FILOSOFÍA Y DERECHO

Positivismo jurídicoincluyente . _

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Marcial Pons

300121663BLIOGRAFÍABRECHO WILFRID J. WALUCHOW

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POSITIVISMO JURÍDICOINCLUYENTE

Traducción de

MARCELA S. GILy

ROMINA TESONE

Revisión de la traducción de

HUGO ZULETA

< MARCIAL PONS, EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A.i MADRID 2007 BARCELONA!(i

La colección Filosofía y Derecho publica aquellos trabajos que han superado una evaluaciónanónima realizada por especialistas en la materia, con arreglo a los estándares usuales en la comu-nidad académica internacional.

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© WilfridJ.Waluchow, 1994© Título original: Inclusive Legal Posítivism. New York: Oxford University Press, 1994. Esta

traducción se publica de acuerdo con Oxford University Press.© De la traducción: Marcela S. Gil y Romina Tesone.© MARCIAL PONS

EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A.San Solero, 6 - 28037 MADRID^ (91-) 304 33 03ISBN: 978-84-9768-423-1

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INDICE__

; AGRADECIMIENTOS 13

!' CAPÍTULO I. INTRODUCCIÓN 15

;¡ 1. FRONTERAS INCIERTAS 15!] 2. LA ESTRUCTURA DE LA INVESTIGACIÓN 19

í| CAPÍTULO H. TEORÍAS Y CONCEPCIONES 23

|j 1. LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO 23'| 2. LA FUERZA DEL DERECHO 26j 3. LAS CONCEPCIONES DWORKINIANAS DEL DERECHO 27!; 4. CONCEPCIONES Y EVALUACIÓN 29

5. VALORES Y TEORÍA JURÍDICA 33;i 6. CONCLUSIÓN 44

CAPÍTULO IH. LAS FUERZAS DEL DERECHO 45

1. INTRODUCCIÓN 452. DERECHO, OBEDIENCIA Y ADJUDICACIÓN 47

; 3. LAS FUERZAS INSTITUCIONALES DEL DERECHO 564. LOS DERECHOS CONTRA HÉRCULES 605. TEORÍA DE LA OBEDIENCIA 726. . SEPARADAS PERO CONECTADAS 787. UNA ALTERNATIVA 878. CONCLUSIÓN 92

CAPÍTULO IV. POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITI-VISMO EXCLUYENTE 95

1. LAS FORMAS Y LOS LÍMITES DEL POSITIVISMO 952. LOS ARGUMENTOS DE HART 993. EL ARGUMENTO CAUSAL/MORAL DE BENTHAM 1014. LA INVALIDEZ DE LOS ARGUMENTOS CAUSALES/MORA-

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AGRADECIMIENTOS

Algunas de las ideas desarrolladas y defendidas en este libro se origi-naron en mi tesis de doctorado, «Adjudicación y Discreción», presentadaen la Universidad de Oxford. Me complace una vez más reconocer mi grandeuda a Herbert HART, quien supervisó la tesis y me proporcionó la clasede guía y estímulo con la que sueñan los estudiantes de doctorado. El pro-fesor HART también me ofreció sus perspicaces comentarios sobre estelibro, y estoy extremadamente agradecido por su continua asistencia ygenerosidad.

En la década pasada he incurrido en muchas otras deudas de agradeci-miento. Muchos amigos y colegas han formulado comentarios sobre losborradores en los que desarrollaba mis ideas. Esto incluye a Dick BRONAUGH, quien me introdujo en la filosofía del derecho; Steven DESAVEN;Roñal DWORKIN, quien a pesar de su casi absoluto desacuerdo con mis ideasme ha dado en muchas ocasiones una palabra de aliento; Chris GRAY; LesGREEN, con quien he compartido muchas conversaciones fructíferas sobrelas cuestiones tratadas en este libro y realizó observaciones sobre borra-dores de varias secciones del mismo; R. M. HARÉ; Michael HARTNEY; BarryHOFFMASTER; John KING-FARLOW; Ken LLOYD, mi primer alumno graduadoen filosofía del derecho, de quien he aprendido al menos tanto como él haaprendido de mí; Neil MACCORMICK, quien junto con John MACKIE fuejurado de mi tesis doctoral y realizó muchas sugerencias útiles; JoeMURRAY; Spiro PANAGIOTOU, que me ayudó en algunos momentos difí-ciles; Joseph RAZ, quien me alentó a presentar el manuscrito en Claren-don Press y realizó varios comentarios perspicaces sobre artículos en losque se testaban mis ideas; y Roger SHINER, con quien he tenido muchasdiscusiones sobre filosofía jurídica y me enseñó cómo escribir un artí-culo digno de ser publicado. Quiero agradecer también a mi hermano,

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Ted, cuyo aliento y ayuda fueron extremadamente beneficiosos. Final-mente, deseo expresar mi sincera gratitud a Donna FARKAS, cuyo apoyome sostuvo durante el largo proceso que llevó a la conclusión del manus^crito. Sin su calor e inspiración este libro no se habría concluido.

He obtenido un gran beneficio de la oportunidad que me otorgó el Con-sejo de Investigación en Ciencias Sociales y Humanísticas de Canadá alpermitirme dedicar un año a este libro, liberándome de la obligación dedar clases. Por esta increíble oportunidad ofrezco mi más sincero agrade-cimiento. Agradezco también a la Universidad McMaster por otro año librede clases.

Algunas partes de este libro "contienen material que fue previamentepublicado en una serie de artículos. El capítulo HI contiene material queapareció en «The "Forces" of Law», The Canadian Journal ofLaw andJurisprudence, 1.990. El capítulo IV es una versión ampliada y revisadade «The Weak Social Thesis» que se publicó en 9 Oxford Journal of LegalStudies, 1989. El capítulo V es una versión revisada de «Charter Challen-ges: ATestForTheories of Law» publicado en2P Osgoode Hall Law Jour-nal, 1990. Los capítulos VI y VII contienen material sustancialmente revi-sado y ampliado de «Herculean Positivism», 5 Oxford Journal of LegalStudies, 1985,y «StxongDiscKÜon» 33 The PhilosophicalQuarterly, 1983.Por último, el capítulo VIII contiene ideas tratadas previamente en «Hart,Legal Rules and Palm Tree Justice», 4 Law and Philosophy, 1985. Agra-dezco a los editores de estos artículos el haberme otorgado permiso parareproducir algunas de mis ideas y argumentos.

CAPITULO I

INTRODUCCIÓN

1. FRONTERAS INCIERTAS

La teoría jurídica se encuentra en un estado que causa perplejidad. Enefecto, los límites tradicionales entre puntos de vista rivales se han desdi-bujado hasta tal punto que es dable preguntarse cuáles son las cuestionesenjuego y si acaso los protagonistas no pasan la mayor parte del tiempodiscutiendo infructuosamente, como si hablasen idiomas diferentes. Porun lado, nos encontramos con que algunos positivistas jurídicos aparen-temente acérrimos, como loseph RAZ y Neil MAcCoRMiCK, proclaman quees perfectamente consistente con el.positivismo la idea de que el derecho,como importante institución social, tiene necesariamente algún valor moral.De acuerdo con MAcCoRMicK, «los sistemas jurídicos como tales tienenun cierto valor moral en virtud del carácter formal (y en sí mismo amoral)que las teorías positivistas le adjudican; pero esto es sólo un elemento noconcluyente y fácilmente soslayable del valor moral» L. ¿Cómo puedereconciliarse esta posición con el famoso grito de batalla de John AUSTIN,representante paradigmático del positivismo jurídico, según el cual la exis-tencia del derecho es una cosa, y su valor o disvalor moral, otra muy dis-tinta? ¿No hay aquí una contradicción?

Por el otro lado, encontramos que lohn FINNIS, cuya teoría del dere-cho natural contemporánea parece asemejarse en grado superlativo a lasteorías iusnaturalistas tradicionales de AQUINO y AGUSTÍN, sugiere que

1 MACCORMICK, 1985: 27.

16 WILFRID J. WALUCHOW

nunca fue una preocupación central del iusnaturalismo negar la validezjurídica de una ley estatal injusta. Cabe preguntarse, entonces, qué es aque-llo que caracteriza a la tradición del derecho natural y cómo debe inter-pretarse el famoso aserto de AGUSTÍN, concebido como definitorio de esteenfoque, de que «el derecho injusto no parece derecho en absoluto». ¿Nohay aquí también una contradicción?

