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Hacia el establecimiento y reglamentación de los pagos adelantados en
Colombia.
Por David Acosta Giraldo.
Contenido
Capítulo 1...................................................................................................................1Introducción............................................................................................................1
Capítulo 2...................................................................................................................3
Los pagos adelantados en el contexto internacional.............................................3La Unión europea...................................................................................................3Australia..................................................................................................................5Bahréin....................................................................................................................5Cabo verde..............................................................................................................6Estados unidos.......................................................................................................6Guatemala...............................................................................................................7Nicaragua................................................................................................................7Nigeria.....................................................................................................................7Perú......................................................................................................................... 8Suiza........................................................................................................................9Unión económica y monetaria del áfrica occidental...........................................9
Capítulo 3.................................................................................................................11
Los Pagos adelantados en Colombia....................................................................11
Establecimiento del mecanismo.........................................................................17
¿Cuándo se deben realizar los pagos adelantados?..........................................17
¿A quién debe realizarse el pago adelantado?...................................................23
¿Cuánto debe ser el valor de los pagos adelantados?.......................................27
Reglamentación....................................................................................................31
Capítulo 4.................................................................................................................35
Conclusiones........................................................................................................35
Referencias..............................................................................................................38
Hacia el establecimiento y reglamentación de los pagos adelantados
en Colombia
Capítulo 1.
Introducción
Partiendo desde un marco general, el convenio de Montreal de 1999,
consagra en su artículo 28 la institución de los pagos adelantados, la cual se
erige como una medida de carácter humanitario respecto a la contingencia
provocada por un accidente aéreo, ella está estrictamente enfocada en la
cobertura de necesidades económicas inmediatas de las personas legitimadas
para ello.
Por otro lado, si bien del propio instrumento internacional se deduce el
carácter meramente dispositivo de dicha institución, no obstante bloques
económicos y estados como por ejemplo: la unión europea, la unión económica
y monetaria del áfrica occidental, Australia, Bahréin, cabo verde, Estados
unidos, Guatemala, Nicaragua, Nigeria Perú, y suiza, lo han incorporado a su
normativa interna como una institución de obligatorio cumplimiento, pero en
términos generales solo han adicionado el monto a pagar y causales de
reembolso, sin representar ello una innovación jurídica relevante respecto a la
finalidad de los pagos.
Avanzando hacia un marco particular encontramos que dicho convenio entro
en vigencia en Colombia el día 04 de noviembre de 2003, y desde entonces no
se ha establecido la obligatoriedad de la institución, ni mucho menos elaborado
un mecanismo de pagos adelantados debidamente reglamentado, por esta
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razón es que en caso de presentarse un accidente aéreo, las personas que
requieran cobertura respecto de sus necesidades económicas inmediatas solo
tendrán como herramientas las diferentes acciones legales, de las cuales la
acción constitucional de tutela se muestra como la más idónea por adelantarse
en un procedimiento preferente y sumario, siempre y cuando ella sea para
evitar un perjuicio irremediable.
Con lo anterior, el hecho de que los afectados deban recurrir a un juez para
obtener cobertura de dichas necesidades solo se traduce en una doble
afectación, por lo que es necesario armonizar el código de comercio – que
regula la aeronáutica civil en Colombia- con los postulados del artículo 28 del
convenio de Montreal, y además de ello desarrollarlos estableciendo por
ejemplo:¿cuándo se realiza el pago?,¿a quién se le realizan los pagos?, ¿cuál
es la definición de las necesidades económicas inmediatas que se constituyen
como la finalidad del pago?, y ¿cuál es el monto a pagar?.
Palabras clave.
Montreal de 1999, pagos adelantados, carácter dispositivo, necesidades,
tutela, mecanismo, reglamentación, cuando, a quien y cual.
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Capítulo 2
Los pagos adelantados en el contexto internacional
Con la expedición del convenio de Montreal de 1999, se reconoce la
importancia de “asegurar la protección de los intereses de los usuarios del
transporte aéreo internacional y con ello la necesidad de una indemnización
equitativa fundada en el principio de restitución” (Secretaria del senado, 2001).
Y respecto a esos intereses es que se consagro el artículo 28, el cual establece
que:
En caso de accidentes de aviación que resulten en la muerte o
lesiones de los pasajeros, el transportista hará, si lo exige su ley
nacional, pagos adelantados sin demora, a la persona o personas
físicas, que tengan derecho a reclamar indemnización a fin de satisfacer
sus necesidades económicas inmediatas. Dichos pagos adelantados no
constituirán un reconocimiento de responsabilidad y podrán ser
deducidos de toda cantidad posteriormente pagada como indemnización
por el transportista. (Secretaria del senado, 2001)
En este sentido se torna importante observar cuales países y grupos
económicos han incorporado la institución a su legislación de forma vinculante,
al respecto tenemos:
La Unión europea.
Que consagra la institución previamente a Montreal de 1999, esto es, en el
reglamento No 2027/ 1997 del consejo de octubre del mismo año, sobre
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la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente. Al respecto
impone en el artículo 5 que de inmediato, y en no más de 15 días contados
desde el momento que se conozca quien es legitimado para reclamar la
indemnización, se debe realizar por parte de la compañía aérea comunitaria,
los pagos anticipados para cubrir las necesidades económicas inmediatas, los
cuales se harán en proporción al perjuicio sufrido, y no podrán ser inferiores a
15.000 derechos especiales de giro por pasajero en caso de muerte. Además,
contempla que dicho pago no implica reconocimiento de responsabilidad y que
solo puede ser reembolsado en dos situaciones: 1) cuando el pasajero fallecido
o lesionado o la persona que percibió el anticipo contribuyo o produjo el daño
por negligencia, o 2) cuando quien percibe la indemnización no estaba
legitimado para ello (consejo unión europea, 1997).
Posteriormente en el año 2002 el parlamento y el consejo europeo modifican
el anterior por medio del reglamento 889, que incrementa el valor del pago a
“un importe equivalente en euros a 16.000 derechos especiales de giro”
(parlamento y consejo europeo, 2002).
Los anteriores como actos legislativos son de obligatorio cumplimiento por
parte de los estados de la unión así no estén incorporados en su legislación
taxativamente, sin embargo, hay dos países que han incorporado la institución
en su derecho interno con las mismas condiciones y contenido de los
reglamentos, ellos son, Dinamarca1 y malta2, España por su parte simplemente
lo menciona, pero su contenido lo hace remisivo3a otras normas. 1 Ver: Air navigation act order, carrier liability, 111ª.2 Inicialmente la orden de transporte aéreo nacional e internacional consagraba en el artículo 6, numeral 2, el equivalente en lira maltés a 16.000 derechos especiales de giro, a partir de la enmienda realizada por el acto L.N.411 de 2007 se suprime la lira y se adopta el euro (gobierno de malta, 2007).3 el real decreto 623 de 2013 en el artículo 15 sobre asistencia psicológica y financiera, menciona que La compañía aérea proporcionará información sobre la asistencia financiera inmediata que preste a los familiares y supervivientes, así como sobre los derechos económicos de éstos en relación con el accidente, entre otros sobre los detalles sobre los
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Australia.
