y LA IGBA SE APLICA EN FORMA COMPATIBLE CON LAS PRESCRIPCIONES DEL PREÁMBULO DEL ARTÍCULO XIV DEL AGCS

10. Según sus propios términos, la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar ("IGBA") cumplen las prescripciones del preámbulo del artículo XIV del AGCS. En particular, las leyes satisfacen, según sus términos, el requisito de que "las medidas […] no se apliquen en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre países en que prevalezcan condiciones similares". La ausencia en los términos de estas leyes de toda discriminación a primera vista es evidente: ninguna de sus disposiciones efectúa una discriminación entre países.

11. La cuestión de la "discriminación" en la presente diferencia depende de si, como aduce Antigua, la IHA exime determinados juegos de azar a distancia nacionales -pero no extranjeros- del ámbito de aplicación de la Ley de Comunicaciones por Cable. Si la IHA prevé efectivamente esa exención, el resultado, según aduce Antigua, sería una aplicación de la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA que constituiría un medio de discriminación arbitrario o injustificable. Antes de pasar al análisis, los Estados Unidos señalan que esta cuestión de la supuesta discriminación se centra necesariamente en la Ley de Comunicaciones por Cable y no en la Ley de Viajes o la IGBA. De estas tres leyes, la única que define -sin referencia a cualquier otra ley penal- las actividades de juegos de azar que son ilícitas es la Ley de Comunicaciones por Cable.

12. El texto claro de la IHA -que es el punto de partida de la interpretación de las leyes según la legislación estadounidense- indica claramente que esta Ley no se promulgó como una autorización


general de las apuestas sobre carreras de caballos. Es cierto que Antigua afirma enérgicamente que la IHA "permite" determinadas actividades. No obstante, es notable que Antigua no cite en ningún momento el texto concreto de la IHA que supuestamente contiene esa exención respecto de lo dispuesto en otras leyes civiles o penales. De hecho, la IHA no dice nada parecido.

13. Quizás Antigua intenta basarse en el artículo 4 de la IHA. Esa disposición estipula que "ninguna persona podrá aceptar una apuesta interestatal fuera de los hipódromos salvo de acuerdo con lo previsto en la presente Ley". Según sus propios términos, este texto no indica ninguna intención de eximir las carreras de caballos de disposiciones legislativas no pertenecientes a la IHA. Y, en el contexto de las demás disposiciones de la Ley, su sentido es muy claro. En el artículo 5 de la IHA se exige que los operadores de juegos de azar concierten acuerdos de distribución de los ingresos con el hipódromo y en el artículo 6 se concede al Estado o el hipódromo el derecho a incoar una acción civil para recobrar los ingresos perdidos en caso de que el operador de los juegos de azar no concierte ese acuerdo contractual. Así pues, en su contexto, lo que significa el artículo 4 de la IHA es que "ninguna persona podrá aceptar una apuesta interestatal fuera de los hipódromos sin incurrir en responsabilidad civil de conformidad con el artículo 6 a menos que cumpla las prescripciones del artículo 5 relativas a la distribución de los ingresos".

14. Análogamente, el artículo 5 de la IHA no se refiere al establecimiento de una exención de las leyes penales o civiles fuera del ámbito de aplicación de la propia IHA. El artículo 5 comienza por decir que "un sistema de apuestas fuera de los hipódromos podrá aceptar una apuesta interestatal fuera de los hipódromos únicamente si se obtiene el consentimiento de la asociación hípica" y a continuación establece amplias condiciones y salvedades relativas al acuerdo de distribución de los ingresos con el hipódromo. Según su texto, y en el contexto de la IHA, el artículo 5 específica los requisitos que se mencionan en forma más general en el artículo 4.

15. En resumen, la IHA, según sus propios términos, no indica que exista ninguna intención de establecer exenciones de cualquier ley penal estatal o federal o de cualquier otra ley civil estatal o federal. Por esta razón, los Estados Unidos sostienen que han asumido la carga que les correspondía de demostrar que la IHA no exime las apuestas sobre carreras de caballos de las prohibiciones penales que prevé la Ley de Comunicaciones por Cable.

16. Aunque no es necesario que un análisis jurídico de la legislación estadounidense vaya más allá, los Estados Unidos se referirán a continuación a los principios adicionales de interpretación de las leyes que se aplicarían si, como aduce Antigua, fuera ambigua la interacción entre la IHA y la Ley de Comunicaciones por Cable. Entre los principios estadounidenses de interpretación de las leyes figura una doctrina según la cual, incluso si no hay una referencia expresa a una ley anterior, puede considerarse que una ley posterior realiza una "derogación implícita" de la primera. No obstante, esas "derogaciones implícitas" son extraordinarias, y en la IHA no hay nada que pueda constituir una derogación implícita de la Ley de Comunicaciones por Cable.

17. Las derogaciones implícitas tienden a evitarse, y la intención de derogar tácitamente legislación debe ser clara e inequívoca. Como explicó la Corte Suprema de los Estados Unidos:

"Constituye un principio cardinal de interpretación no favorecer las derogaciones implícitas. Cuando existen dos leyes sobre el mismo tema, la norma es que ambas surtan efectos si es posible. […] La intención del legislativo de derogar 'debe ser clara y manifiesta' […]. No basta, como dijo el juez Story en el asunto Wood contra los Estados Unidos, […] 'que se demuestre que leyes posteriores abarcan algunos de los casos previstos en [la ley anterior] o incluso la totalidad de éstos; porque esas leyes pueden ser meramente afirmativas, acumulativas o auxiliares'. Debe haber 'una evidente contradicción entre las disposiciones de la nueva ley y las de la antigua; e


incluso en ese caso, la ley antigua sólo se deroga tácitamente pro tanto, en la medida en que existe esa contradicción'."

18. En el anexo I de su Primera comunicación escrita, los Estados Unidos han proporcionado descripciones detalladas de cuatro asuntos incoados ante tribunales federales que indican cómo consideran los tribunales estadounidenses las derogaciones implícitas. Todos los casos a que se hace referencia en el anexo I son instructivos en relación con la cuestión planteada en esta diferencia. En cada uno de ellos, el tribunal examinó sistemas de reglamentación con un cierto grado de superposición y llegó a la conclusión de que ambos sistemas debían surtir efectos y de que la ley posterior no tenía como resultado una derogación implícita de la ley anterior.

19. La aplicación del principio estadounidense de la "derogación implícita" a la Ley de Comunicaciones por Cable y la IHA no puede dar lugar a la constatación de que la IHA tuvo como resultado la derogación implícita de la Ley de Comunicaciones por Cable. En particular, no existe una intención clara e inequívoca de efectuar una derogación implícita porque i) no hay contradicción entre ambas leyes y ii) no existe una ley posterior que tenga el mismo ámbito de aplicación que una ley anterior.

20. En primer lugar, no existe ninguna contradicción entre ambas leyes. Por el contrario, como se ha explicado, en los primeros antecedentes legislativos de la Ley de Comunicaciones por Cable se señaló que una empresa de juegos de azar situada en un Estado podía ofrecer apuestas sobre carreras de caballos que tuvieran lugar en otro Estado (siempre que el envite o apuesta no cruzara fronteras estatales). Y, como se ha dicho, la IHA se adapta a la Ley de Comunicaciones por Cable puesto que establece un sistema de responsabilidad civil para resolver el problema del aprovechamiento gratuito creado por este tipo de apuestas interestatales sobre carreras de caballos. Cada sistema tiene su propia finalidad y sus propios efectos, y no hay contradicción entre las leyes. En segundo lugar, no se puede considerar en modo alguno que la IHA abarca todo el ámbito de aplicación de la Ley de Comunicaciones por Cable. Ésta tiene un ámbito de aplicación mucho más general que la IHA porque es aplicable a muchas formas de juegos de azar y no sólo a las apuestas sobre carreras de caballos.

21. En resumen, la IHA no se aproxima siquiera a una derogación implícita de la Ley de Comunicaciones por Cable. El principal argumento en contrario de Antigua se refiere a una modificación legislativa introducida en 2000 en una sola definición de la IHA. En diciembre de 2000, el Congreso modificó el artículo 3 de la IHA para revisar la definición de la expresión "apuesta estatal fuera de los hipódromos". Antigua alega que esta enmienda "aclara" que la IHA "permite" las apuestas interestatales sobre carreras de caballos pese a la prohibición penal prevista en la Ley de Comunicaciones por Cable. Una vez más, en el argumento de Antigua no se cita ningún texto que represente una "autorización" en la IHA. Como se explicó anteriormente, ese texto no existe.

22. Además, la enmienda de esta única definición no modifica el hecho de que la IHA no deroga la Ley de Comunicaciones por Cable de acuerdo con el principio de la derogación implícita. En primer lugar, no existe "contradicción" entre la propia enmienda o la IHA en su forma enmendada y la Ley de Comunicaciones por Cable. De hecho, puede considerarse que la enmienda elimina un modo de eludir el cumplimiento del objetivo de la IHA de lograr la distribución de los ingresos entre los operadores de apuestas y los hipódromos. Antes de que la definición se modificara, los hipódromos podían incoar acciones civiles contra los operadores de apuestas que no realizaban la distribución de los ingresos pero podía aducirse que en la IHA no estaba claro si los hipódromos seguían teniendo ese derecho cuando los operadores de apuestas cometían la infracción adicional consistente en utilizar un servicio de comunicaciones por cable para transmitir apuestas en el comercio interestatal. La enmienda de la IHA aclara la definición de "apuesta interestatal fuera de los hipódromos" de tal manera que éstos no se ven privados de la posibilidad de defender civilmente sus derechos cuando los operadores transmiten las apuestas a través de fronteras estatales. En resumen, ambas leyes pueden


seguir teniendo sus efectos independientes y no existe contradicción entre la Ley de Comunicaciones por Cable y la IHA, tal como quedó modificada en 2000.

23. La enmienda de 2000 de la IHA hace entrar en juego otro principio relacionado con la derogación implícita, a saber, que la norma de que no se favorece la derogación implícita "se aplica con una fuerza aún mayor cuando la derogación alegada se basa únicamente en una ley de asignaciones". La enmienda de 2000 era una parte de un largo proyecto de ley de asignaciones que preveía la financiación de varios organismos federales y del Distrito de Columbia. Ninguna otra parte de la Ley trataba de la reglamentación de los juegos de azar o las carreras de caballos.

24. Los Estados Unidos sostienen que el texto de la legislación es claro y que, por lo tanto, no es necesario recurrir a sus antecedentes legislativos. No obstante, los antecedentes legislativos de la ley no apoyan la opinión de Antigua. El informe del comité que redacta la ley se considera una de las principales fuentes que se examinan para determinar la intención del Congreso. Los informes pertinentes del Comité encargado de la enmienda de 2000 de la IHA no indican que existiera la intención (como aduce Antigua) de "autorizar" nuevos tipos de juegos de azar a distancia ni de modificar o derogar ninguna ley penal. El comité describe simplemente la modificación de la definición, sin declarar que tenga la intención de enmendar o derogar la Ley de Comunicaciones por Cable o cualquier otra ley que no sea la propia IHA.

25. El único argumento de Antigua en contrario se basa en una sola declaración hecha en la Cámara por un miembro del Congreso que no era uno de los redactores de la enmienda de la IHA y que se oponía a su aprobación. A efectos de la interpretación de las leyes, una declaración aislada de un miembro del Congreso no expresa la intención del Congreso en su conjunto. Por lo tanto, esas declaraciones son pruebas débiles de la intención del Congreso. Como las declaraciones del comité que redactó la enmienda de la IHA no contenían una interpretación similar, no se puede decir que los antecedentes legislativos apoyen la opinión de que el Congreso en su conjunto tenía la intención "clara e inequívoca" de realizar una derogación implícita.

D. LOS ESTADOS UNIDOS HAN CUMPLIDO LA PRESCRIPCIÓN DEL PÁRRAFO 5 DEL ARTÍCULO 21 SOBRE LA EXISTENCIA DE MEDIDAS DESTINADAS A CUMPLIR

26. La consideración que debe prevalecer es que el cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones del OSD ha de depender de las constataciones específicas del Órgano de Apelación en esta diferencia. En particular, el Órgano de Apelación señaló que ni él ni el Grupo Especial habían constatado que las medidas estadounidenses no estuvieran en conformidad. En lugar de ello, el Órgano de Apelación observó que no revocaría en virtud del examen del artículo 11 del ESD las constataciones del Grupo Especial de que los Estados Unidos no habían "demostrado" o no habían "acreditado" o no "acreditaron" que sus medidas cumplían las prescripciones del preámbulo del artículo XIV y, por lo tanto, no habían demostrado que esas medidas pudieran ser objeto de una defensa afirmativa. El Órgano de Apelación explicó que sólo existía una "posibilidad" de incumplimiento, basada en la constatación del Grupo Especial de que la IHA "parece" permitir efectivamente determinadas actividades de apuestas.

27. Los Estados Unidos sostienen que en las circunstancias específicas de este asunto -en el que la parte demandada en el procedimiento inicial no asumió la carga que le correspondía de demostrar que las medidas en litigio cumplían los requisitos de una defensa afirmativa- la única manera sensata de aplicar el ESD es permitir que las leyes en litigio (en este asunto, la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA) sean las "medidas destinadas a cumplir". Las leyes estadounidenses son indudablemente medidas. Y, como han demostrado los Estados Unidos -por invitación expresa del Órgano de Apelación- esas medidas satisfacen efectivamente los requisitos de la excepción con respecto al AGCS recogida en el artículo XIV. Así pues, estas medidas "cumplen" las recomendaciones y resoluciones del OSD. La única cuestión que queda es si las medidas están


"destinadas a cumplir". La expresión "destinadas a" no es explicita ni autodefinitoria. En las circunstancias del presente asunto, debe interpretarse de manera que permita que las medidas en litigio sean las "medidas destinadas a cumplir"; de lo contrario, la aplicación del ESD en esas circunstancias podría dar lugar a resultados absurdos.

28. El problema es que, a menos que las medidas en litigio sean las "medidas destinadas a cumplir", la parte demandada estaría obligada de conformidad con el artículo 21 del ESD a promulgar nuevas medidas pese a estar ya cumpliendo sus obligaciones. Las nuevas medidas podrían ser incluso medidas esencialmente idénticas, que la parte demandante defendería con éxito a continuación demostrando que satisfacían los requisitos de la defensa afirmativa. En resumen, la parte demandada se vería obligada a adoptar medidas adicionales carentes de sentido sólo con ese objeto.

29. Análogamente, la parte reclamante no obtendría ninguna ventaja. No podría esperar que la parte demandada adoptara cualquier medida diferente en cuanto al fondo puesto que la medida original ya estaría en conformidad. Tampoco tendría derecho a suspender concesiones. De conformidad con el artículo 22, el nivel de la suspensión de concesiones debe ser equivalente al nivel de la anulación o menoscabo. Como las medidas en litigio estarían ya en conformidad con las obligaciones que corresponden a la parte demandada en virtud del Acuerdo, el nivel de la anulación o menoscabo sería necesariamente nulo. Por consiguiente, cuando la parte demandada tiene una defensa afirmativa válida que no ha prosperado únicamente porque no se expuso plenamente en el procedimiento inicial, el único resultado sensato es interpretar la expresión "medida destinada a cumplir" de manera que la parte demandada pueda proceder a hacer esa exposición en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21.

30. Antigua presenta cuatro argumentos que explican por qué los Estados Unidos no han "hecho nada en respuesta" a las resoluciones del OSD. Todos ellos carecen de fundamento. En primer lugar, Antigua aduce que los Estados Unidos se basan únicamente en una Declaración del Departamento de Justicia a que se hace referencia en el informe de situación presentado al OSD en abril de 2006. Por el contrario, la exposición de las Estados Unidos no se ha basado únicamente en la Declaración del Departamento de Justicia mencionada en el informe de situación ni en las declaraciones de ese Departamento en su conjunto. Sin embargo, esas declaraciones son indudablemente pertinentes y apoyan la constatación de que las medidas estadounidenses cumplen las prescripciones del preámbulo del artículo XIV. Como se señaló anteriormente, con arreglo al principio Skidmore de la consideración, los tribunales estadounidenses toman en cierta medida en consideración la interpretación que hace un organismo de la ley de cuya administración se encarga.

31. En segundo lugar, Antigua aduce que los Estados Unidos presentaron ya todos sus argumentos al Grupo Especial y el Órgano de Apelación y que esos argumentos se rechazaron. En realidad, esto no es cierto. En el procedimiento inicial, la cuestión de la supuesta discriminación resultante de la IHA no fue centro de la atención del Grupo Especial o de las partes. Fue sólo una de las docenas de cuestiones que examinó el Grupo Especial, y no era posible que el Grupo especial o las partes supieran que la cuestión de la IHA sería la única que quedaría pendiente en el asunto después de la resolución del Órgano de Apelación. En consecuencia, el Órgano de Apelación declaró expresamente que "[e]l Grupo Especial tenía ante sí pruebas limitadas, presentadas por las partes, para dar fundamento a su conclusión". Ahora, en esta etapa de la diferencia, las partes tienen la oportunidad de presentar pruebas completas sobre la interacción entre la IHA y las leyes penales federales, y el Grupo Especial tiene la oportunidad de examinarlas. Y las pruebas sometidas por los Estados Unidos acerca del texto, los antecedentes legislativos y los principios de interpretación de las leyes aplicables, de hecho, no se presentaron al Grupo Especial en el procedimiento inicial.


32. En tercer lugar, Antigua se basa erróneamente en el informe del Órgano de Apelación en CE - Ropa de cama para afirmar que los Estados Unidos no tienen una "segunda oportunidad" de presentar su argumentación. No obstante, en CE - Ropa de cama, la declaración del Órgano de Apelación sobre las "segundas oportunidades" se basaba en una situación en la que el OSD había adoptado un informe del Grupo Especial en el que se constataba que la parte reclamante no había formulado su argumentación sobre una cuestión determinada. En esas circunstancias, la supuesta infracción en relación con la cual se intentaba conseguir una "segunda oportunidad" no estaba incluida en las recomendaciones y resoluciones del OSD. Por consiguiente, la parte reclamante no tenía ninguna base para tratar de plantear de nuevo esa cuestión en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 a fin de intentar obtener la constatación de que la parte demandada de algún modo no había cumplido las recomendaciones y resoluciones del OSD. El presente asunto es totalmente diferente: implica una defensa afirmativa, una constatación expresa del Órgano de Apelación de que ni él ni el Grupo Especial constataron que la defensa afirmativa no se aplicara y repetidos textos que indican que el cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones puede lograrse acreditando o demostrando que se aplica la defensa afirmativa.

33. En cuarto lugar, Antigua aduce que los Estados Unidos no están en conformidad porque explicaron en el procedimiento del párrafo 3 c) del artículo 21 que la adopción de legislación como medida destinada a cumplir exigiría 15 meses y, sin embargo, no adoptaron esa legislación durante el plazo establecido para el cumplimiento. El argumento de Antigua es un non sequitur. Corresponde a cada Miembro decidir los medios que desea utilizar para cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD. La promulgación de legislación para aclarar la interacción entre la IHA y las leyes penales federales era un posible medio de cumplimiento -pero no el único-. Era totalmente apropiado que los Estados Unidos pidieran para el cumplimiento un plazo que les permitiera aprobar esa legislación. El hecho de que la legislación no se aprobara no modifica en modo alguno el análisis jurídico realizado para examinar los medios que los Estados Unidos han utilizado realmente para lograr el cumplimiento en el presente procedimiento.

E. CONCLUSIÓN

34. Los Estados Unidos solicitan al Grupo Especial que rechace las alegaciones de Antigua en su totalidad y constate que las medidas estadounidenses destinadas a cumplir no son incompatibles con el AGCS.

WT/DS285/RWPágina B-1

ANEXO B

COMUNICACIONES ESCRITAS PRESENTADASPOR LOS TERCEROS

Índice PáginaAnexo B-1 Comunicación presentada por las Comunidades Europeas en calidad

de tercero (23 de octubre de 2006) - ResumenB-2

Anexo B-2 Comunicación presentada por el Japón en calidad de tercero (23 de octubre de 2006) - Resumen

B-8


ANEXO B-1

COMUNICACIÓN PRESENTADA POR LAS COMUNIDADESEUROPEAS EN CALIDAD DE TERCERO(23 DE OCTUBRE DE 2006) - RESUMEN

A. INTRODUCCIÓN

1. Las Primeras comunicaciones escritas de las partes demuestran que las cuestiones en litigio sometidas al Grupo Especial son bastante limitadas.

2. Antigua y Barbuda ("Antigua") se queja de que los Estados Unidos no han hecho nada en absoluto para ponerse en conformidad pese a que insistieron anteriormente, en la etapa del procedimiento del párrafo 3 del artículo 21, en que la única opción era la aplicación legislativa y en que necesitaban por lo menos 15 meses con ese objeto. Los Estados Unidos responden que no estaban obligados a hacer nada, salvo asumir la carga de la prueba que les correspondía para formular una defensa afirmativa de conformidad con el artículo XIV del AGCS, carga que, según constató el OSD, no habían asumido en el procedimiento inicial.

3. Las Comunidades Europeas ("CE") sostienen que se plantean en este procedimiento varias cuestiones de importancia sistémica, que se tratan en la comunicación de las CE bajo los siguientes epígrafes:

a) Medidas que han de ponerse en conformidad (sección B)

b) Marco jurídico del examen del cumplimiento de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD (sección C)

c) Examen del cumplimiento y efectos jurídicos de los informes del Grupo Especial y el Órgano de Apelación adoptados (cuestiones relativas a la cosa juzgada) (sección D)

d) Representaciones formuladas en la etapa del procedimiento del párrafo 3 del artículo 21 (sección E)

4. Las CE se reservan su derecho a formular otras observaciones sobre esta diferencia.

B. MEDIDAS QUE HAN DE PONERSE EN CONFORMIDAD

5. Parece haber un cierto desacuerdo entre las partes en cuanto a las resoluciones o recomendaciones exactas del OSD en relación con la diferencia inicial.

6. Las CE desean recordar que tanto el informe del Grupo Especial como el informe del Órgano de Apelación sobre esta diferencia contienen constataciones de que los Estados Unidos actuaron en forma incompatible con las obligaciones que les corresponden en virtud del AGCS.

7. En particular, el Órgano de Apelación confirmó la constatación del Grupo Especial de que los Estados Unidos, al mantener las tres medidas que a continuación se exponen, actúan de manera incompatible con las obligaciones que les corresponden en virtud del párrafo 1 del artículo XVI y los apartados a) y c) del párrafo 2 del artículo XVI del AGCS: Artículo 1084 del Título 18 del United States Code ("Wire Act") ("Ley de Comunicaciones por Cable"); Artículo 1952 del Título 18 del United States Code ("Travel Act") ("Ley de Viajes"); y Artículo 1955 del Título 18 del United States


Code ("Illegal Gambling Business Act") ("IGBA") ("Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar").

8. Habiendo resuelto que existían incompatibilidades, el Grupo Especial examinó si las medidas podían justificarse de conformidad con el preámbulo del artículo XIV del AGCS realizando una defensa afirmativa. El Grupo Especial llegó a la conclusión de que los Estados Unidos no habían justificado sus medidas demostrando que eran "necesarias" conforme al apartado a) del artículo XIV y que tampoco habían demostrado que esas medidas cumplieran los requisitos del preámbulo.

9. El Órgano de Apelación no estuvo de acuerdo con el Grupo Especial en este último punto, sosteniendo que las medidas estadounidenses en cuestión cumplían el requisito de la "necesidad". No obstante, por lo que se refiere al texto del preámbulo del artículo XIV del AGCS, el Órgano de Apelación confirmó la constatación del Grupo Especial de que los Estados Unidos no habían demostrado que sus medidas, declaradas incompatibles con el artículo XVI del AGCS, cumplieran las prescripciones del artículo XIV del AGCS. Tanto el Órgano de Apelación como el Grupo Especial constataron que, debido a la ambigüedad de la relación entre la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la Ley IGBA, por un lado, y una ley civil federal denominada Ley sobre apuestas hípicas interestatales (la "IHA"), por otro, los Estados Unidos no habían satisfecho su obligación de justificar las medidas en litigio de manera compatible con las prescripciones del preámbulo del artículo XIV del AGCS.

C. MARCO JURÍDICO PARA EL EXAMEN DEL CUMPLIMIENTO DE CONFORMIDAD CON EL PÁRRAFO 5 DEL ARTÍCULO 21 DEL ESD

10. En la medida en que se trata del mandato y la esfera de competencia de un grupo especial del párrafo 5 del artículo 21, las CE desean poner de relieve los siguientes principios, derivados de la jurisprudencia establecida del Órgano de Apelación:

a) Las alegaciones, argumentos y circunstancias de hecho que se presentan a un grupo especial sobre el cumplimiento pueden no ser necesariamente los mismos que fueron pertinentes o relevantes en la diferencia inicial. Sin embargo, esto está vinculado con el hecho de que los procedimientos del párrafo 5 del artículo 21 no se refieren, como norma, a la medida inicial sino a una medida nueva y diferente que no se presentó al grupo especial.

b) El mandato de un grupo especial sobre el cumplimiento ha de interpretarse en términos amplios. Su tarea no queda limitada a examinar si la medida de aplicación cumple plenamente las recomendaciones y resoluciones del OSD. Un grupo especial sobre el cumplimiento debe examinar la nueva medida en su totalidad, incluida su compatibilidad con un acuerdo abarcado.

c) Para cumplir su mandato, un grupo especial deberá estar facultado para tener plenamente en cuenta los antecedentes fácticos y jurídicos en virtud de los cuales se han adoptado las medidas pertinentes, a fin de determinar la existencia de las medidas destinadas a cumplir o su compatibilidad con los acuerdos abarcados.

11. El Órgano de Apelación ha proporcionado también orientaciones claras sobre la manera en que debe determinarse el alcance de la jurisdicción de un grupo especial sobre el cumplimiento. Ha resuelto que lo que en un caso dado es una "medida destinada a cumplir" no está determinado exclusivamente por el Miembro que ha de aplicar las resoluciones y recomendaciones ni por el Miembro reclamante, sino que debe ser objeto de un examen judicial.


1. Las medidas presentadas en el procedimiento inicial como medidas "destinadas a cumplir"

12. En su Primera comunicación escrita, Antigua parte del supuesto de que los Estados Unidos se basan como "medida destinada a cumplir" en la Declaración del Departamento de Justicia de 5 de abril de 2006 a que hacen referencia los Estados Unidos en su informe de situación presentado al OSD el 10 de abril de 2006. En su Primera comunicación escrita, los Estados Unidos niegan que esto sea así. Sostienen que las medidas legislativas en litigio en la diferencia inicial -que se declararon incompatibles- deben considerarse medidas "destinadas a cumplir" a los efectos de este procedimiento.

13. Las CE desean formular varias observaciones sobre esta posición de los Estados Unidos, así como sobre sus comunicaciones relativas a la cosa juzgada y la nueva "Ley sobre la aplicación de las disposiciones relativas a los juegos de azar ilícitos por Internet de 2006", que se examinará más adelante.

14. La idea de que un Miembro que tiene que poner medidas incompatibles en conformidad puede presentar simplemente las mismas "antiguas" medidas en un procedimiento sobre el cumplimiento, sin demostrar que ha habido un cambio pertinente en esas medidas o una modificación de cualquier aspecto de ellas plantea dificultades importantes a las CE. El examen del cumplimiento implica, como norma, el examen de nuevas medidas adoptadas por la parte que ha de proceder a la aplicación después de la adopción por el OSD de resoluciones o recomendaciones. A juicio de las CE, cuando una parte que ha de proceder a la aplicación no presenta nuevas medidas al grupo especial sobre el cumplimiento, debe proporcionar razones convincentes, que sean compatibles con el sistema de solución de diferencias, para apoyar ese proceder. En las circunstancias jurídicas concretas de este asunto, las CE habrían esperado que los Estados Unidos facilitaran una explicación razonable, compatible con el sistema jurídico por el que se rige la solución de diferencias, de por qué creen que, después de todo, no eran necesarias nuevas medidas legislativas.

15. En el presente asunto, parecería que el único razonamiento que exponen los Estados Unidos es el siguiente: su defensa afirmativa no convenció al Grupo Especial ni al Órgano de Apelación en el primer procedimiento porque sólo se presentaron pruebas limitadas; como no pudieron asumir la carga de la prueba que les correspondía en el procedimiento inicial, los Estados Unidos aducen que ahora se les debería permitir presentar al Grupo Especial pruebas completas sobre la misma cuestión en relación con las mismas medidas para que puedan asumir la carga de la prueba que les corresponde en esta segunda ocasión. A juicio de las CE esta argumentación parece contradecir un principio fundamental por el que se rige el sistema de solución de diferencias de la OMC: no se permite a las partes en una diferencia determinada que reabran el debate sobre cuestiones que deben considerarse definitivamente decididas por la adopción por el OSD de los informes del grupo especial y el Órgano de Apelación en relación con la misma diferencia.

2. La "Ley sobre la aplicación de las disposiciones relativas a los juegos de azar ilícitos por Internet de 2006"

16. Las CE sostienen que una de las cuestiones que el Grupo Especial debe examinar para realizar su evaluación puede ser la nueva "Ley sobre la aplicación de las disposiciones relativas a los juegos de azar ilícitos por Internet de 2006" (la "UIGEA"). Los antecedentes legislativos de esta nueva Ley indican que aparentemente guarda una estrecha relación con proyectos de ley anteriores mencionados por las partes en sus comunicaciones.

17. Las CE desean formular las siguientes observaciones adicionales, derivadas de la jurisprudencia establecida del Órgano de Apelación, que quizá ayuden al Grupo Especial en su estimación de si debe tener en cuenta esta nueva Ley. En primer lugar, los grupos especiales tienen un mandato amplio en


las cuestiones relativas al examen del cumplimiento. Deberán tener plenamente en cuenta los antecedentes fácticos y jurídicos en virtud de los cuales se han adoptado esas medidas pertinentes, a fin de determinar la existencia de las medidas destinadas a cumplir o su compatibilidad con los acuerdos abarcados. La legislación interna puede tratarse como una prueba del cumplimiento o el incumplimiento de las obligaciones que corresponden al Miembro que ha de realizar la aplicación en virtud de los acuerdos abarcados. En segundo lugar, se permite a los grupos especiales que tengan en cuenta cualquier medida estrechamente relacionada con las medidas que el OSD ha declarado incompatibles, incluso si la medida de que se trata se adoptó después de la publicación del informe del grupo especial inicial. En tercer lugar, lo que en un caso dado es una "medida destinada a cumplir" no está determinado exclusivamente por el Miembro que ha de aplicar las resoluciones y recomendaciones ni por el Miembro reclamante, sino que debe ser objeto de un examen judicial.

D. EXAMEN DEL CUMPLIMIENTO Y EFECTOS JURÍDICOS DE LOS INFORMES DEL GRUPO ESPECIAL Y EL ÓRGANO DE APELACIÓN ADOPTADOS (CUESTIONES RELATIVAS A LA COSA JUZGADA)

18. Una cuestión importante es en qué medida pueden las partes en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 volver a debatir cuestiones que se han decidido en el procedimiento inicial. Al examinar esta cuestión, el Órgano de Apelación ha seguido la orientación dada en el párrafo 14 del artículo 17 del ESD, que dispone que las partes en la diferencia aceptarán "sin condiciones" los informes adoptados por el OSD. De esto se desprende que las constataciones y conclusiones contenidas en los informes de los grupos especiales -modificados, en su caso, por los informes del Órgano de Apelación- deben considerarse la solución definitiva de la diferencia entre las partes en lo que respecta a la alegación de que se trata y a la medida específica (o el aspecto de ésta) en litigio.

19. Este principio, que en ocasiones se denomina principio de la cosa juzgada, requiere que las medidas y las alegaciones sean idénticas y que lo sean también las partes. Las CE señalan que, en CE - Ropa de cama, el Órgano de Apelación aplicó este principio a un supuesto en el que se había constatado que una parte no había establecido una presunción, sosteniendo que, incluso en ese supuesto, la parte no tiene derecho a una "segunda oportunidad" en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21.

20. En aplicación de lo dicho, ninguna de las partes debería tener derecho a reabrir el debate sobre cuestiones que han sido objeto de una decisión definitiva.

1. Comunicación de Antigua y Barbuda: la cosa juzgada y las nuevas pruebas

21. Las CE observan que Antigua está de acuerdo con los principios anteriormente expuestos pero también intenta en la sección V de su Primera comunicación escrita reabrir el debate sobre una cuestión determinada ya resuelta por el Grupo Especial y el Órgano de Apelación: si los Estados Unidos han justificado o no provisionalmente las leyes en litigio de conformidad con el apartado a) del artículo XIV como "medidas […] necesarias para proteger la moral o mantener el orden público". Antigua sostiene que éste Grupo Especial debería examinar esta cuestión aduciendo que habría habido "una evolución fáctica importante" desde la fecha del informe del Grupo Especial.

22. Las CE entienden que Antigua quiere decir que, desde que se presentó el informe del Grupo Especial inicial, han aparecido nuevas pruebas que no se presentaron a dicho Grupo. Los nuevos hechos/pruebas a que hace referencia Antigua en su Primera comunicación escrita no parecen estar relacionados con cualquier medida supuestamente nueva adoptada por los Estados Unidos.

23. A juicio de las CE, la cuestión de si se debe permitir a una parte que reabra un debate basándose en pruebas supuestamente nuevas cuanto no se ha adoptado ninguna nueva medida es delicada. El ESD no contiene disposiciones que permitan admitir nuevas pruebas durante el procedimiento. Las CE señalan que, en la medida en que algunos tribunales internacionales permiten la presentación de


nuevas pruebas, especialmente en el contexto de los procedimientos de apelación, ese derecho está con frecuencia estrictamente limitado. En general, la parte que desea aportar nuevas pruebas tendrá que demostrar que éstas no estaban disponibles durante el procedimiento en primera instancia, o bien porque no existían o, si existían, porque no podrían haberse descubierto ejerciendo la debida diligencia.

24. En opinión de las CE, es, no obstante, una cuestión totalmente distinta si, en el sistema de solución de diferencias de la OMC, un grupo especial establecido de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD debería estar obligado a admitir pruebas supuestamente nuevas. Las CE consideran que existe, en este caso, una evidente tensión con el principio anteriormente mencionado (cosa juzgada), que quiere decir que los informes adoptados deben considerarse la solución definitiva de la diferencia entre las partes en relación con una alegación determinada. Al mismo tiempo, las CE reconocen que el descubrimiento de nuevas pruebas pertinentes no disponibles durante el procedimiento en primera instancia podría considerarse posiblemente una excepción a esta norma, debido al amplio mandato encomendado a los grupos especiales sobre el cumplimiento.

2. Comunicaciones de los Estados Unidos: la cosa juzgada y las defensas afirmativas

25. Los Estados Unidos sostienen que el principio de la cosa juzgada arriba expuesto no es pertinente porque no se aplicaría en un caso en el que los argumentos de una parte se rechazaron aduciendo que esa parte no asumía con ellos la carga de la prueba que le correspondía para una defensa afirmativa.

26. Las CE sostienen que esta argumentación ha de rechazarse. El principio arriba mencionado, según el cual los informes adoptados deben considerarse la solución definitiva de la diferencia entre las partes en relación con una determinada alegación, se aplica con la misma fuerza a las defensas afirmativas. La distinción que intentan hacer los Estados Unidos entre "alegaciones" y "defensas afirmativas" para la aplicación del principio de la cosa juzgada no es convincente. Además, que se rechace la alegación de la parte reclamante o la defensa afirmativa de la parte demandada porque no se asumió la carga de la prueba o por cualquier otra razón no implica ninguna diferencia por lo que se refiere a la aplicación del principio, siempre que se demuestre que la alegación o la defensa afirmativa fueron objeto de una resolución.

27. Además, no es pertinente que la alegación o la defensa afirmativa sólo se hayan planteado como una cuestión "de menor importancia" o en una etapa relativamente tardía del procedimiento del grupo especial inicial o que el Órgano de Apelación haya observado que al grupo especial sólo se le presentaron "pruebas limitadas" sobre la cuestión. Con arreglo al ESD, todas las partes están obligadas a presentar su mejor argumentación en el procedimiento inicial.

28. A juicio de las CE, su posición está claramente respaldada, entre otras cosas, por la resolución del Órgano de Apelación en CE - Ropa de cama.

E. REPRESENTACIONES FORMULADAS EN LA ETAPA DEL PROCEDIMIENTO DEL PÁRRAFO 3 DEL ARTÍCULO 21

1. Análisis jurídico y sistémico

29. Otra cuestión que puede tener que examinar el presente Grupo Especial es qué importancia debe concederse a las declaraciones y representaciones de los Miembros en la etapa del procedimiento del párrafo 3 del artículo 21. Las CE sostienen que esta cuestión no puede resolverse sin examinar la función de la etapa del procedimiento prevista del párrafo 3 del artículo 21 en todo el sistema de solución de diferencias.


30. A juicio de las CE, en los casos en que se ha concedido un plazo prudencial (para el cumplimiento por el Miembro que está obligado a aplicar las recomendaciones y resoluciones del OSD), el cumplimiento cuando expira ese plazo debe evaluarse también teniendo en cuenta las representaciones formuladas por ese Miembro en la etapa del procedimiento del párrafo 3 del artículo 21.

31. El sistema de solución de diferencias quedaría debilitado si se permitiera que expire el plazo prudencial sin que el Miembro haya procedido de la manera que constituye la base de la concesión del plazo prudencial y sin que el Miembro que ha de realizar la aplicación haya proporcionado una explicación razonable. En opinión de las CE, ese enfoque no sólo es esencial para salvaguardar la integridad del sistema de solución de diferencias sino que también refleja el requisito de buena fe establecido en el párrafo 10 del artículo 3 del ESD: las partes deben entablar los procedimientos de solución de diferencias de buena fe y esforzándose por resolverlas.

2. Representaciones formuladas por los Estados Unidos en la etapa del párrafo 3 del artículo 21

32. Las CE no se oponen a la afirmación general de los Estados Unidos de que la parte demandada tiene en principio libertad para elegir cualquiera de las diversas opciones que pueden permitirle llevar a cabo el cumplimiento. Esencialmente, todo lo que una parte demandada está obligada a hacer en el marco del sistema de solución de diferencias es ponerse en conformidad.

33. Sin embargo, esta diferencia no se refiere a si los Estados Unidos tenían o no libertad para elegir un método determinado a fin de ponerse en conformidad. La cuestión del método de aplicación de las recomendaciones y resoluciones del OSD se trató ya ampliamente en el procedimiento de arbitraje del párrafo 3 c) del artículo 21. En esas actuaciones, los Estados Unidos declararon que la única opción de que disponían era promulgar nuevas medidas legislativas y rechazaron firmemente cualquier sugerencia de que existiera alguna posibilidad de realizar la aplicación por otros medios.

34. El Árbitro se basó expresamente en estas comunicaciones de los Estados Unidos como "circunstancias del caso" pertinentes para la determinación del plazo prudencial, que lo llevaron a determinar que debía concederse a los Estados Unidos un plazo prudencial de 11 meses y 2 semanas contados a partir de la adopción de los informes del Grupo Especial y el Órgano de Apelación por el OSD.

35. Las CE no alegan que los Estados Unidos tuvieran, como consecuencia de las declaraciones que hicieron en el marco del procedimiento de arbitraje del párrafo 3 c) del artículo 21, la obligación jurídica de adoptar nuevas medidas legislativas. No obstante, en las circunstancias de este caso, debería exigírseles que proporcionaran una explicación razonable de por qué creen que, después de todo, no es necesaria una acción legislativa. El único razonamiento ofrecido por los Estados Unidos en el presente asunto es que sus "antiguas" medidas ya estaban en conformidad y que se les debe conceder una segunda oportunidad de asumir la carga de la prueba que les corresponde en relación con la defensa afirmativa con arreglo al apartado a) del artículo XIV del AGCS. A juicio de las CE, este razonamiento no puede considerarse una explicación razonable. Está en contradicción con el principio de la cosa juzgada arriba expuesto.

F. CONCLUSIONES

36. Las CE solicitan respetuosamente al Grupo Especial que tenga en cuenta las consideraciones que han expuesto al formular sus constataciones en el presente asunto. Las CE sostienen que este Grupo Especial debe confirmar las constataciones y conclusiones contenidas en el informe del Grupo Especial inicial, modificado por el informe del Órgano de Apelación.


ANEXO B-2

COMUNICACIÓN PRESENTADA POR EL JAPÓN ENCALIDAD DE TERCERO (23 DE OCTUBRE DE 2006)

- RESUMEN

A. INTRODUCCIÓN

1. El Gobierno del Japón quisiera tratar dos cuestiones. La primera es si, a los efectos de un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21, un Miembro de la OMC puede limitarse a volver a debatir los fundamentos de las cuestiones subyacentes presentadas al Grupo Especial inicial o si está obligado a aplicar una nueva medida concreta. La segunda cuestión se refiere al nivel adecuado de discrecionalidad de que debe gozar un Miembro para determinar lo que reúne las condiciones para ser una "medida destinada a cumplir".

B. LAS "MEDIDAS DESTINADAS A CUMPLIR" A LOS EFECTOS DEL PÁRRAFO 5 DEL ARTÍCULO 21 DEL ESD QUE LOS ESTADOS UNIDOS DEBERÍAN ADOPTAR EN ESTA DIFERENCIA HAN DE SER DISTINTAS E INDEPENDIENTES DE LAS MEDIDAS OBJETO DE LAS RECOMENDACIONES Y RESOLUCIONES DEL OSD

2. En su Primera comunicación, los Estados Unidos aducen que su tarea en este procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 es demostrar que su sistema legislativo interno de reglamentación de los servicios de juegos de azar por Internet, adecuadamente interpretado, es compatible con las obligaciones que les corresponden en virtud del artículo XIV del AGCS. El Japón opina que el enfoque adoptado por los Estados Unidos es un intento indebido de tratar de nuevo el fondo de la diferencia subyacente por lo que se refiere a las defensas estadounidenses de conformidad con el preámbulo del artículo XIV del AGCS, en contra del sentido corriente y la estructura del párrafo 5 del artículo 21, en particular del significado de la expresión "medidas destinadas a cumplir", y del carácter definitivo de las recomendaciones y resoluciones del OSD. El Japón considera además que los Estados Unidos alegan también sin ningún fundamento que no es necesaria ninguna nueva medida estadounidense "destinada a cumplir" las resoluciones del OSD en la diferencia subyacente porque, a su juicio, las leyes impugnadas son compatibles con sus obligaciones en el marco de la OMC. Esa afirmación de los Estados Unidos no puede justificarse a la luz de las resoluciones adoptadas por el OSD en el curso de esta diferencia.

1. Sentido corriente y estructura del párrafo 5 del artículo 21

3. La frase "medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones" se refiere a medidas que se adoptan o surten efectos después de la publicación de las resoluciones del OSD. Esta afirmación está respaldada por una jurisprudencia considerable de la OMC. Por ejemplo, en Estados Unidos - Camarones, el Órgano de Apelación explicó que los procedimientos en virtud del párrafo 5 del artículo 21 no se refieren, en principio, a la medida inicial sino a una medida nueva y diferente que no se presentó al Grupo Especial inicial.

4. La estructura del ESD confirma esta interpretación. De conformidad con el artículo 19, los grupos especiales y el Órgano de Apelación tienen la misión de determinar si las medidas impugnadas son incompatibles con los acuerdos abarcados y, cuando lleguen a la conclusión de que existe esa incompatibilidad, recomendarán que el Miembro afectado ponga la medida en conformidad con sus obligaciones en el marco de la OMC. El procedimiento de examen sustantivo en dos etapas es el único mecanismo previsto en el ESD para comprobar la compatibilidad de las medidas impugnadas con las obligaciones de un Miembro en el marco de la OMC. Las etapas posteriores del procedimiento de solución de diferencias, previstas en los artículos 21 y 22, tienen funciones limitadas y especificadas que llevan a la conclusión definitiva de la diferencia. En CE - Ropa de


cama, el Órgano de Apelación aclaró también que no se debe conceder a una parte en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 una segunda oportunidad de formular de nuevo sus alegaciones sustantivas en la diferencia subyacente. Un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 no debe ser una tribuna para complementar los argumentos, de defensa o de otro tipo, que la parte demandada no pudo completar en el procedimiento inicial. Por lo tanto, es evidente que no se permite a un Miembro demandado reabrir las cuestiones sustantivas ya resueltas de conformidad con el artículo 19.

2. Carácter definitivo de las resoluciones del OSD

5. El carácter definitivo de las decisiones adoptadas por el OSD es decisivo para obtener la "seguridad y previsibilidad" y la "pronta solución" de las diferencias que el sistema de solución de diferencias está destinado a ofrecer. Además, en el párrafo 1 del artículo 21 del ESD se dispone que "[p]ara asegurar la eficaz solución de las diferencias […] es esencial el pronto cumplimiento de las recomendaciones o resoluciones del OSD". La norma básica del carácter definitivo, destacada por las disposiciones pertinentes del ESD, quedaría privada de sentido si se permitiera a los Miembros demandados utilizar el procedimiento sobre el cumplimiento que se prevé en el párrafo 5 del artículo 21 para reabrir las cuestiones sustantivas objeto de debate en el procedimiento subyacente de conformidad con el artículo 19. El párrafo 14 del artículo 17 del ESD dispone también que los informes del Órgano de Apelación adoptados serán aceptados sin condiciones por las partes en la diferencia. El intento de los Estados Unidos de reabrir la diferencia sustantiva subyacente infringe, por lo tanto, la norma de la "aceptación sin condiciones".

6. En consonancia con la norma del carácter definitivo, la función de un grupo especial sobre el cumplimiento del párrafo 5 del artículo 21 es comprobar si una "medida destinada a cumplir" cumple efectivamente las resoluciones del OSD. El procedimiento sobre el cumplimiento no abre la puerta a una renovación de la diferencia sobre el fondo de las cuestiones que dieron lugar a las recomendaciones y resoluciones. La aplicación de este principio, que es similar al de la cosa juzgada en la presente diferencia está respaldada por abundante jurisprudencia de la OMC. Por ejemplo, en México - Jarabe de maíz, en el procedimiento sobre el cumplimiento iniciado de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21, el Órgano de Apelación se negó a examinar de nuevo las resoluciones adoptadas en la diferencia subyacente porque, entre otras cosas, "los párrafos 2 y 3 del artículo 3 del ESD reflejan la importancia que la seguridad, la previsibilidad y la pronta solución de las diferencias tienen para el sistema multilateral de comercio". El Órgano de Apelación explicó también en CE - Ropa de cama que las resoluciones adoptadas por el OSD deben ser aceptadas por las partes como resolución definitiva de la diferencia entre ellas con respecto a la alegación en particular y al componente específico de la medida que es objeto de la alegación. Los Estados Unidos no demostraron, en la etapa apropiada del procedimiento, que habían asumido la carga que les correspondía de conformidad con el preámbulo del artículo XIV del AGCS, y ese hecho no ha quedado "sin resolver", como alegan los Estados Unidos. Este país no puede alterar el alcance autorizado del examen que ha de realizar el Grupo Especial sobre el cumplimiento en virtud del párrafo 5 del artículo 21 intentando eludir la norma del carácter definitivo para modificar ese hecho en esta etapa.

3. La excepción al debido funcionamiento del párrafo 5 del artículo 21 y al carácter definitivo de las resoluciones del OSD cuya existencia afirman los Estados Unidos carece de fundamento

7. El OSD dictó recomendaciones y resoluciones específicas, y en particular, formuló la constatación de que los Estados Unidos "no han demostrado, en vista de la Ley sobre apuestas hípicas interestatales, que las prohibiciones incluidas en [las tres leyes federales] se apliquen tanto a los proveedores de servicios de apuestas hípicas a distancia nacionales como a los extranjeros, y en consecuencia no han acreditado que esas medidas cumplan las prescripciones del preámbulo


[del artículo XIV del AGCS]". En otros términos, el Órgano de Apelación constató que el sistema legislativo estadounidense es incompatible con las disposiciones pertinentes del AGCS a la luz de la IHA. Por lo tanto, los Estados Unidos tienen que adoptar algún tipo de medida para aplicar esas resoluciones específicas del OSD.

8. Los Estados Unidos pretenden identificar una excepción al debido funcionamiento del párrafo 5 del artículo 21 y a la norma del carácter definitivo de las resoluciones del OSD aduciendo que, cuando la parte demandada dispone de una defensa afirmativa válida que no prosperó sólo porque no se expuso plenamente en el procedimiento inicial, el único resultado sensato es interpretar que la "medida destinada a cumplir" es la medida en litigio en el procedimiento inicial de manera que la parte demandada pueda proceder a esa exposición en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21.

9. No obstante, esta alegación no tiene ningún fundamento jurídico. En primer lugar, las resoluciones del OSD exigen que los Estados Unidos "pongan en conformidad con las obligaciones que les incumben en virtud del [AGCS] sus medidas" declaradas "incompatibles con dicho Acuerdo". Estas instrucciones no presentan ninguna ambigüedad y no facultan en modo alguno a los Estados Unidos para intentar utilizar el procedimiento sobre el cumplimiento del párrafo 5 del artículo 21 para ampliar o repetir los argumentos formulados y las pruebas facilitadas durante las actuaciones subyacentes del Grupo Especial y el Órgano de Apelación.

10. Además, los Estados Unidos alegan que este asunto es excepcional porque, en el procedimiento subyacente, ni el Grupo Especial ni el Órgano de Apelación constataron expresamente que la defensa afirmativa no era aplicable. Los Estados Unidos interpretan que el texto de los informes del Grupo Especial y el Órgano de Apelación indica que "el cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones puede lograrse acreditando o demostrando" que la defensa afirmativa de conformidad con el artículo XIV del AGCS es aplicable. Incluso si esto es cierto, por las razones anteriormente expuestas este procedimiento sobre el cumplimiento del párrafo 5 del artículo 21 no puede actuar como tribuna para que los Estados Unidos lleven a cabo esa demostración. Las cuestiones jurídicas relativas a la aplicación del artículo XIV del AGCS en el presente asunto fueron resueltas de modo definitivo por el Órgano de Apelación y están decididas.

11. Por último, los Estados Unidos alegan que la cuestión de la supuesta aplicación discriminatoria de la legislación estadounidense de que se trata fue sólo una de las muchas cuestiones planteadas y que no podían saber que sería la única cuestión "pendiente" después de que el Órgano de Apelación adoptara sus resoluciones. Sin embargo, como fueron los Estados Unidos los que formularon la defensa de conformidad con el artículo XIV del AGCS, no podían ignorar que les correspondía la carga de demostrar que esa defensa era aplicable. No debe permitirse que las deficiencias de las pruebas en el asunto subyacente se subsanen en una etapa posterior, ya que ello atentaría gravemente contra la norma del carácter definitivo, que es decisiva para el debido funcionamiento del sistema de solución de diferencias.

C. LOS MIEMBROS GOZAN DE AMPLIAS FACULTADES PARA DETERMINAR EL TIPO DE ACCIÓN GUBERNAMENTAL QUE PUEDE CONSIDERARSE UNA "MEDIDA DESTINADA A CUMPLIR" A LOS EFECTOS DEL PÁRRAFO 5 DEL ARTÍCULO 21 DEL ESD

12. Después de la adopción del informe del Órgano de Apelación, un funcionario del Departamento de Justicia de los Estados Unidos declaró ante el Congreso estadounidense que el Departamento de Justicia interpretaba que las leyes penales vigentes prohibían la transmisión interestatal de envites o apuestas, incluidas las apuestas sobre carreras de caballos. Antigua y barbuda adujo que esta declaración no constituye una "medida destinada a cumplir" las resoluciones del OSD, y los Estados Unidos parecen ser de la misma opinión. No obstante, el Japón expresa respetuosamente su desacuerdo con la opinión de ambas partes si creen que queda excluido a priori que la Declaración del


Departamento de Justicia se considere una "medida destinada a cumplir" debido únicamente a su carácter formal de "declaración".1

13. El propio AGCS define el término "medida" como cualquier medida adoptada por un Miembro, "ya sea en forma de ley, reglamento, regla, procedimiento, decisión o disposición administrativa, o en cualquier otra forma". Una declaración autorizada de un funcionario del organismo gubernamental encargado de la administración de la ley en cuestión queda incluida en esa amplia definición. Las decisiones del Órgano de Apelación respaldan también una interpretación amplia del término "medida" en contextos análogos. Por ejemplo, en Guatemala - Cemento I, el Órgano de Apelación declaró que, "[e]n la práctica establecida del GATT de 1947, cualquier acto de un Miembro, legalmente vinculante o no, incluida la orientación administrativa no vinculante de un gobierno […] puede ser una 'medida'".

14. Antigua parece alegar que los Estados Unidos no pueden elegir ahora otro medio de cumplir las resoluciones del OSD porque, en el procedimiento del párrafo 3 del artículo 21, solicitaron 15 meses para el cumplimiento debido a que, en aquellos momentos, creían que podía ser necesario adoptar legislación. El Japón opina que los Estados Unidos no están necesariamente obligados a adoptar sólo medidas legislativas debido a la intención que expresaron ante el Árbitro.

15. Se permite a los Miembros de la OMC decidir cómo cumplirán las resoluciones del OSD. Un volumen considerable de jurisprudencia de la OMC respalda la idea de que el Miembro que ha de realizar la aplicación conserva facultades discrecionales para elegir el método de aplicación que prefiera. En el ESD no hay ninguna disposición que prive a los Miembros de esa flexibilidad, que les permite concebir medidas de aplicación justificadas por consideraciones soberanas.

1 Esta opinión del Gobierno del Japón se entiende sin perjuicio de la estimación de si la Declaración del Departamento de Justicia es suficiente en este asunto concreto como "medida destinada a cumplir".

WT/DS285/RWPágina C-1

ANEXO C

RÉPLICAS PRESENTADAS POR LAS PARTES

Índice PáginaAnexo C-1 Réplica presentada por Antigua y Barbuda (30 de octubre de 2006)

- ResumenC-2

Anexo C-2 Réplica presentada por los Estados Unidos (13 de noviembre de 2006) - Resumen

C-10


ANEXO C-1

RÉPLICA PRESENTADA POR ANTIGUA Y BARBUDA(30 DE OCTUBRE DE 2006) - RESUMEN

A. INTRODUCCIÓN

1. A continuación se presenta el resumen de la comunicación de réplica de Antigua en la diferencia WT/DS285, Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas, Recurso al párrafo 2 del artículo 21 del ESD.

2. En su Primera comunicación escrita, los Estados Unidos destacan que no han hecho nada para ponerse en conformidad con las recomendaciones y resoluciones del OSD en el procedimiento inicial.

3. A juicio de Antigua, el Grupo Especial debe resolver que, dado que los Estados Unidos no han hecho nada para ponerse en conformidad con las recomendaciones y resoluciones del OSD en el procedimiento inicial, siguen incumpliendo las resoluciones de ese Órgano. Ello haría innecesaria cualquier otra evaluación de los argumentos expuestos en este procedimiento.

4. Si el Grupo Especial fuera más allá, no sería necesario que fuera mucho más allá, ya que no puede permitirse que los Estados Unidos tengan una "segunda oportunidad" de convencer al Grupo Especial encargado de un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 de que han asumido la carga de la prueba que les incumbía con arreglo al preámbulo del artículo XIV del AGCS.

5. Y, por último, con independencia de si debe darse a los Estados Unidos una "segunda oportunidad", sigue siendo evidente que, como anteriormente, los Estados Unidos no han logrado asumir la carga que les correspondía de acuerdo con el preámbulo del artículo XIV del AGCS de demostrar que sus medidas no se aplican en forma discriminatoria ni constituyen de otro modo una restricción encubierta del comercio de servicios.

6. En la presente comunicación se examinan por orden los puntos mencionados, después de corregir algunas de las inexactitudes de derecho y de hecho contenidas en la Primera comunicación escrita presentada por los Estados Unidos en este procedimiento.

B. LOS ESTADOS UNIDOS NO HAN HECHO NADA

7. Los Estados Unidos no han hecho nada para ponerse en conformidad. Afirman ahora que las "medidas destinadas a cumplir" a los efectos de estas actuaciones son las tres leyes federales que, según se resolvió en el procedimiento inicial, son contrarias a las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en virtud del AGCS.

8. Dado que no hay ninguna afirmación de los Estados Unidos, ni ninguna prueba, de que alguna de las tres leyes federales se haya enmendado, complementado o cambiado de otra manera desde el establecimiento del plazo prudencial previsto en el párrafo 3 del artículo 21 del ESD, resulta claro que los Estados Unidos no han tomado ninguna medida tendiente al cumplimiento. Así pues, los Estados Unidos siguen incumpliendo las resoluciones del OSD.


C. LOS ESTADOS UNIDOS NO DISPONEN DE UNA "SEGUNDA OPORTUNIDAD"

1. Introducción

9. La posición que adoptan los Estados Unidos es que tienen derecho a volver a exponer su argumentación de conformidad con el preámbulo del artículo XIV del AGCS. Para ello, se basan en dos argumentos totalmente engañosos: en primer lugar, alegan que el Grupo Especial inicial y el Órgano de Apelación no constataron realmente que los Estados Unidos no habían satisfecho la carga de la prueba que les incumbía en virtud del preámbulo del artículo XIV del AGCS y en segundo lugar, afirman que el hecho de no demostrar la validez de una defensa afirmativa debe ser objeto de un trato diferente que el hecho de que una parte reclamante no proporcione la prueba que se le exige.

2. Los Estados Unidos no asumieron la carga de la prueba

10. Los Estados Unidos intentan ahora conseguir que el hecho de que no asumieran la carga de la prueba que les incumbía con respecto al cumplimiento de lo dispuesto en el preámbulo se vea como algo menor, o diferente, de lo que realmente fue: una falta de prueba. La realidad es que los Estados Unidos simplemente no asumieron la carga de la prueba que les correspondía en relación con la defensa positiva, por lo cual esta defensa no prosperó.

11. A fin de que una defensa formulada con arreglo al artículo XIV tenga éxito, la parte demandada no sólo debe demostrar que la "medida impugnada está comprendida en el ámbito de uno de los apartados del artículo XIV", sino también que "la medida cumple los requisitos del preámbulo del artículo XIV". Por ello, la defensa invocada por los Estados Unidos de conformidad con el artículo XIV no prosperó y por ello se aprobaron las resoluciones del OSD: que los Estados Unidos deben poner la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA en conformidad con las obligaciones que les corresponden en virtud del AGCS.

12. De manera sorprendente, los Estados Unidos pretenden culpar del hecho de que no aportaron la prueba que les correspondía a las "pruebas limitadas" que se presentaron al Grupo Especial inicial y al Órgano de Apelación, como si, de algún modo, no se les hubiera permitido presentar completamente sus pruebas en el curso de las actuaciones iniciales.

13. En realidad, los Estados Unidos son responsables de cualquier omisión en cuanto a la carga de la prueba. A pesar de que dispusieron de oportunidades para hacerlo, los Estados Unidos ni siquiera aludieron al artículo XIV hasta la Segunda -y última- comunicación escrita que presentaron en el procedimiento inicial. Antigua alegó que la demora de los Estados Unidos al no invocar la defensa basada en el artículo XIV hasta una etapa tan tardía del procedimiento inicial debía excluir cualquier examen de esa defensa, pero los Estados Unidos impugnaron este punto de vista, y el Órgano de Apelación lo rechazó. Para oponerse a la posición de Antigua, los Estados Unidos sostuvieron que habían "proporcionado pruebas y argumentos detallados relativos a lo dispuesto en el artículo XIV en su Segunda comunicación escrita". En ningún momento adujeron que habían resultado perjudicados o que les había sido imposible presentar pruebas suficientes. Tampoco pidieron al Grupo Especial inicial una oportunidad adicional de presentar nuevas pruebas relacionadas con el artículo XIV. En estas circunstancias, es absurdo que los Estados Unidos aleguen que no tuvieron oportunidad suficiente de presentar sus "pruebas completas" en el procedimiento inicial.

3. No existe ninguna diferencia entre el fracaso de una defensa afirmativa y el fracaso de la prueba de la parte reclamante

14. Aunque los Estados Unidos reconocen aparentemente que la jurisprudencia de la OMC excluye la posibilidad de argumentar nuevamente lo que no ha prosperado en las actuaciones


iniciales en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 del ESD, parecen aducir, no obstante, que esta doctrina sólo se aplica al asunto principal sometido por la parte reclamante. Con arreglo a la jurisprudencia de la OMC, no existe distinción alguna entre la carga que incumbe a un reclamante de demostrar la validez de su reclamación y la carga que incumbe a la parte demandada de demostrar la validez de una defensa afirmativa.

4. La cuestión ha sido resuelta

15. Cuando una parte "no ha demostrado la validez de su argumentación acerca de una cuestión específica", esa es la situación -y no hay una "segunda oportunidad"-. Esta norma se aplica claramente con independencia de que el fracaso se refiera al establecimiento de una presunción o a una cuestión plenamente examinada.

16. Decidir lo contrario y dar a los Estados Unidos la oportunidad de asumir la carga de la prueba que antes no asumieron en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 del ESD iría "directamente en contra del texto claro y la estructura del ESD", creando "la posibilidad de una espiral indefinida".

D. LA CARGA DE LA PRUEBA NO SE HA ASUMIDO

1. Introducción

17. En su Primera comunicación escrita, Antigua presentó pruebas y argumentos sustanciales sobre las razones por las que, incluso si los Estados Unidos tuvieran derecho a volver a formular sus argumentos en virtud del preámbulo del artículo XIV, éstos tampoco prosperarían en esta ocasión. No sólo la IHA, según sus propios términos, autoriza expresamente los juegos de azar a distancia a nivel intraestatal e interestatal sino que, en la práctica, se ha aplicado para impulsar un importante sector nacional autorizado, con licencia y reglamentado.

18. Haciendo caso omiso de la realidad de su importante sector nacional y del hecho de que ningún proveedor de servicios de juegos de azar a distancia que desarrolle sus actividades en el marco de la IHA y de conformidad con ésta ha sido jamás procesado, los Estados Unidos siguen basándose en su razonamiento sobre la "derogación implícita", selectivo y sin orden ni concierto, como único fundamento de sus pruebas. Como ha demostrado Antigua, la posición de los Estados Unidos respecto de la IHA y de la relación entre ésta y la Ley de Comunicaciones por Cable es simplemente errónea. Y si existía anteriormente alguna duda acerca de la aplicación discriminatoria de la legislación estadounidense cuando se trata de juegos de azar a distancia o de si la IHA autoriza los juegos de azar a distancia nacionales en los Estados Unidos, esas dudas han sido totalmente eliminadas por la reciente promulgación de la denominada "Ley sobre la aplicación de las disposiciones relativas a los juegos de azar ilícitos por Internet de 2006" (la "UIGEA").

2. Otras cuestiones relativas a la IHA y la Ley de Comunicaciones por Cable

19. Los Estados Unidos o bien comprenden de manera equivocada o interpretan erróneamente determinadas disposiciones fundamentales de la IHA, así como las realidades practicas y presentes del actual panorama existente en los Estados Unidos en cuanto a los juegos de azar a distancia en virtud de la IHA.

20. La IHA fue aprobada por el Congreso de los Estados Unidos en 1978 con objeto de "reglamentar el comercio interestatal respecto de la realización de apuestas sobre carreras de caballos, a fin de promover dichas carreras y las empresas legales de apuestas fuera de los hipódromos en los Estados Unidos".


21. La IHA asigna a cada uno de los 50 Estados la responsabilidad principal de determinar qué apuestas sobre carreras de caballos pueden tener lugar legalmente dentro de sus fronteras. Dicha Ley permite también la realización de apuestas sobre carreras de caballos de un Estado a otro siempre que las apuestas sean legales tanto en el Estado en el que se realizan como en aquel en que se encuentra la persona que las realiza. Esta definición de las apuestas interestatales fuera de los hipódromos, ampliada y aclarada por la enmienda introducida en la IHA en 2000, autoriza claramente la realización de apuestas por Internet de un Estado a otro.

22. Aunque proporcionan al Grupo Especial algunas de las normas genéricas de interpretación de las leyes con arreglo a la legislación estadounidense, los Estados Unidos no indican cómo o por qué la Ley de Comunicaciones por Cable podría permitir el procesamiento de alguien que actúe de conformidad con la IHA. Es evidentemente absurdo sugerir, como parecen hacerlo los Estados Unidos, que la IHA -con sus amplias disposiciones relativas a las apuestas a distancia interestatales, la distribución de los ingresos y la reglamentación por los Estados- se habría promulgado únicamente para i) proporcionar recursos civiles contra lo que (aducirían los Estados Unidos) sigue siendo un comportamiento delictivo y ii) autorizar a los hipódromos a recibir y compartir los ingresos resultantes de esa (aducirían los Estados Unidos) actividad ilegal.

23. Pese a que los Estados Unidos afirman lo contrario, la IHA puede y debe armonizarse con la Ley de Comunicaciones por Cable. Esencialmente, lo que hizo la IHA fue excluir un comportamiento que puede aducirse que estaba prohibido por la Ley de Comunicaciones por Cable en determinadas condiciones y circunstancias del ámbito de aplicación de ésta, dejando totalmente intacto el resto de ese ámbito de aplicación. Para poder admitir la posición adoptada por los Estados Unidos en relación con la Ley de Comunicaciones por Cable, se debe hacer caso omiso de todo el sistema de reglamentación y de la exclusión de las acciones penales proclamada por el Congreso en la IHA -o éstos deben ser objeto a su vez de una "derogación implícita"-. Esto sería totalmente contrario a la interpretación de las leyes según la legislación estadounidense. La IHA se promulgó después que la Ley de Comunicaciones por Cable y es mucho más concreta que ésta. La IHA se refiere específicamente al sector hípico interestatal mientras que la Ley de Comunicaciones por Cable es una ley penal genérica cuyo objeto es la transmisión de información sobre juegos de azar. Aunque la derogación implícita no se favorece, tiene lugar cuando una ley posterior o más específica no puede conciliarse con una ley anterior.

24. El conflicto, si es que existe, entre la IHA, la ley posterior, y la Ley de Comunicaciones por Cable, la ley anterior, por lo que se refiere a las apuestas interestatales sobre carreras de caballos da lugar a la derogación implícita de la Ley de Comunicaciones por Cable en la medida en que hay conflicto. Sencillamente, las apuestas interestatales sobre carreras de caballos no están sometidas a la Ley de Comunicaciones por Cable porque el sistema legislativo y la intención del Congreso hicieron que los participantes sólo tengan responsabilidad civil, incluso en caso de incumplimiento de lo dispuesto por la IHA. La legislación estadounidense permite dos tipos distintos de derogación implícita y no exige que la ley posterior trate la totalidad de la materia de la ley anterior -exige únicamente que exista un conflicto irresoluble entre partes de las leyes aplicables-.

25. En su comunicación, los Estados Unidos interpretan también de manera fundamentalmente errónea el asunto Sterling Suffolk Racecourse Limited Partnership v. Burrillville Racing Association, Inc. Extrañamente, los Estados Unidos alegan en su comunicación que el asunto Sterling respalda de algún modo la idea de que la IHA y la Ley de Comunicaciones por Cable existen en distintas "esferas" de la legislación. Por el contrario, el asunto Sterling en realidad refuerza la idea de que la IHA elimina cualquier posibilidad de procesamiento por la realización de apuestas interestatales sobre carreras de caballos de conformidad con la Ley de Comunicaciones por Cable o con cualquier otra ley penal federal. Así pues, mientras Antigua ha identificado la única decisión realmente adoptada por un tribunal estadounidense sobre el alcance de la relación entre la IHA y la Ley de Comunicaciones por Cable, los Estados Unidos deben basarse en las alegaciones no


fundamentadas de un Departamento de Justicia que no ha incoado una sola acción penal al amparo de la Ley de Comunicaciones por Cable contra un operador autorizado por la IHA y con licencia y reglamentado en virtud de ésta.

3. La "Ley sobre la aplicación de las disposiciones relativas a los juegos de azar ilícitos por Internet de 2006"

26. Menos de una semana después de que Antigua presentara su Primera comunicación escrita en estas actuaciones, los Estados Unidos promulgaron la UIGEA. Es evidente que ésta queda incluida en el mandato del Grupo Especial en este procedimiento.

27. Aunque la UIGEA en sí misma infringe claramente el AGCS en varios aspectos, quizá sirve sobre todo para i) demostrar que la IHA permite que operadores autorizados por el Estado se ocupen de apuestas a distancia sobre carreras de caballos en los Estados Unidos; ii) demostrar que el Congreso ha reconocido que los Estados y las tribus indígenas pueden reglamentar los juegos de azar a distancia; iii) confirmar el argumento de Antigua de que la Ley de Comunicaciones por Cable no prohíbe los juegos de azar a distancia intraestatales; y iv) poner de relieve el efecto de discriminación del comercio que tienen la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA.

28. La Ley de Comunicaciones por Cable ya convirtió en delito el suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas, y la UIGEA estipula ahora que es un delito federal que un proveedor de servicios de juegos de azar y apuestas a distancia acepte fondos de consumidores en los Estados Unidos o les haga pagos -lo cual es, en la práctica, otro método para prohibir el suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas desde Antigua a consumidores que se encuentren en los Estados Unidos-. Esto infringe lo dispuesto en el párrafo 1 y en los apartados a) y c) del párrafo 2 del artículo XVI del AGCS exactamente por la misma razón por la que la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA infringen las disposiciones del AGCS. Asimismo, considerar delictivos los "pagos y transferencias internacionales por transacciones corrientes" relacionados con una actividad -el suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas- respecto de la cual los Estados Unidos han consignado compromisos específicos en su Lista del AGCS infringe claramente lo dispuesto en el artículo XI de dicho Acuerdo.

29. Lo irónico es que, en el procedimiento de arbitraje, los Estados Unidos adoptaron la posición de que promulgarían legislación esencialmente para "aclarar" que la IHA no permite los juegos de azar a distancia nacionales en los Estados Unidos. Cuando se les proporcionó la oportunidad de hacerlo -mediante legislación aprobada por el Congreso de los Estados Unidos y promulgada por el Presidente de ese país después de la publicación del Laudo del Árbitro en el procedimiento del párrafo 3 del artículo 21- los Estados Unidos optaron, en cambio, por hacer lo contrario.

30. En el procedimiento inicial, en respuesta al argumento formulado por Antigua de que los servicios de juegos de azar a distancia pueden ser eficazmente reglamentados, los Estados Unidos adujeron que habían determinado que la reglamentación de los juegos de azar a distancia no era posible. Sin embargo, Antigua ha demostrado que los Estados Unidos ya reglamentan el suministro nacional a distancia de servicios de juegos de azar y apuestas. Algunos artículos de la UIGEA, al poner la adopción de disposiciones que contengan requisitos de comprobación de la edad y la ubicación como condición para la exclusión de los juegos de azar a distancia intraestatales y de las tribus indígenas del ámbito de aplicación de la legislación, demuestran inequívocamente que -en contra de la posición que adoptan los Estados Unidos en este procedimiento- el Congreso estadounidense reconoce que esos servicios pueden ser reglamentados.


31. Antigua ha aducido en todo momento que en la Ley de Comunicaciones por Cable no hay nada que prohíba los juegos de azar a distancia únicamente intraestatales. La UIGEA confirma la posición de Antigua a este respecto, aclarando que los "juegos de azar ilícitos por Internet" no comprenden los juegos de azar a distancia intraestatales e imponiendo al mismo tiempo los requisitos de reglamentación examinados en el párrafo anterior para excluir claramente los juegos de azar intraestatales del ámbito de aplicación de la nueva legislación.

32. La promulgación de la UIGEA, con sus excepciones deliberadas y expresas que crean una serie de oportunidades para los juegos de azar nacionales a distancia, ha hecho imposible afirmar que la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA se aplican de conformidad con el preámbulo del artículo XIV del AGCS. Antigua no puede ofrecer sus servicios a los consumidores al amparo de la IHA ni puede, por definición, suministrar servicios transfronterizos intraestatales o dentro de las tierras de las tribus indígenas. En lugar de utilizar la oportunidad legislativa para dar a Antigua acceso el mercado constituido por los consumidores estadounidenses o para prohibir todos los juegos a distancia nacionales, con una ironía casi cruel, el Congreso ha optado por hacer sus leyes aún más discriminatorias e incompatibles con las normas de la OMC de lo que lo eran cuando se adoptaron las resoluciones del OSD.