Quien se acercara a la filosofía del derecho por primera vez no podríaevitar sentirse terriblemente confundido ante este panorama. Aquellos másfamiliarizados con los caminos seguidos en general por la teoría del dere-cho a lo largo de estos liltimos años se verían forzados a admitir, al menosen una pequeñísima medida, cierto grado de perplejidad y preocupación.Si el positivismo no es el punto de vista según el cual el derecho no poseenecesariamente valor moral, y los sistemas jurídicos perversos, absoluta-mente desprovistos de todo valor moral que pueda redimirlos, son con-ceptualmente posibles, entonces, ¿qué es el positivismo jurídico? Si lateoría iusnaturalista no es el punto de vista para el cual hay un «derechosuperior» que define una pauta fundamental y objetiva de justicia a la queel derecho humano sólo puede violar al costo de que se le niegue el esta-tus de derecho válido, entonces, ¿qué es lo que los iusnaturalistas hanestado tratando de decirnos?

Uno de los objetivos de este libro es ayudar a despejar, al menos par-cialmente, el caos en que.la teoría general del derecho parece habersesumido recientemente. Mi interés se centrará principalmente en el positi-vismo jurídico, alguna vez denominado «la teoría del derecho imperante»por su principal crítico contemporáneo, Ronald DWORKIN. Aunque quizássiga siendo la teoría imperante, al menos en el sentido de que la mayoríade los juristas manifiestan lealtad (¿acrítica?) a alguna forma de la teoría,la supervivencia del positivismo se halla actualmente en cuestión, y se hasugerido incluso que la teoría se ha «autodestruido» 2. Es mi intenciónmostrar que el positivismo está vivo y goza de buena salud, y .se encuen-tra en plena forma para mantener a raya a sus principales adversarios,entre los que se destaca Ronald DVVORKIN, cuya teoría «iusnaturalista» norepresenta para el positivismo una amenaza mayor que la de sus prede-cesores, e. g., la teoría iusnaturalista procedimental de Lon FULLBR. Seconsiderarán otros críticos aparte de DWORKIN cuando así lo merezcan lascircunstancias, pero el centro de atención será DWORKIN, cuya poderosacrítica al positivismo, en particular a la elegante formulación de éste quese encuentra en The Concept ofLaw de H. L. A, HART, revela varias mane-ras en que el «modelo de reglas» de HART debe ser modificado, o al menosampliado y clarificado. El truco será efectuar las alteraciones requeridas

2 Véase GOLDSWORTHY, 1990.

INTRODUCCIÓN 17

sin abandonar el impulso esencial de la teoría de HART. Esto es lo queespero lograr.

- La versión del positivismo desarrollada y defendida en este libro serállamada «positivismo jurídico incluyente». Una característica disüntiva delpositivismo incluyente es sostener que las pautas de moral política, esdecir, la moral que se utiliza para evaluar, justificar y criticar a las insti-tuciones sociales y sus actividades y productos •—por ejemplo, las leyes-—•p'ueden jugar un papel, y de hecho lo hacen de diversos modos, en laempresa de determinar la existencia, contenido y significado de las leyesválidas3. La moral política, en esta teoría, se halla incluida dentro de losfundamentos posibles para" establecer la existencia y el contenido de lasleyes positivas válidas, es decir, de las leyes sancionadas o creadas porseres humanos por medio de legislaturas, tribunales o la práctica consue-tudinaria. Al proponer tal rol central para la moral política en las deter-minaciones del derecho 4, el positivismo incluyente corre el riesgo de con-fundirse con una versión de la teoría iusnaturalista, convirtiéndose así enuna contribución más al caos en que la teoría del derecho parece hallarsesumida. También espero poder mostrar cómo esta confusión puede evi-tarse sin renunciar a las tesis centrales de positivistas tales como BEN-THAM, AUSTIN y HART, todos los cuales, como sostendré, se adhieren alpositivismo incluyente.

Otro de mis objetivos es demostrar que no es necesario seguir a JosephRAZ, quien se opone con vehemencia a la característica distintiva del posi-tivismo incluyente (que la moral puede estar presente en las determina-ciones del derecho) para proveer una alternativa viable a la teoría del dere-cho natural que permanezca fiel a las tesis de AUSTIN y BENTHAM. El«positivismo jurídico excluyente» de RAZ, que excluye a la moral de losfundamentos lógica o conceptualmente posibles para la determinación dela existencia o el contenido del derecho válido, no es ni la única ni la másviable versión del positivismo. Se consagrará, entonces, un gran esfuerzoa defender al positivismo incluyente de las críticas de RAZ. En resumen,pues, este libro está diseñado para mostrar que hay una teoría positivista

3 No deseo verme envuelto en ningún conflicto que pueda existir con respecto a la natura-leza y objetividad de las pautas morales, ni en ninguna controversia con respecto a si existe unadistinción importante y viable entre moral política y moral personal, donde la última constituiríala pauta de moral apropiada para juzgar la conducta individual privada. Supondré meramente quela gente apela a pautas como los principios de igualdad, libertad, equidad y justicia al evaluar lasinstituciones sociales y sus productos; que estas actividades np son completamente absurdas comoalgunos nihilistas morales radicales podrfan argüir, sino que están abiertas al menos a cierto gradode razonamiento y evaluación racional; y que son esta clase de pautas las que tenemos en mentecuando nos preguntamos acerca del posible rol de la moral política en la determinación de la exis-tencia y contenido de las leyes válidas.

4 De.aquí en adelante entenderemos por «determinaciones del derecho», los intentos de deter-minar la existencia, contenido o significado de las leyes positivas válidas.

WILFRID J. WALUCHOW

que yace a mitad de camino entre el positivismo excluyante de RAZ y lateoría del derecho (natural) como integridad de DWORKIN (a la que se desig-nará de aquí en adelante como «teoría de la integridad»). Encontrar estaregión intermedia no será fácil, pero asumo la tarea con la misma espe-ranza que expresara una vez John Stuart Mnx en On Liberty. Como MlLLobservó, «las doctrinas en conflicto, en lugar de ser una verdadera y laotra falsa, comparten la verdad entre sí, y la disidencia es necesaria paraproveer al resto de la verdad, de la cual la doctrina recibida encarna sólouna parte» 5. Creo que en algún lugar entre los puntos de vista opuestosde RAZ y DWORKIN se encuentra el positivismo jurídico incluyente, unateoría del derecho viable e iluminadora. ' _

"'Como ahora debería quedar claro, la versión del positivismo a serexplorada en este libro no es en modo alguno revolucionaria, ni siquieramuy novedosa. Representa lo que espero no sea más que un refinamientoo clarificación de la(s) posición(es) de H. L. A. HART; es una versión delpositivismo que intenta abarcar las doctrinas y observaciones de RAZ yDWORKIN, pero permaneciendo fiel al mismo tiempo a la tradición positi-vista adoptada y desarrollada por HART. En consecuencia, usaré librementelas teorías y conceptos introducidos por HART, y sólo me ocuparé de lascríticas que, a veces justificadamente, se le han formulado cuando seanecesario para los fines de este libro. Daré por supuesto, por ejemplo, quela teoría de HART de que en la base de todos los sistemas jurídicos yaceuna regla de reconocimiento es más o menos correcta, y que la crítica deDWORKIN a la regla de reconocimiento como regla social convencional, enrealidad su crítica a la totalidad de la teoría de las reglas sociales de HART,puede ser respondida satisfactoriamente, como en verdad lo creo6.

No me disculpo por mi falta de novedad en este libro, ni por el redu-cido alcance de mi objetivo principal: defender una visión hartiana delpositivismo incluyente frente a dos de sus principales oponentes, RAZ yDWORKIN. Demasiado a menudo, en filosofía, se persigue la exhaustívidady la novedad al precio de perder claridad, precisión y, en última instancia,comprensión. Dado el estado actual de la teoría general del derecho, éstees un costo que se debe evitar con todo empeño. Estaré conforme si estelibro logra ayudar a clarificar al menos algunas de las cuestiones en dispu-ta en los debates actuales acerca de la naturaleza del derecho. Estaré abso-lutamente encantado si logro establecer el positivismo incluyente comouna teoría positivista del derecho viable.

INTRODUCCIÓN 19

£;:..; LA ESTRUCTURA DE LA INVESTIGACIÓNKni~ .."..'» La mayor parte de la confusión actual dentro de la teoría general delderecho proviene de diferencias de opinión concernientes a: a) qué es exac-tamente lo que se espera que uno haga al proponer una teoría del derecho,yifej qué es lo que nuestros oponentes hacen al articular sus teorías delderecho. He aquí un ejemplo. Pese a su pretensión en The Concept ofLawde.oírecer un ensayo de «sociología descriptiva», HART, según DWORKIN,estaría proponiendo una teoría semántica respecto del significado de pala-bras como «derecho» y «sistema jurídico», o proposiciones como «loscanadienses tienen deresho legal-a Ia4gualdad», DWORKIN mismo ss*aparta~tanto de la sociología descriptiva como de las teorías semánticas a favordejló que llama «concepciones del derecho». Éstas son explicaciones nor-mativas inherentemente controvertibles del «significado» de (nuestras)prácticas jurídicas, explicaciones que no son ni de naturaleza lingüísticañipuramente descriptivas 7. Son normativas por completo, intentos de colo-car la práctica jurídica de la comunidad del autor en su mejor luz moral,cié hacer de ella «lo mejor que pueda ser».