Al respecto la institución se encuentra incorporada en el código de asistencia
familiar, en el capítulo de responsabilidad de las compañías aéreas, numeral 4,
en lo referente al apoyo emocional, logístico y financiero donde se consagra
que en el caso de la muerte de un pasajero, las líneas aéreas deben ofrecer un
pago por adelantado a la familia tan pronto como sea posible después del
evento (Departament of infraestructure and regional development, 2014). Pero
a su vez reconoce la dificultad para identificar a los familiares en ciertos casos,
por lo cual exige demostrar el parentesco y la necesidad de los pagos respecto
de los cuales no se estipula monto alguno en la norma.
Bahréin.
la ley de aviación civil, en el artículo 121, consagra en esencia el mismo
contenido del artículo 28 del convenio de Montreal, pero lo complementa
estableciendo como monto a pagar el valor de 16.000 derechos especiales de
giro o su equivalente en denarios de Bahréin; además contempla dos causales
respecto de las cuales se realizara la devolución del pago realizado: 1) cuando
el transportador demuestra que el reclamante contribuyo o produjo el daño, y
2) cuando la persona que recibió el pago no tenía derecho al mismo (civil
aviation law, 2013).
seguros suscritos y los pagos adelantados que procedan de conformidad con lo previsto en el Convenio de Montreal de 1999 para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional y el Reglamento (CE) n.º 2027/1997, de 9 de octubre de 1997, sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente. (Ministerio de la presidencia, 2013, p.56799)
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Cabo verde.
El decreto legislativo número 4 de 2009, que modifica el decreto legislativo
número 1 de 2001; estipula en el artículo 214 que el transportador debe realizar
pagos adelantados a las personas legitimadas para solicitar indemnización, en
el plazo, forma, y montos determinados en el respectivo reglamento, además
consagra que el monto no es reembolsable y no constituye aceptación de
responsabilidad (agencia de aviación civil, 2009). A la fecha de elaboración del
presente no se cuenta con la reglamentación aludida.
Estados unidos.
Después de que entrara en vigencia el convenio de Montreal de 1999, la
american transport association (ATA), modifico el acuerdo IPA de 1996 en el
año 2005 como una medida para favorecer la aplicación de las reglas de
responsabilidad de Montreal, particularmente respecto de los transportadores
aéreos de los estados unidos; dicha modificación, entre otras, contemplo la
obligación de dichos transportadores de realizar pagos adelantados por un
valor no inferior a 16.000 SDRs en caso de accidente (Tompkins, 2010).
Guatemala.
Este país consagra en el decreto número 93-2000 la ley de aviación civil, la
cual en el artículo 94 estipula que en el caso de transporte de personas donde
se produzca muerte o lesiones , daños y perjuicios, el monto de
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responsabilidad es el que se fije en el respectivo reglamento 4, o resolución
judicial, transacción o laudo arbitral que imponga un monto mayor, con esto, en
caso de muerte, el transportador debe pagar a los herederos de la víctima
legalmente declarados en un plazo máximo de 30 días contados desde la fecha
del requerimiento; ese pago no supone reconocimiento de responsabilidad ni
tampoco es reembolsable pero si puede ser deducido del monto final de
indemnización (Congreso de la república de Guatemala, 2000).
Nicaragua.
La ley general de aviación civil Consagra que en caso de muerte el
transportador debe abonar el monto indemnizatorio respectivo a los herederos
de la víctima legalmente declarados, en un término no mayor a 30 días
contados desde la presentación del requerimiento, y el pago de ese monto no
supone reconocimiento de responsabilidad ni es reembolsable, pero si puede
ser deducida de la indemnización final (asamblea nacional de Nicaragua,
2006).
Nigeria.
La ley de aviación civil de 2006, consagra en el apartado 48, numeral 3, que
en caso de muerte o lesiones a los pasajeros, el transportador debe hacer
pagos adelantados por US$30.000 dentro de los 30 días contados desde la
fecha del accidente a las personas que tienen derecho a indemnización para
que puedan cubrir sus necesidades económicas inmediatas, ese pago no
4 La ley de aviación civil fue reglamentada por el acuerdo gubernativo 384 de 2001, el cual en el artículo 152 hace una mención remisiva a los tratados y convenios internacionales ratificados para establecer el monto indemnizatorio (Presidencia de Guatemala, 2001).
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constituye aceptación de responsabilidad y se puede compensar con la
cantidad pagada por el transportador al final (senado nigeria,2006).
Perú.
La ley de aeronáutica civil del Perú, estipula en su artículo 116 que en el
caso de transporte de personas donde se produzca muerte o lesiones, daños y
perjuicios, el monto de responsabilidad es el que se fije en el respectivo
reglamento, o resolución judicial, transacción o laudo arbitral que imponga un
monto mayor, y Respecto a la muerte, puntualiza, que el transportador debe
pagar dicho monto a los herederos de la víctima legalmente declarados en el
plazo máximo de 15 días contados desde la fecha de requerimiento, caso en el
cual no supondrá reconocimiento de responsabilidad ni podrá ser reembolsado,
pero si puede ser compensado del monto final de indemnización (congreso de
la Republica de Perú, 2000).
Ahora bien, el reglamento aludido está contenido en el decreto supremo
número 050-2001 MTC, y estipula que “el monto indemnizatorio en caso de
lesiones o muerte es de 45.000 DEG, y en el caso de los pagos adelantados el
monto a pagar es el equivalente al 20% de dicho monto, el cual será deducible
del mismo” (presidencia de la República de Perú, 2001).
Suiza.
Mediante la ordenanza de transporte aéreo 748.411, en el artículo 15, se
consagra que en los casos de lesiones o muerte del pasajero, el transportador
debe hacer un pago adelantado dentro de los 15 días contados a partir de la 8
identificación de la persona legitimada para reclamar, el mismo no podrá ser
inferior a 16.000 derechos especiales de giro que podrán ser deducidos de la
compensación, y en ningún caso este pago constituye aceptación de
responsabilidad (consejo federal suizo, 2005).
Unión económica y monetaria del áfrica occidental.
Por medio del reglamento No 02/2003 que contempla la responsabilidad del
transportador aéreo en caso de accidente, el artículo 5, exige que en cualquier
caso la compañía aérea, debe pagar a la persona o sus herederos un avance
para hacer frente a necesidades inmediatas en proporción al perjuicio sufrido,
el término es de 15 días contados desde que se identifique la persona
legitimada para ello y en caso de muerte el avance no puede ser inferior a
15.000 DEG. Dicho pago no implica reconocimiento de responsabilidad, puede
ser compensado del valor final, pero no puede ser reembolsado salvo en 4
casos: 1) cuando el daño no es causa de negligencia, acción u omisión, por
parte suya, de sus empleados o mandatario, 2) cuando el daño se debe a
negligencia, acción u omisión de un tercero, 3) cuando la compañía demuestra
la culpa de quien recibe el pago por haber contribuido o causado el daño, y 4)
cuando quien recibe el avance no está legitimado. En todo caso, la aceptación
de dicho avance no constituye transacción (Uemoa, 2003).
Posteriormente en el reglamento No 1 de 2007, se adopta el código
comunitario de la aviación civil de los estados miembros de la unión económica
y monetaria del áfrica occidental, en él se conserva lo estipulado en el
reglamento anteriormente mencionado respecto a los pagos adelantados
(Uemoa, 2007).