E. LA BUENA FE, LA EFICACIA DEL ESD Y LOS PAÍSES EN DESARROLLO

1. Introducción

33. Antigua comparte la preocupación expresada por las Comunidades Europeas ante la posición de los Estados Unidos en estas actuaciones. Aunque Antigua comprende que los participantes en un procedimiento de solución de diferencias deben tener derecho a utilizar ese procedimiento en la medida de su capacidad para alcanzar sus objetivos legítimos, cree que, al intentar alcanzar esos objetivos legítimos, los Miembros deben actuar de buena fe, de conformidad con los principios del juego limpio y la cortesía internacional. Aunque Antigua se siente preocupada por varios aspectos del comportamiento de los Estados Unidos en estas actuaciones, la perturba especialmente lo que se ha sabido en cuanto al cumplimiento desde la adopción de las resoluciones del OSD en mayo de 2005.

34. Estas circunstancias ponen en cuestión no sólo la eficacia del sistema de solución de diferencias recogido en el ESD sino también si países en desarrollo como Antigua pueden invocar eficazmente los recursos que en apariencia ofrece el ESD cuando se enfrentan con un país desarrollado como los Estados Unidos, que dispone comparativamente de infinitos recursos.

2. El requisito de la buena fe

35. El párrafo 10 del artículo 3 del ESD estipula en la parte pertinente que "[q]ueda entendido que las solicitudes de conciliación y el recurso al procedimiento de solución de diferencias no deberán estar concebidos ni ser considerados como actos contenciosos y que, si surge una diferencia, todos los Miembros entablarán este procedimiento de buena fe y esforzándose por resolverla".

36. El Órgano de Apelación ha declarado que:

"En virtud del párrafo 10 del artículo 3 del ESD los Miembros de la OMC, si surge una diferencia, deben entablar un procedimiento de solución de diferencias 'de buena fe y esforzándose por resolverla'. Esta es otra manifestación específica del principio de buena fe que, como hemos señalado, es a la vez un principio general de derecho y un principio general del derecho internacional. Este principio omnipresente exige que tanto el Miembro reclamante como el Miembro demandado cumplan las


prescripciones del ESD (y las prescripciones conexas establecidas en otros acuerdos abarcados) de buena fe. Mediante el cumplimiento de buena fe, los Miembros reclamantes proporcionan a los Miembros demandados toda la protección y oportunidad para defenderse que prevé la letra y el espíritu de las normas de procedimiento."

3. Los Estados Unidos y el cumplimiento

37. Habiendo anunciado que tenían intención de cumplir las resoluciones del OSD y necesitarían un plazo prudencial para hacerlo, los Estados Unidos adujeron en el procedimiento del párrafo 3 del artículo 21 que precisarían por lo menos 15 meses para ponerse en conformidad con las resoluciones del OSD mediante la adopción de legislación. El Árbitro, basándose claramente en lo manifestado por los Estados Unidos, les concedió un plazo prudencial de 11 meses y 2 semanas.

38. El 10 de abril de 2006, cuando expiró el plazo prudencial, los Estados Unidos informaron de que habían cumplido las resoluciones del OSD. Contrariamente a lo que afirmaron ante este Grupo Especial en su Primera comunicación escrita, los Estados Unidos comunicaron al OSD que, en su opinión, estaban cumpliendo las resoluciones del OSD basándose únicamente en una supuesta declaración de un empleado del Departamento de Justicia.

39. El hecho de que los Estados Unidos consideraban que la Declaración del Departamento de Justicia era la base de su "cumplimiento" de las resoluciones del OSD se confirmó en una reunión de éste celebrada el 21 de abril de 2006, en la que un representante de los Estados Unidos dijo a los Miembros que "dadas las circunstancias" de la Declaración del Departamento de Justicia, los Estados Unidos estaban en conformidad con las resoluciones del OSD.

40. Ahora, en la Primera comunicación escrita que han presentado en este procedimiento, los Estados Unidos adoptan una tercera posición respecto del cumplimiento: que la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA son, en sí mismas, "medidas destinadas a cumplir" y que los Estados Unidos han estado en todo momento en conformidad con las resoluciones del OSD.

41. Esta afirmación incomprensible de los Estados Unidos no tiene precedente en la solución de diferencias en el marco de la OMC. Según el razonamiento en que se basa la actual posición estadounidense, los Estados Unidos estaban en conformidad con las resoluciones del OSD en el momento mismo en que se formularon esas resoluciones. Si eso es cierto ¿por qué no dijeron los Estados Unidos exactamente eso en la reunión del OSD de 18 de mayo de 2005?

42. Antigua está de acuerdo con la tesis general de que un Miembro que ha de realizar la aplicación debe conservar el derecho a determinar cómo cumplirá las recomendaciones y resoluciones del OSD y, además, en determinadas circunstancias, puede cambiar de opinión sobre la manera de lograr el cumplimiento. Pese a ello, Antigua coincide con las Comunidades Europeas en que si un Miembro llega a considerar más adelante que, contrariamente a lo que declaró en un momento anterior ante el OSD, la promulgación de nueva legislación ya no es necesaria, debe pedirse a ese Miembro que ha de realizar la aplicación que proporcione una explicación razonable.

4. La posición de los Estados Unidos representa una amenaza para el sistema de solución de diferencias

43. Las circunstancias de estas actuaciones crean graves dudas sobre la eficacia del sistema de solución de diferencias de la OMC, especialmente cuando una pequeña nación con recursos limitados intenta lograr el cumplimiento por parte de una economía desarrollada y de gran tamaño como los Estados Unidos, contra la cual el OSD ha adoptado una resolución desfavorable. En


los 17 meses transcurridos desde que el OSD adoptó sus recomendaciones y resoluciones en el presente asunto, los Estados Unidos no han hecho nada para cumplir las resoluciones del OSD; se han negado en repetidas ocasiones a entablar un diálogo constructivo con Antigua para llegar a una solución mutuamente satisfactoria de la diferencia; han detenido, acusado y procesado a nacionales y proveedores de servicios de Antigua simplemente por proporcionar servicios de juegos de azar y apuestas reglamentados y con licencia a consumidores en los Estados Unidos; y han promulgado una ley punitiva y discriminatoria que ha tenido ya importantes efectos perjudiciales para Antigua y sus ciudadanos.

F. CONCLUSIONES

44. A la luz de lo que antecede, Antigua solicita respetuosamente al Grupo Especial: i) que constate que los Estados Unidos no han adoptado medidas destinadas a cumplir las resoluciones del OSD; ii) que constate que la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA siguen infringiendo las obligaciones respecto de Antigua que incumben a los Estados Unidos en virtud del artículo XVI del AGCS, entre otras disposiciones, sin satisfacer los requisitos del artículo XIV de dicho Acuerdo; y iii) que recomiende que el OSD pida a los Estados Unidos que pongan la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA en conformidad con las obligaciones que les corresponden en virtud del AGCS.


ANEXO C-2

RÉPLICA PRESENTADA POR LOS ESTADOS UNIDOS(13 DE NOVIEMBRE DE 2006) - RESUMEN

A. INTRODUCCIÓN

1. En su Segunda comunicación escrita, Antigua no refuta la demostración estadounidense de que la IHA no exime a los proveedores nacionales de apuestas sobre carreras de caballos de las prohibiciones resultantes de las leyes penales de los Estados Unidos. De hecho, Antigua ni siquiera se refiere al texto especifico de las leyes, sus antecedentes legislativos o la jurisprudencia que regula la "prioridad implícita" sobre los instrumentos legislativos promulgados con anterioridad. En lugar de ello, los argumentos de Antigua se basan en su mayor parte en afirmaciones circulares y carentes de base de que la IHA -por su existencia misma- debe excluir necesariamente cualquier aplicación de la legislación penal.

2. En lugar de abordar la cuestión sustantiva que se plantea en esta diferencia, la mayor parte de los argumentos formulados por Antigua se refieren a otras cuestiones. En primer lugar, Antigua aduce que, incluso si los Estados Unidos han demostrado que sus medidas cumplen los requisitos del preámbulo del artículo XIV, el Grupo Especial debe constatar, no obstante, que las medidas estadounidenses no están en conformidad con las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en virtud del AGCS porque hacer lo contrario daría a los Estados Unidos una "segunda oportunidad". La teoría de la "segunda oportunidad" de Antigua -por muy obstinadamente que ese país la defienda- no figura en el texto del ESD y no sería compatible con el objetivo de éste de lograr una "solución satisfactoria de la cuestión, de conformidad con los derechos y las obligaciones dimanantes del [ESD] y de los acuerdos abarcados". Por el contrario, la mejor manera de lograr esa "solución satisfactoria" es que el Grupo Especial se ocupe de la cuestión de fondo que queda pendiente en esta diferencia.

3. En segundo lugar, Antigua se centra en una medida estadounidense adoptada el 13 de octubre de 2006 que no modifica ni las leyes penales en litigio ni la IHA. La medida del 13 de octubre no queda incluida en el mandato del Grupo Especial y no es indicativa de si los Estados Unidos han demostrado que la IHA no exime a los proveedores nacionales de apuestas sobre carreras de caballos de las prohibiciones contenidas en las leyes penales estadounidenses.

B. EL ÁMBITO DE LAS CUESTIONES EN LITIGIO EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO QUEDA DETERMINADO POR LAS RECOMENDACIONES Y RESOLUCIONES DEL OSD

4. La parte II de la Segunda comunicación escrita de Antigua está dedicada a lo que Antigua denomina "correcciones" de los "errores" que ese país pretende hallar en el párrafo introductorio de la Primera comunicación escrita estadounidense. Las afirmaciones de Antigua de que existen pretendidos errores carecen de base. En el primer párrafo de la Primera comunicación escrita de los Estados Unidos simplemente se resumen las cuestiones no resueltas relacionadas con la aplicación del artículo XIV a las medidas estadounidenses que quedaron pendientes como resultado de las recomendaciones y resoluciones del OSD. Para evitar nuevas alegaciones de "error" los Estados Unidos reproducirán a continuación las constataciones especificas del Órgano de Apelación sobre lo que los Estados Unidos habían demostrado y no demostrado respecto a si las medidas estadounidenses en litigio cumplen las prescripciones del artículo XIV del AGCS:

"371. Hemos constatado, por el contrario, que esas medidas cumplen el requisito de 'necesidad'. También hemos confirmado, pero sólo en parte, la constatación del Grupo Especial sobre el preámbulo. Hemos explicado que la única incompatibilidad con los requisitos del preámbulo que el Grupo Especial podía constatar deriva de que


los Estados Unidos no demostraron que la prohibición dispuesta en las medidas en litigio se aplique tanto a los proveedores de servicio de juegos de azar a distancia extranjeros como también a los nacionales, a pesar de la IHA, que 'parece, por sus propios términos, permitir' que los proveedores de servicios nacionales presten servicios de apuestas hípicas a distancia. En otras palabras, los Estados Unidos no han demostrado que la IHA no altere el ámbito de aplicación de las medidas impugnadas, en particular respecto de los proveedores nacionales de determinados servicios de juegos de azar a distancia. A este respecto, deseamos aclarar que el Grupo Especial no formuló una constatación, y tampoco lo hacemos nosotros, acerca de si la IHA efectivamente permite que los proveedores nacionales presten ciertos servicios de apuestas a distancia prohibidos por la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes o la IGBA."

5. Basándose en las claras constataciones del Órgano de Apelación, los Estados Unidos sostienen que la única cuestión sustantiva en el presente procedimiento es si los Estados Unidos pueden demostrar "que la prohibición dispuesta en las medidas en litigio se apli[ca] tanto a los proveedores de servicios de juegos de azar a distancia extranjeros como también a los nacionales, a pesar de la IHA".

C. ANTIGUA NO DEMUESTRA QUE LA IHA TENGA COMO RESULTADO UNA DEROGACIÓN IMPLÍCITA DE LA LEY DE COMUNICACIONES POR CABLE

6. En su Primera comunicación escrita, los Estados Unidos trataron la cuestión sustantiva fundamental en el presente procedimiento -en particular, demostraron que, de conformidad con los principios básicos de la interpretación estadounidense de las leyes, la IHA no exime las apuestas interestatales sobre carreras de caballos de la prohibición penal establecida en la Ley de Comunicaciones por Cable-. Antigua no refuta las explicaciones contenidas en la Primera comunicación escrita de los Estados Unidos y, de hecho, apenas reconoce su existencia. En lugar de ello, presenta varios argumentos y afirmaciones que no dan mayor respaldo a su posición.

7. En primer lugar , Antigua cita el artículo inicial de la IHA, titulado "Constataciones y política del Congreso". Pero, contrariamente a lo que da a entender, la exposición en la IHA de las "constataciones y política" es totalmente compatible con las disposiciones penales preexistentes de la Ley de Comunicaciones por Cable. Como explicaron los Estados Unidos en su Primera comunicación escrita, la Ley de Comunicaciones por Cable autoriza la transmisión interestatal de información que ayude a hacer envites y apuestas. Como explicaron además los Estados Unidos, la finalidad de la IHA fue evitar que surja un problema de aprovechamiento gratuito cuando los locales de apuestas fuera de los hipódromos se benefician de una carrera de caballos que tiene lugar en otro Estado. Para resolver este problema, la IHA establece un sistema de responsabilidad civil que alienta a los hipódromos y los locales de apuestas fuera de los hipódromos a concertar acuerdos de distribución de los ingresos.

8. Las "constataciones y política" del Congreso enunciadas en la IHA son totalmente compatibles con la descripción que hacen los Estados Unidos de la finalidad de esa Ley y no indican en modo alguno que exista la intención de derogar cualquier ley penal federal. En particular:

a) La constatación de que "los Estados deben ser los principales responsables de determinar qué formas de juegos de azar pueden tener legalmente lugar dentro de sus fronteras" es una declaración de carácter general acerca de los juegos de azar que es compatible con el enfoque general que aplican los Estados Unidos consistente en permitir a los Estados que decidan, en primera instancia, muchas cuestiones relativas a los juegos de azar dentro de su territorio.

b) En las constataciones se declara que el "Gobierno Federal debe impedir la injerencia de un Estado en las políticas relativas a los juegos de azar de otro y debe actuar para


proteger los intereses nacionales identificables". Esta constatación es compatible con la continuación de la aplicación y la observancia de una ley como la Ley de Comunicaciones por Cable, que representa un "interés nacional identificable".

c) En las constataciones se declara que "en la esfera limitada de las apuestas interestatales fuera de los hipódromos sobre carreras de caballos, es necesaria una acción federal para garantizar que los Estados continúen cooperando entre sí en la aceptación de las apuestas interestatales legales". De nuevo, esta declaración queda limitada a las actividades "legales" de conformidad con la legislación vigente; en ella no se menciona ninguna política encaminada a legalizar cualquier forma de juegos de azar interestatales prohibida con arreglo a legislación estatal o federal. La declaración es también una referencia al problema del aprovechamiento gratuito que aparece cuando los locales de apuestas fuera de los hipódromos hacen uso de carreras de caballos que tienen lugar en otros Estados.

d) Por último, la declaración de política del Congreso dispone que "la política del Congreso en esta Ley consiste en reglamentar el comercio interestatal por lo que se refiere a las apuestas sobre carreras de caballos, a fin de promover dichas carreras y las empresas legales de apuestas fuera de los hipódromos en los Estados Unidos". Una vez más, esta declaración es una referencia al problema del aprovechamiento gratuito que aparece cuando los locales de apuestas fuera de los hipódromos hacen uso de carreras de caballos que tienen lugar en otros Estados. Y en ella no se menciona ninguna política encaminada a legalizar cualquier forma de juegos de azar interestatales prohibida con arreglo a legislación estatal o federal.

9. En segundo lugar , después de pasar revista a las constataciones y la política del Congreso, Antigua llega a la conclusión precipitada de que la IHA "autoriza la realización de apuestas interestatales sobre carreras de caballos entre dos Estados". Pero, una vez más, Antigua no cita ninguna disposición de la IHA que supuestamente conceda esa "autorización". En lugar de ello, se basa únicamente en la definición que da la IHA de la "apuesta interestatal fuera de los hipódromos". Las definiciones contenidas en la IHA sólo se utilizan a los efectos de la propia Ley y no modifican las definiciones proporcionadas en la Ley de Comunicaciones por Cable o en cualquier otra ley federal. Además, en ningún lugar de la IHA se dispone que todas las transacciones conformes con la definición de "apuestas interestatales fuera de los hipódromos" queden exceptuadas de la aplicación de las leyes penales federales.

10. En tercer lugar , Antigua se basa en la siguiente declaración perteneciente a los antecedentes legislativos de la IHA: "Aunque en este proyecto de ley se dispone la reglamentación por el Gobierno Federal de la realización de apuestas interestatales sobre carreras de caballos, el Gobierno no se encargará de hacer cumplir la ley. Cualquier persona que acepte una apuesta interestatal que no esté en conformidad con la Ley será, en lugar de ello, civilmente responsable en el marco de una acción privada." Con independencia de los límites de la utilización de los antecedentes legislativos para la interpretación de las leyes estadounidenses, esta declaración refleja simplemente el hecho de que el proyecto de ley que se examinaba sólo preveía una responsabilidad civil. En esta declaración del Congreso no hay nada que indique que el proyecto de ley eximiría las carreras de caballos de la aplicación de las leyes penales o incluso afectaría a cualquier otra ley. Los antecedentes legislativos tampoco podían tener ningún efecto en la observancia de las leyes vigentes.

11. En cuarto lugar , Antigua alega que "los Estados Unidos no explican cómo o por qué la Ley de Comunicaciones por Cable podría permitir el procesamiento de alguien que actúe de conformidad con la IHA". Una vez más, esta declaración da por supuesta la conclusión a que intenta llegar Antigua: que la IHA está destinada a "autorizar" determinados tipos de actividades interestatales. Por el contrario, como han explicado los Estados Unidos, la IHA dispone, en cambio, que determinadas


actividades interestatales dan lugar a responsabilidad civil si no existe un acuerdo de distribución de los ingresos.

12. En quinto lugar , Antigua se basa en un artículo publicado en el Kentucky Law Journal. Este artículo no respalda la posición jurídica de Antigua. Como cuestión preliminar, con arreglo al ordenamiento jurídico estadounidense, el hecho de que un argumento se publique en una revista de derecho no concede a ese argumento ninguna autoridad o pertinencia en relación con las cuestiones de interpretación de las leyes. Además, en el artículo simplemente se repiten los argumentos defectuosos en que se basa Antigua. Por otra parte, el artículo fue escrito por un estudiante de derecho (ni siquiera un catedrático), que agradece a una asociación hípica nacional sus "consultas y amplias investigaciones". En resumen, una nota escrita por un estudiante y preparada con la asistencia de una asociación hípica estadounidense no es una fuente convincente para la interpretación de las leyes en litigio.

13. En sexto lugar , Antigua -que cita la decisión de la Corte Suprema en el asunto Posadas- aduce que los Estados Unidos "hicieron caso omiso" de uno de los dos aspectos del análisis de la prioridad implícita. El argumento de Antigua es incomprensible: en la Primera comunicación escrita de los Estados Unidos se cita el asunto Posadas y se tratan claramente ambos aspectos de la prioridad implícita. Como explicaron los Estados Unidos en su Primera comunicación escrita, no existe "contradicción" (o, en los términos que prefiere Antigua, "conflicto irresoluble") entre la IHA y la Ley de Comunicaciones por Cable. En lugar de ello, ambas leyes actúan para alcanzar sus objetivos de política independientes: la Ley de Comunicaciones por Cable prohíbe la transmisión interestatal de apuestas pero autoriza a los operadores de juegos de azar y los hipódromos a realizar la transmisión de información que ayude a hacer apuestas. La IHA, por otra parte, establece la responsabilidad civil de los operadores de juegos de azar que no conciertan acuerdos de distribución de los ingresos con los hipódromos. Pese a las enérgicas y repetidas afirmaciones de Antigua, no hay conflicto entre las leyes.

14. Por último , Antigua se basa en las decisiones de los tribunales en el asunto Sterling. Una vez mas, Antigua interpreta erróneamente el asunto: en ningún momento declaró el tribunal de primera instancia o el tribunal de apelación que la IHA prevé una exención de la aplicación de la Ley de Comunicaciones por Cable.

15. En un intento de proteger su alegación en virtud de la Ley RICO, el demandante en el caso Sterling adujo que el incumplimiento de la IHA por el demandado había dado lugar de algún modo a una infracción penal. El tribunal de apelación rechazó debidamente ese argumento: "El apelante nos dice que la IHA constituye una diferencia concluyente. Pero no comprendemos cómo puede ser eso cierto. Todas las pruebas disponibles indican que el Congreso tenía intención de que la IHA tuviera consecuencias puramente civiles." Así pues, en ningún momento constató el tribunal de apelación que la IHA prevea una exención de la aplicación de la Ley de Comunicaciones por Cable. Además, la afirmación de que la IHA tiene "consecuencias puramente civiles" está directamente en contradicción con el argumento formulado por Antigua de que la IHA establece una exención respecto de leyes penales preexistentes.

16. En su Segunda comunicación escrita, Antigua pasa a basarse en las constataciones del tribunal de primera instancia. Como cuestión inicial, los Estados Unidos señalan que Antigua no tiene ninguna base para invocar una decisión del tribunal de primera instancia cuando el tribunal de apelación trató la misma cuestión en el mismo asunto. No obstante, un examen de la decisión del tribunal de primera instancia demuestra que tampoco éste apoyó la opinión de Antigua. El argumento del demandante no era que la IHA preveía una exención de la aplicación de la Ley de Comunicaciones por Cable sino que la infracción de lo dispuesto por la IHA hacía que la actividad quedara fuera del ámbito de aplicación de la disposición de la Ley de Comunicaciones por Cable que permite la transmisión interestatal de información que ayude a hacer un envite o apuesta. Así pues, contrariamente a lo que


alega Antigua, el tribunal de primera instancia ni siquiera consideró la posibilidad -defendida por Antigua- de que la IHA tuviera como resultado una derogación implícita de la Ley de Comunicaciones por Cable.

D. ANTIGUA NO HA REFUTADO EL HECHO DE QUE LOS ESTADOS UNIDOS HAN CUMPLIDO LA PRESCRIPCIÓN DEL PÁRRAFO 5 DEL ARTÍCULO 21 DEL ESD SOBRE LA EXISTENCIA DE MEDIDAS DESTINADAS A CUMPLIR

17. Ninguno de los argumentos de Antigua se aproxima siquiera al dilema de procedimiento fundamental que plantea su posición, es decir, ¿cómo puede resolverse la diferencia de manera sensata si se impide a un Miembro demandado que presente hechos en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 para demostrar que medidas compatibles con las normas de la OMC son, de hecho, compatibles? Cuando las medidas en litigio son compatibles con las normas de la OMC, no tiene ningún objeto ir adelante con el procedimiento de solución de diferencias -por ejemplo, formulando solicitudes de suspensión de concesiones equivalentes al nivel de la anulación y menoscabo (que necesariamente no existirán)-. Y, dado que las recomendaciones y resoluciones del OSD no pueden entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados, el Miembro demandado no dispondrá de una vía clara para responder a una constatación adoptada por el OSD en el marco del párrafo 5 del artículo 21 de que no realizó el cumplimiento.

18. Con arreglo al sistema de solución de diferencias de la OMC, las recomendaciones y resoluciones que formule el OSD "tendrán por objeto lograr una solución satisfactoria […], de conformidad con los derechos y las obligaciones dimanantes del [ESD] y de los acuerdos abarcados". Todas las partes tienen interés en que se determine en el procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 si las medidas en litigio son -o no son- compatibles con las obligaciones en el marco de la OMC.

1. El Miembro reclamante y el Miembro demandado están en posiciones fundamentalmente diferentes en los procedimientos del párrafo 5 del artículo 21 encaminados al cumplimiento

19. Antigua afirma que, si el Miembro demandado puede intentar asumir la carga de la prueba de una defensa afirmativa en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21, debe permitirse igualmente al Miembro reclamante que formule de nuevo argumentos sobre todas sus alegaciones de supuestas infracciones que no prosperaron. El argumento de Antigua es erróneo -no tiene en cuenta las posiciones fundamentalmente diferentes de la parte reclamante y la parte demandada de conformidad con los artículos 21 y 22 del ESD-.

20. Con arreglo al artículo 21 ("Vigilancia de la aplicación de las recomendaciones y resoluciones") y el artículo 22 ("Compensación y suspensión de concesiones"), el Miembro demandado (denominado "Miembro afectado") está en una situación especial. Es el Miembro afectado, y no cualquier otro Miembro, el que está obligado a cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD. En un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21, la cuestión que ha de examinarse es la existencia o la compatibilidad con un acuerdo abarcado de una medida del Miembro afectado destinada a cumplir. Y es el Miembro afectado el que, si no cumple las recomendaciones y resoluciones, puede ser objeto de la suspensión de concesiones de conformidad con el artículo 22.

21. Las recomendaciones y resoluciones del OSD actúan como instrucciones dadas al Miembro afectado sobre lo que se espera de él durante el plazo para el cumplimiento. El párrafo 1 del artículo 21 confirma que para la eficaz solución de las diferencias de conformidad con el ESD, es esencial el pronto cumplimiento "de las recomendaciones y resoluciones del OSD". Análogamente, el párrafo 3 del artículo 21 exige al Miembro afectado que informe de su propósito en cuanto a la aplicación de "las recomendaciones y resoluciones del OSD" y prevé que se le concederá un plazo prudencial para esa aplicación. El artículo 22 estipula las consecuencias en caso de que no la realice.


En este contexto, no sería compatible con el ámbito de aplicación del párrafo 5 del artículo 21 permitir que una parte reclamante en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 presentara nuevas pruebas relativas a sus anteriores alegaciones de infracciones de las normas de la OMC que no prosperaron, porque esas alegaciones que no prosperaron no estarían incluidas en las recomendaciones y resoluciones del OSD. Por lo tanto, no habría ningún fundamento para que el Miembro afectado respondiera de algún modo a esas alegaciones que no prosperaron durante el plazo prudencial y tampoco habría ningún fundamento para constatar que el Miembro afectado no había cumplido las recomendaciones y resoluciones del OSD sobre la base de las alegaciones que no prosperaron durante el procedimiento del grupo especial inicial.

22. Contrariamente al alcance del procedimiento del grupo especial inicial, el alcance de los procedimientos del párrafo 5 del artículo 21 es limitado. Y en esta diferencia, las recomendaciones y resoluciones del OSD se refirieron a lo que los Estados Unidos han "demostrado" o "acreditado" no han "demostrado" o "acreditado". Por estas razones, Antigua se equivoca al afirmar que el Miembro reclamante y el Miembro demandado deben ser situados exactamente en la misma posición por lo que se refiere a la oportunidad de presentar nuevas pruebas sobre cuestiones respecto de las cuales no se asumió la carga de la prueba durante el procedimiento del grupo especial inicial.

2. En comparación con el Grupo Especial inicial, el Grupo Especial sobre el cumplimiento tiene ante sí un expediente fáctico mucho más completo acerca de la relación entre la IHA y la Ley de Comunicaciones por Cable

23. En comparación con el expediente fáctico del procedimiento del Grupo Especial inicial, el expediente fáctico acerca de la relación entre la IHA y la Ley de Comunicaciones por Cable de conformidad con la legislación estadounidense de que dispone el presente Grupo Especial es mucho más completo. Antigua no parece cuestionar que el expediente del actual procedimiento es mucho más amplio; en lugar de ello, aduce que el Grupo Especial no debe examinar la cuestión a la luz de este expediente fáctico completo.

24. El hecho de que el Grupo Especial disponga ahora de un expediente fáctico más completo sobre esta cuestión es resultado de las opciones que Antigua eligió para su presentación del asunto en el procedimiento del Grupo Especial inicial. Durante ese procedimiento, hubo grandes debates incluso sobre la identificación y el alcance de las medidas en litigio. De hecho, el informe del Grupo Especial contiene, por lo menos, 25 páginas dedicadas exclusivamente a razonamientos sobre este único tema. Y en varios pasajes, el Grupo Especial puso de relieve las dificultades con que se enfrentaba. El Grupo Especial explicó, por ejemplo, que "Antigua ha manifestado reiteradamente que es inútil e innecesario identificar las diversas disposiciones legislativas internas que habría que adecuar al AGCS […] Como resulta evidente de lo anterior, el Grupo Especial ha tropezado con dificultades serias para precisar las medidas particulares que están en litigio en esta diferencia".

25. Por consiguiente, en la presente diferencia hay circunstancias excepcionales que, en la práctica, quieren decir que los Estados Unidos no pudieron siquiera identificar las medidas particulares en litigio en la diferencia y aún menos preparar un expediente fáctico completo para cada medida que podría haber sido incluida en la diferencia en relación con cualquiera de las cuestiones que podían plantearse de conformidad con el preámbulo del artículo XIV.

3. Antigua no cuenta con ninguna base para sugerir una falta de buena fe por parte de los Estados Unidos

26. En la parte VI de su Segunda comunicación escrita, Antigua indica sus "preocupaciones" sobre si los Estados Unidos han actuado de buena fe en la etapa del cumplimiento de la presente diferencia. Estas preocupaciones pueden resumirse del modo siguiente: si las tres leyes federales en litigio son "las medidas destinadas a cumplir" en el sentido del párrafo 5 del artículo 21 ¿por qué solicitaron los


Estados Unidos un plazo para el cumplimiento en lugar de anunciar éste de inmediato durante la reunión de mayo de 2005 del OSD?

27. La respuesta es sencilla: como reconoce la propia Antigua, "un Miembro que ha de realizar la aplicación debe conservar el derecho a determinar cómo cumplirá las recomendaciones y resoluciones del OSD y, además, en determinadas circunstancias, puede cambiar de opinión sobre la manera de lograr el cumplimiento". Para los Estados Unidos, el intento de introducir una modificación legislativa era totalmente razonable y apropiado. Antigua ya había dejado claro que no estaba de acuerdo con los Estados Unidos sobre las cuestiones de interpretación de las leyes y tampoco se sentía satisfecha con las anteriores declaraciones del poder ejecutivo sobre la relación entre la IHA y la Ley de Comunicaciones por Cable. Por lo tanto, la modificación legislativa -aunque no era el único modo de cumplimiento- se percibía como una opción viable para obtener "una solución satisfactoria de [esta] cuestión", y los Estados Unidos tenían que estar seguros de que el plazo prudencial no les impediría recurrir a esa opción.

28. Además, una medida legislativa no era una opción poco realista. Como señaló Antigua en su Primera comunicación escrita, durante esta legislatura ha estado pendiente en el Congreso de los Estados Unidos un proyecto de ley de enmienda de la Ley de Comunicaciones por Cable. No obstante, con arreglo al sistema legislativo estadounidense, el poder ejecutivo no controla el proceso por el que se aprueba la legislación. Cuando terminó el plazo para el cumplimiento en abril de 2006, la legislación de enmienda de la Ley de Comunicaciones por Cable no había sido aprobada.

29. En ese momento, la única opción que tenían los Estados Unidos era basarse en un medio de cumplimiento distinto. Dado que, de conformidad con principios jurídicos estadounidenses fundamentales, la IHA no puede dar lugar a ninguna exención de las leyes penales federales y dado que el Departamento de Justicia ha dejado constancia formalmente y en todo momento de que adopta esta posición, los Estados Unidos no podían aceptar que incumplían sus obligaciones en el marco de la OMC. Y, como la opción legislativa no se había concretado, buscaron otro posible medio de aclarar la relación entre la IHA y la Ley de Comunicaciones por Cable -un medio que implica la exposición y explicación de principios jurídicos estadounidenses y de los antecedentes legislativos de las leyes en litigio-.

E. LA LEY SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES RELATIVAS A LOS JUEGOS DE AZAR ILÍCITOS POR INTERNET DE 2006 NO ESTÁ INCLUIDA EN EL MANDATO DEL GRUPO ESPECIAL

30. La parte V.C de la Segunda comunicación escrita de Antigua está dedicada a la Ley sobre la aplicación de las disposiciones relativas a los juegos de azar ilícitos por Internet de 2006 (UIGEA), que se promulgó el 13 de octubre de 2006, aproximadamente tres meses después de que se estableciera el mandato del presente Grupo Especial. La UIGEA no modifica ninguna de las leyes en litigio (es decir, la IHA, la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes o la Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar). En lugar de ello, prohíbe determinadas transacciones financieras asociadas con actividades ya consideradas ilegales de conformidad con leyes estatales o federales vigentes.

31. Dado que la UIGEA no existía cuando se estableció el mandato del Grupo Especial, no está incluida en dicho mandato, y la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por Antigua ni siquiera hace referencia a ella. Aunque en la solicitud de establecimiento de un grupo especial se dice que el Congreso está examinando diversas formas de legislación, no se menciona la UIGEA ni se solicita una constatación sobre su compatibilidad con las normas de la OMC: No era posible que Antigua solicitara esa constatación ya que la UIGEA no existió como medida hasta que se promulgó el 13 de octubre (aproximadamente tres meses después de que Antigua presentara su solicitud de establecimiento de un grupo especial).


32. Antigua afirma que la UIGEA está incluida en el mandato del Grupo Especial, pero su afirmación carece de base. Antigua no cita siquiera los términos del mandato de este grupo especial, contenido en el documento WT/DS285/19. En lugar de ello, cita, sin explicaciones, el informe del Órgano de Apelación en Estados Unidos - Madera blanda VI (párrafo 5 del artículo 21 - Canadá). Sin embargo, ese informe no trata la cuestión de qué medidas quedan incluidas en el mandato de un grupo especial del párrafo 5 del artículo 21. En lugar de ello, según explica el Órgano de Apelación, "[c]oncretamente, debemos examinar si un grupo especial que actúe de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD puede evaluar, y hasta qué punto, una medida que el Miembro que ha de aplicar las resoluciones y recomendaciones mantiene que no está 'destinada a cumplir', cuando el Miembro reclamante, a pesar de ello, identifica esa medida en su solicitud de recurso a un grupo especial del párrafo 5 del artículo 21 y formula alegaciones contra ella". En otros términos, no había desacuerdo en cuanto a la existencia de la medida; la única cuestión era si ésta estaba "destinada a cumplir".

33. La situación actual es totalmente diferente. No se trata de si una medida determinada está "destinada a cumplir. La cuestión es si una medida que no existía en el momento en que se estableció el Grupo Especial puede, sin embargo, estar incluida de algún modo en su mandato. No se discute que la medida no existía cuando se estableció el Grupo Especial. Informes anteriores han tratado ya la cuestión de si una medida aún inexistente cuando se estableció un grupo especial puede quedar incluida en el mandato de éste y han llegado a la conclusión de que no puede estarlo. La UIGEA se promulgó después de la fecha de establecimiento del Grupo Especial y, por lo tanto, contrariamente a la medida adicional de que se trataba en el asunto Estados Unidos - Madera blanda IV, no se identificó en la solicitud de recurso a un grupo especial del párrafo 5 del artículo 21. En resumen, la UIGEA no está incluida en el mandato del Grupo Especial.

WT/DS285/RWPágina D-1

ANEXO D

DECLARACIONES ORALES PRONUNCIADAS POR LAS PARTESEN LA REUNIÓN SUSTANTIVA DEL GRUPO ESPECIAL

Índice PáginaAnexo D-1 Declaración inicial pronunciada por Antigua y Barbuda

(27 de noviembre de 2006) - ResumenD-2

Anexo D-2 Declaración inicial pronunciada por los Estados Unidos (27 de noviembre de 2006) - Resumen

D-7

Anexo D-3 Declaración final pronunciada por Antigua y Barbuda (28 de noviembre de 2006)

D-11


ANEXO D-1

DECLARACIÓN INICIAL PRONUNCIADA POR ANTIGUA Y BARBUDA(27 DE NOVIEMBRE DE 2006) - RESUMEN

A. SE HA CONSTATADO QUE LOS ESTADOS UNIDOS ESTABAN INCUMPLIENDO EL AGCS

1. El punto de partida con respecto a esta cuestión es la constatación del Grupo Especial y el Órgano de Apelación de que tres leyes federales eran contrarias al artículo XVI del AGCS. Tanto el Grupo Especial como el Órgano de Apelación constataron que los Estados Unidos no podían oponer la defensa afirmativa prevista en el artículo XIV del AGCS. Esa es la razón por la cual el Órgano de Apelación recomendó que el OSD "pid[iera] a los Estados Unidos que pusieran en conformidad ... sus medidas que, como se ha[bía] constatado en el ... informe [del Órgano de Apelación] y en el informe del Grupo Especial modificado por el ... informe [del Órgano de Apelación], [eran] incompatibles con dicho Acuerdo".

B. LOS ESTADOS UNIDOS NO HAN HECHO NADA

2. Existe acuerdo en que los Estados Unidos nada han hecho desde la adopción de las resoluciones del OSD para ponerse en conformidad con ellas. No obstante, ese país pide a este Grupo Especial que declare que está en conformidad con las resoluciones del OSD, sobre la base de exactamente las mismas leyes, hechos y circunstancias que existían -y habían sido invocados por los Estados Unidos- durante el procedimiento inicial, y que habían sido rechazados tanto por el Grupo Especial como por el Órgano de Apelación.

C. NO EXISTEN SEGUNDAS OPORTUNIDADES

3. Contra todas las normas y jurisprudencia de la OMC, los Estados Unidos afirman que tienen derecho a tratar de satisfacer, una vez más, la carga de la prueba que les incumbe en relación con el preámbulo. El ESD contiene en realidad un fundamento firme para la tesis de Antigua en lo que se relaciona con una segunda oportunidad: se trata del párrafo 14 del artículo 17. No hay ninguna ambigüedad en esa disposición. El OSD no recomendó a los Estados Unidos que se esforzaran más eficazmente por convencer al Grupo Especial y al Órgano de Apelación en una segunda ocasión. No puede invocarse ninguna autoridad en apoyo de la posición de los Estados Unidos en las presentes actuaciones. Si se aceptara esa posición, se tornaría al OSD y al objeto y fin del sistema de solución de diferencias de la Organización Mundial del Comercio en una farsa total, por consiguiente, la cuestión debe concluir aquí. Llevarla más adelante distorsionaría el ESD más allá de toda razón y sentaría un precedente devastador e inadmisible. Los Estados Unidos no han hecho nada en absoluto para ponerse en conformidad con las resoluciones del OSD y, por tanto, debe constatarse que se encuentran en una situación de incumplimiento de las mismas.

D. INEXISTENCIA DE UNA "SITUACIÓN ESPECIAL"

4. Antigua desea responder a la alegación de los Estados Unidos de que, de alguna manera, goza de una "situación especial" en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21. La teoría propuesta por los Estados Unidos consiste en que, en una de estas actuaciones, la parte demandada tiene el derecho, único y exclusivo, de argumentar nuevamente la defensa que fracasó ante el Grupo Especial, porque las recomendaciones y resoluciones del OSD sólo estarían relacionadas con el caso tal como haya sido probado inicialmente por la parte reclamante. Esta tortuosa lógica no sólo carece de base alguna en el ESD o en la jurisprudencia de la OMC sino que, de hecho, es contraria a ambos. Nada hay en el artículo 21 del ESD que apoye esta alegación de los Estados Unidos de que se encuentran en una "situación especial".


E. INCLUSO EN UNA "SEGUNDA OPORTUNIDAD" LOS ESTADOS UNIDOS FRACASARÍAN

5. De cualquier modo, aun si el Grupo Especial diera a los Estados Unidos su "segunda oportunidad", los Estados Unidos fracasarían. Si los Estados Unidos desean examinar nuevamente la cuestión de la Ley sobre apuestas hípicas interestatales (IHA) y el preámbulo del artículo XIV, se verían por lo menos forzados a reexaminarla en su totalidad, y no en partes determinadas de ella a su elección. La conclusión de que la IHA permite las apuestas a distancia se apoya en los claros términos de la Ley, en nuestras pruebas y en nuestro examen de la interpretación correcta de las leyes en conflicto aparente, en la doctrina jurídica, en la jurisprudencia, y en los hechos reales.

F. LA CUESTIÓN DE LA IHA Y LA LEY DE COMUNICACIONES POR CABLE

6. Los Estados Unidos se basan en una utilización selectiva de casos y argumentos relativos a la "derogación implícita" para intentar demostrar que la IHA no permite el juego de azar a distancia. La opinión de Antigua sobre el análisis jurídico de este punto es diferente. Aunque los Estados Unidos no reconocen peso alguno a la opinión de un "mero" estudiante de derecho que apoya la interpretación que hace Antigua de las dos leyes, pasa manifiestamente por alto el dictamen jurídico del Fiscal General de Maryland que apoya expresamente, también, la posición de Antigua. Un examen de las comunicaciones presentadas por los Estados Unidos muestra que nadie apoya su posición sobre la cuestión. Y, una vez más, el único pronunciamiento judicial en el que se examinaron las leyes conjuntamente apoya la interpretación que hace Antigua de lo que permite la IHA. Teniendo en cuenta estas circunstancias, tan sólo, sería imposible concluir que los Estados Unidos han satisfecho la carga de la prueba, que les incumbía, demostrando que la IHA no es discriminatoria.

G. LA REALIDAD

7. Como sabemos, los Estados Unidos afirmaron en las actuaciones iniciales que todo el juego de azar a distancia esté prohibido en ese país. Esto simplemente no es verdad. Es obvio que existe en los Estados Unidos un sector interno de servicios de juegos de azar a distancia dinámico y aceptado.

H. LA NUEVA LEGISLACIÓN Y LA IHA

8. La nueva legislación estadounidense -la llamada "Ley sobre la aplicación de las disposiciones relativas a los juegos de azar ilícitos por Internet de 2006"- pone claramente de manifiesto que la IHA permite las apuestas a distancia sobre carreras de caballos en los Estados Unidos.

I. EN UN NUEVO EXAMEN INTEGRAL DEL PREÁMBULO, LOS ESTADOS UNIDOS FRACASARÍAN

9. Los Estados Unidos estiman que su "segunda oportunidad" sólo permite un examen limitado de la IHA y al preámbulo del artículo XIV del AGCS. La razón de que ello sea así es un misterio. Incluso si la "segunda oportunidad" se limitase a un examen del preámbulo, no hay ninguna razón por la cual no habría de hacerse un nuevo examen completo del mismo. Seguramente, en el juego de "segundas oportunidades", no podría haber perjuicio alguno en proporcionar a ambas partes la oportunidad de complementar las pruebas a este respecto. Obviamente, creemos que una evaluación integral y completa de la IHA y los proveedores de servicios de juegos de azar y apuestas a distancia que operan en el marco de esta Ley, demuestra sin lugar a dudas que existen en el ámbito interno de los Estados Unidos servicios de juegos de azar a distancia aceptados. Además, no sólo los términos expresos de la Ley de Comunicaciones por Cable no prohíben todo el juego de azar a distancia en el ámbito interno, sino que existe ciertamente en los Estados Unidos en la actualidad una actividad considerable y aceptada de juegos de azar a distancia, además de las actividades desarrolladas en el marco de la IHA. Y, en particular si se tienen en cuenta las situaciones favorecidas, únicamente internas, creadas por la nueva ley federal, sólo cabe prever que el sector seguirá creciendo.


10. La Ley de Comunicaciones por Cable no prohíbe los juegos de azar a distancia; en realidad, sólo prohíbe (o restringe) el juego de azar transfronterizo. De tal manera, todos los Estados del país son libres de ofrecer, en el marco de la Ley de Comunicaciones por Cable, servicios de juegos de azar a distancia prácticamente ilimitados dentro de sus propios límites. Evidentemente, si el vicio reside en el hecho de que los servicios se prestan "a distancia", el que los servicios atraviesen o no un límite estatal o internacional carece de importancia. Si los Estados Unidos estuviesen preocupados por el hecho de que los servicios se prestan "a distancia", la Ley de Comunicaciones por Cable reflejaría esa preocupación. No obstante, es manifiesto que la Ley de Comunicaciones por Cable no prohíbe en absoluto el juego de azar a distancia que no atraviesa un límite estatal o internacional.

11. A la luz de los términos expresos de la Ley de Comunicaciones por Cable, de la nueva legislación federal y de las amplias pruebas de servicios de juego de azar a distancia aceptados en el ámbito interno en los Estados Unidos, ese país no puede afirmar que no hace observar o aplica sus leyes de una manera discriminatoria -contra los compromisos que ha contraído en el marco del AGCS y en evidente conflicto con el preámbulo del artículo XIV de ese Acuerdo-.

J. BUENA FE Y TRATO JUSTO

12. Estimamos correcto y apropiado señalar lo que consideramos que es un trato injusto por parte de los Estados Unidos, y pedir que el Grupo Especial tenga en cuenta estos factores al apreciar los méritos relativos de las partes en estas actuaciones. Se nos debe, como mínimo, una explicación razonable de las contorsiones del último año y medio. Y la explicación ofrecida -que la OMC estaba equivocada y los Estados Unidos tenían razón- es por sí misma irrazonable. El carácter irrazonable de la posición estadounidense resulta destacado por la admisión de los Estados Unidos de que, desde el comienzo mismo, simplemente creía que la OMC estaba equivocada. Ese país alega además que ha Estado estudiando una opción legislativa, pero que, dado que el Congreso nunca actuó, "no tenía otra opción que basarse en un medio de cumplimiento distinto". No obstante, observamos que jamás se propuso al Congreso una legislación que de haber sido adoptada, habría puesto a los Estados Unidos en conformidad con la OMC. Aunque, como se explicó en el curso de las actuaciones del párrafo 3 del artículo 21, parte de la función del Representante de los Estados Unidos para las Cuestiones Comerciales Internacionales (USTR) es proponer legislación al Congreso y tratar de que se introduzca y apruebe, es indudable que el USTR no procedió de esta manera en el asunto de que se trata.

K. OTRAS CUESTIONES

13. Si se proporcionara a los Estados Unidos su "segunda oportunidad", el Grupo Especial habría de volver a examinar la cuestión de las alternativas razonables disponibles. Además de las que señalamos en el procedimiento inicial -tanto sobre nuestro propio sistema reglamentario como sobre los sistemas reglamentarios de otros países y la disposición de nuestras empresas a utilizar agentes como los utilizados por las loterías de los Estados Unidos para que los usuarios se inscriban y acrediten las condiciones necesarias- existen otras alternativas que pueden estudiarse, entre las que se cuentan las siguientes:

a) sistemas reglamentarios estatales del juego de azar a distancia existentes en el marco de la IHA;

b) otros sistemas reglamentarios análogos, como los de venta de bebidas alcohólicas; y

c) nuevas tecnologías disponibles y utilizadas para la acreditación de edad, identidad y lugar.


14. Con respecto a la cuestión de si la nueva legislación estadounidense está comprendida en el mandato del Grupo Especial, es suficiente consultar la jurisprudencia de la OMC -tal como la decisión del Grupo Especial en Australia - Salmón- para llegar a la conclusión de que lo está. Hicimos el máximo esfuerzo para prever qué forma podría adoptar la legislación prevista de los Estados Unidos. Vigilamos la legislación durante todo el proceso, y nos referimos a todo lo que estaba pendiente o adoptado en nuestra solicitud de consultas, nuestra solicitud de establecimiento del Grupo Especial y seguidamente, en forma más detallada, en la Primera comunicación escrita que presentamos en estas actuaciones. Además, en nuestra Segunda comunicación escrita, examinamos, por supuesto, la legislación tal como había sido adoptada y aprobada.

15. Existen criterios adicionales que deben aplicar los grupos especiales para determinar si pueden examinar también otras medidas. Ciertas medidas que presentan una relación particularmente estrecha con la "medida adoptada para cumplir" declarada, y con las recomendaciones y resoluciones del OSD, pueden también ser objeto de examen por un grupo especial que actúe en el marco del párrafo 5 del artículo 21 del ESD. Para determinar si ello es así, el grupo especial debe analizar detenidamente estas relaciones, lo que podrá, según los hechos del caso, exigir un examen del momento de adopción, la naturaleza y los efectos de las distintas medidas. Esto también requiere que el grupo especial del párrafo 5 del artículo 21 examine el cuadro fáctico y jurídico en el que se adoptó una "medida destinada a cumplir". Sólo así estará un grupo especial en condiciones de juzgar si existen vínculos suficientemente estrechos para caracterizar esa otra medida como "destinada a cumplir" y, por consiguiente, evaluar su compatibilidad con los acuerdos abarcados, en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21.

16. Dado que la legislación final adoptada por el Congreso estadounidense, tras diversos proyectos de ley y permutaciones presentados, es la única legislación aprobada por el Congreso que trata expresamente del juego de azar a distancia desde la adopción de las resoluciones del OSD, y dado que esa legislación es manifiestamente discriminatoria dentro del comercio, la misma está claramente comprendida en la doctrina enunciada con tanto acierto por el Grupo Especial en el asunto Australia - Salmón.

17. El intento de los Estados Unidos de impedir que el Grupo Especial examinara esta legislación porque en nuestra solicitud de establecimiento no la describimos tal como fue finalmente adoptada, no debe ser contemplado en absoluto.

18. Aunque es obvio por qué los Estados Unidos desean excluir esta legislación regresiva del ámbito de competencia del Grupo Especial, la misma es muy pertinente, y muy útil, en el análisis de la situación en que se encuentra ese país en relación con el cumplimiento de las resoluciones del OSD. Porque, aunque no haga otra cosa, esta nueva legislación permite destacar claramente el enfoque discriminatorio adoptado por los Estados Unidos, dentro del comercio, cuando se trata del suministro a distancia de servicios de juego de azar y apuestas.

L. CONCLUSIONES

19. Los Estados Unidos nada han hecho para ponerse en conformidad con las resoluciones del OSD. Han utilizado y, puede sostenerse, abusado del sistema de solución de diferencias de la OMC para ganar tiempo y ventajas de una manera y en circunstancias que con toda seguridad no se previeron ni contemplaron en el ESD, y que no son compatibles con una solución justa y rápida de las diferencias comerciales. Entre tanto, ese país ha seguido procesando y persiguiendo agresivamente a los operadores autorizados de Antigua y haciendo grandes esfuerzos para destruir al sector no nacional.


20. ¡Qué terrible precedente se establecería si triunfase el método de los Estados Unidos! Todas las partes perdedoras que buscaran demoras y ventajas esperarían simplemente a que se siguiera un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 para volver a exponer sus argumentos. Aunque las resoluciones del OSD en la diferencia de que se trata puedan no ser del agrado de los Estados Unidos, el hecho es que son lo que son. ¿De qué utilidad sería un sistema en el que la parte perdedora decidiese por sí misma cuáles son las decisiones correctas y cuáles no lo son? Ni los Estados Unidos ni ningún otro Miembro que deba aplicar una resolución, puede decidir a su gusto lo que está bien y lo que está mal. Todos nosotros, incluidos los Estados Unidos, tenemos que afrontar las responsabilidades vinculadas con un proceso de resolución de diferencias justo y transparente.

21. Para concluir, solicitamos respetuosamente que el Grupo Especial constate que los Estados Unidos no han cumplido las recomendaciones y resoluciones del OSD en esta materia, que constate que las leyes federales en litigio siguen infringiendo el artículo XVI del AGCS sin satisfacer las prescripciones del artículo XIV y que recomiende que el OSD pida a los Estados Unidos que pongan sus leyes en conformidad con las obligaciones contraídas por ese país de conformidad con los acuerdos abarcados.


ANEXO D-2

DECLARACIÓN INICIAL PRONUNCIADA POR LOS ESTADOS UNIDOS(27 DE NOVIEMBRE DE 2006) - RESUMEN

1. Los Estados Unidos se referirán a los dos elementos del desacuerdo en torno al párrafo 5 del artículo 21 del ESD, es decir, a la existencia de medidas destinadas a cumplir, y a la compatibilidad de tales medidas con un acuerdo abarcado. No obstante, antes de hacerlo, los Estados Unidos deben destacar la última parte de la frase que fija la cuestión de que se trata en las actuaciones del párrafo 5 del artículo 21, la que indica que, la medida que ha de examinarse es la medida destinada a cumplir "las recomendaciones y resoluciones del OSD". Así pues, con arreglo al ESD, el punto de partida de todo análisis debe consistir en las recomendaciones y resoluciones concretas adoptadas en la diferencia.

2. En la presente diferencia, las recomendaciones y resoluciones son poco comunes, debido a la combinación de dos factores: i) la naturaleza limitada de los antecedentes fácticos, y ii) el hecho de que, cuando interviene una defensa afirmativa, corresponde a la parte demandada la carga de la prueba que demuestre que esa defensa es aplicable. En este asunto, el Órgano de Apelación constató que las medidas estadounidenses en litigio estaban comprendidas provisionalmente en el ámbito de una excepción al artículo XIV del AGCS: la excepción relativa a las medidas "necesarias para proteger la moral o mantener el orden público" de conformidad con el apartado a) del artículo XIV.

3. El Órgano de Apelación, citando al Grupo Especial inicial, explicó la seria naturaleza de esas inquietudes relativas a la moral y el orden público: "[L]os Estados Unidos abrigan preocupaciones concretas legítimas con respecto al blanqueo de dinero, el fraude, la salud y los juegos de azar de menores relacionadas específicamente con el suministro a distancia de servicios de juegos de azar y apuestas, lo cual parece indicar que las medidas de que se trata son 'necesarias' en el sentido del apartado a) del artículo XIV."

4. En el preámbulo del artículo XIV del AGCS se establece que cuando una medida esté comprendida en el apartado a) de ese artículo "ninguna disposición del presente Acuerdo se interpretará en el sentido de impedir que un miembro adopte o aplique [tales] medidas", con sujeción sólo a las salvedades establecidas en ese preámbulo. En la presente diferencia, debido a lo limitado de los antecedentes fácticos, la constatación hecha por el Órgano de Apelación en relación con el preámbulo del artículo XIV es poco común. Por un lado, debido a la limitación de esos antecedentes, el Órgano de Apelación no estaba en condiciones de concluir que, con respecto a un campo limitado relacionado con las carreras de caballos, los Estados Unidos habían satisfecho la carga de la prueba que les incumbía de que las medidas estadounidenses en litigio estaban comprendidas en una salvedad del preámbulo del artículo XIV. Pero por otro lado, y también por la limitación de los antecedentes, el Órgano de Apelación señaló concretamente que no podía concluir que las medidas estadounidenses no se ajustaban a la salvedad. Dado que incumbe a la parte demandada la carga de demostrar la aplicabilidad de una defensa afirmativa, el resultado de la constatación del Órgano de Apelación fue la formulación de recomendaciones y resoluciones relativas a medidas que podían ser o no compatibles con los acuerdos abarcados.

5. El Órgano de Apelación constató que la única cuestión pendiente relativa a la aplicabilidad del artículo XIV consistía en determinar si la prohibición estadounidense concretada en las medidas en litigio se aplicaba tanto a los proveedores extranjeros de servicios de juego de azar a distancia como a los nacionales, no obstante lo dispuesto en la Ley sobre apuestas hípicas interestatales ("IHA"). Esta cuestión básica implica una cuestión de hecho relativa a la legislación de los Estados Unidos.


6. Con arreglo a la legislación estadounidense, el punto de partida de la interpretación de una ley es el texto de la misma. En este caso, nada en el texto de la IHA indica ninguna intención de servir de autorización general de las apuestas sobre carreras de caballos, ni de servir de exención de las leyes penales. Sin duda, Antigua afirma vigorosamente que la IHA "permite" determinadas actividades. Es notable, sin embargo, que Antigua nunca cita el texto concreto de la IHA que supuestamente crea esa exención de otras leyes civiles o penales

7. Antigua parece fundarse en una sola definición contenida en la IHA. No obstante, esta fundamentación es errónea. Las definiciones de la IHA se utilizan sólo en la propia IHA y no constituyen una enmienda de definiciones establecidas en la Ley de Comunicaciones por Cable o en cualquier otra ley federal. Además, en ningún lugar de la IHA se establece que todas las transacciones que respondan a la definición de "apuesta interestatal fuera de los hipódromos" están exentas de las leyes penales federales.

8. Antigua también parece basarse en una doctrina excepcional de la legislación estadounidense conocida con el nombre de "derogación implícita". No obstante, las "derogaciones implícitas" tienen un carácter extraordinario y nada en la IHA puede representar una revocación implícita de la Ley de Comunicaciones por Cable. Como explicó el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, "constituye un principio cardinal de interpretación no favorecer las derogaciones implícitas ...". Debe existir "una evidente contradicción entre las disposiciones de la nueva ley y las de la antigua ...". La "oposición" o el "conflicto irreconciliable" que Antigua ve entre la Ley de Comunicaciones por Cable y la IHA simplemente no existe. Por el contrario, en la historia legislativa de la Ley de Comunicaciones por Cable figura la observación de que una empresa de juegos de azar en un Estado puede ofrecer un servicio de apuestas en carreras de caballos que tengan lugar en otro Estado -mientras el envite o apuesta no cruce los limites estatales-. Y la IHA coincide con la Ley de Comunicaciones por Cable al crear un sistema de responsabilidad civil para responder al problema de aprovechamiento gratuito creado por este tipo de apuestas hípicas interestatales. Los sistemas de una y otra ley -la prohibición de transmisión interestatal de apuestas establecida en la Ley de Comunicaciones por Cable, y la exigencia de acuerdos de distribución de los ingresos que figura en la IHA- tienen su propio efecto y fin, y no existe oposición entre las leyes.

9. Por último, Antigua se basa en una reforma legislativa de la definición de la expresión "apuesta interestatal fuera de los hipódromos" efectuada en 2000 y contenida en la IHA. No obstante, Antigua no explica de qué manera el cambio de una sola definición crea una "oposición" entre las dos leyes. En realidad, puede considerarse que la enmienda está subsanando una laguna para el cumplimiento del objetivo de la IHA de asegurar la existencia de la distribución de los ingresos entre los operadores de apuestas y los hipódromos.

10. El segundo de los argumentos principales de Antigua consiste en que incluso si los Estados Unidos han demostrado que la IHA no limita la Ley de Comunicaciones por Cable, Antigua debe prevalecer en virtud del requisito de "existencia" establecido en el párrafo 5 del artículo 21 del ESD. Los Estados Unidos sostienen que en las particulares circunstancias del caso, el argumento de Antigua carece de todo fundamento.

11. La consideración decisiva en esta diferencia es la de que el cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones del OSD debe depender de las constataciones concretas hechas por el Órgano de Apelación. En la presente diferencia, el Órgano de Apelación señaló que ni el Grupo Especial ni el propio Órgano habían constatado que las medidas estadounidenses no estaban en conformidad con esas recomendaciones o resoluciones. Los Estados Unidos sostienen que en las circunstancias poco comunes del caso, procede considerar que las leyes de que se trata son las "medidas destinadas a cumplir".


12. El alcance de la posición de los Estados Unidos es mucho menor que lo que pretende Antigua. Los Estados Unidos no están "volviendo a exponer argumentos" en torno a ninguna constatación de hecho o de derecho realmente efectuada por el Grupo Especial o el Órgano de Apelación; estamos introduciendo, en cambio, nuevas pruebas fácticas que demuestran que las medidas estadounidenses son, en realidad, compatibles con el AGCS.

13. En las circunstancias del presente caso, debe interpretarse que el párrafo 5 del artículo 22 permite que las medidas en litigio sean las "medidas destinadas a cumplir". De lo contrario, la aplicación del ESD a tales circunstancias podría conducir a resultados absurdos. El problema consiste en que, a menos que las medidas en litigio se consideren las "medidas destinadas a cumplir", se exigiría a la parte demandada, en virtud del artículo 21 del ESD, que apruebe nuevas medidas cuando ya está cumpliendo sus obligaciones. Este resultado sería incompatible con el ESD, dado que el párrafo 2 del artículo 3 del ESD, establece expresamente que las recomendaciones y resoluciones del OSD "no pueden entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados". Este principio fundamental es de tal importancia que se enuncia nuevamente en el párrafo 2 del artículo 19 del ESD, que se refiere a las recomendaciones de los grupos especiales y del Órgano de Apelación. Por consiguiente, si -como los Estados Unidos creen haber demostrado sobre la base de la totalidad de los hechos del caso- el país estaba facultado para mantener las prohibiciones de carácter penal de la Ley de Comunicaciones por Cable en virtud de la excepción del artículo XIV, ese derecho no puede verse reducido por ninguna recomendación o resolución del OSD. Por el contrario, los Estados Unidos gozaban y gozan de ese derecho, conferido por el artículo XIV, tanto antes como después de la adopción de las recomendaciones y resoluciones del OSD. La manera de evitar tal conflicto con el párrafo 2 del artículo 3 es evidente: en estas circunstancias, la medida examinada en el procedimiento inicial debe ser la "medida destinada a cumplir" a que se refiere el párrafo 5 del artículo 21 del ESD.

14. Antigua afirma que la constatación efectuada en el asunto CE - Ropa de cama debe aplicarse en ambos sentidos: si el Miembro demandado puede intentar satisfacer la carga de la prueba de una defensa afirmativa en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21, debe permitirse asimismo al Miembro reclamante volver a argumentar todas sus alegaciones fracasadas de supuestas infracciones. El argumento de Antigua es erróneo, porque no tiene en cuenta las posiciones fundamentalmente diferentes de las partes reclamante y demandada de conformidad con los artículos 21 y 22 del ESD. Con arreglo al ESD, es la parte demandada (denominada "el Miembro afectado") y no ningún otro Miembro, la que debe cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD. Estas recomendaciones y resoluciones sirven de instrucciones al Miembro afectado con respecto a lo que se espera del mismo durante el plazo de cumplimiento. En este contexto, no sería compatible con el ámbito de aplicación del párrafo 5 del artículo 21 permitir a una parte reclamante, en este procedimiento seguido conforme a ese párrafo, que presente nuevas pruebas sobre sus alegaciones anteriores fracasadas de infracción de las normas de la OMC, dado que esas alegaciones fracasadas no habrían sido incluidas en las recomendaciones y resoluciones del OSD.

15. Por último, en su Segunda comunicación escrita, Antigua aduce erróneamente que la nueva legislación del juego de azar por Internet aprobada en octubre del año en curso, después de que se estableciera el mandato para este procedimiento, se encuentra comprendida en ese mandato. La nueva legislación no modifica ninguna de las medidas en litigio. Además, esta nueva medida no está comprendida en el recurso de Antigua al párrafo 5 del artículo 21, ni podría estarlo, dado que no existía cuando Antigua pidió la celebración de este procedimiento. En tales circunstancias, las nuevas medidas no pueden considerarse comprendidas en el mandato del Grupo Especial.

16. La afirmación de Antigua en sentido contrario carece de fundamento. La única explicación que proporciona Antigua es una referencia, sin más comentario, al informe del Órgano de Apelación en Estados Unidos - Madera blanda IV (párrafo 5 del artículo 21 - Canadá) que Antigua ha citado largamente esta mañana. No obstante, ese informe no se ocupa de cuáles son las medidas


comprendidas en el mandato de un grupo especial del párrafo 5 del artículo 21. En lugar de ello, la cuestión en esa diferencia era si la medida mencionada en la solicitud de intervención de un grupo especial era una medida "destinada a cumplir" con arreglo a los términos del párrafo 5 del artículo 21.

17. La situación actual es totalmente diferente. La cuestión no reside en si la nueva ley de juego de azar por Internet es una medida "destinada a cumplir". La cuestión radica en si una medida inexistente en el momento del establecimiento de un grupo especial puede estar, sin embargo, comprendida de algún modo en el mandato de ese grupo. En informes anteriores se ha tratado ya la cuestión de si una medida aún inexistente cuando se establece un grupo especial puede estar comprendida en el mandato de éste, y se ha concluido que no puede estarlo.

18. En esta ocasión, los Estados Unidos también responderán a dos cuestiones planteadas por Antigua en su declaración inicial. En primer lugar, Antigua señala a la atención del Grupo Especial un dictamen del Fiscal General de Maryland citado en una nota de pie de página de su Primera comunicación escrita. Esta opinión presenta los mismos defectos que los argumentos de Antigua y que la nota escrita por un estudiante en que se basa ese país; es decir, que en la opinión simplemente se afirma -sin ningún análisis- que la mera existencia de la IHA debe proporcionar una exención de las leyes penales federales. Como los Estados Unidos ya han explicado, esto es simplemente erróneo con arreglo a los principios estadounidenses fundamentales de interpretación de las leyes. Además, los dictámenes formulados por funcionarios de los Estados no tienen ningún papel en la interpretación de una ley federal.

19. En segundo lugar, en la declaración inicial de Antigua se pone en duda la buena fe de los Estados Unidos, Antigua utiliza expresiones como "prevaricación", "propósito de no hacer nada", "manifiesto disimulo" y "cínica tentativa". No existe ninguna base para este tipo de expresiones en la presente diferencia. Durante el procedimiento del párrafo 3 del artículo 21 los Estados Unidos expresaron muy claramente su opinión acerca de la legislación estadounidense y de los modos de cumplimiento. En particular, explicamos que considerábamos que las leyes de los Estados Unidos no contienen ninguna exención aplicable a las actividades de la IHA, y que las medidas estadounidenses satisfacen por tanto los requisitos del preámbulo del artículo XIV y son compatibles con las obligaciones contraídas por los Estados Unidos de conformidad con el AGCS. Los Estados Unidos han pedido asimismo un plazo prudencial que permitiera la aclaración legislativa que demostraría que las leyes eran, en realidad, tal y como los Estados Unidos las describían. Los Estados Unidos no afirmaron que la legislación era el único modo posible de cumplimiento. Destacamos también la dificultad que entraña la aprobación de legislación, incluida la legislación que no dependía del USTR ni del Poder Ejecutivo en su conjunto. El hecho de que tal legislación no se adoptara durante ese plazo prudencial no indica en modo alguno que los Estados Unidos no estuvieron actuando de buena fe. Simplemente muestra -como lo explicaron los Estados Unidos en el procedimiento del párrafo 3 del artículo 21- que era ciertamente difícil proporcionar una aclaración mediante nueva legislación.


ANEXO D-3

DECLARACIÓN FINAL PRONUNCIADA POR ANTIGUA Y BARBUDA(28 DE NOVIEMBRE DE 2006)

1. Señor Presidente y señores Miembros del Grupo Especial: quisiera agradecerles su participación en este proceso. Personalmente, he disfrutado de las sesiones y de sus preguntas sumamente sagaces. Siempre es mucho más placentero e interesante que se formulen preguntas y se establezca un diálogo. Estimo que las preguntas han hecho mucho para aclarar las cuestiones y llevar adelante el estudio del caso.

2. Quisiera pasar revista rápidamente a algunos de los puntos principales de esta diferencia, que en su mayoría hemos ya tratado con cierta extensión, pero que es importante destacar. En primer lugar, opinamos que la cuestión decisiva en este caso es sencilla. Los Estados Unidos nada han hecho para cumplir las resoluciones y recomendaciones del OSD. Y, no habiendo hecho nada, debe constatarse su incumplimiento. Este es el punto en que, en nuestra opinión, el Grupo Especial debe poner fin a su estudio.

3. Segundo , todas las restantes cuestiones que se han planteado sólo entran en juego si el Grupo Especial decide dar a los Estados Unidos una "segunda oportunidad" para satisfacer la carga de la prueba con arreglo al artículo XIV del AGCS. Pensamos que el párrafo 14 del artículo 17 del ESD y la jurisprudencia conexa son absolutamente claros sobre esta materia: los Estados Unidos no tienen derecho a una segunda oportunidad. Como el resto de nosotros, tras haber convenido seguir este procedimiento de solución de diferencias y resultar obligado por el mismo, los Estados Unidos deben vivir con lo que se haya resuelto, tanto si les parece bueno como si les parece malo.

4. Observamos que éste no es un caso en el que el Grupo Especial y el Órgano de Apelación hubieran adoptado una decisión claramente errónea, y en el que no sería equitativo obligar a los Estados Unidos a cumplir una decisión injusta. Porque, como sabemos, los Estados Unidos no prohíben en absoluto el juego de azar a distancia. Lo que prohíben es todo servicio de juegos de azar a distancia procedente de otros países. Y también prohíben algún juego de azar a distancia en el ámbito nacional, pero, en la mayoría de los casos, sólo lo prohíben si atraviesa un límite interestatal o internacional.

5. Desearía añadir aquí que estamos totalmente de acuerdo con las Comunidades Europeas, el Japón y China en la cuestión de las segundas oportunidades; no obstante, nos encontramos en una situación difícil a este respecto, porque si los Estados Unidos pueden gozar de una segunda oportunidad, es indudable que nosotros también deberíamos tenerla.

6. Tercero , si los Estados Unidos gozaran de una segunda oportunidad, no podrían limitar la investigación a las cuestiones en que quieran centrarse. Como mínimo, la investigación debería abarcar la carga de la prueba de los Estados Unidos con respecto a todo el preámbulo y, como dijimos ayer, no existe realmente ninguna razón lógica por la cual el artículo XIV del AGCS en su totalidad no deba estar en tal caso también sobre la mesa. Los Estados Unidos desean que la atención del Grupo Especial se dirija solamente a la IHA y, dentro de esa materia, sólo a la cuestión de la "derogación implícita". Y, aunque creemos que incluso en esta cuestión restringida los Estados Unidos se encuentran en una situación difícil, es evidente por qué desean hacerlo: porque la realidad del juego de azar a distancia en los Estados Unidos hace que su alegación de no discriminación sea imposible, e incluso ridícula.


7. Cuarto , es importante advertir que, como señaló el Órgano de Apelación en el párrafo 349, la alegación efectuada por los Estados Unidos invocando el preámbulo, se basaba en la premisa de que ese país prohibía todo juego de azar a distancia, sea cual fuere su fuente. Quinto, aunque el Órgano de Apelación no lo advirtió, en realidad la Ley de Comunicaciones por Cable es manifiestamente discriminatoria, ya que excluye completamente de su ámbito de aplicación el juego de azar a distancia intraestatal. La IHA lo es también, por supuesto, ya que sólo permite participar en su sistema a los Estados.

8. Sexto , hemos demostrado, con pruebas abrumadoras y no controvertidas que, diga lo que diga en contrario el Departamento de Justicia, existe en los Estados Unidos un sector de juegos de azar a distancia aprobado por los Estados, arraigado e importante, que opera en forma abierta y exenta de toda persecución. Aunque el Departamento de Justicia nos ha dicho que no debemos asignar importancia alguna a la ausencia de procesamientos de operadores en los Estados Unidos, cuando se tiene en cuenta que ese Departamento ha juzgado oportuno destinar una parte de los escasos recursos de que dispone para perseguir los delitos, al procesamiento de operadores de Antigua -incluidos por lo menos dos importantes procesos federales sólo en el corriente año- estas declaraciones del Departamento de Justicia resultan totalmente hueras.

9. Séptimo , cualquier duda sobre el efecto discriminatorio de la legislación y la práctica de los Estados Unidos quedó resuelta por la nueva ley de prohibición. Cuando tuvo una oportunidad de ponerse en conformidad con las resoluciones del OSD, el Congreso de los Estados Unidos optó, en cambio, por moverse en sentido opuesto, y adoptar una ley manifiestamente proteccionista institucionalizando aún más su discriminación cuando se trata de servicios de juegos de azar a distancia.

10. Octavo , lo que los Estados Unidos han decidido en este asunto consiste, sin duda alguna, en que el país debe estar en lo justo y la OMC y Antigua, equivocadas. Tras la decisión del Órgano de Apelación, los Estados Unidos tenían dos posibilidades: conceder a los proveedores de servicios de Antigua el acceso al mercado, o hacer lo necesario para que, como había pretendido ante el Grupo Especial y el Órgano de Apelación, estuviera prohibido todo el juego de azar a distancia en el ámbito nacional, al igual que los servicios extranjeros.

11. Noveno , los Estados Unidos no han hecho ni una ni otra cosa. Por consiguiente, ese país sigue simplemente incumpliendo las recomendaciones y resoluciones del OSD en esta materia. De hecho, los Estados Unidos se han proporcionado, en forma injustificable, más de un año de tiempo adicional para perseguir y procesar a los proveedores de servicios de Antigua. Si ese país sigue comprometido con la OMC y el sistema de solución de diferencias, es tiempo ya que haga esfuerzos serios para el cumplimiento. Solicitamos respetuosamente a este Grupo Especial que confirme las recomendaciones y resoluciones formuladas por el OSD en el presente asunto, y pedimos asimismo que los Estados Unidos pongan en conformidad con el AGCS su legislación infractora.

12. Muchas gracias.

WT/DS285/RWPágina E-1

ANEXO E

DECLARACIONES ORALES PRONUNCIADAS POR TERCEROSEN LA REUNIÓN SUSTANTIVA DEL GRUPO ESPECIAL

Índice PáginaAnexo E-1 Declaración oral pronunciada por China (28 de noviembre de 2006) E-2Anexo E-2 Declaración oral pronunciada por las Comunidades Europeas

(28 de noviembre de 2006) - ResumenE-5

Anexo E-3 Declaración oral pronunciada por el Japón (28 de noviembre de 2006) - Resumen

E-9


ANEXO E-1

DECLARACIÓN ORAL PRONUNCIADA POR CHINA(28 DE NOVIEMBRE DE 2006)

1. A pesar de que China no presentó ninguna comunicación escrita al Grupo Especial, desearía poner de relieve su interés sistémico en esta diferencia que versa sobre si los Estados Unidos han puesto sus medidas en conformidad con las recomendaciones y resoluciones del OSD, como lo exigen las normas de la OMC, incluidas las disciplinas derivadas del ESD.