Así, dos de los más importantes filósofos jurídicos de nuestro tiempoparecen estar en radical desacuerdo respecto de qué han de hacer al pro-poner una teoría del derecho. También parece ser que uno de los contrin-cantes (DWORKIN) está equivocado acerca de, o simplemente ignora, lo queel otro está haciendo. ¿Resulta, entonces, asombroso encontrar cierto gradode perplejidad al intentar abordar el «debate HART-DWORKIN»?

'.Pero las cosas son aún peores. En sus escritos de teoría general delderecho, la principal preocupación de HAJRT siempre ha sido proveer unadescripción filosóficamente iluminadora de una importante instituciónsocial, el derecho, que se encuentra recurrentemente en diferentes socie-dades y períodos, «exhibiendo muchas características comunes en cuantoa su forma, estructura y contenido»8. Al hacer esto, HART dice que su obje-tivo es colocarse, no en la perspectiva de un juez que entiende en un caso,sino en «la de un observador externo». En particular, no pretende justifi-car la .práctica jurídica de adjudicación ni la imposición coercitiva de susresultados, ni mucho menos ningún ejemplo específico de dicha prácticatal como se da en algún sistema jurídico particular. Por el contrario, suobjetivo es describir la forma, estructura y contenido comunes a todas (oal menos la mayoría de) las formas de sistemas jurídicos, y descubrir cómo

5 MILL, [1859]: 56.

a critíca de D™7 Con «nuestro derecho» aparentemente DWORKIN refiere a los sistemas jurídicos de las demo-

cracias constitucionales occidentales, aunque esto no queda del todo claro. Si no<es esto lo queDWORKIN quiere decir, entonces no queda claro qué es lo que quiere decir. De aquf en adelante sesupondrá que lo dicho anteriormente representa las intenciones de DWORKIN.

8 HART, en GAVISON, 1987: 36.

20 ' WJLFRID J. WALUCHOW

estas formas de regulación social se relacionan con cosas tales como lamoral, la fuerza bruta y formas de, organización social que algunos deseanllamar «derecho», pero otros no, como por ejemplo el derecho interna-cional. La perspectiva de HART~es, pues, la de un observador externo quedescribe y analiza una clase particular de sistema social, y los conceptosen términos de los cuales se la concibe, de un modo filosóficamente ilu-minador. La perspectiva de DWORKIN, por el contrario, es la de un juezque busca justificar lo que hace al declarar a alguien responsable de violarderechos y deberes jurídicos, Como dice él provocativamente, la teoría delderecho es sólo «la parte general de la adjudicación» y «no existe una líneafirme que la separe de la adjudicación ni de ningún otro aspecto de la prác-

' '1ica~jürídícá» VHART, entonces, parece querer proponer una teoría des-criptiva, moral y políticamente neutral, acerca de la naturaleza de todos oal menos la mayoría de los sistemas jurídicos; DWORKIN, una teoría nor-mativa, totalmente comprometida, o como él prefiere llamarla, «interpre-tativa» de la adjudicación o de las prácticas adjudicativas de «nuestros»sistemas jurídicos. Uno empieza entonces a preguntarse si existe en rea-lidad algún punto de comparación útil entre HART y DWORKIN, y si en rea-lidad ellos no han estado discutiendo en idiomas distintos.

El objeto de los párrafos precedentes no ha sido mostrar la futilidad delos intentos de evaluar las disputas entre HART y DWORKIN. Más bien elobjetivo ha sido mostrar que se ha de ser sumamente cuidadoso al distin-guir diferentes clases de teorías jurídicas, advirtiendo que las aparentes dife-rencias de opinión en la teoría general del derecho habitualmente se remon-tan a diferencias en los puntos de partida y objetivos, con sus consecuentesdiferencias metodológicas. En los capítulos n y HI intentaré demostrar lautilidad de distinguir cuidadosamente entre lo que llamo teorías del dere-cho, teorías de la. adjudicación y teorías de la obediencia. Sostendré queDWORKIN reduce estas tres a una, y que esto lo conduce a consecuenciasaltamente contraintuitivas. También seguiré la dirección señalada por HARTal argüir que dar cuenta del derecho y los sistemas jurídicos de un mododescriptivo-explicativo es posible y a la vez valioso, al contrario de las suge-rencias opuestas de DWORKIN. Exploraré cómo las valoraciones ingresanen los análisis descriptivos de maneras tales que no los transforman en con-cepciones interpretativas dworkinianas.

Sentadas las bases de mi trabajo, procederé en los capítulos IV a VIIa una defensa del positivismo incluyente como teoría general del derechoy de los sistemas jurídicos. Esta teoría será cuidadosamente distinguidade sus principales competidoras y se destacará su atractivo intuitivo. Sepondrá especial empeño en tratar de demostrar los aspectos en los que el

9 DWORKIN, 1986: 90.

rNTRODUCCIÓN21

positivismo incluyente parece dar mejor cuenta que la versión excluyentede RAZ de ciertas características sobresalientes delaprácticajurídica. Seránde particular interés los aspectos en que el positivismo incluyente ofreceuna mejor explicación de la interpretación y aplicación de documentosconstitucionales como la Carta de Derechos y Libertades [Charter.of Rightsand Freedoms} de Canadá y la Carta de Derechos [Bill of Rights] esta-dounidense. Al permitir que la moral política figure en la determinaciónde lo que tales documentos significan y el impacto de sus diversas provi-siones sobre la validez de las normas inferiores, por ejemplo, las leyes, elpositivismo incluyente da una mejor explicación de estas prácticas jurídi-cas comunes. -En este aspecto, argumentaré, el positivismo incluyente esdecididamente superior al positivismo excluyente, que a menudo da cuentade estas prácticas de manera forzada y contraintuitiva.

Si, de acuerdo con el positivismo incluyente, la moral política puedede hecho figurar en la determinación de la existencia y contenido del dere-cho válido, entonces surge naturalmente la pregunta: ¿en qué difiere de lateoría de la integridad de DWORKIN, o de las teorías iusnaturalistas deAQUINO y de AGUSTÍN? ¿Cuan lejos se puede llegar en la admisión de unrol determinante para la moral, si se mantiene al mismo tiempo la pre-tensión de estar proponiendo una versión del positivismo jurídico? Unamanera de explorar estas cuestiones es examinar en qué medida el positi-vismo incluyente es compatible con las ideas de DWORKM respecto de lanaturaleza de nuestros sistemas jurídicos, al menos en la medida en queéstas sean acertadas. A tal fin, exploraré en qué medida la identificacióndel derecho por medio de la clase de razonamiento jurídico «herculeano»que DWORKIN esquematiza en Taking Rights Seriously y Law's Empire esconsistente con el positivismo incluyente. Como se descubrirá, hay muchoen la descripción dworkiniana.de la adjudicación que es perfectamentecompatible con esta versión particular del positivismo, y hasta este puntoDWORKIN no aporta ningún argumento convincente para rechazarla comoteoría general del derecho.

Si los razonamientos de los capítulos IV a VII son correctos, entonceslo que tendremos es una teoría positivista según la cual es posible para lamoral política tener un papel en la determinación de la existencia y con-tenido de las leyes válidas. Una cuestión distinta, pero no menos impor-tante, que surge naturalmente, es si la moral debería cumplir este papel.¿Debería la práctica jurídica buscar cumplir este papel que el positivismoincluyente considera posible? ¿O deberían nuestras prácticas ser tales que,como cuestión de hecho social contingente, la existencia del derecho real-mente sea una cosa y su valor o disvalor otra totalmente distinta? ¿Debe-ría depender la validez jurídica, tal como es determinada por nuestras reglasde reconocimiento, de la conformidad con ciertas-pautas de moral poli-

22WILPRID J. WALUCHOW

tica? Por otro lado, ¿debería acaso pensarse que el contenido, i. e., el sig-nificado mismo de las leyes válidas, depende, en parte al menos, de fac-tores de moral política? Es esta última cuestión la que me ocupará en elcapítulo VIH, donde argumentaré que debería permitirse a las pautas demoralidad y racionalidad funcionar como parcialmente determinantes delsignificado mismo de las leyes válidas. Sostendré que los enfoques «te-leológico» y «liberal» de la interpretación jurídica son generalmente pre-feribles a los enfoques que restringen a los jueces a descubrir, en la medidade lo posible, significados «directos» y «neutros». Se planteará, además,que la doctrina de HART del núcleo y la penumbra es sensible a la posibi-lidad y deseabilidad de dichos enfoques teleológicos de la interpretación.,jurídica. "; "~~ ' ~~