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Con lo anterior se observa que la aplicación de la institución a nivel
internacional ha sido uniforme en cada uno de los países incluyentes, sin
embargo, no se ha avanzado en hacer de la institución una figura jurídica más
amplia en honor a su finalidad.
Capítulo 3
Los Pagos adelantados en Colombia
Como observamos en el capítulo anterior, si bien la incorporación de la
institución a la normativa de los países mencionados representa un paso
importante respecto a la vinculatoriedad de la misma, no obstante, es posible
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resaltar como un factor común a todos ellos la reducida innovación jurídica
respecto a una situación que demanda no un postulado normativo restrictivo,
sino, un postulado normativo con un margen mucho más amplio; con esto, a
continuación procederemos a analizar la realidad actual de los pagos
adelantados en Colombia, para luego proceder al establecimiento y
reglamentación de los mismos con una mayor cobertura.
El último suceso lamentable y ampliamente conocido por la comunidad fue el
accidente de una aeronave perteneciente a la aerolínea Boliviana LAMIA
CORPORATION S.R.L a finales del 2016 en la región del oriente de Antioquia
en la república de Colombia5, a partir de este suceso se presenta una inquietud
y es: ¿qué pasaría si hipotéticamente dicho accidente se hubiera producido por
una aerolínea colombiana en ejecución de un vuelo internacional? , ¿Se
podrían aplicar los pagos adelantados consagrados en Montreal de 1999?
Pues bien, inicialmente Colombia aprobó dicho convenio por medio de la ley
701 de 2001, respecto de la cual se realizó el control automático de
constitucionalidad a través de la sentencia C-533 de 2002, dicho convenio tal
como lo expresa la parte motiva solo se aplica a los vuelos internacionales, los
cuales en caso de accidente que produzca lesiones y muertes en virtud del
artículo 28 le corresponde al transportador realizar pagos adelantados si lo
exige su ley nacional (Oaci, 1999).
Respecto a la ley nacional, encontramos que la aeronáutica se encuentra
regulada por el capítulo 5 del código de comercio y por los reglamentos
aeronáuticos de Colombia emitidos por la unidad administrativa especial de
aeronáutica civil en cumplimiento de función emanada del código de comercio, 5 Según el informe preliminar el accidente tuvo como resultado la muerte de 68 pasajeros y 3 tripulantes, 4 pasajeros con lesiones graves, y un tripulante y un pasajero con lesiones leves (Aero civil, 2016).
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en ellos no se hace mención alguna a los pagos adelantados, por lo cual estos
no son exigibles al transportador aéreo de bandera colombiana que en
ejecución de un vuelo internacional sufra un accidente aéreo; lógicamente la
misma suerte la corren los vuelos nacionales.
Es decir, en Colombia el mecanismo por medio del cual bastaría para
receptar la figura de los pagos adelantados seria mediante una ley que
complemente los postulados del código de comercio, particularmente la parte
segunda, allí en el artículo 1880 se hace referencia a la responsabilidad del
transportador por daño en caso de muerte o lesión del pasajero, respecto de
lo cual si bien como veremos más adelante los pagos adelantados no implican
reconocimiento de responsabilidad, sería pertinente incorporar en este artículo
dicha figura.
Acto seguido es necesario remitirnos también al artículo 1900 del código de
comercio, el cual consagra que las empresas de transporte público están
obligadas a caucionar la responsabilidad civil de que tratan los capítulos VI
(sobre daños a terceros en la superficie), VII (sobre abordaje) y XII (sobre
transporte aéreo) mediante:1) Contrato de seguro, 2) Garantía otorgada por
entidad bancaria, o 3) Depósito en efectivo o valores negociables en la bolsa
(…) (Código de comercio, 1971). Y si lo observamos íntegramente con el
artículo 28 de Montreal de 1999 el cual dispone que “(…) Dichos pagos
adelantados no implicaran un reconocimiento de responsabilidad y podrán ser
deducidos de toda cantidad posteriormente pagada como indemnización por el
transportista” (secretaria del senado, 2001). Tendremos que por un lado el
articulo 1900 exige caucionar entre otros, la responsabilidad civil del capítulo
XII referente a transporte aéreo - dentro del cual está la del artículo 1880 sobre
muerte y lesiones, y por el otro lado, según el artículo 28 de Montreal los pagos 12
adelantados no constituyen responsabilidad, es decir, que para evitar
suspicacias y garantizar la cobertura a los legitimados, al incorporarse los
pagos adelantados en el artículo propuesto se debería realizar una adición al
artículo 1900 como veremos más adelante.
Con lo anterior, al carecer de dicho mecanismo cobran así sentido las
acciones pertinentes, Pero, ¿mediante qué acción se podría requerir dar
cobertura a las necesidades económicas inmediatas teniendo como criterio
excluyente la urgencia?
Pues bien, si tenemos en cuenta que en una aeronave viajan padres y
madres cabeza de familia, niños, adultos mayores, entre otros, observaremos
que en caso de accidente aéreo surgirán diferentes resultados de afectación
como por ejemplo: familias que dependían completamente del pasajero, o por
ejemplo niños que resultan huérfanos al sufrir la muerte de sus padres en el
accidente, y así todas las variables posibles. En tal sentido, y teniendo en
cuenta que no existe hasta el momento obligatoriedad legal de cubrir las
necesidades económicas inmediatas de dichas personas afectadas, es decir,
estamos frente a una obligación natural del transportador que podría negarse a
cubrirlas; la forma más expedita entonces que tendrían los legitimados, ya sea
a nombre propio o por medio de agente oficioso6 de exigir cobertura de dichas
necesidades propias o ajenas derivadas de accidente aéreo, seria mediante la
acción constitucional de tutela.
Dicha acción resalta por ser una institución de protección jurídica de orden
constitucional, que busca garantizar no solo los derechos constitucionales
6 el artículo 10 del decreto 2591 consagra que “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos” (departamento administrativo de la presidencia de la república, 1991).
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fundamentales, sino también los que sin estar expresamente señalados como
tales hagan posible su tutela en casos concretos; esta acción por su propia
naturaleza se desarrolla “mediante un procedimiento preferente y sumario”
(constitución política, 1991). Que aun cuando se cuente con otros recursos o
medios de defensa judicial la misma puede proceder cuando se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual según el
decreto reglamentario de la acción es “el perjuicio que sólo pueda ser reparado
en su integridad mediante una indemnización” (presidencia de la República,
1991). Ello en tratándose del perjuicio personal del legitimado, diferente del ya
concretado en el pasajero.
Ahora bien, establecida la acción adecuada, tenemos que tener en cuenta
que tanto en vuelos nacionales como internacionales, se da concurrencia de
pasajeros nacionales colombianos y extranjeros, lo cual nos indica que dicha
acción podría ser instaurada fácilmente por los nacionales colombianos
legitimados para percibir cobertura de necesidades económicas inmediatas,
ello en razón a su relación con los pasajeros, pero ¿es instaurable también por
extranjeros que ostenten la misma calidad?