2. Para comenzar, China se centrará en las siguientes cuatro cuestiones, cuyo examen por el Grupo Especial en estas actuaciones considera de importancia critica:

a) si las medidas "antiguas" tratadas en el procedimiento inicial pueden ser las "medidas destinadas a cumplir" a que se refiere el párrafo 5 del artículo 21 del ESD;

b) si el ESD admite que se proporcione una segunda oportunidad a la parte demandada, y en particular si lo hace cuando se trate de una defensa afirmativa;

c) si la Declaración del Departamento de Justicia puede interpretarse como una "medida destinada a cumplir" prevista en el párrafo 5 del artículo 21 del ESD;

d) si debe reconocerse un peso apropiado al procedimiento de arbitraje previsto en el párrafo 3 del artículo 21.

3. En cuanto a la primera cuestión, China advierte que los Estados Unidos aducen que las medidas "antiguas", es decir, la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA constituyen las "medidas destinadas a cumplir" a que se refiere el párrafo 5 del artículo 21 del ESD, y que, por consiguiente, el país está exento de la obligación de adoptar ninguna nueva medida para aplicar las recomendaciones y resoluciones del OSD. China no puede estar de acuerdo con ello. El párrafo 5 del artículo 21 estipula en claros términos que las "medidas destinadas a cumplir" deben estar destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones. Por consiguiente, debe existir una secuencia en el tiempo entre las recomendaciones y resoluciones del OSD y las "medidas destinadas a cumplir". Esta opinión ha sido confirmada también por la jurisprudencia de la OMC, entre la que cabe citar el asunto Estados Unidos - Camarones, en el cual el Órgano de Apelación declaró que "los procedimientos sustanciados de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD, […] se refieren, en principio, no a la medida inicial, sino a una medida nueva y distinta que no fue sometida al grupo especial que entendió inicialmente en el asunto".

4. La segunda cuestión está en cierta medida relacionada con la primera. Los Estados Unidos estiman que el preámbulo del artículo XIV del AGCS se refiere a una defensa afirmativa, y dado que el Órgano de Apelación sólo resolvió que los Estados Unidos no habían demostrado que las medidas alegadas se aplican de manera compatible con los requisitos de ese preámbulo, sólo deben satisfacer la carga de la prueba con respecto a esta defensa afirmativa, que se pasó por alto en el procedimiento inicial. La cuestión crítica es aquí incluso en el caso de una defensa afirmativa si el ESD autoriza una segunda oportunidad y la parte demanda puede utilizarla. China opina que el argumento de los Estados Unidos relativo a una segunda oportunidad no está justificado.

5. A juicio de China, los Estados Unidos no pueden justificar su posición, ni con la mera lectura del párrafo 14 del artículo 17 del ESD, ni basándose en la jurisprudencia de la OMC. En el citado párrafo se estipula que los informes del Órgano de Apelación serán adoptados por el OSD y aceptados sin condiciones por las partes en la diferencia. Tanto la palabra "serán" como las palabras


"sin condiciones" indican que la disciplina establecida por el referido párrafo es imperativa. China no advierte ninguna razón por la cual esta disciplina imperativa permitiría a las partes en la diferencia gozar de una segunda oportunidad para alegar nuevamente, o defender de nuevo, lo que ya ha sido objeto de una decisión del Órgano de Apelación. En CE - Ropa de cama (párrafo 5 del artículo 21 - India), el Órgano de Apelación confirmó esa doctrina. No obstante, China advierte que, en su Primera comunicación escrita, los Estados Unidos sostienen que Antigua se funda erróneamente en el informe del Órgano de Apelación adoptado en CE - Ropa de cama, y que dado que este procedimiento entraña lo que se denomina una "defensa afirmativa", la parte demandada debe gozar del privilegio de una segunda oportunidad. China no puede compartir ese razonamiento. China estima que no debe exigirse a ninguna de las partes que soporte las consecuencias de las deficiencias en las alegaciones o defensas invocadas en el procedimiento inicial. No sería equilibrado que, cuando interviene una defensa afirmativa, la parte reclamante no pueda hacer otra cosa que soportar los efectos desfavorables de una deficiencia de la parte demandada, aunque se trate de una defensa de esa naturaleza.

6. La tercera cuestión radica en si la Declaración del Departamento de Justicia puede interpretarse como la "medida destinada a cumplir" a que se refiere el párrafo 5 del artículo 21 del ESD. Tanto en la solicitud de establecimiento de un grupo especial como en su Primera comunicación escrita, Antigua sostiene que la Declaración del Departamento de Justicia no puede ser una "medida" a los efectos del ESD. Es interesante señalar que, al declarar meramente que las medidas "antiguas" tratadas en el procedimiento inicial constituyen la "medida destinada a cumplir", los Estados Unidos parecen no querer refutar el argumento de Antigua. En lugar de ello, los Estados Unidos aducen que no están alegando que la Declaración del Departamento de Justicia constituya una medida separada, o basándose exclusivamente en esa declaración para demostrar que la IHA no exime a las apuestas sobre carreras de caballos de las leyes penales federales. China recuerda que en Estados Unidos - Madera blanda IV (párrafo 5 del artículo 21 - Canadá) el Órgano de Apelación decidió que lo que constituye una "medida destinada a cumplir" en un asunto dado, no es determinado exclusivamente por el Miembro que la aplique, ni por el Miembro reclamante, sino que es materia de examen judicial. Por consiguiente, China estima que, en torno a esta cuestión, incumbe a este Grupo Especial llegar a una conclusión de si la Declaración del Departamento de Justicia puede interpretarse como una "medida destinada a cumplir", ya que, como se ha dicho, es esta una cuestión que debe ser objeto de examen judicial. Si bien China comparte la opinión del Japón de que, como demuestra el lenguaje claro de los Acuerdos de la OMC y una considerable jurisprudencia de la Organización, los Miembros gozan de facultades discrecionales para dar forma a las "medidas destinadas a cumplir", China desearía pedir a este Grupo Especial que actúe con cautela al formular las constataciones sobre esta cuestión. Lo que preocupa a China es que, en el supuesto de que el Grupo Especial concluya que las declaraciones del Departamento de Justicia pueden ser una "medida destinada a cumplir" a los efectos del párrafo 5 del artículo 21 del ESD, ¿podría considerarse que una parte demandada ha aplicado las recomendaciones y resoluciones del OSD de esa manera, limitándose a presentar declaraciones de funcionarios administrativos?

7. La cuarta cuestión es sistémica y complicada: si se puede reconocer un peso apropiado al procedimiento de arbitraje previsto en el párrafo 3 del artículo 21. China desea agradecer, tanto al Grupo Especial como a las partes en esta diferencia, la contribución que representó el suministro a los terceros de las constancias del procedimiento del párrafo 3 del artículo 21. Se trata de una cuestión sistémica, porque, como parte integrante de la totalidad del procedimiento de solución de diferencias de la OMC, debe reconocerse al párrafo 3 del artículo 21 el peso que le corresponde. Se trata de una cuestión complicada, porque ni el ESD ni la jurisprudencia de la OMC pueden proporcionar una orientación clara y directa en cuanto al peso apropiado de ese párrafo. Los Miembros gozan de amplia discreción para conformar las "medidas destinadas a cumplir", y China está de acuerdo en que la intención de actuar de una manera determinada para aplicar las recomendaciones y resoluciones del OSD expuesta durante el procedimiento del párrafo 3 del artículo 21, o la declaración de que se actuará de esa manera, no pueden interpretarse como jurídicamente vinculantes para la parte


demandada. Por otro lado, el ESD también establece el principio básico de la buena fe, en el párrafo 3 del artículo 10. China observa que no puede considerarse que la parte que ha de cumplir las recomendaciones y resoluciones actuó de buena fe al alegar la complejidad de la medida que había de adoptarse a fin de justificar un período prudencial más largo, y, tras la expiración del período prudencial, optara por no hacer nada en absoluto. China opina que hay que mantener el justo equilibrio entre las facultades discrecionales que tiene un Miembro que ha de cumplir las recomendaciones y resoluciones para conformar las "medidas destinadas a cumplir", por una parte, y el principio de la buena fe, por la otra y debe reconocerse un peso apropiado al procedimiento de arbitraje del párrafo 3 del artículo 21 en la presente diferencia.

8. Señor Presidente, aquí concluye la declaración oral de China. Gracias por su atención.


ANEXO E-2

DECLARACIÓN ORAL PRONUNCIADA POR LAS COMUNIDADESEUROPEAS (28 DE NOVIEMBRE DE 2006) - RESUMEN

A. INTRODUCCIÓN

1. Las CE decidieron intervenir en el presente procedimiento sobre el cumplimiento, en razón de su interés sistémico en el ESD, y en particular en la correcta interpretación del párrafo 5 del artículo 21 de ese instrumento. En la comunicación escrita de fecha 23 de octubre de 2006, que presentaron en calidad de tercero, las CE se refirieron a cuatro cuestiones que planteaban las Primeras comunicaciones escritas de una y otra parte. Las CE confirman aquí, en su integridad, lo expresado en su comunicación escrita. En esta declaración oral, las CE desean formular algunas observaciones adicionales relativas a las cuatro cuestiones de que se ocuparon en su comunicación escrita en calidad de tercero, que se derivan de las Segundas comunicaciones escritas de las partes.

2. Antes de hacerlo las CE desean comentar una cuestión de procedimiento planteada recientemente. Tienen entendido que, el Grupo Especial informó a las partes de su intención de solicitar las constancias de los procedimientos de arbitraje del párrafo 3 c) del artículo 21. Las Comunidades Europeas están de acuerdo con esa petición.

B. MEDIDAS QUE HAN DE PONERSE EN CONFORMIDAD

3. Las partes siguen disintiendo en cuanto al contenido preciso de las resoluciones y recomendaciones del OSD en relación con la diferencia inicial. Los Estados Unidos sostienen la opinión de que las medidas controvertidas que fueron objeto del procedimiento inicial son compatibles con la OMC. Esto está, obviamente, estrechamente relacionado con la opinión de ese país de que puede hacer un segundo intento para demostrar la validez de sus argumentos en el marco del preámbulo del artículo XIV del AGCS. Las CE formularán en breve otras observaciones sobre esta materia, en sus comentarios adicionales sobre las cuestiones relativas a la cosa juzgada. No obstante, estiman importante recordar desde el principio que, tanto en el informe del Grupo Especial inicial como en el informe del Órgano de Apelación, se concluyó inequívocamente que los Estados Unidos habían actuado de manera incompatible con las obligaciones contraídas por ese país de conformidad con el AGCS (véase el informe del Órgano de Apelación, párrafos 265, 296 a 299; 323 a 327, 368). Además, el Órgano de Apelación recomendó que el OSD pidiera a los Estados Unidos que pusiera las medidas de ese país que habían sido halladas incompatibles con el AGCS, en conformidad con las obligaciones que ha contraído de conformidad con ese Acuerdo (párrafo 374).

C. MARCO JURÍDICO PARA EL EXAMEN DEL CUMPLIMIENTO CON ARREGLO AL PÁRRAFO 5 DEL ARTÍCULO 21 DEL ESD

4. Las partes disienten en cuanto a si la "Ley sobre la aplicación de las disposiciones relativas a los juegos de azar ilícitos por Internet de 2006" está comprendida en el ámbito de examen de este Grupo Especial. El argumento estadounidense de que la UIGEA no es mencionada en el mandato de este Grupo Especial, no es decisivo para la cuestión. Como ya señalamos en nuestra comunicación escrita, la jurisprudencia confirma que el alcance de la jurisdicción de un Grupo Especial sobre el cumplimiento está determinado, no sólo por el mandato del Grupo Especial, sino también por el párrafo 5 del artículo 21 del ESD.


D. EXAMEN DEL CUMPLIMIENTO Y EFECTO JURÍDICO DE LOS INFORMES ADOPTADOS POR EL GRUPO ESPECIAL Y EL ÓRGANO DE APELACIÓN (CUESTIONES RELACIONADAS CON LA COSA JUZGADA)

5. Entre las cuestiones más importantes de que ha de ocuparse este Grupo Especial se cuenta la de si las partes están facultadas para volver a debatir cuestiones decididas en el procedimiento inicial. Como señaló la CE en su comunicación escrita, el Órgano de Apelación ha sostenido de manera inequívoca y constante que, por principio, el procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 no puede ser utilizado por las partes para debatir nuevamente las cuestiones que se han resuelto en el procedimiento inicial y están incluidas en los informes adoptados por el OSD. El Órgano de Apelación llegó a esta conclusión sobre la base del párrafo 14 del artículo 17 del ESD, según el cual las partes deben aceptar los informes adoptados por el OSD, "sin condiciones". Por consiguiente, este Grupo Especial debe rechazar firmemente cualquier intento de cualquiera de las partes de volver a plantear cuestiones que ya han sido resueltas en informes adoptados en relación con el procedimiento inicial.

6. En su Primera comunicación escrita, Antigua intentó abrir nuevamente el debate sobre una cuestión que había sido resuelta en el procedimiento inicial y figuraba en los informes adoptados por el OSD: la de si los Estados Unidos habían justificado provisionalmente las tres leyes penales en cuestión, en virtud de la excepción general de "necesidad" definida en el apartado a) del artículo XIV del AGCS. Por las razones expuestas en su comunicación escrita, las CE opinan que este Grupo Especial debe rechazar ese intento. En su Segunda comunicación escrita, Antigua ha aclarado que su solicitud de reapertura del debate relativo al apartado a) del artículo XIV debe entenderse como condicional: en caso de que este Grupo Especial permitiera a los Estados Unidos reabrir el debate sobre si las previsiones contenidas en las tres leyes penales en cuestión se aplican de manera compatible con los requisitos del preámbulo del artículo XIV, deben admitirse, a su vez, nuevas comunicaciones de Antigua sobre si las medidas impugnadas están justificadas por ser necesarias. No obstante, como admite Antigua, ello no podría sostenerse teniendo en cuenta el principio de la cosa juzgada. Las CE están de acuerdo.

7. Las CE también se ocuparon en su comunicación escrita de si podía admitirse que Antigua presentara nuevas pruebas, ante este Grupo Especial sobre el cumplimiento, en relación con una materia decidida en las actuaciones iniciales. Las CE sostuvieron que había que distinguir dos hipótesis: primero, cuando se presenta al Grupo Especial una nueva medida; segundo, cuando no se presenta ninguna nueva medida. En relación con la primera hipótesis, las CE mantienen de manera general que, si existe una nueva medida ante un Grupo Especial sobre el cumplimiento, ello entraña la aparición de nuevas circunstancias fácticas y, por tanto, un amplio derecho a invocar nuevas alegaciones, argumentos y circunstancias fácticas contra la nueva medida y todos sus elementos. La segunda hipótesis, en cambio, plantea cuestiones sistémicas más difíciles. Como se ha señalado en la comunicación escrita de las CE, el ESD no contiene normas sobre la admisión de nuevas pruebas en los procedimientos relativos al cumplimiento, en caso de no haberse presentado nuevas medidas. Además, cabe considerar que admitir nuevas pruebas en esa hipótesis socava el principio de la cosa juzgada.

8. En su Segunda comunicación escrita, Antigua ha atenuado considerablemente su posición relativa a las nuevas pruebas. Antigua se refiere a "nuevas circunstancias y acontecimientos que justifican la presentación de nuevas pruebas", sin detallar, sin embargo, cuáles son estas nuevas circunstancias y acontecimientos. No existe, por tanto, razón alguna, a juicio de las CE, para que este Grupo Especial se siga ocupando de las nuevas pruebas alegadas o entre en un debate sistémico en relación con la segunda hipótesis antes mencionada.


9. Los Estados Unidos han formulado varios argumentos en apoyo de su posición de que, en estos procedimientos relativos al cumplimiento, deben gozar de una segunda oportunidad para tratar de satisfacer la carga de la prueba que les incumbe de conformidad con el preámbulo del artículo XIV del AGCS.

10. Los Estados Unidos sostienen ahora que no existe ninguna norma en el ESD que prohíba a la parte demandada volver a debatir ciertas cuestiones, y afirman que sería incompatible con el propósito del ESD que este Grupo Especial no les permitiera volver a argumentar lo relativo a la carga de la prueba de conformidad con el artículo XIV del AGCS. Por las razones reseñadas por las CE en su comunicación escrita, los Estados Unidos están claramente equivocados en la cuestión de principio: el carácter definitivo de las constataciones de los grupos especiales y del Órgano de Apelación contenidas en los informes adoptados por el OSD, que se deriva del párrafo 14 del artículo 17 del ESD.

11. En su Primera comunicación escrita, los Estados Unidos trazaron una distinción, que no convence, entre las "alegaciones" y las "defensas afirmativas" a efectos de la aplicación del principio de la cosa juzgada. En su Segunda comunicación escrita, los Estados Unidos amplían su argumentación, sosteniendo que un Miembro reclamante y un Miembro demandado se encuentran en posiciones fundamentalmente distintas ante un Grupo Especial sobre el cumplimiento, lo cual, a su juicio, tiene ciertas consecuencias para la aplicación del principio de la cosa juzgada. Por consiguiente, debido a su "situación especial" debe permitirse en estas actuaciones, a un Miembro demandado, que intente una segunda vez satisfacer la carga de la prueba que le corresponde; en cambio, según los Estados Unidos, no debe permitirse a un Miembro reclamante que en las actuaciones del párrafo 5 del artículo 21 presente nuevamente argumentos a favor de su posición. Por las razones reseñadas por las CE, esta argumentación no puede prosperar. La motivación de la jurisprudencia del Órgano de Apelación sobre la cosa juzgada reside en la necesidad de tratar a todas las partes en los procedimientos previstos en el ESD, en un pie de igualdad. Las CE se refieren en particular al informe del Órgano de Apelación en CE - Ropa de cama (párrafo 5 del artículo 21 - India), párrafo 96.

E. REPRESENTACIONES FORMULADAS EN LA ETAPA DE LOS PROCEDIMIENTOS ORALES RELATIVA AL PÁRRAFO 3 DEL ARTÍCULO 21

12. En las particulares circunstancias de este asunto, y como señalaron las CE en su comunicación escrita, los Estados Unidos deben proporcionar una explicación convincente de las razones por las cuales opinan ahora, contra sus afirmaciones anteriores, que no necesitan aprobar nueva legislación para cumplir las resoluciones y recomendaciones del OSD. En su Segunda comunicación escrita, los Estados Unidos proporcionan ahora cierta explicación, reconociendo que la medida legislativa que preveía "no se había concretado" y que, por tanto, no tenían otra opción que "basarse en medios de cumplimiento distintos". No obstante, las CE opinan que estas medidas de cumplimiento supuestamente diferentes, no son nada más que un intento de los Estados Unidos de exponer de nuevo argumentos sobre la satisfacción de la carga de la prueba en el marco del preámbulo del artículo XIV del AGCS. La explicación que proporcionan los Estados Unidos en su Segunda comunicación escrita, no los absuelve de la obligación que les incumbe en el marco del ESD de poner sus medidas incompatibles con las normas de la OMC en conformidad con éstas.

13. A parte del principio de la cosa juzgada, es importante recordar que en el procedimiento inicial se confirmó que una declaración presidencial adjunta a una ley federal de los Estados Unidos era insuficiente para subsanar la ambigüedad advertida entre las distintas leyes. Por tal razón, los Estados Unidos sostuvieron ante el Árbitro que una Orden Ejecutiva presidencial no sería suficiente para poner sus medidas en conformidad. Es dudoso, por tanto, que las explicaciones adicionales proporcionadas por los Estados Unidos en sus comunicaciones escritas u orales ante este Grupo


Especial sobre la interacción entre las diferentes leyes federales, proporcionen la aclaración necesaria para resolver esta cuestión.

F. CONCLUSIÓN

14. Este Grupo Especial debe confirmar las constataciones y conclusiones del informe inicialmente adoptado, tal como han sido modificadas por el informe del Órgano de Apelación.


ANEXO E-3

DECLARACIÓN ORAL PRONUNCIADA POR EL JAPÓN(28 DE NOVIEMBRE DE 2006) - RESUMEN

A. INTRODUCCIÓN

1. El Japón participa en calidad de tercero debido a su interés sistémico en la aplicación correcta del ESD -en particular, en el papel apropiado de los grupos especiales sobre el cumplimiento previstos en el párrafo 5 del artículo 21- y desearía ocuparse brevemente, a la luz de las Segundas comunicaciones escritas de Antigua y los Estados Unidos, de tres cuestiones relativas a la función que incumbe a estos grupos especiales:

a) si el ESD proporciona a un Miembro demandado una "segunda oportunidad" para expone argumentos sobre la diferencia inicial correspondiente ante un Grupo Especial sobre el cumplimiento previsto en el párrafo 5 del artículo 21;

b) si una "demostración efectuada con éxito" por un Miembro demandado ante un Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21, sobre el cumplimiento de que una medida impugnada es compatible con la OMC, puede considerarse una "medida destinada a cumplir", o si se requiere alguna medida independiente;

c) si la nueva ley de juegos de azar por Internet de los Estados Unidos, aprobada después de formulada la solicitud de establecimiento de este Grupo Especial, se encuentra debidamente comprendida en su mandato.

B. NO EXISTE UNA "SEGUNDA OPORTUNIDAD" ANTE EL GRUPO ESPECIAL DEL PÁRRAFO 5 DEL ARTÍCULO 21

2. El Órgano de Apelación ha decidido de manera concluyente en la presente diferencia que los Estados Unidos no cumplieron la carga de la prueba que les incumbía de demostrar que las medidas impugnadas satisfacían los requisitos del preámbulo del artículo XIV del AGCS. En la Segunda comunicación escrita de los Estados Unidos, se intenta desechar el argumento de Antigua de que los Estados Unidos no tiene derecho a una "segunda oportunidad" de exponer argumentos en defensa de su posición sobre el fondo del asunto ante este Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21. Sin embargo, parece existir un precedente en apoyo de la posición de Antigua con respecto a la compatibilidad del artículo XIV del AGCS con las medidas en cuestión, a la luz de la IHA. El Órgano de Apelación estableció en CE - Ropa de cama que no existe una "segunda oportunidad" que permita a un Miembro demandado utilizar la fase relativa al cumplimiento para tratar de subsanar las deficiencias de su presentación inicial ante el Grupo Especial y el Órgano de Apelación. En armonía con la regla del carácter definitivo de las decisiones, un procedimiento sobre el cumplimiento no debe constituir un foro para complementar los argumentos sobre las cuestiones de fondo que ya han sido examinadas en el procedimiento inicial.

3. También apoya esta conclusión el claro lenguaje y estructura del ESD. Cada fase del proceso de solución de diferencias tiene un propósito distinto, asignado en el Entendimiento, y el texto del párrafo 5 del artículo 21 demuestra que el propósito de los grupos especiales sobre el cumplimiento es determinar si una nueva medida cumple las recomendaciones y resoluciones del OSD ("resoluciones del OSD").


4. El Japón sostiene por tanto respetuosamente que este Grupo Especial debe identificar y evaluar alguna nueva medida adoptada por los Estados Unidos para cumplir las resoluciones del OSD. Nuevos argumentos, presentados durante la fase de cumplimiento, con los que se intente reabrir la diferencia subyacente, carecen de pertinencia.

C. LOS ARGUMENTOS NO SON "MEDIDAS DESTINADAS A CUMPLIR"

5. La segunda cuestión a que deseamos referirnos está relacionada con la primera. En su Segunda comunicación escrita, los Estados Unidos parecen pedir a este Grupo Especial que constate que los Estados Unidos han "demostrado con éxito" durante esta fase relativa al cumplimiento, que sus leyes nacionales sujetas a las resoluciones correspondientes del OSD satisfacen los criterios del preámbulo del artículo XIV del AGCS. No obstante, la "demostración con éxito" alegada por los Estados Unidos es un argumento relativo a la compatibilidad de las leyes nacionales de ese país con el artículo XIV del AGCS, por lo que no puede ser considerado una "medida destinada a cumplir" a los efectos del párrafo 5 del artículo 21. Tanto el propio AGCS como la jurisprudencia de la OMC imponen el requisito mínimo de que una "medida" debe ser algún acto independiente del Miembro. No existe duda alguna de que los Miembros gozan de amplias facultades discrecionales para determinar qué tipo de medida independiente han de adoptar al tratar de cumplir con las resoluciones del OSD. Por consiguiente, los Estados Unidos no están necesariamente obligados a adoptar una medida legislativa, pero debe haber algún acto independiente adoptado, a los efectos del Grupo Especial sobre el cumplimiento del párrafo 5 del artículo 21. Durante esta fase del procedimiento, los Estados Unidos tienen la obligación de demostrar claramente de qué manera realizaron un acto independiente para cumplir con las resoluciones del OSD.

D. EL MANDATO DEL GRUPO ESPECIAL

6. Por último, deseamos exponer nuestra opinión con respecto al mandato del Grupo Especial, en cuanto se relaciona con la nueva legislación de los Estados Unidos, la Ley sobre la aplicación de las disposiciones relativas a los juegos de azar ilícitos por Internet de 2006, que fue aprobada después de establecido el Grupo Especial. En sus Segundas comunicaciones escritas, Antigua y los Estados Unidos discrepan en cuanto a si esta ley está comprendida en el mandato del Grupo Especial.

7. En primer lugar, en el presente asunto, se hace referencia, en la solicitud de establecimiento de un grupo especial formulada por Antigua, a la legislación proyectada. Antigua cita dos asuntos -Australia - Salmón y Estados Unidos - Madera blanda- que, según alega, apoyan su opinión de que la nueva ley de los Estados Unidos está comprendida en el mandato de este Grupo Especial. El Japón señala que en el asunto Australia - Salmón, el Grupo Especial, al analizar si determinadas medidas estaban comprendidas en su mandato, aplicó el análisis basado en la "información suficiente". En este análisis, el Grupo Especial concluyó que determinadas medidas nuevas se encontraban comprendidas en su mandato porque estaban tan estrechamente relacionadas con las medidas concretas impugnadas, que era razonable concluir que Australia estaba "suficientemente informada" del alcance de las alegaciones del Canadá. De conformidad con este análisis, parece que el Grupo Especial debe poder concluir que la nueva ley de los Estados Unidos está tan estrechamente relacionada con las medidas impugnadas por Antigua, que los Estados Unidos estaban suficientemente informados de que este procedimiento sobre el cumplimiento las abarcaba. El hecho de que Antigua describiera en su solicitud de establecimiento de este Grupo Especial las propuestas legislativas existentes en los Estados Unidos, refuerza aún más este argumento.

8. En segundo lugar, desearíamos señalar a la atención del Grupo Especial la decisión del Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21 en el asunto Australia - Cuero para automóviles. Ese Grupo Especial analizó si tenía facultades para examinar una medida identificada por los Estados Unidos en la solicitud de su establecimiento, pero que Australia alegaba que no era pertinente. Al rechazar la tentativa de Australia de interpretar tan estrechamente el mandato del Grupo Especial, éste llegó a la


conclusión de que la nueva medida identificada por los Estados Unidos estaba "indisolublemente unida" a las disposiciones adoptadas por Australia en respuesta a las resoluciones del OSD, en cuanto al momento en que se habían adoptado y a su naturaleza, por lo cual se encontraban comprendidas en el mandato del Grupo Especial. En el presente caso también parecen estar "indisolublemente unidas", la legislación proyectada a que se hace referencia en la solicitud de Antigua de establecimiento de este Grupo Especial, por una parte, y la legislación finalmente aprobada, por la otra.

9. En tercer lugar, en el asunto Estados Unidos - Madera blanda se adoptaron y aplicaron plenamente los principios enunciados en Australia - Cuero para automóviles con respecto a la facultad de un grupo especial de determinar el alcance de su propio mandato en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21, y se opinó que esos grupos especiales tienen amplias facultades para determinar qué medidas le están debidamente sometidas, y cuáles de ellas, en su caso, presentan en el cumplimiento de las resoluciones del OSD.

10. En cuarto lugar, los Estados Unidos destacan en su Segunda comunicación escrita que la nueva ley no está comprendida en el mandato porque fue aprobada después de la solicitud de establecimiento del Grupo Especial. No obstante, el Japón señala que la jurisprudencia pertinente no obliga necesariamente a esta conclusión. En la reciente decisión del Órgano de Apelación en CE - Cuestiones aduaneras, se explica que existen situaciones en las cuales un grupo especial está facultado a examinar medidas aprobadas después de que se ha establecido, cuando la "esencia" de la medida identificada se refleja en la nueva medida. Además, los recientes análisis de grupos especiales del párrafo 5 del artículo 21, tales como el efectuado en Australia - Salmón, parecen indicar que las medidas que han de examinarse en las actuaciones de esos grupos especiales deben basarse en las circunstancias particulares de cada caso. La fecha de su adopción no es necesariamente concluyente, ya que cabía prever en el momento de solicitarse el establecimiento de este Grupo Especial, que las propuestas legislativas descritas por Antigua se convertirían pronto en ley.

11. En armonía con el reciente análisis efectuado por el Órgano de Apelación en CE - Cuestiones aduaneras, y en el contexto concreto del párrafo 5 del artículo 21, el Grupo Especial que se ocupó del asunto Australia - Salmón señaló que las medidas adoptadas después del establecimiento de un grupo especial del párrafo 5 del artículo 21 no deben excluirse automáticamente del mandato de ese grupo especial y, según el caso, puede haber razones que obliguen a examinar medidas introducidas durante las actuaciones. El Japón opina, por tanto, que al examinar el mandato del grupo especial debe tenerse en cuenta la particular situación planteada.

WT/DS285/RWPágina F-1

ANEXO F

RESPUESTAS DE LAS PARTES Y DE LOS TERCEROS A LASPREGUNTAS FORMULADAS POR EL GRUPO ESPECIAL

Índice PáginaAnexo F-1 Respuestas de Antigua y Barbuda a las preguntas formuladas por el

Grupo Especial (8 de diciembre de 2006)F-2

Anexo F-2 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Grupo Especial (8 de diciembre de 2006)

F-17

Anexo F-3 Respuestas de China a las preguntas formuladas por el Grupo Especial (8 de diciembre de 2006)

F-43

Anexo F-4 Respuestas de las Comunidades Europeas a las preguntas formuladas por el Grupo Especial (8 de diciembre de 2006)

F-47

Anexo F-5 Respuestas del Japón a las preguntas formuladas por el Grupo Especial (8 de diciembre de 2006)

F-63


ANEXO F-1

RESPUESTAS DE ANTIGUA Y BARBUDA A LAS PREGUNTASFORMULADAS POR EL GRUPO ESPECIAL

(8 DE DICIEMBRE DE 2006)

[Pregunta 1 (Estados Unidos)]

Pregunta 2 (Antigua, Estados Unidos): ¿Han de ser las "medidas destinadas a cumplir" una recomendación del OSD, como se indica en el párrafo 5 del artículo 21 del ESD, más recientes que el procedimiento inicial? Sírvanse dar explicaciones en el contexto de la norma de interpretación del artículo 31 y, si procede, del artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En particular, agradeceríamos que respondieran a lo siguiente:

1. Como premisa general tiene que haber alguna medida posterior a la adopción de una recomendación del OSD para que haya una "medida destinada a cumplir" a los efectos del párrafo 5 del artículo 21 del ESD. De conformidad con la norma general de interpretación prevista en el artículo 31 de la Convención de Viena, la expresión "medidas destinadas a cumplir" debe interpretarse conforme a su sentido corriente, en su contexto y teniendo en cuenta el objeto y fin del ESD. Ese contexto incluye, entre otros, el texto del ESD, su preámbulo y, sobre todo, las demás disposiciones del artículo 21. El artículo 21 establece un sistema de "Vigilancia de la aplicación de las recomendaciones y resoluciones." El fundamento básico del sistema del artículo 21 se expone con claridad en su primer párrafo: "Para asegurar la eficaz solución de las diferencias en beneficio de todos los Miembros, es esencial el pronto cumplimiento de las recomendaciones o resoluciones del OSD." El artículo 21 contiene además una serie de mecanismos para lograr ese objetivo del cumplimiento:

a) En caso de que "no sea factible" cumplir inmediatamente, el Miembro que ha de aplicar las recomendaciones y resoluciones puede solicitar un plazo prudencial de conformidad con el párrafo 3 del artículo 21.

b) El OSD somete a vigilancia el proceso de aplicación de conformidad con el párrafo 6 del artículo 21, que establece que el Miembro que ha de aplicar las recomendaciones y resoluciones debe informar sobre "los progresos realizados en la aplicación de las recomendaciones o resoluciones".

c) En caso de desacuerdo en cuanto a la existencia o la compatibilidad de medidas destinadas a cumplir, la cuestión se puede resolver recurriendo a un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21.

2. El sistema de "vigilancia de la aplicación" establecido en el artículo 21 se basa claramente en el supuesto de que el Miembro que ha de proceder a la aplicación debe hacer algo, es decir, adoptar una o más medidas nuevas destinadas a cumplir. Si dicho Miembro pudiera cumplir remitiéndose simplemente a una medida que ya existía en la época del procedimiento inicial se privaría de sentido al procedimiento de vigilancia del artículo 21. No haría falta solicitar un plazo prudencial y no habría "proceso de aplicación" para que el OSD lo sometiera a vigilancia, ni "progresos" sobre los que tendría que informar el Miembro que ha de proceder a la aplicación. Como el párrafo 5 del artículo 21 del ESD forma parte de este sistema de vigilancia, la expresión "medidas destinadas a cumplir" ha de interpretarse a la luz de su contexto inmediato, que apunta claramente hacia nuevas medidas destinadas específicamente a cumplir la recomendación del OSD.


3. A este respecto conviene señalar que (de conformidad con el artículo 32 de la Convención de Viena) los objetivos principales de los negociadores del ESD eran: i) fortalecer el proceso de solución de diferencias; y ii), más concretamente, "la elaboración de disposiciones adecuadas para la supervisión y control del procedimiento, que faciliten el cumplimiento de las recomendaciones adoptadas".2 Esto confirma que un principio fundamental del ESD es que se deben aplicar las recomendaciones adoptadas y que la finalidad del procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 consiste en decidir si ha habido o no aplicación. El procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 no tiene por objeto dar a la parte demandada una "segunda oportunidad" de aducir que ya había cumplido cuando se llevó a cabo el procedimiento inicial.

4. El Órgano de Apelación ha confirmado esta interpretación, de manera destacada en el asunto Canadá - Aeronaves (párrafo 5 del artículo 21 - Brasil), en el que dijo lo siguiente:

"Los procedimientos sustanciados de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 no tienen por objeto cualquier medida de un Miembro de la OMC, sino únicamente las 'medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones' del OSD. En nuestra opinión, la expresión 'medidas destinadas a cumplir' designa a aquellas medidas adoptadas o que deberían ser adoptadas por un Miembro para cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD. En principio, una medida 'destinada a cumplir las recomendaciones y resoluciones' del OSD no será la misma que fue objeto de la diferencia inicial, por lo que habría dos medidas distintas y separadas: la medida inicial, que dio lugar a las recomendaciones y resoluciones del OSD y las 'medidas destinadas a cumplir' las recomendaciones y resoluciones, adoptadas o que deberían adoptarse para aplicar dichas recomendaciones y resoluciones."3

Subpregunta a): ¿Tiene la palabra "medidas" el mismo significado que cuando se utiliza en los párrafos 2 y 4 del artículo 4, el párrafo 2 del artículo 6 y otras disposiciones del ESD?

5. Sí. No hay fundamento en el texto ni de otro modo para alguna diferencia en el significado de la palabra en las distintas partes en que se utiliza en el ESD. Como un término debe interpretarse a la luz del texto del tratado del que forma parte, normalmente tendrá el mismo significado cuando se utiliza en distintas disposiciones del mismo tratado. A juicio de Antigua la situación sólo sería diferente si el propio tratado aclarara que el mismo término se utiliza con distintos significados. En su informe sobre esta diferencia el Órgano de Apelación dijo claramente que "el ESD y el AGCS se centran en las 'medidas' como el objeto de las impugnaciones en el sistema de solución de diferencias de la OMC"4 y que ha de establecerse una distinción entre las "medidas" y sus efectos. 5 Por lo tanto, al evaluar "la existencia (...) de medidas destinadas a cumplir", un grupo especial sobre el cumplimiento debe centrarse en la existencia de un "instrumento[] que contenga[] reglas o normas"6

"destinadas a cumplir". Un grupo especial sobre el cumplimiento no puede constatar que el Miembro que ha de proceder a la aplicación ha cumplido tomando como base el efecto de una medida que ya existía en la época del procedimiento inicial.

2 Declaración Ministerial de Punta del Este, 20 de septiembre de 1986.

3 Informe del Órgano de Apelación, Canadá - Aeronaves (párrafo 5 del artículo 21 - Brasil), párrafo 36 (las cursivas figuran en el original).

4 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Juegos de azar, párrafo 123.

5 Ibid., párrafo 122.

6 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Examen por extinción relativo al acero resistente a la corrosión, párrafos 81-82, 88.


Subpregunta b): En la versión inglesa, ¿implica la palabra "taken" una acción positiva? Téngase en cuenta que la versión española dice "medidas 'destinadas' a cumplir".

6. La palabra "take" es un verbo y prácticamente todos los usos que recoge el diccionario suponen una acción positiva y no pasiva.7 La palabra "taken" en el párrafo 5 del artículo 21 del ESD, interpretada a la luz del contexto del artículo 21 en su conjunto, implica una acción positiva en el sentido de que exige que el Miembro que ha de proceder a la aplicación haga algo (como se explica supra). Esa interpretación está confirmada por el texto español, que se refiere a medidas destinadas a cumplir. Esto implica necesariamente que el Miembro que ha de proceder a la aplicación adopte una medida después de las recomendaciones del OSD.

Subpregunta c): ¿Tiene que estar la medida destinada específicamente a la cuestión a que se refiere la recomendación del OSD?

7. Normalmente será así. No obstante es posible, aunque quizás improbable, que el Miembro que ha de proceder a la aplicación adopte una nueva medida que i) esté destinada a otra cuestión distinta de aquella a que se refiere la recomendación del OSD, pero ii) con todo produce el efecto de lograr el cumplimiento.

[Preguntas 3, 4 y 5 (Estados Unidos)]

Pregunta 6 (Antigua, Estados Unidos): El artículo 17 del ESD ofrece al demandado la oportunidad de obtener un examen en apelación de determinados aspectos de un informe de un grupo especial. Si esta apelación no prospera, ¿no son definitivas las constataciones del informe del Órgano de Apelación, de conformidad con el párrafo 14 del artículo 17?

8. Una vez que el OSD adopta un informe de un grupo especial o del Órgano de Apelación, de conformidad con el párrafo 14 del artículo 17 del ESD, el informe es "aceptado[] sin condiciones por las partes en la diferencia". El Órgano de Apelación ha interpretado sistemáticamente que esta norma establece el carácter definitivo de los informes del Órgano de Apelación y de los informes de los grupos especiales que no son objeto de apelación. Aunque esta doctrina se ha expresado claramente en varias ocasiones8, se esbozó de la manera más completa en el asunto CE - Ropa de cama (párrafo 5 del artículo 21 - India)9, que se ha analizado en las comunicaciones escritas de Antigua10 y en las de

7 "Take." Dictionary.com Unabridged (v 1.0.1). Random House, Inc. 05 Dec. 2006. <Dictionary.com http://dictionary.reference.com/browse/take> De las 83 utilizaciones distintas de la palabra "take" como verbo con objeto en la fuente citada, sólo unas pocas son pasivas y en general suponen la recepción de información, visualmente o de otro modo, como "to take at his word" o "to take a joke".

8 Véanse, por ejemplo, informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Camarones (párrafo 5 del artículo 21 - Malasia), párrafos 89-96; informe del Órgano de Apelación, México - Jarabe de maíz (párrafo 5 del artículo 21 - Estados Unidos), párrafos 78 y 79.

9 Informe del Órgano de Apelación, CE - Ropa de cama (párrafo 5 del artículo 21 - India), párrafos 90-97.

10 Primera comunicación escrita de Antigua y Barbuda, Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de juegos de azar y apuestas, Recurso de Antigua y Barbuda al párrafo 5 del artículo 21 del ESD (WT/DS285) (25 de septiembre de 2006) ("Primera comunicación de A y B), párrafo 32; escrito de réplica de Antigua y Barbuda, Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de juegos de azar y apuestas, Recurso de Antigua y Barbuda al párrafo 5 del artículo 21 del ESD (WT/DS285) (30 de octubre de 2006) ("Segunda comunicación escrita de A y B"), párrafos 24-28.


las Comunidades Europeas11 y el Japón.12 Esta doctrina no se ha rechazado nunca y siguen utilizándola los grupos especiales que actúan en virtud del párrafo 5 del artículo 21 del ESD.13

9. Como premisa general, todos los sistemas judiciales y los demás sistemas de solución de diferencias necesitan un concepto de finalización del proceso en alguna etapa. Por ejemplo, según la legislación de los Estados Unidos, una diferencia planteada en el sistema de tribunales federales se resuelve finalmente mediante una decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos.14

Con arreglo al sistema jurídico de Antigua, las decisiones del Comité Judicial del Consejo Privado ponen fin a las diferencias.15 La necesidad de finalización que tiene cualquier sistema está fuera de toda duda. El párrafo 14 del artículo 17 del ESD incorpora este concepto al sistema de solución de diferencias de la OMC.

Pregunta 7 (Antigua, Estados Unidos): ¿Supone una diferencia para una recomendación del OSD que el argumento de la defensa se rechace de plano o simplemente no haya pruebas que lo corroboren? ¿Se llega al mismo resultado (es decir, que el argumento de la defensa no surte efecto)?

10. Este problema lo resolvió definitivamente también el Órgano de Apelación en CE - Ropa de cama (párrafo 5 del artículo 21 - India) en el que se abordó directamente la cuestión. El Órgano de Apelación sostuvo que no había diferencia alguna en que una alegación no prosperara por no haber acreditado una presunción o que fuera desestimada después de un proceso completo.16

[Preguntas 8, 9 y 10 (Estados Unidos)]

Pregunta 11 (Antigua, Estados Unidos): ¿Es absoluta la norma del párrafo 14 del artículo 17 del ESD, según la cual los informes adoptados del Órgano de Apelación serán "aceptados sin condiciones por las partes"? Por ejemplo, ¿sería aplicable esta norma cuando una recomendación fuera incompatible con el párrafo 2 del artículo 19 del ESD? ¿O si el informe excediera del alcance establecido en el párrafo 6 del artículo 17 del ESD?

11. Antigua está de acuerdo con las observaciones que hizo el representante de China a este respecto en la reunión que el Grupo Especial mantuvo con los terceros el 28 de noviembre de 2006. En dicha reunión China indicó en el contexto del párrafo 2 del artículo 19 del ESD que esa disposición debía ser considerada una directiva dirigida al Órgano de Apelación cuando realiza su examen y formula sus determinaciones y no una doctrina autónoma. También se puede describir el párrafo 6 del artículo 17 del ESD desde esa perspectiva, aunque también se puede considerar que es una directiva dirigida a las propias partes en una apelación.

11 Comunicación de las Comunidades Europeas en calidad de tercero, Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de juegos de azar y apuestas, Recurso de Antigua y Barbuda al párrafo 5 del artículo 21 del ESD (WT/DS285) (23 de octubre de 2006), párrafos 42-47.

12 Comunicación del Japón en calidad de tercero, Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de juegos de azar y apuestas, Recurso de Antigua y Barbuda al párrafo 5 del artículo 21 del ESD (WT/DS285) (23 de octubre de 2006), párrafos 7-15.

13 Véase, por ejemplo, informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Exámenes por extinción respecto de los artículos tubulares para campos petrolíferos (párrafo 5 del artículo 21 - Argentina), párrafos 7.93 y 7.94.

14 Constitución de los Estados Unidos, artículo III; L. Ratner, Congressional Power Over the Apellate Jurisdiction of the Supreme Court, 109 U. Pa. L. Rev. 157, 160 (1960).

15 Orden de Constitución de Antigua y Barbuda 1981, capítulo IX, sección 122, párrafo 1.

16 Informe del Órgano de Apelación, CE - Ropa de cama (párrafo 5 del artículo 21 - India), párrafo 96.


12. El verdadero problema que plantea cualquier otro enfoque es ¿quién debe formular una "determinación" de que: i) "una recomendación [es] incompatible con el párrafo 2 del artículo 19", o ii) "el informe exced[e] del alcance establecido en el párrafo 6 del artículo 17"? En la medida en que pueda formularse tal determinación en virtud del ESD, esta función sólo puede ejercerla el OSD de conformidad con el párrafo 14 del artículo 17. Es evidente que no puede corresponder a una parte en la diferencia determinar unilateralmente si un informe del Órgano de Apelación que ha sido adoptado por el OSD se ha determinado correctamente y se ajusta al ESD.

13. Tratándose de un informe del Órgano de Apelación que fuera claramente erróneo en un aspecto tan importante que una parte en la diferencia estimara que no debería ser adoptado por el OSD, el párrafo 14 del artículo 17 del ESD parece dar a la parte la posibilidad de dirigirse al OSD en relación con esa cuestión y convencerlo de que no adopte por consenso el informe infractor. Aunque Antigua no está informada de que esto haya sucedido nunca desde el establecimiento de la OMC en 1995, parece ser posible conforme a una interpretación literal del párrafo 14 del artículo 17.


Pregunta 13 (Antigua): Nos referimos a los artículos 19 y 21 del ESD. A su juicio, ¿conceden estas disposiciones una condición especial al Miembro que ha de proceder a la aplicación? Por ejemplo, ¿se concentran las recomendaciones del OSD y los procedimientos para la vigilancia de su cumplimiento en el demandado y no en el reclamante, de modo que el primero conoce cuáles son los aspectos de la medida que tiene que modificar para cumplir la recomendación del OSD, y está protegido contra la posibilidad de encontrarse con una segunda alegación a este mismo respecto?

14. Antigua no considera que ninguna de estas disposiciones (ni por lo demás ninguna otra disposición del ESD) conceda al Miembro que ha de proceder a la aplicación una "condición especial". Como parte reclamante, y como parte que tiene derecho al beneficio del cumplimiento, si alguna parte tiene derecho a una "condición especial" sería lógicamente la parte reclamante. Una de las preocupaciones principales de los redactores del ESD era garantizar la aplicación efectiva (véase la respuesta a la pregunta 2 supra). Es esa preocupación la que se encuentra en la base de las disposiciones de los artículos 19 y 21, no un deseo de proteger al Miembro que ha de proceder a la aplicación.

15. Dicho lo anterior, es evidente que hay algunas disposiciones que se centran en el Miembro que ha de proceder a la aplicación, como el párrafo 1 del artículo 19 y el párrafo 3 del artículo 21. Como es el Miembro que ha de proceder a la aplicación el que tiene que hacer algo para cumplir, de ello se deduce que será objeto de cierta atención durante el proceso de cumplimiento. En lo que respecta a conocer "cuáles son los aspectos de la medida que tiene que modificar para cumplir la recomendación del OSD", en virtud del párrafo 1 del artículo 19 del ESD los grupos especiales o el Órgano de Apelación pueden sugerir directamente la forma de aplicar las recomendaciones. En la práctica esas sugerencias son la excepción17, y en los pocos casos en que se dan, el grupo especial o el Órgano de Apelación expone con claridad y precisión cuáles son las recomendaciones.18

16. En la inmensa mayoría de los casos se deja a los Miembros que han de proceder a la aplicación que determinen ellos mismos la forma de cumplir una recomendación.19 No obstante,

17 Informe del Grupo Especial, Corea - Determinado papel, párrafos 9.1-9.4.

18 Véanse, por ejemplo, informe del Grupo Especial, CE - Banano III (párrafo 5 del artículo 21 - Ecuador), párrafos 6.155-6.158; informe del Grupo Especial, Guatemala - Cemento I, párrafo 8.6; informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Hilados de algodón, párrafo 8.5.

19 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Chapas de acero, párrafo 8.8.


como premisa general, cuando se constata que una medida es contraria a las obligaciones que corresponden a un Miembro en virtud de un acuerdo abarcado se prevé la supresión de la medida infractora:

"De no llegarse a una solución de mutuo acuerdo, el primer objetivo del mecanismo de solución de diferencias será en general conseguir la supresión de las medidas de que se trate si se constata que éstas son incompatibles con las disposiciones de cualquiera de los acuerdos abarcados."20

17. Esto no debería ser difícil en la mayoría de los casos en que se constata que una medida es incompatible con un acuerdo abarcado ya que tanto la medida como la naturaleza de la incompatibilidad serán identificadas y determinadas durante el procedimiento, precisamente como sucedió en el procedimiento inicial en este asunto.

18. Antigua no ve nada en el ESD, ni en la jurisprudencia conexa, que esté destinado a proteger al Miembro que ha de proceder a la aplicación de "la posibilidad de encontrarse con una segunda alegación a este mismo respecto" y, si fuera así, no hay nada en el presente procedimiento que pueda guardar relación con esa doctrina.

[Preguntas 14 y 15 (Estados Unidos)]

Pregunta 16 (Antigua, Estados Unidos): ¿Autoriza el ESD al Órgano de Apelación a invitar a un Miembro a demostrar un punto después de que se haya concluido la apelación? (Estados Unidos, Primera comunicación escrita, párrafo 44) ¿Cómo afectaría esta invitación a la recomendación del OSD? ¿Por qué el Órgano de Apelación no sugirió expresamente la forma en que los Estados Unidos podían aplicar las recomendaciones?

19. Antigua sostiene que el ESD no concede esa facultad, ni el Órgano de Apelación hizo esa "invitación" a los Estados Unidos en este asunto. Hacerlo sería contrario a lo dispuesto en el párrafo 14 del artículo 17 del ESD ya que dicho artículo prevé con claridad que la adopción de un informe definitivo por el OSD pondrá fin al asunto y el propio ESD no prevé ningún otro nivel de apelación, o procedimiento de reenvío, que ofrezca un foro para tal demostración. Una invitación así sería ilógica.

20. Aunque el Órgano de Apelación (o el Grupo Especial en su caso) podría haber sugerido uno o más métodos de cumplimiento de conformidad con el párrafo 1 del artículo 19 del ESD, ninguno de ellos decidió hacerlo por razones que Antigua desconoce.


Pregunta 19 (Antigua, Estados Unidos): Si un demandado tuviera derecho a una "segunda oportunidad" para hacer valer una defensa, ¿haría el grupo especial sobre el cumplimiento su evaluación a partir solamente de las pruebas presentadas en el procedimiento sobre el cumplimiento, o también de las pruebas presentadas en el procedimiento inicial?

21. Se trata de una pregunta especialmente hipotética ya que en ningún asunto de solución de diferencias en la OMC se ha dado nunca una "segunda oportunidad" a un demandado o a un

20 Párrafo 7 del artículo 3 del ESD. Véanse, también, informe del Grupo Especial, Estados Unidos - EVE II (párrafo 5 del artículo 21 - CE), párrafo 7.26; informe del Grupo Especial, República Dominicana - Importación y venta de cigarrillos, nota 381.


reclamante sobre ninguna cuestión. Dicho esto, Antigua no ve ninguna razón para que en tales circunstancias no se tengan en cuenta las pruebas de la "primera vuelta", así como las nuevas pruebas.

Pregunta 20 (Antigua): Si un demandado tuviera pruebas suficientes para demostrar, en un procedimiento sobre el cumplimiento, que sus medidas eran compatibles con una disposición sobre excepciones generales, pero el grupo especial le denegase una "segunda oportunidad" para hacer valer esta defensa, ¿qué medida debería tomar el demandado, a la luz del párrafo 2 del artículo 3 del ESD?

22. Antigua esperaría que un Miembro que se encontrara en tales circunstancias hubiera planteado la cuestión al OSD en el momento de la adopción del informe pertinente del Órgano de Apelación. De no haber tomado esa medida, una vez que el OSD adopta un informe hay que aplicarlo. En caso de que no se aplique se debe permitir al reclamante que suspenda concesiones de conformidad con el artículo 22 del ESD. Cualquier prueba "nueva" o "suficiente" no puede dar lugar a una modificación del informe inicial. Por lo tanto, esas pruebas no pueden desempeñar ninguna función en los procedimientos establecidos en los artículos 21 ó 22 del ESD porque se refieren exclusivamente a la aplicación de las recomendaciones del OSD resultantes de los procedimientos iniciales del grupo especial y del Órgano de Apelación.

23. Si el Miembro que no ha procedido a la aplicación considera que i) ha obtenido pruebas mejores o ii) han cambiado las circunstancias, y ahora cumple las condiciones de la cláusula de excepción general, puede discutirlo con el reclamante. Si el reclamante está de acuerdo con ese análisis debe retirar sus medidas de suspensión de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 8 del artículo 22 del ESD. Si el reclamante no está de acuerdo y mantiene en vigor sus medidas de suspensión, el demandado en el procedimiento inicial puede iniciar un nuevo procedimiento de solución de diferencias contra el reclamante inicial por violación del párrafo 8 del artículo 22 del ESD (como ha sucedido en el asunto CE - Hormonas). Las "nuevas pruebas" o las "nuevas circunstancias" podrán evaluarse en este nuevo procedimiento de solución de diferencias. Este enfoque es plenamente compatible con el párrafo 14 del artículo 17 del ESD.

Pregunta 21 (Antigua): Si un demandado no tuviera derecho a una "segunda oportunidad" ¿sería ello razonable en un caso hipotético de una diferencia inicial compleja, que planteó numerosas cuestiones nuevas, especialmente si el demandado en la diferencia dispone de pocos recursos y no conoce bien el sistema de solución de diferencias de la OMC?

24. De manera general el sistema de solución de diferencias ha evolucionado de una manera más formalista de lo que desearía Antigua (y probablemente otros muchos países en desarrollo). Un buen ejemplo que se deduce de este caso es el hecho de que el Grupo Especial inicial y el Órgano de Apelación insistieron en que Antigua no sólo identificara, sino también analizara minuciosamente, centenares de "medidas" de los Estados Unidos en un sistema federal de gobierno muy complejo y opaco, a pesar de que los Estados Unidos confirmaron en numerosas ocasiones -incluso ante el OSD- que prohibían el suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas desde Antigua a consumidores de los Estados Unidos. Otro ejemplo es el hecho de que sólo en el informe del Órgano de Apelación se aclaró que, cuando un demandado invoca una cláusula de excepción general, es el reclamante el que tiene que presentar alternativas menos restrictivas. Como mínimo, a las partes en un procedimiento judicial les debe informar de las normas sobre la prueba antes o durante el procedimiento, no después. No obstante, estas observaciones no afectan directamente a este procedimiento sobre el cumplimiento. Antes bien, Antigua hace estas observaciones para demostrar que el problema de la capacidad de los países en desarrollo que disponen de pocos recursos es mucho más amplio que la cuestión de darles una "segunda oportunidad" en un procedimiento sobre el cumplimiento.


25. Dicho esto, Antigua está de acuerdo con las Comunidades Europeas a este respecto y espera que cada parte en una diferencia exponga sus mejores argumentos y soporte las consecuencias. Se trata de una verdadera nota distintiva de prácticamente todos los sistemas jurídicos en los que los propios participantes son responsables de la calidad y el enjuiciamiento de sus argumentos. En caso de que, como sin duda ocurre con frecuencia, dicho resultado termine en una injusticia o en un resultado defectuoso, es lamentable, pero distorsionar el propio proceso de solución de diferencias para tener en cuenta esa circunstancia sería un motivo de consternación. Si es necesario modificar el sistema incumbe a los Miembros decidir al respecto y rectificarlo como un problema sistémico.

26. Del mismo modo que del párrafo 14 del artículo 17 del ESD se desprende con claridad que los informes del Órgano de Apelación adoptados por el OSD son definitivos y vinculantes para las partes, igualmente se desprende del párrafo 5 del artículo 21 que la función de un grupo especial sobre el cumplimiento se limita -con independencia de lo amplio que pueda ser el ámbito de su examen en el proceso- al cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones del OSD. Actuar de otro modo, incluso dar al Miembro que ha de proceder a la aplicación una "segunda oportunidad" para demostrar sus argumentos principales, excedería de manera manifiesta el ámbito de las facultades del grupo especial sobre el cumplimiento.


Pregunta 23 (Antigua): ¿Qué relación específica hay entre el argumento de Antigua relativo a la Ley sobre apuestas hípicas interestatales y la Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar? Cabe observar que la IGBA se remite a las leyes de los Estados pero no a otras leyes federales, como la Ley de Comunicaciones por Cable.

27. El "argumento" de Antigua relativo a la Ley sobre apuestas hípicas interestatales (IHA) es sencillamente que permite los juegos de azar nacionales a distancia interestatales sobre apuestas hípicas en los Estados Unidos y regula determinados aspectos de los juegos de azar a distancia intraestatales sobre apuestas hípicas cuando la carrera pertinente tiene lugar en otro Estado. Según las disposiciones expresas de la IHA, la actividad debe ser lícita en cada Estado en que tiene lugar, por lo tanto la IGBA en sí misma no sería aplicable con respecto a la actividad comprendida en el ámbito de aplicación de la IHA. Los operadores que ofrecen servicios de apuestas hípicas bajo los auspicios de las leyes y reglamentos del Estado en que operan no pueden ser procesados en virtud de la IGBA porque para demostrar una violación de esa Ley el gobierno debe establecer como "infracción principal" que el demandado ha violado la legislación estatal sobre juegos de azar. Dicho de manera sencilla, la IHA es una parte integrante de la legislación federal y estatal de los Estados Unidos que colectivamente permiten a los operadores nacionales de juegos de azar a distancia ofrecer servicios sin riesgo de ser procesados penalmente en virtud de la IGBA. Por otra parte, los operadores de Antigua que ofrecen los mismos servicios están generalmente sujetos a enjuiciamiento en virtud de la IGBA debido al trato discriminatorio que da la IHA a los operadores extranjeros.


Pregunta 26 (Antigua, Estados Unidos): El hecho de que se hagan declaraciones en el contexto del párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD, ¿exige que se les atribuya un peso distinto al que se atribuye a cualquier otra declaración de una parte respecto de una cuestión en litigio?

28. Este Grupo Especial, al evaluar el cumplimiento por los Estados Unidos de las recomendaciones y resoluciones del OSD, debe dar un peso sustancial al hecho de que los Estados Unidos hicieran declaraciones expresas ante el Árbitro nombrado por la OMC, así como ante Antigua, durante el arbitraje sobre este asunto realizado de conformidad con el párrafo 3 del artículo 21 del ESD. En particular, los párrafos 3 y 5 del artículo 21 forman parte del sistema de vigilancia de la aplicación establecido en el ESD y, en consecuencia, se debe dar un peso especial a las declaraciones


formuladas en el contexto del párrafo 3 del artículo 21. No se trata simplemente de declaraciones hechas en un contexto aleatorio, sino en el contexto muy específico del sistema de vigilancia de la aplicación. Si un Miembro de la OMC pudiera cambiar aleatoriamente o sin justificación su posición durante el proceso de vigilancia de la aplicación, dicho proceso se convertiría en una labor inútil.

29. Teniendo esto presente, se debe dar un peso sustancial a las declaraciones al evaluar la alegación de los Estados Unidos de que sus medidas iniciales han sido conformes desde el principio del proceso, sin que los Estados Unidos tengan que adoptar ninguna otra medida. Como los Estados Unidos reconocieron y adujeron que se necesitaba algún tipo de medida legislativa para cumplir las resoluciones del OSD, el hecho de que ahora se presenten ante el Grupo Especial sin haber hecho nada pero afirmando no obstante que han cumplido debe servir como elemento probatorio de que no han cumplido.

30. Se debe dar un peso sustancial a las declaraciones por el hecho de que los Estados Unidos las hayan hecho, y reiterado, durante el procedimiento de solución de diferencias. Como concluyó el Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974 al evaluar las consecuencias de las declaraciones sobre la legislación nacional que hicieron los Estados Unidos ante el Grupo Especial en el transcurso de la diferencia:

"Estamos igualmente convencidos, como cuestión de hecho, de que las declaraciones que se nos hicieron estaban destinadas a que se dejase constancia de ellas, se hicieron sabiendo y comprendiendo perfectamente que, al igual que cualquier otra comunicación oficial, podían pasar a formar parte de nuestro informe, y se hicieron con la intención no sólo de que nos basásemos en ellas sino también de que se basasen en ellas las CE y los terceros en la diferencia, así como todos los Miembros del OSD y, de hecho, todos los Miembros de la OMC."21

31. Antigua coincide con las Comunidades Europeas en que no se puede exigir que una parte se atenga indefinidamente a esas declaraciones solemnes que ha hecho, pero si quiere cambiar su posición debe dar una explicación razonable a todos los interesados de por qué ha cambiado su posición y cuál es su justificación. Antigua coincide también con las Comunidades Europeas en que el argumento estadounidense de que han cumplido desde el principio es en sí mismo irracional.

[Preguntas 27 a 31 (Estados Unidos)]

Pregunta 32: Nos referimos a las leyes y reglamentos estatales sobre las apuestas mediante cuenta "bajo los auspicios de la IHA" que presentó Antigua (Pruebas documentales AB-34 a AB-51), así como a las licencias estatales para determinados operadores, entre la información relativa a los operadores particulares (Pruebas documentales AB-65 a AB-73).

Subpregunta a) (Antigua): ¿Pretenden estas leyes y reglamentos autorizar apuestas en determinadas condiciones que en caso contrario violarían la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar (IGBA)? Si la respuesta es afirmativa, ¿qué relación guarda esto con la aplicación de la IHA?

32. Esta pregunta sirve como ejemplo de la dificultad de separar la legislación y la práctica de los Estados Unidos que Antigua ha planteado (en general sin éxito) a lo largo de la presente diferencia. De hecho, esta dificultad es una de las razones principales de que Antigua adujera que el propio reconocimiento de los Estados Unidos de su prohibición del suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas como los que se suministran desde Antigua -junto con sus actividades de

21 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Artículo 301 de la Ley de Comercio Exterior, párrafo 7.124 (sin subrayar en el original).


observancia en ese sentido- debía haber sido en sí mismo susceptible de evaluación por el Grupo Especial inicial en el procedimiento subyacente. La realidad es que el texto de las leyes de los Estados Unidos no avala necesariamente la interpretación que les da su Gobierno, ni las leyes de los distintos Estados son coherentes en su remisión a la legislación federal ni en su interacción con ella.

33. En la medida en que estas leyes estatales autoricen los juegos de azar a distancia dentro de las fronteras estatales no son contrarias a la Ley de Comunicaciones por Cable ni a ninguna otra disposición federal. En la medida en que permitan juegos de azar a distancia que atraviesen una frontera estatal, cabe sostener que pueden violar la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes, la IGBA o dos o más de esas leyes. Con respecto a la Ley de Comunicaciones por Cable, los Estados Unidos consideran que dicha Ley prohíbe todas las apuestas que atraviesan una frontera estatal o internacional, con independencia de que las apuestas sean por lo demás lícitas en ambas jurisdicciones, y que el artículo 1084(b) de la Ley de Comunicaciones por Cable se aplica únicamente a la "información" relativa a las apuestas y no a los juegos de azar o apuestas propiamente dichos. 22

Fuera del contexto de la IHA, esta posición es compatible con la decisión del tribunal federal de apelación de los Estados Unidos en el caso Estados Unidos v. Cohen.23

34. Por consiguiente, en la medida en que cualquiera de estas leyes estatales permita que una apuesta cruce una frontera estatal, dicha ley sería contraria a la Ley de Comunicaciones por Cable de acuerdo con la interpretación dada por los Estados Unidos de no ser por la aplicación de la IHA. De los 18 Estados que permiten actualmente apuestas de juegos de azar a distancia relacionados con las carreras de caballos, las leyes de 8 de ellos permiten expresamente las apuestas a distancia en determinadas circunstancias cuando el jugador está situado en un Estado distinto de aquel en que está situado el proveedor del servicio de juegos de azar.24

35. De conformidad con la tesis de que la IHA permite las apuestas a distancia interestatales siempre que la conducta sea lícita en ambos Estados, ni la Ley de Viajes ni la IGBA serían aplicables ya que la conducta no violaría una ley estatal, ni violaría (en el contexto de la Ley de Viajes) ninguna ley federal.

Subpregunta b) (Antigua): Algunas de estas leyes y reglamentos no se remiten a la IHA, algunas se refieren no sólo a las apuestas hípicas sino también a las relativas a otros deportes, como las carreras de galgos, algunas permiten apuestas realizadas en jurisdicciones extranjeras y todas se aplican a las apuestas intraestatales. ¿En qué medida dependen estas leyes de una autorización concedida por la IHA?

36. Como se ha indicado supra, en la medida en que autoricen los juegos de azar a distancia dentro de un Estado, las leyes estatales no necesitan la IHA para ser lícitas. De acuerdo con la interpretación que hacen los Estados Unidos de la Ley de Comunicaciones por Cable, todos los

22 Primera comunicación escrita de los Estados Unidos, Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de juegos de azar y apuestas, Recurso de Antigua y Barbuda al párrafo 5 del artículo 21 del ESD (WT/DS285) (16 de octubre de 2006), párrafo 8.

23 United States of America v. Jay Cohen, 260 F.3d 68 (2 Cir. 2001), cert. denied, 536 U.S. 922 (2002).

24 Estos Estados son California, Idaho, Kentucky, Luisiana, Maryland, Nevada, Oregón y Wyoming. WEST'S ANN.CAL.BUS.&PROF.CODE § 19604 [Antigua y Barbuda - Prueba documental 34]; IDAHO CODE § 54-2512 [Antigua y Barbuda - Prueba documental 36]; KY.REV.STAT.ANN.§§230.777(2) [Antigua y Barbuda - Prueba documental 37]; LA.ADMIN.CODE tit. 35, pt. XIII, § 12003(A) [Antigua y Barbuda - Prueba documental 38]; MD. REGS. CODE tit. 09, § 10.04.24(C)(2) [Antigua y Barbuda - Prueba documental 39]; NEV. GAM. REG. 26C.160 [Antigua y Barbuda - Prueba documental 41]; OR. ADMIN. R. 462-210-0020 a -0030 [Antigua y Barbuda - Prueba documental 47]; WYO. RULES & REG. DEP'T COMMERCE, PC Ch. 9, § 2 [Antigua y Barbuda - Prueba documental 51].


Estados deben basarse en la IHA en la medida en que permitan que las apuestas a distancia crucen las fronteras estatales. Resulta interesante que algunas de estas leyes estatales parecen estar formuladas para intentar quedar comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 1084(b) de la Ley de Comunicaciones por Cable, a pesar de la posición de los Estados Unidos y de la decisión del tribunal en el caso Cohen. Por ejemplo, la ley de California de depósito previo a las apuestas parece contemplarse claramente de esta manera y se considera que la "entidad que posee la cuenta" del jugador es la que hace la apuesta "de acuerdo con las instrucciones de apuesta dictadas por el titular de los fondos comunicadas por teléfono u otros medios electrónicos".25 Conforme a este criterio, cabría sostener que no es necesaria la IHA para legitimar la conducta y que las apuestas no tendrían que estar necesariamente limitadas a los concursos hípicos.

[Subpreguntas c) y d) (Estados Unidos)]

Pregunta 33 (Antigua, Estados Unidos): ¿Autoriza la IHA la explotación de servicios de apuestas sobre carreras hípicas solamente a los proveedores nacionales, o pueden explotarlos también de un modo u otro los proveedores extranjeros bajo sus auspicios? Si operadores de Antigua conciertan acuerdos de reparto de beneficios con los hipódromos, ¿podrían ser perseguidos judicialmente?

37. Como señaló Antigua en su Primera comunicación escrita26, el texto expreso de la IHA permite las apuestas transfronterizas sólo entre Estados. Por lo tanto, con arreglo a los términos de dicha Ley, Antigua no reuniría los requisitos con independencia de que sus operadores concertaran o no acuerdos con los hipódromos.


Pregunta 35: En lo relativo a Youbet.com, TVG, XpressBet.com, Capital OTB y los otros operadores estadounidenses mencionados por Antigua (Pruebas documentales AB-65 a AB-73):

Subpregunta a) (Antigua): ¿Intervienen en algún tipo de apuestas distintas de las apuestas hípicas mutuas?

38. Que Antigua sepa, de las empresas mencionadas, sólo una -"US Off-Track"- permite efectuar apuestas en relación con un deporte distinto de las carreras de caballos.27 Aunque la preferencia demostrada por las carreras de caballos puede resultar curiosa, en definitiva no tiene pertinencia para la presente diferencia, que se centra exclusivamente en la distinción entre servicios de juegos de azar y apuestas "suministrados a distancia" y los "no suministrados a distancia". Los Estados Unidos han reconocido que la naturaleza exacta de los juegos de azar no tiene pertinencia.28

25 WEST'S ANN.CAL.BUS.&PROF.CODE § 19604(b). Véase Antigua y Barbuda - Prueba documental 34.

26 Primera comunicación escrita de A y B, párrafos 50 y 51.

27 Antigua ha indicado en este procedimiento que hay operadores, como el Stations Casino de Nevada, que ofrecen servicios a distancia de apuestas mediante cuenta, por teléfono y en línea, sobre eventos deportivos profesionales y de aficionados. (Antigua y Barbuda - Prueba documental 80) El servicio de apuestas deportivas a distancia del Stations Casino está sancionado por la legislación de Nevada. Además, al igual que las empresas dedicadas a las apuestas de carreras de caballos enumeradas en las Pruebas documentales 65 a 73 de Antigua y Barbuda, no ha sido amenazado ni enjuiciado por violaciones de leyes penales federales o estatales.

28 Laudo del Árbitro, WT/DS285/13 (19 de agosto de 2005), párrafo 9.


Subpregunta b) (Antigua): ¿Utilizan a sabiendas estos operadores un servicio de comunicación por cable para transmitir en el comercio interestatal o exterior envites o apuestas o comunicaciones que autorizan a personas a recibir dinero o crédito como resultado de envites o apuestas? ¿O transmiten únicamente información que sirve para hacer envites o apuestas que está comprendida en la cláusula de refugio del 18 U.S.C. 1084(b)?

39. Antigua no conoce la respuesta a esta pregunta, pero sospecha que la mayoría de los operadores "utilizan a sabiendas [...] un servicio de comunicación por cable para transmitir en el comercio interestatal o exterior envites o apuestas" conforme al criterio de que la IHA exime sus actividades del ámbito de aplicación de la Ley de Comunicaciones por Cable.29 Habida cuenta de la reacción de la industria de carreras de caballos a la aprobación de la nueva ley de prohibición de los Estados Unidos, parecería ser así.30

Subpregunta c) (Antigua). ¿Qué opina Antigua de la legalidad de las apuestas abarcadas por la Ley de Comunicaciones por Cable que no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la IHA, como la transmisión por cable de apuestas deportivas no relacionadas con las carreras de caballos y las apuestas no deportivas? ¿Es ilegal?

40. Antigua considera que la Ley de Comunicaciones por Cable no es aplicable a los juegos de azar no deportivos y por lo tanto, desde el punto de vista de la legislación federal, los juegos de azar transfronterizos sobre apuestas deportivas no están prohibidos de jure. Esta tesis está avalada por la jurisprudencia federal. En 2002 un tribunal federal de apelación de los Estados Unidos consideró que la Ley de Comunicaciones por Cable no es aplicable a los juegos de casino en línea. 31 En ese caso concreto los demandantes presentaron una demanda civil para eludir deudas incurridas mediante tarjetas de crédito como pérdidas de juego en casinos en línea. Para demostrar su alegación, los demandantes intentaron probar que los juegos de casino en línea infringían las disposiciones penales de la Ley de Comunicaciones por Cable. El tribunal federal de apelación sostuvo que dicha Ley se refiere únicamente a los juegos de azar relacionados con eventos o concursos deportivos y no se aplicaba a los juegos de casino.32 El Departamento de Justicia de los Estados Unidos discrepa de esta resolución y considera que la Ley de Comunicaciones por Cable es aplicable también al suministro a distancia de servicios de juegos de azar y apuestas no deportivos.