CAPÍTULO H

TEORÍAS Y CONCEPCIONES

1. LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO

En-Law 's Empire DWORKIN introduce una importante distinción entre loque él llama los «fundamentos» y la «fuerza» del derecho. Los primeros,que interesan especialmente a DWORKIN en Law's Empire, se refieren a «lascircunstancias en las que una proposición jurídica en particular debería sertomada como correcta o verdadera» 1. Las proposiciones jurídicas, se nosdice, son «todos los diversos enunciados y afirmaciones que la gente rea-liza sobre lo que el derecho les permite, prohibe o faculta hacer» 2. Que loscanadienses que están obügados a pagar al gobierno federal el impuesto alas ganancias deben presentar sus declaraciones antes del 30 de abril o sufriruna sanción es, presumiblemente, un ejemplo de proposición jurídica. Queninguna persona puede beneficiarse de su propio ilícito es otra proposiciónjurídica (del common law). Que los residentes de Ontario pueden solicitarel divorcio luego de un año de la separación, es otra más. Todas estas pro-posiciones jurídicas informan sobre el estado actual del derecho en la juris-dicción correspondiente. Describen, o hacen referencia de algún otro modoa, derechos, deberes, potestades, responsabilidades, etcétera, existentes. Enla concepción de DWORKIN, los deberes jurídicos invocados en, o implica-dos por, proposiciones jurídicas, normalmente deberían ser respetados porlos ciudadanos, y su violación normalmente autoriza la coerción estatal.Brinda al juez la justificación para declarar responsable al imputado.

1 DWORKIN, 1986: 110.2 Ibii: 4.

24-

•4

Como lo ve DWORKIN, las teorías jurisprudenciales del derecho riva-les difieren en cuáles son los fundamentos que postulan como apropiadospara las proposiciones jurídicas. También difieren en sus puntos de vistasobre cómo debe precederse para descubrir esos fundamentos. El positi-vismo jurídico sugiere que los fundamentos del derecho se agotan en unconjunto finito de reglas validadas por la voluntad del soberano (AusriNy BENTHAM), una cadena de validez que culmina en una «Grundnorm»[norma fundacional] presupuesta (KBLSEN) o una regla maestra de reco-nocimiento socialmente constituida (HART). Los fundamentos del derecho,según la reconstrucción del positivismo de DWORKIN, siempre pueden serdescubiertos empíricamente. Su existencia es siempre una.cuestión social

=B , de ¿sano-y-su-contenido puede descubrirse sin recurrir a la moral, o aalgún otro tipo de argumento o juicio valorativo. El derecho es, de acuerdocon la reconstrucción del positivismo de DWORKIN, simplemente un «datoamoral»3.

En su primer ataque al positivismo, DWORKIN, en efecto, argumentóque los positivistas confunden parte de los fundamentos del derecho consu totalidad. Los fundamentos de las proposiciones jurídicas como «nin-guna persona puede beneficiarse de su propio ilícito» no se encuentran enreglas «con linaje» emanadas de la voluntad del soberano o de la regla dereconocimiento; algo cuya existencia y contenido puede ser descubiertoempíricamente. Más bien, se hallan en los verdaderos pero inherentementediscutibles principios de moral política que carecen de la clase de linajesocial que los positivistas pretenden es esencial para los fundamentos delderecho.

La concepción alternativa de DWORKIN, «derecho como integridad»,se ofrece como una teoría que captura adecuadamente el espectro com-pleto de los fundamentos del derecho que figura en (al menos) los siste-mas del common law. Lo más distintivo de estos fundamentos, en la medidaen que se relacionan con la disputa de DWORKIN con el positivismo, es quesu existencia e impacto sobre los casos no pueden ser determinados empí-ricamente. Descubrir los fundamentos del derecho no es una cuestión dedescubrimiento empírico, sino que requiere argumentos de moral políticacomplejos e inherentemente controvertibles. Debe preguntarse qué prin-cipios dé moral política proveen una mejor justificación moral del «dere-cho dado» de la jurisdicción en cuestión. En otras palabras, los reales fun-damentos del derecho son los principios de moral política que subyaceny justifican el establecimiento de lo que los positivistas identifican (equi-vocadamente) como los fundamentos del derecho.

WILFRID J. WALUCHOW I ^ORÍAS Y CONCEPCIONES 25

Ésta es una frase de FULLER. Ve'ase 1991: 94.

característica distintiva de los fundamentos dworkinianos del•derecho es que no son miembros de un conjunto finito, cuya, inclusióneni éste está determinada por la relación histórica estándar con una regla•o'üiecho social fundamental, i. ~su linaje. Los principios jurídicos son.aquellos que figuran en la mejor teoría interpretativa del sistema jurí-dico, la que acuerda al sistema jurídico el máximo grado de coherenciaylvirtud moral, i. e. integridad. Descubrir los fundamentos del derechoao'es una cuestión de rastrear una cadena lineal de validez hasta unanorma o hecho social fundamental. Bl proceso es «holístico» y justifi-e'atorip. Los fundamentos del derecho, básicamente morales, se encuen-tran entrelazados, no como eslabones en una cadena anclada a hechos-iso.ciales fundamentales susceptibles de ser descubiertos empíricamente,•sino como hebras en una red compleja, completamente normativa, ten-tativamente apegada en diferentes puntos a «hechos» y conjeturas socia-les, morales y políticas.

'*!! ;En resumen, según la concepción de DWORKIN del positivismo, los fun-damentos del derecho son finitos y pueden ser descubiertos empíricamenteiM normas o hechos sociales fundamentales últimos. De acuerdo con lateoría de la integridad de DWORKIN, no hay bases sociales fundacionales.Lfes fundamentos del derecho yacen en una teoría interpretativa, básica-íSejnte'normativa, del derecho dado. Descubrir estas teorías requiere unRazonamiento holístico no lineal. Requiere que el jurista se sumerja pro-iundamente en argumentos de moral política4. Los fundamentos del dere-bho'son informados en proposiciones jurídicas verdaderas, cuya cita nor-malmente resuelve cuestiones morales concernientes a la conducta de•ciutládanos o jueces. Las proposiciones jurídicas citan requerimientos quenormalmente deberían ser respetados, pero que podrían justificadamenteser desobedecidos o dejados de lado en casos excepcionales. •

' Según la teoría de la integridad de DWORKIN, entonces, una proposi-ción jurídica verdadera no implica necesariamente una respuesta conclu-yente a preguntas como: ¿Qué debo (como ciudadano) hacer? ¿Qué debo(como juez) hacer al decidir este caso en el que un ciudadano no ha cum-plido con los requerimientos descritos en una proposición jurídica verda-dera? ¿Debo (como juez) ejercer el poder coercitivo del Estado sobre esteciudadano? La sola cita de los fundamentos del derecho no provee, desde

4 Los positivistas jurídicos pueden aceptar que existen proposiciones jurídicas verdaderas.Aun si se concibe a las leyes como mandatos generales o reglas que, como tales, no son suscep-tibles de tener un valor de verdad, no hay nada que haga necesario prevenir al positivista sobrehablar de proposiciones cuyo valor de verdad es derrvable de estos ítems no proposicionales. Unpositivista hartiano puede aceptar que una proposición jurídica es verdadera si (pero no necesa-riamente sólo si) existe al menos una regla validada por la regla de reconocimiento que prescribeo implica aquello que la proposición informa.

II26

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el punto de vista de DWORKIN, respuestas concluyentes a estas preguntasdifíciles en todos los casos. Existen casos excepcionales en los que es nece-sario recurrir a una noción diferente. Aunque es probable que el positi-vista aplauda la pretensión de DWORKIN de que las proposiciones jurídi-cas verdaderas no siempre resuelven cuestiones de obediencia y aplicacióndel derecho, es probable también que aquél se queje de que DWORKIN noha logrado llevar su análisis lo suficientemente lejos. Como se verá, laafirmación de que los fundamentos jurídicos no logran proveer respuestasconcluyentes a preguntas prácticas en todos los casos, no solamente enaquellos que por alguna razón son excepcionales, es distintiva del positi-vismo jurídico. A este tema me referiré ahora. .