Si observamos la legitimación por activa para instaurar dicha acción,
encontramos que en primer término el artículo 86 consagra que “Toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces (…)” (constitución política,
1991). Es decir, la respuesta a la pregunta es afirmativa, pero adicional a ello
se ven amparados por el artículo 100 que otorga a los extranjeros los mismos
derechos civiles que se conceden a los nacionales, y el artículo 13 que
establece que a nadie se le puede discriminar por razón de su origen nacional.
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Ahora bien, es necesario determinar cuál sería el fundamento de dicha
acción, es decir, cuáles serían los derechos constitucionales y principios que se
podrían ver amenazados por la negativa del transportador de dar cobertura a
necesidades económicas inmediatas; al respecto encontramos por ejemplo el
derecho a la vida: que tal como lo manifiesta la corte.
Las autoridades están precisamente instituidas para proteger a toda
persona en su vida, entendida en un sentido amplio como “vida plena”. La
integridad física, psíquica y espiritual, la salud, el mínimo de condiciones
materiales necesarias para la existencia digna, son elementos constitutivos
de una vida integra, y presupuesto necesario para la autorrealización
individual y social. (Corte constitucional, 2006, p.6)
Es decir, este derecho fundamental se consagra como un criterio rector que
abarca dentro de su ámbito, derechos fundamentales innominados como el
derecho al mínimo vital que como lo ha expresado la corte:
Implica que el Estado sea responsable por brindar condiciones sociales
que permitan reducir la miseria a su más exigua expresión, de manera que
toda persona cuente con garantías mínimas de acceso a bienes, productos y
servicios que les posibiliten satisfacer sus necesidades básicas de
subsistencia. (Corte constitucional, 2016, p.2)
En otras palabras, esas condiciones sociales también propenden por el
derecho a la dignidad humana que se relaciona directamente con los ámbitos
exclusivos de las personas naturales, y en este caso en particular con las
condiciones de vida cualificadas que según la misma corporación son las
referidas a “las circunstancias materiales necesarias para desarrollar el
proyecto de vida” (corte constitucional, 2002, p.1).
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Ahora bien, Además de lo anterior, no solo estamos frente a posible
vulneración de derechos fundamentales, sino también de principios
fundamentales que son meridianos a ellos como por ejemplo la solidaridad, que
según la corte constitucional es un valor que cuenta con una triple dimensión,
esto es:
(i) Como una pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar
las personas en determinadas ocasiones; (ii) como un criterio de
interpretación en el análisis de las acciones u omisiones de los particulares
que vulneren o amenacen los derechos fundamentales; (iii) como un límite a
los derechos propios. (Corte constitucional, 2004, p.1)
Por lo cual partiendo de dichos postulados es lo que permitiría en ultimas
requerir por parte del juez la cobertura de las necesidades económicas
inmediatas de los accionantes por parte del transportador, solo si ello se
configura como la manera idónea de evitar la configuración de un perjuicio
irremediable, esto depende del análisis factico de cada caso en concreto que
además requiere del juez un compromiso para no hacer ilusorio el efecto del
fallo en favor del accionante.
Luego se puede afirmar que la intensión del artículo 28 de Montreal 99 es la
de precisamente evitar que los afectados deban acudir a instancia judicial para
obtener dicho pago, por el carácter apremiante de la situación, es por ello que a
continuación analizaremos los postulados genéricos del convenio con miras a
definir un mecanismo y su respectiva reglamentación.
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Establecimiento del mecanismo
¿Cuándo se deben realizar los pagos adelantados?
El convenio establece que en caso de accidente, pero ¿qué se entiende por
accidente?, pues bien, según el RAC 8 de Colombia, numeral 8.1.1 es:
Todo suceso relacionado con la utilización de una aeronave, que ocurre
dentro del período comprendido entre el momento en que una persona
entra a bordo de la aeronave, con intención de realizar un vuelo y el
momento en que todas las personas han desembarcado, o en el caso de
una aeronave no tripulada, que ocurre entre el momento en que la
aeronave esta lista para desplazarse con el propósito de realizar el vuelo
y el momento en que se detiene al finalizar el vuelo y se apaga su sistema
de propulsión principal, durante el cual:
(a) Cualquier persona sufre lesiones mortales o graves a consecuencia de:
- Hallarse en la aeronave, o
- Por contacto directo con cualquier parte de la aeronave, incluso las partes
que se hayan desprendido de la aeronave, o
- Por exposición directa al chorro de un reactor.
Excepto cuando las lesiones obedezcan a causas naturales, se las haya
causado una persona a sí misma o hayan sido causadas por otras
personas o se trate de lesiones sufridas por pasajeros clandestinos
escondidos fuera de las áreas destinadas normalmente a los pasajeros y
la tripulación; o
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(b) La aeronave sufre daños o roturas estructurales que:
- Afectan adversamente su resistencia estructural, su performance o sus
características de vuelo; y
- Que normalmente exigen una reparación importante o el recambio del
componente afectado, excepto por falla o daños del motor, cuando el
daño se limita al motor, su capó o sus accesorios; o por daños limitados
en las hélices, extremos de ala, antenas, neumáticos, frenos o carenas,
pequeñas abolladuras o perforaciones en el revestimiento de la aeronave;
o
(c) La aeronave desaparece o es totalmente inaccesible. (Aero civil, 2012,
p.7)
No obstante, y como observamos anteriormente, los pagos adelantados
contemplados en el artículo 28 se realizan a partir de que se configure el
accidente aéreo pero solo respecto del cual surjan muertos o lesionados, es
decir, basándonos en el concepto de accidente se excluye de dicha cobertura
los casos en que se presente un desaparecimiento de la aeronave y con ella
sus pasajeros.
Con lo anterior entonces, si observamos las fases de emergencia que según el
RAC 98 son:
(a) Fase de incertidumbre (INCERFA).Situación en la cual existe
duda acerca de la seguridad de una aeronave y de sus ocupantes.
(b) Fase de alerta (ALERFA). Situación en la cual se abriga temor
por la seguridad de una Aeronave y de sus ocupantes.
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(c) Fase de peligro (DETRESFA). Situación en la cual existen
motivos justificados para creer Que una aeronave y sus ocupantes,
están amenazados por un peligro grave e inminente y Necesitan auxilio
inmediato (Aero civil, 2015, p.6)
Si observamos que según el mismo Reglamento, numeral 98.405, literal c,
es en esa misma fase de peligro donde se dispone inmediatamente de las
brigadas de búsqueda y salvamento7, y se notifica al explotador de la aeronave
(Aero civil, 2015). Quien a su vez normalmente notifica a las familias;
Si observamos que una vez realizada la declaratoria de la fase de peligro,
pueden presentarse situaciones como por ejemplo:
- Que la aeronave sea ubicada rápidamente por las brigadas de búsqueda
y salvamento que de igual forma verifiquen las condiciones de los
pasajeros;
- Que la aeronave no sea ubicable rápidamente por las brigadas de
búsqueda y salvamento que de igual forma tarden en la verificación de
la condición de los pasajeros;
- Que la aeronave no aparezca y con ella sus pasajeros, tal como
sucedido con el vuelo MH370 de Malaysia Airlines respecto del cual
suspendieron la búsqueda casi 3 años después de su desaparición
(Perry, Berlinger, Sterling y Bloom, 2017). en este caso, si nos atenemos
al lineamiento fijado en el artículo 28, tendremos que los legitimados no
percibirían el pago por parte del transportador hasta tanto no se
corroborara la ocurrencia de un accidente aéreo el cual además debe
haber causado la muerte o lesión de sus pasajeros;
7 “Las operaciones SAR continuarán, de ser posible, hasta que se haya llevado a todos los supervivientes a un lugar seguro o hasta que ya no exista esperanza razonable de rescatar a los supervivientes" (Aero civil, 2015, p.21).