Subpregunta d) (Antigua): Si los Estados Unidos no han enjuiciado a estos operadores, ¿por qué se debe a la IHA y no a otros factores, como una interpretación liberal de la

29 YouBet.com Frequently Asked Questions [Antigua y Barbuda - Prueba documental 65] (Youbet.com® cumple plenamente todas las leyes estatales y federales aplicables); véase también YouBet.com 2005 Form 10-K (13 de marzo de 2006), página 8 [Antigua y Barbuda - Prueba documental 65] ("Aceptamos también apuestas mutuas de suscriptores de otros Estados en los que las leyes estatales vigentes parecen prohibir o restringir nuestra capacidad para aceptar apuestas mutuas de esos Estados. Sin embargo, consideramos que la aceptación de esas apuestas está permitida por la Ley sobre apuestas hípicas interestatales de 1978 modificada, por las leyes estatales y por otras leyes y principios y doctrinas jurídicos, entre ellos lo incluidos en la Constitución de los Estados Unidos."); Magna Entertainment Corp 2005 Form 10-K (16 de marzo de 2006), página 42 [Antigua y Barbuda - Prueba documental 67] ("En diciembre de 2000 se promulgó en los Estados Unidos una disposición legislativa que modifica la Ley sobre apuestas hípicas interestatales de 1978. Consideramos que esta modificación aclara que la transmisión simultánea de carreras entre hipódromos, las apuestas fuera de los hipódromos y las apuestas mediante cuenta, como las realiza actualmente la industria hípica de los Estados Unidos, están autorizadas por la legislación federal de los Estados Unidos.").

30 Segunda comunicación escrita de A y B, párrafo 56, nota 101.

31 En Re Mastercard International Inc., 313 F.3d 257 (5th Cir. 2002).

32 313 F.3d, 262.


cláusula de refugio de la Ley de Comunicaciones por Cable o la naturaleza de lo que estos operadores transmiten realmente por cable? ¿Cómo se diferencia la supuesta falta de enjuiciamiento de estos operadores de la proporción y pautas de enjuiciamiento de otros posibles infractores en virtud de la Ley de Comunicaciones por Cable?

41. Antigua no está segura de cuál es la razón por la que los Estados Unidos no han enjuiciado a operadores nacionales que ofrecen servicios bajos los auspicios de la IHA. No cabe duda de que no se debe a la "naturaleza de lo que estos operadores transmiten realmente por cable" porque, como Antigua demostró en su Primera comunicación escrita33 y se desprende de la consulta de estos sitios, actúan en todos los aspectos importantes como un operador típico de Antigua.

42. Antigua ha alegado en este procedimiento la falta de enjuiciamiento de estos operadores para apoyar su argumento de que la IHA autoriza los juegos de azar nacionales suministrados a distancia en los Estados Unidos. Teniendo en cuenta conjuntamente: i) el texto de la IHA; ii) la interpretación que le han dado las autoridades y comentaristas jurídicos; iii) el texto de la nueva legislación de prohibición de los Estados Unidos con respecto a la "actividad permitida por la IHA"; iv) los numerosos regímenes estatales legislativos y reglamentarios para los juegos de azar relacionados con carreras hípicas y suministrados a distancia, varios de los cuales se remiten expresamente a la IHA; v) el grado de los juegos de azar suministrados a distancia autorizados actualmente en los Estados Unidos sobre las carreras hípicas; y vi) la falta completa de enjuiciamiento de estos operadores, Antigua considera que es imposible que los Estados Unidos satisfagan la carga de la prueba de que la IHA no permite los juegos de azar nacionales suministrados a distancia.

43. Además, como ha demostrado el texto de la nueva legislación federal de prohibición, ya debería estar claro que la Ley de Comunicaciones por Cable no prohíbe los juegos de azar intraestatales suministrados a distancia. Como Antigua demostró en su Primera comunicación escrita34, el Estado de Nevada tiene en vigor un régimen para los juegos de azar intraestatales suministrados a distancia y relacionados con los deportes y otros concursos y al menos un operador está actualmente en activo y utiliza este régimen.35 Además, en los Estados Unidos hay considerables juegos de azar a distancia en loterías sancionados estatalmente.36

44. Como los Estados Unidos adoptaron la posición con respecto al preámbulo del artículo XIV del AGCS de que permitían en absoluto los juegos de azar suministrados a distancia, Antigua no cree que el fundamento jurídico de los juegos de azar suministrados a distancia sea tan importante con respecto al preámbulo como lo es el hecho de la existencia de juegos de azar nacionales suministrados a distancia. En particular, el artículo XIV se ocupa principalmente de la aplicación de medidas y el argumento de Antigua es que en su aplicación efectiva la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA se aplican de manera discriminatoria porque en los Estados Unidos existen juegos de azar a distancia, nacionales y sancionados. Por consiguiente, independientemente de lo que digan las leyes federales, al prohibir los servicios prestados desde Antigua y permitir la industria nacional, no es posible que los Estados Unidos demuestren el cumplimiento del preámbulo del artículo XIV.

[Subpregunta e) (Estados Unidos)]

33 Primera comunicación escrita de A y B, párrafos 89-103; apéndice 2.

34 Ibid., párrafos 118-122.

35 Ibid., véase Antigua y Barbuda - Prueba documental 80.

36 Ibid., párrafos 123-129. Véase Antigua y Barbuda - Prueba documental 83.



Pregunta 38: Con respecto a si las tres leyes penales federales en litigio son, prima facie, no discriminatorias:

Subpregunta a) (Antigua, Estados Unidos): ¿Tenía atribuciones el Órgano de Apelación para hacer la constatación que figura en los párrafos 354 y 357 de su informe aunque no estaba comprendida en el informe del Grupo Especial ni en ninguna interpretación jurídica formulada por éste, y había sido impugnada por Antigua? (Primera declaración oral inicial, párrafo 92; Segunda comunicación escrita inicial, párrafos 33 y 34.)

45. Como cuestión práctica, a la luz del párrafo 14 del artículo 17 del ESD probablemente no importe mucho. Sin embargo, no hay duda de que el propio Grupo Especial no constató que la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes ni la IGBA fueran aparentemente no discriminatorias37

pero que el Órgano de Apelación efectivamente lo determinó así.38 Cabe sostener que, como el Grupo Especial no formuló esa constatación jurídica, conforme al párrafo 6 del artículo 17 el Órgano de Apelación no era competente para formular la conclusión por sí mismo. Sin embargo, también hay autorización en el sentido de que el Órgano de Apelación tiene facultades y atribuciones para revisar las cuestiones jurídicas y formular las determinaciones jurídicas que sean necesarias para cumplir su mandato con respecto al asunto que se le ha sometido.39

Subpregunta b) (Antigua): ¿Impugna Antigua las pruebas que el Grupo Especial inicial consideró pertinentes para el preámbulo del artículo XIV del AGCS en los párrafos 6.584 y siguientes de su informe, que no incluye el texto de las tres leyes penales federales? ¿Por qué no planteó Antigua esta cuestión en la etapa intermedia de reexamen? ¿La planteó Antigua en apelación? (Segunda comunicación escrita de Antigua, párrafo 9)

46. Antigua considera que el Grupo Especial inicial no debería haber realizado un examen tan amplio del artículo XIV al no existir un debate completo de la cuestión. La única forma en que el Grupo Especial podría haber adoptado una decisión plenamente informada es que hubiera habido un debate completo sobre esta cuestión fáctica compleja. Al no existir ese debate completo, Antigua considera que el Grupo Especial inicial debería haber limitado la evaluación del artículo XIV a las cuestiones que debatieron específicamente las partes. Estas cuestiones fueron efectivamente muy limitadas, pero el carácter limitado del debate se debió íntegramente al hecho de que los Estados Unidos decidieron no formular su defensa al amparo del artículo XIV en el procedimiento inicial. Al haber planteado esa defensa únicamente en su comunicación final -después de que se hubiera presentado también la comunicación final de Antigua- los Estados Unidos impidieron al Grupo Especial realizar un análisis coherente de la supuesta defensa.40 A este respecto, Antigua discrepa

37 Véase, informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Juegos de azar, párrafos 6.360-6.380.


39 Informe del Órgano de Apelación, CE - Hormonas (Canadá), párrafo 132; informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Gasolina, páginas 22-29; informe del Órgano de Apelación, Canadá - Publicaciones, páginas 20-23.

40 Antigua discrepa también firmemente de la tesis aparentemente propuesta por el Órgano de Apelación de que Antigua debía haber solicitado una prórroga del procedimiento inicial para examinar adecuadamente las cuestiones relacionadas con el artículo XIV. Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Juegos de azar, párrafos 274-276. No se debe poner a la parte reclamante ante una elección forzosa en una etapa avanzada del procedimiento como consecuencia de una táctica dilatoria del demandado.


esencialmente del criterio adoptado por el Grupo Especial inicial. A juicio de Antigua, este desacuerdo esencial no se puede resolver satisfactoriamente en la etapa intermedia de reexamen. Antigua apeló contra esta cuestión ante el Órgano de Apelación pero la apelación fue desestimada.

47. Naturalmente Antigua no planteó en apelación la cuestión relativa a las tres leyes penales federales porque el Grupo Especial no había constatado que fueran o no aparentemente discriminatorias.

[Subpregunta c) (Estados Unidos)]


ANEXO F-2

RESPUESTAS DE LOS ESTADOS UNIDOS A LAS PREGUNTASFORMULADAS POR EL GRUPO ESPECIAL


Pregunta 1 (Estados Unidos): El OSD recomendó que los Estados Unidos "pusieran sus medidas en conformidad" con las obligaciones que les corresponden en virtud del AGCS. ¿Consideran los Estados Unidos que ya han puesto sus medidas en conformidad con dichas obligaciones, o que, por determinadas razones, no necesitaban hacerlo? De ser así, ¿cuáles son esas razones?

1. Los Estados Unidos consideran que sus medidas son compatibles con las obligaciones que le corresponden en virtud del AGCS, y que los Estados Unidos han cumplido las recomendaciones y resoluciones del OSD al presentar en el presente procedimiento nuevas pruebas y argumentos que satisfacen la carga de la prueba que les corresponde de demostrar que las medidas estadounidenses cumplen los criterios del preámbulo del artículo XIV.

2. El pasaje citado en la pregunta del Grupo Especial -"pusieran sus medidas en conformidad"- remite al artículo 19 del ESD, donde consta esa exigencia. Es importante considerar dicho pasaje en el contexto del artículo en su conjunto:

"Artículo 19: Recomendaciones de los grupos especiales y del Órgano de Apelación

1. Cuando un grupo especial o el Órgano de Apelación lleguen a la conclusión de que una medida es incompatible con un acuerdo abarcado, recomendarán que el Miembro afectado la ponga en conformidad con ese acuerdo. Además de formular recomendaciones, el grupo especial o el Órgano de Apelación podrán sugerir la forma en que el Miembro afectado podría aplicarlas.

2. De conformidad con el párrafo 2 del artículo 3, las constataciones y recomendaciones del grupo especial y del Órgano de Apelación no podrán entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados."

3. El pasaje relativo a "poner sus medidas en conformidad" figura después de una referencia (que figura en la misma frase) a lo que el grupo especial o el Órgano de Apelación haya concluido en relación con la constatación de uno u otro de incompatibilidad con un acuerdo abarcado. Los Estados Unidos sostienen que el significado, en una diferencia concreta, de la frase "poner sus medidas en conformidad" no puede considerarse en abstracto, sino que debe depender de las circunstancias específicas de la diferencia, y, sobre todo, de las constataciones concretas del grupo especial o del Órgano de Apelación.

4. Como han explicado los Estados Unidos en sus comunicaciones escritas y orales, en la presente diferencia el Órgano de Apelación señaló explícitamente que no estaba realizando una constatación con respecto a si la Ley sobre apuestas hípicas interestatales ("IHA") establece una exención respecto de las tres leyes penales federales en cuestión. En vez de ello, el Órgano de Apelación constató que los Estados Unidos no habían satisfecho la carga de la prueba que les correspondía en esta cuestión, y por tanto no habían satisfecho la carga de establecer una defensa afirmativa. En este contexto, una posibilidad que tenían los Estados Unidos para poner sus medidas "en conformidad" era satisfacer la


carga de la prueba que les correspondía de probar que dichas medidas estaban comprendidas en el ámbito de la excepción prevista en el apartado a) del artículo XIV del AGCS.


5. Como se expondrá en detalle en las respuestas a las subpreguntas infra, los Estados Unidos no consideran que la "medida" a la que se refiere la expresión "medidas destinadas a cumplir", que figura en el párrafo 5 del artículo 21 del ESD, tenga que ser necesariamente más reciente que el procedimiento inicial. El párrafo 5 del artículo 21 no especifica un elemento temporal ni ningún límite a la fecha en que se "adopta" la medida. De hecho, no es difícil concebir varias situaciones en las que la medida en cuestión en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 sea la misma que la medida en cuestión en el procedimiento inicial, por ejemplo, las siguientes:

a) Una medida que según sus propios términos expire o termine en un determinado momento o en determinadas condiciones. Como quiera que, por este motivo, la medida ya no estará en vigor en el momento del procedimiento del párrafo 5 del artículo 21, la medida ya no será incompatible con las recomendaciones y resoluciones del OSD, pero ello no se deberá a que la medida destinada a cumplir sea más reciente que el procedimiento inicial.

b) Una medida que se ponga en conformidad, no a través de una modificación de la misma, sino mediante un cambio en la explicación o la base en la que se sustente. Por ejemplo, una medida sanitaria o fitosanitaria cuya evaluación del riesgo se constate que no explica adecuadamente un elemento concreto y se revise para cumplir el Acuerdo MSF, o un derecho antidumping incompatible por no haberse explicado adecuadamente cómo analizó las pruebas la autoridad administrativa.

c) Una medida que se ponga en conformidad gracias a un factor externo, como una medida sanitaria o fitosanitaria para la que se haya adoptado una norma internacional, con posterioridad a las recomendaciones y resoluciones del OSD, que ponga la medida en conformidad con el Acuerdo MSF, o una subvención recurrible cuyos efectos desfavorables hayan desaparecido como consecuencia de factores externos.

6. Es preciso leer el párrafo 5 del artículo 21 conjuntamente con el artículo 19 del ESD, que describe las recomendaciones y resoluciones que el Miembro afectado debe "cumplir". En particular, el artículo 19 no establece que el Miembro afectado tenga que adoptar una nueva medida para lograr el cumplimiento, sino que, en su párrafo 1, establece lo siguiente: "Cuando un grupo especial o el Órgano de Apelación lleguen a la conclusión de que una medida es incompatible con un acuerdo abarcado, recomendarán que el Miembro afectado la ponga en conformidad con ese acuerdo." Es cierto que, en muchos casos el Miembro afectado optará por poner en conformidad su medida adoptando una medida nueva o modificada (y en ese caso, la medida nueva o modificada será posterior al procedimiento inicial). Sin embargo, el artículo 19 deja abierta la posibilidad de poner la medida en conformidad por otros medios que no sean la adopción de una medida nueva o modificada. El hecho de que el Miembro afectado tenga esta opción en una diferencia concreta dependerá de las constataciones concretas del grupo especial y/o del Órgano de Apelación, así como de las circunstancias concretas del caso.


Subpregunta a): ¿Tiene la palabra "medidas" el mismo significado que cuando se utiliza en los párrafos 2 y 4 del artículo 4, el párrafo 2 del artículo 6 y otras disposiciones del ESD?

7. Aunque el ESD no define la palabra "medidas", los Estados Unidos no tienen conocimiento de que haya fundamentos para creer que el término "medidas" del párrafo 5 del artículo 21 tenga un significado diferente que el que tiene en otros artículos del ESD.


8. Los Estados Unidos entienden que la clave de esta pregunta está en si la expresión " taken to comply" (destinadas a cumplir) significa algo así como "adopted by the Member concerned for the purpose of compliance" (adoptadas por el Miembro afectado con el fin de cumplir). La expresión "taken to comply" (destinadas a cumplir) incluiría este sentido, pero no es tan limitada. El Órgano de Apelación en Estados Unidos - Madera blanda IV explicó sus puntos de vista sobre el sentido corriente de la palabra "taken", tal como se utiliza en el párrafo 5 del artículo 21 del ESD:

"66. Al examinar el sentido de las palabras 'measures taken to comply' (en el texto español 'medidas destinadas a cumplir') en el párrafo 5 del artículo 21, comenzamos por la palabra 'taken' (adoptadas). Los diccionarios dan muy diversos sentidos de la palabra 'taken', que es el participio pasado del verbo 'take'. Los sentidos de 'take' incluyen, por ejemplo, 'bring into a specified position or relation'; 'select or use for a particular purpose' (poner en una posición o relación especificada; seleccionar o utilizar para un fin en particular)."41

9. La primera definición citada por el Órgano de Apelación, "bring into a specified position or relation" (poner en una posición o relación especificada) tiene el sentido, quizá, de "acción positiva" al que se refiere la pregunta del Grupo Especial. Sin embargo, el segundo sentido -"select or use for a particular purpose" (seleccionar o utilizar para un fin en particular)- no se limita al sentido de adoptar una nueva medida para un fin en particular. En este segundo sentido del verbo "take", una medida preexistente entraría dentro del sentido del párrafo 5 del artículo 21. En otras palabras, con este sentido, la medida inicial considerada en el procedimiento subyacente sería "selected or used for a particular purpose" (seleccionada o utilizada para un fin en particular), a saber, el fin de demostrar el cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones.

10. Una de las frases utilizadas a modo de ejemplo en el diccionario New Shorter Oxford English Dictionary muestra este segundo sentido del término "taken". Se trata de la frase "That great genius is taken as the standard of perfection" (ese gran genio constituye el paradigma de la perfección).42

En este caso no se adopta el "great genius" (gran genio) de manera activa en ningún sentido, ni se traslada de un lugar a otro, sino que la persona que es el "great genius" (gran genio) se utiliza para un fin en particular, como es el de establecer un "standard of perfection" (paradigma de la perfección). Análogamente, en el contexto de la presente diferencia, la medida inicial no se ha adoptado de nuevo con el fin de cumplir, sino que se utiliza para el fin concreto de establecer el cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones del OSD.

41 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Determinación definitiva en materia de derechos compensatorios con respecto a determinada madera blanda procedente del Canadá - Recurso del Canadá al párrafo 5 del artículo 21 del ESD, WT/DS257/AB/RW, adoptado el 20 de diciembre de 2005 (Estados Unidos - Madera blanda IV), párrafo 66.

42 New Shorter Oxford English Dictionary (1993), página 3207.


11. El ESD utilizó la palabra "taken" en lugar de expresiones más restrictivas, como "measure adopted for the purpose of achieving compliance" (medida adoptada con el fin de lograr el cumplimiento). De hecho, "take" parece ser uno de los verbos de más amplio significado en lengua inglesa, con nueve categorías principales de definiciones, más docenas de matices de significado dentro de dichas categorías.43 Si los redactores del ESD hubiesen querido una definición más restringida de la expresión "measures taken to comply" (medidas destinadas a cumplir), habrían utilizado una terminología que restringiese de manera más precisa las medidas que debían considerarse en el marco del párrafo 5 del artículo 21.

12. Además, como han explicado los Estados Unidos supra y en sus anteriores comunicaciones orales y escritas, el contexto de la expresión "measures taken to comply" (medidas destinadas a cumplir) debe incluir el resto del ESD, en particular el párrafo 2 del artículo 3 y el párrafo 2 del artículo 19. En primer lugar, ambos artículos establecen que las recomendaciones y resoluciones del OSD no podrán entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados. Dichos derechos incluyen el derecho a adoptar medidas comprendidas en el ámbito de la excepción prevista en el artículo XIV del AGCS. Para ser compatible con el párrafo 2 del artículo 3 y el párrafo 2 del artículo 19, una constatación de que una medida puede estar o no estar comprendida en el artículo XIV del AGCS no puede exigir a un Miembro que derogue o modifique dicha medida. En este contexto, la única manera sensata de entender la expresión "measure taken to comply" (medida destinada a cumplir) que figura en el párrafo 5 del artículo 21 es que dicha "medida" incluya la medida examinada en el procedimiento inicial, que puede estar comprendida en el ámbito del artículo XIV del AGCS o no estarlo.

13. Además, el párrafo 5 del artículo 21 debe leerse en el contexto del párrafo 1 del artículo 19 del ESD, que describe las recomendaciones y resoluciones que el Miembro afectado debe "cumplir". Sin embargo, el párrafo 1 del artículo 19 no establece que el Miembro afectado debe adoptar una nueva medida para lograr el cumplimiento, sino que el Miembro afectado debe poner la medida en conformidad con ese Acuerdo. El párrafo 1 del artículo 19 no exige necesariamente que se adopte una nueva medida para poner en conformidad la medida preexistente.

14. Por último, los Estados Unidos desean hacer referencia al párrafo 2 del artículo 3 del ESD:

"El sistema de solución de diferencias de la OMC es un elemento esencial para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio. Los Miembros reconocen que ese sistema sirve para preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados y para aclarar las disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público. Las recomendaciones y resoluciones del OSD no pueden entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados."

15. El sistema de solución de diferencias no aportaría "seguridad y previsibilidad" al sistema multilateral de comercio si se impidiese a los Miembros, por razones de índole procesal, establecer en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 que las medidas sujetas a las recomendaciones y resoluciones son en realidad compatibles con los acuerdos abarcados. Además, esa interpretación del párrafo 5 del artículo 21 no serviría para "preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados", sino que podría, como sería el caso si prosperase el argumento sostenido por Antigua en la presente diferencia con respecto al procedimiento, "entrañar el aumento de" las obligaciones de un Miembro al exigirle sustituir o modificar una medida aunque esa medida ya

43 Ibid., páginas 3206-3209.


sea compatible con los acuerdos abarcados, y "entrañar la reducción" del derecho de un Miembro a mantener una medida que en realidad está en conformidad con los acuerdos abarcados.

Subpregunta c): ¿Tiene que estar la medida destinada específicamente a la cuestión a que se refiere la recomendación del OSD?

16. Como han explicado supra, los Estados Unidos no consideran que la medida destinada a cumplir tenga que ser nueva y específicamente adoptada para el fin del cumplimiento. En vez de ello, conforme al sentido corriente del párrafo 5 del artículo 21, en el contexto, y a la luz del objeto y fin del ESD, la medida inicial puede utilizarse a fin de establecer el cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones del OSD.

17. Además, los Estados Unidos señalan que el Órgano de Apelación, en Estados Unidos - Madera blanda IV constató expresamente que una medida claramente no destinada a cumplir está a pesar de todo comprendida en el ámbito de una "medida destinada a cumplir" de conformidad con el artículo 21 del ESD. El Órgano de Apelación ha señalado que "el hecho de que el párrafo 5 del artículo 21 prescriba que un grupo especial evalúe la 'existencia' y la 'compatibilidad' tiende a pesar en contra de una interpretación del párrafo 5 del artículo 21 que limitaría el alcance de la jurisdicción de un grupo especial a las medidas que están orientadas al cumplimiento o que tienen por objetivo lograrlo."44

Pregunta 3 (Estados Unidos): ¿Podrían dar más explicaciones sobre la pertinencia del asunto Estados Unidos - Camarones para nuestro debate respecto de la expresión "medidas destinadas a cumplir"?

18. Los Estados Unidos remiten al Grupo Especial a la respuesta que dieron a la pregunta 16 infra.

Pregunta 4 (Estados Unidos): ¿Qué otras circunstancias, aparte de la situación "insólita" que se da en esta diferencia, podrían justificar que se trate a las mismas medidas de la diferencia inicial como "medidas destinadas a cumplir"? (Declaración oral de los Estados Unidos, párrafos 5 y 9)

19. Los Estados Unidos sostienen que no hace falta ninguna justificación "especial", sino que es algo que está permitido en virtud del ESD, y que la medida inicial sea o no la medida "destinada a cumplir" dependerá de los hechos y circunstancias concretos de cada diferencia. Los Estados Unidos proporcionan ejemplos de dichas circunstancias en el párrafo 5 supra.

Pregunta 5 (Estados Unidos): ¿Sostienen ustedes que las nuevas pruebas, la presentación de nuevas pruebas o la repetición de una defensa alegada anteriormente constituyen sus "medidas destinadas a cumplir", a los efectos del párrafo 5 del artículo 21 del ESD, en esta diferencia?

20. Los Estados Unidos se basan en la medida inicial objeto de la diferencia, como su "medida destinada a cumplir" de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21. Las nuevas pruebas y argumentos que figuran en las comunicaciones escritas y orales de los Estados Unidos no son "medidas", sino los medios escogidos por los Estados Unidos para poner sus medidas en conformidad aclarando la relación entre la IHA y las tres leyes penales federales.


44 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Madera blanda IV, párrafo 67 (las cursivas figuran en el original).


21. Ciertamente, en el presente procedimiento los Estados Unidos se basan en el carácter definitivo del informe del Órgano de Apelación adoptado por el OSD en el procedimiento inicial. El Órgano de Apelación señaló expresamente que debido al reducido expediente fáctico, ni el Grupo Especial ni el Órgano de Apelación podían determinar si las medidas estadounidenses impugnadas cumplían las prescripciones establecidas en el preámbulo del artículo XIV. Los Estados Unidos no solicitan al Grupo Especial que revise esta constatación, sino que examine las cuestiones en el marco del preámbulo del artículo XIV, sobre la base de los nuevos argumentos y pruebas de los que anteriormente no dispusieron ni el Grupo Especial ni el Órgano de Apelación.


22. La cuestión de si un Miembro ha cumplido o no las recomendaciones y resoluciones en una diferencia concreta depende de los hechos y circunstancias específicos de dicha diferencia. Por tanto, el razonamiento y las constataciones del grupo especial o del Órgano de Apelación deben examinarse a fondo. Cuando, como en este caso, el Órgano de Apelación observa que puede haber una defensa afirmativa si se hace el examen a la luz de un expediente fáctico más completo, la manera adecuada de alcanzar una solución de la diferencia es que el grupo especial del párrafo 5 del artículo 21 examine la defensa afirmativa a la luz del expediente fáctico completo.

23. En la presente diferencia no se ha rechazado de plano la defensa. No sería adecuado que los Estados Unidos especulasen en abstracto sobre una situación hipotética en la que se rechazase de plano la defensa, pero desde luego marcaría una diferencia, por ejemplo, el hecho de que el OSD hubiese resuelto que una medida no fuese "necesaria para proteger la vida y la salud de las personas y de los animales o para preservar los vegetales". Una vez más, que el Miembro afectado haya cumplido dependerá de los hechos y circunstancias específicos de la diferencia.

Pregunta 8 (Estados Unidos): Los Estados Unidos alegan que, aunque no establezca una defensa afirmativa en el procedimiento inicial, el demandado tiene derecho a mantener la medida que se ha determinado es incompatible con una obligación. ¿Dónde se origina este derecho? ¿Cómo puede existir un derecho cuando el demandado no ha dado una justificación válida para esta medida? (Declaración oral de los Estados Unidos, párrafo 29)

24. Las obligaciones de los Miembros de la OMC (y, por tanto, los derechos de los demás Miembros de la OMC) están establecidas en los acuerdos abarcados aplicables. Un Miembro puede mantener cualquier medida que no sea incompatible con sus obligaciones en el marco de los acuerdos abarcados; no necesita que los acuerdos abarcados establezcan un "derecho" positivo para poder mantener dicha medida. En este caso, del texto del artículo XIV del AGCS queda claro que los Estados Unidos pueden mantener las medidas necesarias para proteger la moral o mantener el orden público. El párrafo 2 del artículo 3 y el párrafo 2 del artículo 19 establecen explícitamente que ni las recomendaciones y resoluciones del OSD ni las constataciones de los grupos especiales o el Órgano de Apelación pueden "entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados".

25. En el presente caso, los Estados Unidos argumentan que no necesitan modificar una medida que ya es compatible con los acuerdos abarcados. Los Estados Unidos no consideran que haya un derecho a mantener medidas incompatibles con un acuerdo abarcado, sino que el presente caso se refiere a constataciones del Órgano de Apelación en las que explícitamente se señala que la medida puede ser, o puede no ser, compatible con un acuerdo abarcado, y que el expediente fáctico no era suficiente para formular dicha determinación.


Pregunta 9 (Estados Unidos): ¿Consideran los Estados Unidos que puede exigirse que medidas compatibles con los acuerdos abarcados se pongan en conformidad?

26. Cuando las recomendaciones y resoluciones del OSD exigen a un Miembro que establezca la aplicabilidad de una defensa afirmativa, el Miembro debe hacerlo a fin de demostrar que, en virtud de dicha defensa afirmativa, su medida no es incompatible con las disposiciones pertinentes de los acuerdos abarcados. La Ley sobre apuestas hípicas interestatales ("IHA") nunca estableció ninguna excepción a las tres leyes penales en cuestión, y por tanto las medidas estadounidenses están comprendidas en el ámbito del artículo XIV del AGCS. Los Estados Unidos han cumplido las recomendaciones y resoluciones del OSD al demostrar fácticamente en este procedimiento que las leyes estadounidenses en cuestión cumplen efectivamente las prescripciones del artículo XIV.

Pregunta 10 (Estados Unidos): Los Estados Unidos mencionan una situación en la que una parte reclamante no puede esperar que la parte demandada adopte ninguna medida sustancialmente distinta, "porque la medida inicial ya estaba en conformidad". (Estados Unidos, Primera comunicación escrita, párrafo 46) ¿Quién habría hecho la determinación de que la medida inicial ya estaba en conformidad?

27. Como cuestión inicial, los Estados Unidos desean señalar que sería más correcto formular la frase del siguiente modo: "porque la medida inicial ya era compatible con los acuerdos abarcados". De este modo se evitaría la confusión entre las obligaciones sustantivas establecidas en los acuerdos abarcados y las disposiciones del ESD que instan al cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones del OSD.

28. En relación con la pregunta del Grupo Especial, los Estados Unidos no están afirmando que hubiese ninguna "determinación" especial y formal de que la medida es compatible con un acuerdo abarcado, sino que, en este caso, los Estados Unidos -como la mayoría de los Miembros de la OMC en relación con la mayor parte de sus medidas- estiman que su legislación penal en materia de juegos de azar es compatible con las obligaciones que les corresponden en virtud del AGCS. En este caso, el Órgano de Apelación constató que los Estados Unidos no establecieron de manera suficiente una defensa afirmativa al amparo del artículo XIV del AGCS, pero el Órgano de Apelación no constató que la legislación penal, considerada en el marco de un expediente fáctico completo, incumpliese las prescripciones del artículo XIV.

29. Además, es esencial hacer hincapié en que el hecho de que los Estados Unidos no estableciesen en el procedimiento inicial una defensa afirmativa no dependía de una cuestión controvertida de interpretación del Acuerdo de la OMC, sino que la disponibilidad de tal defensa dependía de la interpretación correcta de la legislación interna de los Estados Unidos.


30. Los Estados Unidos esperan que el OSD no acuerde adoptar un informe del Órgano de Apelación en las circunstancias mencionadas. Aunque no sería apropiado que los Estados Unidos hicieran observaciones sobre una situación hipotética de ese tipo, están de acuerdo en que sería importante tener en cuenta las limitaciones establecidas en el ESD. Es dudoso que los Miembros quisiesen que se interpretase que el texto del párrafo 14 del artículo 17 prevalece sobre tales limitaciones expresas, sobre todo si se tiene en cuenta que los Miembros tuvieron el cuidado de especificar en el párrafo 2 del artículo 3 del ESD que las recomendaciones y resoluciones del OSD "no pueden entrañar el


aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados".45 En cualquier caso, en el presente procedimiento los Estados Unidos no solicitan que el Grupo Especial reconsidere ninguna constatación de hecho o de derecho realizada por el Órgano de Apelación en la presente diferencia.

Pregunta 12 (Estados Unidos): Nos referimos al párrafo 14 del artículo 17 del ESD y a la decisión del Órgano de Apelación en CE - Ropa de cama. A su juicio, ¿se trata de expresiones de un principio según el cual en un momento determinado debe considerarse que la diferencia está resuelta definitivamente para evitar una serie de litigios que podrían ser interminables, no sólo con respecto a las alegaciones sino también a los argumentos de la defensa y a las cuestiones concretas consideradas en las diferencias, así como a los argumentos rechazados y a aquellos que no estén corroborados por pruebas?

31. Los Estados Unidos observan que esta pregunta contiene una serie de premisas que no concurren en las circunstancias de la presente diferencia. No se puede decir que los informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación dieron como resultado una "resolución definitiva", ya que, como observó el Órgano de Apelación, no pudo determinar si las medidas estadounidenses cumplían o no los requisitos establecidos en el preámbulo del artículo XIV. Además, no hay nada en el presente caso que dé pie a una serie interminable de litigios. Al contrario, de conformidad con el acuerdo de procedimiento acordado por los Estados Unidos y Antigua, si Antigua prevaleciese en el presente procedimiento del párrafo 5 del artículo 21, podría solicitar autorización para suspender las concesiones en virtud del párrafo 2 del artículo 22.

32. Los Estados Unidos no tienen conocimiento de que haya alguna base para afirmar que, en general, un Miembro de la OMC no puede presentar nuevas pruebas en los casos en que anteriormente no haya podido establecer una alegación por falta de pruebas. De hecho, los procedimientos en virtud del párrafo 5 del artículo 21 en la diferencia Canadá - Productos lácteos ofrecen el ejemplo contrario.46

En dicho caso, el recurso inicial de las partes reclamantes al párrafo 5 del artículo 21 no prosperó por falta de pruebas sobre el costo de producción de los productos en cuestión. Las partes reclamantes presentaron un segundo recurso al párrafo 5 del artículo 21, en el cual basaron sus alegaciones en nuevas pruebas no presentadas en el primer procedimiento. Dichas partes prevalecieron en el segundo recurso al párrafo 5 del artículo 21, y el Órgano de Apelación confirmó la constatación. Por tanto, la diferencia Canadá - Productos lácteos pone de manifiesto que no hay ningún fundamento para considerar que el razonamiento del Órgano de Apelación en CE - Ropa de cama o el párrafo 14 del artículo 17 establecen algún principio general que impida presentar nuevas pruebas en caso de que no haya prosperado una alegación previa por falta de pruebas.

33. Como explican los Estados Unidos en su Segunda comunicación escrita, la diferencia CE - Ropa de cama se refiere a una cuestión específica relativa a las alegaciones que una parte reclamante puede argumentar de nuevo en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21. La constatación del Órgano de Apelación se basaba en el alcance limitado de los procedimientos del párrafo 5 del artículo 21, y no en una supuesta norma general según la cual las partes no pueden presentar pruebas nuevas en el caso

45 El propio ESD es un acuerdo abarcado.

46 Informe del Órgano de Apelación, Canadá - Medidas que afectan a la importación de leche y a las exportaciones de productos lácteos, Recurso de Nueva Zelandia y los Estados Unidos al párrafo 5 del artículo 21 del ESD, WT/DS103/AB/RW2, WT/DS113/AB/RW2, de 11 de julio de 2001 (Canadá - Productos lácteos (párrafo 5 del artículo 21 - Nueva Zelandia y Estados Unidos)); informe del Órgano de Apelación, Canadá - Medidas que afectan a la importación de leche y a las exportaciones de productos lácteos, Segundo recurso de Nueva Zelandia y los Estados Unidos al párrafo 5 del artículo 21 del ESD , WT/DS103/AB/RW2, WT/DS113/AB/RW2, adoptado el 17 de enero de 2003 (Canadá - Productos lácteos (párrafo 5 del artículo 21) (II)).


de que no haya prosperado una alegación previa por falta de pruebas. De hecho, nada habría impedido a la India iniciar un nuevo procedimiento ordinario contra la medida en cuestión. El asunto CE - Ropa de cama estableció simplemente que no se podía recurrir a los procedimientos especiales y urgentes previstos en el párrafo 5 del artículo 21 para esas alegaciones. Por tanto, ni la diferencia CE - Ropa de cama ni el párrafo 14 del artículo 17 sirven para sustentar la existencia de un principio que evite más litigios.

[Pregunta 13 (Antigua)]

Pregunta 14 (Estados Unidos): Nos referimos a los siguientes pasajes de los informes del Grupo Especial y el Órgano de Apelación:

• párrafo 6.599 del informe del Grupo Especial:"existe ambigüedad respecto de la relación entre la enmienda de la IHA, por un lado, y la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar, por otro lado";

• párrafo 6.607 del informe del Grupo Especial:"habida cuenta de la ambigüedad de la Ley sobre apuestas hípicas interestatales";

• y el párrafo 368 del informe del Órgano de Apelación:"el segundo caso constatado por el Grupo Especial se basaba en la ambigüedad del alcance de la aplicación de la IHA y su relación con las medidas en litigio. Hemos confirmado esta constatación".

¿Por qué estas constataciones no son definitivas?

34. Los Estados Unidos no impugnan estas constataciones. Estas constataciones se refieren a la "ambigüedad" de las leyes federales; las constataciones no incluyen ninguna declaración -explícita o implícita- de que dicha ambigüedad dé lugar a una incompatibilidad con el AGCS. De hecho, es inevitable que todo ordenamiento jurídico tenga cierta ambigüedad legal, y pocas medidas saldrían indemnes si la ambigüedad constituyese en sí misma una violación de las obligaciones en el marco del Acuerdo sobre la OMC. Y, a pesar de dicha ambigüedad, en realidad hay una respuesta correcta o incorrecta a la pregunta de si la IHA establece una exención o no respecto de las leyes penales federales.

35. El Grupo Especial y el Órgano de Apelación observaron la ambigüedad en el contexto de la constatación de que los Estados Unidos -sobre la base del expediente disponible en el procedimiento inicial- no habían satisfecho su carga de probar una defensa afirmativa. Una vez más, se trata de una constatación que los Estados Unidos no cuestionan en este procedimiento. En lugar de ello, en este procedimiento los Estados Unidos sostienen que ahora han demostrado, sobre la base de un expediente fáctico más completo, que la respuesta correcta a la cuestión de la ambigüedad es que la IHA no establece exenciones respecto de las leyes penales en cuestión, y por tanto han logrado establecer su defensa afirmativa al amparo del artículo XIV del AGCS. No hay nada en la posición de los Estados Unidos que cuestione el carácter definitivo de las constataciones del grupo especial y el Órgano de Apelación en relación con la ambigüedad legal.

Pregunta 15 (Estados Unidos): Nos referimos a la última frase del párrafo 371 del informe del Órgano de Apelación, según la cual: "deseamos aclarar que el Grupo Especial no formuló una constatación, y tampoco lo hacemos nosotros, acerca de si la IHA efectivamente permite que los proveedores nacionales presten ciertos servicios de apuestas a distancia prohibidos por la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes o la IGBA".


Subpregunta a): ¿Se trata simplemente de una expresión de cortesía, que indica que el Órgano de Apelación no pretende conocer mejor que el propio Miembro el significado de una ley de éste?

36. Los Estados Unidos no consideran que esta sea una interpretación correcta de las constataciones del Órgano de Apelación. De hecho, el Órgano de Apelación no se decantó por la interpretación estadounidense de su propia ley, sino por las constataciones del Grupo Especial en su constatación de los hechos en virtud del artículo 11 del ESD.

37. Además, el razonamiento del Órgano de Apelación señala explícitamente que no podía hacer una constatación definitiva sobre la ley estadounidense, debido al carácter limitado del expediente fáctico:

"363. Por lo tanto, el Grupo Especial tuvo ante sí pruebas contradictorias acerca de la relación entre la IHA y las medidas en litigio. Ya nos hemos referido a la libertad de que gozan los grupos especiales, como encargados de la averiguación de los hechos, para la apreciación de las pruebas. Como observó el Órgano de Apelación en ocasiones anteriores, 'no todos los errores en la evaluación de las pruebas (aunque eso también puede dar lugar a una cuestión de derecho) se pueden calificar de incumplimiento de la obligación de hacer una evaluación objetiva de los hechos'.

364. A nuestro juicio, este aspecto de la apelación de los Estados Unidos impugna, en lo esencial, que el Grupo Especial no haya atribuido suficiente peso a las pruebas presentadas por los Estados Unidos sobre la relación entre la IHA y las medidas en litigio. El Grupo Especial tenía ante sí pruebas limitadas, presentadas por las partes, para dar fundamento a su conclusión. Sin embargo, esa limitación no podía exonerar al Grupo Especial de su responsabilidad de llegar a una conclusión sobre la relación entre la IHA y las prohibiciones de la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA. El Grupo Especial constató que las pruebas presentadas por los Estados Unidos no eran bastante convincentes para extraer la conclusión de que, en lo relativo a las apuestas hípicas, el suministro a distancia de esos servicios por empresas nacionales sigue estando prohibido a pesar del texto claro de la IHA . A la luz de ello, no estamos convencidos de que la evaluación de los hechos realizada por el Grupo Especial no haya sido objetiva."47

38. Además, en su conclusión, el Órgano de Apelación reiteró que no estaba haciendo una constatación definitiva de la interpretación correcta de la ley estadounidense: "A este respecto, deseamos aclarar que el Grupo Especial no formuló una constatación, y tampoco lo hacemos nosotros, acerca de si la IHA efectivamente permite que los proveedores nacionales presten ciertos servicios de apuestas a distancia prohibidos por la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes o la IGBA."48

Subpregunta b): ¿Afecta esta frase, que aclara lo que no constató el Grupo Especial ni el Órgano de Apelación, a lo que sí constató el Grupo Especial, y fue confirmado por el Órgano de Apelación, respecto de la "ambigüedad del alcance de la aplicación de la IHA y su relación con las medidas en litigio"?

39. Como han explicado los Estados Unidos en su respuesta a la pregunta 14, una constatación de ambigüedad no equivale a una constatación de que la IHA establezca de hecho una exención respecto

47 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Juegos de azar, párrafos 363 y 364 (sin subrayar en el original).



de las leyes penales en cuestión. De conformidad con la legislación estadounidense hay una respuesta correcta y una respuesta incorrecta a esa cuestión. Los Estados Unidos sostienen que han demostrado en el presente procedimiento que la respuesta correcta es que no hay exención, y por tanto que las medidas estadounidenses no dan como resultado una discriminación en el marco del preámbulo del artículo XIV del AGCS.


40. Como explicaron en la audiencia, los Estados Unidos sostienen que sería inadecuado considerar la expresión "invitación" (utilizada en la Primera comunicación de los Estados Unidos) como un examen, un principio o un procedimiento especial que haya que analizar y evaluar. Al utilizar dicha expresión, los Estados Unidos no pretendían sugerir que el Órgano de Apelación estuviese haciendo una recomendación específica en relación con la forma en que los Estados Unidos debían poner sus medidas en conformidad. Señalamos que el párrafo 1 del artículo 19 del ESD establece que los grupos especiales o el Órgano de Apelación "podrán" hacer sugerencias sobre la aplicación; no sugerimos que el Órgano de Apelación lo haya hecho en este caso.

41. En lugar de ello, los Estados Unidos utilizaron el término "invitación" para referirse de manera abreviada al siguiente tipo de razonamiento habitualmente utilizado en los procedimientos del párrafo 5 del artículo 21: cuando el Órgano de Apelación (o un grupo especial) constata que un aspecto concreto de una medida es incompatible con un acuerdo abarcado, la otra parte de dicha constatación puede aportar una orientación específica sobre la forma en que puede el Miembro demandado puede poner en conformidad su medida.

42. La diferencia Estados Unidos - Camarones (a la que se ha hecho referencia en la pregunta 3 supra) es un ejemplo instructivo. En dicha diferencia, como en esta, el Órgano de Apelación coincidió con la parte demandada en que la medida constituía una excepción provisional -apartado g) del artículo XX del GATT en Estados Unidos - Camarones-. Sin embargo, el Órgano de Apelación, como en el presente caso, constató que en determinados aspecto concretos, no se estaban cumpliendo las prescripciones del preámbulo con respecto a la "discriminación arbitraria o injustificable".

43. En la diferencia Estados Unidos - Camarones, un aspecto de dicha discriminación fue que el Órgano de Apelación constató que los Estados Unidos habían iniciado negociaciones con algunos países, pero no con las partes reclamantes en la diferencia. Los Estados Unidos examinaron cuidadosamente esta constatación: la otra parte de la constatación indicaba, lo que era una forma de lograr el cumplimiento, que los Estados Unidos iniciasen negociaciones con las partes reclamantes. Los Estados Unidos iniciaron tales negociaciones durante el plazo de cumplimiento. Tales negociaciones no eran "medidas", y por tanto no constituían "medidas destinadas a cumplir".

44. El Órgano de Apelación en Estados Unidos - Camarones también constató que los Estados Unidos, al aplicar su prohibición de importar camarones, no establecían las debidas garantías de procedimiento para las partes reclamantes. Los Estados Unidos examinaron cuidadosamente la constatación y procedieron a adoptar nuevas directrices de aplicación que subsanaban los defectos identificados por el Órgano de Apelación en las debidas garantías de procedimiento.

45. Sobre la base de las constataciones específicas del Órgano de Apelación, los Estados Unidos creyeron que tales pasos pondrían su medida en conformidad, y que no habría que hacer ninguna modificación en la norma legal objeto de las recomendaciones y resoluciones del OSD. Uno de los reclamantes en la diferencia Estados Unidos - Camarones no se dio por satisfecho con la aplicación


realizada por los Estados Unidos, y argumentó en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 que los Estados Unidos debían modificar o derogar su ley y eliminar la prohibición de las importaciones. El Órgano de Apelación estuvo de acuerdo con los Estados Unidos y constató que los Estados Unidos habían cumplido las recomendaciones y resoluciones del OSD -sin modificar la norma legal estadounidense- al abordar los aspectos específicos de discriminación que había constatado anteriormente el Órgano de Apelación en el marco del preámbulo del artículo XX.

46. Los Estados Unidos consideran que en la presente diferencia cabe aplicar el mismo enfoque sobre el cumplimiento. En este caso, el Órgano de Apelación señaló explícitamente que i) los Estados Unidos no establecieron ni demostraron que la IHA no exime a los proveedores nacionales en lo que se refiere a determinadas actividades de apuestas a distancia prohibidas en tres leyes penales federales, pero que ii) el Órgano de Apelación no podía determinar a partir del expediente fáctico si la IHA en realidad establecía dicha exención. En este caso, la otra parte de la constatación del Órgano de Apelación es que los Estados Unidos pueden cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD demostrando efectivamente que la IHA no establece una exención a las leyes penales federales. A este tipo de razonamiento se refieren los Estados Unidos al decir que el Órgano de Apelación "invitó" a los Estados Unidos a demostrar que las medidas cumplían las prescripciones del preámbulo del artículo XIV.

Pregunta 17 (Estados Unidos): Los Estados Unidos mencionan el caso de un demandado al que se le exige que adopte nuevas medidas cuando ya está cumpliendo sus obligaciones (Estados Unidos, Primera comunicación escrita, párrafo 45). ¿No cabría decir lo mismo de cualquier demandado cuyas medidas pueden satisfacer una excepción pero que no invoca dicha excepción ante un grupo especial? ¿O de un demandado que no consigue demostrar que su medida satisface una excepción?

47. Los Estados Unidos sostienen que en el presente procedimiento han demostrado que la legislación penal estadounidense está comprendida en el ámbito del artículo XIV del AGCS, y por tanto no es incompatible con las obligaciones de los Estados Unidos en el marco de dicho Acuerdo. Los Estados Unidos no tienen conocimiento de que haya habido alguna diferencia en el pasado en la que se haya constatado en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 que una medida compatible con la OMC no cumpliera las recomendaciones y resoluciones del OSD. Por tanto, aunque la pregunta hace referencia a "cualquier demandado", los Estados Unidos sostienen que las circunstancias que concurren en la presente diferencia son ciertamente insólitas.

48. Como explicaron los Estados Unidos en sus anteriores comunicaciones, esta situación insólita se plantea por decisiones de Antigua al presentar su alegación. En particular, como Antigua no pudo o no quiso especificar las normas legales en cuestión, ni el Grupo Especial ni los Estados Unidos pudieron identificar las medidas en cuestión hasta que el caso llegó a la etapa de reexamen intermedio. Por tanto, ni las partes ni el Grupo Especial estaban en condiciones de desarrollar plenamente el expediente fáctico y la argumentación con respecto a la forma en que cada una de las medidas que podían estar abarcadas en la diferencia se corresponderían con cada uno de los criterios establecidos en el artículo XIV del AGCS.

Pregunta 18 (Estados Unidos): ¿Consideran los Estados Unidos que cualquier parte demandada cuya defensa afirmativa válida no prosperó simplemente porque en el procedimiento inicial no se hizo una exposición completa de los hechos tiene derecho a hacer esa exposición en relación con esa misma defensa en un procedimiento sobre el cumplimiento? ¿Cuáles serían las consecuencias sistémicas de esta opinión? ¿Qué incentivo tendría un demandado para exponer plenamente su defensa afirmativa ante el grupo especial inicial? (Declaración oral de los Estados Unidos, párrafo 31)


49. Como se ha señalado en la respuesta a la pregunta 17, en la presente diferencia había circunstancias particulares e insólitas que impedían a los Estados Unidos presentar el mismo nivel de argumentos y pruebas sobre el artículo XIV en lo relativo a estas medidas. Es preciso tener en cuenta estas circunstancias; es poco probable que se den en otras diferencias (a menos, naturalmente, que se establezca que una parte reclamante se benefició del mismo tipo de falta de especificidad en sus alegaciones y argumentos que concurrieron en el procedimiento inicial).

50. También hay que tener en cuenta que hay una diferencia fundamental en las situaciones de la parte reclamante y la parte demandada en lo que se refiere a las constataciones de que una parte no ha conseguido demostrar plenamente que ha satisfecho la carga de la prueba que le corresponde. Cuando la parte reclamante no presenta pruebas y argumentos suficientes para satisfacer la carga de la prueba que le corresponde, puede iniciar una nueva diferencia y tener una oportunidad de presentar pruebas y argumentos adicionales. La situación es diferente para la parte demandada, que no puede iniciar un nuevo procedimiento, por lo que se le niega la posibilidad de presentar nuevas pruebas y argumentos para satisfacer la carga de la prueba que le corresponde para hacer valer una defensa afirmativa, a menos que la parte demandada pueda hacer esta demostración más completa en un procedimiento sobre el cumplimiento.

51. Los Estados Unidos entienden que en el contexto de esta pregunta, las "consecuencias sistémicas" se refieren a la posibilidad de que los Miembros demandados decidan en casos futuros, como medida táctica, retener información fáctica en apoyo de su defensa afirmativa hasta el procedimiento del párrafo 5 del artículo 21. Los Estados Unidos sostienen que no hay ningún fundamento para creer que puedan darse dichas "consecuencias sistémicas".

52. La razón es sencilla: el Miembro demandado no obtendría ningún beneficio en caso de retener voluntariamente pruebas en apoyo de una defensa afirmativa hasta el procedimiento del párrafo 5 del artículo 21. Por el contrario, a la parte demandada le conviene mucho obtener en el procedimiento inicial una constatación definitiva sobre la validez de una defensa afirmativa. Si la constatación es afirmativa (esto es, si la defensa resulta válida), el Miembro demandado no estará sujeto a procedimientos futuros. Si la constatación es negativa, el Miembro demandado tendrá derecho a un plazo prudencial para cumplir, durante el cual podrá abordar los problemas identificados en relación con su defensa afirmativa.

53. Por el contrario, el Miembro demandado que esperara hasta el procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 para presentar una defensa afirmativa completa estaría en una situación mucho peor. Aunque prevalecería en la defensa, se habría abocado a un procedimiento adicional y, además, si no lograra establecer la defensa afirmativa, se enfrentaría la posibilidad de que se solicitara en forma inmediata autorización para suspender concesiones, sin ningún otro plazo prudencial para el cumplimiento.49


54. Como en otros procedimientos en el marco del ESD, el grupo especial del párrafo 5 del artículo 21 debe basar sus constataciones en las pruebas y argumentos presentados por las partes en la

49 Los Estados Unidos señalan que el OSD ha adoptado un informe de grupo especial que afirma que es posible disponer de un plazo prudencial adicional si un grupo especial sobre el cumplimiento ha realizado una nueva recomendación. Véase el informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Trato fiscal aplicado a las "empresas de ventas en el extranjero" - Segundo recurso de las Comunidades Europeas al párrafo 5 del artículo 21 del ESD, WT/DS108/RW2 (30 de septiembre de 2005), párrafo 7.44.


diferencia. En la medida en que las pruebas introducidas en el procedimiento inicial sigan siendo pertinentes, las partes en la diferencia pueden naturalmente incluir dichas pruebas o hacer referencia a ellas.

[Preguntas 20 y 21 (Antigua)]

Pregunta 22 (Estados Unidos): Si se permite a los Estados Unidos demostrar que sus medidas están en conformidad con las prescripciones del preámbulo al artículo XIV, ¿qué tiene derecho a demostrar Antigua? ¿Qué limitaría a la IHA la evaluación por el Grupo Especial? ¿Podría incluir la evaluación del Grupo Especial cualquier cuestión con respecto a si las leyes penales federales se ajustan a los requisitos del preámbulo del artículo XIV, por ejemplo, si no son discriminatorias prima facie?

55. Como explicaron en detalle los Estados Unidos en los párrafos 28 a 31 de su Segunda comunicación escrita, el alcance de un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 es limitado. Las recomendaciones y resoluciones del OSD sirven de orientación al Miembro afectado para ver los pasos que debe dar durante el plazo prudencial a fin de cumplir dichas recomendaciones y resoluciones. Si una parte reclamante pudiese volver a presentar alegaciones ya consideradas y rechazadas en el procedimiento inicial, el Miembro afectado podría verse en la situación insostenible de que se constatase su incumplimiento a pesar de haberse basado en las constataciones del Grupo Especial y/o el Órgano de Apelación y haberlas cumplido. En esto se apoya la constatación del Órgano de Apelación en CE - Ropa de cama de que las partes reclamantes no pueden volver a presentar alegaciones que no hayan prosperado en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21.


Pregunta 24 (Estados Unidos): Nos referimos al Laudo del Árbitro de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD, según el cual "los Estados Unidos hacen hincapié en que el único medio de aplicación que puede aportar la aclaración necesaria es un medio legislativo" (párrafo 37) y que la "aplicación tendrá lugar por vía legislativa" (párrafo 64). ¿Son conciliables estas declaraciones del Laudo con la comunicación estadounidense según la cual "la legislación para aclarar la interacción entre la IHA y la Ley de Comunicaciones por Cable es una forma posible -pero no la única- de cumplimiento"? (Estados Unidos, Primera comunicación escrita, párrafo 55) Si los Estados Unidos no están de acuerdo con las declaraciones del Laudo del Árbitro, ¿podrían hacer observaciones sobre las declaraciones que se le atribuyen en la trascripción de la audiencia del Árbitro, en las páginas 31 y 32 ("se requiere una legislación") y en la página 34 ("necesitamos una legislación")? ¿Podrían aclarar los Estados Unidos por qué en las páginas 59-60, 60-61 y 72-73 se habla de una acción del Congreso? ¿De qué podría tratarse, si no es de una legislación?

56. Como ya explicaron durante la audiencia, los Estados Unidos discrepan respetuosamente de la descripción que hace el árbitro de las opiniones de los Estados Unidos sobre los medios de aplicación posibles. En primer lugar, ni la comunicación escrita de los Estados Unidos ni sus intervenciones durante la audiencia de arbitraje (reflejadas en la transcripción) apoyan esta descripción. En segundo lugar, es importante comprender el contexto de la declaración del árbitro en el marco de los debates mantenidos durante el arbitraje. Los Estados Unidos pidieron un plazo prudencial que permitiera la aplicación mediante la adopción de una nueva legislación. Antigua convino en que los Estados Unidos deberían adoptar una legislación, pero también adujo que, por lo que respecta a las "apuestas no deportivas", se podía lograr el cumplimiento parcial mediante una Orden Ejecutiva. Los Estados Unidos respondieron que, aunque la Orden Ejecutiva fuera una posibilidad prevista en la ley, este medio hipotético de cumplimiento parcial no es pertinente porque, como convinieron ambas partes, el árbitro todavía debía determinar el plazo prudencial para adoptar la legislación. En otras palabras, si los Estados Unidos examinaron la necesidad de una legislación, fue en respuesta a la alegación de


Antigua de que debería concedérseles un plazo prudencial más corto porque (según Antigua) podía lograrse el cumplimiento parcial mediante una Orden Ejecutiva.

57. Además, durante el arbitraje de conformidad con el párrafo 3 del artículo 21, no se examinó ningún medio legislativo de cumplimiento en el contexto del examen de los medios alternativos de cumplimiento de los que disponían los Estados Unidos (salvo el cumplimiento parcial mediante una Orden Ejecutiva). Por consiguiente, si se interpreta que la declaración del árbitro sugiere que se han examinado diversos medios alternativos de cumplimiento, y que durante ese examen los Estados Unidos descartaron todas las alternativas excepto la legislación, es evidente que se trata de una interpretación errónea. Por último, en ninguna parte del expediente del arbitraje los Estados Unidos afirman ni dejan suponer que una demostración fáctica completa basada en los antecedentes legislativos y en la jurisprudencia pertinente sería insuficiente para satisfacer su carga de demostrar que la IHA no crea excepciones a las leyes penales.

58. En lo que respecta a las dos primeras declaraciones específicas citadas en la pregunta ("se requiere una legislación" y "necesitamos una legislación"), el expediente del arbitraje muestra claramente el contexto descrito supra.

59. El punto de partida es la comunicación escrita de Antigua, en la que se expone su idea de establecer distintos plazos para el cumplimiento respecto de las apuestas deportivas y no deportivas:

"11. Antigua sostiene que los Estados Unidos pueden cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD i) de forma inmediata mediante una Orden Ejecutiva presidencial por lo que respecta al suministro de servicios de juegos de azar y apuestas no relacionados con el deporte y para carreras hípicas y ii) por lo que respecta al suministro de otros servicios de juegos de azar y apuestas relacionados con el deporte, en un plazo de seis meses contados desde la fecha de adopción de los informes del Grupo Especial y el Órgano de Apelación por el OSD, bien mediante la modificación de la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar, o bien mediante la aprobación de una nueva legislación que derogue o sustituya esas tres leyes federales en lo que respecta al suministro de esos servicios por parte de operadores de Antigua."50

60. Durante la audiencia del arbitraje, el árbitro pregunta sobre esta distinción51:

"En su comunicación, distinguen entre 'servicios de juegos de azar y apuestas no relacionados con el deporte y para carreras hípicas', por una parte, y 'otros servicios de juegos de azar y apuestas relacionados con el deporte', por otra. ¿Cuál es la base de esa distinción teniendo en cuenta los informes del Grupo Especial y el Órgano de Apelación y lo que en ellos se ha dicho?"

61. Antigua pasa luego a exponer su opinión sobre esta distinción, sin vincularla inmediatamente a su idea de un plazo prudencial más corto para las apuestas no deportivas:

"En ninguno de los informes se examinan realmente los diferentes tipos de juegos de azar. ...

Nos remitimos a una serie de exámenes contenidos en nuestras comunicaciones en el sentido de que ésta [la distinción entre juegos de azar deportivos y no deportivos] es

50 Comunicación de Antigua en el marco del párrafo 3 del artículo 21, párrafo 11.

51 Transcripción del arbitraje, página 30.


una idea ampliamente sostenida por los comentaristas de la legislación estadounidense relativa a los juegos de azar."52

62. Los Estados Unidos responden al argumento de Antigua, tanto en lo que respecta a la supuesta distinción entre diversos tipos de apuestas en la legislación penal federal como en lo tocante al efecto que esa distinción debería tener en el cálculo del plazo prudencial:

"Suponemos que hay dos maneras de responder. La primera es la que adoptamos en nuestra declaración - que, al fin y al cabo, aunque existiera esa distinción, y no creemos que sea así, no es [] pertinente a la decisión definitiva que se adopte en el presente caso, habida cuenta de que se requiere una legislación y que la legislación no se refiere realmente a ninguna supuesta distinción entre apuestas deportivas y no deportivas."53

63. En este contexto, la expresión "se requiere una legislación" se utiliza para refutar la alegación de Antigua de que el plazo prudencial se ve afectado de alguna manera por una supuesta capacidad de los Estados Unidos para abordar la cuestión de las apuestas no deportivas mediante una Orden Ejecutiva. Como se indica supra, Antigua esperaba que los Estados Unidos adoptasen una legislación para abordar la cuestión de las apuestas deportivas, y la declaración que se reproduce supra significa simplemente que el plazo prudencial respecto de esa legislación no se ve afectado por una supuesta capacidad para abordar la cuestión de las apuestas no deportivas mediante una Orden Ejecutiva. En este contexto, es imposible que esta declaración se interprete como una afirmación general de que el único medio de cumplimiento del que disponen los Estados Unidos era la vía legislativa.

64. La segunda expresión ("necesitamos una legislación") citada en la pregunta también se utiliza en el mismo contexto. Antigua afirma en primer lugar que los Estados Unidos pueden proceder al cumplimiento mediante algún tipo de medida administrativa relativa a las apuestas no deportivas.

"Lo que decimos es que, con arreglo a la legislación actualmente en vigor en los Estados Unidos, no es realmente necesario modificar esas otras leyes respecto de las apuestas no deportivas, porque esos tipos de servicios están también prohibidos simplemente por una posición administrativa del Gobierno de los Estados Unidos."54

65. Los Estados Unidos responden entonces con un argumento similar al expuesto anteriormente.

"Una vez más, creemos que nuestra primera respuesta sería que al final no es necesario abordar la cuestión [del plazo prudencial necesario para adoptar una Orden Ejecutiva u otra medida administrativa en relación con las apuestas no deportivas] porque Antigua reconoce que las medidas que solicita que adoptemos respecto de las apuestas [] no deportivas no nos pondrán en conformidad en sí mismas, necesitamos una legislación sobre otras cuestiones y, por consiguiente, teniendo en cuenta que las medidas que solicita que adoptemos respecto de las apuestas [] no deportivas requerirían menos tiempo que una legislación, al final es la legislación la que orienta la determinación del plazo prudencial, de manera que es una cuestión que ni siquiera es preciso abordar."55

52 Ibid., página 31.

53 Ibid. (sin subrayar en el original).

54 Transcripción del arbitraje, páginas 33 y 34.

55 Ibid., página 34 (sin subrayar en el original). Los Estados Unidos señalan que esta frase de la transcripción utiliza dos veces la expresión "deportivas y no deportivas", lo que no tiene sentido en este contexto


66. Una vez más, la declaración de los Estados Unidos no puede interpretarse como si estuviera oponiendo la legislación a cualquier otro posible medio de cumplimiento. En cambio, se trata simplemente de una respuesta al argumento de Antigua de que la supuesta opción de adoptar una medida administrativa sobre las apuestas no deportivas podía reducir de algún modo el plazo prudencial.

67. Por último, se pide a los Estados Unidos que aclaren por qué en las páginas 59-60, 60-61 y 72-73 de la transcripción se habla de una acción del Congreso. Como se explica supra, los Estados Unidos solicitaron un plazo prudencial que les permitiese la adopción de una aclaración legislativa. Por consiguiente, una parte importante del procedimiento de arbitraje se centró en la cuestión de saber cuánto tiempo sería necesario para lograr la aprobación de esa legislación. No obstante, los Estados Unidos no afirman en ninguna parte de los pasajes citados (ni en ninguna de sus exposiciones ante el árbitro) que la legislación era el único medio de cumplimiento.

Pregunta 25 (Estados Unidos): Los Estados Unidos se han remitido al proyecto de ley H.R. 4777. Antigua se ha remitido al proyecto de ley H.R. 4411. ¿Qué relación existe entre estos proyectos de ley y la Ley sobre juegos de azar en Internet aprobada en octubre de 2006? ¿Ha habido alguna vez una legislación pendiente que hubiera puesto a los Estados Unidos en conformidad con las recomendaciones del OSD en esta diferencia? (Estados Unidos, Segunda comunicación escrita, párrafo 38) ¿Hay algún texto escrito que demuestre que el Congreso está examinando esta legislación?

68. El proyecto de ley H.R. 4777 fue presentado por el Representante Goodlatte. Este proyecto de ley habría modificado el 18 U.S.C. 1084 y habría prohibido la aceptación de determinadas formas de pago para determinadas actividades de juegos de azar por Internet. El proyecto de ley H.R. 4411 fue presentado por el Representante Leach. Tal y como se presentó, este proyecto de ley también prohibía la aceptación de determinadas formas de pago para los juegos de azar ilícitos por Internet.

69. El proyecto de ley H.R. 4411 se fusionó con el proyecto de ley H.R. 4777 para incluir las modificaciones del 18 U.S.C. § 1084, y el proyecto de ley refundido fue aprobado por la Cámara de Representantes y enviado al Senado para su examen. La Cámara y el Senado, en sesión conjunta, examinaron las disposiciones del proyecto de ley refundido e incorporaron partes de éste en la Ley de Seguridad Portuaria (Public Law 109-347) que fue promulgada por el Presidente en octubre de 2006.

70. Las disposiciones relativas a los juegos de azar por Internet contenidas en la Ley de Seguridad Portuaria constituyen la Ley de juegos ilícitos de azar por Internet de 2006 (UIGEA) (título VIII, Public Law 109-347) y se refieren únicamente a la aceptación de pagos por juegos de azar ilícitos por Internet. Esas disposiciones son similares a las prohibiciones contenidas en el proyecto de ley H.R. 4411 tal como se presentó. Esta ley no modifica el artículo 1084. Las disposiciones relativas a las carreras de caballos son similares a las contenidas en el proyecto de ley H.R. 4411 en su forma aprobada por la Cámara de Representantes y enviada al Senado.

71. Las disposiciones relativas a las carreras de caballos del proyecto de ley H.R. 4411 (que, como se ha indicado, era una modificación de la Ley de Comunicaciones por Cable) abordan la cuestión de la relación entre la IHA y la Ley de Comunicaciones por Cable, pero la legislación adoptada por la Cámara no aclaró esa relación. Si el Ejecutivo hubiera logrado su objetivo de obtener una aclaración legislativa, este texto se habría modificado para lograr la aclaración. Aunque los Estados Unidos saben que se han examinado diversas formulaciones de las disposiciones sobre las carreras de

y parece ser un error de transcripción o una confusión entre las palabras. Es el tipo de corrección que se habría hecho si, como ocurre con muchos tipos de procedimientos judiciales, la transcripción hubiera sido objeto de una verificación. En cualquier caso, esto no cambia en modo alguno el contexto de la expresión "necesitamos una legislación".


caballos, no tienen conocimiento de que se haya presentado formalmente ninguna modificación distinta de las descritas supra.


72. El párrafo 3 c) del artículo 21 tiene un objetivo particular y limitado, y numerosos árbitros han explicado que su función no es examinar los detalles de la aplicación llevada a cabo por un Miembro. El peso atribuido a las declaraciones realizadas en el contexto del párrafo 3 c) del artículo 21 debería tener en cuenta el objetivo específico y limitado de ese procedimiento. Además, no hay fundamento para atribuir un peso especial a las declaraciones formuladas por una parte durante un procedimiento del párrafo 3 c) del artículo 21 en comparación con, por ejemplo, las declaraciones públicas de una parte o las declaraciones de una parte ante los Comités de la OMC.

73. Los Estados Unidos señalan que las declaraciones de una parte podrían tener un valor probatorio para interpretar la cuestión fáctica del sentido o la existencia de una medida adoptada por esa parte. No obstante, resulta difícil ver cómo pueden surgir esas declaraciones en un procedimiento del párrafo 3 c) del artículo 21. Y en las circunstancias del presente caso, los Estados Unidos no tenían motivo alguno para formular ninguna declaración sobre la cuestión sustantiva fáctica de la relación entre la IHA y las tres leyes penales. En cambio, el procedimiento del párrafo 3 c) del artículo 21 abordaba una cuestión totalmente distinta, a saber, el tiempo necesario para obtener una aclaración legislativa de esa relación.

Pregunta 27 (Estados Unidos): Los Estados Unidos se han referido a una "cláusula de refugio" a la que puede recurrirse para la transmisión de información que sirva para hacer las apuestas. (Estados Unidos, Primera comunicación escrita, párrafos 7-10; Segunda comunicación escrita, párrafo 19) ¿Es una "apuesta hípica interestatal fuera de los hipódromos" como define la IHA, un "envite o apuesta" o una "información que sirve para hacer las apuestas" en el sentido de 18 U.S.C. 1084(a)?

74. Una apuesta efectuada en un Estado, pero que no se ha transmitido a otro Estado, con respecto al resultado de una carrera que tenga lugar en otro Estado es un "envite o apuesta" que puede ser legal si está autorizada por las leyes del Estado en el que se efectúa. Una "apuesta mutua ... efectuada o transmitida por un individuo en un Estado, por teléfono u otros medios electrónicos y aceptada por un sistema de apuestas fuera de los hipódromos en … otro [Estado]" es la transmisión de un "envite o apuesta" y constituye una infracción de la Ley de Comunicaciones por Cable. La transmisión de información relativa a la constitución de un fondo común de apuestas es una "información que ayuda a hacer el[los] envite[s] o apuesta[s]" en la medida en que la propia apuesta no se transmita mediante comunicaciones por cable en transacciones interestatales o con el extranjero.

Pregunta 28 (Estados Unidos): Los Estados Unidos sostienen que en la IHA no hay ningún término permisivo. (Estados Unidos, Primera comunicación escrita, párrafo 33) ¿Puede conciliarse esta afirmación con los términos siguientes del artículo 5 de la IHA, citado en el párrafo 361 del informe del Órgano de Apelación: "Las apuestas hípicas interestatales fuera de los hipódromos pueden ser aceptadas por un sistema de apuestas fuera de los hipódromos cuando se obtiene el consentimiento de ... la asociación hípica." [seguido de amplias condiciones y reservas]

75. Como explicaron los Estados Unidos en los párrafos 20 a 25 de su Primera comunicación escrita, la IHA no contiene ningún "texto permisivo" relativo a la responsabilidad penal en el derecho estadounidense. Si la IHA incluye algún "texto permisivo", éste se refiere únicamente a la autorización para aceptar determinadas apuestas sin estar sujeto a responsabilidad civil en virtud de la


propia IHA. No tiene nada que ver con lo que se autoriza con arreglo al derecho penal estadounidense. El artículo 4 de la IHA, 15 U.S.C. § 3003, contiene la norma general por la que se establece la responsabilidad civil por la aceptación de apuestas hípicas interestatales fuera de los hipódromos que no sean conformes a la IHA. El artículo 5 de la IHA, 15 U.S.C. § 3004, especifica las circunstancias limitadas en las que pueden aceptarse apuestas hípicas. El artículo 6 de la IHA, 15 U.S.C. § 3005, establece la responsabilidad civil de las personas que aceptan apuestas hípicas sin cumplir las prescripciones del artículo 5, que exigen la conclusión de diversos acuerdos entre las partes afectadas. El artículo 7, 15 U.S.C. § 3006, establece los parámetros de la acción civil por daños y perjuicios en caso de incumplimiento de la IHA. La IHA debe leerse en su conjunto, y nada en esta Ley permite transmitir apuestas utilizando servicios de comunicación por cable en transacciones interestatales o internacionales ni establece ninguna excepción a la ley penal que prohíbe esa transmisión.

Pregunta 29 (Estados Unidos): Los Estados Unidos han explicado que la IHA y la Ley de Comunicaciones por Cable surten efectos distintos con respecto a las apuestas que incumplen ambas Leyes. (Estados Unidos, Primera comunicación escrita, párrafo 35) Sírvanse explicar los efectos distintos de las dos Leyes con respecto a las apuestas realizadas de conformidad con el artículo 5 de la IHA, pero no a las realizadas de conformidad con la Ley de Comunicaciones por Cable.

76. Si una persona que vive en un Estado transmite, mediante comunicaciones por cable, una apuesta hípica a un servicio de apuestas fuera de los hipódromos situado en otro Estado y la asociación hípica organizadora de la carrera y el servicio de apuestas fuera de los hipódromos han concluido los acuerdos exigidos por la IHA, la asociación hípica organizadora de la carrera no tendrá motivo alguno para entablar una acción judicial en el marco de la IHA contra el servicio de apuestas fuera de los hipódromos. No obstante, sigue siendo posible enjuiciar al servicio de apuestas fuera del hipódromo por la infracción de la Ley de Comunicaciones por Cable. La IHA simplemente protege el derecho de la entidad que organiza una carrera de caballos a obtener la totalidad de los ingresos derivados de su producto, es decir, la carrera de caballos. La Ley de Comunicaciones por Cable castiga a la persona dedicada al negocio de los juegos de azar o apuestas que utilice un servicio de comunicación por cable para la transmisión en transacciones interestatales o con el extranjero de envites o apuestas o de información que ayude a hacer envites o apuestas sobre un evento o competición deportiva. Sin embargo, si se dan determinadas condiciones enunciadas en el apartado b) de la Ley de Comunicaciones por Cable, una persona puede quedar protegida con respecto a la transmisión de información que ayude a hacer envites o apuestas sobre un evento o competición deportiva, pero sigue sin estar autorizada a utilizar un servicio de comunicación por cable para la transmisión de los propios envites o apuestas.