- -- •

2. LA FUERZA DEL DERECHO

Al explicar su tesis de que los fundamentos del derecho normalmenteresuelven cuestiones prácticas, DWORKIN presenta una noción que juega.un papel clave en su teoría. La «fuerza» del derecho, dice, es «el relativopoder de toda proposición jurídica verdadera de justificar la coerción endiferentes clases de circunstancias excepcionales» 5. En los casos difícilesdonde los fundamentos del derecho parecen discrepar de los requerimientosde un principio moral,, deben formularse preguntas difíciles en relacióncon el poder del derecho para justificar la coerción. Debido a que los fun-damentos del derecho se encuentran en la mejor teoría interpretativa delderecho dado, y al hecho de que el derecho dado es a veces moralmentedeficiente, es posible, aun en un sistema jurídico ampliamente aceptado, •.que los fundamentos del derecho se aparten de los requerimientos de jus-ticia, equidad y debido proceso. Los principios que proveen la mejor «jus-tificación» al derecho dado moralmente deficiente pueden, sin embargo,estar moralmente en bancarrota. En tales casos, la respuesta a la preguntadifícil determinada por la existencia del derecho podría ser que un juez ociudadano debería actuar en contra de sus requerimientos. Los fundamentos •-del derecho no imponen, en tal caso difícil, requerimientos justificados alos ciudadanos, y ciertamente no autorizan el uso de la fuerza por el Estadoo sus agentes.

Las preguntas tradicionales tales como si las personas civilmente des-obedientes deben ser castigadas por sus transgresiones, o si los juecesdeben dar fuerza a un derecho inmoral en regímenes corruptos, presumi-blemente se refieren, según el punto de vista de DWORKIN, a la fuerza comoopuesta a los fundamentos del derecho. Puede existir una proposición jurí-

5 DWORKIN, 1986: 110.

TEORÍAS Y CONCEPCIONES 27

dicaíyerdadera según la cual un sudafricano de raza negra que ingresa enunáiplaya exclusiva para personas de raza blanca es culpable de un delito;puede no haber un modojconsistente y coherente de leer las normas rele-vantes del apartheid deforma tal que se evite esta conclusión. Cualquiera"qüe-'Sea el modo en que se las presente, los únicos principios que «justi-fican» tales normas son principios de supremacía racial. Sin perjuicio deellby la fuerza del derecho en tal caso es muy débil e incluso, tal vez, inexis-tente:;Si, según la teoría de DWORKIN, la fuerza del derecho es alguna veztotalmente inexistente es una cuestión sobre la que volveré más adelante.Foc.ahora es suficiente notar que para DWORKIN la fuerza de una proposi-cíón.jurídica ver4ade?a pueés-ser-ton-débikcomo para autorizar una-aega-tivaiá, aplicar la coerción estatal contra el infractor. Los fundamentos delderecho pueden constituir una razón para la coerción, pero las razones queoperan en sentido contrario pueden ser mucho más fuertes. Un juez, porlo tanto, no estaría justificado, moral o jurídicamente, al actuar sobre lab'asé"de los fundamentos del derecho en un caso tal.!• :&.<• , •.-.«tíAunque sea sorprendente, entonces, la distinción de DWORKIN entreIqs,fundamentos y la fuerza del derecho parece sugerir, junto con los posi-tivistas, que una cosa es decir qué es el derecho en algún caso y otra muydistinta es decir si éste posee algún mérito moral y por lo tanto requierere|peto y obediencia. En este sentido está en total acuerdo con BENTHAM,ajilen en efecto sostuvo que la fuerza del derecho puede, en algunos casosextraños, ser tan débil como para autorizar una negativa a obedecer; estoa pesar de la famosa prescripción de BENTHAM de que normalmente, frenteal derecho moralmente deficiente, deberíamos obedecer puntualmente ycensurar con libertad6. A pesar de su acuerdo en este punto, sin embargo,existen diferencias cruciales entre BENTHAM y DWORKIN sobre cómo hade entenderse la fuerza del derecho en relación con su existencia. A dife-rencia de BENTHAM, DWORKIN en modo alguno busca una separación con-ceptual entre el derecho y su fuerza, entre los fundamentos del derechoy su fuerza moral para justificar la coerción. Pero no es éste el momentode explorar estas importantes diferencias. Cuál de los dos teóricos estáen mejor posición en esta cuestión es un tema sobre el que volveré másadelanté.

3. LAS CONCEPCIONES DWORKJMANAS DEL DERECHO

Según DWORKIN, los filósofos del derecho se concentran correctamenteen los fundamentos del derecho, mientras que los filósofos políticos están

6 BENTHAM, [1843a]: 399.

28

típicamente interesados en lo relativo a su fuerza. Sin embargo, el puntode vista de DWORKIN es que una teoría jurídica plausible relativa a los fun-damentos del derecho (una teoría de los fundamentos jurídicos) inevita-blemente implicará yaa.respuesta global a preguntas sobre lo que podríallamarse la fuerza «no excepcional» o «normal» del derecho. Una teoríade los fundamentos jurídicos no compromete a sus adherentes con aser-tos concretos sobre lo que se debe hacer, pero sí compromete, no obs-tante, con conclusiones morales generales sobre cómo deben comportarselos ciudadanos y cómo deben los jueces decidir los casos. Salvo que unateoría de los fundamentos jurídicos sea profundamente escéptica, de modoque no otorgue en absoluto justificación para la obediencia o la coerciónestatal, «debe entenderse que explícita qué"es lo que los jueces [y ciuda-danos] deben en principio hacer, salvo que se trate de circunstancias espe-ciales» 7. .

La sugerencia de DWORKIN es que cualquier cosa que una teoría noescéptica de los fundamentos jurídicos identifique como fundamentos delderecho casi siempre será concebida, dentro de. esa misma teoría, comovinculante al menos prima fade, tanto para los ciudadanos como para losfuncionarios públicos.

Una concepción del derecho debe explicar el modo en que lo que es nece-sario para ser derecho provee una justificación general para el ejercicio delpoder coercitivo porparte del Estado, una justificación que se mantiene exceptoen casos especiales, cuando algún argumento en sentido contrario es espe-cialmente poderoso8.

En un sistema jurídico exitoso la existencia del derecho provee un casopara la coerción que debe mantenerse salvo que algún contra-argumento excep-cional esté disponible9.

En una terminología más familiar, las teorías de los fundamentos jurí-dicos típicamente postulan, explican y articulan el alcance de una obliga-ción moral prima fade de cumplir con el derecho, una obligación cuyaviolación realmente sirve, moralmente, para justificar la coerción estatalde los recalcitrantes en todos los casos, salvo en los excepcionales.

Es crucial advertir que una teoría de los fundamentos jurídicos dwor-kiniana normalmente postula una obligación tal en virtud de la clase deteoría de que se trata. Es una concepción del derecho, una justificación o«interpretación» de la práctica jurídica completamente normativa, moral-mente comprometida; no la descripción aislada, moralmente neutra, que

WILFRTOJ.WALUCHOW I COSÍAS Y CONCEPCIONES 29

DWORKIN, 1986: 1128 Ibií: 1909 Iblí: 110

I

íóirttositivistas jurídicos buscan proporcionar. No es, como por ejemplo"ÍÉáSÉconsidera a su teoría, un ensayo de «sociología descriptiva» I0. Unaconcéúción del derecho es una teoría interpretativa que se dispone (alnieS.bs'.en parte) a justificar las prácticas jurídicas de la comunidad delatítor-'-Se propone articular y defender fundamentos que normalmente jus-üécaiel uso del poder coercitivo del sistema jurídico propio del autor. Alófré'per una concepción del derecho se trata de caracterizarlo de modo talqiie¡pueda verse .tanto que justifica la coerción como la manera en que lo^haSpíEste objetivo gobierna el modo en que se elige caracterizar el objetod$tes.túdio.'>;T.'•'-.<'-• •*—--==d; - _ - . . . . . . ^-_- - - =

•i-'l-t.*--' Una concepción del derecho es una interpretación general, abstracta, dete'^ia prácticájurídica como un todo. Se propone mostrar a la práctica en su mejorísf "-luz,' desplegar algún argumento' acerca de por qué, según esa concepción, el*;wí?9éré'cho 'provee una justificación adecuada para la coerciónll.

'¡¿•¿s.--* '• t ,«s&¿fc;f¿íjrDwoRKlN reconoce excepciones a su descripción general de las con-cepciones del derecho; pero éstas no se apoyan en las teorías descriptivasHlfc.Q.iencia del derecho hartianas. Más bien se apoyan en aquellas con-Sepeiones interpretativas cuyos autores no encuentran nada en la prácticajurídica existente que realmente autorice la coerción estatal. Por ejemplo,'ciBftas teorías llamadas marxistas, según las cuales el Estado de derecho.%s'uriá'simulación perniciosa que enmascara las oscuras fuerzas de la opre-IforMe clases, no encuentran un valor moral redentor en la práctica jurí-Slca.'Un defensor competente de la teoría marxista intentará, junto conEÍWORKIN, hacer de la prácticájurídica lo mejor que pueda ser. La dife-rencia es que él fallará. Se convertirá en lo que DWORKIN llama un «escép-tícS.dhterno global» n; alguien que no puede encontrar justificación moralerüla práctica jurídica existente, o en la prácticájurídica tal como podríadesarrollarse a la luz de la censura moral establecida y efectiva, para lacoerción estatal. Una concepción dworkiniana del derecho, entonces, nonecesariamente culminará proporcionando una justificación para la coer-ción estatal. Sin embargo, debe al menos realizar un intento serio de hacerlo.De otro modo no es una interpretación competente de la práctica jurídica.