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- O que incluso resulten pasajeros ilesos, como lo ocurrido el día 15 de
enero de 2009 con el vuelo 1549 de la compañía US Airways, respecto
del cual un Airbus A-320 acuatiza en el rio Hudson en new york dejando
con lesiones serias a un tripulante de cabina y 4 pasajeros, 95 pasajeros
sufren lesiones menores y 51 resultan ilesos (National Transport Safety
Board, 2010).
podremos llegar fácilmente a la conclusión de que es necesario que los
legitimados obtengan el pago desde el inicio de las actividades de búsqueda y
salvamento, pero no en las fases iniciales, sino, cuando se haya alcanzado una
fase de peligro, que es cuando los notifican de lo sucedido, con esto, no debe
ser necesario esperar a corroborar las condiciones de los pasajeros, porque
como lo vimos hay casos en los que la aeronave y los mismos desaparecen8, o
no son ubicables rápidamente; así, desde la fase de peligro ya se genera una
situación de incertidumbre en virtud a que el pasajero se convierte en un
ausente9 y se empiezan a generar condiciones que pueden tener como
resultado el surgimiento de necesidades económicas en los legitimados10.
Se debe tener presente además que si bien la aviación se postula como el
medio de transporte más seguro, aun así representa una actividad con alta
concentración de riesgo respecto de la cual es posible prever resultados como
los mencionados, situación en la cual el transportador debe cumplir con el
principio constitucional de solidaridad.8 “una aeronave se considera desaparecida cuando se da por terminada la búsqueda oficial y no se han localizado los restos” (Aero civil, 2012, p.3) 9 “Cuando una persona desaparezca del lugar de su domicilio, ignorándose su paradero, se mirará el desaparecimiento como mera ausencia, y la representarán y cuidarán de sus intereses, sus apoderados o representantes legales” (Congreso de la República, 1873).10 los economistas, sin embargo, prescindiendo del rigor filosófico , suelen definir la necesidad no en sí misma , sino considerando sus efectos, y dicen que es la sensación o pena que sufre el hombre por falta de cierta condiciones, en ese orden de ideas, el dolor revela la necesidad y nos obliga a atenderla; pero el dolor solo se siente cuando la necesidad no ha sido oportunamente satisfecha ; luego esas sensaciones desagradables , en vez de ser el origen, serán la consecuencia de nuestras necesidades (piernas, 1882).
20
Luego, ese pago debe de tener un término perentorio de 24 horas contadas
a partir de la declaratoria de la fase de peligro, y ¿Por qué 24 horas?, pues
bien, no es un secreto que en condición de accidente aéreo, las sumas
indemnizatorias son considerables, y los pagos adelantados no son la
excepción; de presentarse dicha situación inicialmente se deberían ejecutar las
cauciones que presto el transportador mediante contrato de seguro, garantía
bancaria, deposito en efectivo o valores negociables en la bolsa, las cuales a
fin de cuentas son operadas por entidades financieras, las cuales Se encargan
de actuar como intermediarias entre las personas que tienen recursos
disponibles y las que solicitan esos recursos; luego ellas son de diferentes
clases como por ejemplo las referidas a los inversionistas institucionales que
son las compañías de seguro, o instituciones de depósito como los bancos.
(Subgerencia Cultural del Banco de la República, 2015)
Deteniéndonos en el contrato de seguro, encontramos que las aseguradoras
hacen parte de las sociedades de capitalización, las cuales tienen por objeto
promover el ahorro mediante la constitución, en cualquier forma, de capitales
determinados, a cambio de desembolsos únicos o periódicos
(Superintendencia financiera de Colombia, 2017). esas aseguradoras como se
dijo, son inversionistas institucionales en razón a la captación de recursos que
se realiza sea contractual, obligatoria o voluntariamente, en este sentido, el
asegurador traslada los recursos por medio del mercado de valores a las
actividades óbices de la economía, mas no se encarga de manejar operaciones
de dinero como tal, entonces, al momento de declararse la fase de peligro, el
asegurado requerirá el desembolso de los montos estipulados, los cuales el
asegurador dispone normalmente a través de una entidad bancaria en razón a
convenios interempresarios que facilitan el actuar administrativo. Es decir, el
21
asegurador si bien otorga el contrato de seguro que cauciona la
responsabilidad, normalmente materializa el pago por medio de una entidad
bancaria que le brinda los servicios de disposición del dinero. Y esto nos lleva a
un tema de suma importancia como lo es el riesgo de liquidez de fondeo de
dichas entidades bancarias, ya que ellas también realizan una actividad de
intermediación donde deben establecer el monto de dinero en efectivo con que
se debe contar para atender sus obligaciones toda vez que su actividad
comercial se centra en la captación y la colocación, pero en un perfecto
equilibrio porque captar dinero y no colocarlo implica baja rentabilidad, y si
colocan tanto que solo quedan con el mínimo de liquidez requerido por el
estado podría propiciar un incumplimiento de sus obligaciones por falta de
recursos en efectivo, es decir, por iliquidez , lo cual llevaría posiblemente a
desencadenar en insolvencia por tener que enajenar inversiones o cartera; así
las cosas, si bien las entidades financieras constantemente analizan su riesgo
de liquidez de fondeo para evitar dicha situación, no obstante en caso de
presentarse la contingencia fruto de la declaratoria de la fase de peligro de una
aeronave, podría exigir que el banco de la republica intervenga en razón a una
de sus funciones como lo es proveer liquidez intradía que es algo esencial
para soportar las necesidades de pago de las entidades financieras11. Y es
por esto el criterio de las 24 horas, porque independiente de la forma como se
hayan caucionado los pagos adelantados, el pago se materializaría por medio
11 Una de las funciones asignadas al Banco de la República por la Constitución, es la de velar por el adecuado funcionamiento del sistema de pagos. En desarrollo de dicha función, provee liquidez a las entidades autorizadas a través de operaciones Repo, las cuales consisten en una compra transitoria de títulos valores con el compromiso de recomprarlos al vencimiento del plazo de la operación. En las operaciones Intradía, este vencimiento sucede dentro del mismo día en que se proveen los recursos, dicho de otra forma, la entidad autorizada transfiere al Banco de la República unos títulos valores y recibe a cambio un dinero, al finalizar el plazo de la operación, la entidad recibe del Banco de la República los títulos y le devuelve a éste el dinero más los intereses pactados en la operación. En estas operaciones, el valor a precios de mercado de los títulos transferidos al Banco de la República, debe ser igual o superior al dinero que se transfiere a la entidad financiera más los intereses (Banco de la República, 2016).