Pregunta 30 (Estados Unidos): Si hubiera una contradicción efectiva entre la IHA y la Ley de Comunicaciones por Cable (cosa que los Estados Unidos no reconocen), ¿se declararían los Estados Unidos en desacuerdo con las normas de interpretación de las leyes según las cuales las leyes más específicas y recientemente promulgadas prevalecen en la medida en que haya conflicto, como ha indicado Antigua? (Antigua, Primera comunicación escrita, párrafos 58 y 59)

77. Los Estados Unidos convienen en que el derecho estadounidense incluye una doctrina jurisprudencial de derogación por implicación. No obstante, no están de acuerdo con la definición que hace Antigua de esa doctrina. Los párrafos 26 a 31 y el anexo I de la Primera comunicación escrita de los Estados Unidos contienen un resumen más exacto de la doctrina.

Pregunta 31 (Estados Unidos): Nos referimos a la Ley de juegos ilícitos de azar por Internet de 2006 (Prueba documental AB-113).


Subpregunta a): Aunque dicha Ley no esté comprendida en el mandato de este Grupo Especial, ¿consideran ustedes que puede constituir una prueba pertinente para la cuestión que está examinando el Grupo Especial?

78. Los Estados Unidos creen que nada impide a los grupos especiales examinar pruebas (incluida la adopción de una nueva medida) que aparezcan después de la iniciación de sus actuaciones. No obstante, sostienen que la UIGEA no arroja ninguna luz sobre las cuestiones en litigio en la presente diferencia, porque la Ley no modifica ni altera ninguna de las leyes en litigio, sino que establece un mecanismo de represión distinto para determinadas actividades que ya son ilícitas en virtud de una ley federal o estatal.

Subpregunta b): ¿Por qué se establece en 31 U.S.C. 5362(10)(D)(i) que el término "juegos ilícitos de azar por Internet" no ha de incluir ninguna actividad que esté permitida en virtud de la Ley sobre apuestas hípicas interestatales de 1978?

79. El 29 de septiembre de 2006, el Representante Leach, uno de los patrocinadores iniciales del texto legislativo, presentó una declaración sobre las disposiciones relativas a los juegos de azar por Internet de la Ley de juegos ilícitos de azar por Internet de 2006 que hizo constar en el Congressional Record.56 Esa declaración, que forma parte del historial legislativo de la Ley, establece que el artículo 5362(10)(D)(I) "se ocupa de las transacciones conformes a la Ley sobre apuestas hípicas interestatales (IHA) que no se considerarán ilícitas porque la IHA sólo regula las transacciones legales que son lícitas en cada Estado de que se trate". Es importante señalar que la Ley no modifica los tipos de transacciones de apuestas que constituyen "transacciones legales". Para que sea una "transacción legal", la apuesta debe realizarse de conformidad con la legislación de los Estados y la legislación federal. Habida cuenta de que la IHA no derogó el artículo 1084, las apuestas también deberán ajustarse a las disposiciones de ese artículo.

Subpregunta b) [continuación]: ¿Qué actividades permite la IHA que, de lo contrario, quedarían incluidas en la definición de la expresión "juegos ilícitos de azar por Internet"?

80. Ninguna. La transmisión en transacciones interestatales o con el extranjero de envites o apuestas hípicas mediante servicios de comunicación por cable, aunque existan los acuerdos exigidos por la IHA, constituiría "juegos ilícitos de azar por Internet" porque infringiría la Ley de Comunicaciones por Cable, podría infringir otras disposiciones de la legislación federal y la legislación de los Estados, por consiguiente no constituiría una "apuesta legal" como exige la IHA y, por tanto, no se ajustaría a esa Ley.

Subpregunta c): ¿Cuáles son los "desacuerdos existentes sobre el modo de interpretar la relación entre la Ley sobre apuestas hípicas interestatales y otras leyes federales" que se mencionan en 31 U.S.C. 5362(10)(D)(iii)? ¿Quiénes están en desacuerdo? ¿Pueden conciliarse estos desacuerdos con la comunicación estadounidense a este Grupo Especial, según la cual con arreglo a los principios fundamentales del derecho de los Estados Unidos la IHA no establece una exención de las tres leyes federales? ¿Supone esto una ambigüedad en la relación entre esas leyes?

81. El desacuerdo mencionado en esta "opinión del Congreso" se refiere a si la Ley sobre apuestas hípicas interestatales derogó por implicación leyes penales anteriores y permitió así la transmisión interestatal de apuestas hípicas. El Departamento de Justicia ha declarado públicamente que no cree

56 Statement of Representative Leach, Congressional Record (Declaración formulada por el Representante Leach, Actas del Congreso), páginas H8029 y H8030 (29 de septiembre de 2006) (Estados Unidos - Prueba documental 15).


que la IHA modificase o derogase leyes penales anteriores, mientras que la industria hípica cree que la IHA elimina las prohibiciones penales relativas a la transmisión interestatal de apuestas hípicas. Los desacuerdos han surgido entre el Departamento de Justicia y el sector que desea beneficiarse de los juegos de azar hípicos interestatales.

82. La "opinión del Congreso" es plenamente compatible con las declaraciones formuladas por los Estados Unidos en relación con la interpretación adecuada de las leyes penales estadounidenses. El texto se limita a señalar el desacuerdo, pero no se pronuncia sobre el modo en que un tribunal interpretaría de hecho la relación entre las leyes penales federales y la IHA.

83. Un desacuerdo no indica necesariamente que exista una "ambigüedad". De hecho, en casi todas las diferencias planteadas en la OMC existe un desacuerdo entre los Miembros sobre el modo de interpretar determinadas disposiciones de los acuerdos abarcados, pero ello no demuestra que exista una ambigüedad en la redacción de esas disposiciones. Sin embargo, como señala el Grupo Especial, el Órgano de Apelación no modificó la constatación del Grupo Especial inicial respecto de la existencia de una "ambigüedad", y los Estados Unidos no cuestionan esa ambigüedad en el presente procedimiento. En cambio, han explicado que, con independencia de cualquier ambigüedad, existe una respuesta correcta y una respuesta equivocada a la pregunta sobre la relación entre la IHA y las tres leyes penales federales en litigio. Y, sobre la base de las pruebas y argumentos presentados en el presente procedimiento, los Estados Unidos han satisfecho la carga de demostrar que la IHA no prevé ninguna exención de las leyes penales federales.

Subpregunta d): Si el Congreso de los Estados Unidos no desea resolver ningún desacuerdo existente respecto de esta cuestión de interpretación en esta fase, ¿autoriza la ley estadounidense a la delegación de los Estados Unidos ante este Grupo Especial a adoptar una posición definitiva al respecto? ¿Pide la delegación de los Estados Unidos al Grupo Especial que se pronuncie definitivamente sobre una cuestión de interpretación que el Congreso de los Estados Unidos ha optado por no resolver?

84. La delegación de los Estados Unidos está facultada, en virtud del derecho estadounidense, para adoptar una posición definitiva sobre el desacuerdo. La posición oficial del Departamento de Justicia -el organismo responsable de aplicar las leyes penales federales- es que la IHA no establece ninguna exención a las leyes penales federales. La delegación de los Estados Unidos sostiene que ha demostrado en el presente procedimiento que la opinión del Departamento de Justicia en relación con las leyes penales estadounidenses es correcta en virtud de los principios fundamentales de la interpretación de las leyes estadounidenses.

85. Los Estados Unidos no piden al Grupo Especial que se "pronuncie definitivamente" sobre cuestiones de derecho interno que podrían tener algún efecto en los Estados Unidos. Por el contrario, la función de este Grupo Especial es resolver las cuestiones de hecho y de derecho que se planteen en esta diferencia. La principal cuestión de hecho en la presente diferencia es saber si los Estados Unidos han satisfecho la carga de demostrar que la IHA no establece exenciones discriminatorias a las leyes penales federales y, por consiguiente, han satisfecho la carga de demostrar que las medidas estadounidenses cumplen los criterios del preámbulo del artículo XIV. Una constatación del Grupo Especial sobre esta cuestión de hecho no tiene efectos en el derecho interno estadounidense.

Subpregunta e): ¿Podrían los Estados Unidos hacer observaciones sobre las declaraciones de la Asociación Nacional de Caballos de Carreras, en el sentido de que "la legislación contiene términos que reconocen la capacidad de la industria hípica de ofrecer un sistema de apuestas mediante cuenta con arreglo a la Ley sobre apuestas hípicas interestatales de 1978, en su forma enmendada"? (Prueba documental AB-118) y la declaración de Youbet.com, según la cual "la legislación exime a Youbet.com y a otras empresas de apuestas mediante depósito anticipado de la industria hípica de las


prohibiciones que se aplican a los juegos de azar por Internet"? (Prueba documental AB-120)

86. La UIGEA no introdujo ninguna modificación en la Ley de Comunicaciones por Cable ni en ninguna otra ley penal federal y, por tanto, simplemente no podría tener el efecto alegado en la declaración citada supra. Sin embargo, como se ha señalado, el sector hípico aduce que la IHA establece exenciones a las leyes penales federales, y no resulta sorprendente que se haga este tipo de alegación infundada sobre la UIGEA.


[Subpreguntas a) y b) (Antigua)]

Subpregunta c) (Estados Unidos): Muchas de estas leyes de los Estados parecen autorizar las apuestas mediante cuenta por teléfono y otros medios electrónicos. ¿Qué relación guarda esto con la prohibición de la Ley de Comunicaciones por Cable?

87. Aunque las leyes de un Estado parezcan autorizar las apuestas mediante cuenta por teléfono u otros medios electrónicos, esas leyes no pueden prevalecer sobre la Ley de Comunicaciones por Cable en la medida en que autorizan la transmisión de apuestas mediante un servicio de comunicaciones por cable en transacciones interestatales o con el extranjero. Las apuestas mediante cuenta, en sí mismas, no infringen la Ley de Comunicaciones por Cable ni ninguna otra ley federal en la medida en que el Estado no autoriza la transmisión de envites o apuestas mediante un servicio de comunicación por cable en transacciones interestatales o con el extranjero. Si una empresa acepta envites o apuestas transmitidas mediante comunicaciones por cable en transacciones interestatales o con el extranjero, esa empresa infringe la Ley de Comunicaciones por Cable.

Subpregunta d) (Estados Unidos): ¿Por qué algunas de estas leyes de los Estados se remiten a la Ley sobre apuestas hípicas interestatales de 1978?

88. Los diversos Estados de los Estados Unidos, siendo soberanos, mantienen su propio sistema legislativo, con la única excepción de las cuestiones expresamente reservadas al Gobierno Federal por la Constitución. No incumbe a las autoridades federales especular sobre las razones por las que las leyes de los Estados están redactadas de una determinada manera. No obstante, normalmente un Estado desearía exigir el cumplimiento de la IHA en lo que respecta a las apuestas hípicas legales mediante cuenta fuera de los hipódromos, es decir, las apuestas mediante cuenta realizadas íntegramente dentro del propio Estado que no impliquen la transmisión de los envites o apuestas en transacciones interestatales o con el extranjero.

Pregunta 33 (Antigua, Estados Unidos): ¿Autoriza la IHA la explotación de servicios de apuestas sobre carreras hípicas solamente a los proveedores nacionales, o pueden explotarlos también de un modo u otro los proveedores extranjeros bajo sus auspicios? Si operadores de Antigua conciertan acuerdos de reparto de beneficios con los hipódromos, ¿podrían ser perseguidos judicialmente?

89. En la medida en que podemos determinarlo, los operadores de servicios de juegos de azar de Antigua o de cualquier otro país estarían legalmente autorizados a concluir en los Estados Unidos los acuerdos pertinentes especificados en la IHA para poder aceptar apuestas sobre esas carreras de caballos sin temor a ser considerados civilmente responsables del pago de daños y perjuicios a la asociación hípica organizadora de la carrera y otras entidades, en virtud de lo dispuesto en la IHA.


No obstante, tanto los operadores nacionales de servicios de juegos de azar como los operadores extranjeros podrían ser perseguidos judicialmente por la infracción de la Ley de Comunicaciones por Cable si se dedican al negocio de los juegos de azar o apuestas y utilizan a sabiendas un servicio de comunicación por cable para la transmisión en transacciones interestatales o con el extranjero de envites o apuestas.

Pregunta 34 (Estados Unidos): ¿Ha habido algún proceso en los Estados Unidos relacionado con las apuestas sobre carreras hípicas organizadas de conformidad con la IHA, con arreglo a la Ley de Comunicaciones por Cable? De no ser así, ¿por qué no?

90. Ninguno de los escritos federales de acusación relativos a los juegos de azar por Internet de los que tengamos conocimiento guarda relación con las apuestas sobre carreras hípicas realizadas de conformidad con la IHA. No existe ninguna obligación de informar sobre los escritos de acusación relativos a los juegos de azar y las estadísticas del Servicio Ejecutivo de la Fiscalía de los Estados Unidos sólo registran el número de causas judiciales incoadas en virtud de la Ley, pero no especifican los tipos de envites o apuestas. La decisión de presentar o no cargos en un determinado caso depende de una variedad de factores a discreción del fiscal, como la disponibilidad de recursos y las prioridades procesales. Por lo que sabemos, ningún demandado ha alegado nunca el cumplimiento de la IHA como defensa en un proceso por la infracción de una ley federal sobre juegos de azar. Si se plantease esa defensa, el Departamento de Justicia cree que no prosperaría jurídicamente.


[Subpreguntas a) a d) (Antigua)]

Subpregunta e) (Estados Unidos): ¿Han sido procesados penalmente en los Estados Unidos algunos de estos operadores? ¿Cuál es la situación actual de los procedimientos judiciales abiertos contra Youbet.com, que estaban pendientes de resolución en la época de la diferencia inicial (WT/DS285/R, párrafo 6.588)?

91. El Departamento de Justicia no puede formular observaciones sobre la situación de procesos judiciales que por otra parte no son públicos. El Departamento no tiene conocimiento de ninguna acción judicial abierta contra Youbet.com o las otras entidades enumeradas supra.

Pregunta 36 (Estados Unidos): ¿Tienen que ver los recientes procesos de operadores extranjeros enumerados en la Primera comunicación escrita de Antigua (párrafos 106 y 107) con la organización de un sistema de apuestas mutuas (quinielas) sobre carreras hípicas u otros servicios de apuestas, o ambas cosas?

92. Los procesos enumerados en los párrafos 106 y 107 de la Primera comunicación escrita de Antigua son el caso United States v. William Scott, et al., Nº CR 05-122 (D.D.C), de mayo de 2006, y el caso United States v. BETONSPORTS PLC, et al., Nº 4:06 CR00337 CEJ (E.D. Missouri), de julio de 2006. En el párrafo 6 del escrito de acusación del caso Scott se alegó que los demandados "jugaron ilícitamente a juegos de casino por Internet ilegales, aceptaron información para facilitar las apuestas y aceptaron los envites y apuestas de personas en los Estados Unidos que realizan apuestas sobre partidos de béisbol, baloncesto, fútbol, jockey y otros deportes por Internet y por teléfono".

93. En el escrito de acusación del caso BETONSPORTS PLC se alegó que los demandados aceptaron "apuestas deportivas de jugadores en los Estados Unidos" (párrafo 1) y "ofrecieron a jugadores en los Estados Unidos la realización de apuestas ilícitas sobre partidos de fútbol y baloncesto profesional y universitario, así como sobre otros muchos encuentros y competiciones deportivas profesionales y amateurs." (párrafo 2) En la exposición de los hechos se alegó que la empresa "aceptó una apuesta


deportiva" pero no se proporcionó ninguna información adicional sobre el tipo de encuentro deportivo. En los cargos del escrito de acusación relativos al artículo 1084 se alegó la transmisión de apuestas pero no se especificó el tipo de apuesta. Aunque el escrito de acusación no menciona específicamente las apuestas mutuas (quinielas), los demandados sí aceptaron esas apuestas, que están incluidas en la referencia del escrito de acusación a "otros ... encuentros y competiciones deportivas".

94. Los Estados Unidos han entablado recientemente otras acciones judiciales contra empresas de juegos de azar ilegales que aceptaban apuestas sobre carreras de caballos y una variedad de otros encuentros deportivos. En los casos United States v. Arthur Gianelli, et al., (Distrito de Massachusetts) y United States v. Herbert David Meyers, et al., (Distrito de Maryland), transacciones de juegos de azar basadas en los Estados Unidos empleaban los servicios de empresas extranjeras de juegos de azar para recibir, registrar y calcular apuestas de los Estados Unidos sobre diversos encuentros deportivos, incluidas las carreras de caballos. En el caso United States v. Gerard Uvari, et al. (Distrito Sur de Nueva York), corredores de apuestas estadounidenses transmitían numerosas apuestas ilegales sobre carreras de caballos interestatales. Ninguno de los demandados en estos casos había concluido los acuerdos exigidos por la IHA o había puesto de otra forma su conducta en conformidad con las disposiciones de la IHA.

Pregunta 37 (Estados Unidos): Nos referimos a la declaración de Bruce G. Ohr del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, que figura en la Prueba documental AB-32.

Subpregunta a): ¿Pueden confirmar los Estados Unidos que esta es la declaración a que se refiere el informe de situación de los Estados Unidos al OSD, de abril de 2006 (WT/DS285/15/Add.1)?

95. Sí, se trata de la misma declaración.

Subpregunta b): ¿Cuál es la situación actual de la "investigación civil sobre una posible infracción de la ley", a la que se refirió el Sr. Ohr?

96. La investigación civil sigue abierta. Aparte de esto, el Departamento de Justicia no puede pronunciarse sobre ninguna cuestión que no sea pública.

Subpregunta c): ¿Cuál fue la ley posiblemente infringida? ¿Por qué la investigación fue civil, y no penal? ¿En qué es pertinente a la cuestión del modo en que se apliquen las tres leyes penales federales en litigio?

97. El Departamento de Justicia no puede formular ninguna declaración específica sobre la investigación. Con arreglo a la práctica jurídica de los Estados Unidos, la decisión de entablar una acción penal o civil se deja a la razonable discreción del fiscal sobre la base de diversas consideraciones. La acción civil sería pertinente a la aplicación de las leyes penales porque la medida judicial solicitada requeriría, entre otras cosas, que se demostrara que las leyes penales federales en cuestión habían sido o estaban por ser infringidas y que esa infracción continuaría en el futuro.

Subpregunta d): ¿Ha incoado alguna vez el Departamento de Justicia de los Estados Unidos un proceso penal por la transmisión interestatal de apuestas realizadas de conformidad con la IHA? ¿Puede tenerse en cuenta esta pauta de procesamiento al determinar la interpretación dada por el Departamento a la ley que administra?

98. Como se explica en la respuesta a la pregunta 34, no tenemos conocimiento de que se haya incoado ningún proceso federal en relación con los juegos de azar por Internet por la transmisión de apuestas realizadas de conformidad con la IHA. En lo que respecta a la segunda parte de esta pregunta, el Órgano de Apelación constató en el procedimiento inicial que el Grupo Especial incurrió


en error al basarse en pruebas de una ausencia de enjuiciamiento para apoyar una interpretación de las leyes penales federales.57

Subpregunta e): ¿Ha considerado ya el Grupo Especial inicial la interpretación que da el Departamento de Justicia de los Estados Unidos a la IHA en su forma enmendada, como se expresa en la declaración del Presidente con ocasión de la firma, y la ha encontrado poco convincente? (Informe del Grupo Especial, párrafos 6.597 y 6.600) ¿Se diferencia en algo la interpretación dada en la declaración del Sr. Ohr de la expresada en la declaración del Presidente con ocasión de la firma?

99. Según entienden los Estados Unidos las constataciones del Grupo Especial inicial, el Grupo Especial constató que la declaración del Presidente con ocasión de la firma no era suficiente para satisfacer la carga que correspondía a los Estados Unidos de establecer una defensa afirmativa. No obstante, la declaración del Presidente con ocasión de la firma y el testimonio del Sr. Ohr son declaraciones oficiales sobre la interpretación de las leyes penales estadounidenses, y constituyen pruebas acumulativas que respaldan la posición de los Estados Unidos. Además, en virtud de la doctrina Skidmore examinada en la Primera comunicación escrita de los Estados Unidos, los tribunales estadounidenses tendrían en cuenta esas declaraciones en lo que respecta a la cuestión de la interpretación de las leyes que el Grupo Especial está examinando en la presente diferencia.

Subpregunta f): ¿Se opuso firmemente el Departamento de Justicia de los Estados Unidos a la enmienda de 2000 de la IHA? En caso afirmativo, ¿afecta ello al peso que deba atribuirse ahora a esta interpretación de la relación existente entre esa Ley, en su forma enmendada, y las leyes penales federales en litigio?

100. La enmienda de 2000 de la Ley sobre apuestas hípicas interestatales fue insertada en el último minuto por el Congreso en un proyecto de ley de asignaciones presupuestarias para la financiación del Departamento de Justicia y otros organismos gubernamentales. El Departamento de Justicia sólo supo que esta enmienda se había insertado después de su aprobación por ambas cámaras del Congreso y su transmisión al Presidente para su firma. En resumen, el Departamento de Justicia no tuvo la oportunidad de formular observaciones sobre la enmienda hasta después de su aprobación por el Congreso. Sin embargo, la posición del Departamento sobre el efecto de la enmienda respecto de las leyes penales federales se expuso claramente en la declaración del Presidente con ocasión de la firma.

Pregunta 38: Con respecto a si las tres leyes penales federales en litigio son, prima facie, no discriminatorias:

Subpregunta a) (Antigua, Estados Unidos): ¿Tenía atribuciones el Órgano de Apelación para hacer la constatación que figura en los párrafos 354 y 357 de su informe aunque no estaba comprendida en el informe del Grupo Especial ni en ninguna interpretación jurídica formulada por éste, y había sido impugnada por Antigua. (Primera declaración oral inicial, párrafo 92; Segunda comunicación escrita inicial, párrafos 33 y 34)?

101. Sí, el Órgano de Apelación tenía atribuciones para formular esa constatación. Al hacerlo, trató de completar el análisis realizado en la diferencia, después de haber anulado determinadas constataciones del Grupo Especial sobre la aplicación del preámbulo del artículo XIV a los hechos del presente caso. Habida cuenta de que el texto de las leyes no era objeto de la diferencia, el Órgano de Apelación actuó correctamente al aplicar los criterios jurídicos del AGCS a los hechos no controvertidos relativos al contenido de los textos legislativos.

[Subpregunta b) (Antigua)]

57 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Juegos de azar, párrafos 356 y 357.


Subpregunta c) (Estados Unidos): Independientemente de que el Grupo Especial deba o no examinar esta cuestión, ¿pueden los Estados Unidos explicar su opinión de que el texto de estas leyes no contiene disposiciones que discriminen entre los países, cuando la Ley de Comunicaciones por Cable hace referencia al "comercio interestatal o extranjero", pero no al comercio intraestatal? (Estados Unidos, Primera comunicación escrita, párrafo 17)

102. La fuente de la competencia federal respecto de las leyes federales sobre juegos de azar en litigio es la Cláusula del Comercio de la Constitución de los Estados Unidos, que permite al Congreso aprobar leyes únicamente cuando tengan un efecto en el comercio interestatal o exterior. La referencia al comercio interestatal o exterior en la Ley de Comunicaciones por Cable es un ejemplo de la prescripción en materia de competencia impuesta por la Constitución y no define el tipo de personas que pueden ser enjuiciadas en virtud de esa ley. Una vez satisfecho el requisito del efecto en el comercio interestatal o exterior, las prohibiciones penales se aplican por igual a quienes infrinjan la ley, sin discriminación y con independencia de su nacionalidad o país de origen.

103. Por consiguiente, el hecho de que las leyes no se refieran al comercio intraestatal no refleja ninguna "discriminación" en la aplicación de las leyes federales estadounidenses, sino que simplemente refleja el sistema constitucional estadounidense por el que se rige la reglamentación federal en materia de comercio. Además, la inexistencia de una prohibición federal sobre la actividad intraestatal no indica en modo alguno que las leyes de los Estados relativas a los juegos de azar (que regulan el comercio intraestatal) sean discriminatorias. Por ello, el Órgano de Apelación actuó correctamente al constatar que las leyes federales no eran discriminatorias en sus propios términos.


ANEXO F-3

RESPUESTAS DE CHINA A LAS PREGUNTASFORMULADAS POR EL GRUPO ESPECIAL


Pregunta 1: Según el párrafo 7 del artículo 3 del ESD "de no llegarse a una solución de mutuo acuerdo, el primer objetivo del mecanismo de solución de diferencias será en general conseguir la supresión de las medidas de que se trate si se constata que éstas son incompatibles con las disposiciones de cualquiera de los acuerdos abarcados". El párrafo 8 del artículo 22 del ESD se aplicará "hasta que se haya suprimido la medida declarada incompatible con un acuerdo abarcado" (sin subrayar en el original). A su juicio, ¿cómo afectan estas disposiciones a la interpretación de la expresión "medidas destinadas a cumplir" del párrafo 5 del artículo 21 del ESD?

1. A juicio de China, no existe relación directa entre estas dos disposiciones y la interpretación de la frase "medidas destinadas a cumplir", que figura en el párrafo 5 del artículo 21 del ESD.

[Pregunta 2 (CE)]

[Pregunta 3 (Japón)]

Pregunta 4: ¿Supone alguna diferencia para una recomendación del OSD que el argumento de la defensa se rechace de plano, o simplemente no haya pruebas que lo corroboren? ¿Se llega al mismo resultado, o sea, que el argumento de la defensa no surte efecto?

2. A juicio de China, el resultado es el mismo si el argumento de la defensa se rechaza de plano o, simplemente no hay pruebas que lo corroboren, pues, tanto en un caso como en el otro, el OSD recomendará que la parte demandada ponga su medida en conformidad con los acuerdos abarcados. No obstante, ambos supuestos determinarán de distinta forma el razonamiento en que se funde el grupo especial o el Órgano de Apelación a la hora de formular sus conclusiones.

Pregunta 5: ¿Es absoluta la norma del párrafo 14 del artículo 17 del ESD según la cual los informes adoptados del Órgano de Apelación "serán aceptados sin condiciones por las partes"? Por ejemplo, ¿sería aplicable esta norma cuando una recomendación fuera incompatible con el párrafo 2 del artículo 19 del ESD? ¿O si el informe excediera del alcance establecido en el párrafo 6 del artículo 17 del ESD?

3. Según mencionó China en la declaración oral, tanto la palabra "serán" como las palabras "sin condiciones" indican que las disciplinas previstas en el párrafo 14 del artículo 17 del ESD tienen carácter imperativo. China no aprecia que exista conflicto de intereses alguno entre, por un lado, las disciplinas imperativas que establece el párrafo 14 del artículo 17 y, por el otro, los preceptos recogidos en el párrafo 2 del artículo 19 y el párrafo 6 del artículo 17 del ESD. En efecto, el párrafo 14 del artículo 17 establece las disciplinas a que quedan sometidas las partes en la diferencia, mientras que el párrafo 2 del artículo 19 y el párrafo 6 del artículo 17 establecen la obligación que recae sobre el Órgano de Apelación.

[Pregunta 6 (CE, Japón)]

Pregunta 7: Nos referimos al párrafo 14 del artículo 17 del ESD y a la decisión del Órgano de Apelación en Comunidades Europeas - Ropa de Cama. A su juicio, ¿se trata de expresiones de un principio según el cual en un momento determinado debe considerarse que la diferencia está


resuelta definitivamente para evitar una serie de litigios que podrían ser interminables, no sólo con respecto a las alegaciones sino también a los argumentos de la defensa y a las cuestiones concretas consideradas en las diferencias, así como a los argumentos rechazados y a aquellos que no estén corroborados por pruebas?

4. La mera lectura del párrafo 14 del artículo 17 del ESD y de la jurisprudencia sentada por el Órgano de Apelación en CE - Ropa de cama pone de manifiesto, hasta cierto punto, el principio según el cual debe considerarse resuelta definitivamente la diferencia para evitar una serie de litigios que podría resultar interminable. Dicho principio se aplica no solamente a las alegaciones, sino también a los argumentos de la defensa. Asimismo, en opinión de China, el señalado principio rige tanto para los argumentos rechazados como para aquellos otros que sean desestimados por falta de prueba. Acerca de dicho particular, China desea invitar a este grupo especial a que consulte el informe del Órgano de Apelación en CE - Ropa de cama, cuyo párrafo 96 dice lo siguiente:

"… A nuestro juicio, el efecto para las partes, de las constataciones adoptadas por el OSD como parte de un informe de un grupo especial es el mismo con independencia de que el grupo especial haya constatado que el reclamante no ha acreditado una presunción de que la medida es incompatible con las obligaciones contraídas en el marco de la OMC, de que el Grupo Especial haya constatado que la medida es plenamente compatible con las obligaciones contraídas en el marco de la OMC o de que el Grupo Especial haya constatado que la medida no es compatible con esas obligaciones."

[Pregunta 8 (CE)]

Pregunta 9: Nos referimos a los artículos 19 y 21 del ESD. A su juicio, ¿conceden estas disposiciones una condición especial al Miembro que procede a la aplicación? Por ejemplo, ¿se concentran las recomendaciones del OSD y los procedimientos de vigilancia de su cumplimiento en el demandado y no en el reclamante, de modo que el primero conoce cuáles son los aspectos de la medida que tiene que modificar para cumplir la recomendación del OSD, y está protegido contra la posibilidad de encontrarse con una segunda alegación a este mismo respecto?

5. A tenor del mecanismo de solución de diferencias de la OMC, la obligación de aplicar las resoluciones y recomendaciones del OSD recae en la parte demandada, no en la reclamante. Dado que los artículos 19 y 21 del ESD regulan las recomendaciones del grupo especial y del Órgano de Apelación y la vigilancia de la aplicación de las recomendaciones y las resoluciones, ambos preceptos se centran en el Miembro que ha de proceder a la aplicación. No obstante, las recomendaciones que finalmente formule el grupo especial o el Órgano de Apelación, así como la naturaleza de esas recomendaciones, dependerán de las circunstancias particulares del asunto. Para China, no hay ninguna disposición del ESD que exija que el OSD tenga en cuanta si en su recomendación puede ayudar al demandado a determinar aquellos aspectos de la medida que ha de modificar con miras a cumplir esa recomendación y, de ese modo, proteger al demandado de tener que responder a una segunda alegación referida a un mismo aspecto.

Pregunta 10: ¿Consideran insólitos los comentarios y la aclaración que figuran en el informe del Órgano de Apelación en esta diferencia, que han señalado en particular los Estados Unidos (Estados Unidos, Primera comunicación escrita, párrafo 42)? ¿Cómo interpretan estos comentarios? ¿Creen ustedes que el propósito del Órgano de Apelación era que los Estados Unidos pudieran proceder a la aplicación mostrando/probando/estableciendo en una segunda ocasión lo que no habían podido mostrar/probar/establecer en la primera? ¿En qué otros informes ha hecho el Órgano de Apelación comentarios o aclaraciones similares?


6. Es cierto que, a diferencia de otros informes del Órgano de Apelación, las observaciones y la aclaración que figuran en el informe del Órgano de Apelación sobre esta diferencia son bastante especiales. China desea señalar que la causa de ello radica en la naturaleza de la disciplina establecida en el preámbulo del artículo XIV del AGCS. Recae sobre el demandado la carga de probar que acató las normas. Sin embargo, en el informe del Órgano de Apelación no se aprecia de modo alguno que el Órgano de Apelación tuviera el propósito manifiesto de que los Estados Unidos pudieran proceder a la aplicación concediéndoles una segunda oportunidad para establecer lo que no habían podido demostrar en la diferencia inicial.


Pregunta 12: ¿Cómo puede un Miembro poner una medida en conformidad con sus obligaciones cuando: a) se ha constatado que la medida está provisionalmente justificada a tenor de un determinado párrafo de una disposición sobre excepciones generales, y b) no se ha constatado que la medida cumpla lo dispuesto en el preámbulo de la disposición sobre excepciones generales.

7. En lo referente a la disposición sobre excepciones generales, según lo aclarado por la jurisprudencia de la OMC, las obligaciones establecidas en uno de los apartados y las previstas en el preámbulo de dicha disposición son distintas e independientes. Al proceder a una determinación de ese tipo, el grupo especial o el Órgano de Apelación se abocaría al informe denominado "análisis en dos fases". En el supuesto de que la medida en cuestión esté justificada al amparo de un apartado, pero no se ajuste a lo dispuesto en el preámbulo de esa disposición, la parte demandada quedará obligada de todos modos a poner la medida en conformidad con las normas de la OMC. Acerca del modo en que el Miembro puede poner la medida en conformidad, China entiende que eso ha de determinarse caso por caso y asimismo opina que el Miembro que ha de proceder a la aplicación goza de discrecionalidad para configurar las "medidas destinadas a cumplir". Dicho con otras palabras, el Miembro que ha de proceder a la aplicación podrá escoger entre suprimir por completo la medida, adaptarla al preámbulo de la disposición sobre excepciones generales o, en su defecto, buscar otra vía para aplicar las resoluciones y recomendaciones.

Pregunta 13: Si un demandado tuviera derecho a una "segunda oportunidad" para hacer valer una defensa, ¿haría el grupo especial sobre el cumplimiento su evaluación a partir solamente de las pruebas presentadas en el procedimiento sobre el cumplimiento, o también de las pruebas presentadas en el procedimiento inicial?

8. China señala que el artículo 11 del ESD prescribe que el grupo especial deberá hacer una evaluación objetiva del asunto que se le haya sometido, que incluya una evaluación objetiva de los hechos. Por otra parte, en virtud del artículo 13 del mismo ESD se confiere al grupo especial el derecho de recabar información. En el cumplimiento de sus funciones, el grupo especial gozará de amplias facultades discrecionales para evaluar los hechos que se le hayan sometido.

Pregunta 14: Si un demandado tuviera pruebas suficientes para demostrar, en un procedimiento sobre el cumplimiento, que sus medidas eran compatibles con una disposición sobre excepciones generales, pero el grupo especial sobre el cumplimiento le denegase una "segunda oportunidad" para hacer valer esta defensa, ¿qué medida debería tomar el demandado, a luz del párrafo 2 del artículo 3 del ESD?

Pregunta 15: Si un demandado no tuviera derecho a una "segunda oportunidad", ¿sería ello razonable después de una diferencia inicial compleja en la que se hubiesen planteado numerosas cuestiones nuevas, especialmente si el demandado en la diferencia dispone de pocos recursos y no conoce bien el sistema de solución de diferencias de la OMC?


9. [Respuesta a las preguntas 14 y 15] China entiende que tanto la pregunta 14 como la 15 revisten naturaleza sistemática a los efectos del presente procedimiento. Sin embargo, no tiene la intención de formular más observaciones sobre ellas. China desearía oír las aclaraciones y conclusiones de este grupo especial.

[Pregunta 16 (CE)]

Pregunta 17: El hecho de que se hagan declaraciones en el contexto del párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD ¿exige que se les atribuya un peso distinto al que se atribuye a cualquier otra declaración de una parte respecto de una cuestión en litigio? De ser así ¿qué peso se les debería atribuir?

Pregunta 18 (China): ¿Cómo debe mantenerse un "equilibrio apropiado" entre la facultad discrecional del Miembro que procede a la aplicación de dar forma a las medidas destinadas al cumplimiento y el principio de buena fe? (Declaración oral de China, párrafo 8)

10. [Respuesta a las preguntas 17 y 18] Según puso de relieve China en la declaración oral, se trata de una cuestión de carácter sistemático y complicada, referida al peso apropiado que debería darse al procedimiento de arbitraje previsto en el párrafo 3 del artículo 21. China está de acuerdo en que no se puede interpretar que sean jurídicamente vinculantes para la parte que ha de aplicar las resoluciones y recomendaciones del OSD el propósito de actuar de determinada manera para aplicar dichas recomendaciones y resoluciones manifestado durante el procedimiento previsto en dicha norma o la declaración de que se actuará de esa manera formulada en dicho procedimiento. Empero, no se puede obviar el principio de buena fe consagrado en el párrafo 10 del artículo 3, pues este principio reviste vital importancia para mantener el buen funcionamiento del mecanismo de solución de diferencias. En lo referente al modo de mantener el "equilibrio apropriado" entre el principio de buena fe y la facultad discrecional del Miembro que procede a la aplicación para configurar las medidas destinadas al cumplimiento, no resulta fácil dar una respuesta general y concluyente. China desearía que este grupo especial tomase nota de sus motivos de preocupación y espera que formule las correspondientes aclaraciones y resoluciones jurídicas sobre estas cuestiones sistemáticas.


ANEXO F-4

RESPUESTAS DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS A LASPREGUNTAS FORMULADAS POR EL GRUPO ESPECIAL



1. En el caso que nos ocupa, tanto el Grupo Especial como el Órgano de Apelación resolvieron que los Estados Unidos habían actuado de manera incompatible con las obligaciones que les corresponden en virtud del AGCS. El Órgano de Apelación confirmó las constataciones del Grupo Especial relativas a la Ley sobre apuestas hípicas interestatales (IHA) y declaró que la relación entre la IHA y las tres leyes penales en litigio en el procedimiento inicial era ambigua. La ambigüedad constatada se refiere a si los servicios de juegos de azar sobre carreras hípicas suministrados a distancia por proveedores nacionales han estado exentos de las prohibiciones contenidas en las tres leyes penales mencionadas supra. El Grupo Especial constató, y el Órgano de Apelación confirmó, que según sus términos, la IHA permitía a los proveedores de servicios de los Estados Unidos suministrar a distancia servicios de apuestas hípicas y que, en consecuencia, los Estados Unidos no habían cumplido los requisitos del preámbulo del artículo XIV del AGCS. Por consiguiente, el Órgano de Apelación recomendó que el OSD pidiera a los Estados Unidos que pusieran las medidas declaradas incompatibles con el AGCS en conformidad con las obligaciones que les corresponden en virtud de ese Acuerdo (párrafo 374).

2. De lo anterior se deduce que, como resultado de la adopción por el OSD de los informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación en relación con el procedimiento inicial, corresponde a los Estados Unidos eliminar la ambigüedad señalada en la relación entre la IHA y las tres leyes penales federal es objeto de litigio en el procedimiento inicial. Dejando al margen las representaciones que formularon los Estados Unidos en el arbitraje de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21, con arreglo a lo dispuesto en el ESD, los Estados Unidos, como Miembro que ha de proceder a la aplicación, en principio pueden elegir libremente cualquiera de las distintas opciones que puedan existir para lograr el cumplimiento.

3. A juicio de las CE el objetivo de la "supresión de las medidas de que se trate" enunciado en el párrafo 7 del artículo 3 del ESD se logrará en relación con la presente diferencia cuando los Estados Unidos adopten una(s) medida(s) destinada(s) a cumplir (párrafo 5 del artículo 21 del ESD) que elimine(n) la infracción de la normas de la OMC. La medida o medidas destinadas a cumplir deberán, de conformidad con las resoluciones y recomendaciones del OSD, consistir en la supresión de la ambigüedad en la relación entre la IHA y las tres leyes penales federales objeto de litigio en el procedimiento inicial. La jurisprudencia de la OMC confirma que las palabras subrayadas en la pregunta no significan que el Miembro tenga siempre que anular el acto jurídico impugnado. Lo que importa es que se elimine la violación de las normas de la OMC. A tal efecto pueden ser suficientes modificaciones que aclaren el sentido de una medida.58

58 Informe del Grupo Especial, Comunidades Europeas - Protección de las marcas de fábrica o de comercio y las indicaciones geográficas en el caso de los productos agrícolas y los productos alimenticios , WT/DS174/R (15 de marzo de 2005), párrafo 8.5; informe del Grupo Especial, Comunidades Europeas -


Pregunta 2 (CE): ¿Qué clase de "razones imperiosas" o "explicaciones razonables" podrían permitir que la parte que procede a la aplicación no someta ninguna nueva medida a un grupo especial sobre el cumplimiento? (Comunicación de las Comunidades Europeas en calidad de tercero, párrafo 25)

4. En respuesta a esta pregunta, como se aclaró en la reunión celebrada con los terceros el 28 de noviembre de 2006, las Comunidades Europeas consideran que los Estados Unidos, en las circunstancias de este caso y especialmente habida cuenta de las representaciones que hicieron en la etapa del arbitraje de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21, deben justificar lo siguiente: ¿por qué consideran ahora los Estados Unidos que, en contra de sus firmes afirmaciones anteriores sobre esta cuestión, no tienen que promulgar nueva legislación para cumplir las resoluciones y recomendaciones del OSD?

5. Cualquier explicación que den los Estados Unidos ha de ser compatible con el ESD. Por las razones expuestas en las comunicaciones escrita y oral de las Comunidades Europeas, no es aceptable que los Estados Unidos reafirmen simplemente ante este Grupo Especial sobre el cumplimiento que las medidas que se sometieron al Grupo Especial inicial son compatibles con las normas de la OMC sin demostrar algún cambio importante en estas medidas o alguna modificación de algún aspecto de las mismas.59

6. No corresponde a las Comunidades Europeas especular sobre la forma de aplicación que deben adoptar las medidas de cumplimiento de los Estados Unidos. En principio, como se ha repetido anteriormente, corresponde a los Estados Unidos como Miembro que ha de proceder a la aplicación elegir un método idóneo de cumplimiento. En general el cumplimiento puede consistir en medidas legislativas o no legislativas. No obstante, las Comunidades Europeas señalan que en la etapa del arbitraje de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21 los Estados Unidos afirmaron que la única manera en que podían cumplir era promulgando nueva legislación.60 Además, en el procedimiento inicial se confirmó que una declaración u Orden Ejecutiva del Presidente sería insuficiente para resolver la ambigüedad en la relación entre las distintas leyes.

7. Las Comunidades Europeas no consideran que les corresponda sugerir una explicación convincente, pero hipotéticamente, en las circunstancias concretas de este caso, si ha habido una resolución reciente de la Corte Suprema que aclara satisfactoriamente la interacción entre las distintas leyes federales en litigio, y que elimina la ambigüedad indicada incompatible con las normas de la OMC, esa podría ser una explicación convincente del cambio de opinión de los Estados Unidos sobre la necesidad de promulgar nueva legislación. Un ejemplo más hipotético podría ser una modificación de las disposiciones constitucionales de un Miembro que den al poder ejecutivo nuevas facultades para promulgas medidas que previamente sólo podía adoptar el poder legislativo.



Protección de las marcas de fábrica o de comercio y las indicaciones geográficas en el caso de los productos agrícolas y los productos alimenticios, WT/DS290/R (15 de marzo de 2005), párrafo 8.5.

59 Comunicación escrita presentada por las CE en calidad de tercero, sección II, párrafos 8-15; sección III, párrafos 22-26; sección IV, párrafos 30-34 y 42-47; declaración oral de las CE en calidad de tercero, párrafos 5, 6 y 7, 14-21.

60 Comunicación escrita presentada por las CE en calidad de tercero, sección V, párrafos 58-66.


8. En respuesta a la pregunta, las Comunidades Europeas se remiten respetuosamente a las observaciones que hicieron sobre esta cuestión en la comunicación escrita61 y la declaración oral62 que presentaron en calidad de tercero.

9. La primera observación que hay que destacar es que el principio (res judicata) según el cual los informes adoptados deben ser considerados una resolución definitiva de la diferencia entre las partes en relación con una alegación determinada (aspecto de una alegación) se aplica con igual fuerza a las defensas afirmativas. Para la aplicación del principio (res judicata) no supone ninguna diferencia que una alegación de la parte reclamante o una defensa afirmativa de la parte demandada haya sido rechazada por no haberse satisfecho la carga de la prueba o por cualquier otra razón, siempre que se haya establecido que hubo un pronunciamiento sobre la alegación o la defensa afirmativa. Esto se deduce claramente de la resolución del Órgano de Apelación en el asunto Ropa de cama que se cita en el párrafo 47 de la declaración oral de las Comunidades Europeas.63

10. Además, las Comunidades Europeas observan que en este caso concreto el Órgano de Apelación examinó las circunstancias en que el Grupo Especial consideró la defensa afirmativa de los Estados Unidos basada en el artículo XIV del AGCS.64 Como se indica en el informe del Órgano de Apelación, a juicio de los Estados Unidos, "el Grupo Especial examinó correctamente la defensa de los Estados Unidos al amparo del artículo XIV" e hicieron hincapié en que "Antigua tuvo una oportunidad suficiente para responder" a la defensa después de que los Estados Unidos invocaran el artículo XIV en su Segunda comunicación escrita al Grupo Especial.65

11. Los Estados Unidos no adujeron en el procedimiento inicial que no se le habían ofrecido oportunidades suficientes para presentar pruebas en apoyo de su defensa afirmativa. Las Comunidades Europeas sostienen que los Estados Unidos no podían haber planteado con éxito ese argumento ya que fueron ellos mismos los que decidieron sobre la invocación (tardía) de su defensa afirmativa ante el Grupo Especial. Esa fue precisamente la razón por la que Antigua apeló ante el Órgano de Apelación, alegando que el Grupo Especial había incurrido en error en su decisión de examinar la defensa afirmativa de los Estados Unidos en el procedimiento inicial.66

12. En consecuencia, las Comunidades Europeas consideran que no hay motivos para que este Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21 considere el argumento de los Estados Unidos de que no se le ofrecieron oportunidades suficientes para presentar pruebas en apoyo de su defensa afirmativa. A este respecto, las Comunidades Europeas observan que en el procedimiento inicial el Órgano de Apelación sostuvo que por razones de buena fe y de debidas garantías de procedimiento tanto la parte reclamante como la parte demandada tienen que presentar sus argumentaciones durante la primera etapa de las actuaciones del Grupo Especial.67 Más concretamente, el Órgano de Apelación sostuvo lo siguiente:

"(...) con arreglo a los procedimientos de trabajo uniformes de los grupos especiales, las partes reclamantes deberán presentar sus argumentaciones -con 'una exposición 61 Ibid., sección IV 2), párrafos 42-47.

62 Declaración oral de las CE en calidad de tercero, párrafos 15-21.


64 Informe del Órgano de Apelación, párrafo 114, D) i).



67 Ibid., párrafos 271, 272.


cabal de los hechos acompañada de las pruebas pertinentes'- durante la primera fase de las actuaciones del grupo especial. No vemos ninguna razón para que esta expectativa no sea igualmente aplicable a las partes demandadas (…)".68


13. En respuesta a esta pregunta las Comunidades Europeas confirman que una vez que el OSD ha adoptado los informes del grupo especial y del Órgano de Apelación en relación con una diferencia determinada, indudablemente no hay excepción alguna al principio, que encuentra sus expresión en el párrafo 14 del artículo 17 del ESD, según el cual las constataciones y conclusiones contenidas en esos informes son definitivas.

14. Además, en el caso que nos ocupa ninguna de las partes ha aducido que las constataciones y/o conclusiones contenidas en el informe del Órgano de Apelación infrinjan el párrafo 6 del artículo 17 o el párrafo 2 del artículo 19 del ESD. Las Comunidades Europeas sostienen respetuosamente que no hay motivo para tal preocupación en este caso y que, por lo tanto, esta pregunta es totalmente hipotética.69

15. Además, las Comunidades Europeas consideran que nunca sería correcto que un grupo especial del párrafo 5 del artículo 21 sostuviera que en un informe previamente adoptado de un grupo especial y/o del Órgano de Apelación en el mismo procedimiento de solución de diferencias se formulan constataciones o se sacan conclusiones que infringen una u otra disposición del ESD.

Pregunta 6 (CE, Japón): Nos referimos al informe del Órgano de Apelación en Comunidades Europeas - Ropa de cama. ¿Por qué, a su juicio, de este informe se desprende que la parte demandada en una diferencia no puede recurrir a un procedimiento sobre el cumplimiento para obtener una "segunda oportunidad"? (Declaración oral de las Comunidades Europeas, párrafo 20; declaración oral del Japón, párrafo 2)

16. Las Comunidades Europeas confirman que en su opinión la razón por la que las partes no tienen derecho a una "segunda" oportunidad para volver a exponer sus argumentos en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 se basa en el principio general de res judicata que encuentra su expresión en el párrafo 14 del artículo 17 del ESD. Las Comunidades Europeas se remiten a este respecto a las comunicaciones70 que presentaron previamente y a su respuesta a la pregunta 7 infra.

17. Aunque en el asunto CE - Ropa de cama se examinaba específicamente una situación en la que la parte reclamante intentó volver a plantear una alegación ya resuelta, del razonamiento del Órgano de Apelación en ese asunto se desprende con claridad que el principio de irrevocabilidad o res judicata se aplica por igual a las partes reclamante y demandada. En particular en el párrafo 98 de su resolución el Órgano de Apelación hizo hincapié en el objeto y fin del ESD, que es la pronta solución de las diferencias para garantizar el funcionamiento eficaz de la OMC.71 El argumento que expone en ese párrafo de que "[s]ería incompatible con la función y finalidad del sistema de solución de


69 Véase también la respuesta de las CE a la pregunta 14 infra.

70 Comunicación escrita presentada por las CE en calidad de tercero, sección IV, párrafos 30-34; 42-47; declaración oral de las CE en calidad de tercero, párrafos 8-21.


diferencias de la OMC que una alegación pudiera reafirmarse en un procedimiento en virtud del párrafo 5 del artículo 21 después de que el Grupo Especial inicial o el Órgano de Apelación hubieran formulado una constatación [...]" se aplica con igual fuerza a una defensa que se reafirmaría sobre la base de los mismos motivos que en el procedimiento inicial.

Pregunta 7: Nos referimos al párrafo 14 del artículo 17 del ESD y a la decisión del Órgano de Apelación en Comunidades Europeas - Ropa de cama. A su juicio, ¿se trata de expresiones de un principio según el cual en un momento determinado debe considerarse que la diferencia está resuelta definitivamente para evitar una serie de litigios que podrían ser interminables, no sólo con respecto a las alegaciones sino también a los argumentos de la defensa y a las cuestiones concretas consideradas en las diferencias, así como a los argumentos rechazados y a aquellos que no estén corroborados por pruebas?

18. En respuesta a esta pregunta las Comunidades Europeas confirman su opinión de que la resolución del Órgano de Apelación en CE - Ropa de cama, que es compatible con otra jurisprudencia de la OMC, refleja el principio general fundamental de que no puede volver a plantearse judicialmente un asunto después de que haya sido juzgado en cuanto al fondo. 72 Como ha confirmado el Órgano de Apelación, este principio encuentra su expresión en la obligación enunciada en el párrafo 14 del artículo 17 del ESD de que los Miembros de la OMC "acepten sin condiciones" las constataciones incluidas en los informes adoptados de los grupos especiales y del Órgano de Apelación. Las Comunidades Europeas se remiten a este respecto a las comunicaciones que han presentando anteriormente.73

19. En relación con el presente asunto, las Comunidades Europeas consideran que la resolución del Órgano de Apelación en CE - Ropa de cama resulta especialmente pertinente ya que examinaba una apelación derivada de un grupo especial sobre el cumplimiento del párrafo 5 del artículo 21 y sostuvo efectivamente que el principio de res judicata es aplicable con independencia del motivo con respecto al cual una parte no haya prevalecido:

"(...) A nuestro juicio, el efecto para las partes, de las constataciones adoptadas por el OSD como parte de un informe de un grupo especial es el mismo con independencia de que el grupo especial haya constatado que el reclamante no ha acreditado una presunción de que la medida es incompatible con las obligaciones contraídas en el marco de la OMC, de que el Grupo Especial haya constatado que la medida es plenamente compatible con las obligaciones contraídas en el marco de la OMC o de que el Grupo Especial haya constatado que la medida no es compatible con esas obligaciones. Un reclamante que en un procedimiento inicial no haya acreditado una presunción no deberá disponer de una 'segunda oportunidad' en un procedimiento en virtud del párrafo 5 del artículo 21, y recibir por lo tanto un trato 71 En cuanto al hincapié que se hace en la importancia de una "solución equitativa, rápida y eficaz de

las diferencias comerciales", véase también el informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Trato fiscal aplicado a las "empresas de ventas en el extranjero", WT/DS108/AB/R (20 de marzo de 2000), párrafo 166.

72 Las Comunidades Europeas se han referido a este principio utilizando la expresión latina de res judicata, que significa "el asunto ha sido decidido". Conviene señalar que el Japón, en las comunicaciones presentadas en calidad de tercero en este procedimiento, utilizó el concepto de "irrevocabilidad" de las constataciones contenidas en los informes adoptados de los grupos especiales y del Órgano de Apelación. Tanto el principio de res judicata como el concepto de "irrevocabilidad" se refieren al mismo principio fundamental que sirve de base a los procesos nacionales e internacionales, es decir, la resolución definitiva de un tribunal competente es concluyente para las partes en cualquier proceso posterior que afecte al mismo derecho de acción.

73 Comunicación escrita presentada por las CE en calidad de tercero, sección IV, párrafos 30-34; 42-47; declaración oral de las CE en calidad de tercero, párrafos 8-21.


más favorable que un reclamante que haya acreditado efectivamente una presunción pero que en última instancia no haya prevalecido en el procedimiento del Grupo Especial inicial, con el resultado de que éste no haya constatado que la medida impugnada era incompatible con las obligaciones contraídas en el marco de la OMC. Tampoco debería una parte demandada tener que afrontar una segunda impugnación de la medida cuya incompatibilidad con las obligaciones contraídas en el marco de la OMC no se haya constatado simplemente porque el reclamante no haya acreditado una presunción, a diferencia de la situación en que no haya logrado persuadir en última instancia al Grupo Especial inicial. Una vez adoptadas por el OSD, ambas constataciones equivalen a una resolución definitiva de la cuestión entre las partes con respecto a la alegación en particular y los aspectos específicos de la medida que son objeto de la alegación."74

Pregunta 8 (CE, Japón): ¿Cuándo existe el riesgo de que se produzca un "círculo vicioso"? ¿Existe un círculo vicioso cuando, como ocurre en esta diferencia, hay un acuerdo de procedimiento que establece que si el grupo especial sobre el cumplimiento llega a una constatación contraria al demandado, el reclamante puede solicitar la suspensión de las concesiones de conformidad con el párrafo 2 del artículo 22 del ESD? (Comunicación escrita del Japón en calidad de tercero, párrafo 8)

20. Las Comunidades Europeas entienden que la referencia del Japón a que se produzca un "círculo vicioso" apunta a un riesgo de repetición de argumentos sustantivos y no a un riesgo de repetición del procedimiento. El carácter definitivo de una resolución del OSD significa que, si no hay una novedad fáctica, no se deben volver a plantear las cuestiones entre las mismas partes con respecto al mismo asunto con independencia del procedimiento de que se trate.

21. Como muestra la experiencia reciente, el hecho de pasar a la siguiente etapa procesal después de un grupo especial sobre el cumplimiento, es decir, la autorización de la suspensión de concesiones, no pone fin necesariamente a la diferencia entre las partes. Un Miembro de la OMC que se ha constatado que ha infringido el Acuerdo sobre la OMC normalmente tiene interés en poner fin a la suspensión de concesiones aplicada contra él mediante el cumplimiento. En cualquier procedimiento posterior ante la OMC las partes correrían el riesgo de entrar en un "debate interminable" si se les permitiera recurrir a hechos y argumentos presentados anteriormente pero que fueron rechazados por una decisión vinculante del grupo especial o del Órgano de Apelación.


22. Las Comunidades Europeas consideran que, aunque puede decirse que los artículos 19 y 21 del ESD están dirigidos específicamente al Miembro demandado, estas disposiciones no implican una "condición especial" de ese Miembro y mucho menos alguna posición privilegiada con respecto a la aplicación del principio de res judicata. Este principio se aplica de igual manera a las dos partes en la diferencia. Protege al Miembro demandado de tener que hacer frente a una segunda alegación con respecto al mismo aspecto, de la misma manera que protege al Miembro reclamante de tener que volver a aducir esa misma alegación.




23. En respuesta a esta pregunta, las Comunidades Europeas no creen que sean insólitas las palabras utilizadas por el Órgano de Apelación en que tratan de basarse los Estados Unidos. Cuando el Órgano de Apelación sostiene que una parte no ha "mostrado" o "probado", el Órgano de Apelación ha hecho una evaluación negativa acerca de si los argumentos y pruebas presentados por una parte determinada eran suficientemente convincentes para que prevaleciera. Por las razones sistémicas esbozadas por las Comunidades Europeas, no se puede interpretar que la utilización de esos términos invite a la parte que no consiguió convencer al grupo especial/Órgano de Apelación a que presente de nuevo sus argumentaciones ante un grupo especial del párrafo 5 del artículo 21. La utilización de las expresiones "no ha mostrado", "no ha probado" equivale a la resolución de que la parte en cuestión "no ha establecido".

24. A juicio de las Comunidades Europeas lo anterior se deduce claramente por analogía de la resolución del Órgano de Apelación en CE - Ropa de cama75 que se cita en el párrafo 47 de la comunicación escrita presentada por las Comunidades Europeas en calidad de tercero y en el párrafo 20 supra en respuesta a la pregunta 6. En la resolución en cuestión el Órgano de Apelación afirma que el principio de res judicata es aplicable con independencia del motivo sobre el que una parte no ha prevalecido, insistiendo en que dicho principio es aplicable no sólo cuando el reclamante "no ha acreditado" una presunción, sino también cuando el reclamante "haya acreditado efectivamente" una presunción, pero que en última instancia "no haya prevalecido", o cuando el reclamante "no haya logrado persuadir en última instancia al Grupo Especial inicial".


Pregunta 12: ¿Cómo puede un Miembro poner una medida en conformidad con sus obligaciones cuando: a) se ha constatado que la medida está provisionalmente justificada a tenor de un determinado párrafo de una disposición sobre excepciones generales, y b) no se ha constatado que la medida cumpla lo dispuesto en el preámbulo de la disposición sobre excepciones generales?

25. Como se expone supra en respuesta a la pregunta 2, no corresponde a las Comunidades Europeas como tercero especular sobre la forma de aplicación que deben adoptar las medidas de cumplimiento de los Estados Unidos. En principio, como se ha repetido anteriormente, corresponde a los Estados Unidos como Miembro que ha de proceder a la aplicación elegir un método idóneo de cumplimiento. En general el cumplimiento puede consistir en medidas legislativas o no legislativas. No obstante, cualquier medida destinada a cumplir en esta diferencia concreta debe en todo caso eliminar la ambigüedad incompatible con las normas de la OMC que existe en la interacción entre las distintas leyes federales en litigio para que se cumplan los requisitos del preámbulo del artículo XIV del AGCS.

75 Ibid.


26. Por las razones expuestas en las comunicaciones escrita y oral de las CE76, no se puede considerar que los Estados Unidos hayan cumplido si simplemente presentan de nuevo su punto de vista (rechazado por los informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación) de que no existe ambigüedad en la interacción entre las distintas leyes federales objeto de litigio, sin que haya algún cambio importante en la medida impugnada o no se haya adoptado ninguna nueva medida.

27. Como señalan las Comunidades Europeas en el párrafo 63 de la comunicación escrita que han presentado en calidad de tercero, en el Laudo arbitral dictado de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21 se indica que los Estados Unidos no habían explicado de ninguna manera precisa cómo se proponían aplicar las recomendaciones y resoluciones del OSD. Sin embargo, esta falta de precisión de los Estados Unidos se refería únicamente a la cuestión de "si la aplicación legislativa se lograría 'confirmando" o 'aclarando' las prohibiciones del suministro a distancia de servicios de juegos de azar y apuestas y no por la autorización, incluso parcial, del suministro de esos servicios". A juicio de los Estados Unidos esta cuestión tenían que resolverla sus legisladores. La falta de precisión no se refería a la cuestión de si, desde el punto de vista de los Estados Unidos, las medidas legislativas eran opcionales. Esto queda confirmado además por el resumen realizado por el Árbitro de los motivos presentados por los Estados Unidos que él aceptó como "circunstancias del caso" para determinar el plazo prudencial.77


28. En respuesta a esta pregunta las Comunidades Europeas confirman respetuosamente su tesis de que por las razones sistémicas esbozadas por las CE, este Grupo Especial no debería permitir a ninguna de las partes que volvieran a plantear cuestiones ya resueltas en informes adoptados por el OSD. Las Comunidades Europeas formulan cinco observaciones a este respecto.

29. La primera observación, bastante fundamental, es que el ESD no prevé otra instancia en el procedimiento de solución de diferencias por medio de la cual las conclusiones del grupo especial inicial, modificadas según proceda por el Órgano de Apelación, puedan ser de algún modo objeto de apelación, después de su adopción por el OSD, ante un grupo especial sobre el cumplimiento. Las Comunidades Europeas recuerdan respetuosamente que de conformidad con el ESD las constataciones del grupo especial inicial sólo pueden ser objeto de apelación una vez y únicamente en relación con las cuestiones de derecho tratadas en el informe del grupo especial y las interpretaciones jurídicas formuladas por éste (párrafo 6 del artículo 17 del ESD).

30. En segundo lugar, como señalaron las Comunidades Europeas en su comunicación escrita78, en Estados Unidos - Camarones el Órgano de Apelación confirmó que la obligación que le corresponde en virtud del párrafo 5 del artículo 21 es:

"la vigilancia de la aplicación de las recomendaciones y resoluciones formuladas por el OSD y no un examen de novo de las propias resoluciones y por lo tanto el informe

76 Comunicación escrita presentada por las CE en calidad de tercero, sección III, párrafos 22-26; sección IV, párrafos 30-34 y 42-47; declaración oral de las CE en calidad de tercero, párrafos 7, 14-21.

77 Comunicación escrita presentada por las CE en calidad de tercero, sección V, párrafo 63 y las referencias que contiene.



del Órgano de Apelación debe ser considerado por las partes en una diferencia como la resolución definitiva de ella".79

31. Las Comunidades Europeas sostienen que el mismo principio es aplicable también a un grupo especial en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21.

32. En tercer lugar, como las Comunidades Europeas han señalado anteriormente, la jurisprudencia del Órgano de Apelación sobre los efectos jurídicos de las constataciones incluidas en los informes adoptados de los grupos especiales y del Órgano de Apelación (es decir, que una vez adoptadas por el OSD, dichas constataciones equivalen a una resolución definitiva de la cuestión entre las partes con respecto a la alegación concreta y los aspectos específicos de la medida que son objeto de la alegación) no deja margen para que este Grupo Especial ofrezca a ninguna de las partes una "segunda oportunidad".

33. En cuarto lugar, como ha subrayado el Órgano de Apelación80, el artículo 21 del ESD trata acontecimientos "posteriores" a la adopción por el OSD de recomendaciones y resoluciones en una diferencia en concreto. Aunque los grupos especiales sobre el cumplimiento tengan un mandato amplio81, no les corresponde examinar las resoluciones y recomendaciones formuladas por el OSD sobre la base de las conclusiones de los informes del grupo especial y del Órgano de Apelación. Por lo tanto, la tarea de este Grupo Especial es evaluar si los Estados Unidos han aplicado las resoluciones y recomendaciones del OSD en relación con el procedimiento inicial.

34. La quinta observación que las Comunidades Europeas desean señalar es que en el procedimiento inicial el Órgano de Apelación sostuvo que, por razones de buena fe y debidas garantías de procedimiento, tanto la parte reclamante como la demandada deberán presentar sus argumentaciones, con "una exposición cabal de los hechos acompañada de las pruebas pertinentes", durante la primera fase de las actuaciones del grupo especial.82

35. Sobre la base de las consideraciones anteriores las Comunidades Europeas examinaron la cuestión de la admisibilidad de nuevas pruebas en procedimientos sobre el cumplimiento. Las Comunidades Europeas sugirieron en su comunicación escrita y en la declaración oral que debe establecerse una distinción entre dos hipótesis: la primera es cuando se somete una nueva medida a un grupo especial sobre el cumplimiento; la segunda es cuando no se ha adoptado una medida nueva. En relación con la primera hipótesis, las Comunidades Europeas sostienen en general que si se somete una nueva medida a un grupo especial sobre el cumplimiento esto entraña el surgimiento de nuevas circunstancias de hecho y por lo tanto un amplio derecho a presentar nuevas alegaciones, argumentos y circunstancias fácticas contra la nueva medida y todos sus elementos. Sin embargo, la segunda hipótesis plantea cuestiones sistémicas más difíciles. Las Comunidades Europeas consideran que la cuestión de si está permitido volver a plantear una cuestión sobre la base de pruebas supuestamente nuevas, sin que existan nuevas medidas, es un asunto delicado por dos razones principales: en primer lugar, el ESD no contiene disposiciones sobre la admisión de nuevas pruebas en los procedimientos

79 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Camarones (párrafo 5 del artículo 21 - Malasia), párrafo 97.

80 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Madera blanda IV (párrafo 5 del artículo 21 - Canadá), párrafo 70.

81 Comunicación escrita presentada por las CE en calidad de tercero, sección III, párrafos 16-19.

82 Informe del Órgano de Apelación, párrafos 271 y 272.


del párrafo 5 del artículo 21; en segundo lugar, se puede considerar que la admisión de nuevas pruebas cuando no se ha presentado una medida nueva socava el principio de res judicata.83

36. Por las razones anteriormente expuestas, las Comunidades Europeas se abstienen respetuosamente de entrar en un debate acerca de qué pruebas pueden ser admisibles si cualquiera de las partes, en contra de la jurisprudencia establecida del Órgano de Apelación, tuviera derecho a volver a litigar tal cuestión.


37. En respuesta a esta pregunta las Comunidades Europeas se remiten respetuosamente a su respuesta a la pregunta 13. Sostienen que tiene que ser dudoso que la hipótesis que subyace a esta pregunta (es decir, "cuando un demandado dispone de pruebas suficientes para demostrar sus argumentos en un procedimiento sobre el cumplimiento") deba contemplarla un grupo especial sobre el cumplimiento de conformidad con las normas vigentes del ESD.

38. En primer lugar, las Comunidades Europeas señalan que el ESD establece un sistema de solución de diferencias vinculante para los Miembros de la OMC. Este sistema, como se enuncia en el párrafo 2 del artículo 3 del ESD, es un elemento esencial para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio. El párrafo 7 del artículo 3 del ESD subraya que de no llegarse a una solución de mutuo acuerdo, el primer objetivo del ESD será conseguir la supresión de las medidas incompatibles con los acuerdos abarcados. Cuando en los casos en que no se llega a una solución de mutuo acuerdo el OSD ha establecido un grupo especial, el párrafo 1 del artículo 19 dispone que en caso de que el grupo especial o el Órgano de Apelación lleguen a la conclusión de que una medida es incompatible con un acuerdo abarcado, "recomendarán que el Miembro afectado la ponga en conformidad con ese acuerdo".

39. En el caso que nos ocupa es evidente que tanto el Grupo Especial como el Órgano de Apelación llegaron a la conclusión de que las medidas en litigio en el procedimiento inicial no eran compatibles con las obligaciones de los Estados Unidos en virtud del AGCS. En consecuencia, el Órgano de Apelación recomendó que el OSD pidiera a los Estados Unidos que pusieran las medidas declaradas incompatibles con el AGCS en conformidad con las obligaciones que les corresponden en virtud de ese Acuerdo (párrafo 374). Los informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación fueron adoptados por el OSD de conformidad con el párrafo 14 del artículo 17 del ESD y por lo tanto ambas partes deben aceptar "sin condiciones" las correspondientes resoluciones y recomendaciones. Las Comunidades Europeas sostienen respetuosamente que esa disposición obliga también a este Grupo Especial.

40. De lo anterior se deduce que los Estados Unidos están obligados a aplicar las resoluciones y recomendaciones del OSD y que el Grupo Especial debe confirmar esa obligación en el presente procedimiento.


83 Comunicación escrita presentada por las CE en calidad de tercero, sección IV; declaración oral de las CE en calidad de tercero, párrafos 8-21.


41. En respuesta a esta pregunta las Comunidades Europeas sostienen respetuosamente que ninguna de las partes en la presente diferencia alega que deberían tener derecho a presentar nuevas pruebas en un grupo especial del párrafo 5 del artículo 21 porque disponen o disponían de pocos recursos.

42. No obstante, por lo que respecta a la cuestión teórica y sistémica a que se hace referencia en esta pregunta, las Comunidades Europeas han hecho las siguientes observaciones en su comunicación escrita:

"38. A juicio de las CE, la cuestión de si se debe permitir a una parte que reabra un debate basándose en pruebas supuestamente nuevas cuando no se ha adoptado ninguna nueva medida es delicada. La primera cuestión que hay que destacar es que el ESD no contiene disposiciones que permitan admitir nuevas pruebas durante el procedimiento. Esto contrasta con algunos tribunales internacionales que cuentan con normas de procedimiento y de prueba sobre la admisión de nuevas pruebas durante el procedimiento, o que lo han aceptado durante la elaboración de su jurisprudencia.

39. En la medida en que se permite la presentación de nuevas pruebas, y especialmente en el contexto de los procedimientos de apelación en los procesos internacionales, ese derecho está con frecuencia estrictamente limitado. En general, la parte que desea aportar nuevas pruebas tendrá que demostrar que éstas no estaban disponibles durante el procedimiento en primera instancia, o bien porque no existían o, si existían, porque no podrían haberse descubierto ejerciendo la debida diligencia.

40. En opinión de las CE, sin embargo una cuestión totalmente distinta es si en el sistema de solución de diferencias de la OMC un grupo especial establecido de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD debería estar obligado a admitir pruebas supuestamente nuevas. Las Comunidades Europeas consideran que en este caso existe una tensión evidente con el principio anteriormente mencionado (res judicata), que quiere decir que los informes adoptados deben considerarse la resolución definitiva de la diferencia entre las partes en relación con una alegación determinada. Al mismo tiempo, las Comunidades Europeas reconocen que el descubrimiento de nuevas pruebas pertinentes no disponibles durante el procedimiento en primera instancia podría considerarse posiblemente una excepción a esta norma, debido al amplio mandato encomendado a los grupos especiales sobre el cumplimiento.

41. En las circunstancias de este caso las Comunidades Europeas sugieren que el Grupo Especial pueda considerar también que el momento en que se descubrieron las pruebas supuestamente nuevas es pertinente para esta evaluación (sin subrayar en el original; no se reproducen las notas de pie de página)."84

43. Por lo tanto, las Comunidades Europeas sostienen que la admisión de nuevas pruebas en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 cuando no hay una nueva medida destinada a cumplir es delicada ya que no hay normas expresas en el ESD que permitan esta posibilidad y, además, debido a la tensión evidente con el principio (res judicata) que rige las constataciones y conclusiones contenidas en los informes adoptados de los grupos especiales y del Órgano de Apelación. No obstante, las Comunidades Europeas han sugerido también que se podría aplicar un criterio de "debida diligencia" en estos asuntos que incluya la consideración del momento en que se descubrieron las pruebas supuestamente nuevas.

84 Comunicación escrita presentada por las CE en calidad de tercero, sección IV, párrafos 38-41.


44. Por último, y con respecto en especial a posibles problemas de recursos de los países en desarrollo Miembros, las Comunidades Europeas señalan también que el ESD incluye disposiciones que permiten al Grupo Especial modificar su procedimiento para tener en cuenta las necesidades de los países en desarrollo Miembros (por ejemplo el párrafo 10 del artículo 12 del ESD). Por consiguiente, deberá exigirse a esos Miembros que indiquen los posibles problemas de recursos en la etapa del grupo especial inicial. Por la misma razón, no pueden invocarse válidamente por primera vez en un procedimiento sobre el cumplimiento posibles problemas de recursos que supuestamente impiden a un Miembro exponer sus argumentos en relación con las medidas iniciales.

Pregunta 16 (CE): ¿En qué disposición se basa la afirmación de que "con arreglo al ESD todas las partes están obligadas a exponer sus mejores argumentos en el procedimiento inicial"? (Comunicación de las Comunidades Europeas en calidad de tercero, párrafo 46)

45. Como han señalado anteriormente las Comunidades Europeas, la jurisprudencia del Órgano de Apelación sobre los efectos jurídicos de las constataciones contenidas en los informes adoptados de los grupos especiales y del Órgano de Apelación (es decir, que una vez adoptadas por el OSD dichas constataciones equivalen a una resolución definitiva de la cuestión entre las partes con respecto a la alegación concreta y los aspectos específicos de la medida que son objeto de la alegación) no deja margen para que este Grupo Especial ofrezca a ninguna de las partes una "segunda oportunidad".85

46. Además, las Comunidades Europeas desean señalar nuevamente que en el procedimiento inicial el Órgano de Apelación sostuvo por razones de buena fe y debidas garantías de procedimiento que tanto la parte reclamante como la demandada deberán presentar sus argumentaciones, con "una exposición cabal de los hechos acompañada de las pruebas pertinentes", durante la primera fase de las actuaciones del grupo especial.86

47. En consecuencia, teniendo en cuenta los principios anteriores, no hay margen para permitir que una parte vuelva a plantear cuestiones que están resueltas en informes adoptados. Además, como las Comunidades Europeas han observado también, los nuevos argumentos y pruebas relativos a cuestiones tratadas en el procedimiento inicial sólo pueden ser aceptables para un grupo especial sobre el cumplimiento si se refieren a una nueva medida destinada a cumplir.87


48. Las Comunidades Europeas confirman que, como se expone brevemente en su comunicación escrita, hay razones sistémicas importantes por las que este Grupo Especial, al evaluar si los Estados Unidos han cumplido las resoluciones y recomendaciones del OSD, debe tener en cuenta las representaciones formuladas por los Estados Unidos en la etapa del procedimiento del párrafo 3 c) del artículo 2188:

85 Ibid., sección IV, párrafos 30-40; declaración oral de las CE en calidad de tercero, párrafos 11-13.

86 Informe del Órgano de Apelación, párrafos 271 y 272.

87 Comunicación escrita presentada por las CE en calidad de tercero, sección IV, párrafos 35-41; declaración oral de las CE en calidad de tercero, párrafos 9-13.