4. CONCEPCIONES Y EVALUACIÓN

Las concepciones dworkinianas del derecho son de naturaleza ente-ramente normativa. Son teorías con carga moral, que no tratan de descri-

10 HART, 1961: v.11 DWORKIN, 1986: 139.12 Iblí: 79 ss.

30WILERIDJ.WALUCHOW

bir o caracterizar lo que un teórico ve si adopta un punto de vista moralrmente neutro, aséptico, de los sistemas jurídicos. Son intentos de justifi-car moralmenté lo que se observa dentro de la propia comunidad del autor.Son lo que Gerald POSTEMA llama teorías del derecho «participativas» poroposición a~«observadoras» 13. Hay un elemento descriptivo en las con-cepciones dworkinianas, al menos porque cualquier justificación de unapráctica social como el derecho debe caracterizar de algún modo, o porlo menos presuponer una caracterización de, lo que el teórico busca jus-tificar. El «objeto» a interpretar debe ser identificado de alguna manera yesto requiere un elemento descriptivo. DWORKIN presenta el componentedescriptivo de interpretación diciendo que cualquier interpretación ade-cuada de una jM^SÜCÉLS-Oeíal como el derecho debe, e'ff'álgurTgrado sig-

~*"~" rifficatívo aunque indeterminado, «ajustarse» a la práctica tal como éstaexiste. No podría ofrecerse una interpretación plausible del sistema jurí-dico estadounidense sin dar cuenta del innegable hecho de que contieneuna constitución escrita o de que los jueces citan precedentes para justi- 'ficar sus decisiones. Éstas son descripciones verdaderas del sistema jurí-dico estadounidense; cualquier interpretación remotamente adecuada delderecho estadounidense debe ajustarse a los datos descritos por estas pro-posiciones.

Pero es importante acentuar que la adecuación descriptiva es sólo unacaracterística de una concepción interpretativa dworkiniana plausible y,lo que es tal vez más importante, que el proceso de descripción está fun-damentalmente gobernado, no meramente motivado, por el objetivo dejustificación. La intención es siempre hacer de lo que se «describe» lomejor que pueda ser, y una buena descripción es aquella que lo logra.Según la explicación de DWORKIN, lo que uno «ve» en la práctica jurídicaestá en parte en función de si lo que es visto autoriza moralmenté la coer-ción estatal. Sí no lo hace, entonces probablemente uno no ha visto lapráctica correctamente, no la ha visto como es en realidad. El paralelocon el ataque de FULLBR al método de la ciencia del derecho «positivista» >es sorprendente. En respuesta a la demanda de HART de una descripciónmoralmenté neutra, despojada de todo interés directo por cuestiones defidelidad al derecho, FULLER escribió: «[L]as definiciones de "lo que elderecho realmente es" no son meras imágenes de algún dato de la expe-riencia, sino postes indicadores para la aplicación de las energías huma-nas» M. Un punto de vista similar es defendido por Philip SOPER, quieninsiste en que la extendida creencia en la proposición —probablementeverdadera—• de que el derecho nos impone demandas injustificables sea-

13 Véase POSTEMA, 1987:85.14 FULLER, 1991: 83.

TEDRÍA&Y CONCEPCIONES 31

aceptada como dato a ser tenido en cuenta por toda teoría jurídica. SOPERsugieré'íque, sobre esa base, es posible formular la pregunta fundamentalde¡íáfteoría del derecho: ¿Qué es el derecho que yo debo (¿normalmente?)obedecer? Según DWORKIN, SOPER y FULLER, el hecho de que la existen-cia del derecho normalmente provee (no meramente es ampliamente con-siderado que provee) un caso para la coerción es parte de los datos rele-vantes -: que han de ser explicados por una teoría sobre la naturaleza delderecho. En consecuencia, una teoría jurídica no puede ser un ensayo neu-írSjímpralmente aséptico, de sociología descriptiva Al intentar interpre-tar'eíDerecho de modo tal que se explique por qué normalmente éste jus-tifícala coarción estatal, debs.-ejef cer-se-el-juicio sieraLAsí,4a insistencia -'3el^'ositiyista en que el derecho y la moral han de separarse conceptual-ínente':conduce, desde el punto de vista de estos tres autores, no sólo a

falsa sino también a una metodología deficiente de la ciencia¿ A^i**-'^'-'-tael'derecho.•?ms2j;¡"-. •-T:i?Ésdmportante aclarar que la metateoría de DWORKIN sobre las con-cej?QÍones del derecho va mucho más allá de sugerir lo que los filósofosdeficiencia vienen diciendo desde hace tiempo. Es un lugar común en lafilosofía que la manera en que se observan los datos explicados por una.teoría., será causalmente influenciada por una variedad de fuerzas. Deacuerdo con críticas feministas contemporáneas de la ciencia, el prejuiciose?asta,no sólo ha determinado qué es lo que los científicos estudian sinoque ¿también a menudo ha moldeado la formación misma de las teoríascientíficas ofrecidas. Aparentemente, a KOHLBERG nunca se le ocurrióiripluir;.mujeres jóvenes y niñas en la muestra sobre la que basó sus teo-ríasi: cien tifie as acerca del desarrollo moral1S. De un modo similar, a losfilósofos del derecho realistas y a los adherentes al enfoque crítico lesagrada señalar que lo que un juez o un jurista «encuentra» en el derechoserá.tanto una función de sus inclinaciones morales y predilecciones per-sonales como de lo que «realmente» se encuentra en los libros. Todo estoes.¡un lugar común y está más allá de toda discusión, aun para un positi-vista jurídico como KELSEN, quien buscó, al desarrollar su «teoría pura delderecho», minimizar tales influencias tanto como fuera posible. No hayduda de que todos los teóricos están sujetos a influencias causales en rela-ción con qué seleccionan para estudiar, cómo conceptualizan los proble-mas que estudian y qué dicen sobre esos problemas. Pero una cosa es

15 Paralas teorías provocativas de KOHLBERG, véase e. g. KOHLBERG, 1984: vol. 2,170-211.Para una critica extensa de la teoría de KOHLBERG véanse los distintos ensayos incluidos en laobra citada precedentemente. Véase también GILLIGAN, 1982: passim. Como destacó James REST,«GILLIGAN sostiene que el prejuicio machista en los sistemas de calificación aplicados a la jus-ticia surgió (al menos en parte) porque KOHLBERG es hombre y utilizó sólo sujetos masculinosen su disertación y muestra longitudinal, y protagonistas masculinos en sus historias hipotéticas»(RBST, 1986:111).

32 WILFRID J. WALUCHOW

expresar estas notas preventivas sobre las fuerzas causales a las que todoslos teóricos están sujetos y otra muy distinta es sugerir que deliberada-mente deberíamos permitir que nuestros valores morales y creencias sobrela justificación de la coerción estatal moldeen el modo en que encendemosuna práctica social como el derecho. Y es precisamente esto lo que pre-tende DWORKIN. Pero hay problemas en este enfoque.

En primer lugar, al seguir la guía de DWORKIN se corre el serio riesgode incurrir en pensamiento mágico, de disfrazar la realidad tras el dulcevelo de la racionalización moral. Poca duda cabe de que al tratar de com-prender los productos de la actividad humana, como el derecho, la lite-

._.Jj£jraEoJa^-c.ostumbres de una cultura extranjera, deberíamos ser carita-tivos.'Al esforzarse por entender las palabras de alguien perteneciente auna cultura extranjera, por ejemplo, el principio de caridad requiere queno se atribuya, al menos inicialmente, creencias falsas o irracionales alos interlocutores. Asimismo, al interpretar una práctica en la que la gentees coercionada de modos que se pretenden (al menos por quienes ejer-cen la coerción) justificados, el principio de caridad requiere que no sedescriba esa práctica tan ligeramente que las pretensiones de sus parti-cipantes sean obviamente falsas o irracionales. Debería, al menos ini-cialmente, realizarse un esfuerzo por caracterizar su práctica de maneraque al menos tuviera sentido para alguien creer que ella, así entendida,realmente justifica la coerción. En otras palabras, debería tratarse de evitarhacer que.aquellos cuyas actividades se interpretan parezcan idiotas. Esimportante agregar, sin embargo, que esto puede hacerse sin atribuir creen-cias verdaderas a los participantes ni intentar mostrar por qué son ver-daderas. Una interpretación del derecho que lo caracterice de un modo'tal que la creencia en la justificación sea comprensible —i, e. tenga sen-tido— pero en que la cuestión de su valor de verdad sea postergada para

' ser respondida en otro momento por medio de otro tipo de teoría es unaopción, tanto como otra que se disponga a mostrar que la creencia es ver-dadera o falsa. Una teoría que ignora por completo la creencia en la jus-tificación, o que simplemente la condena por absurda sin intentar darlesentido, tal vez no es una buena teoría. Pero puede evitarse este faux possin abordar directamente la cuestión de la justificación, sin ofrecer unateoría moral positiva ni escéptica sobre si la práctica realmente autorizala coerción.