22
de una entidad bancaria como entidad financiera, la cual en caso de no contar
con liquidez para asumir los pagos adelantados podría acudir al fondo de
liquidez intradía del banco de la república y tal como lo indica la palabra,
dentro del mismo día podría garantizar el pago. En otras palabras, por ejemplo
en el caso del contrato de seguro, es el asegurador quien asume el pago pero
es la entidad bancaria la que lo materializa.
¿A quién debe realizarse el pago adelantado?
El convenio establece que el mismo debe ser entregado a las personas que
tengan derecho a indemnización, y es por este carácter remisivo que es
necesario analizar quienes estarían legitimados para reclamar en la república
de Colombia al presentarse el supuesto de hecho.
Una vez el transportador ha dispuesto los montos, nos enfrentamos a una
nueva cuestión referente a la determinación de las personas que con carácter
de legitimadas padezcan a raíz de la declaratoria de la fase de peligro una
necesidad económica de orden inmediato, así las cosas, esto se constituye en
un escenario completamente ajeno al transportador y que requiere la
intervención de la institucionalidad estatal en aras de constituir una figura de
aplicación automática.
Al respecto es necesario introducirnos en la responsabilidad civil, y
puntualmente en la tesis del carácter personal del perjuicio, la cual se adopta
inicialmente por la corte suprema de justicia en el año de 1942, donde
manifestó que tienen derecho a reclamar reparación
23
Las personas que ya por vivir directamente del esfuerzo del muerto, ya por
derivar utilidad cierta y directa de las actividades del fallecido, tienen el
derecho, la personería, la acción para reclamar o pedir la indemnización de
perjuicios, porque ellas directamente han sido perjudicadas. (Henao 1998,
p.198)
Años más tarde, el Consejo de Estado sostuvo que “la acción para reclamar
los perjuicios por muerte pertenece a quien los sufra, sin consideración alguna
al Parentesco o a las reglas de la sucesión” (Consejo de estado, 1985).
Dicha teoría encuentra el sustento en el artículo 2341 del código civil, el cual
contempla que “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a
otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley
imponga por la culpa o el delito cometido” (código de comercio, 1971).
Es decir, estamos frente a una pluralidad de sujetos activos que ostentaran
distintas calidades tal como se observa en el artículo 2342 del código civil, que
contempla la legitimación para solicitar indemnización, allí tendremos que:
Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la
cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el
habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo,
habitación o uso. Puede también pedirla, en otros casos, el que tiene la
cosa, con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño.
(Código civil, 1873)
Esto se relaciona con la teoría del daño civil donde se usa la categoría de
“víctima directa” o “damnificado directo” para hacer referencia a la calidad en la
cual se comparece a solicitar el resarcimiento de un perjuicio. Es decir, si se
trata de la persona directamente afectada por el hecho generador del daño se
24
considera “víctima o damnificado directo”, en tanto que son víctimas o
damnificados “indirectos” los herederos o los comuneros (corte constitucional,
2008).
Por otro lado, cuando el daño causado a una persona afecta a otras, estos
también ostentan la calidad de directos (Rivera, 2003). Tal como se evidencia
en fallo del consejo de estado que reconoció un perjuicio ocasionado a una
persona por la pérdida de un auxilio económico originado en la muerte de quien
le ayudaba (Henao, 1998).
Ahora bien, como se puede apreciar al transportador podrían acudir
cantidades de Posibles legitimados, por lo cual surge la cuestión respecto de
si es necesario o no determinar si esas personas son realmente legitimadas al
momento de realizar el pago, y en ese sentido tendríamos dos variables, por
un lado exigir sustento del carácter de legitimado, o por el otro fundarse en el
criterio de la buena fe.
Respecto al primer postulado, la necesidad de probar podría configurarse
como un verdadero agente desnaturalizador de los pagos por ser directamente
la esencial urgencia la que se vería afectada, en este caso estaríamos frente a
una ponderación de derechos del transportador y los derechos de los
legitimados, de donde estos últimos estarían en una notable posición de
desventaja. Es decir, el transportador se garantizaría el hecho de realizar el
pago a una persona realmente legitimada, pero por otro lado el periodo
mediante el cual se realice toda la verificación seria en perjuicio único y
exclusivo del reclamante.
Respecto al segundo postulado donde no es necesario probar la
legitimación, estaríamos frente a una autentica aplicación de la presunción de
25
la buena fe, tanto en su esfera subjetiva12 como objetiva13. La cual según lo ha
manifestado la corte:
Ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales
del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder
con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el
derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma. En general,
los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además,
el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio
constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionado por éste. En
consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una
parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho,
las faltas deben comprobarse. Y es una falta el quebrantar la buena fe.
(Corte constitucional, 1994)
Así, con lo anterior e independientemente de la variable adoptada, es
necesario tener en cuenta que el transportador posteriormente puede optar por
distintas causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo
1003 del código de comercio, estos es:
1) Cuando los daños ocurran por obra exclusiva de terceras personas;
2) Cuando los daños ocurran por fuerza mayor, pero ésta no podrá alegarse
cuando haya mediado culpa imputable al transportador, que en alguna forma
sea causa del daño;
12 Martins (como se citó en Villarreal, 2009) se refiere a la buena fe subjetiva en el sentido de que para llegar a ejecutarla se debe observar el móvil del sujeto, todo el aspecto subjetivo integrado por el aspecto lo psicológico y además el convencimiento del propio derecho o la ignorancia de estar perjudicando un derecho ajeno.
13 “la buena fe objetiva trasciende el estado psicológico, propio de la denominada buena fe subjetiva, y se traduce en una norma o regla orientadora del comportamiento que concierne, in concreto, a los deberes colaterales —deberes de información, solidaridad, secreto, coherencia” (Zúñiga, 2013, p. 285).
26
3) Cuando los daños ocurran por culpa exclusiva del pasajero, o por lesiones
orgánicas o enfermedad anterior del mismo que no hayan sido agravadas a
consecuencia de hechos imputables al transportador, (…). (Código de
comercio, 1971)
Las cuales se constituyen en causales implícitas de reembolso del pago
adelantado; no obstante considero conveniente incorporar – en la propuesta
legislativa que veremos más adelante- una causal que contemple
expresamente la ilegitimidad y otra que contemple la culpa de quien recibe el
pago por haber contribuido o causado el daño.
¿Cuánto debe ser el valor de los pagos adelantados?
Inicialmente debemos partir de que la finalidad del pago adelantado es
cubrir necesidades económicas inmediatas, así entonces, es necesario analizar
que se entiende por dicho concepto; por lo cual es menester avanzar desde la
teoría del derecho como ciencia interdisciplinaria14, lo que nos llevara a que la
discusión toca esferas como la economía y la psicología, respecto de las
cuales la primera contempla una definición general, en el sentido que por
necesidades económicas se entienden las exigencias con que nuestra
naturaleza reclama los medios materiales, que son indispensables para el
cumplimiento de su destino, y esas necesidades a su vez pueden ser
14 En este sentido, Ost (como se citó en coaguila, 2001) afirma que “La adopción de una ciencia del Derecho interdisciplinaria implica una importante ruptura epistemológica respecto de las racionalizaciones corrientes del fenómeno jurídico”. Y en ese sentido postula la explicación del derecho relacionándolo con otras disciplinas, hechos o discursos sociales sin que ello sea un perjuicio para la especificidad y a partir de esto diferencia varias categorías (como se citó en mansilla, 2014) Pluridisciplinariedad. Consiste en que, a propósito de un objeto de estudio, una serie de disciplinas diferentes desarrollan sus puntos de vista específicos de manera yuxtapuesta; 2.Transdisciplinariedad. Procura abandonar los puntos de vista particulares de cada disciplina para producir un saber autónomo de donde resulten nuevos objetos y nuevos métodos; y 3.Interdisciplinariedad. Que se opera a partir del campo teórico de una de las disciplinas presentes, la cual desarrolla problemáticas e hipótesis que se entrecruzan parcialmente con aquellas que elabora, por su lado, la otra disciplina.