88 Comunicación escrita presentada por las CE en calidad de tercero, sección IV, párrafos 49-54.


a) el principio de buena fe obliga a los reclamantes y demandados a entablar el procedimiento del ESD de buena fe y esforzándose por resolver la diferencia (párrafo 10 del artículo 3 del ESD);

b) el ESD exige el "pronto cumplimiento" de las resoluciones y recomendaciones del OSD (párrafo 1 del artículo 21 del ESD);

c) sólo se puede conceder un plazo prudencial al Miembro que ha de proceder a la aplicación en caso de que no sea factible "cumplir inmediatamente" (párrafo 3 del artículo 21 del ESD);

d) el procedimiento del párrafo 3 c) del artículo 21 forma parte del proceso de vigilancia multilateral de las recomendaciones y resoluciones;

e) por analogía con la resolución del Órgano de Apelación en Estados Unidos - Madera blanda IV 89, se debe considerar que las representaciones formuladas por el Miembro que ha de proceder a la aplicación ante un árbitro designado de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21 forman parte integrante de la vigilancia de la aplicación posterior a las resoluciones y recomendaciones del OSD.

49. En la etapa del párrafo 3 c) del artículo 21, que es una forma de arbitraje vinculante, el Miembro que ha de proceder a la aplicación debe justificar por qué no es factible cumplir "inmediatamente" y la razón por la cual necesita un plazo determinado para lograr el cumplimiento. La concesión de un plazo prudencial permite al Miembro mantenerse en una situación de incumplimiento de sus obligaciones en el marco de la OMC durante un plazo limitado y protegerse de la suspensión de concesiones.

50. Las Comunidades Europeas no ven ninguna razón sistémica para que a las representaciones formuladas por el Miembro que ha de proceder a la aplicación en la etapa del procedimiento del párrafo 3 c) del artículo 21 no se les dé, como mínimo, el mismo peso que a las declaraciones formuladas por dicho Miembro ante el OSD, por analogía con la resolución del Órgano de Apelación en Estados Unidos - Madera blanda IV.90 Las Comunidades Europeas sostienen que las representaciones formuladas por el Miembro que ha de proceder a la aplicación en el contexto de un arbitraje de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21 son especialmente pertinentes a la cuestión de que se trata, es decir, la cuestión del cumplimiento.

51. Lo anterior no significa que si el Miembro que ha de proceder a la aplicación ha declarado durante un arbitraje de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21 que sólo puede lograr el cumplimiento promulgando nuevas disposiciones legislativas, dicho Miembro esté obligado jurídicamente de manera irrevocable por esa representación. Como se ha mencionado anteriormente, las Comunidades Europeas no impugnan que incluso en esta etapa del ESD el Miembro que ha de proceder a la aplicación pueda tener razones válidas para no utilizar un método determinado de cumplimiento al que se ha referido previamente.

52. Sin embargo, la finalidad de un laudo arbitral dictado de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21 no puede ser conceder a un Miembro otro plazo para que siga incumpliendo las obligaciones internacionales que le corresponden en virtud de los acuerdos abarcados.

89 Véase, por analogía, el informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Madera blanda IV (párrafo 5 del artículo 21 - Canadá), párrafo 70, al que se remiten las CE en su comunicación escrita presentada en calidad de tercero, párrafos 53 y 54.

90 Ibid.


53. Si, como ocurre en este caso, se concedió al Miembro que ha de proceder a la aplicación un plazo prudencial basándose únicamente en que la única forma en que podía cumplir era promulgando nueva legislación, el ESD quedaría menoscabado si al expirar el plazo prudencial se permitiera a dicho Miembro marcharse sin haber adoptado ninguna medida destinada a cumplir, y mucho menos medidas legislativas.

54. Por esa razón las Comunidades Europeas insisten en que en las circunstancias concretas de este caso el Grupo Especial debería exigir a los Estados Unidos que dieran una explicación convincente. Como se ha mencionado brevemente en respuesta a la pregunta 2 supra, teniendo en cuenta las representaciones que los Estados Unidos formularon en la etapa del arbitraje del párrafo 3 c) del artículo 21, deben dar una explicación de la razón por la cual consideran ahora que, en contra de lo que afirmaron con firmeza anteriormente sobre esta cuestión, no necesitan promulgar nueva legislación para cumplir las resoluciones y recomendaciones del OSD. Cualquier explicación de esa índole debe ser compatible con el ESD. Como se expone en la comunicación escrita y en la declaración oral de las Comunidades Europeas, las CE no creen que los Estados Unidos hayan dado esa explicación convincente.

55. Además, las Comunidades Europeas señalan que otros grupos especiales también han dado valor jurídico a las declaraciones ponderadas formuladas ante ellos por los representantes de un Miembro que comparecen ante ellos, especialmente cuando las representaciones no se hicieron incidentalmente ni con la pasión de los argumentos jurídicos, sino "de manera deliberada y para que quedase constancia de ellas, fueron repetidas por escrito".

56. Por ejemplo, son especialmente ilustrativas las constataciones del Grupo Especial en el asunto Estados Unidos - Artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974:

"7.118 La atribución de valor jurídico internacional a declaraciones unilaterales de un Estado no debe hacerse a la ligera y debe someterse a rigurosas condiciones. Aunque los efectos jurídicos que estamos atribuyendo a las declaraciones hechas por los Estados Unidos al OSD por conducto de este Grupo Especial son de naturaleza y alcance más restringidos y limitados que los reconocidos en otros casos internacionalmente pertinentes en que se atribuyeron efectos jurídicos a declaraciones unilaterales, hemos condicionado incluso esos limitados efectos al cumplimiento de los criterios más rigurosos. Un Estado soberano no debe normalmente encontrarse jurídicamente afectado en el plano internacional por una declaración hecha incidentalmente por cualquiera de los numerosos representantes que hablan en su nombre en el mundo de hoy, tan interactivo e interdependiente, ni por una afirmación hecha con la pasión de los argumentos jurídicos aducidos en nombre de un Estado. Ahora bien, esto dista mucho de ser el caso en el asunto que se examina.

7.119 En estas circunstancias, también vale la pena recordar que, conforme al artículo 11 del ESD, tenemos la obligación de 'hacer [...] una evaluación objetiva de los hechos [...] y formular otras conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en los acuerdos abarcados'. (sin cursivas en el original)

7.120 Por lo que se refiere a las declaraciones en cuestión, constatamos, pues, lo siguiente: (…)

7.122 Las declaraciones y afirmaciones de los representantes de los Estados Unidos que comparecieron ante nosotros fueron hechas solemnemente, de manera deliberada y para que quedase constancia de ellas, fueron repetidas por escrito y fueron confirmadas en la segunda audiencia del Grupo Especial. Esas declaraciones no se


hicieron incidentalmente, en modo alguno, ni con la pasión de los argumentos. Hubo amplias oportunidades de retractarse. En vez de retractarse, los Estados Unidos incluso trataron de ahondar su compromiso jurídico a este respecto.

7.123 Hemos comprobado a nuestra satisfacción que los representantes que comparecieron ante nosotros tenían plenos poderes para hacer tales declaraciones jurídicas y estaban actuando dentro de los límites de las facultades que se les habían conferido. Las actuaciones de los grupos especiales forman parte del proceso de solución de diferencias del OSD. Es inconcebible, excepto en circunstancias extremas, que un grupo especial rechace los poderes de los representantes legales de un Miembro para exponer al grupo especial, y por conducto de él al OSD, la posición jurídica de un Miembro en lo que se refiere a su legislación interna, interpretada en función de las obligaciones que le incumben en el marco de la OMC. El sistema de los grupos especiales no funcionaría si no se pudiera presumir que se dispone de tales poderes.

7.124 Estamos igualmente convencidos, como cuestión de hecho, de que las declaraciones que se nos hicieron estaban destinadas a que se dejase constancia de ellas, se hicieron sabiendo y comprendiendo perfectamente que, al igual que cualquier otra comunicación oficial, podían pasar a formar parte de nuestro informe, y se hicieron con la intención no sólo de que nos basásemos en ellas sino también de que se basasen en ellas las Comunidades Europeas y los terceros en la diferencia, así como todos los Miembros del OSD y, de hecho, todos los Miembros de la OMC.

7.125 En consecuencia, constatamos que esas declaraciones de los Estados Unidos expresan la posición inequívoca y oficial de los Estados Unidos y representan, de una manera en la que pueden confiar todos los Miembros, un compromiso en el sentido de que las facultades discrecionales del USTR se han limitado de forma que no se pueda formular una determinación de incompatibilidad antes de que concluyan los procedimientos del ESD. (...)." (sin paréntesis en el original; no se reproducen las notas de pie de página)91

57. Las Comunidades Europeas señalan de nuevo que la cuestión del método de aplicación de las recomendaciones y resoluciones del OSD se litigó ampliamente en la etapa arbitral del párrafo 3 c) del artículo 21 de este asunto. Como señalaron las Comunidades Europeas en su comunicación escrita y declaración oral, los Estados Unidos declararon ante el Árbitro que la única opción que tenían era promulgar nuevas medidas legislativas y rechazaron firmemente cualquier sugerencia de que hubiera alguna posibilidad de aplicación por otros medios.92 No se trataba de afirmaciones realizadas incidentalmente, sino de representaciones hechas de manera deliberada por representantes autorizados ante un Árbitro designado de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD. Este Grupo Especial debe dar a esas declaraciones el peso y valor jurídico adecuados.

91 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974, WT/DS152/R (22 de diciembre de 1999), párrafos 7.115-7.125.

92 Comunicación escrita presentada por las CE en calidad de tercero, sección V, párrafos 55-66; declaración oral de las CE en calidad de tercero, párrafos 22-25.


ANEXO F-5

RESPUESTAS DEL JAPÓN A LAS PREGUNTASFORMULADAS POR EL GRUPO ESPECIAL



1. Por la expresión "medidas destinadas a cumplir" utilizada en el párrafo 5 del artículo 21 del Entendimiento sobre Solución de Diferencias ("ESD") se entienden las medidas adoptadas por el demandado para cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD. Por consiguiente, las "medidas destinadas a cumplir" dependerán del contenido específico de las recomendaciones y resoluciones del OSD de que se trate y serán diferentes en cada caso. En este sentido, el demandado no está necesariamente obligado a "suprimir" la totalidad de la medida en litigio cuando no sea necesario hacerlo para cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD pertinentes.

[Pregunta 2 (CE)]

Pregunta 3 (Japón): ¿Considera el Japón que podrían darse circunstancias en que la parte que proceda a la aplicación tendría derecho a no recurrir a ninguna nueva medida o "acto independiente" ante un grupo especial sobre el cumplimiento? ¿Qué se entiende por "acto independiente"? (Comunicación del Japón en calidad de tercero, párrafo 4; declaración oral, párrafo 5)

2. El Japón no tiene conocimiento de ninguna circunstancia que dé derecho a la parte que haya de proceder a la aplicación a no recurrir a ninguna nueva medida o acto independiente para cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD.

3. Por la expresión "acto independiente" que figura en nuestra comunicación escrita y en nuestra declaración oral se entiende una medida nueva y distinta, que no estaba en litigio en el procedimiento de grupo especial inicial y se tomó tras la adopción de los informes del grupo especial y del Órgano de Apelación que contienen las recomendaciones y resoluciones. Consideramos que el sentido corriente de la palabra "destinadas" ("taken" en la versión inglesa) y la estructura del artículo 21 del ESD sugieren que la expresión "medidas destinadas a cumplir" ("measures taken to comply" en la versión inglesa) hace referencia a medidas adoptadas tras la conclusión del procedimiento inicial. El Órgano de Apelación también ha indicado en Estados Unidos - Prohibición de las importaciones de determinados camarones y productos del camarón que los procedimientos sustanciados de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 "se refieren, en principio, no a la medida inicial, sino a una medida nueva y distinta que no fue sometida al grupo especial que entendió inicialmente en el asunto". Naturalmente, el Japón no niega que el Miembro que procede a la aplicación tenga facultades discrecionales por lo que respecta a la forma en que cumple las recomendaciones y resoluciones adoptando algún tipo de acto independiente.



4. Las recomendaciones y resoluciones del OSD dependerán de las constataciones específicas que en cada caso formulen el grupo especial y el Órgano de Apelación, incluidas las relativas a la defensa que haga valer el demandado. Cuando el grupo especial, o el Órgano de Apelación, constate que un reclamante ha efectuado una acreditación prima facie con respecto a su alegación y el demandado no la refute, el grupo especial, o el Órgano de Apelación, constatará que la medida en litigio es incompatible con un Acuerdo abarcado y recomendarán al OSD que pida al demandado que ponga esa medida en conformidad con ese Acuerdo. Si el grupo especial, o el Órgano de Apelación, constata, en otro caso, que un reclamante no ha efectuado una acreditación prima facie o que no puede completar su análisis por falta de pruebas, formulará recomendaciones y resoluciones adecuadas sobre la base del análisis que haya realizado durante el procedimiento.


5. Con arreglo al párrafo 14 del artículo 17 del ESD, las partes en la diferencia están obligadas a aceptar sin condiciones un informe del Órgano de Apelación adoptado por el OSD salvo que el OSD decida no adoptarlo en un plazo especificado. El ESD no autoriza a ninguna de las partes a negarse unilateralmente a aceptar un informe del Órgano de Apelación debidamente adoptado por el OSD y, de permitirse una actuación de esa índole, se generaría una grave confusión procesal. De cualquier modo, por lo que respecta al presente caso, las recomendaciones y resoluciones del OSD no parecen incompatibles con el párrafo 2 del artículo 19 del ESD y el informe del Órgano de Apelación no parece haber excedido del alcance establecido en el párrafo 6 del artículo 17 del ESD.


6. Como hemos indicado en el párrafo 10 de nuestra comunicación escrita, el Órgano de Apelación explicó en el párrafo 93 de su informe sobre el asunto Comunidades Europeas - Ropa de cama (párrafo 5 del artículo 21) que las resoluciones adoptadas por el OSD "debe[n] ser aceptada[s] por las partes como resolución definitiva de la diferencia entre ellas … con respecto a la alegación en particular y al componente específico de la medida que es objeto de la alegación". A nuestro juicio, esta declaración del Órgano de Apelación significa que una parte demandada en una diferencia no puede recurrir a un procedimiento sobre el cumplimiento para obtener una "segunda oportunidad". De hecho, consideramos que debe interpretarse que el informe sobre el asunto Comunidades Europeas - Ropa de cama (párrafo 5 del artículo 21) no brinda a ninguna de las partes una "segunda oportunidad" en el procedimiento del párrafo 5 del artículo 21.

Pregunta 7: Nos referimos al párrafo 14 del artículo 17 del ESD y a la decisión del Órgano de Apelación en Comunidades Europeas - Ropa de cama. A su juicio, ¿se trata de expresiones de un principio según el cual en un momento determinado debe considerarse que la diferencia está resuelta definitivamente para evitar una serie de litigios que podrían ser interminables, no sólo con respecto a las alegaciones sino también a los argumentos de la defensa y a las cuestiones


concretas consideradas en las diferencias, así como a los argumentos rechazados y a aquellos que no estén corroborados por pruebas?

7. El párrafo 14 del artículo 17 del ESD dispone que los informes del Órgano de Apelación adoptados por el OSD serán aceptados sin condiciones por las partes en la diferencia. Como se indica claramente en la disposición, esta obligación se impone a ambas partes en la diferencia. Por lo tanto, cualesquiera recomendaciones o resoluciones contenidas en un informe del Órgano de Apelación deben ser aceptadas sin condiciones por ambas partes con independencia de si dichas recomendaciones o resoluciones se refieren a las alegaciones, a la defensa o a los argumentos presentados por el reclamante o el demandado.

Pregunta 8 (CE, Japón): ¿Cuándo existe el riesgo de que se produzca un "círculo vicioso"? ¿Existe un círculo vicioso cuando, como ocurre en esta diferencia, hay un acuerdo de procedimiento que establece que si el grupo especial sobre el cumplimiento llega a una constatación contraria al demandado, el reclamante puede solicitar la suspensión de las concesiones de conformidad con el párrafo 2 del artículo 22 del ESD? (Comunicación escrita del Japón en calidad de tercero, párrafo 8)

8. El riesgo de que se produzca un "círculo vicioso" se presenta cuando, tras la finalización de un procedimiento de grupo especial, se permite a una parte volver a abordar un argumento sobre cuestiones sustantivas respecto de las que ya se ha llegado a una conclusión, porque la otra parte inevitablemente trataría de obtener una oportunidad justa y adecuada para presentar argumentos en contra, lo que a su vez llevaría a la otra parte a formular nuevos argumentos en contra. Esta situación dificultaría la pronta solución de las diferencias necesaria para el funcionamiento eficaz de la OMC, que es uno de los objetivos del sistema de solución de diferencias. En consecuencia, la sucesión de argumentos de las partes debe finalizar en algún momento, y ese momento es la adopción del informe del grupo especial/Órgano de Apelación. La existencia o inexistencia de un acuerdo de procedimiento que establezca que el reclamante puede solicitar la suspensión de concesiones de conformidad con el párrafo 2 del artículo 22 del ESD no es pertinente a la cuestión del "círculo vicioso", por cuanto esa suspensión es una "medida[] temporal[] a la[] que se puede recurrir en caso de que no se apliquen en un plazo prudencial las recomendaciones y resoluciones adoptadas", tal como prevé el párrafo 1 del artículo 22 del ESD, y no "soluciona" una diferencia.


9. Las recomendaciones y resoluciones están dirigidas al Miembro que ha de proceder a la aplicación, ya que se pide a ese Miembro que ponga las medidas declaradas incompatibles con la disposición de los acuerdos abarcados en conformidad con sus obligaciones. En consecuencia, en este sentido entendemos que las recomendaciones y resoluciones del OSD así como los procedimientos de vigilancia de su cumplimiento se concentran en el demandado y no en el reclamante.

10. De hecho, las recomendaciones y resoluciones normalmente no imponen al Miembro que ha de proceder a la aplicación ninguna forma de aplicación específica, y éste puede elegir para cumplir las recomendaciones y resoluciones la medida que considere apropiada. Sin embargo, la protección del demandado contra la posibilidad de encontrarse con una segunda alegación sobre los mismos aspectos es una cuestión distinta. Consideramos que, en principio, no cabe esperar que las recomendaciones y resoluciones del OSD y los procedimientos de vigilancia de su cumplimiento protejan al demandado contra esa segunda alegación.



11. A nuestro juicio, el texto del párrafo 374 del informe del Órgano de Apelación es claro, y las recomendaciones y resoluciones se formularon a la luz de los comentarios y la aclaración que figuran en el informe del Órgano de Apelación. En las recomendaciones y resoluciones contenidas en dicho párrafo del informe se pide al Miembro que ha de proceder a la aplicación que ponga las medidas declaradas incompatibles con el AGCS en conformidad con las obligaciones que le incumben en virtud de ese Acuerdo, y no consideramos que se invitara a dicho Miembro a mostrar/probar/establecer en una segunda ocasión, durante el procedimiento del grupo especial del párrafo 5 del artículo 21, sin adoptar nuevas medidas para cumplir esas recomendaciones y resoluciones, lo que no había podido mostrar/probar/establecer en la primera.

Pregunta 11 (Japón): Si el procedimiento sobre el cumplimiento del párrafo 5 del artículo 21 "no puede funcionar como un foro" en el que los Estados Unidos puedan mostrar o probar que la defensa al amparo del artículo XIV es aplicable, ¿cuál sería el foro adecuado para que los Estados Unidos hicieran esta prueba o demostración? (Comunicación del Japón en calidad de tercero, párrafo 14)

12. De conformidad con la norma relativa al carácter definitivo de las recomendaciones y resoluciones del OSD antes mencionada, el foro adecuado sería el procedimiento inicial.

Pregunta 12: ¿Cómo puede un Miembro poner una medida en conformidad con sus obligaciones cuando: a) se ha constatado que la medida está provisionalmente justificada a tenor de un determinado párrafo de una disposición sobre excepciones generales, y b) no se ha constatado que la medida cumpla lo dispuesto en el preámbulo de la disposición sobre excepciones generales.

13. En una situación como la descrita en esta pregunta, un Miembro que haya de proceder a la aplicación podrá cumplir sus obligaciones, por ejemplo, rectificando el elemento contenido en la medida en litigio que se haya declarado incompatible con el preámbulo.


14. En nuestra opinión no debería brindarse una "segunda oportunidad" a ninguna de las partes, por lo que consideramos que esta pregunta no es pertinente.



15. El Japón opina que, si un demandado tiene pruebas suficientes para demostrar, invocando una disposición sobre excepciones generales, que sus medidas son compatibles con los acuerdos abarcados, cabe esperar que efectúe una acreditación prima facie para respaldar su alegación jurídica en el procedimiento inicial sobre la diferencia. Cuando el demandado no efectúa esa acreditación y, al final del procedimiento inicial, el grupo especial, o el Órgano de Apelación, recomienda al demandado que ponga sus medidas en conformidad con los acuerdos abarcados, el demandado tiene que adoptar determinadas medidas para cumplir las recomendaciones de la manera que estime apropiada.


16. En el ESD se subrayan la equidad procesal y el carácter definitivo de las resoluciones del OSD, y ni los recursos ni los conocimientos sobre el sistema de solución de diferencias que posea un Miembro, ni el grado de complejidad del procedimiento inicial, constituyen, conjuntamente o por sí solos, una razón para establecer excepciones a los procedimientos prescritos en el ESD, salvo disposición en contrario del acuerdo. Ello está en consonancia con nuestro argumento sobre la cuestión del carácter definitivo de las resoluciones del OSD que figura en los párrafos 7 a 10 de nuestra comunicación escrita y en los párrafos 2 a 4 de nuestra declaración oral.

[Pregunta 16 (CE)]


17. El árbitro tiene que sopesar y examinar las declaraciones efectuadas en el curso del arbitraje mencionado en el párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD con el fin de determinar el plazo prudencial para que el demandado aplique las recomendaciones y resoluciones del OSD. Si esta pregunta se refiere al peso que debe atribuirse a dichas declaraciones en el procedimiento de grupo especial del párrafo 5 del artículo 21 al examinar la existencia de medidas del demandado destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones, o la compatibilidad de dichas medidas con los acuerdos abarcados, el Japón señala que ninguna disposición del ESD establece que se otorgue efecto vinculante a las declaraciones efectuadas en el arbitraje de manera que el Miembro que haya de proceder a la aplicación tenga que ceñirse a la medida prevista a la que se haya hecho referencia en la etapa del arbitraje del párrafo 3 c) del artículo 21.

WT/DS285/RWPágina G-1

ANEXO G

OBSERVACIONES DE LAS PARTES SOBRE LAS RESPUESTASA LAS PREGUNTAS FORMULADAS

POR EL GRUPO ESPECIAL

Índice PáginaAnexo G-1 Observaciones de Antigua y Barbuda sobre las respuestas a las

preguntas formuladas por el Grupo Especial (14 de diciembre de 2006)

G-2

Anexo G-2 Observaciones de los Estados Unidos sobre las respuestas a las preguntas formuladas por el Grupo Especial (14 de diciembre de 2006)

G-36


ANEXO G-1

OBSERVACIONES* DE ANTIGUA Y BARBUDA SOBRE LAS RESPUESTASA LAS PREGUNTAS93 FORMULADAS POR EL GRUPO ESPECIAL


Pregunta 1 (Estados Unidos): El OSD recomendó que los Estados Unidos "pusieran sus medidas en conformidad" con las obligaciones que les corresponden en virtud del AGCS. ¿Consideran los Estados Unidos que ya han puesto sus medidas en conformidad con dichas obligaciones, o que, por determinadas razones, no necesitaban hacerlo? De ser así, ¿cuáles son esas razones?

1. Los Estados Unidos consideran que sus medidas son compatibles con las obligaciones que les corresponden en virtud del AGCS, y que los Estados Unidos han cumplido las recomendaciones y resoluciones del OSD al presentar en el presente procedimiento nuevas pruebas y argumentos que satisfacen la carga de la prueba que les corresponde de demostrar que las medidas estadounidenses cumplen los criterios del preámbulo del artículo XIV.

Una lectura de esta frase concreta pone de manifiesto que los esfuerzos de los Estados Unidos por demostrar el cumplimiento de las resoluciones del OSD son en vano, ya que su "cumplimiento" depende de que se "presenten nuevas pruebas y argumentos", y en ningún caso de una medida por su parte.

Con la salvedad de que Antigua no considera que los Estados Unidos tengan derecho a volver a presentar la argumentación que no prosperó ante este Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 2194, es importante señalar que en realidad los Estados Unidos no han presentado "nuevas pruebas y argumentos" en absoluto, sino que todos los argumentos que han presentado en el presente procedimiento fueron formulados en el procedimiento inicial y rechazados por el Grupo Especial inicial y por el Órgano de Apelación.95 Incluso el argumento de que la IHA no "derogaba implícitamente" la Ley de Comunicaciones por Cable se planteó y fue rechazado en el procedimiento inicial. Todo lo que los Estados Unidos han hecho en el presente procedimiento es hacer referencia a una serie de asuntos judiciales estadounidenses, todos ellos fácilmente distinguibles de la situación relacionada con la IHA y la Ley de Comunicaciones por Cable96, para apoyar su posición de que la IHA no "derogaba implícitamente" la Ley de Comunicaciones por Cable. Naturalmente, Antigua

* NB: Las observaciones de Antigua y Barbuda a las respuestas de los Estados Unidos figuran en cursiva.

93 Que Antigua no realice ninguna observación a determinadas respuestas de los Estados Unidos no quiere decir que Antigua acepte dicha respuesta o esté de acuerdo con ella, en su totalidad o en parte, sino que considera que algunas de las respuestas no merecen observación alguna, mientras que otras han sido ampliamente debatidas con anterioridad, por lo que no es preciso abordarlas de nuevo.

94 Esta salvedad, muy importante, es válida para todas las observaciones.

95 Véase la Primera comunicación escrita de Antigua y Barbuda, párrafos 36-41.

96 Ninguno de los casos citados por los Estados Unidos presenta un patrón fáctico como el de la IHA y la Ley de Comunicaciones por Cable; la IHA permite claramente una actividad específica que se realice conforme a sus disposiciones que, de otra manera, se habría regido por la cobertura más general de la ley anterior. Además, en realidad ninguno de estos casos es "nuevo". Se trata de casos antiguos que los Estados Unidos simplemente no presentaron o decidieron no presentar al Grupo Especial inicial.


tiene su propia interpretación de cómo debería aplicarse esta doctrina en estas circunstancias, y fundamenta su posición en una serie de casos.97

Además, mientras los Estados Unidos reciclan sus antiguos argumentos, sin añadir más pruebas, Antigua ha mostrado lo siguiente en el presente procedimiento:

La claridad del texto de la propia IHA ("... una apuesta lícita efectuada o aceptada en un Estado … efectuada o transmitida por un individuo en un Estado, por teléfono u otros medios electrónicos y aceptadas por un sistema de apuestas fuera de los hipódromos en el mismo Estado o en otro ...").98

El único antecedente legislativo específico relativo a la adopción de la enmienda de 2000 a la IHA ("Deseo que los miembros de este órgano sean conscientes de que [la enmienda] legalizaría las apuestas mutuas interestatales por Internet. En virtud de la actual interpretación de la [IHA], este tipo de apuestas es ilegal, aunque el Departamento de Justicia no haya adoptado medidas para hacerla cumplir. Esta disposición sancionaría la legalidad de hacer apuestas por teléfono o por otros medios electrónicos como Internet").99

Una observación, que incluye un dictamen del Fiscal General de un Estado, que respalda la interpretación que hace Antigua de la IHA.100

Numerosas leyes y regímenes normativos que incorporan disposiciones de la IHA sobre juegos de azar a distancia.101

La existencia de numerosos operadores nacionales bien conocidos (entre ellos, algunos que son propiedad de organismos públicos) que ofrecen, de manera abierta y permanente, servicios de juegos de azar a distancia en los Estados Unidos.102

La completa y reconocida ausencia de enjuiciamientos por los Estados Unidos de los operadores de juegos de azar a distancia en dicho país que ofrecen servicios al amparo de varios regímenes normativos estatales, lo que contrasta con los significativos esfuerzos dedicados a enjuiciar a los operadores de Antigua.103

97 Véase la Primera comunicación escrita de Antigua y Barbuda, párrafos 57-61; Segunda comunicación escrita de Antigua y Barbuda, párrafos 37-45.

98 Ibid., párrafos 50, 54.

99 Ibid., párrafo 55. Obsérvese que los Estados Unidos no tienen absolutamente ningún antecedente legislativo que justifique su interpretación, y en vez de ello se basan en que el Congreso no ha declarado expresamente que la enmienda tuviese por objeto "derogar" la Ley de Comunicaciones por Cable, algo que no se exigía en este caso. Véase la Primera comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafos 38-40.

100 Primera comunicación escrita de Antigua y Barbuda, párrafo 57. Sin embargo, los Estados Unidos no han aportado apoyos independientes a su interpretación.



103 Ibid., párrafos 104-107. En relación con el reconocimiento por los Estados Unidos, véanse las respuestas de los Estados Unidos a las preguntas del Grupo Especial, Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas - Recurso de Antigua y Barbuda al párrafo 5 del artículo 21 del ESD, WT/DS285 (8 de diciembre de 2006) ("Respuestas de los Estados Unidos"),


El texto de la nueva ley de prohibición federal (se han eliminado las palabras "toda actividad permitida en virtud de la [IHA]" de la definición de los "juegos de azar ilícitos por Internet").104

A la vista de todas estas pruebas presentadas por Antigua, sería imposible que un análisis razonable llegase a la conclusión de que los Estados Unidos han satisfecho la "carga de la prueba" que les corresponde en virtud del preámbulo del artículo XIV del AGCS.105

2. El pasaje citado en la pregunta del Grupo Especial -"pusieran sus medidas en conformidad"- remite al artículo 19 del ESD, donde consta esa exigencia. Es importante considerar dicho pasaje en el contexto del artículo en su conjunto:

"Artículo 19: Recomendaciones de los grupos especiales y del Órgano de Apelación

1. Cuando un grupo especial o el Órgano de Apelación lleguen a la conclusión de que una medida es incompatible con un acuerdo abarcado, recomendarán que el Miembro afectado la ponga en conformidad con ese acuerdo. Además de formular recomendaciones, el grupo especial o el Órgano de Apelación podrán sugerir la forma en que el Miembro afectado podría aplicarlas.

2. De conformidad con el párrafo 2 del artículo 3, las constataciones y recomendaciones del grupo especial y del Órgano de Apelación no podrán entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados."

3. El pasaje relativo a "poner sus medidas en conformidad" figura después de una referencia (en la misma frase) a lo que el grupo especial o el Órgano de Apelación hayan concluido en relación con la constatación de uno u otro de incompatibilidad con un acuerdo abarcado. Los Estados Unidos sostienen que el significado, en una diferencia concreta, de la frase "poner sus medidas en conformidad" no puede considerarse en abstracto, sino que debe depender de las circunstancias específicas de la diferencia, y, sobre todo, de las constataciones concretas del grupo especial o el Órgano de Apelación.

4. Como han explicado los Estados Unidos en sus comunicaciones escritas y orales, en la presente diferencia el Órgano de Apelación señaló explícitamente que no estaba realizando una constatación con respecto a si la Ley sobre apuestas hípicas interestatales ("IHA") establece una exención respecto de las tres leyes penales federales en cuestión. En vez de ello, el Órgano de Apelación constató que los Estados Unidos no habían satisfecho la carga de la prueba que les correspondía en esta cuestión, y por tanto no habían satisfecho la carga de establecer una defensa afirmativa. En este contexto, una posibilidad que tenían los Estados Unidos para poner sus medidas "en conformidad" era satisfacer la carga de la prueba que les correspondía de probar que dichas medidas estaban comprendidas en el ámbito de la excepción prevista en el apartado a) del artículo XIV del AGCS.

párrafos 90 y 91.

104 Segunda comunicación escrita de Antigua y Barbuda, párrafos 55 y 56.

105 Los Estados Unidos sostienen, como cabía esperar, que en relación con esta cuestión el Grupo Especial sólo puede considerar sus pruebas, y no las de Antigua. Véanse las respuestas de los Estados Unidos, párrafo 55; Segunda comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 31.


Los Estados Unidos siguen dando gran importancia a su afirmación de que "el Órgano de Apelación señaló explícitamente que no estaba realizando una constatación con respecto a si la Ley sobre apuestas hípicas interestatales ("IHA") establece una exención respecto de las tres leyes penales federales en cuestión". Sin embargo, los Estados Unidos también siguen haciendo caso omiso del hecho de que ni al Órgano de Apelación ni al Grupo Especial inicial les correspondía la carga de llegar a una conclusión de ese tipo, sino que era a los Estados Unidos a quienes les correspondía la carga de la prueba de convencer al Grupo Especial inicial y al Órgano de Apelación de que la IHA no establecía tal exención. Como los Estados Unidos no satisficieron la carga de la prueba que les correspondía, no había ninguna necesidad de que el Grupo Especial inicial o el Órgano de Apelación realizasen ninguna otra "constatación" en absoluto, ni tenían ninguna razón para hacerlo.


5. Como se expondrá en detalle en las respuestas a las subpreguntas infra, los Estados Unidos no consideran que la "medida" a la que se refiere la expresión "medidas destinadas a cumplir", que figura en el párrafo 5 del artículo 21 del ESD, tenga que ser necesariamente más reciente que el procedimiento inicial. El párrafo 5 del artículo 21 no especifica un elemento temporal ni ningún límite a la fecha en que se "adopta" la medida. De hecho, no es difícil concebir varias situaciones en las que la medida en cuestión en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 sea la misma que la medida en cuestión en el procedimiento inicial, por ejemplo, las siguientes:

a) Una medida que según sus propios términos expire o termine en un determinado momento o en determinadas condiciones. Comoquiera que, por este motivo, la medida ya no estará en vigor en el momento del procedimiento del párrafo 5 del artículo 21, la medida ya no será incompatible con las recomendaciones y resoluciones del OSD, pero ello no se deberá a que la medida destinada a cumplir sea más reciente que el procedimiento inicial.

b) Una medida que se ponga en conformidad, no a través de una modificación de la misma, sino mediante un cambio en la explicación o la base en la que se sustente. Por ejemplo, una medida sanitaria o fitosanitaria cuya evaluación del riesgo se constate que no ha explicado adecuadamente un elemento concreto y se revise para cumplir el Acuerdo MSF, o un derecho antidumping incompatible por no haberse explicado adecuadamente cómo analizó las pruebas la autoridad administrativa.

c) Una medida que se ponga en conformidad gracias a un factor externo, como una medida sanitaria o fitosanitaria para la que se haya adoptado una norma internacional, con posterioridad a las recomendaciones y resoluciones del OSD, que ponga la medida en conformidad con el Acuerdo MSF, o una subvención recurrible cuyos efectos desfavorables hayan desaparecido como consecuencia de factores externos.

Antigua señala que en estos tres ejemplos ha sucedido algo con posterioridad a las constataciones iniciales que ha modificado directamente la medida o bien ha modificado su efecto. En este caso, no ha habido ningún cambio en absoluto, al menos no ha habido ningún cambio que se pueda decir que ha puesto a los Estados Unidos en conformidad con las resoluciones del OSD.

6. Es preciso leer el párrafo 5 del artículo 21 conjuntamente con el artículo 19 del ESD, que describe las recomendaciones y resoluciones que el Miembro afectado debe "cumplir". En particular, el artículo 19 no establece que el Miembro afectado tenga que adoptar una nueva medida para lograr el


cumplimiento, sino que, en su párrafo 1, establece lo siguiente: "Cuando un grupo especial o el Órgano de Apelación lleguen a la conclusión de que una medida es incompatible con un acuerdo abarcado, recomendarán que el Miembro afectado la ponga en conformidad con ese acuerdo." Es cierto que, en muchos casos el Miembro afectado optará por poner en conformidad su medida adoptando una medida nueva o modificada (y en ese caso, la medida nueva o modificada será posterior al procedimiento inicial). Sin embargo, el artículo 19 deja abierta la posibilidad de poner la medida en conformidad por otros medios que no sean la adopción de una medida nueva o modificada. El hecho de que el Miembro afectado tenga esta opción en una diferencia concreta dependerá de las constataciones concretas del grupo especial y/o del Órgano de Apelación, así como de las circunstancias concretas del caso.

Subpregunta a) (Antigua, Estados Unidos): ¿Tiene la palabra "medidas" el mismo significado que cuando se utiliza en los párrafos 2 y 4 del artículo 4, el párrafo 2 del artículo 6 y otras disposiciones del ESD?

7. Aunque el ESD no define la palabra "medidas", los Estados Unidos no tienen conocimiento de que haya fundamentos para creer que el término "medidas" del párrafo 5 del artículo 21 tenga un significado diferente que el que tiene en otros artículos del ESD.

Subpregunta b) (Antigua, Estados Unidos): En la versión inglesa, ¿implica la palabra "taken" una acción positiva? Téngase en cuenta que la versión española dice "medidas 'destinadas' a cumplir".

8. Los Estados Unidos entienden que la clave de esta pregunta está en si la expresión " taken to comply" (destinadas a cumplir) significa algo así como "adopted by the Member concerned for the purpose of compliance" (adoptadas por el Miembro afectado con el fin de cumplir). La expresión "taken to comply" (destinadas a cumplir) incluiría este sentido, pero no es tan limitada. El Órgano de Apelación en Estados Unidos - Madera blanda IV explicó sus puntos de vista sobre el sentido corriente de la palabra "taken", tal como se utiliza en el párrafo 5 del artículo 21 del ESD:

"66. Al examinar el sentido de las palabras "measures taken to comply" (en el texto español "medidas destinadas a cumplir") en el párrafo 5 del artículo 21, comenzamos por la palabra "taken" (adoptadas). Los diccionarios dan muy diversos sentidos de la palabra "taken", que es el participio pasado del verbo "take". Los sentidos de "take" incluyen, por ejemplo, "bring into a specified position or relation"; "select or use for a particular purpose" (poner en una posición o relación especificada; seleccionar o utilizar para un fin en particular)."

9. La primera definición citada por el Órgano de Apelación, "bring into a specified position or relation" (poner en una posición o relación especificada) tiene el sentido, quizá, de "acción positiva" al que se refiere la pregunta del Grupo Especial. Sin embargo, el segundo sentido -"select or use for a particular purpose" (seleccionar o utilizar para un fin en particular)- no se limita al sentido de adoptar una nueva medida para un fin en particular. En este segundo sentido del verbo "take", una medida preexistente entraría dentro del sentido del párrafo 5 del artículo 21. En otras palabras, con este sentido, la medida inicial considerada en el procedimiento subyacente sería "selected or used for a particular purpose" (seleccionada o utilizada para un fin en particular), a saber, el fin de demostrar el cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones.

10. Una de las frases utilizadas a modo de ejemplo en el diccionario New Shorter Oxford English Dictionary muestra este segundo sentido del término "taken". Se trata de la frase "That great genius is taken as the standard of perfection" (ese gran genio constituye el paradigma de la perfección). En este caso no se adopta el "great genius" (gran genio) de manera activa en ningún sentido, ni se traslada de un lugar a otro, sino que la persona que es el "great genius" (gran genio) se utiliza para un


fin en particular, como es el de establecer un "standard of perfection" (paradigma de la perfección). Análogamente, en el contexto de la presente diferencia, la medida inicial no se ha adoptado de nuevo con el fin de cumplir, sino que se utiliza para el fin concreto de establecer el cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones del OSD.

11. El ESD utilizó la palabra "taken" en lugar de expresiones más restrictivas, como "measure adopted for the purpose of achieving compliance" (medida adoptada con el fin de lograr el cumplimiento). De hecho, "take" parece ser uno de los verbos de más amplio significado en lengua inglesa, con nueve categorías principales de definiciones, más docenas de matices de significado dentro de dichas categorías. Si los redactores del ESD hubiesen querido una definición más restringida de la expresión "measures taken to comply" (medidas destinadas a cumplir), habrían utilizado una terminología que restringiese de manera más precisa las medidas que debían considerarse en el marco del párrafo 5 del artículo 21.

12. Además, como han explicado los Estados Unidos supra y en sus anteriores comunicaciones orales y escritas, el contexto de la expresión "measures taken to comply" (medidas destinadas a cumplir) debe incluir el resto del ESD, en particular el párrafo 2 del artículo 3 y el párrafo 2 del artículo 19. En primer lugar, ambos artículos establecen que las recomendaciones y resoluciones del OSD no podrán entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados. Dichos derechos incluyen el derecho a adoptar medidas comprendidas en el ámbito de la excepción prevista en el artículo XIV del AGCS. Para ser compatible con el párrafo 2 del artículo 3 y el párrafo 2 del artículo 19, una constatación de que una medida puede estar o no estar comprendida en el artículo XIV del AGCS no puede exigir a un Miembro que derogue o modifique dicha medida. En este contexto, la única manera sensata de entender la expresión "measure taken to comply" (medida destinada a cumplir) que figura en el párrafo 5 del artículo 21 es que dicha "medida" incluya la medida examinada en el procedimiento inicial, que puede estar comprendida en el ámbito del artículo XIV del AGCS o no estarlo.

Una vez más, los Estados Unidos van más allá de lo que constató el Órgano de Apelación. Lo que se constató fue que las tres leyes federales en cuestión eran incompatibles con el AGCS, y que los Estados Unidos no habían establecido que esas leyes estuviesen comprendidas en la excepción incluida en el artículo XIV del AGCS. No hubo ninguna "constatación de que una medida puede estar o no estar comprendida en el artículo XIV del AGCS".

13. Además, el párrafo 5 del artículo 21 debe leerse en el contexto del párrafo 1 del artículo 19 del ESD, que describe las recomendaciones y resoluciones que el Miembro afectado debe "cumplir". Sin embargo, el párrafo 1 del artículo 19 no establece que el Miembro afectado debe adoptar una nueva medida para lograr el cumplimiento, sino que el Miembro afectado debe poner la medida en conformidad con ese acuerdo. El párrafo 1 del artículo 19 no exige necesariamente que se adopte una nueva medida para poner en conformidad la medida preexistente.

14. Por último, los Estados Unidos desean hacer referencia al párrafo 2 del artículo 3 del ESD:

"El sistema de solución de diferencias de la OMC es un elemento esencial para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio. Los Miembros reconocen que ese sistema sirve para preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados y para aclarar las disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público. Las recomendaciones y resoluciones del OSD no pueden entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados."


15. El sistema de solución de diferencias no aportaría "seguridad y previsibilidad" al sistema multilateral de comercio si se impidiese a los Miembros, por razones de índole procesal, establecer en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 que las medidas sujetas a las recomendaciones y resoluciones son en realidad compatibles con los acuerdos abarcados. Además, esa interpretación del párrafo 5 del artículo 21 no serviría para "preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados", sino que podría, como sería el caso si prosperase el argumento sostenido por Antigua en la presente diferencia con respecto al procedimiento, "entrañar el aumento de" las obligaciones de un Miembros al exigirle sustituir o modificar una medida aunque esa medida ya sea compatible con los acuerdos abarcados, y "entrañar la reducción" del derecho de un Miembro a mantener una medida que en realidad está en conformidad con los acuerdos abarcados.

Una vez más, los Estados Unidos se aplican sólo a sí mismos disposiciones del ESD escogidas a su antojo, diciendo esencialmente que no obtendrán "seguridad y previsibilidad" y que sus "derechos y obligaciones en el marco de los acuerdos abarcados" están siendo objeto de "aumento" o "reducción" porque, al parecer, los Estados Unidos consideran que sus leyes son compatibles con la OMC.

Lo que en realidad están expresando los Estados Unidos es su insatisfacción con el resultado del procedimiento inicial. Antigua comparte esa decepción en varios aspectos, por ejemplo, por el hecho de que el Órgano de Apelación no tuviese en cuenta las amplias pruebas de Antigua sobre las alternativas razonables; la constatación del Órgano de Apelación de que la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar no son aparentemente discriminatorias, a pesar de que el texto de las propias leyes es claro, y a pesar de los esfuerzos de Antigua durante todo el procedimiento inicial por dejar claro que ninguna de ellas se aplica a los juegos de azar a distancia entre los Estados; y la determinación del Órgano de Apelación de que los Estados Unidos han satisfecho la carga de la prueba que les corresponde en relación con el elemento "necesario" de la defensa al amparo del artículo XIV, a pesar de la absoluta falta de pruebas independientes que justifiquen las alegaciones de los Estados Unidos.

La diferencia estriba en que Antigua entiende que debe aceptar los resultados, aunque puedan estar viciados, porque así lo exigen las normas que rigen la solución de diferencias en la OMC. Antigua tiene la fuerte impresión de que algunas de estas determinaciones no justificadas en el procedimiento inicial han "entrañado una reducción" de los derechos que le corresponden en virtud de los acuerdos abarcados; sin embargo, desafortunadamente para Antigua, pero por razones de necesidad, para que cualquier sistema de solución de diferencias pueda funcionar, Antigua no es el árbitro final, sino el Órgano de Apelación.

Subpregunta c) (Antigua, Estados Unidos): ¿Tiene que estar la medida destinada específicamente a la cuestión a que se refiere la recomendación del OSD?

16. Como han explicado supra, los Estados Unidos no consideran que la medida destinada a cumplir tenga que ser nueva y específicamente adoptada para el fin del cumplimiento. En vez de ello, conforme al sentido corriente del párrafo 5 del artículo 21, en el contexto, y a la luz del objeto y fin del ESD, la medida inicial puede utilizarse a fin de establecer el cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones del OSD.

17. Además, los Estados Unidos señalan que el Órgano de Apelación en Estados Unidos - Madera blanda IV constató expresamente que una medida claramente no destinada a cumplir está a pesar de todo comprendida en el ámbito de una "medida destinada a cumplir" de conformidad con el artículo 21 del ESD. El Órgano de Apelación ha señalado que "el hecho de que el párrafo 5 del artículo 21 prescriba que un grupo especial evalúe la 'existencia' y la 'compatibilidad' tiende a pesar en contra de una interpretación del párrafo 5 del artículo 21 que limitaría el alcance de la jurisdicción de un grupo especial a las medidas que están orientadas al cumplimiento o que tienen por objetivo lograrlo ."


Pregunta 3 (Estados Unidos): ¿Podrían dar más explicaciones sobre la pertinencia del asunto Estados Unidos - Camarones para nuestro debate respecto de la expresión "medidas destinadas a cumplir"?

18. Los Estados Unidos remiten al Grupo Especial a la respuesta que dieron a la pregunta 16 infra.

Pregunta 4 (Estados Unidos): ¿Qué otras circunstancias, aparte de la situación "insólita" que se da en esta diferencia, podrían justificar que se trate a las mismas medidas de la diferencia inicial como "medidas destinadas a cumplir"? (Declaración oral de los Estados Unidos, párrafos 5 y 9)

19. Los Estados Unidos sostienen que no hace falta ninguna justificación "especial", sino que es algo que está permitido en virtud del ESD, y que la medida inicial sea o no la medida "destinada a cumplir" dependerá de los hechos y circunstancias concretos de cada diferencia. Los Estados Unidos proporcionan ejemplos de dichas circunstancias en el párrafo 5 supra.

Pregunta 5 (Estados Unidos): ¿Sostienen ustedes que las nuevas pruebas, la presentación de nuevas pruebas o la repetición de una defensa alegada anteriormente constituyen sus "medidas destinadas a cumplir", a los efectos del párrafo 5 del artículo 21 del ESD, en esta diferencia?

20. Los Estados Unidos se basan en la medida inicial objeto de la diferencia, como su "medida destinada a cumplir" de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21. Las nuevas pruebas y argumentos que figuran en las comunicaciones escritas y orales de los Estados Unidos no son "medidas", sino los medios escogidos por los Estados Unidos para poner sus medidas en conformidad aclarando la relación entre la IHA y las tres leyes penales federales.


21. Ciertamente, en el presente procedimiento los Estados Unidos se basan en el carácter definitivo del informe del Órgano de Apelación adoptado por el OSD en el procedimiento inicial. El Órgano de Apelación señaló expresamente que debido al reducido expediente fáctico, ni el Grupo Especial ni el Órgano de Apelación podían determinar si las medidas estadounidenses impugnadas cumplían las prescripciones establecidas en el preámbulo del artículo XIV. Los Estados Unidos no solicitan al Grupo Especial que revise esta constatación, sino que examine las cuestiones en el marco del preámbulo del artículo XIV, sobre la base de los nuevos argumentos y pruebas de los que anteriormente no dispusieron ni el Grupo Especial ni el Órgano de Apelación.

Esta respuesta -("El Órgano de Apelación señaló expresamente que debido al reducido expediente fáctico, ni el Grupo Especial ni el Órgano de Apelación podían determinar si las medidas estadounidenses impugnadas cumplían las prescripciones establecidas en el preámbulo del artículo XIV")- pone de manifiesto una táctica permanente de los Estados Unidos a lo largo del presente procedimiento: repetir algo una y otra vez esperando que, a fuerza de repetirlo, resulte aceptado.

Lo que se constató fue lo único que debía constatarse en relación con el preámbulo, a saber: que los Estados Unidos no satisficieron la carga de la prueba que les correspondía.

Sólo en sus respuestas a las preguntas del Grupo Especial, los Estados Unidos utilizan esta frase u otras muy similares en al menos 10 pasajes diferentes.106

106 Véanse las respuestas de los Estados Unidos, párrafos 4, 12, 21, 22, 25, 28, 31, 37, 38, 46.



22. La cuestión de si un Miembro ha cumplido o no las recomendaciones y resoluciones en una diferencia concreta depende de los hechos y circunstancias específicos de dicha diferencia. Por tanto, el razonamiento y las constataciones del grupo especial o del Órgano de Apelación deben examinarse a fondo. Cuando, como en este caso, el Órgano de Apelación observa que puede haber una defensa afirmativa si se hace el examen a la luz de un expediente fáctico más completo, la manera adecuada de alcanzar una solución de la diferencia es que el grupo especial del párrafo 5 del artículo 21 examine la defensa afirmativa a la luz del expediente fáctico completo.

Véase la observación relativa al párrafo 21 supra.

23. En la presente diferencia no se ha rechazado de plano la defensa. No sería adecuado que los Estados Unidos especulasen en abstracto sobre una situación hipotética en la que se rechazase de plano la defensa, pero desde luego marcaría una diferencia, por ejemplo, el hecho de que el OSD hubiese resuelto que una medida no fuese "necesaria para proteger la vida y la salud de las personas y de los animales o para preservar los vegetales". Una vez más, que el Miembro afectado haya cumplido dependerá de los hechos y circunstancias específicos de la diferencia.

Pregunta 8 (Estados Unidos): Los Estados Unidos alegan que, aunque no establezca una defensa afirmativa en el procedimiento inicial, el demandado tiene derecho a mantener la medida que se ha determinado es incompatible con una obligación. ¿Dónde se origina este derecho? ¿Cómo puede existir un derecho cuando el demandado no ha dado una justificación válida para esta medida? (Declaración oral de los Estados Unidos, párrafo 29)

24. Las obligaciones de los Miembros de la OMC (y, por tanto, los derechos de los demás Miembros de la OMC) están establecidas en los acuerdos abarcados aplicables. Un Miembro puede mantener cualquier medida que no sea incompatible con sus obligaciones en el marco de los acuerdos abarcados; no necesita que los acuerdos abarcados establezcan un "derecho" positivo para poder mantener dicha medida. En este caso, del texto del artículo XIV del AGCS queda claro que los Estados Unidos pueden mantener las medidas necesarias para proteger la moral o mantener el orden público. El párrafo 2 del artículo 3 y el párrafo 2 del artículo 19 establecen explícitamente que ni las recomendaciones y resoluciones del OSD ni las constataciones de los grupos especiales o el Órgano de Apelación pueden "entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados".

25. En el presente caso, los Estados Unidos argumentan que no necesitan modificar una medida que ya es compatible con los acuerdos abarcados. Los Estados Unidos no consideran que haya un derecho a mantener medidas incompatibles con un acuerdo abarcado, sino que el presente caso se refiere a constataciones del Órgano de Apelación en las que explícitamente se señala que la medida puede ser, o puede no ser, compatible con un acuerdo abarcado, y que el expediente fáctico no era suficiente para formular dicha determinación.


Pregunta 9 (Estados Unidos): ¿Consideran los Estados Unidos que puede exigirse que medidas compatibles con los acuerdos abarcados se pongan en conformidad?


26. Cuando las recomendaciones y resoluciones del OSD exigen a un Miembro que establezca la aplicabilidad de una defensa afirmativa, el Miembro debe hacerlo a fin de demostrar que, en virtud de dicha defensa afirmativa, su medida no es incompatible con las disposiciones pertinentes de los acuerdos abarcados. La Ley sobre apuestas hípicas interestatales ("IHA") nunca estableció ninguna excepción a las tres leyes penales en cuestión, y por tanto las medidas estadounidenses están comprendidas en el ámbito del artículo XIV del AGCS. Los Estados Unidos han cumplido las recomendaciones y resoluciones del OSD al demostrar fácticamente en este procedimiento que las leyes estadounidenses en cuestión cumplen efectivamente las prescripciones del artículo XIV.

Pregunta 10 (Estados Unidos): Los Estados Unidos mencionan una situación en la que una parte reclamante no puede esperar que la parte demandada adopte ninguna medida sustancialmente distinta, "porque la medida inicial ya estaba en conformidad". (Estados Unidos, Primera comunicación escrita, párrafo 46) ¿Quién habría hecho la determinación de que la medida inicial ya estaba en conformidad?

27. Como cuestión inicial, los Estados Unidos desean señalar que sería más correcto formular la frase del siguiente modo: "porque la medida inicial ya era compatible con los acuerdos abarcados". De este modo se evitaría la confusión entre las obligaciones sustantivas establecidas en los acuerdos abarcados y las disposiciones del ESD que instan al cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones del OSD.

28. En relación con la pregunta del Grupo Especial, los Estados Unidos no están afirmando que hubiese ninguna "determinación" especial y formal de que la medida es compatible con un acuerdo abarcado, sino que, en este caso, los Estados Unidos -como la mayoría de los Miembros de la OMC en relación con la mayor parte de sus medidas- estiman que su legislación penal en materia de juegos de azar es compatible con las obligaciones que les corresponden en virtud del AGCS. En este caso, el Órgano de Apelación constató que los Estados Unidos no establecieron de manera suficiente una defensa afirmativa al amparo del artículo XIV del AGCS, pero el Órgano de Apelación no constató que la legislación penal, considerada en el marco de un expediente fáctico completo, incumpliese las prescripciones del artículo XIV.


29. Además, es esencial hacer hincapié en que el hecho de que los Estados Unidos no estableciesen en el procedimiento inicial una defensa afirmativa no dependía de una cuestión controvertida de interpretación del Acuerdo sobre la OMC, sino que la disponibilidad de tal defensa dependía de la interpretación correcta de la legislación interna de los Estados Unidos.

La "disponibilidad de tal defensa" no depende de la "interpretación correcta de la legislación interna de los Estados Unidos", sino (al menos en lo que se refiere al preámbulo) de si los Estados Unidos aplican sus leyes de manera no discriminatoria. Como observó en su informe el Órgano de Apelación:

"El preámbulo se refiere, según indica expresamente, a la aplicación de una medida que el Grupo Especial ya ha declarado incompatible con alguna de las obligaciones impuestas por el AGCS pero que está comprendida en alguno de los apartados del artículo XIV. Al exigir que la medida no se aplique en forma que constituya una discriminación 'arbitraria' o 'injustificable' o 'una restricción encubierta del comercio de servicios', el preámbulo permite asegurar que el derecho de los Miembros de valerse de excepciones se ejerza en forma razonable, de modo que no


frustre los derechos que las disposiciones sustantivas del AGCS confieren a los demás Miembros."107

Lo que Antigua ha demostrado claramente en el presente procedimiento es que, en su aplicación y también por lo que indican expresamente, las tres leyes federales tienen efectos discriminatorios en el comercio.


30. Los Estados Unidos esperan que el OSD no acuerde adoptar un informe del Órgano de Apelación en las circunstancias mencionadas. Aunque no sería apropiado que los Estados Unidos hicieran observaciones sobre una situación hipotética de ese tipo, están de acuerdo en que sería importante tener en cuenta las limitaciones establecidas en el ESD. Es dudoso que los Miembros quisiesen que se interpretase que el texto del párrafo 14 del artículo 17 prevalece sobre tales limitaciones expresas, sobre todo si se tiene en cuenta que los Miembros tuvieron el cuidado de especificar en el párrafo 2 del artículo 3 del ESD que las recomendaciones y resoluciones del OSD "no pueden entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados". En cualquier caso, en el presente procedimiento los Estados Unidos no solicitan que el Grupo Especial reconsidere ninguna constatación de hecho o de derecho realizada por el Órgano de Apelación en la presente diferencia.

Antigua no está de acuerdo con la última frase de la respuesta. Los Estados Unidos piden claramente al Grupo Especial que reconsidere las constataciones de hecho y de derecho del Órgano de Apelación según las cuales los Estados Unidos no han establecido que sus medidas incompatibles con el AGCS puedan acogerse a la excepción especial prevista en el artículo XIV del AGCS.

Pregunta 12 (Estados Unidos): Nos referimos al párrafo 14 del artículo 17 del ESD y a la decisión del Órgano de Apelación en CE - Ropa de cama. A su juicio, ¿se trata de expresiones de un principio según el cual en un momento determinado debe considerarse que la diferencia está resuelta definitivamente para evitar una serie de litigios que podrían ser interminables, no sólo con respecto a las alegaciones sino también a los argumentos de la defensa y a las cuestiones concretas consideradas en las diferencias, así como a los argumentos rechazados y a aquellos que no estén corroborados por pruebas?

31. Los Estados Unidos observan que esta pregunta contiene una serie de premisas que no concurren en las circunstancias de la presente diferencia. No se puede decir que los informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación dieron como resultado una "resolución definitiva" ya que, como observó el Órgano de Apelación, no pudo determinar si las medidas estadounidenses cumplían o no los requisitos establecidos en el preámbulo del artículo XIV. Además, no hay nada en el presente caso que dé pie a una serie interminable de litigios. Al contrario, de conformidad con el acuerdo de procedimiento acordado por los Estados Unidos y Antigua, si Antigua prevaleciese en el presente procedimiento del párrafo 5 del artículo 21, podría solicitar autorización para suspender las concesiones en virtud del párrafo 2 del artículo 22.

Véanse las observaciones al párrafo 21 supra.

107 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Juegos de azar, párrafo 339 (las comillas figuran en el original).


32. Los Estados Unidos no tienen conocimiento de que haya alguna base para afirmar que, en general, un Miembro de la OMC no puede presentar nuevas pruebas en los casos en que anteriormente no haya podido establecer una alegación por falta de pruebas. De hecho, los procedimientos en virtud del párrafo 5 del artículo 21 en la diferencia Canadá - Productos lácteos ofrecen el ejemplo contrario. En dicho caso, el recurso inicial de las partes reclamantes al párrafo 5 del artículo 21 no prosperó por falta de pruebas sobre el costo de producción de los productos en cuestión. Las partes reclamantes presentaron un segundo recurso al párrafo 5 del artículo 21, en el cual basaron sus alegaciones en nuevas pruebas no presentadas en el primer procedimiento. Dichas partes reclamantes prevalecieron en el segundo recurso al párrafo 5 del artículo 21, y el Órgano de Apelación confirmó la constatación. Por tanto, la diferencia Canadá - Productos lácteos pone de manifiesto que no hay ningún fundamento para considerar que el razonamiento del Órgano de Apelación en CE - Ropa de cama o el párrafo 14 del artículo 17 establecen algún principio general que impida presentar nuevas pruebas en caso de que no haya prosperado una alegación previa por falta de pruebas.

33. Como explican los Estados Unidos en su Segunda comunicación escrita, la diferencia CE - Ropa de cama se refiere a una cuestión específica relativa a las alegaciones que una parte reclamante puede argumentar de nuevo en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21. La constatación del Órgano de Apelación se basaba en el alcance limitado de los procedimientos del párrafo 5 del artículo 21, y no en una supuesta norma general según la cual las partes no pueden presentar pruebas nuevas en el caso de que no haya prosperado una alegación previa por falta de pruebas. De hecho, nada habría impedido a la India iniciar un nuevo procedimiento ordinario contra la medida en cuestión. El caso CE - Ropa de cama estableció simplemente que no se podía recurrir a los procedimientos especiales y urgentes previstos en el párrafo 5 del artículo 21 para esas alegaciones. Por tanto, ni la diferencia CE - Ropa de cama ni el párrafo 14 del artículo 17 sirven para sustentar la existencia de un principio que evite más litigios.


Pregunta 14 (Estados Unidos): Nos referimos a los siguientes pasajes de los informes del Grupo Especial y el Órgano de Apelación: párrafo 6.599 del informe del Grupo Especial: "existe ambigüedad respecto de la relación entre la enmienda de la IHA, por un lado, y la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar, por otro lado"; párrafo 6.607 del informe del Grupo Especial: "habida cuenta de la ambigüedad de la Ley sobre apuestas hípicas interestatales"; y el párrafo 368 del informe del Órgano de Apelación: "el segundo caso constatado por el Grupo Especial se basaba en la ambigüedad del alcance de la aplicación de la IHA y su relación con las medidas en litigio. Hemos confirmado esta constatación". ¿Por qué estas constataciones no son definitivas?

34. Los Estados Unidos no impugnan estas constataciones. Estas constataciones se refieren a la "ambigüedad" de las leyes federales; las constataciones no incluyen ninguna declaración -explícita o implícita- de que dicha ambigüedad dé lugar a una incompatibilidad con el AGCS. De hecho, es inevitable que todo ordenamiento jurídico tenga cierta ambigüedad legal, y pocas medidas saldrían indemnes si la ambigüedad constituyese en sí misma una violación de las obligaciones en el marco del Acuerdo sobre la OMC. Y, a pesar de dicha ambigüedad, en realidad hay una respuesta correcta o incorrecta a la pregunta de si la IHA establece una exención o no respecto de las leyes penales federales.

35. El Grupo Especial y el Órgano de Apelación observaron la ambigüedad en el contexto de la constatación de que los Estados Unidos -sobre la base del expediente disponible en el procedimiento inicial- no habían satisfecho su carga de demostrar una defensa afirmativa. Una vez más, se trata de una constatación que los Estados Unidos no cuestionan en este procedimiento. En lugar de ello, en este procedimiento los Estados Unidos sostienen que ahora han demostrado, sobre la base de un expediente fáctico más completo, que la respuesta correcta a la cuestión de la ambigüedad es que


la IHA no establece exenciones de las leyes penales en cuestión, y por tanto han logrado establecer su defensa afirmativa al amparo del artículo XIV del AGCS. No hay nada en la posición de los Estados Unidos que cuestione el carácter definitivo de las constataciones del Grupo Especial y del Órgano de Apelación en relación con la ambigüedad legal.

Lejos de haber "demostrado ahora" que la IHA no permite los juegos de azar a distancia, los Estados Unidos no lo han hecho en absoluto. Véanse las observaciones al párrafo 1 supra.

Pregunta 15 (Estados Unidos): Nos referimos a la última frase del párrafo 371 del informe del Órgano de Apelación, según la cual: "deseamos aclarar que el Grupo Especial no formuló una constatación, y tampoco lo hacemos nosotros, acerca de si la IHA efectivamente permite que los proveedores nacionales presten ciertos servicios de apuestas a distancia prohibidos por la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes o la IGBA".

Subpregunta a) (Estados Unidos): ¿Se trata simplemente de una expresión de cortesía, que indica que el Órgano de Apelación no pretende conocer mejor que el propio Miembro el significado de una ley de éste?

36. Los Estados Unidos no consideran que esta sea una interpretación correcta de las constataciones del Órgano de Apelación. De hecho, el Órgano de Apelación no se decantó por la interpretación estadounidense de su propia ley, sino por las constataciones del Grupo Especial en su constatación de los hechos en virtud del artículo 11 del ESD.

37. Además, el razonamiento del Órgano de Apelación señala explícitamente que no podía hacer una constatación definitiva sobre la ley estadounidense, debido al carácter limitado del expediente fáctico:

363. Por lo tanto, el Grupo Especial tuvo ante sí pruebas contradictorias acerca de la relación entre la IHA y las medidas en litigio. Ya nos hemos referido a la libertad de que gozan los grupos especiales, como encargados de la averiguación de los hechos, para la apreciación de las pruebas. Como observó el Órgano de Apelación en ocasiones anteriores, "no todos los errores en la evaluación de las pruebas (aunque eso también puede dar lugar a una cuestión de derecho) se pueden calificar de incumplimiento de la obligación de hacer una evaluación objetiva de los hechos".

364. A nuestro juicio, este aspecto de la apelación de los Estados Unidos impugna, en lo esencial, que el Grupo Especial no haya atribuido suficiente peso a las pruebas presentadas por los Estados Unidos sobre la relación entre la IHA y las medidas en litigio. El Grupo Especial tenía ante sí pruebas limitadas, presentadas por las partes, para dar fundamento a su conclusión. Sin embargo, esa limitación no podía exonerar al Grupo Especial de su responsabilidad de llegar a una conclusión sobre la relación entre la IHA y las prohibiciones de la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA. El Grupo Especial constató que las pruebas presentadas por los Estados Unidos no eran bastante convincentes para extraer la conclusión de que, en lo relativo a las apuestas hípicas, el suministro a distancia de esos servicios por empresas nacionales sigue estando prohibido a pesar del texto claro de la IHA. A la luz de ello, no estamos convencidos de que la evaluación de los hechos realizada por el Grupo Especial no haya sido objetiva.


38. Además, en su conclusión, el Órgano de Apelación reiteró que no estaba haciendo una constatación definitiva de la interpretación correcta de la ley estadounidense: "A este respecto, deseamos aclarar que el Grupo Especial no formuló una constatación, y tampoco lo hacemos nosotros,


acerca de si la IHA efectivamente permite que los proveedores nacionales presten ciertos servicios de apuestas a distancia prohibidos por la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes o la IGBA."

Subpregunta b): ¿Afecta esta frase, que aclara lo que no constató el Grupo Especial ni el Órgano de Apelación, a lo que sí constató el Grupo Especial, y fue confirmado por el Órgano de Apelación, respecto de la "ambigüedad del alcance de la aplicación de la IHA y su relación con las medidas en litigio"?


39. Como han explicado los Estados Unidos en su respuesta a la pregunta 14, una constatación de ambigüedad no equivale a una constatación de que la IHA establezca de hecho una exención respecto de las leyes penales en cuestión. De conformidad con la legislación estadounidense hay una respuesta correcta y una respuesta incorrecta a esa cuestión. Los Estados Unidos sostienen que han demostrado en el presente procedimiento que la respuesta correcta es que no hay una exención, y por tanto que las medidas estadounidenses no dan como resultado una discriminación en el marco del preámbulo del artículo XIV del AGCS.

La respuesta de los Estados Unidos a la pregunta 15 invita de nuevo al Grupo Especial a que se centre en el argumento de que el Órgano de Apelación no constató que la IHA estableciera una "exención" respecto de las tres leyes federales. Antigua desearía reiterar que el Órgano de Apelación no necesitó llegar a esta determinación ya que correspondía a los Estados Unidos la carga de demostrar que la IHA no establecía dicha exención. Teniendo en cuenta las pruebas presentadas por Antigua en el presente procedimiento, ya no cabe duda de que la IHA establece efectivamente una "exención", tanto de manera expresa en su texto como en la práctica en su aplicación.1


40. Como explicaron en la audiencia, los Estados Unidos sostienen que sería inadecuado considerar la expresión "invitación" (utilizada en la Primera comunicación de los Estados Unidos) como un examen, un principio o un procedimiento especial que haya que analizar y evaluar. Al utilizar dicha expresión, los Estados Unidos no pretendían sugerir que el Órgano de Apelación estuviese haciendo una recomendación específica en relación con la forma en que los Estados Unidos debían poner sus medidas en conformidad. Señalamos que el párrafo 1 del artículo 19 del ESD establece que los grupos especiales o el Órgano de Apelación "podrán" hacer sugerencias sobre la aplicación; no sugerimos que el Órgano de Apelación lo haya hecho en este caso.

41. En lugar de ello, los Estados Unidos utilizaron el término "invitación" para referirse de manera abreviada al siguiente tipo de razonamiento habitualmente utilizado en los procedimientos del párrafo 5 del artículo 21: cuando el Órgano de Apelación (o un grupo especial) constata que un aspecto concreto de una medida es incompatible con un acuerdo abarcado, la otra parte de dicha constatación puede aportar orientación específica sobre la forma en que el Miembro demandado puede poner en conformidad su medida.

42. La diferencia Estados Unidos - Camarones (a la que se ha hecho referencia en la pregunta 3 supra) es un ejemplo instructivo. En dicha diferencia, como en ésta, el Órgano de Apelación

1 Véanse las observaciones a la respuesta a la pregunta 1 supra.


coincidió con la parte demandada en que la medida constituía una excepción provisional -apartado g) del artículo XX del GATT en Estados Unidos - Camarones-. Sin embargo, el Órgano de Apelación, como en el presente caso, constató que en determinados aspectos concretos no se estaban cumpliendo las prescripciones del preámbulo con respecto a la "discriminación arbitraria o injustificable".

43. En Estados Unidos - Camarones, un aspecto de dicha discriminación fue que el Órgano de Apelación constató que los Estados Unidos habían iniciado negociaciones con algunos países, pero no con las partes reclamantes en la diferencia. Los Estados Unidos examinaron cuidadosamente esta constatación: la otra parte de la constatación indicaba lo que era una forma de lograr el cumplimiento, que los Estados Unidos iniciasen negociaciones con las partes reclamantes. Los Estados Unidos iniciaron tales negociaciones durante el plazo de cumplimiento. Tales negociaciones no eran "medidas", y por tanto no constituían "medidas destinadas a cumplir".

44. El Órgano de Apelación en Estados Unidos - Camarones también constató que los Estados Unidos, al aplicar su prohibición de importar camarones, no establecían las debidas garantías de procedimiento para las partes reclamantes. Los Estados Unidos examinaron cuidadosamente la constatación y procedieron a adoptar nuevas directrices de aplicación que subsanaban los defectos identificados por el Órgano de Apelación en las debidas garantías de procedimiento.

45. Sobre la base de las constataciones específicas del Órgano de Apelación, los Estados Unidos creyeron que tales pasos pondrían sus medidas en conformidad, y que no habría que hacer ninguna modificación en la norma legal objeto de las recomendaciones y resoluciones del OSD. Uno de los reclamantes en la diferencia Estados Unidos - Camarones no se dio por satisfecho con la aplicación realizada por los Estados Unidos, y argumentó en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 que los Estados Unidos debían modificar o derogar su ley y eliminar la prohibición de las importaciones. El Órgano de Apelación estuvo de acuerdo con los Estados Unidos y constató que los Estados Unidos habían cumplido las recomendaciones y resoluciones del OSD -sin modificar la norma legal estadounidense- al abordar los aspectos específicos de discriminación que había constatado anteriormente el Órgano de Apelación en el marco del preámbulo del artículo XX.

46. Los Estados Unidos consideran que en la presente diferencia cabe aplicar el mismo enfoque sobre el cumplimiento. En este caso, el Órgano de Apelación señaló explícitamente que i) los Estados Unidos no establecieron ni demostraron que la IHA no exime a los proveedores nacionales en lo que se refiere a determinadas actividades de apuestas a distancia prohibidas en tres leyes penales federales, pero ii) que el Órgano de Apelación no podía determinar a partir del expediente fáctico si la IHA en realidad establecía esa exención. En este caso, la otra parte de la constatación del Órgano de Apelación es que los Estados Unidos pueden cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD demostrando efectivamente que la IHA no establece una exención de las leyes penales federales. A este tipo de razonamiento se refieren los Estados Unidos al decir que el Órgano de Apelación "invitó" a los Estados Unidos a demostrar que las medidas cumplían las prescripciones del preámbulo del artículo XIV.