Esto es cierto, podría replicarse, pero la alternativa a la interpretaciónde DWORKIN tácitamente sugerida aquí •—i. e. la descripción aséptica,moralmente neutral— simplemente no es posible. Pese a KELSEN, unateoría del derecho pura, científica, exenta de toda influencia valorativa dela ética, la política y la teoría social, no puede ser construida. Una teoríatal no es más posible que una teoría pura de la enfermedad mental o una

TEORÍAS Y CONCEPCIONES 33

descripción pura del desarrollo moral. Desde que las teorías puras no estándisponibles en la ciencia del derecho, sólo resta una alternativa: las con-cepciones dworkinianas que no sólo reconocen sino que también destacanel rol del valor moral en la~construcción de teorías jurídicas. Si 1) la des-cripción moralmente neutral no es posible; 2) las personas están, les gusteo no, sujetas causalmente a creencias morales y políticas, prejuicios y pre-ferencias cuando diseñan una teoría del derecho; entonces 3) se encuen-tran en una mejor situación si ubican sus compromisos normativos enprimer plano, reconociendo que las, así llamadas, descripciones neutrasson de hecho racionalizaciones que sirven a las predilecciones morales.

-Al ofrecer- las concepciones dworkinianas muestra al menos la virtud dela honestidad intelectual. Se reconoce que nuestras creencias en la justi-ficación moldean el modo en que. vemos y entendemos una práctica comoel derecho.

El problema con esta respuesta es que no reconoce la existencia dealternativas intermedias, entre la antiséptica ciencia del derecho de KELSENy las concepciones dworkinianas. Como argumentaré ahora, es posiblereconocer el rol del valor, incluyendo el valor moral, en la teoría del dere-cho sin necesidad de estar totalmente de acuerdo con DWORKIN. Puedeencontrarse un rol central para el valor sin proponer que deliberadamentetratemos de hacer de los datos investigados «lo mejor que moralmentepuedan ser». Puede permitirse que el valor influya en, e incluso en algu-nos .casos gobierne, la descripción teórica sin arriesgarse a caer en el enmoral e intelectual que acecha en las concepciones dworkinianas.

5. VALORES Y TEORÍA JURÍDICA

Al analizar el rol que juegan los valores en la teoría jurídica, Josep"RAZ nos recuerda que «valorativo» y «moral» no poseen significados equi-valentes. Una teoría que describe y explica —i. e. una teoría descriptivo-explicativa— puede estar basada y aun guiada por consideraciones valo-rativas no morales. Hemos visto cómo funciona el principio de caridad enla construcción de una teoría. La simplicidad provee otro criterio valora-fivo al que .a menudo se recurre al construir y evaluar teorías de cualquierclase. Esto es obviamente verdadero en el caso de teorías completamentenormativas, por ejemplo teorías normativas éticas. A pesar de sus nume-rosas debilidades, una clara virtud del utilitarismo de actos, como opuesto,digamos, a la teoría pluralista de sir David Ross, es su simplicidad. Com-parado con la larga lista de Ross de principios de moralidad irreductiblesno ordenados léxicamente que compiten de diferentes y complejas mane-ras, el principio del utilitarismo de actos •—actúa siempre de modo tal que

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maximices el balance de utilidad sobre disutilidad causadas por tus accio-nes— es un criterio simple de entender16. De dos teorías, más o menoscomparables en términos de los datos de los que dan cuenta (i. e. descri-ben y explican en el caso de una teoría descriptivo-expEcatíva; justificanen el caso de una teoría normativa), la más simple será mejor juzgada, seráuna teoría más valiosa. Para quienes desean hablar en estos términos, sejuzgará que es más probable que sea verdadera. LEIBNIZ pensaba que estosucedía con las teorías científicas porque la perfección moral de Diosrequiere de leyes de la naturaleza que sean tan simples como sea compa-tible con la variedad de fenómenos que Dios, en su infinita bondad y poder,eligió crear. Este mundo es el mejor de los mundos posibles, y el meJOT_^de los mundos posibles-'es aquel qué'tómblna en nfaybf grado la simpli-cidad de las leyes que lo gobiernan con la riqueza de su efecto. Los cien-tíficos modernos, rara vez, o ninguna, atribuyen validez al criterio sim-plista sobre tales bases, y no es nada claro por qué, en ausencia de algunaexplicación de esa índole, la más simple de dos teorías debería conside-rarse más probablemente verdadera y no meramente más útil. Pero el hechoes que la simplicidad es un valor en todo tipo de investigación teórica. Ellarepresenta lo que llamaré un criterio «valorativo meta-teórico»; un crite-rio meta-teórico que gobierna el juicio o evaluación de las teorías.

El valor de la simplicidad no se restringe, por supuesto, a situacionesen las que dos o más teorías rivales dan cuenta precisamente de los mismosdatos. También es posible que, de dos teorías competidoras, la más simplesea preferible aunque se acomode menos a los datos relevantes que su con-trincante más complicada. En un caso tal, los datos recalcitrantes seránconsiderados como equivocados en algún sentido (a causa, por ejemplo,de ún-sistema de medidas defectuoso), o explicables de algún modo con-sistente, pero aún no descubierto, con la teoría más simple. En conse-cuencia, serán dejados de lado, al menos, por el momento. En este sen-tido, podría decirse que el valor de la simplicidad controla los datos y elmodo en que se los percibe, tal como sucede con el valor moral en la expli-cación de DWORKIN de las concepciones del derecho. La diferencia, sinembargo, es que, con la posible excepción de LEIBNIZ, nadie considera elvalor de la simplicidad como de naturaleza moral. No es una creenciamoral lo que conduce a dejar de lado los datos que entran en conflicto conla explicación más simple: es el interés intelectual de descubrir qué cosasson en realidad semejantes, para comprender cómo de hecho se relacio- •nan. Es más factible lograr este objetivo con la teoría más simple. . .

rabilidad de preferencias, torno de la posible inconmensu- .,en esta teoría. • -

TEORÍAS Y CONCEPCIONES 35

Bor supuesto, también se pretende, a veces, saber cómo deberían rela-cionarse las cosas. Puede suceder incluso que, en lo profundo, gran partede nuestras energías intelectuales estén o deban estar motivadas por pre-ocupaciones morales. Podríamos, al menos en parte, querer conocer lasleyes de la física para poder controlar nuestro medio ambiente con el obje-tivo de reducir el sufrimiento y mejorar el desarrollo.

Análogamente, podemos querer saber cuál es la ley porque a vecesparece enfrentarnos con dilemas morales, y es crucial saber cuan moral-mente debemos comportarnos en tales situaciones.

ver dilemas morales pueden obtener mejores resultados combinando expli-caciones descriptivas y valoraciones morales del modo en que sugiere DWOR-KIN. Como advierte HART, «la insistencia del positivismo en que una teoríadel derecho analítica descriptiva es necesaria y útil, es saludable aun si esconsiderada sólo como una introducción a la articulación de una teoría jus-tificativa de las prácticas jurídicas de una comunidad y no, como de hecholo es, una contribución al estudio de la sociedad y la cultura humanas» n.

Así, las teorías descriptivo-explicativas están en última instancia gober-nadas por consideraciones meta-teóricas valorativas, como la simplicidad,el alcance, la coherencia, etcétera. Puede incluso suceder que la motiva-ción por construir tales teorías a menudo se base en preocupaciones mora-les. En el caso de la teoría del derecho, las preocupaciones morales rele-vantes no son difíciles de encontrar. La coerción, por ejemplo, es algo quese-considera moralmente sospechoso dondequiera que se encuentre, y unode los rasgos más salientes del derecho es su característico uso de la coer-ción. Así, inmediatamente hay una razón moral para comprender, no nece-sariamente justificar, en qué consiste el derecho. Pero el papel de estaspreocupaciones morales puede no culminar en el punto en que provea unamotivación para investigar la naturaleza del derecho. La moral puede tam-bién ser útil para guiar, y tal vez incluso justificar, la elección de aquelloen que se centrarán las consideraciones descriptivo-explicativas. Comosugiere RAZ, «toda buena teoría [jurídica] se basa en consideraciones valo-rativas relativas a que su éxito se encuentra en que ponen de relieve estruc-turas y procesos sociales importantes; y cualquier juicio de importanciaes valorativo» 18. La teoría jurídica, aun la de tipo descriptivo-explicativo,«se involucra enjuicies [moralesj-valorativos pues tales juicios son inelu-dibles al tratar de clasificar lo que es central y significativo en la com-prensión común del concepto de derecho» 19. Tal vez vale la pena déte-

17 GAVISON, 1987: 37.18 RAZ, 1985b: 320.19 IbleL: 322.

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Ntierse para investigar un poco más esta sugerencia, de modo tal que sea. posible esclarecer de qué manera difiere de la explicación de DWORKIN

sobre cómo se desarrollan las concepciones del derecho.