27
absolutas o relativas, según que se propongan la realización de algo esencial
para el fin humano , o bien sea se dirijan a cierto grado o aspecto de ese
mismo destino, las primeras son comunes a todos los hombres e
independientes de tiempos y lugares, las segundas se ven influenciadas por
todos los accidentes y variedades del desarrollo individual y social (Piernas,
1882).
Ahora bien, desde el punto de vista de la psicología, se afirma que existe
una jerarquía de las necesidades humanas como por ejemplo las necesidades
fisiológicas: relacionadas con la respiración, alimentación, descanso, sexo,
homeostasis ; luego si esas necesidades fisiológicas están relativamente
satisfechas, aparece un nuevo grupo de necesidades denominadas
necesidades de seguridad: relacionadas con la seguridad física, de empleo, de
recursos, moral, familiar, de salud, de propiedad privada; y en este sentido se
afirma que la necesidad de seguridad en momentos de urgencia puede
considerarse como un movilizador activo y dominante de los recursos del
organismo como por ejemplo en caso de guerra, situaciones de penuria,
lesiones, etc; también contempla otras necesidades como la posesividad,
estima y self- actualización (Maslow, 1991).
Así las cosas, podremos afirmar que las necesidades económicas de
carácter absoluto podrían componerse de las necesidades postuladas por
Maslow, y las relativas aportarían un valor exponencial a ellas, el cual
definiremos más adelante.
Por otra parte, y teniendo ya un criterio cualitativo, debemos proceder al
criterio cuantitativo, respecto del cual partiremos de que el pasajero como ser
humano hace parte de un hogar ya sea conformado por una sola persona o
más, por lo cual es necesario establecer un numero promedio de personas
28
integrantes de los mismos con miras a lograr un monto de igual naturaleza, en
este sentido, según la última encuesta nacional sobre calidad de vida, realizada
por el departamento nacional de estadística (2016):
Las regiones con menor promedio de personas por hogar fueron: San
Andrés (3,0), Bogotá (3,1), Valle del Cauca y Central con un promedio de 3,2
personas. Por su parte las regiones Caribe y Pacífica, presentaron
promedios de 3,8 y 3,4 personas, respectivamente. (p.3)
Es decir, el promedio sería de 3.3 personas por hogar a nivel nacional, que
será a su vez la cifra correspondiente al valor exponencial mencionado
anteriormente.
Luego el último informe de ingresos y gastos de los hogares, arroja que los
hogares que a la fecha eran constituidos por 3 personas, ascendían a
2.348.976, de los cuales, 14.008 obtenían los mayores ingresos, es decir, 20
salarios mínimos mensuales legales vigentes o más (Departamento
administrativo nacional de estadística, 2007).
En este caso tomamos el mayor tope de ingresos referenciado en el informe
atendiendo a que si se calcula el valor de acuerdo a los hogares que ganan 1 ó
2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, o valores medios,
obtendríamos un valor irrisorio respecto de la real necesidad ocasionada con la
declaratoria de fase de peligro de la aeronave.
Con lo anterior y sabiendo que el valor exponencial es de 3.3, considero que
el valor de los pagos adelantados debe corresponder al valor resultante de la
multiplicación entre el mayor valor de ingresos de los hogares por 3.3, lo cual
asciende a 66 salarios mínimos legales mensuales vigentes u 11,680 DEG.
Por otra parte, Considero que el monto del pago adelantado debe ser igual
tanto para muerte, lesiones, ausencia - sea que esta conlleve o no una
29
posterior declaración de muerte presunta por desaparecimiento- en razón a
que independientemente del resultado, se generan condiciones contingentes
de igual naturaleza respecto de los legitimados, situación en la cual resulta
poco feliz realizar un tratamiento discriminatorio.
En síntesis, tendremos entonces que de presentarse a la fecha de este escrito
un accidente aéreo sea de un vuelo nacional o internacional, operado por un
transportador aéreo colombiano, la única forma para requerir atención
económica inmediata por parte del transportador, seria mediante la acción
constitucional de tutela, pero como la idea es implementar una institución que
tienda hacia la aplicación automática y no a la judicialización, es necesario
establecer entonces que el pago se debe realizar desde la declaratoria de la
fase de peligro de la aeronave y en un plazo no mayor a 24 horas contadas
desde tal, a quienes lo requieran como posibles legitimados, este plazo es
suficiente para ejecutar las garantías y materializar el pago de 60 smlmv por
pasajero como medida para evitar la configuración de necesidades
económicas; por su parte el transportador tiene la posibilidad de exigir el
reembolso del mismo en los términos mencionados.
Reglamentación
Tal como se mencionó anteriormente, la actividad aeronáutica se rige a
nivel nacional por el código de comercio y los actos emitidos por la unidad
administrativa especial de aeronáutica civil, con ello, considero que es
30
necesario realizar una modificación al código de comercio, puntualmente al
capítulo de responsabilidad del transportador en aras de incorporar la
institución tratada, en razón a que no se contemplara la figura tal cual como se
plantea en el convenio de Montreal, sino que se modifica el criterio en su
estructura esencial. También es necesario realizar una modificación al régimen
de las cauciones.
Por otra parte, no sería posible realizar la incorporación por medio de un
decreto reglamentario emitido por la autoridad de aplicación porque en este
caso, el decreto pretendería modificar una ley aprobatoria de tratado tal como
se mencionó.
Así las cosas, con la incorporación de la institución por medio de una ley
modificatoria, se estaría brindando conforme a lo propuesto, una cobertura
humanitaria no solo en los casos de muertes y lesiones, sino también en los
casos donde se declara la fase de peligro de la aeronave en razón a que la
figura no es, ni implica aceptación de responsabilidad; si se incorporara la
figura solo a las muertes y las lesiones tendríamos que en caso de declararse
la fase de peligro, estaríamos negando que el pasajero se encuentra bajo el
régimen de una institución civil como lo es la ausencia, además, la esencia de
la figura se desnaturalizaría en razón a que se tendría que esperar dos años
para solicitar la declaración de muerte presunta por desaparecimiento
(Congreso de la Republica, 1873). En aras de lograr un pago adelantado, algo
completamente absurdo.