Los hechos y las circunstancias en la diferencia Estados Unidos - Camarones son sustancialmente distintos de los que se plantean en este caso. En Estados Unidos - Camarones la defensa de los Estados Unidos fundada en el artículo XX no prosperó por la misma razón básica que en este caso: los Estados Unidos no satisficieron la carga de la prueba de conformidad con el preámbulo. Sin embargo, en contra de lo que sucede en este caso, en Estados Unidos - Camarones los Estados Unidos efectivamente hicieron varias cosas después de la adopción de las recomendaciones y resoluciones del OSD. No sólo adoptaron directrices revisadas para la aplicación de la medida en


litigio1, sino que también adoptaron varias medidas serias y de buena fe encaminadas a resolver las críticas del Grupo Especial y del Órgano de Apelación por el hecho de que los Estados Unidos no hubieran iniciado negociaciones con Malasia para resolver sus problemas.2

En este caso los Estados Unidos no hicieron nada.

Conviene señalar también que el asunto Estados Unidos - Camarones es un ejemplo excelente de lo que debe hacer en realidad un grupo especial del párrafo 5 del artículo 21 al examinar la situación de cumplimiento. Resulta especialmente útil habida cuenta de las similitudes entre los resultados de los procedimientos iniciales en los dos asuntos. En contra de lo que han afirmado reiteradamente los Estados Unidos en este caso de que el Grupo Especial debe limitar su investigación a la letra de las recomendaciones y resoluciones del OSD sobre el caso1, en el informe sobre el asunto Estados Unidos - Camarones se pone en claro que es necesario examinar de nuevo ampliamente toda la defensa fundada en el artículo XIV para evaluar debidamente la situación de cumplimiento.2

En caso de que el Grupo Especial concediera a los Estados Unidos una "segunda oportunidad" en este procedimiento, en virtud de los principios establecidos en la diferencia Estados Unidos - Camarones -reafirmados recientemente por el Órgano de Apelación en Estados Unidos - Madera blanda IV (párrafo 5 del artículo 21 - Canadá)3- tendría que determinar si los Estados Unidos, a la luz de todas las circunstancias, han satisfecho plenamente su carga de la prueba en el marco del artículo XIV del AGCS. Los Estados Unidos no sólo no satisfacen la carga de la prueba con respeto al preámbulo, sino que, a la luz de todas las pruebas de que dispone el Grupo Especial, tampoco han cumplido el primer criterio de la defensa planteada al amparo del artículo XIV: el de la "necesidad".

Antigua ha demostrado en este procedimiento, y los Estados Unidos no lo han refutado, la existencia de varios sistemas reglamentarios estatales para los servicios de juegos de azar a distancia en los Estados Unidos.4 Conforme al razonamiento adoptado por el Órgano de Apelación en el procedimiento inicial5, al haber identificado Antigua alternativas razonables, se ha desplazado a los Estados Unidos la carga de demostrar por qué no tienen razonablemente a su alcance esas alternativas, algo que no han hecho en absoluto. Naturalmente, sería imposible que los Estados Unidos adujeran que un sistema reglamentario como el que utilizan varios Estados no estaría "razonablemente al alcance" cuando las entidades públicas de los Estados Unidos utilizan tales sistemas activamente en la actualidad.

Pregunta 17 (Estados Unidos): Los Estados Unidos mencionan el caso de un demandado al que se le exige que adopte nuevas medidas cuando ya está cumpliendo sus obligaciones. (Estados

1 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Camarones (párrafo 5 del artículo 21 - Malasia), párrafos 3-7.


1 Véase por ejemplo la Primera comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 42.

2 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Camarones (párrafo 5 del artículo 21 - Malasia), párrafos 100-106.

3 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Madera blanda IV (párrafo 5 del artículo 21 - Canadá), párrafos 61-77.

4 Como Antigua ha demostrado, varios de estos sistemas reglamentarios son bastante similares al propio sistema reglamentario de Antigua para los servicios de juegos de azar. Véase la Primera comunicación escrita de Antigua y Barbuda, párrafos 139 y 140.



Unidos, Primera comunicación escrita, párrafo 45) ¿No cabría decir lo mismo de cualquier demandado cuyas medidas pueden satisfacer una excepción pero que no invoca dicha excepción ante un grupo especial? ¿O de un demandado que no consigue demostrar que su medida satisface una excepción?

47. Los Estados Unidos sostienen que en el presente procedimiento han demostrado que la legislación penal estadounidense está comprendida en el ámbito del artículo XIV del AGCS, y por tanto no es incompatible con las obligaciones de los Estados Unidos en el marco de dicho Acuerdo. Los Estados Unidos no tienen conocimiento de que haya habido alguna diferencia en el pasado en la que se haya constatado en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 que una medida compatible con la OMC no cumpliera las recomendaciones y resoluciones del OSD. Por tanto, aunque la pregunta hace referencia a "cualquier demandado", los Estados Unidos sostienen que las circunstancias que concurren en la presente diferencia son ciertamente insólitas.

48. Como explicaron los Estados Unidos en sus anteriores comunicaciones, esta situación insólita se plantea por decisiones de Antigua al plantear su alegación. En particular, como Antigua no pudo o no quiso especificar las normas legales en cuestión, ni el Grupo Especial ni los Estados Unidos pudieron identificar las medidas en cuestión hasta que el caso llegó a la etapa de reexamen intermedio. Por tanto, ni las partes ni el Grupo Especial estaban en condiciones de desarrollar plenamente el expediente fáctico y la argumentación con respecto a la forma en que cada una de las medidas que podían estar abarcadas en la diferencia se corresponderían con cada uno de los criterios establecidos en el artículo XIV del AGCS.

A Antigua le resulta increíble que los Estados Unidos hagan responsable a Antigua de que ellos no hayan satisfecho la carga de la prueba que les corresponde en el marco del artículo XIV. Fueron los Estados Unidos, y sólo ellos, los que decidieron invocar tardíamente la defensa al amparo del artículo XIV, pese a que Antigua planteó la posibilidad de dicha defensa en su Primera comunicación escrita. No obstante, del expediente se desprende claramente que los Estados Unidos se resistieron a invocar el artículo XIV a lo largo del procedimiento, analizando cuestiones relacionadas con dicho artículo sólo en su comunicación escrita final al Grupo Especial inicial. A pesar de analizar el artículo XIV en esa comunicación, los Estados Unidos siguieron resistiéndose a reconocer que estaban invocando la defensa. Antigua recuerda que en la última sesión del Grupo Especial inicial uno de sus miembros tuvo que preguntar reiteradamente al representante de los Estados Unidos si efectivamente estaban invocando la defensa, ya que dicho representante no parecía querer responder directamente a la pregunta.

Con respecto a la alegación de que los Estados Unidos plantearon la cuestión tan tarde únicamente porque no estaba claro qué "medidas" estaban defendiendo, la afirmación es absurda. Antigua citó la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA prácticamente en todas las comunicaciones y declaraciones que hizo en el procedimiento inicial, desde la solicitud inicial de celebración de consultas hasta las observaciones de Antigua a las respuestas de los Estados Unidos a la segunda serie de preguntas del Grupo Especial inicial. Más concretamente, esas leyes se plantearon en la Primera comunicación escrita de Antigua al Grupo Especial inicial, y en las observaciones que formuló Antigua a la solicitud de resoluciones preliminares presentada por los Estados Unidos quedaba fuera de toda duda que se alegaba que las tres leyes federales prohibían el suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas.6

Pregunta 18 (Estados Unidos): ¿Consideran los Estados Unidos que cualquier parte demandada cuya defensa afirmativa válida no prosperó simplemente porque en el

6 Para un análisis completo de esta cuestión, véase la comunicación del apelado presentada por Antigua y Barbuda, Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas, AB-2005-1 (1º de febrero de 2005), párrafos 21-28.


procedimiento inicial no se hizo una exposición completa de los hechos tiene derecho a hacer esa exposición en relación con esa misma defensa en un procedimiento sobre el cumplimiento? ¿Cuáles serían las consecuencias sistémicas de esta opinión? ¿Qué incentivo tendría un demandado para exponer plenamente su defensa afirmativa ante el grupo especial inicial? (Declaración oral de los Estados Unidos, párrafo 31)

49. Como se ha señalado en la respuesta a la pregunta 17, en la presente diferencia había circunstancias particulares e insólitas que impedían a los Estados Unidos presentar el mismo nivel de argumentos y pruebas sobre el artículo XIV en lo relativo a estas medidas. Es preciso tener en cuenta estas circunstancias; es poco probable que se den en otras diferencias (a menos, naturalmente, que se establezca que una parte reclamante se benefició del mismo tipo de falta de especificidad en sus alegaciones y argumentos que concurrieron en el procedimiento inicial).

Véase la respuesta al párrafo 48 supra.

50. También hay que tener en cuenta que hay una diferencia fundamental en las situaciones de la parte reclamante y la parte demandada en lo que se refiere a las constataciones de que una parte no ha conseguido demostrar plenamente que ha satisfecho la carga de la prueba que le corresponde. Cuando la parte reclamante no presenta pruebas y argumentos suficientes para satisfacer la carga de la prueba que le corresponde, puede iniciar una nueva diferencia y tener una oportunidad de presentar pruebas y argumentos adicionales. La situación es diferente para la parte demandada, que no puede iniciar un nuevo procedimiento, por lo que se le niega la posibilidad de presentar nuevas pruebas y argumentos para satisfacer la carga de la prueba que le corresponde para hacer valer una defensa afirmativa, a menos que la parte demandada pueda hacer esta demostración más completa en un procedimiento sobre el cumplimiento.

Como Antigua observó en sus respuestas a las preguntas del Grupo Especial, esa parte demandada agraviada tendría la posibilidad de iniciar una nueva diferencia de conformidad con el párrafo 8 del artículo 22.1 Aunque se aceptara el argumento infundado de los Estados Unidos de que sólo ellos como parte demandada deberían tener derecho a hacer valer los argumentos que no prosperaron, no hay ninguna razón lógica para que no se reconsidere en su totalidad la defensa que fue desestimada. Si los Estados Unidos lamentan lo "limitado" del análisis y las pruebas en relación con el artículo XIV del AGCS en el procedimiento inicial, no cabe duda de que lo mejor sería que la totalidad de la cuestión se analizara y considerara minuciosamente.

51. Los Estados Unidos entienden que en el contexto de esta pregunta, las "consecuencias sistémicas" se refieren a la posibilidad de que los Miembros demandados decidan en casos futuros, como medida táctica, retener información fáctica en apoyo de su defensa afirmativa hasta el procedimiento del párrafo 5 del artículo 21. Los Estados Unidos sostienen que no hay ningún fundamento para creer que puedan darse dichas "consecuencias sistémicas".

52. La razón es sencilla: el Miembro demandado no obtendría ningún beneficio en caso de retener voluntariamente pruebas en apoyo de una defensa afirmativa hasta el procedimiento del párrafo 5 del artículo 21. Por el contrario, a la parte demandada le conviene mucho obtener en el procedimiento inicial una constatación definitiva sobre la validez de una defensa afirmativa. Si la constatación es afirmativa (esto es, si la defensa resulta válida), el Miembro demandado no estará sujeto a procedimientos futuros. Si la constatación es negativa, el Miembro demandado tendrá derecho a un

1 Respuestas de Antigua y Barbuda a las preguntas formuladas por el Grupo Especial a las partes, Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas - Recurso de Antigua y Barbuda al párrafo 5 del artículo 21 del ESD, WT/DS285 (8 de diciembre de 2006) ("Respuestas de A y B"), respuesta a la pregunta 20.


plazo prudencial para cumplir, durante el cual podrá abordar los problemas identificados en relación con su defensa afirmativa.

En caso de que los Estados Unidos prevalecieran en su argumento, ciertamente habrían obtenido un beneficio muy importante de su demora voluntaria al invocar la defensa al amparo del artículo XIV. Como ha dicho Antigua, la invocación tardía de la defensa puso a Antigua en una situación muy difícil en la que tenía que i) prolongar la duración del procedimiento inicial y pedir al Grupo Especial inicial más tiempo para responder adecuadamente por escrito a la defensa o, ii) continuar sobre la base de un expediente incompleto y no claro en el entendimiento de que, como sucedió en el procedimiento inicial, el Grupo Especial o el Órgano de Apelación estarían de acuerdo en que la defensa se planteó tan tarde, o de manera tan incompleta, que no prosperaría.2 Si se permitiera únicamente a la parte demandada reiterar y presentar pruebas sobre su defensa fallida en lo que se supone que es una evaluación del cumplimiento en virtud del párrafo 5 del artículo 21 del ESD, la parte reclamante se encontraría en una situación muy desventajosa.

53. Por el contrario, el Miembro demandado que esperara hasta el procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 para presentar una defensa afirmativa completa estaría en una situación mucho peor. Aunque prevaleciera en la defensa, se habría abocado a un procedimiento inicial, y, además, si no lograra establecer la defensa afirmativa, se enfrentaría a la posibilidad de que se solicitara en forma inmediata autorización para suspender concesiones, sin ningún otro plazo prudencial para el cumplimiento.


54. Como en otros procedimientos en el marco del ESD, el grupo especial del párrafo 5 del artículo 21 debe basar sus constataciones en las pruebas y argumentos presentados por las partes en la diferencia. En la medida en que las pruebas introducidas en el procedimiento inicial sigan siendo pertinentes, las partes en la diferencia pueden naturalmente incluir dichas pruebas o hacer referencia a ellas.

[Preguntas 21 y 21 (Antigua)]

Pregunta 22 (Estados Unidos): Si se permite a los Estados Unidos demostrar que sus medidas están en conformidad con las prescripciones del preámbulo al artículo XIV, ¿qué tiene derecho a demostrar Antigua? ¿Qué limitaría a la IHA la evaluación por el Grupo Especial? ¿Podría incluir la evaluación del Grupo Especial cualquier cuestión con respecto a si las leyes penales federales se ajustan a los requisitos del preámbulo del artículo XIV, por ejemplo, si no son discriminatorias prima facie?

55. Como explicaron en detalle los Estados Unidos en los párrafos 28 a 31 de su Segunda comunicación escrita, el alcance de un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 es limitado. Las recomendaciones y resoluciones del OSD sirven de orientación al Miembro afectado para ver los pasos que debe dar durante el plazo prudencial a fin de cumplir dichas recomendaciones y resoluciones. Si una parte reclamante pudiese volver a presentar alegaciones ya consideradas y rechazadas en el procedimiento inicial, el Miembro afectado podría verse en la situación insostenible de que se constatase su incumplimiento a pesar de haberse basado en las constataciones del Grupo Especial y/o del Órgano de Apelación y haberlas cumplido. En esto se apoya la constatación del

2 Respuestas de A y B, respuesta a la pregunta 38 b), nota 39.


Órgano de Apelación en CE - Ropa de cama de que las partes reclamantes no pueden volver a presentar alegaciones que no hayan prosperado en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21.

Antigua afirma que no hay ningún fundamento para lo que los Estados Unidos dicen en esta respuesta. No obstante, conviene señalar que muchas de las alegaciones de Antigua en el procedimiento inicial no fueron "consideradas y rechazadas" sino que, como con la defensa al amparo del artículo XIV, se constató que no se había establecido una presunción. En particular, el Órgano de Apelación, que por primera vez en Estados Unidos - Juegos de azar asignó a la parte reclamante la carga de demostrar "alternativas que estén razonablemente al alcance" en el contexto de una defensa al amparo del artículo XIV, sostuvo que Antigua "no planteó ninguna otra medida que … hubiera podido considerarse una alternativa respecto de las prohibiciones de los juegos de azar a distancia incluidas en la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA".3 Como el hecho de que Antigua no planteara una alternativa no fue una alegación "rechazada", no hay nada que diferencie esto del hecho de que los Estados Unidos no hayan satisfecho la carga de la prueba que les corresponde en el marco del preámbulo. Si hay que volver a examinar la defensa del artículo XIV debe hacerse en su totalidad.


Pregunta 24 (Estados Unidos): Nos referimos al Laudo del Árbitro de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD, según el cual "los Estados Unidos hacen hincapié en que el único medio de aplicación que puede aportar la aclaración necesaria es un medio legislativo" (párrafo 37) y que la "aplicación tendrá lugar por vía legislativa" (párrafo 64). ¿Son conciliables estas declaraciones del Laudo con la comunicación estadounidense según la cual "la legislación para aclarar la interacción entre la IHA y la Ley de Comunicaciones por Cable es una forma posible -pero no la única- de cumplimiento"? (Estados Unidos, Primera comunicación escrita, párrafo 55) Si los Estados Unidos no están de acuerdo con las declaraciones del Laudo del Árbitro, ¿podrían hacer observaciones sobre las declaraciones que se le atribuyen en la trascripción de la audiencia del Árbitro, en las páginas 31 y 32 ("se requiere una legislación") y en la página 34 ("necesitamos una legislación")? ¿Podrían aclarar los Estados Unidos por qué en las páginas 59-60, 60-61 y 72-73 se habla de una acción del Congreso? ¿De qué podría tratarse, si no es de una legislación?

56. Como ya explicaron durante la audiencia, los Estados Unidos discrepan respetuosamente de la descripción que hace el árbitro de las opiniones de los Estados Unidos sobre los medios de aplicación posibles. En primer lugar, ni la comunicación escrita de los Estados Unidos ni sus intervenciones durante la audiencia de arbitraje (reflejadas en la transcripción) apoyan esta descripción. En segundo lugar, es importante comprender el contexto de la declaración del árbitro en el marco de los debates mantenidos durante el arbitraje. Los Estados Unidos pidieron un plazo prudencial que permitiera la aplicación mediante la adopción de una nueva legislación. Antigua convino en que los Estados Unidos deberían adoptar una legislación, pero también adujo que, por lo que respecta a las "apuestas no deportivas", se podía lograr el cumplimiento parcial mediante una Orden Ejecutiva. Los Estados Unidos respondieron que, aunque la Orden Ejecutiva fuera una posibilidad prevista en la ley, este medio hipotético de cumplimiento parcial no es pertinente porque, como convinieron ambas partes, el árbitro todavía debía determinar el plazo prudencial para adoptar la legislación. En otras palabras, si los Estados Unidos examinaron la necesidad de una legislación, fue en respuesta a la alegación de Antigua de que debería concedérseles un plazo prudencial más corto porque (según Antigua) podía lograrse el cumplimiento parcial mediante una Orden Ejecutiva.

3 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Juegos de azar, párrafo 326. Esta conclusión es sencillamente incorrecta.


Toda la discusión de los Estados Unidos para responder a la pregunta 24 es tan manifiestamente inexacta que no merece la pena comentarla: el expediente sobre esta cuestión es elocuente. No obstante, Antigua desearía señalar que esta afirmación de que los Estados Unidos "examinaron la necesidad de una legislación" únicamente en respuesta a los argumentos de Antigua en el procedimiento del párrafo 3 del artículo 21 es especialmente falsa habida cuenta de que las comunicaciones de las dos partes al Árbitro tenían que presentarse y se presentaron el mismo día.

57. Además, durante el arbitraje de conformidad con el párrafo 3 del artículo 21, no se examinó ningún medio legislativo de cumplimiento en el contexto del examen de los medios alternativos de cumplimiento de los que disponían los Estados Unidos (salvo el cumplimiento parcial mediante una Orden Ejecutiva). Por consiguiente, si se interpreta que la declaración del árbitro sugiere que se han examinado diversos medios alternativos de cumplimiento, y que durante ese examen los Estados Unidos descartaron todas las alternativas excepto la legislación, es evidente que se trata de una interpretación errónea. Por último, en ninguna parte del expediente del arbitraje los Estados Unidos afirman ni dejan suponer que una demostración fáctica completa basada en los antecedentes legislativos y en la jurisprudencia pertinente sería insuficiente para satisfacer su carga de demostrar que la IHA no crea excepciones a las leyes penales.

58. En lo que respecta a las dos primeras declaraciones específicas citadas en la pregunta ("se requiere una legislación" y "necesitamos una legislación"), el expediente del arbitraje muestra claramente el contexto descrito supra.

59. El punto de partida es la comunicación escrita de Antigua, en la que se expone su idea de establecer distintos plazos para el cumplimiento respecto de las apuestas deportivas y no deportivas:

"11. Antigua sostiene que los Estados Unidos pueden cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD i) de forma inmediata mediante una orden ejecutiva presidencial por lo que respecta al suministro de servicios de juegos de azar y apuestas no relacionados con el deporte y para carreras hípicas y ii) por lo que respecta al suministro de otros servicios de juegos de azar y apuestas relacionados con el deporte, en un plazo de seis meses contados desde la fecha de adopción de los informes del Grupo Especial y el Órgano de Apelación por el OSD, bien mediante la modificación de la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar, o bien mediante la aprobación de una nueva legislación que derogue o sustituya esas tres leyes federales en lo que respecta al suministro de esos servicios por parte de operadores de Antigua."

60. Durante la audiencia del arbitraje, el árbitro pregunta sobre esta distinción:

"En su comunicación, distinguen entre 'servicios de juegos de azar y apuestas no relacionados con el deporte y para carreras hípicas', por una parte, y 'otros servicios de juegos de azar y apuestas relacionados con el deporte', por otra. ¿Cuál es la base de esa distinción teniendo en cuenta los informes del Grupo Especial y el Órgano de Apelación y lo que en ellos se ha dicho?"

61. Antigua pasa luego a exponer su opinión sobre esta distinción, sin vincularla inmediatamente a su idea de un plazo prudencial más corto para las apuestas no deportivas:

"En ninguno de los informes se examinan realmente los diferentes tipos de juegos de azar. ...

Nos remitimos a una serie de exámenes contenidos en nuestras comunicaciones en el sentido de que ésta [la distinción entre juegos de azar deportivos y no deportivos] es


una idea ampliamente sostenida por los comentaristas de la legislación estadounidense relativa a los juegos de azar."

62. Los Estados Unidos responden al argumento de Antigua, tanto en lo que respecta a la supuesta distinción entre diversos tipos de apuestas en la legislación penal federal como en lo tocante al efecto que esa distinción debería tener en el cálculo del plazo prudencial:

"Suponemos que hay dos maneras de responder. La primera es la que adoptamos en nuestra declaración -que, al fin y al cabo, aunque existiera esa distinción, y no creemos que sea así, no es [] pertinente a la decisión definitiva que se adopte en el presente caso, habida cuenta de que se requiere una legislación y que la legislación no se refiere realmente a ninguna supuesta distinción entre apuestas deportivas y no deportivas-."

63. En este contexto, la expresión "se requiere una legislación" se utiliza para refutar la alegación de Antigua de que el plazo prudencial se ve afectado de alguna manera por una supuesta capacidad de los Estados Unidos para abordar la cuestión de las apuestas no deportivas mediante una Orden Ejecutiva. Como se indica supra, Antigua esperaba que los Estados Unidos adoptasen una legislación para abordar la cuestión de las apuestas deportivas, y la declaración que se reproduce supra significa simplemente que el plazo prudencial respecto de esa legislación no se ve afectado por una supuesta capacidad para abordar la cuestión de las apuestas no deportivas mediante una Orden Ejecutiva. En este contexto, es imposible que esta declaración se interprete como una afirmación general de que el único medio de cumplimiento del que disponen los Estados Unidos era la vía legislativa.

64. La segunda expresión ("necesitamos una legislación") citada en la pregunta también se utiliza en el mismo contexto. Antigua afirma en primer lugar que los Estados Unidos pueden proceder al cumplimiento mediante algún tipo de medida administrativa relativa a las apuestas no deportivas.

"Lo que decimos es que, con arreglo a la legislación actualmente en vigor en los Estados Unidos, no es realmente necesario modificar esas otras leyes respecto de las apuestas no deportivas, porque esos tipos de servicios están también prohibidos simplemente por una posición administrativa del Gobierno de los Estados Unidos."

65. Los Estados Unidos responden entonces con un argumento similar al expuesto anteriormente.

"Una vez más, creemos que nuestra primera respuesta sería que al final no es necesario abordar la cuestión [del plazo prudencial necesario para adoptar una Orden Ejecutiva u otra medida administrativa en relación con las apuestas no deportivas] porque Antigua reconoce que las medidas que solicita que adoptemos respecto de las apuestas [] no deportivas no nos pondrán en conformidad en sí mismas, necesitamos una legislación sobre otras cuestiones y, por consiguiente, teniendo en cuenta que las medidas que solicita que adoptemos respecto de las apuestas [] no deportivas requerirían menos tiempo que una legislación, al final es la legislación la que orienta la determinación del plazo prudencial, de manera que es una cuestión que ni siquiera es preciso abordar."

66. Una vez más, la declaración de los Estados Unidos no puede interpretarse como si estuviera oponiendo la legislación a cualquier otro posible medio de cumplimiento. En cambio, se trata simplemente de una respuesta al argumento de Antigua de que la supuesta opción de adoptar una medida administrativa sobre las apuestas no deportivas podía reducir de algún modo el plazo prudencial.


67. Por último, se pide a los Estados Unidos que aclaren por qué en las páginas 59-60, 60-61 y 72-73 de la transcripción se habla de una acción del Congreso. Como se explica supra, los Estados Unidos solicitaron un plazo prudencial que les permitiese la adopción de una aclaración legislativa. Por consiguiente, una parte importante del procedimiento de arbitraje se centró en la cuestión de saber cuánto tiempo sería necesario para lograr la aprobación de esa legislación. No obstante, los Estados Unidos no afirman en ninguna parte de los pasajes citados (ni en ninguna de sus exposiciones ante el árbitro) que la legislación era el único medio de cumplimiento.

Pregunta 25 (Estados Unidos): Los Estados Unidos se han remitido al proyecto de ley H.R. 4777. Antigua se ha remitido al proyecto de ley H.R. 4411. ¿Qué relación existe entre estos proyectos de ley y la Ley sobre juegos de azar en Internet aprobada en octubre de 2006? ¿Ha habido alguna vez una legislación pendiente que hubiera puesto a los Estados Unidos en conformidad con las recomendaciones del OSD en esta diferencia? (Estados Unidos, Segunda comunicación escrita, párrafo 38) ¿Hay algún texto escrito que demuestre que el Congreso está examinando esta legislación?

68. El proyecto de ley H.R. 4777 fue presentado por el Representante Goodlatte. Este proyecto de ley habría modificado el 18 U.S.C. 1084 y habría prohibido la aceptación de determinadas formas de pago para determinadas actividades de juegos de azar por Internet. El proyecto de ley H.R. 4411 fue presentado por el Representante Leach. Tal y como se presentó, este proyecto de ley también prohibía la aceptación de determinadas formas de pago para los juegos de azar ilícitos por Internet.

69. El proyecto de ley H.R. 4411 se fusionó con el proyecto de ley H.R. 4777 para incluir las modificaciones del 18 U.S.C. § 1084, y el proyecto de ley refundido fue aprobado por la Cámara de Representantes y enviado al Senado para su examen. La Cámara y el Senado, en sesión conjunta, examinaron las disposiciones del proyecto de ley refundido e incorporaron partes de éste en la Ley de Seguridad Portuaria (Public Law 109-347) que fue promulgada por el Presidente en octubre de 2006.

70. Las disposiciones relativas a los juegos de azar por Internet contenidas en la Ley de Seguridad Portuaria constituyen la Ley de juegos ilícitos de azar por Internet de 2006 (UIGEA) (título VIII, Public Law 109-347) y se refieren únicamente a la aceptación de pagos por juegos de azar ilícitos por Internet. Esas disposiciones son similares a las prohibiciones contenidas en el proyecto de ley H.R. 4411 tal como se presentó. Esta ley no modifica el artículo 1084. Las disposiciones relativas a las carreras de caballos son similares a las contenidas en el proyecto de ley H.R. 4411 en su forma aprobada por la Cámara de Representantes y enviada al Senado.

71. Las disposiciones relativas a las carreras de caballos del proyecto de ley H.R. 4411 (que, como se ha indicado, era una modificación de la Ley de Comunicaciones por Cable) abordan la cuestión de la relación entre la IHA y la Ley de Comunicaciones por Cable, pero la legislación adoptada por la Cámara no aclaró esa relación. Si el Ejecutivo hubiera logrado su objetivo de obtener una aclaración legislativa, este texto se habría modificado para lograr la aclaración. Aunque los Estados Unidos saben que se han examinado diversas formulaciones de las disposiciones sobre las carreras de caballos, no tienen conocimiento de que se haya presentado formalmente ninguna modificación distinta de las descritas supra.

El proyecto de ley H.R. 4411, aprobado por la Cámara de Representantes de los Estados Unidos, adoptó en gran medida el mismo enfoque que la legislación definitiva al decir que "[n]o podrá interpretarse que nada de lo dispuesto en la presente Ley prohíbe alguna actividad permitida en virtud de [la IHA] …".4 Esto no habría "aclarado" la cuestión como al parecer habrían deseado los Estados Unidos en el contexto de la presente diferencia.

4 H.R. 4411, § 105. Véase la Primera comunicación escrita de A y B, párrafos 62-64.



72. El párrafo 3 c) del artículo 21 tiene un objetivo particular y limitado, y numerosos árbitros han explicado que su función no es examinar los detalles de la aplicación llevada a cabo por un Miembro. El peso atribuido a las declaraciones realizadas en el contexto del párrafo 3 c) del artículo 21 debería tener en cuenta el objetivo específico y limitado de ese procedimiento. Además, no hay fundamento para atribuir un peso especial a las declaraciones formuladas por una parte durante un procedimiento del párrafo 3 c) del artículo 21 en comparación con, por ejemplo, las declaraciones públicas de una parte o las declaraciones de una parte ante los Comités de la OMC.

73. Los Estados Unidos señalan que las declaraciones de una parte podrían tener un valor probatorio para interpretar la cuestión fáctica del sentido o la existencia de una medida adoptada por esa parte. No obstante, resulta difícil ver cómo pueden surgir esas declaraciones en un procedimiento del párrafo 3 c) del artículo 21. Y en las circunstancias del presente caso, los Estados Unidos no tenían motivo alguno para formular ninguna declaración sobre la cuestión sustantiva fáctica de la relación entre la IHA y las tres leyes penales. En cambio, el procedimiento del párrafo 3 c) del artículo 21 abordaba una cuestión totalmente distinta, a saber, el tiempo necesario para obtener una aclaración legislativa de esa relación.

Pregunta 27 (Estados Unidos): Los Estados Unidos se han referido a una "cláusula de refugio" a la que puede recurrirse para la transmisión de información que sirva para hacer las apuestas. (Estados Unidos, Primera comunicación escrita, párrafos 7-10; Segunda comunicación escrita, párrafo 19) ¿Es una "apuesta hípica interestatal fuera de los hipódromos" como define la IHA, un "envite o apuesta" o una "información que sirve para hacer las apuestas" en el sentido de 18 U.S.C. 1084(a)?

74. Una apuesta efectuada en un estado, pero que no se ha transmitido a otro estado, con respecto al resultado de una carrera que tenga lugar en otro Estado es un "envite o apuesta" que puede ser legal si está autorizada por las leyes del Estado en el que se efectúa. Una "apuesta mutua ... efectuada o transmitida por un individuo en un estado, por teléfono u otros medios electrónicos y aceptada por un sistema de apuestas fuera de los hipódromos en … otro [estado]" es la transmisión de un "envite o apuesta" y constituye una infracción de la Ley de Comunicaciones por Cable. La transmisión de información relativa a la constitución de un fondo común de apuestas es una "información que ayuda a hacer el[los] envite[s] o apuesta[s]" en la medida en que la propia apuesta no se transmita mediante comunicaciones por cable en transacciones interestatales o con el extranjero.

Pregunta 28 (Estados Unidos): Los Estados Unidos sostienen que en la IHA no hay ningún término permisivo. (Estados Unidos, Primera comunicación escrita, párrafo 33) ¿Puede conciliarse esta afirmación con los términos siguientes del artículo 5 de la IHA, citado en el párrafo 361 del informe del Órgano de Apelación: "Las apuestas hípicas interestatales fuera de los hipódromos pueden ser aceptadas por un sistema de apuestas fuera de los hipódromos cuando se obtiene el consentimiento de ... la asociación hípica." [seguido de amplias condiciones y reservas] (sin subrayar en el original)

75. Como explicaron los Estados Unidos en los párrafos 20 a 25 de su Primera comunicación escrita, la IHA no contiene ningún "texto permisivo" relativo a la responsabilidad penal en el derecho estadounidense. Si la IHA incluye algún "texto permisivo", éste se refiere únicamente a la autorización para aceptar determinadas apuestas sin estar sujeto a responsabilidad civil en virtud de la propia IHA. No tiene nada que ver con lo que se autoriza con arreglo al derecho penal estadounidense. El artículo 4 de la IHA, 15 U.S.C. § 3003, contiene la norma general por la que se establece la responsabilidad civil por la aceptación de apuestas hípicas interestatales fuera de los


hipódromos que no sean conformes a la IHA. El artículo 5 de la IHA, 15 U.S.C. § 3004, especifica las circunstancias limitadas en las que pueden aceptarse apuestas hípicas. El artículo 6 de la IHA, 15 U.S.C. § 3005, establece la responsabilidad civil de las personas que aceptan apuestas hípicas sin cumplir las prescripciones del artículo 5, que exigen la conclusión de diversos acuerdos entre las partes afectadas. El artículo 7, 15 U.S.C. § 3006, establece los parámetros de la acción civil por daños y perjuicios en caso de incumplimiento de la IHA. La IHA debe leerse en su conjunto, y nada en esta Ley permite transmitir apuestas utilizando servicios de comunicación por cable en transacciones interestatales o internacionales ni establece ninguna excepción a la ley penal que prohíbe esa transmisión.

Pregunta 29 (Estados Unidos): Los Estados Unidos han explicado que la IHA y la Ley de Comunicaciones por Cable surten efectos distintos con respecto a las apuestas que incumplen ambas Leyes. (Estados Unidos, Primera comunicación escrita, párrafo 35) Sírvanse explicar los efectos distintos de las dos Leyes con respecto a las apuestas realizadas de conformidad con el artículo 5 de la IHA, pero no a las realizadas de conformidad con la Ley de Comunicaciones por Cable.

76. Si una persona que vive en un Estado transmite, mediante comunicaciones por cable, una apuesta hípica a un servicio de apuestas fuera de los hipódromos situado en otro Estado y la asociación hípica organizadora de la carrera y el servicio de apuestas fuera de los hipódromos han concluido los acuerdos exigidos por la IHA, la asociación hípica organizadora de la carrera no tendrá motivo alguno para entablar una acción judicial en el marco de la IHA contra el servicio de apuestas fuera de los hipódromos. No obstante, sigue siendo posible enjuiciar al servicio de apuestas fuera del hipódromo por la infracción de la Ley de Comunicaciones por Cable. La IHA simplemente protege el derecho de la entidad que organiza una carrera de caballos a obtener la totalidad de los ingresos derivados de su producto, es decir, la carrera de caballos. La Ley de Comunicaciones por Cable castiga a la persona dedicada al negocio de los juegos de azar o apuestas que utilice un servicio de comunicación por cable para la transmisión en transacciones interestatales o con el extranjero de envites o apuestas o de información que ayude a hacer envites o apuestas sobre un evento o competición deportiva. Sin embargo, si se dan determinadas condiciones enunciadas en el apartado b) de la Ley de Comunicaciones por Cable, una persona puede quedar protegida con respecto a la transmisión de información que ayude a hacer envites o apuestas sobre un evento o competición deportiva, pero sigue sin estar autorizada a utilizar un servicio de comunicación por cable para la transmisión de los propios envites o apuestas.

Pregunta 30 (Estados Unidos): Si hubiera una contradicción efectiva entre la IHA y la Ley de Comunicaciones por Cable (cosa que los Estados Unidos no reconocen), ¿se declararían los Estados Unidos en desacuerdo con las normas de interpretación de las leyes según las cuales las leyes más específicas y recientemente promulgadas prevalecen en la medida en que haya conflicto, como ha indicado Antigua? (Antigua, Primera comunicación escrita, párrafos 58 y 59)

77. Los Estados Unidos convienen en que el derecho estadounidense incluye una doctrina jurisprudencial de derogación por implicación. No obstante, no están de acuerdo con la definición que hace Antigua de esa doctrina. Los párrafos 26 a 31 y el anexo I de la Primera comunicación escrita de los Estados Unidos contienen un resumen más exacto de la doctrina.

Pregunta 31 (Estados Unidos): Nos referimos a la Ley de juegos ilícitos de azar por Internet de 2006 (Prueba documental AB-113).

Subpregunta a): Aunque dicha Ley no esté comprendida en el mandato de este Grupo Especial, ¿consideran ustedes que puede constituir una prueba pertinente para la cuestión que está examinando el Grupo Especial?


78. Los Estados Unidos creen que nada impide a los grupos especiales examinar pruebas (incluida la adopción de una nueva medida) que aparezcan después de la iniciación de sus actuaciones. No obstante, sostienen que la UIGEA no arroja ninguna luz sobre las cuestiones en litigio en la presente diferencia, porque la Ley no modifica ni altera ninguna de las leyes en litigio, sino que establece un mecanismo de represión distinto para determinadas actividades que ya son ilícitas en virtud de una ley federal o estatal.

Subpregunta b): ¿Por qué se establece en 31 U.S.C. 5362(10)(D)(i) que el término "juegos ilícitos de azar por Internet" no ha de incluir ninguna actividad que esté permitida en virtud de la Ley sobre apuestas hípicas interestatales de 1978?

79. El 29 de septiembre de 2006, el Representante Leach, uno de los patrocinadores iniciales del texto legislativo, presentó una declaración sobre las disposiciones relativas a los juegos de azar por Internet de la Ley de juegos ilícitos de azar por Internet de 2006 que hizo constar en el Congressional Record. Esa declaración, que forma parte del historial legislativo de la Ley, establece que el artículo 5362(10)(D)(I) "se ocupa de las transacciones conformes a la Ley sobre apuestas hípicas interestatales (IHA) que no se considerarán ilícitas porque la IHA sólo regula las transacciones legales que son lícitas en cada Estado de que se trate". Es importante señalar que la Ley no modifica los tipos de transacciones de apuestas que constituyen "transacciones legales". Para que sea una "transacción legal", la apuesta debe realizarse de conformidad con la legislación de los Estados y la legislación federal. Habida cuenta de que la IHA no derogó el artículo 1084, las apuestas también deberán ajustarse a las disposiciones de ese artículo.

Subpregunta b) [continuación]: ¿Qué actividades permite la IHA que, de lo contrario, quedarían incluidas en la definición de la expresión "juegos ilícitos de azar por Internet"?

80. Ninguna. La transmisión en transacciones interestatales o con el extranjero de envites o apuestas hípicas mediante servicios de comunicación por cable, aunque existan los acuerdos exigidos por la IHA, constituiría "juegos ilícitos de azar por Internet" porque infringiría la Ley de Comunicaciones por Cable, podría infringir otras disposiciones de la legislación federal y la legislación de los Estados, por consiguiente no constituiría una "apuesta legal" como exige la IHA y, por tanto, no se ajustaría a esa Ley.

Subpregunta c): ¿Cuáles son los "desacuerdos existentes sobre el modo de interpretar la relación entre la Ley sobre apuestas hípicas interestatales y otras leyes federales" que se mencionan en 31 U.S.C. 5362(10)(D)(iii)? ¿Quiénes están en desacuerdo? ¿Pueden conciliarse estos desacuerdos con la comunicación estadounidense a este Grupo Especial, según la cual con arreglo a los principios fundamentales del derecho de los Estados Unidos la IHA no establece una exención de las tres leyes federales? ¿Supone esto una ambigüedad en la relación entre esas leyes?

81. El desacuerdo mencionado en esta "opinión del Congreso" se refiere a si la Ley sobre apuestas hípicas interestatales derogó por implicación leyes penales anteriores y permitió así la transmisión interestatal de apuestas hípicas. El Departamento de Justicia ha declarado públicamente que no cree que la IHA modificase o derogase leyes penales anteriores, mientras que la industria hípica cree que la IHA elimina las prohibiciones penales relativas a la transmisión interestatal de apuestas hípicas. Los desacuerdos han surgido entre el Departamento de Justicia y el sector que desea beneficiarse de los juegos de azar hípicos interestatales.

En realidad, los "desacuerdos" han surgido entre el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, por una parte, y prácticamente todas las demás partes afectadas (incluidos al menos los gobiernos de 18 Estados), por otra.


82. La "opinión del Congreso" es plenamente compatible con las declaraciones formuladas por los Estados Unidos en relación con la interpretación adecuada de las leyes penales estadounidenses. El texto se limita a señalar el desacuerdo, pero no se pronuncia sobre el modo en que un tribunal interpretaría de hecho la relación entre las leyes penales federales y la IHA.

83. Un desacuerdo no indica necesariamente que exista una "ambigüedad". De hecho, en casi todas las diferencias planteadas en la OMC existe un desacuerdo entre los Miembros sobre el modo de interpretar determinadas disposiciones de los acuerdos abarcados, pero ello no demuestra que exista una ambigüedad en la redacción de esas disposiciones. Sin embargo, como señala el Grupo Especial, el Órgano de Apelación no modificó la constatación del Grupo Especial inicial respecto de la existencia de una "ambigüedad", y los Estados Unidos no cuestionan esa ambigüedad en el presente procedimiento. En cambio, han explicado que, con independencia de cualquier ambigüedad, existe una respuesta correcta y una respuesta equivocada a la pregunta sobre la relación entre la IHA y las tres leyes penales federales en litigio. Y, sobre la base de las pruebas y argumentos presentados en el presente procedimiento, los Estados Unidos han satisfecho la carga de demostrar que la IHA no prevé ninguna exención de las leyes penales federales.

A Franz Kafka le habría gustado esta respuesta. Pese a la gran cantidad de pruebas en contrario y a la negativa expresa del Congreso de los Estados Unidos -el verdadero órgano legislativo del país- a aclarar la cuestión a favor de la interpretación del Departamento de Justicia, los Estados Unidos afirman no obstante que "han satisfecho la carga de demostrar que la IHA no prevé ninguna exención de las leyes penales federales".

Subpregunta d): Si el Congreso de los Estados Unidos no desea resolver ningún desacuerdo existente respecto de esta cuestión de interpretación en esta fase, ¿autoriza la ley estadounidense a la delegación de los Estados Unidos ante este Grupo Especial a adoptar una posición definitiva al respecto? ¿Pide la delegación de los Estados Unidos al Grupo Especial que se pronuncie definitivamente sobre una cuestión de interpretación que el Congreso de los Estados Unidos ha optado por no resolver?

84. La delegación de los Estados Unidos está facultada, en virtud del derecho estadounidense, para adoptar una posición definitiva sobre el desacuerdo. La posición oficial del Departamento de Justicia -el organismo responsable de aplicar las leyes penales federales- es que la IHA no establece ninguna exención a las leyes penales federales. La delegación de los Estados Unidos sostiene que ha demostrado en el presente procedimiento que la opinión del Departamento de Justicia en relación con las leyes penales estadounidenses es correcta en virtud de los principios fundamentales de la interpretación de las leyes estadounidenses.

85. Los Estados Unidos no piden al Grupo Especial que se "pronuncie definitivamente" sobre cuestiones de derecho interno que podrán tener algún efecto en los Estados Unidos. Por el contrario, la función de este Grupo Especial es resolver las cuestiones de hecho y de derecho que se planteen en esta diferencia. La principal cuestión de hecho en la presente diferencia es saber si los Estados Unidos han satisfecho la carga de demostrar que la IHA no establece exenciones discriminatorias a las leyes penales federales y, por consiguiente, han satisfecho la carga de demostrar que las medidas estadounidenses cumplen los criterios del preámbulo del artículo XIV. Una constatación del Grupo Especial sobre esta cuestión de hecho no tiene efectos en el derecho interno estadounidense.

Subpregunta e): ¿Podrían los Estados Unidos hacer observaciones sobre las declaraciones de la Asociación Nacional de Caballos de Carreras, en el sentido de que "la legislación contiene términos que reconocen la capacidad de la industria hípica de ofrecer un sistema de apuestas mediante cuenta con arreglo a la Ley sobre apuestas hípicas interestatales de 1978, en su forma enmendada"? (Prueba documental AB-118) y la declaración de Youbet.com, según la cual "la legislación exime a Youbet.com y a


otras empresas de apuestas mediante depósito anticipado de la industria hípica de las prohibiciones que se aplican a los juegos de azar por Internet"? (Prueba documental AB-120)

86. La UIGEA no introdujo ninguna modificación en la Ley de Comunicaciones por Cable ni en ninguna otra ley penal federal y, por tanto, simplemente no podría tener el efecto alegado en la declaración citada supra. Sin embargo, como se ha señalado, el sector hípico aduce que la IHA establece exenciones a las leyes penales federales, y no resulta sorprendente que se haga este tipo de alegación infundada sobre la UIGEA.


[Subpreguntas a) y b) (Antigua)]

Subpregunta c) (Estados Unidos): Muchas de estas leyes de los Estados parecen autorizar las apuestas mediante cuenta por teléfono y otros medios electrónicos. ¿Qué relación guarda esto con la prohibición de la Ley de Comunicaciones por Cable?

87. Aunque las leyes de un Estado parezcan autorizar las apuestas mediante cuenta por teléfono u otros medios electrónicos, esas leyes no pueden prevalecer sobre la Ley de Comunicaciones por Cable en la medida en que autorizan la transmisión de apuestas mediante un servicio de comunicaciones por cable en transacciones interestatales o con el extranjero. Las apuestas mediante cuenta, en sí mismas, no infringen la Ley de Comunicaciones por Cable ni ninguna otra ley federal en la medida en que el Estado no autoriza la transmisión de envites o apuestas mediante un servicio de comunicación por cable en transacciones interestatales o con el extranjero. Si una empresa acepta envites o apuestas transmitidas mediante comunicaciones por cable en transacciones interestatales o con el extranjero, esa empresa infringe la Ley de Comunicaciones por Cable.

La respuesta de los Estados Unidos a esta pregunta confirma expresamente el argumento formulado por Antigua desde el comienzo de la presente diferencia -que las prohibiciones federales contenidas en la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la IGBA sólo son aplicables si los juegos de azar "a distancia" cruzan una frontera estatal o internacional, y no se aplican a los juegos de azar a distancia que sean íntegramente intraestatales-. Como indicó Antigua al Grupo Especial en el procedimiento inicial:

"32. A este respecto, el Grupo Especial también debería tomar nota de que, contrariamente a lo que sugieren los Estados Unidos, las leyes federales por las que se prohíbe el suministro interestatal y transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas no fueron promulgadas por considerarse que el suministro interestatal y transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas entrañaba un riesgo para la salud mayor que el suministro local de esos servicios. El propósito de la prohibición federal del suministro interestatal y transfronterizo es sólo salvaguardar la capacidad de los Estados de regular los juegos de azar dentro de sus fronteras como mejor les convenga.

33. [E]s particularmente importante tener presente lo que no exige la legislación federal de los Estados Unidos. Por ejemplo:

• la legislación federal no exige en absoluto que los Estados reglamenten los juegos de azar dentro de sus fronteras


• la legislación federal no exige en absoluto que los Estados prohíban los juegos de azar dentro de sus fronteras

• la legislación federal no prohíbe en absoluto el suministro a distancia de juegos de azar por medios de comunicación telefónicos, electrónicos, por Internet o de cualquier otra forma dentro de las fronteras de ningún Estado

34. Por lo tanto, lo irónico (y difícil de conciliar con la posición de los Estados Unidos de que el suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas entraña considerables riesgos para la salud, el cumplimiento de la ley y otras cuestiones sociales que justifican la prohibición total impuesta por los Estados Unidos), es que, según la legislación federal actualmente en vigor, cada uno de los Estados de los Estados Unidos, si así decidieran, podrían ofrecer juegos de azar por Internet sin sujeción a ningún tipo de reglamentación a cualquier persona que se encontrara en el territorio de ese Estado. Sin embargo, Antigua no podría, ni siquiera en esa situación, suministrar a los Estados Unidos ningún tipo de servicios de juegos de azar y apuestas (regulado o no) a través de las fronteras."5

Las leyes federales en litigio no prohíben en absoluto los juegos de azar a distancia, sino únicamente los juegos de azar transfronterizos. Habida cuenta de que Antigua sólo puede suministrar servicios de juegos de azar a distancia a través de las fronteras, cada una de esas leyes es discriminatoria tanto en sus propios términos como en su aplicación.

Subpregunta d) (Estados Unidos): ¿Por qué algunas de estas leyes de los Estados se remiten a la Ley sobre apuestas hípicas interestatales de 1978?

88. Los diversos Estados de los Estados Unidos, siendo soberanos, mantienen su propio sistema legislativo, con la única excepción de las cuestiones expresamente reservadas al Gobierno federal por la Constitución. No incumbe a las autoridades federales especular sobre las razones por las que las leyes de los Estados están redactadas de una determinada manera. No obstante, normalmente un Estado desearía exigir el cumplimiento de la IHA en lo que respecta a las apuestas hípicas legales mediante cuenta fuera de los hipódromos, es decir, las apuestas mediante cuenta realizadas íntegramente dentro del propio Estado que no impliquen la transmisión de los envites o apuestas en transacciones interestatales o con el extranjero.

La última frase de esta respuesta constituye una prueba fehaciente del efecto discriminatorio de la legislación estadounidense -"las apuestas mediante cuenta realizadas íntegramente dentro del propio Estado que no impliquen la transmisión de los envites o apuestas en transacciones interestatales o con el extranjero"-. Puesto que los Estados Unidos han basado su defensa referente al artículo XIV en la aseveración de que prohíben todos los servicios de juegos de azar y apuestas a distancia6, la admisión que hacen en esta respuesta -que se ve respaldada por el texto de las propias leyes y por los precedentes jurídicos- basta para demostrar por qué los Estados Unidos no pueden justificar sus leyes incompatibles con la OMC al amparo del artículo XIV del AGCS.

Pregunta 33 (Antigua, Estados Unidos): ¿Autoriza la IHA la explotación de servicios de apuestas sobre carreras hípicas solamente a los proveedores nacionales, o pueden explotarlos

5 Segunda comunicación escrita de Antigua y Barbuda, Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas, WT/DS285 (9 de enero de 2004), párrafos 32 a 34.



también de un modo u otro los proveedores extranjeros bajo sus auspicios? Si operadores de Antigua conciertan acuerdos de reparto de beneficios con los hipódromos, ¿podrían ser perseguidos judicialmente?

89. En la medida en que podemos determinarlo, los operadores de servicios de juegos de azar de Antigua o de cualquier otro país estarían legalmente autorizados a concluir en los Estados Unidos los acuerdos pertinentes especificados en la IHA para poder aceptar apuestas sobre esas carreras de caballos sin temor a ser considerados civilmente responsables del pago de daños y perjuicios a la asociación hípica organizadora de la carrera y otras entidades, en virtud de lo dispuesto en la IHA. No obstante, tanto los operadores nacionales de servicios de juegos de azar como los operadores extranjeros podrían ser perseguidos judicialmente por la infracción de la Ley de Comunicaciones por Cable si se dedican al negocio de los juegos de azar o apuestas y utilizan a sabiendas un servicio de comunicación por cable para la transmisión en transacciones interestatales o con el extranjero de envites o apuestas.

Habida cuenta de que Antigua no se ajusta a la definición de "estado" dada por la IHA, y que tanto el jugador como el operador deben estar en un "estado" para realizar y aceptar un envite o apuesta legal a distancia con arreglo a la IHA, es imposible que Antigua entre dentro del ámbito de aplicación de esta Ley -tanto si las apuestas son intraestatales como si se realizan a través de las fronteras-.7 Sin embargo, una vez más, esta respuesta confirma que una apuesta intraestatal a distancia no estaría prohibida.

Pregunta 34 (Estados Unidos): ¿Ha habido algún proceso en los Estados Unidos relacionado con las apuestas sobre carreras hípicas organizadas de conformidad con la IHA, con arreglo a la Ley de Comunicaciones por Cable? De no ser así, ¿por qué no?

90. Ninguno de los escritos federales de acusación relativos a los juegos de azar por Internet de los que tengamos conocimiento guarda relación con las apuestas sobre carreras hípicas realizadas de conformidad con la IHA. No existe ninguna obligación de informar sobre los escritos de acusación relativos a los juegos de azar y las estadísticas del Servicio Ejecutivo de la Fiscalía de los Estados Unidos sólo registran el número de causas judiciales incoadas en virtud de la Ley, pero no especifican los tipos de envites o apuestas. La decisión de presentar o no cargos en un determinado caso depende de una variedad de factores a discreción del fiscal, como la disponibilidad de recursos y las prioridades procesales. Por lo que sabemos, ningún demandado ha alegado nunca el cumplimiento de la IHA como defensa en un proceso por la infracción de una ley federal sobre juegos de azar. Si se plantease esa defensa, el Departamento de Justicia cree que no prosperaría jurídicamente.


[Subpreguntas a) a d) (Antigua)]

Subpregunta e) (Estados Unidos): ¿Han sido procesados penalmente en los Estados Unidos algunos de estos operadores? ¿Cuál es la situación actual de los procedimientos judiciales abiertos contra Youbet.com, que estaban pendientes de resolución en la época de la diferencia inicial (WT/DS285/R, párrafo 6.588)?

91. El Departamento de Justicia no puede formular observaciones sobre la situación de procesos judiciales que por otra parte no son públicos. El Departamento no tiene conocimiento de ninguna acción judicial abierta contra Youbet.com o las otras entidades enumeradas supra.

7 Véase la Primera comunicación escrita de Antigua y Barbuda, párrafos 50 y 51.


Pregunta 36 (Estados Unidos): ¿Tienen que ver los recientes procesos de operadores extranjeros enumerados en la Primera comunicación escrita de Antigua (párrafos 106 y 107) con la organización de un sistema de apuestas mutuas (quinielas) sobre carreras hípicas u otros servicios de apuestas, o ambas cosas?

92. Los procesos enumerados en los párrafos 106 y 107 de la Primera comunicación escrita de Antigua son el caso United States v. William Scott, et al ., Nº CR 05 122 (D.D.C), de mayo de 2006, y el caso United States v. BETONSPORTS PLC, et al ., Nº 4:06 CR00337 CEJ (E.D. Missouri), de julio de 2006. En el párrafo 6 del escrito de acusación del caso Scott se alegó que los demandados "jugaron ilícitamente a juegos de casino por Internet ilegales, aceptaron información para facilitar las apuestas y aceptaron los envites y apuestas de personas en los Estados Unidos que realizan apuestas sobre partidos de béisbol, baloncesto, fútbol, jockey y otros deportes por Internet y por teléfono".

93. En el escrito de acusación del caso BETONSPORTS PLC se alegó que los demandados aceptaron "apuestas deportivas de jugadores en los Estados Unidos" (párrafo 1) y "ofrecieron a jugadores en los Estados Unidos la realización de apuestas ilícitas sobre partidos de fútbol y baloncesto profesional y universitario, así como sobre otros muchos encuentros y competiciones deportivas profesionales y amateurs" (párrafo 2). En la exposición de los hechos se alegó que la empresa "aceptó una apuesta deportiva" pero no se proporcionó ninguna información adicional sobre el tipo de encuentro deportivo. En los cargos del escrito de acusación relativos al artículo 1084 se alegó la transmisión de apuestas pero no se especificó el tipo de apuesta. Aunque el escrito de acusación no menciona específicamente las apuestas mutuas (quinielas), los demandados sí aceptaron esas apuestas, que están incluidas en la referencia del escrito de acusación a "otros ... encuentros y competiciones deportivas".

94. Los Estados Unidos han entablado recientemente otras acciones judiciales contra empresas de juegos de azar ilegales que aceptaban apuestas sobre carreras de caballos y una variedad de otros encuentros deportivos. En los casos United States v. Arthur Gianelli, et al . (Distrito de Massachusetts) y United States v. Herbert David Meyers, et al . (Distrito de Maryland), transacciones de juegos de azar basadas en los Estados Unidos empleaban los servicios de empresas extranjeras de juegos de azar para recibir, registrar y calcular apuestas de los Estados Unidos sobre diversos encuentros deportivos, incluidas las carreras de caballos. En el caso United States v. Gerard Uvari, et al . (Distrito Sur de Nueva York), corredores de apuestas estadounidenses transmitían numerosas apuestas ilegales sobre carreras de caballos interestatales. Ninguno de los demandados en estos casos había concluido los acuerdos exigidos por la IHA o había puesto de otra forma su conducta en conformidad con las disposiciones de la IHA.

Pregunta 37 (Estados Unidos): Nos referimos a la declaración de Bruce G. Ohr del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, que figura en la Prueba documental AB-32.

Subpregunta a): ¿Pueden confirmar los Estados Unidos que esta es la declaración a que se refiere el informe de situación de los Estados Unidos al OSD, de abril de 2006 (WT/DS285/15/Add.1)?

95. Sí, se trata de la misma declaración.

Subpregunta b): ¿Cuál es la situación actual de la "investigación civil sobre una posible infracción de la ley", a la que se refirió el Sr. Ohr?

96. La investigación civil sigue abierta. Aparte de esto, el Departamento de Justicia no puede pronunciarse sobre ninguna cuestión que no sea pública.


Subpregunta c): ¿Cuál fue la ley posiblemente infringida? ¿Por qué la investigación fue civil, y no penal? ¿En qué es pertinente a la cuestión del modo en que se apliquen las tres leyes penales federales en litigio?

97. El Departamento de Justicia no puede formular ninguna declaración específica sobre la investigación. Con arreglo a la práctica jurídica de los Estados Unidos, la decisión de entablar una acción penal o civil se deja a la razonable discreción del fiscal sobre la base de diversas consideraciones. La acción civil sería pertinente a la aplicación de las leyes penales porque la medida judicial solicitada requeriría, entre otras cosas, que se demostrara que las leyes penales federales en cuestión habían sido o estaban por ser infringidas y que esa infracción continuaría en el futuro.

Subpregunta d): ¿Ha incoado alguna vez el Departamento de Justicia de los Estados Unidos un proceso penal por la transmisión interestatal de apuestas realizadas de conformidad con la IHA? ¿Puede tenerse en cuenta esta pauta de procesamiento al determinar la interpretación dada por el Departamento a la ley que administra?

98. Como se explica en la respuesta a la pregunta 34, no tenemos conocimiento de que se haya incoado ningún proceso federal en relación con los juegos de azar por Internet por la transmisión de apuestas realizadas de conformidad con la IHA. En lo que respecta a la segunda parte de esta pregunta, el Órgano de Apelación constató en el procedimiento inicial que el Grupo Especial incurrió en error al basarse en pruebas de una ausencia de enjuiciamiento para apoyar una interpretación de las leyes penales federales.

Esta constatación del Órgano de Apelación se basó en su opinión de que las pruebas presentadas en el procedimiento inicial eran insuficientes para situar en su debido contexto las pruebas de una ausencia de enjuiciamiento.8 En esta "reevaluación" de su defensa al amparo del artículo XIV exigida por los Estados Unidos, Antigua ha situado claramente estas pruebas en su contexto. No se ha entablado ninguna acción judicial contra ningún proveedor que suministrase servicios de juegos de azar y apuestas a distancia en el marco de la IHA y de la normativa de los Estados. En cambio, el Gobierno de los Estados Unidos ha entablado acciones judiciales -incluidos dos procesos de gran relevancia este mismo año- contra proveedores que suministraban servicios de juegos de azar y apuestas a distancia en el marco de la normativa de Antigua.

Subpregunta e): ¿Ha considerado ya el Grupo Especial inicial la interpretación que da el Departamento de Justicia de los Estados Unidos a la IHA en su forma enmendada, como se expresa en la declaración del Presidente con ocasión de la firma, y la ha encontrado poco convincente? (Informe del Grupo Especial, párrafos 6.597 y 6.600) ¿Se diferencia en algo la interpretación dada en la declaración del Sr. Ohr de la expresada en la declaración del Presidente con ocasión de la firma?

99. Según entienden los Estados Unidos las constataciones del Grupo Especial inicial, el Grupo Especial constató que la declaración del Presidente con ocasión de la firma no era suficiente para satisfacer la carga que correspondía a los Estados Unidos de establecer una defensa afirmativa. No obstante, la declaración del Presidente con ocasión de la firma y el testimonio del Sr. Ohr son declaraciones oficiales sobre la interpretación de las leyes penales estadounidenses, y constituyen pruebas acumulativas que respaldan la posición de los Estados Unidos. Además, en virtud de la doctrina Skidmore examinada en la Primera comunicación escrita de los Estados Unidos, los tribunales estadounidenses tendrían en cuenta esas declaraciones en lo que respecta a la cuestión de la interpretación de las leyes que el Grupo Especial está examinando en la presente diferencia.



Subpregunta f): ¿Se opuso firmemente el Departamento de Justicia de los Estados Unidos a la enmienda de 2000 de la IHA? En caso afirmativo, ¿afecta ello al peso que deba atribuirse ahora a esta interpretación de la relación existente entre esa Ley, en su forma enmendada, y las leyes penales federales en litigio?

100. La enmienda de 2000 de la Ley sobre apuestas hípicas interestatales fue insertada en el último minuto por el Congreso en un proyecto de ley de asignaciones presupuestarias para la financiación del Departamento de Justicia y otros organismos gubernamentales. El Departamento de Justicia sólo supo que esta enmienda se había insertado después de su aprobación por ambas cámaras del Congreso y su transmisión al Presidente para su firma. En resumen, el Departamento de Justicia no tuvo la oportunidad de formular observaciones sobre la enmienda hasta después de su aprobación por el Congreso. Sin embargo, la posición del Departamento sobre el efecto de la enmienda respecto de las leyes penales federales se expuso claramente en la declaración del Presidente con ocasión de la firma.

Pregunta 38: Con respecto a si las tres leyes penales federales en litigio son, prima facie, no discriminatorias.

Subpregunta a) (Antigua, Estados Unidos): ¿Tenía atribuciones el Órgano de Apelación para hacer la constatación que figura en los párrafos 354 y 357 de su informe aunque no estaba comprendida en el informe del Grupo Especial ni en ninguna interpretación jurídica formulada por éste, y había sido impugnada por Antigua. (Primera declaración oral inicial, párrafo 92; Segunda comunicación escrita inicial, párrafos 33 y 34)?

101. Sí, el Órgano de Apelación tenía atribuciones para formular esa constatación. Al hacerlo, trató de completar el análisis realizado en la diferencia, después de haber anulado determinadas constataciones del Grupo Especial sobre la aplicación del preámbulo del artículo XIV a los hechos del presente caso. Habida cuenta de que el texto de las leyes no era objeto de controversia, el Órgano de Apelación actuó correctamente al aplicar los criterios jurídicos del AGCS a los hechos no controvertidos relativos al contenido de los textos legislativos.

Aunque el Órgano de Apelación pueda haber tenido atribuciones para formular esta constatación, lamentablemente la constatación era claramente errónea.

[Subpregunta b) (Antigua)]

Subpregunta c) (Estados Unidos): Independientemente de que el Grupo Especial deba o no examinar esta cuestión, ¿pueden los Estados Unidos explicar su opinión de que el texto de estas leyes no contiene disposiciones que discriminen entre los países, cuando la Ley de Comunicaciones por cable Hace referencia al "comercio interestatal o extranjero", pero no al comercio intraestatal? (Estados Unidos, Primera comunicación escrita, párrafo 17)

102. La fuente de la competencia federal respecto de las leyes federales sobre juegos de azar en litigio es la Cláusula del Comercio de la Constitución de los Estados Unidos, que permite al Congreso aprobar leyes únicamente cuando tengan un efecto en el comercio interestatal o exterior. La referencia al comercio interestatal o exterior en la Ley de Comunicaciones por Cable es un ejemplo de la prescripción en materia de competencia impuesta por la Constitución y no define el tipo de personas que pueden ser enjuiciadas en virtud de esa ley. Una vez satisfecha la prescripción del efecto en el comercio interestatal o extranjero, las prohibiciones penales se aplican por igual a quienes infrinjan la ley, sin discriminación y con independencia de su nacionalidad o país de origen.

103. Por consiguiente, el hecho de que las leyes no se refieran al comercio intraestatal no refleja ninguna "discriminación" en la aplicación de las leyes federales estadounidenses, sino que


simplemente refleja el sistema constitucional estadounidense por el que se rige la reglamentación federal en materia de comercio. Además, la inexistencia de una prohibición federal sobre la actividad intraestatal no indica en modo alguno que las leyes de los Estados relativas a los juegos de azar (que regulan el comercio intraestatal) sean discriminatorias. Por ello, el Órgano de Apelación actuó correctamente al constatar que las leyes federales no eran discriminatorias en sus propios términos.

Tanto el AGCS como el ESD establecen claramente que se aplican Miembro por Miembro y que las obligaciones y compromisos asumidos son aplicables en los territorios de los Miembros sin tener en cuenta distinciones administrativas internas o nacionales.9 Por consiguiente, desde el punto de vista de Antigua, el modo en que los Estados Unidos deciden distribuir las competencias entre el Gobierno central y los gobiernos regionales o de los Estados no es pertinente. Lo que es pertinente es saber si la legislación estadounidense prohíbe a los proveedores de servicios de Antigua ofrecer sus servicios a distancia a consumidores en los Estados Unidos. Y es evidente que así es, aunque sólo sea en virtud de la Ley de Comunicaciones por Cable. Sin embargo, la Ley de Comunicaciones por Cable -como han admitido los Estados Unidos- no prohíbe el suministro intraestatal a distancia de estos servicios. Y, como ha demostrado Antigua, varios Estados han decidido autorizar el suministro a distancia de servicios de juegos de azar y apuestas de una forma u otra dentro (y, en algunos casos, también fuera) de sus fronteras.10

Además, debido a la Ley de Comunicaciones por Cable, aunque todos los Estados aprobaran una legislación que autorice directamente a los proveedores extranjeros de servicios a ofrecer servicios a distancia a sus Estados (algo que, naturalmente, ninguno ha hecho), los servicios serían no obstante ilícitos porque constituirían un "comercio interestatal o exterior", en el sentido de la Ley de Comunicaciones por Cable. Por consiguiente, con independencia de lo que establezcan las legislaciones de los Estados, la Ley de Comunicaciones por Cable da un trato discriminatorio a los proveedores extranjeros de servicios.

9 Párrafos 2 y 3 a) del artículo I del AGCS y párrafo 9 del artículo 19 del ESD.

10 Véase la Primera comunicación escrita de Antigua y Barbuda, párrafos 65 a 129.


ANEXO G-2

OBSERVACIONES DE LOS ESTADOS UNIDOS SOBRE LAS RESPUESTASA LAS PREGUNTAS FORMULADAS POR EL GRUPO ESPECIAL


1. Los Estados Unidos se complacen en presentar estas observaciones sobre las respuestas de Antigua y los terceros a las preguntas formuladas por el Grupo Especial. Los Estados Unidos reproducen infra las preguntas del Grupo Especial respecto de las cuales presentan observaciones. En lo concerniente a muchas de las preguntas, los Estados Unidos han abordado en sus propias respuestas y en sus comunicaciones anteriores muchas de las cuestiones planteadas por Antigua y los terceros en sus respuestas a las preguntas del Grupo Especial. Por consiguiente, no debe considerarse que el hecho de que los Estados Unidos no formulen ninguna observación sobre una determinada pregunta signifique que están de acuerdo con las comunicaciones de las otras partes.

A. OBSERVACIONES SOBRE LAS RESPUESTAS DE ANTIGUA A LAS PREGUNTAS FORMULADAS POR EL GRUPO ESPECIAL


2. La posición de Antigua -de que un Miembro debe adoptar una o más medidas nuevas destinadas al cumplimiento- no tiene ninguna lógica y queda refutada por el texto del ESD. Como los Estados Unidos explicaron en su respuesta a esta pregunta, el párrafo 1 del artículo 19 del ESD establece que las recomendaciones y resoluciones deben pedir que "el Miembro afectado [...] ponga [la medida] en conformidad con ese acuerdo". Aunque en muchos casos el Miembro adoptará una nueva medida para poner la medida en litigio en conformidad, el ESD no exige la adopción de una nueva medida. Además, como los Estados Unidos explicaron en su respuesta a esta pregunta 11, existen varias situaciones en las que la medida en cuestión en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 será la misma que la medida en cuestión en el procedimiento inicial.

3. Asimismo, la remisión de Antigua al informe del Órgano de Apelación en Canadá - Aeronaves (PÁRRAFO 5 del artículo 21) está fuera de lugar.12 En esa diferencia, ambas partes convinieron en que el Canadá había adoptado un programa revisado de asistencia al sector de las aeronaves en respuesta a las recomendaciones y resoluciones del OSD y nadie discutió la existencia ni la identidad de la "medida destinada a cumplir" en el marco del párrafo 5 del artículo 21 del ESD. En cambio, la única cuestión que se planteó en apelación fue el alcance de las alegaciones del Brasil que debían examinarse en el procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 en relación con la compatibilidad del nuevo programa de asistencia con un acuerdo abarcado.13 Por consiguiente, el Órgano de Apelación no tenía motivo alguno para examinar (y no lo hizo) ninguna cuestión relativa a si la medida inicial en

11 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas del Grupo Especial (Respuestas de los Estados Unidos), párrafo 5.

12 Informe del Órgano de Apelación, Canadá - Medidas que afectan a la exportación de aeronaves civiles - Recurso del Brasil al párrafo 5 del artículo 21 del ESD , WT/DS70/AB/RW, adoptado el 4 de agosto de 2000 (Canadá - Aeronaves (párrafo 5 del artículo 21)).

13 Informe del Órgano de Apelación, Canadá - Aeronaves (párrafo 5 del artículo 21), párrafos 35 a 42.


litigio podía considerarse como la "medida destinada a cumplir" en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21.


4. Antigua confirma que el sentido corriente de la palabra "take" incluye "un puñado" de significados pasivos. No obstante, Antigua incurre en error al afirmar que la palabra "take" que figura en el ESD debe sin embargo interpretarse en un sentido más activo porque el diccionario proporciona más definiciones activas que pasivas. Sin embargo, la cuestión no es el número de definiciones de un tipo u otro, sino que las definiciones del diccionario constituyen un punto de partida, y Antigua conviene en que ese punto de partida incluye un sentido más pasivo. El siguiente paso necesario para interpretar el término "take" tal como se utiliza en el párrafo 5 del artículo 21 es examinar el contexto, así como el objeto y fin del Acuerdo. Como los Estados Unidos explicaron en sus respuestas, si el párrafo 5 del artículo 21 se analiza en su conjunto, la respuesta correcta es que la medida inicial en litigio puede ser la medida "destinada[] a cumplir" a los efectos del párrafo 5 del artículo 21.


5. La respuesta de Antigua se basa, por analogía, en la práctica del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Aunque, por lo general, el derecho estadounidense no es muy ilustrativo en cuanto a la interpretación adecuada del ESD, los Estados Unidos señalan no obstante que el recurso de Antigua a la práctica jurídica estadounidense no respalda su posición. Antigua alega que cuando una diferencia es examinada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, ésta "se resuelve finalmente" mediante una decisión de dicho Tribunal. Esto, de hecho, puede ser o no cierto, en función de las constataciones efectivas del Tribunal. En la mitad de los casos, el Tribunal Supremo resolverá una o más cuestiones de derecho federal planteadas en la diferencia y reenviará el caso a los tribunales inferiores para que hagan (con arreglo a la norma jurídica establecida por el Tribunal Supremo) las constataciones fácticas necesarias para resolver la diferencia. Por consiguiente, es sencillamente erróneo afirmar que una diferencia como la presente -en la que una cuestión de hecho esencial no fue desarrollada ni objeto de ninguna decisión definitiva en la instancia de examen de los hechos- quedaría resuelta en forma "definitiva" por una decisión a nivel de apelación. Por el contrario, en el ordenamiento jurídico de los Estados Unidos, las decisiones en apelación resuelven las cuestiones de derecho pendientes, y las constataciones fácticas detalladas deben ser examinadas (y, a veces, reexaminadas en un procedimiento de reenvío) por un tribunal de primera instancia.