Ahora bien, respecto a los vuelos internacionales realizados por
transportadores aéreos colombianos, como sabemos, se rigen por Montreal de
1999, el cual contempla los pagos adelantados en casos de lesión y muerte
exclusivamente, en este sentido cabe preguntarse si al exigir en la reforma los
31
pagos por parte de dichos transportadores en las condiciones mencionadas se
afecta el cumplimiento del convenio de Montreal, al respecto partiremos
diciendo que dicha estipulación no implicaría una afectación respecto al
cumplimiento del convenio de Montreal, en virtud del convenio de Viena que
contempla que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)” (comisión de
derecho internacional, 1969). Es decir, con la incorporación de la figura por
medio de la ley interna, no se está proponiendo el incumplimiento del convenio,
por el contrario, no solo se propone el cumplimiento, sino que también, se
amplía el espectro de su contenido en beneficio de los legitimados.
Con lo anterior, a continuación expongo la propuesta de ley modificatoria al código de comercio.
LEY
Por medio de la cual se modifican los artículos 1880 y 1900 del código de comercio
EL CONGRESO DE LA REPUBLICA
DECRETA
Artículo 1º. Modifíquese el artículo 1880 del código de comercio, el cual
quedar así:
ARTICULO 1880. RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR. El
transportador es responsable del daño causado en caso de muerte o lesión del
pasajero, con la sola prueba de que el hecho que lo causó se produjo a bordo
de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o
desembarque, a menos que pruebe hallarse en cualquiera de las causales de
32
exoneración consagradas en los ordinales 1o. y 3o. del artículo 1003 y a
condición de que acredite, igualmente, que tomó todas las medidas necesarias
para evitar el daño o que le fue imposible tomarlas.
Dichas operaciones comprenden desde que los pasajeros se dirigen a la
aeronave abandonando el terminal, muelle o edificio del aeropuerto hasta que
ellos acceden a sitios similares.
En caso de declararse la fase de peligro de una aeronave, el transportador
hará pagos adelantados en un plazo de hasta 24 horas, contadas desde dicha
declaratoria, a la persona o personas físicas que requieran los mismos, a fin de
prevenir necesidades económicas, el pago no podrá ser inferior a 66 salarios
mínimos legales mensuales vigentes. Dichos pagos adelantados no
constituirán un reconocimiento de responsabilidad y podrán ser deducidos de
toda cantidad posteriormente pagada como indemnización por el transportista.
El reembolso de dichos pagos se dará en caso de probarse alguna causal de
exclusión de responsabilidad del transportador o cuando aquel demuestre la
culpa de quien recibe el pago por haber contribuido o causado el daño, o
cuando quien recibe el pago no está legitimado.
Artículo 2º. Modifíquese el artículo 1900 del código de comercio, el cual
quedar así:
ARTÍCULO 1900. OBLIGACION DE LA EMPRESA DE TRANSPORTE
PÚBLICO DE CAUCIONAR. Las empresas de transporte público quedan
obligadas a caucionar los pagos adelantados de que trata el capítulo XII y la
responsabilidad civil de que tratan los capítulos VI, VII y XII, mediante:
1) Contrato de seguro;
33
2) Garantía otorgada por entidad bancaria, o
3) Depósito en efectivo o valores negociables en la bolsa.
Dichas cauciones o el seguro se constituirán por una cantidad mínima
equivalente a los límites de responsabilidad establecidos en el presente
Código.
La caución se puede tomar por el cincuenta por ciento de la capacidad total de
la aeronave, sin que esto signifique que se altera el límite de la responsabilidad
por cada pasajero.
Las empresas extranjeras que operen en Colombia deberán constituir caución
por una suma no inferior a los límites establecidos en los convenios
internacionales o, en su defecto, a lo estatuido en el presente Código.
Artículo 3º. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su
promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
Capítulo 4
Conclusiones
Los pagos adelantados consagrados inicialmente en la legislación europea y
posteriormente en el convenio de Montreal de 1999, se presentan como una
ayuda humanitaria al ocurrir un accidente aéreo que produzca lesiones o
muertes respecto de las necesidades económicas de las personas legitimadas,
no obstante, dicha figura carece de fuerza vinculante hasta tanto no sea exigida
por la normativa nacional del transportador, en este sentido, dentro de los
países parte del convenio en mención solamente la unión europea, la unión
34
económica y monetaria del áfrica occidental, Australia, Bahréin, cabo verde,
Guatemala, Nicaragua, Nigeria Perú, y suiza; le han otorgado el carácter
vinculante.
En la República de Colombia la actividad aeronáutica se rige por el código
de comercio y los reglamentos aeronáuticos emitidos por la unidad
administrativa especial de aeronáutica civil, en ellos no se le ha dado fuerza
vinculante a los pagos, por lo cual no son exigibles automáticamente al
transportador, sin embargo, al darse el supuesto de hecho cobran sentido las
distintas acciones para requerir un apoyo del transportador, respecto de las
cuales y partiendo de la urgencia como criterio excluyente, es la acción de
tutela la más idónea no solo por adelantarse en un procedimiento preferente y
sumario, sino también por su naturaleza de protección de postulados
constitucionales como el derecho a la vida, al mínimo vital, la dignidad
humana; y principios como la solidaridad, que son los que en el supuesto se
verían claramente comprometidos.
La finalidad del convenio no es judicializar el pago adelantado, sino por el
contrario convertirlo en una figura de aplicación automática.
El pago debe realizarse desde el inicio de las actividades de búsqueda y
salvamento, pero no en las fases iniciales, sino, cuando se haya alcanzado una
fase de peligro, que es cuando se informa al transportador y a los interesados
lo sucedido, con esto, no debe ser necesario esperar a corroborar las
condiciones de los pasajeros, porque hay casos en los que la aeronave y los
mismos desaparecen , o no son ubicables rápidamente; así, desde la fase de
peligro ya se genera una situación de incertidumbre en virtud a que el pasajero
35
se convierte en un ausente y se empiezan a generar condiciones que pueden
tener como resultado el surgimiento de necesidades económicas en los
legitimados.
El pago debe realizarse en un periodo máximo de 24 horas porque
independiente de la forma como se hayan caucionado los pagos adelantados,
el pago se realizaría por una entidad financiera la cual en caso de no contar
con liquidez para asumir los pagos adelantados podría acudir al fondo de
liquidez intradía del banco de la república.
El legitimado para percibir el pago en virtud del desarrollo jurisprudencial,
seria cualquier persona que se vea afectada, por lo cual se presentan dos
variables: por un lado exigir a los reclamantes probar la calidad de legitimados,
o por el contrario fundarse en la buena fe, en este caso la segunda variable se
muestra acorde a la esencia de los pagos adelantados como es la urgencia.
El monto del pago equivaldrá al valor de 60 salarios mínimos legales
mensuales vigentes
El transportador podrá solicitar el reembolso de los pagos adelantados
cuando opere alguna causal de exclusión de responsabilidad o cuando
demuestre la culpa de quien recibe el pago por haber contribuido o causado el
daño, o cuando quien recibe el pago no está legitimado.
La figura propuesta implica una modificación en la estructura esencial de la
institución en comparación con el artículo 28 de Montreal, por lo cual se torna
necesario modificar mediante ley, el artículo de responsabilidad del
transportador aéreo consagrado en el código de comercio; no es viable un
decreto reglamentario.
Con la incorporación de la figura por medio de la ley modificatoria al código
de comercio, no se está proponiendo el incumplimiento del convenio, por el
36
contrario, no solo se propone el cumplimiento, sino que también, se amplía el
espectro de su contenido en beneficio de los legitimados.
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