6. Como señalaron los Estados Unidos en sus respuestas a las preguntas14, en realidad existe una analogía mejor -basada en la práctica real en el marco del ESD- que resulta útil para determinar el significado del párrafo 14 del artículo 17 del ESD. En Canadá - Productos lácteos, el Órgano de Apelación constató inicialmente que las partes reclamantes no habían satisfecho la carga de demostrar que la medida canadiense destinada al cumplimiento era incompatible con un acuerdo abarcado (el Acuerdo sobre la Agricultura). No obstante, esta determinación no era "definitiva" en el sentido utilizado por Antigua -es decir, la constatación no "resolvió definitivamente" la diferencia-. En cambio, las constataciones del Órgano de Apelación describieron el criterio fáctico que las partes reclamantes debían cumplir para establecer que la medida destinada al cumplimiento era incompatible con el Acuerdo sobre la Agricultura. Las partes reclamantes así lo hicieron en un segundo recurso al párrafo 5 del artículo 21, en el que el Órgano de Apelación confirmó la constatación del Grupo

14 Respuestas de los Estados Unidos, párrafo 32.


Especial de que las partes reclamantes habían logrado demostrar que la medida canadiense destinada al cumplimiento era incompatible con el Acuerdo sobre la Agricultura. Por tanto, al contrario de lo que argumenta Antigua, el párrafo 14 del artículo 17 no da lugar a la resolución "definitiva" de todas las cuestiones de hecho en una diferencia y no impide que se inicien nuevos procedimientos en los que una parte puede intentar satisfacer su carga probatoria en relación con una cuestión de hecho.


7. La respuesta de Antigua se basa erróneamente en el informe del Órgano de Apelación en CE - Ropa de cama.15 Como ya explicaron los Estados Unidos en sus anteriores comunicaciones, en ese informe se examinó el alcance de las alegaciones que una parte reclamante podía plantear por segunda vez en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21. En el informe no se formularon constataciones generales con respecto a si una parte en una diferencia podía responder a una falta de pruebas completas en un procedimiento anterior con la presentación de un expediente más completo en un procedimiento posterior. Además, como se ha indicado supra, el procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 en el asunto Canadá - Productos lácteos confirmó que el ESD no contiene ninguna prohibición general que impida a una parte satisfacer su carga de la prueba en un segundo procedimiento.

Pregunta 20 (Antigua): Si un demandado tuviera pruebas suficientes para demostrar, en un procedimiento sobre el cumplimiento, que sus medidas eran compatibles con una disposición sobre excepciones generales, pero el grupo especial le denegase una "segunda oportunidad" para hacer valer esta defensa, ¿qué medida debería tomar el demandado, a la luz del párrafo 2 del artículo 3 del ESD?

8. La respuesta de Antigua a esta pregunta respalda la opinión de los Estados Unidos en dos aspectos importantes. La respuesta de Antigua fue la siguiente:

"Si el Miembro que no ha procedido a la aplicación considera que i) ha obtenido pruebas mejores o ii) han cambiado las circunstancias, y ahora cumple las condiciones de la cláusula de excepción general, puede discutirlo con el reclamante. Si el reclamante está de acuerdo con ese análisis debe retirar sus medidas de suspensión de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 8 del artículo 22 del ESD. Si el reclamante no está de acuerdo y mantiene en vigor sus medidas de suspensión, el demandado en el procedimiento inicial puede iniciar un nuevo procedimiento de solución de diferencias contra el reclamante inicial por violación del párrafo 8 del artículo 22 del ESD (como ha sucedido en el asunto CE - Hormonas). Las 'nuevas pruebas' o las 'nuevas circunstancias' podrán evaluarse en este nuevo procedimiento de solución de diferencias. Este enfoque es plenamente compatible con el párrafo 14 del artículo 17 del ESD."16

9. En primer lugar, al afirmar que el enfoque citado es "plenamente compatible con el párrafo 14 del artículo 17 del ESD", Antigua socava seriamente su propia posición según la cual el párrafo 14 del

15 Informe del Órgano de Apelación, Comunidades Europeas - Derechos antidumping sobre las importaciones de ropa de cama de algodón originarias de la India - Recurso de la India al párrafo 5 del artículo 21 del ESD, WT/DS141/AB/RW, adoptado el 24 de abril de 2003 (CE - Ropa de cama).

16 Respuestas de Antigua y Barbuda a las preguntas del Grupo Especial a las partes, 8 de diciembre de 2006 (Respuestas de Antigua y Barbuda), respuesta a la pregunta 20.


artículo 17 impide que una parte en la diferencia satisfaga su carga probatoria en relación con una cuestión de hecho en un segundo procedimiento. El párrafo 14 del artículo 17 establece que los informes del Órgano de Apelación serán "aceptados sin condiciones" por las partes en la diferencia. El párrafo 14 del artículo 17 no limita esa "aceptación sin condiciones" a los procedimientos del párrafo 5 del artículo 21 ni establece ninguna excepción para las alegaciones de una infracción del párrafo 8 del artículo 22 del ESD. Por consiguiente, Antigua carece de fundamento para argumentar que el párrafo 14 del artículo 17 prohíbe el examen completo de una cuestión sobre la base de nuevas pruebas en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 pero no prohíbe el examen completo de una cuestión en una diferencia sobre una supuesta infracción del párrafo 8 del artículo 22.17

10. En segundo lugar, Antigua propone un procedimiento para el examen completo de las cuestiones relativas a una medida cuya incompatibilidad con un acuerdo abarcado se haya constatado inicialmente, y parece admitir que ese procedimiento es deseable y/o requerido por el párrafo 2 del artículo 3 del ESD. Sin embargo, como han explicado los Estados Unidos, el ESD ya permite que la medida inicial se examine en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21, y Antigua no explica ni puede explicar por qué su propuesta de un procedimiento adicional para lograr el examen fáctico completo de una defensa afirmativa modifica de alguna manera el análisis adecuado del alcance de un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21.

11. Los Estados Unidos también señalan lo siguiente con respecto a un procedimiento hipotético en el marco del párrafo 8 del artículo 22: i) ese procedimiento parte del supuesto de que la parte reclamante suspende realmente las concesiones. Esto es algo que puede o no ocurrir, en función de las constataciones de un posible arbitraje con arreglo al párrafo 6 del artículo 2218 y de la decisión de la parte reclamante de suspender las concesiones; ii) la diferencia sería examinada por un nuevo grupo especial, y no necesariamente por los miembros del grupo especial que ya estuvieran familiarizados con ésta; iii) la iniciación de una segunda diferencia sobre exactamente la misma cuestión que podía haberse examinado en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21, y ello tras un arbitraje innecesario con arreglo al párrafo 6 del artículo 22, resultaría una pérdida de tiempo y de recursos para todas las partes; iv) el Miembro demandado sería injustamente objeto de una suspensión de las concesiones por su decisión de mantener y defender una medida compatible con la OMC.

12. En resumen, Antigua parece estar de acuerdo con los Estados Unidos en que si el Miembro afectado no satisface inicialmente la carga de establecer una defensa afirmativa, el ESD no impide que ese Miembro trate de obtener un examen completo de la cuestión sobre la base de nuevas pruebas. Además, Antigua no proporciona ninguna base, ni en el texto del ESD ni en ninguna otra parte, que permita creer que esa demostración no puede realizarse en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 y que, en cambio, debe efectuarse en un procedimiento de solución de diferencias nuevo y distinto.

17 Los Estados Unidos también señalan, como ya lo hicieron en sus respuestas a las preguntas del Grupo Especial, que todo examen del significado del párrafo 14 del artículo 17 es hipotético y no está vinculado a ninguna cuestión en litigio. El Órgano de Apelación señaló expresamente que no podía determinar si la IHA creaba o no excepciones a las leyes penales federales. Por tanto, al presentar nuevas pruebas sobre la relación entre la IHA y las leyes penales federales, los Estados Unidos en el presente procedimiento no están pidiendo al Grupo Especial que se aparte de ninguna de las constataciones del Órgano de Apelación.

18 Como ya han explicado los Estados Unidos, en esas circunstancias un arbitraje con arreglo al párrafo 6 del artículo 22 debería necesariamente dar lugar a una constatación de que no existe anulación o menoscabo, porque la medida compatible con la OMC no produciría ninguna anulación ni menoscabo de las ventajas resultantes de la OMC.


Pregunta 23 (Antigua): ¿Qué relación específica hay entre el argumento de Antigua relativo a la Ley sobre apuestas hípicas interestatales y la Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar? Cabe observar que la IGBA se remite a las leyes de los Estados pero no a otras leyes federales, como la Ley de Comunicaciones por Cable.

13. La base en que se funda la constatación de que los Estados Unidos no han demostrado que sus leyes penales cumplen la cláusula relativa al "medio de discriminación arbitrario o injustificable" contenida en el preámbulo del artículo XIV es que cabe suponer que las actividades reguladas por la IHA (según Antigua) establecen una exención a la legislación penal federal. Esta constatación no puede aplicarse a la IGBA. A diferencia de las otras dos leyes penales federales, la IGBA exige la infracción subyacente de una ley estatal. En particular, una condena por infracción de la IGBA está justificada si se prueba que se han cumplido los requisitos de dimensiones e ingresos/duración mínimos y se demuestra que la actividad de juegos de azar de que se trata infringe las leyes del Estado en el que se realiza.19 Y, como admite Antigua, "según las disposiciones expresas de la IHA, la actividad debe ser lícita en cada Estado en que tiene lugar, por lo tanto la IGBA en sí misma no sería aplicable con respecto a la actividad comprendida en el ámbito de aplicación de la IHA".20 En otras palabras, dado que para realizar una apuesta fuera de los hipódromos con arreglo a la IHA es necesario el consentimiento del Estado, y que la IGBA exige que haya una infracción de la legislación de un Estado, ninguna teoría permitiría afirmar de ninguna manera que la IHA podía establecer una exención a un enjuiciamiento en virtud de la IGBA.

14. El hecho de que el Órgano de Apelación y el Grupo Especial inicial utilizaran erróneamente la teoría aplicada a la Ley de Comunicaciones por Cable y la Ley de Viajes en su constatación sobre la IGBA simplemente demuestra, una vez más, que toda la cuestión de la IHA y su relación con la legislación federal no se desarrolló completamente durante el procedimiento del Grupo Especial.


Subpregunta a) (Antigua): ¿Pretenden estas leyes y reglamentos autorizar apuestas en determinadas condiciones que en caso contrario violarían la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes y la Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar (IGBA)? Si la respuesta es afirmativa, ¿qué relación guarda esto con la aplicación de la IHA?

15. En contra de lo que Antigua supone, las actividades de juegos de azar reguladas en las leyes de los Estados no influyen en la determinación de qué actividades son lícitas con arreglo a las leyes federales sobre la materia (salvo si las leyes federales incorporan expresamente las leyes de los Estados, como ocurre en el caso de la IGBA). En otras palabras, ninguna ley de un Estado puede "permitir" -en el sentido de establecer una exención a las leyes federales- ninguna actividad que sea

19 IGBA, 18 U.S.C. 1955(b)(1) (Antigua y Barbuda - Prueba documental 3).

20 Respuestas de Antigua y Barbuda, respuesta a la pregunta 23. Las "disposiciones expresas" a las que se refiere Antigua figuran en el artículo 5 de la IHA, 15 U.S.C. 3004 (Antigua y Barbuda - Prueba documental 4). En virtud de esa disposición, para las apuestas fuera de los hipódromos se requiere el consentimiento de la asociación de carreras de caballos que organiza la carrera, la "comisión de carreras de caballos que organiza la carrera" (que es un organismo público del Estado en el que la carrera tiene lugar) y la "comisión de carreras de caballos fuera de los hipódromos" (que es un organismo público del Estado en el que se acepta la apuesta).


punible en virtud de la legislación penal federal.21 Además, el contenido de una ley de cualquier Estado no es pertinente a la interpretación legal de la relación entre diversas leyes federales.


Subpregunta d) (Antigua): Si los Estados Unidos no han enjuiciado a estos operadores, ¿por qué se debe a la IHA y no a otros factores, como una interpretación liberal de la cláusula de refugio de la Ley de Comunicaciones por Cable o la naturaleza de lo que estos operadores transmiten realmente por cable? ¿Cómo se diferencia la supuesta falta de enjuiciamiento de estos operadores de la proporción y pautas de enjuiciamiento de otros posibles infractores en virtud de la Ley de Comunicaciones por Cable?

16. Como se afirma en la respuesta de los Estados Unidos a la pregunta 34, la decisión de presentar o no cargos en un determinado caso depende de una variedad de factores a discreción del fiscal, como la disponibilidad de recursos y las prioridades procesales. Por lo que sabemos, ningún demandado ha alegado nunca el cumplimiento de la IHA como defensa en un proceso por la infracción de una ley federal sobre juegos de azar. Si se plantease esa defensa, los Estados Unidos creen que no prosperaría jurídicamente.

17. Los Estados Unidos desearían llamar una vez más la atención sobre las constataciones del Órgano de Apelación en relación con las pruebas relativas al número de enjuiciamientos. En el párrafo 356 de su informe, el Órgano de Apelación declara lo siguiente:

"A nuestro juicio, no es posible determinar la significación precisa que corresponde asignar a casos aislados en que se impone el cumplimiento de una ley, o no se lo impone, sin contar con pruebas que permitan situar esos casos en su debido contexto. Tales pruebas pueden consistir en datos sobre el número total de proveedores de servicios, o en las pautas con que se aplica la ley, y las razones de los casos particulares en que no se la aplica. En efecto, los organismos encargados de hacer cumplir las leyes muchas veces se abstienen del enjuiciamiento por motivos que no tienen propósitos ni efectos discriminatorios." En el párrafo 357, el Órgano de Apelación afirmó que "[a]nte el carácter limitado de las pruebas que las partes le presentaron acerca de la aplicación coercitiva de las leyes, como cuestión de derecho el Grupo Especial debería haber centrado su atención en el texto de las disposiciones en litigio. Esas disposiciones, según su redacción, no discriminan entre los proveedores estadounidenses y extranjeros de servicios de juegos de azar a distancia. En consecuencia, revocamos la constatación del Grupo Especial, que figura en el párrafo 6.589 de su informe ..."

21 El segundo párrafo del artículo VI de la Constitución de los Estados Unidos establece lo siguiente:

"Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado."


B. OBSERVACIONES SOBRE LAS RESPUESTAS DE LOS TERCEROS A LAS PREGUNTAS FORMULADAS POR EL GRUPO ESPECIAL


18. En primer lugar las Comunidades Europeas responden lo que sigue: "[L]a razón por la que las partes no tienen derecho a una 'segunda' oportunidad para volver a exponer sus argumentos en un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 se basa en el principio general de res judicata que encuentra su expresión en el párrafo 14 del artículo 17 del ESD."22 Los Estados Unidos sostienen que, además de ser errónea, esta afirmación carece de valor práctico.

19. Según se señaló, la aseveración formulada por las Comunidades Europeas es sencillamente errónea. En efecto, el Órgano de Apelación en Comunidades Europeas - Ropa de cama explica cabalmente -en un análisis de casi 12 páginas- el razonamiento en virtud del cual la parte reclamante no podía presentar de nuevo una alegación que no había prosperado en el procedimiento del párrafo 5 del artículo 21.23 Aunque las Comunidades Europeas sostuvieron que el Órgano de Apelación debería utilizar los principios de "res judicata", éste no lo hizo así. En realidad, exceptuado el resumen de la argumentación expuesta por las Comunidades Europeas24, en ningún pasaje del informe del Órgano de Apelación siquiera se menciona la expresión "res judicata", sino que, como era procedente, el Órgano de Apelación tomó en consideración las disposiciones pertinentes del ESD.

20. Asimismo la afirmación de las Comunidades Europeas está desprovista de valor práctico. En efecto, la expresión "res judicata" no se define por sí sola. Por ejemplo, en el derecho de los Estados Unidos, designa una doctrina compleja, que posee numerosas reglas y excepciones, todas las cuales giran en torno a los hechos y circunstancias particulares del proceso. En consecuencia, una referencia amplia al "principio general de res judicata" no indica si el tribunal deberá o no considerar la alegación que se le presenta. Ello queda debidamente ilustrado en el asunto Canadá - Productos lácteos, en el que se examinaron dos procedimientos del párrafo 5 del artículo 21 en los cuales se aborda la misma presunta incompatibilidad con una disposición de un acuerdo abarcado. Quizá las Comunidades Europeas están sugiriendo que, en dicho asunto, el Órgano de Apelación obró de forma equivocada al entender en la apelación en un segundo procedimiento del párrafo 5 del artículo 21. O, quizás, estiman que dicho procedimiento era compatible con los "principios generales de res judicata" que ellas sostienen. Las Comunidades Europeas no lo aclaran. Para resumir, las cuestiones de procedimiento de la presente diferencia deben decidirse con arreglo a las disposiciones del ESD, y una referencia al "principio general de res judicata" no arroja luz alguna sobre estas cuestiones.

21. Las Comunidades Europeas también formulan una segunda aseveración sin fundamento:

"Aunque en el asunto CE - Ropa de cama se examinaba específicamente una situación en la que la parte reclamante intentó volver a plantear una alegación ya resuelta, del razonamiento del Órgano de Apelación en ese asunto se desprende con claridad que el principio de irrevocabilidad o res judicata se aplica por igual a las partes reclamante y demandada. En particular en el párrafo 98 de su resolución el

22 Respuestas de las Comunidades Europeas a las preguntas, párrafo 16.

23 Comunidades Europeas - Ropa de cama, párrafos 71-99.



Órgano de Apelación hizo hincapié en el objeto y fin del ESD, que es la pronta solución de las diferencias para garantizar el funcionamiento eficaz de la OMC."25

22. De nuevo, la aseveración de las Comunidades Europeas carece de fundamento. Por sorprendente que parezca, las Comunidades Europeas pasan por alto la mayor parte de los 12 folios del razonamiento del Órgano de Apelación. En contraposición a la aseveración de las Comunidades Europeas en el sentido de que el Órgano de Apelación se apoyó en un "principio de irrevocabilidad" de carácter general, gran parte del razonamiento guardaba estrecha relación con las particularidades del procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 y con la función del Miembro demandado a tenor de los artículos 19, 21 y 22. El Órgano de Apelación comenzaba analizando la función del procedimiento previsto en el párrafo 5 del artículo 21 (párrafo 79). El Órgano de Apelación resume las constataciones del procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 en Estados Unidos - Camarones, en el cual el Órgano de Apelación coincidió con el Grupo Especial en que la parte reclamante no podía impugnar un aspecto de una medida que había sido declarada compatible con las normas de la OMC (párrafo 83). El Órgano de Apelación realizó un pormenorizado análisis de las medidas destinadas al cumplimiento por parte de las Comunidades Europeas en la diferencia Comunidades Europeas - Ropa de cama, y sobre la relación entre esas medidas, las constataciones iniciales y la alegación de la India referida a las nuevas medidas (párrafos 84-87). El Órgano de Apelación hizo una distinción con respecto a dos diferencias anteriores (Canadá - Aeronaves y Estados Unidos - EVE) en las cuales las partes reclamantes fueron autorizadas a formular nuevas alegaciones referidas a una medida destinada al cumplimiento (párrafos 88 y 89). Consideró el significado del párrafo 14 del artículo 17 del ESD en el contexto de otras disposiciones del Entendimiento relacionadas con el procedimiento previsto en el párrafo 5 del artículo 21, en particular, los artículos 19, 21 y 22 (párrafo 93). Por tanto, el Órgano de Apelación se mostró de acuerdo con la constatación del Grupo Especial en el sentido de que la India no podía exponer nuevamente la alegación que no había prosperado (párrafo 97).

23. Para finalizar , en el penúltimo párrafo del razonamiento, el Órgano de Apelación pasaba a señalar que su conclusión "es también compatible con el objeto y fin del ESD". (Párrafo 98, el subrayado no figura en el original.) Por ende, lisa y llanamente, no es correcto que las Comunidades Europeas aseveren que el Órgano de Apelación "hizo hincapié en el objeto y fin del ESD".

24. Además, las Comunidades Europeas dan a entender erróneamente que el propósito general de "la pronta solución de las diferencias" aboga en favor de rechazar la presentación de nuevas pruebas en las circunstancias de esta diferencia. Según se sostuvo anteriormente, incluso Antigua reconoce que, en el marco del procedimiento, al Miembro demandado debe dársele alguna oportunidad de presentar pruebas que muestren que la medida compatible con las normas de la OMC reúne las condiciones de una defensa afirmativa. Sin embargo, no favorece la "pronta solución" el hecho de requerir, como propone Antigua, que el Miembro demandado proceda a dicha demostración en un procedimiento completamente nuevo con arreglo al párrafo 8 del artículo 22 del ESD u otra disposición del Acuerdo sobre la OMC.


25. Los Estados Unidos señalan que China y el Japón, en calidad de terceros, reconocen que el artículo 21 "se centra" en el Miembro demandado, y que las Comunidades Europeas escriben que el

25 Respuestas de las Comunidades Europeas a las preguntas, párrafo 17.


artículo 21 "está dirigido" al Miembro demandado. Por ende, aunque los terceros no adopten la expresión "situación especial", todos ellos están de acuerdo (y así debe ser) en que el artículo 21 se aplica de forma diferente al Miembro demandado que a los demás Miembros de la OMC.

Pregunta 11 (Japón): Si el procedimiento sobre el cumplimiento del párrafo 5 del artículo 21 "no puede funcionar como un foro" en el que los Estados Unidos puedan mostrar o probar que la defensa al amparo del artículo XIV es aplicable, ¿cuál sería el foro adecuado para que los Estados Unidos hicieran esta prueba o demostración? (Comunicación del Japón en calidad de tercero, párrafo 14)

26. Esta pregunta es fundamental para la cuestión central de procedimiento de la presente diferencia. Por desgracia, el Japón en su respuesta decidió no abordarla.26


27. Esta pregunta es similar a la pregunta 11 que figura supra y, por ende, fundamental para la cuestión central de procedimiento de esta diferencia. Ningún tercero la abordó de forma directa, lo cual cabe lamentar nuevamente. Los Estados Unidos sostienen que esa negativa a abordar la cuestión de procedimiento fundamental que se expone en esta diferencia pone de relieve que los terceros no han reflexionado cabalmente sobre la forma en que debe aplicarse el ESD en el contexto de los hechos y circunstancias de esta diferencia y, por ende, revela asimismo que las respuestas de los terceros deben sopesarse a esta luz.

26 La respuesta del Japón pasa por alto el contexto hipotético del Grupo Especial, que era cómo el OSD debería considerar una medida cuya compatibilidad con las normas de la OMC se determinó exclusivamente por la circunstancia de que la parte demandada no satisfizo la carga de la prueba referida a las cuestiones de hecho. Por consiguiente, la respuesta del Japón, que dice "De conformidad con la norma relativa al carácter definitivo de las recomendaciones y resoluciones del OSD antes mencionada, el foro adecuado sería el procedimiento inicial.", no responde a la pregunta fundamental.

WT/DS285/RWPágina H-1

ANEXO H

SOLICITUD DE ESTABLECIMIENTO DE UN GRUPO ESPECIAL

ORGANIZACIÓN MUNDIAL

DEL COMERCIOWT/DS285/187 de julio de 2006

(06-3316)

Original: inglés

ESTADOS UNIDOS - MEDIDAS QUE AFECTAN AL SUMINISTROTRANSFRONTERIZO DE SERVICIOS DE

JUEGOS DE AZAR Y APUESTAS

Recurso de Antigua y Barbuda al párrafo 5 del artículo 21 del ESD

Solicitud de establecimiento de un grupo especial

La siguiente comunicación, de fecha 6 de julio de 2006, dirigida por la delegación de Antigua y Barbuda al Presidente del Órgano de Solución de Diferencias, se distribuye de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD.

_______________

Antigua y Barbuda se complace en presentar esta solicitud de establecimiento de un grupo especial al Presidente del Órgano de Solución de Diferencias y a los Estados Unidos de América de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias de la Organización Mundial del Comercio con respecto a la diferencia titulada Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas (WT/DS285).

Antecedentes

El 21 de julio de 2003 el Órgano de Solución de Diferencias (el "OSD") de la Organización Mundial del Comercio (la "OMC") estableció un grupo especial en respuesta a la solicitud de Antigua y Barbuda en esta diferencia ("DS285"). El Grupo Especial y el Órgano de Apelación constataron en esta diferencia que determinadas medidas de los Estados Unidos eran incompatibles con algunas de las obligaciones que corresponden a ese país en virtud del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (el "AGCS") de la OMC. El 20 de abril de 2005, el OSD adoptó el informe del Grupo Especial modificado por el informe del Órgano de Apelación. Entre las consiguientes recomendaciones y resoluciones del OSD figura, entre otras, la recomendación de que los Estados Unidos pusieran en conformidad con las obligaciones que les incumben en virtud del AGCS las medidas declaradas incompatibles con dicho Acuerdo.27

27 WT/DS285/AB/R, párrafo 374.


El 6 de junio de 2005 Antigua y Barbuda solicitó al OSD que el plazo prudencial para que los Estados Unidos cumplieran las recomendaciones y resoluciones del OSD se determinara mediante arbitraje vinculante, de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (el "ESD") de la OMC. El 30 de junio de 2005 el Director General de la OMC designó un árbitro.

Durante el curso del procedimiento ante el árbitro, los Estados Unidos alegaron que "la forma jurídica de la aplicación y la complejidad técnica de las medidas contempladas requieren un plazo prudencial no inferior a 15 meses".28 Durante el arbitraje los Estados Unidos sostuvieron que se proponían cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD a través de la legislación.29

El 19 de agosto de 2005 el Árbitro determinó en su laudo que el plazo prudencial para que los Estados Unidos aplicaran las recomendaciones y resoluciones del OSD en la diferencia DS285 era de 11 meses y dos semanas contados a partir del 20 de abril de 2005. Este plazo expiró el 3 de abril de 2006 sin que los Estados Unidos adoptaran ninguna medida.

El 10 de abril de 2006 los Estados Unidos presentaron al OSD un informe de situación relativo a la aplicación de las recomendaciones y resoluciones del OSD.30 Los Estados Unidos comunicaron al OSD que, a su juicio, habían cumplido las recomendaciones y resoluciones del OSD sobre la base de la declaración (la "Declaración del Departamento de Justicia") que había formulado un representante del Departamento de Justicia de los Estados Unidos ante un subcomité de la Cámara de Representantes estadounidense el 5 de abril de 2006 en los siguientes términos:

"El Departamento de Justicia considera que las leyes penales vigentes prohíben la transmisión interestatal de envites o apuestas, incluidas las apuestas sobre carreras de caballos. El Departamento está realizando actualmente una investigación civil sobre una posible infracción de la ley relacionada con esta actividad. Hemos declarado anteriormente que no consideramos que la Ley sobre apuestas hípicas interestatales, 15 U.S.C. §§ 3001-3007, haya modificado las leyes penales vigentes.

Habida cuenta de estas circunstancias, los Estados Unidos se ajustan a las recomendaciones y resoluciones del OSD en esta diferencia."

En una reunión del OSD celebrada el 21 de abril de 2006, los Estados Unidos informaron al OSD que a la luz de la Declaración del Departamento de Justicia habían cumplido las recomendaciones y resoluciones del OSD. En la misma reunión, Antigua y Barbuda expresó su desacuerdo con la afirmación de cumplimiento de los Estados Unidos y señaló que la Declaración del Departamento de Justicia era de hecho una reafirmación de uno de los argumentos expuestos por los Estados Unidos al Grupo Especial y al Órgano de Apelación durante el curso del procedimiento.

El 23 de mayo de 2006 Antigua y Barbuda y los Estados Unidos concertaron un "Procedimiento convenido de conformidad con los artículos 21 y 22 del Entendimiento sobre Solución de Diferencias aplicable a la diferencia planteada en la OMC sobre el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas (WT/DS285)" (el "procedimiento convenido").

28 Estados Unidos - Juegos de azar, Arbitraje de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD, Comunicación de los Estados Unidos de América, párrafo 9.

29 Ibid.

30 WT/DS285/15/Add.1.


El 8 de junio de 2006, Antigua y Barbuda inició un procedimiento en virtud del párrafo 5 del artículo 21 del ESD solicitando la celebración de consultas con los Estados Unidos. Estas consultas se celebraron el 26 de junio de 2006 en Washington, D.C., pero no dieron lugar a una solución de la diferencia. En consecuencia, hay un desacuerdo entre las partes en cuanto a la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD en la diferencia DS285 o a la compatibilidad de dichas medidas con un acuerdo abarcado, en el sentido del párrafo 5 del artículo 21 del ESD.

Los Estados Unidos no han cumplido las recomendaciones y resoluciones del OSD

Antigua y Barbuda no está de acuerdo en que los Estados Unidos hayan cumplido las recomendaciones y resoluciones del OSD en la diferencia DS285 y considera que siguen incumpliendo las obligaciones que les corresponden en virtud del AGCS con respecto al suministro de servicios de juegos de azar y apuestas desde Antigua y Barbuda a consumidores en los Estados Unidos.

No existe legislación federal

En primer lugar, Antigua y Barbuda considera que los Estados Unidos no han adoptado medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD. En la diferencia DS285 Antigua y Barbuda estableció la existencia de tres leyes federales que sirven para prohibir que las empresas de Antigua y Barbuda suministren servicios transfronterizos de juegos de azar y apuestas a consumidores que se encuentran en los Estados Unidos, en violación de las obligaciones que incumben a los Estados Unidos en virtud del AGCS. Las tres leyes federales son: i) la Ley de Comunicaciones por Cable de 1961, 18 U.S.C. § 1084; ii) la Ley de Viajes, 18 U.S.C. § 1952; y iii) la Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar, 18 U.S.C. § 1955, (la "IGBA"). El OSD recomendó que los Estados Unidos pusieran estas tres medidas en conformidad con las obligaciones que les corresponden en virtud del AGCS.

Ni durante el plazo prudencial ni hasta la fecha los Estados Unidos han introducido, y mucho menos aprobado, ninguna disposición legislativa que modifique o ponga en vigor la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes o la IGBA de tal manera que esas leyes sean compatibles con las normas de la OMC. Además, dos proyectos de ley que se han presentado en la actual legislatura del Congreso estadounidense -H.R. 4777 y H.R. 4411- son expresamente contrarios a las recomendaciones y resoluciones del OSD en la diferencia DS285 ya que ambos seguirían institucionalizando los efectos discriminatorios de las tres leyes de los Estados Unidos. Por consiguiente, los Estados Unidos no han puesto estas tres leyes federales en conformidad con sus obligaciones frente a Antigua y Barbuda en virtud del AGCS y cada ley sigue siendo contraria al artículo XVI del AGCS y no cumple las prescripciones del artículo XIV del AGCS.

La Declaración del Departamento de Justicia no es una "medida" a efectos del ESD

En segundo lugar, a pesar de haber insistido ante el Árbitro designado de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21 en que los Estados Unidos procurarían obtener una medida correctiva legislativa para poner sus medidas en conformidad con las recomendaciones y resoluciones del OSD en la diferencia DS285, el 10 de abril de 2006 los Estados Unidos afirmaron, remitiéndose a la Declaración del Departamento de Justicia, que habían cumplido. Sin embargo, esa declaración no constituye una "medida" a efectos del ESD. La Declaración del Departamento de Justicia no es más que una declaración de un funcionario público que carece de todo efecto jurídico independiente en el marco de la legislación de los Estados Unidos o del AGCS, el ESD o cualquier otro Acuerdo de la OMC.


No es una "medida destinada a cumplir"

En tercer lugar, la Declaración del Departamento de Justicia no es más que una reafirmación de la posición que adoptaron los Estados Unidos en el curso de la diferencia DS285 y que el Grupo Especial y el Órgano de Apelación constataron finalmente que no era convincente. Suponiendo, a efectos de argumentación, que una declaración de un funcionario público pueda constituir una "medida" a efectos del ESD, Antigua y Barbuda no considera que una simple reafirmación de una posición jurídica adoptada por una parte en una diferencia durante su curso normal pueda ser considerada una "medida destinada a cumplir las recomendaciones y resoluciones" del OSD en el sentido del párrafo 5 del artículo 21 del ESD.

Los Estados Unidos siguen incumpliendo las obligaciones que les corresponden en virtud del AGCS

En cuarto lugar, con independencia de que la Declaración del Departamento de Justicia constituya una "medida" a efectos del ESD o pueda ser considerada una "medida destinada a cumplir" en el sentido del párrafo 5 del artículo 21 del ESD, no por haber formulado esa declaración los Estados Unidos cumplen las recomendaciones y resoluciones del OSD en la diferencia DS285. A este respecto, Antigua y Barbuda señala, entre otras cosas, lo siguiente:

1) Como Antigua y Barbuda señaló al Grupo Especial y al Órgano de Apelación, los Estados Unidos disponen razonablemente de varias medidas alternativas distintas de la prohibición para atender sus preocupaciones con respecto al suministro a distancia de servicios de juegos de azar y apuestas. Desde que el OSD adoptó los informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación existen incluso más alternativas. Irónicamente, como se observa con más detalle infra, cada uno de los dos proyectos de ley que están pendientes en el Congreso de los Estados Unidos reconoce explícitamente que es posible hacer frente a los riesgos que suponen los juegos de azar a distancia con la tecnología existente, lo que socava esencialmente la defensa invocada por los Estados Unidos al amparo del artículo XIV del AGCS.

2) Desde la adopción de las recomendaciones y resoluciones del OSD en la diferencia DS285, no sólo no ha habido enjuiciamientos ni acciones represivas contra proveedores nacionales de servicios de juegos de azar y apuestas a distancia que actúan al amparo de la Ley sobre apuestas hípicas interestatales, sino que de hecho ha habido en general en los Estados Unidos un aumento significativo y una expansión de los servicios nacionales de juegos de azar y apuestas a distancia.

3) La posición de los Estados Unidos reproducida en la Declaración del Departamento de Justicia no está avalada por la mayor parte de las fuentes legales de los Estados Unidos.

4) Suponiendo que la parte de la Declaración del Departamento de Justicia en la que se dice que "[e]l Departamento está realizando actualmente una investigación civil sobre una posible infracción de la ley relacionada con esta actividad" sea exacta, la referencia a una investigación civil es prueba de la aplicación discriminatoria que hacen los Estados Unidos de sus leyes, puesto que proveedores de servicios transfronterizos de juegos de azar y apuestas desde Antigua y Barbuda a los Estados Unidos que actúan al amparo de licencias y de conformidad con la reglamentación siguen estando sometidos a enjuiciamiento penal por las


autoridades de los Estados Unidos31, en contra de las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos en virtud del AGCS.

La legislación pendiente en el Congreso de los Estados Unidos infringiría el AGCS

Como se señaló supra, actualmente hay dos proyectos de ley pendientes en el Congreso de los Estados Unidos que abordan explícitamente el suministro de servicios de juegos de azar y apuestas a distancia. Uno de los proyectos se presentó al Congreso de los Estados Unidos el 16 de febrero de 2006 como H.R. 4777 y se titula "Ley de Prohibición de los Juegos de Azar por Internet" (el "proyecto de ley Goodlatte") y otro se presentó el 18 de noviembre de 2005 como H.R. 4411 y se cita como "Ley sobre la aplicación de las disposiciones sobre juegos de azar ilícitos por Internet de 2005" (el "proyecto de ley Leach", y junto con el proyecto de ley Goodlatte, los "proyectos"). Cada uno de los proyectos es contrario expresamente a las recomendaciones y resoluciones del OSD en aspectos clave.

Cada proyecto de ley no sólo no atiende a las recomendaciones y resoluciones del OSD sino que de hecho es directamente contrario a las recomendaciones y resoluciones en varios aspectos clave. El proyecto de ley Goodlatte está formulado como modificación de la Ley de Comunicaciones por Cable y tiene por objeto ampliar el ámbito de aplicación de dicha Ley de modo que abarque la mayoría de los tipos de servicios de juegos de azar que se ofrecen en Internet, mientras que el proyecto de ley Leach no pretende expresamente prohibir ningún tipo de juego de azar y apuestas a distancia ni tipificar como delito más grave las apuestas a distancia en sí mismas. Más bien, el proyecto de ley Leach tiene el propósito de tipificar como delito la facilitación de determinadas transacciones financieras relacionadas con lo que la legislación define como "juegos de azar ilícitos por Internet", o la participación en ellas. El proyecto de ley Goodlatte también incluye prohibiciones de determinadas transacciones financieras similares a las que figuran en el proyecto de ley Leach en las modificaciones de la Ley de Comunicaciones por Cable, que propone.

Aunque se abordan en forma ligeramente distinta, el proyecto de ley Goodlatte y el proyecto de ley Leach contienen tres excepciones significativas con respecto a su ámbito de aplicación. En primer lugar, ambos proyectos de ley excluyen de su ámbito de aplicación las transacciones efectuadas de conformidad con la Ley sobre apuestas hípicas interestatales, eliminando efectivamente las apuestas y los juegos de azar a distancia en conformidad con dicha Ley del ámbito de aplicación de la legislación. En segundo lugar, ambos proyectos de ley excluyen específicamente de su ámbito de aplicación las transacciones a las que el proyecto de ley Leach se refiere como "transacciones interestatales", sancionando efectivamente los juegos de azar a distancia que se efectúen íntegramente dentro de las fronteras de un Estado estadounidense. En tercer lugar, ambos proyectos de ley excluyen de su ámbito de aplicación los juegos de azar realizados por las tribus indígenas de los Estados Unidos de conformidad con la legislación federal existente aplicable a los juegos de azar de los indígenas de los Estados Unidos. Ninguno de los dos proyectos de ley da a los operadores de servicios de juegos de azar y apuestas situados en Antigua y Barbuda ningún acceso a los consumidores situados en los Estados Unidos, ni atiende de manera alguna a las recomendaciones y resoluciones formuladas por el OSD en la diferencia DS285.

31 El 17 de mayo de 2006 se dio a conocer un auto de acusación en el que el Departamento de Justicia de los Estados Unidos acusaba a varias empresas y particulares, entre ellos al antiguo titular de una licencia de servicios de juegos de azar y apuestas expedida por Antigua y Barbuda, de varias supuestas infracciones de las leyes de los Estados Unidos, incluida la Ley de Comunicaciones por Cable, simplemente por el suministro de esos servicios a consumidores en los Estados Unidos.


La defensa de los Estados Unidos al amparo del artículo XIV del AGCS en la diferencia DS285 se basó en la idea de que los juegos de azar "a distancia", que los Estados Unidos definieron como juegos de azar en los que quien efectúa la apuesta y el proveedor de servicios de juegos de azar o un agente no están físicamente en presencia uno del otro cuando se hace una apuesta, plantean determinados "riesgos" que no existen o que no existen en un grado similar cuando los juegos de azar no son "a distancia". Si bien los juegos de azar por Internet pueden ser a distancia, ese no es el modo exclusivo de practicar juegos de azar a distancia. Ninguna de las leyes federales que Antigua y Barbuda impugnó prohíbe los juegos de azar a distancia. Lo que prohíben son determinadas formas de juegos de azar transfronterizos. Los Estados Unidos nunca alegaron que los juegos de azar transfronterizos plantearan algún "riesgo" especial que pudiera estar comprendido en el ámbito del artículo XIV del AGCS y ni el Grupo Especial ni el Órgano de Apelación constataron ello. Por tanto, si bien los juegos de azar "transfronterizos" pueden ser "a distancia" en la mayoría de los casos, no es cierto, sin embargo, que todos los juegos de azar "a distancia" sean "transfronterizos". Si bien el Órgano de Apelación decidió que los Estados Unidos habían establecido que las tres leyes federales de que se trata eran "necesarias" para protegerse contra los "riesgos" asociados con los juegos de azar a distancia, el hecho de que los Estados Unidos no hayan satisfecho la carga de la prueba de conformidad con el preámbulo del artículo XIV dio por resultado que la defensa al amparo del artículo XIV en general no prosperara. Las tres excepciones con respecto al ámbito de aplicación del proyecto de ley Goodlatte y del proyecto de ley Leach mencionadas supra sólo sirven para subrayar el fracaso de la defensa al amparo del preámbulo y la aplicación discriminatoria y restrictiva del comercio de las tres leyes federales por el Gobierno de los Estados Unidos.

Solicitud de establecimiento de un grupo especial

Debido a que en la diferencia DS285 hay un desacuerdo entre las partes con respecto a la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD o a la compatibilidad de dichas medidas con un acuerdo abarcado, en el sentido del párrafo 5 del artículo 21 del ESD, Antigua y Barbuda solicita el establecimiento de un grupo especial de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD, y solicita además que este asunto sea sometido al Grupo Especial que entendió inicialmente en la diferencia DS285 con el mandato uniforme previsto en el artículo 7 del ESD.

Antigua y Barbuda además solicita respetuosamente al Grupo Especial lo siguiente:

1) que constate que los Estados Unidos no han adoptado medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD en la diferencia DS285;

2) que constate que la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes, y la IGBA siguen infringiendo las obligaciones que corresponden a los Estados Unidos frente a Antigua y Barbuda en virtud, entre otras cosas, del artículo XVI del AGCS y no cumplen las prescripciones del artículo XIV del AGCS; y

3) que recomiende al OSD que solicite a los Estados Unidos que pongan la Ley de Comunicaciones por Cable, la Ley de Viajes, y la IGBA en conformidad con las obligaciones que les corresponden en virtud del AGCS.

Con arreglo al procedimiento convenido, los Estados Unidos han acordado aceptar el establecimiento de un grupo especial en la primera reunión en la que esta solicitud de establecimiento de un grupo especial figure en el orden del día.

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ANEXO I

PROCEDIMIENTOS DE TRABAJO DEL GRUPO ESPECIAL

1. En sus actuaciones el Grupo Especial seguirá las disposiciones pertinentes del Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD). Se aplicarán además los procedimientos de trabajo que se exponen a continuación.

2. El Grupo Especial facilitará a las partes y a los terceros el calendario de sus actuaciones. El Grupo Especial podrá modificar el calendario según proceda, previa consulta con las partes.

3. El Grupo Especial se reunirá a puerta cerrada. Las partes y los terceros interesados sólo estarán presentes en las reuniones cuando el Grupo Especial los invite a comparecer.

4. Las deliberaciones del Grupo Especial, y los documentos que se le hayan presentado, tendrán carácter confidencial. Ninguna de las disposiciones del ESD ni de los presentes procedimientos de trabajo impedirá a una parte o a un tercero hacer públicas sus propias posiciones. Los Miembros considerarán confidencial la información presentada al Grupo Especial por otro Miembro a la que éste haya atribuido tal carácter. Según prevé el párrafo 2 del artículo 18 del ESD, cuando una parte facilite una versión confidencial de sus comunicaciones escritas al Grupo Especial, también facilitará, a petición de la otra parte, un resumen no confidencial de la información contenida en esas comunicaciones que pueda hacerse público. Por regla general, los resúmenes no confidenciales se presentarán a más tardar una semana después de que la comunicación escrita se haya presentado al Grupo Especial.

5. Antes de celebrarse la reunión sustantiva del Grupo Especial con las partes, y con arreglo al calendario por él aprobado, las partes le presentarán comunicaciones escritas y, posteriormente, escritos de réplica en los que expondrán los hechos del caso, sus argumentos y sus réplicas a éstos, respectivamente. Los terceros podrán presentar al Grupo Especial comunicaciones escritas después de que las partes hayan presentado sus primeras comunicaciones escritas y con arreglo al calendario por él aprobado.

6. Todos los terceros serán invitados por escrito a exponer sus opiniones durante la reunión sustantiva del Grupo Especial, en una sesión reservada para tal fin. Todos ellos podrán estar presentes durante la totalidad de dicha sesión.

7. En su reunión sustantiva con las partes, el Grupo Especial pedirá en primer lugar a Antigua y Barbuda que presente sus alegaciones. A continuación, pero siempre en la misma reunión, se pedirá a los Estados Unidos que expongan su posición. Se pedirá a los terceros que expongan sus opiniones en un momento posterior de esa misma reunión, en una sesión reservada para tal fin. Se dará después a las partes la oportunidad de formular declaraciones finales, haciéndolo en primer lugar Antigua y Barbuda.

8. El Grupo Especial podrá en todo momento hacer preguntas a las partes y a los terceros y pedirles explicaciones, ya sea durante la reunión sustantiva o posteriormente por escrito. Las respuestas a las preguntas se presentarán por escrito para las fechas fijadas por el Grupo Especial previa consulta con las partes.

9. Cada una de las partes facilitará al Grupo Especial y a la otra parte una versión escrita de sus declaraciones orales, preferentemente al término de la reunión con el Grupo Especial y, en cualquier caso, no más tarde del primer día hábil siguiente a la fecha de la reunión. Del mismo modo, todo tercero que desee exponer sus opiniones facilitará al Grupo Especial y a las partes, así como a los otros terceros, una versión escrita de sus declaraciones orales, preferentemente al término de la


reunión con el Grupo Especial y, en cualquier caso, no más tarde del primer día hábil siguiente a la fecha en que sean formuladas. Las partes y los terceros proporcionarán al Grupo Especial y a los demás participantes en la sesión respectiva una versión escrita provisional de sus declaraciones orales en el momento en que sean formuladas.

10. En interés de una total transparencia, las exposiciones orales se harán en presencia de las partes. Además, las comunicaciones escritas de cada parte, incluidas las respuestas a las preguntas formuladas por el Grupo Especial, se pondrán a disposición de la otra parte. Los terceros recibirán copias de las primeras comunicaciones escritas y de las réplicas de las partes. Éstas presentarán al Grupo Especial todas las pruebas fácticas lo antes posible y, a más tardar, en sus respectivas réplicas, excepto en lo que respecta a las pruebas necesarias para responder a las preguntas. Podrán admitirse excepciones por causas justificadas. En esos casos se dará a la otra parte un plazo para formular las observaciones que procedan.

11. Las partes y los terceros presentarán al Grupo Especial un resumen de los hechos y argumentos presentados al Grupo Especial en sus comunicaciones escritas y exposiciones orales dentro de la semana siguiente a la entrega al Grupo Especial de las comunicaciones pertinentes. Los resúmenes de las comunicaciones escritas que presentará cada parte no excederán de ocho páginas y los resúmenes de las exposiciones orales no excederán de cuatro páginas cada uno. Los resúmenes que presenten los terceros deberán sintetizar sus comunicaciones escritas, y exposiciones orales, y no excederán de cuatro páginas. Los resúmenes no se utilizarán de ningún modo en sustitución de las comunicaciones de las partes en el examen del asunto por el Grupo Especial. Sin embargo, el Grupo Especial puede reproducir los resúmenes suministrados por las partes y los terceros en la sección de su informe relativa a los argumentos, con sujeción a cualquier modificación que considere apropiada. Las respuestas de las partes y los terceros a las preguntas figurarán como anexos del informe del Grupo Especial.

12. Para facilitar la constitución del expediente de la diferencia y dar la máxima claridad posible a las comunicaciones, en particular a las referencias a las pruebas documentales presentadas por las partes, éstas numerarán consecutivamente sus pruebas documentales durante todo el curso de la diferencia. Por ejemplo, las pruebas documentales presentadas por Antigua y Barbuda deberán numerarse Antigua y Barbuda - Prueba documental 1, Antigua y Barbuda - Prueba documental 2, etc. Si la última prueba documental presentada con la Primera comunicación fue designada Antigua y Barbuda - Prueba documental 5, la primera prueba documental de la comunicación siguiente se designará Antigua y Barbuda - Prueba documental 6. Las pruebas documentales presentadas por los Estados Unidos deberán numerarse Estados Unidos - Prueba documental 1, Estados Unidos - Prueba documental 2, etc.

13. Las partes y los terceros en este procedimiento tienen el derecho de determinar la composición de sus propias delegaciones. Las delegaciones pueden incluir, como representantes del gobierno de que se trate, letrados y asesores privados. Las partes y los terceros serán responsables por todos los miembros de sus delegaciones y se asegurarán de que todos ellos, así como los otros asesores a los que pudiera consultar una de las partes o un tercero, procedan de conformidad con las normas del ESD y los procedimientos de trabajo de este Grupo Especial, en particular en lo que respecta a la confidencialidad de las actuaciones. Las partes facilitarán una lista de los participantes de su delegación antes o al comienzo de la reunión con el Grupo Especial.

14. Cualquier solicitud de que el Grupo Especial formule una resolución preliminar se presentará a más tardar en la Primera comunicación escrita de una de las partes. Si Antigua y Barbuda solicita una resolución de este tipo, los Estados Unidos presentarán su respuesta a dicha solicitud en su Primera comunicación escrita. Si los Estados Unidos solicitan una resolución de este tipo, Antigua y Barbuda presentará su respuesta a dicha solicitud en su comunicación de réplica. Podrán admitirse excepciones a este procedimiento por causas justificadas.


15. Una vez que se les haya dado traslado del informe provisional, las partes dispondrán de siete días como mínimo para presentar por escrito solicitudes de revisión de aspectos precisos del informe provisional, y para pedir una nueva reunión con el Grupo Especial. El derecho a pedir dicha reunión debe ejercerse no más tarde del momento en que se presente por escrito la solicitud de revisión. Una vez recibida cualquier solicitud escrita de revisión, en los casos en los que no se solicita una nueva reunión con el Grupo Especial, las partes tendrán oportunidad, en un plazo que especificará el Grupo Especial, para presentar observaciones por escrito sobre las peticiones de revisión formuladas por escrito por las otras partes. Dichas observaciones se limitarán estrictamente a las peticiones de revisión formuladas por escrito por las otras partes.

16. Se aplicarán los siguientes procedimientos por lo que respecta a la presentación de documentos:

a) Cada parte presentará directamente sus comunicaciones a la otra parte. Cada parte presentará además su Primera comunicación escrita y sus réplicas a los terceros. Cada tercero presentará a su vez sus comunicaciones a las partes y a los demás terceros. Cuando faciliten sus comunicaciones a la Secretaría, las partes y los terceros confirmarán por escrito que han presentado copias de las mismas conforme a lo requerido.

b) Las partes y los terceros deberán facilitar sus comunicaciones escritas al Grupo Especial, por conducto de la Secretaría, a más tardar a las 17 h, hora local de Ginebra, de las fechas en que venzan los plazos por él establecidos.

c) Las partes y los terceros facilitarán a la Secretaría copias escritas de sus declaraciones orales el primer día hábil siguiente a la fecha en que sean formuladas.

d) Las partes y los terceros facilitarán a la Secretaría diez (10) copias en papel de todas sus comunicaciones, así como una copia "electrónica" de las mismas en un CD-ROM, en un disquete o como un documento adjunto de correo electrónico, en un formato compatible con el sistema informático de la Secretaría. Las copias en papel se entregarán al Encargado del Registro de Solución de Diferencias, Sr. Ferdinand Ferranco (despacho 2150). Las copias electrónicas deberán enviarse por correo electrónico al Sr. Ferranco a [email protected], con copia para la Sra. Mireille Cossy ([email protected]) y para el Sr. Matthew Kennedy ([email protected]).

e) El Grupo Especial facilitará a las partes una versión electrónica de la parte expositiva, el informe provisional y el informe definitivo, así como de otros documentos, según proceda. Cuando el Grupo Especial proporcione a las partes o a los terceros una versión en papel y otra electrónica de un documento, la primera constituirá la versión oficial a efectos del expediente de la diferencia.

17. El Grupo Especial podrá modificar estos procedimientos de trabajo según corresponda, previa consulta con las partes.

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WT/DS285/RWPágina J-1

ANEXO J

LISTAS DE PRUEBAS DOCUMENTALESPRESENTADAS POR LAS PARTES

Índice PáginaAnexo J-1 Lista de anexos y pruebas documentales presentadas por Antigua

y BarbudaJ-2

Anexo J-2 Lista de pruebas documentales presentadas por los Estados Unidos J-9


ANEXO J-1

LISTA DE ANEXOS Y PRUEBAS DOCUMENTALES PRESENTADASPOR ANTIGUA Y BARBUDA

Anexo Nº TítuloAB 1. Normativa estatal sobre juegos de azar a distancia AB 2. Ejemplos de apuestas a distancia en YouBet y World Sports ExchangeAB 3. Información complementaria sobre alternativas de regulación

Prueba documental Nº

Título

AB 1. The Wire Act (Ley de Comunicaciones por Cable), 18 U.S.C. §§ 1081, 1084AB 2. The Travel Act (Ley de Viajes), 18 U.S.C. § 1952AB 3. The Illegal Gambling Business Act (Ley sobre actividades ilícitas de juegos de

azar), 18 U.S.C. § 1955 AB 4. The Interstate Horseracing Act (Ley sobre apuestas hípicas interestatales),

§§ 3001 a 3007AB 5. Lewis Pub. Co. v. Morgan, 229 U.S. 288 (1913)AB 6. FEC v. Democratic Senatorial Campaign Committee, 454 U.S. 27 (1981)AB 7. SEC v. Sloan, 436 U.S. 103 (1978)AB 8. FMC v. Seatrain Lines, Inc., 411 U.S. 726 (1973)AB 9. Volkswagenwerk v. FMC, 390 U.S. 261 (1968)AB 10. NLRB v. Brown, 380 U.S. 278, 291 (1965)AB 11. FTC v. Colgate-Palmolive Co., 380 U.S. 374 (1965)AB 12. Social Security Board v. Nierotko, 327 U.S. 358 (1946)AB 13. Burnet v. Chicago Portrait Co., 285 U.S. 1 (1932)AB 14. Webster v. Luther, 163 U.S. 331 (1896)AB 15. Gonzales v. Oregon, 126 S. Ct. 904 (U.S. 2006)AB 16. Skidmore v. Swift & Co., 323 U.S. 134 (1944)AB 17. Informe Nº 95-1117 del Senado (1978), reproducido en U.S.C.C.A.N. 4144

(Informe del Senado (Comité de Comercio, Ciencia y Transporte) con respecto a la Ley sobre apuestas hípicas interestatales de 1978)

AB 18. 1978 U.S.C.C.A.N. 4132 (Informe del Senado (Comité de Comercio, Ciencia y Transporte) con respecto a la Ley sobre apuestas hípicas interestatales de 1978)

AB 19. Informe Nº 106-1005 presentado por la Comisión Conjunta a la Cámara de Representantes, Asignaciones para el Gobierno del Distrito de Columbia y para otras actividades imputables en todo o en parte a los ingresos de dicho Distrito, correspondientes al ejercicio fiscal que concluye el 30 de septiembre de 2001, así como para otros fines, que acompaña a H.R. 4942, artículo 629 (disponible en 2000 WL 1606910, *151)

AB 20. 146 Cong. Rec. H 11230, 106ª Legislatura, 2º Período de sesiones (2000)AB 21. And They're Off: The Legality of Interstate Pari-Mutuel Wagering and Its

Impact on the Thoroughbred Horse Industry (Partieron: La legalidad de las apuestas mutuas interestatales y su repercusión en la industria de caballos pura sangre), 89 Kentucky L. J. 711, 725 (2001)

AB 22. Oficina del Fiscal General de Maryland, Opinión Nº 01-015 (2001)AB 23. Humana, Inc. v. Forsyth, 525 U.S. 299 (1999)AB 24. Watt v. Alaska, 451 U.S. 259 (1981)



Título

AB 25. Tug Allie-B, Inc. v. United States, 273 F.3d 936 (11th Cir. 2001)AB 26. Morton v. Mancari, 417 U.S. 535 (1974)AB 27. United States v. Louwsma, 970 F.2d 797 (11th Cir. 1992)AB 28. United States v. DeLaurentis, 491 F.2d 208 (2nd Cir. 1974)AB 29. United States v. Bass, 404 U.S. 336 (1971)AB 30. Sterling Suffolk Racecourse Limited Partnership v. Burrillville Racing

Association, Inc., 989 F.2 1266 (1st Cir.), cert. denied, 510 U.S. 1024 (1993)AB 31. H.R. 4411, 109ª Legislatura, 2º Período de sesiones, "The Internet Gambling

Prohibition and Enforcement Act" (Ley de Prohibición y Represión de los Juegos de Azar por Internet) (12 de julio de 2006)

AB 32. Testimonio oral presentado por Bruce G. Ohr, Jefe de la Sección de Delincuencia Organizada, División de Asuntos Penales, Departamento de Justicia de los Estados Unidos, ante el Comité de Asuntos Judiciales, Subcomité sobre Delincuencia, Terrorismo y Seguridad Nacional, Cámara de Representantes de los Estados Unidos, con respecto a H.R. 4777, The "Internet Gambling Prohibition Act" (Ley de Prohibición de los Juegos de Azar por Internet) [unificado posteriormente con H.R. 4111, supra], 5 de abril de 2006

AB 33. Antonia Z. Cowan, The Global Gambling Village: Interstate and Transnational Gambling (La aldea global de juegos de azar: los juegos de azar interestatales y transnacionales), 7 Gambling Law Review 251 (agosto de 2003)

AB 34. Leyes de California sobre apuestas a distancia mediante cuentaLey: WEST'S ANN. CAL. BUS. & PROF. CODE § 19604Reglamento: CAL. CODE REGS. tit. 4, §§ 2070 a 2083

AB 35. Leyes de Connecticut sobre apuestas a distancia mediante cuentaLey: CONN. GEN. STAT. § 12-571Reglamento: CONN. AGENCIES REGS. § 12-574-F60

AB 36. Leyes de Idaho sobre apuestas a distancia mediante cuentaLey: IDAHO CODE § 54-2512(5)Reglamento: IDAHO ADMIN. CODE §§ 11.04.02.041 a .044 y 11.04.02.050 a .060

AB 37. Leyes de Kentucky sobre apuestas a distancia mediante cuentaLey: KY. REV. STAT. ANN. §§ 230.378 a 230.379; 230.775 a 230.783Reglamento: Ninguno

AB 38. Leyes de Luisiana sobre apuestas a distancia mediante cuentaLey: LA. REV. STAT. ANN. § 149.5Reglamento: LA. ADMIN. CODE tit. 35, pt. XIII, §§ 12001 a 12014

AB 39. Leyes de Maryland sobre apuestas a distancia mediante cuentaLey: MD. CODE ANN., BUS REG. § 11-805Reglamento: MD. REGS. COD tit. 09, § 10.04.24

AB 40. Leyes de Massachusetts sobre apuestas a distancia mediante cuentaLey: MASS. GEN. LAWS ch. 128A § 5CReglamento: MASS. REGS. CODE tit. 205, §§ 6.20 a 6.26

AB 41. Leyes de Nevada sobre apuestas a distancia mediante cuentaLeyes: NEV. REV. STAT. §§ 463.016425, 463.750 a 463.780, 466.155(1)(b)Reglamento: NEV. GAM. REG. 22 (22.010 a 22.160) y 26C (§§ 26C.010 a 26C.220)

AB 42. Leyes de Nueva Hampshire sobre apuestas a distancia mediante cuentaLey: N.H. REV. STAT. ANN. §§ 284:22 a 284:22-a



Título

Reglamento: NingunoAB 43. Leyes de Nueva Jersey sobre apuestas a distancia mediante cuenta

Ley: N. J. STAT. ANN. §§ 5:5-127, 5:5-142 a 5:5-144Reglamento: N.J. ADMIN. CODE tit. 13, §§ 74 - 7.1 a 74 - 7.18

AB 44. Leyes de Nueva York sobre apuestas a distancia mediante cuentaLey: N.Y. RAC. PARI-MUT. WAG. & BREED. LAW § 1012Reglamento: N.Y. COMP. CODES R. & REGS. tit. 9, §§ 5200.1 a 5204.17

AB 45. Leyes de Dakota del Norte sobre apuestas a distancia mediante cuentaLey: N.D. CENT. CODE § 53-06.2-10.1Reglamento: Ninguno

AB 46. Leyes de Ohio sobre apuestas a distancia mediante cuentaLey: OHIO REV. CODE ANN. §§ 3769.01 a 3769.14Reglamento: OHIO ADMIN. CODE §§ 3769-3-32 y 3769-13-32

AB 47. Leyes de Oregón sobre apuestas a distancia mediante cuentaLey: OR. REV. STAT. §§ 462.700 a 462.740Reglamento: OR. ADMIN. R. §§ 462-210-0010 a 462-210-0040; y R. 462-220-0010 a 462-220-0080

AB 48. Leyes de Pennsylvania sobre apuestas a distancia mediante cuentaLey: PA. STAT. ANN., tit. 4, § 325.218(b)-(c)Reglamento: 58 PA. CODE §§ 169.1 a 169.5 y 58 PA. CODE §§ 187.1 a 187.4

AB 49. Leyes de Virginia sobre apuestas a distancia mediante cuentaLey: VA. CODE ANN. §§ 59.1-364 a 59.1-374Reglamento: 11 VA. ADMIN. CODE §§ 10-45-10 a 10-45-70

AB 50. Leyes de Washington sobre apuestas a distancia mediante cuentaLey: WASH. REV. CODE ANN. § 67.16.260Reglamento: WASH. ADMIN. CODE §§ 260-49-010 a 260-49-100

AB 51. Leyes de Wyoming sobre apuestas a distancia mediante cuentaLey: WYO. STAT. ANN. §§ 11-25-102(xi) y 11-25-105(k)Reglamento: WYO. RULES & REG. DEP'T COMMERCE, PC Ch. 9, § 2

AB 52. Leyes del Estado de Arizona sobre apuestas, de conformidad con la Ley sobre apuestas hípicas interestatales (IHA)

ARIZ. REV. STAT. ANN. § 5-112 (B)AB 53. Leyes de Colorado sobre apuestas, de conformidad con la Ley sobre apuestas

hípicas interestatales (IHA)COLO. REV. STAT. ANN. § 12-60-602(5)(b)(IV)

AB 54. Leyes de Missouri sobre apuestas, de conformidad con la Ley sobre apuestas hípicas interestatales (IHA)

MO. ANN. STAT. § 313.655AB 55. Leyes de Idaho sobre apuestas, de conformidad con la Ley sobre apuestas

hípicas interestatales (IHA)IDAHO CODE § 11.04.02.050(a)-(b)

AB 56. Leyes de Kentucky sobre apuestas, de conformidad con la Ley sobre apuestas hípicas interestatales (IHA)

KY. REV. STAT. ANN § 230.777(2), § 230.779(1) y § 230.783(2)



Título

AB 57. Leyes de Luisiana sobre apuestas, de conformidad con la Ley sobre apuestas hípicas interestatales (IHA)

LA. REV. STAT. ANN. § 4:149.3LA. ADMIN. CODE ANN tit. 35, § 12003(A); § 12001 y § 10377

AB 58. Leyes de Maryland sobre apuestas, de conformidad con la Ley sobre apuestas hípicas interestatales (IHA)

MD. CODE ANN. BUS. REG. § 11-804 y § 11-804.1(a)MD. REGS. CODE tit. 09, § 10.04.24(C)(2) y § 10.04.24(A)(3)

AB 59. Leyes de Massachusetts sobre apuestas, de conformidad con la Ley sobre apuestas hípicas interestatales (IHA)

MASS. GEN. LAWS ANN., ch. 128C, § 2 y ch. 128A, § 5CAB 60. Leyes de Oregón sobre apuestas, de conformidad con la Ley sobre apuestas

hípicas interestatales (IHA)OR. REV. STAT. § 462.710(6)(d)OR. ADMIN. R. 462-220-0020(2)

AB 61. Leyes de Pennsylvania sobre apuestas, de conformidad con la Ley sobre apuestas hípicas interestatales (IHA)

PA. CODE § 173.3(c), § 190.3(c), § 190.4AB 62. Leyes de Virginia sobre apuestas, de conformidad con la Ley sobre apuestas

hípicas interestatales (IHA)VA. CODE ANN. § 59.1-369; 11VA. ADMIN. CODE § 10-45-10

AB 63. Leyes de Washington sobre apuestas, de conformidad con la Ley sobre apuestas hípicas interestatales (IHA)

WASH. ADMIN. CODE 260-49-0202(6)(c); § 260-49-010(3); § 260-49-060(5)

AB 64. Marc Falcone, Eric Hasler, Jason Ader, The Global Account Wagering Industry: What Treasures Does It Hold? (La industria de apuestas mediante cuentas globales: ¿Qué tesoros esconde?) (enero de 2002, Bear Stearns Equity Research)

AB 65. Información sobre YouBetAB 66. Información sobre TVG: The Interactive Horseracing NetworkAB 67. Información sobre XpressBetAB 68. The Racing Channel, Inc.AB 69. Información sobre AmericaTab, Ltd.AB 70. Información sobre US Off-Track, LLCAB 71. Información sobre Capital District Regional Off-Track Betting Corporation

("Capital OTB")AB 72. Información sobre New York City Off-Track Betting CorporationAB 73. Información sobre New Jersey Account WageringAB 74. Licencia otorgada a World Sports ExchangeAB 75. Autos de acusación contra WWTS (mayo de 2006)AB 76. Comunicado de prensa del Departmento de Justicia con respecto a los autos de

acusación dictados contra BetonSports (17 de julio de 2006)AB 77. Auto de acusación contra BetonSports (julio de 2006) AB 78. Matt Richtel, "Arrest Made in Crackdown on Internet Betting" (Se realiza un

arresto en el marco de la campaña de represión de los juegos de azar por Internet), New York Times, C1 (18 de julio de 2006)

AB 79. Nancy Zuckerbrod, "Frist Targets Internet Gambling" (Frist dirige la mira hacia los juegos de azar por Internet), Washington Post (13 de septiembre de 2006)



Título

AB 80. Datos relativos al servicio "Sports Connection" suministrado por Stations CasinoAB 81. La Fleur's 2004 World Lottery Almanac, Lottery Fast Facts, páginas 16 y 17AB 82. Documentos relativos a la Lotería de MassachusettsAB 83. Billetes de abono para la temporada y premios de la Lotería de MassachusettsAB 84. Documentos relativos a la Lotería de IllinoisAB 85. Documentos relativos a la Lotería de MaineAB 86. Documentos relativos a la Lotería de MarylandAB 87. Documentos relativos a la Lotería de Nueva HampshireAB 88. Documentos relativos a la Lotería de Nueva YorkAB 89. Documentos relativos a la Lotería de VermontAB 90. Documentos relativos a la Lotería de VirginiaAB 91. Michelle T. Grando, Allocating the Burden of Proof in WTO Disputes: A

Critical Analysis (La asignación de la carga de la prueba en las diferencias en el marco de la OMC: Un análisis crítico), Journal of International Economic Law, Volumen 9, Nº 3 (publicación anticipada, 17 de agosto de 2006)

AB 92. United Kingdom Gambling Act 2005 (Ley del Reino Unido sobre Juegos de Azar, de 2005)

AB 93. Tasmanian Gaming Control Act 1993, Part 4A, Division 5 - Betting exchange operations (Ley de Tasmania de Control del Juego, de 1993, Parte 4A, Sección 5 - Transacciones de intercambio de apuestas)

AB 94. Licencias otorgadas por Ohio para el suministro de servicios de apuestas mediante cuenta

AB 95. Licencias otorgadas por Oregón para el suministro de servicios de apuestas mediante cuenta

AB 96. Licencias otorgadas por Idaho para el suministro de servicios de apuestas mediante cuenta

AB 97. Licencias otorgadas por Kentucky para el suministro de servicios de apuestas mediante cuenta

AB 98. Licencias otorgadas por Virginia para el suministro de servicios de apuestas mediante cuenta

AB 99. Licencias otorgadas por Washington para el suministro de servicios de apuestas mediante cuenta

AB 100. Comisión de Carreras de Oregón, Informe de situación anual, Resumen, Período: Ejercicio fiscal 2003-2004

AB 101. Comisión de Carreras de Caballos de California, Trigésimo quinto informe anual de la Comisión de Carreras de Caballos de California: Resumen del ejercicio fiscal 2004-2005, Las carreras en California

AB 102. Medidas estatales de verificación de la edad para la venta de cigarrillos a distancia

ArizonaCaliforniaDelawareMinnesotaRhode IslandTexasVirginiaWashington



Título

AB 103. Medidas estatales de verificación de la edad para la venta de bebidas alcohólicas a distancia

ArizonaCaliforniaMichiganMinnesotaColorado

AB 104. Oficina General de Intervención de Cuentas de los Estados Unidos, GAO-04-11, Social Security Numbers: Private Sector Entities Routinely Obtain and Use SSNs, and Laws Limit the Disclosure of Information (Los números de la seguridad social: entidades del sector privado obtienen y utilizan habitualmente los números de la seguridad social, y la leyes limitan la divulgación de información) (enero de 2004)

AB 105. Youth, Pornography and the Internet (Jóvenes, pornografía e Internet), Dick Thornburgh y Herbert S. Lin, editores, Committee to Study Tools and Strategies for Protecting Kids from Pornography and Their Applicability to Other Inappropriate Internet Content (Comité para el estudio de instrumentos y estrategias destinadas a proteger a los niños de la pornografía, y su aplicabilidad a otros contenidos de Internet inapropiados) (2002 National Academy Press/National Research Council)

AB 106. Documentación relativa a Idology, Inc.AB 107. Documentación relativa a Choice PointAB 108. Documentación relativa a TrifunaAB 109. Documentación relativa a VeridAB 110. Documentación relativa a i-MatureAB 111. Documentación relativa a NetIdMeAB 112. Antecedentes legislativos de la Wire Act (Ley de Comunicaciones por Cable), la

Travel Act (Ley de Viajes) y la IGBA (Ley sobre actividades ilícitas de juegos de azar)

AB 113. Unlawful Internet Gambling Enforcement Act of 2006 (Ley sobre la aplicación de las disposiciones relativas a los juegos de azar ilícitos por Internet de 2006), Pub. L. Nº 109-347, 120 Stat. 1884, 1952-1962 (2006) (que se codificará en 31 U.S.C. §§ 5361 a 5367)

AB 114. United States v. Belt, 319 U.S. 521 (1943)AB 115. Bobula v. United States Department of Justice, 970 F.2d 854 (6th Cir. 1992)AB 116. Posadas v. National City Bank of New York, 296 U.S. 497 (1936)AB 117. Sterling Suffolk Racecourse Limited Partnership v. Burrillville Racing

Association, Inc., 802 F. Supp. 662 (D.R.I. 1992), aff'd, 989 F.2d 1266 (1st Cir.), cert. denied, 510 U.S. 1024 (1993)

AB 118. Asociación Nacional de Carreras de Caballos Pura Sangre, comunicado sobre cuestiones legislativas, "Congress Affirms Horse Racing's Position in Internet Gaming; Legislation Passed by Both House Early This Morning" (El Congreso confirma la situación de las carreras de caballo en las apuestas por Internet: Legislación aprobada por ambas Cámaras esta mañana) (2 de octubre de 2006)

AB 119. American Horse Council, comunicado de prensa, "Congress Passes Internet Gambling Prohibition Bill" (El Congreso aprueba el proyecto de Ley que prohíbe las apuestas por Internet) (2 de octubre de 2006)

AB 120. Carta dirigida por Charles F. Champion, Director Ejecutivo de YouBet, a los accionistas de la empresa (13 de octubre de 2006)



Título

AB 121. Patricia Campbell, "Gaming company sells out; more layoffs pending" (Empresa de juegos de azar liquida: se prevén más despidos), Antigua Sun (25 de octubre de 2006)


ANEXO J-2

LISTA DE PRUEBAS DOCUMENTALES PRESENTADASPOR LOS ESTADOS UNIDOS


Título

EE.UU. 1. Informe Nº 967 de la Cámara de Representantes, Prohibiting Transmission of Bets, Wagers, and Related Information by Wire Communications (Prohibición de la transmisión de juegos de azar, apuestas e información conexa por medio de comunicaciones por cable) (17 de agosto de 1961)

EE.UU. 2. Congressional Record - Senate (Actas del Congreso - Senado), Interstate Horseracing Act of 1978 (Ley sobre apuestas hípicas interestatales de 1978), 31543-62 (26 de septiembre de 1978)

EE.UU. 3. Richardson v. United States, 526 U.S. 813 (1999)EE.UU. 4. McGraw v. Barnhart, 450 F.3d 493 (10th Cir. 2006)EE.UU. 5. United States v. Borden, 308 U.S. 182 (1939)EE.UU. 6. United States v. Brien, 617 F.2d 299 (1st Cir. 1980)EE.UU. 7. Environmental Defense Center v. Babbitt, 73 F.3d 867 (9th Cir. 1995)EE.UU. 8. Congressional Record - House (Actas del Congreso - Cámara de Representantes),

H11187 (25 de octubre de 2000)EE.UU. 9. European Community v. RJR Nabisco, 355 F.3d 123 (2d Cir. 2004)EE.UU. 10. United States v. Cook, 922 F.2d 1026 (2d Cir. 1991)EE.UU. 11. United States v. Mitchell, 39 F.3d 465 (4th Cir. 1994)EE.UU. 12. United States v. Hansen, 566 F. Supp. 162 (D.D.C. 1983)EE.UU. 13. United States v. Vulcan Materials, 320 F. Supp. 1378 (D.N.J. 1970)EE.UU. 14. Pierpoint v. Barnes, 94 F.3d 813 (2d Cir. 1996)EE.UU. 15. Declaración formulada por el Representante Leach, Congressional Record

(Actas del Congreso), páginas H8029 y H8030 (29 de septiembre de 2006)

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