Es obvio que el modo en que vemos el mundo puede diferir segúnnuestros intereses e inquietudes. Como observa Leslie GRBEN, la teoríajurídica, como todas las teorías, debe ser «valorativamente relevante»20.

Toda [teoría] del derecho puede tener una base no más profunda que elcomplejo conjunto de intereses y propósitos a los que responde la teoría jurí-dica y política. ¿Debe el derecho diferenciarse de la costumbre? ¿Y de lamoral? ¿Debe el derecho canónico considerarse un sistema jurídico? ¿Y elderecho internacional?. Al margen de los intereses políticos [y morales] no

'"s—rs°Tíáyl>éspüestk a estas preguntas21.

Con una práctica social característicamente coercitiva, como el dere-cho, muchos de los intereses enjuego son indudablemente morales. Comose destacó, el derecho hace uso de la coerción; por ello, como teórico, cen-traré mi atención, en alguna medida, en los elementos coercitivos de lapráctica jurídica. Estoy dispuesto, por ejemplo, a seguir la orientación deHART cuando advierte que el derecho y la moral difieren en las clases desanciones coercitivas a las que recurren22. El derecho emplea típicamentesanciones organizadas, en general de naturaleza física; la moral empleatípicamente presión social difusa como su forma de «sanción». El hechode que elija realizar estas observaciones sobre la moral y el derecho debe,sin duda, explicarse, en parte, por mis intereses morales sobre la coerción.

Otro ejemplo: el derecho típicamente sostiene la autoridad para des-plazar el juicio individual respecto de nuestras responsabilidades sociales.El derecho puede dejarnos decidir por nosotros mismos en algunos casos,como lo hace con nuestra elección respecto de tener hijos o no tenerlos.Pero no siempre es así; como, por ejemplo, en nuestra elección sobre atacaro no a nuestro vecino porque apoya al equipo de hockey equivocado. Másaún, el derecho parece requerir para sí la autoridad de decidir cuándo ydónde y en qué medida desplazará el juicio personal sobre las responsa-bilidades sociales. Debido a que valoramos la autonomía moral y nos pare-cen sospechosos los intentos de negarla, parece importante destacar estacaracterística de la práctica jurídica en una .teoría del derecho. De hecho,RAZ atribuye tanta importancia a esta característica que lo.lleva a descri-bir el derecho como un conjunto de normas cuyo propósito es proveer«razones excluyentes para la acción». En el caso del derecho, éstas sonrazones que no sólo arguyen directamente en favor de acciones prescritas

20 OREEN, 1987: 15.21 Ibid.22 Véase HART, 1961:175-176.

TEORÍAS Y CONCEPCIONES 37

portel derecho; también tienen el propósito de excluir de la deliberaciónpráctica razones de cualquier otro tipo que, de otro modo, serían relevan-tes., Es el interés de RAZ por la autonomía lo que sin duda lo lleva j/«en-trarísu análisis en este aspecto particular de la práctica jurídica y ubicarloeniel corazón de su teoría descriptivo-explicativa23.-

Entonces, podría preguntarse, ¿qué distingue el tipo de relevancia valo-ratLva moral expuesta por RAZ y GREEN, por un lado, y el tipo de rele-vancia valorativa expuesta por DWORKIN (y FULLER y SOPER), por otro?Una diferencia crucial se encuentra en el nivel de compromiso moral queexiste enJas dos .eai^presasu.o&sfiSEJeQE¡asjkscdptivo^explicativas valo-rativamente relevantes versas concepciones interpretativas valorativamentedeterminadas. Descubrir que vale la pena destacar ciertos elementos de lapráctica jurídica porque son moralmente relevantes en modo alguno com-promete a decir que éstos son elementos en virtud de los cuales la prác-tica está en realidad moralmente justificada (o injustificada). Puede adver-tirse que el uso de la coerción es moralmente relevante sin saber si lacoerción está moralmente justificada y cuándo lo está. Puede darse unaexplicación que destaque esta característica-moralmente relevante del dere-cho» sin. argumentar o incluso sugerir que la coerción está (o no está) moral-mente justificada. En resumen, puede verse la relevancia moral sin asumirun-compromiso moral.

. Considérese un caso paralelo en ética. Obviamente, es moralmenterelevante para el debate sobre el aborto la circunstancia de que un ser vivo,el cual, en caso de que se le permitiera desarrollarse naturalmente podríaconvertirse en un ser humano maduro, es matado cuando se lleva a caboel aborto. Es posible saber que el matar es una característica moralmenterelevante del aborto, sin saber si los abortos están alguna vez justificados.Es más, todas las posturas del debate sobre el aborto concuerdan en larelevancia de esta cuestión, aunque estén en radical desacuerdo sobre elefecto de esta característica en la justificación última de matar fetos. Todoslos participantes de los debates hallarían totalmente inadecuada cualquierteoría que omitiera mencionar o hacerse cargo del hecho de que tiene lugarun acto de matar.

Pero analizar la relevancia moral sin asumir una postura moral no esen absoluto lo que involucran las concepciones dworkinianas. De acuerdocon DWORKIN, un teórico del derecho intenta (y puede fallar si la conclu-sión última es el escepticismo global) imponer propósitos moralmentevaliosos sobre la práctica jurídica. Hace esto, piensa DWORKIN, de un modo

23 Esta característica de la teoría de RAZ será analizada con más detenimiento en el capí-tulo rv.

II

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muy similar a aquel ea que un teórico de la literatura intenta imponer unpropósito estéticamente valioso al objeto de su interpretación, por ejem-plo, una novela. Cada elección del teórico de una concepción interpreta-tiva «debe reflejar su punto de vista sobre qué interpretación propone elmayor valor [moral o estético] para el [objeto], cuál lo muestra mejor,todas las cosas consideradas» 24.

Es importante acentuar que las adjudicaciones de propósito conteni-das en las teorías del derecho interpretativas de DWORKIN son justifica-ciones morales completamente comprometidas. La perspectiva moralmenteaséptica y neutral de la teoría analítica del derecho investigada en diyer-

"Só~s"gfá'<í6s por KELSEÑ, HART, RAZ y GRBEN es rechazada por DWORKINcomo un resabio de la descarriada búsqueda positivista de teorías semán-ticas del derecho, o de una ciencia del derecho valorativamente libré. Unateoría jurídica viable está completamente comprometida; es concebidadesde el punto de vista del participante. Ésta no es la perspectiva de quienbusca simplemente entenderlas prácticas de otros y describir aquellas prác-ticas de uri modo moralmente neutral. Más bien, es la perspectiva de quien,al ofrecer su teoría, realmente se compromete con la práctica. Desde elpunto de vista de DWORKIN, simplemente no es posible entender una prác-tica social como el derecho sin comprometerse directamente con ella. Ycon esto no quiero decir meramente que no podemos, de acuerdo conDWORKIN, comprender la práctica social sin comprometernos con ella enprimer lugar, para luego comenzar a ofrecer una descripción de lo quehemos experimentado. En otras palabras, DWORKIN no está diciendo quealguien debe ser partícipe del derecho antes de acercarse a la filosofía jurí-dica. Su afirmación es diferente. En su opinión, no hay una importantediferencia teórica entre interpretar una práctica y comprometerse con ella.La teoría del derecho no es una meta-teoría, según DWORKIN. Un teóricodel derecho debe, por la lógica misma de la interpretación, «usar los méto-dos que sus sujetos usan al formar sus propias opiniones sobre qué requiererealmente [la práctica]. Debe, esto es, unirse a la práctica que se proponeentender; sus conclusiones no son entonces informaciones neutrales sobrequé piensan [los participantes], sino afirmaciones sobre [la práctica] enconcurso con las de aquéllos»25. «No existe una línea firme que divida lateoría del derecho de la adjudicación o de cualquier otro aspecto de lapráctica jurídica»26.

Así, para DWORKIN, la tarea de un teórico del derecho no es distintade la de un juez que se dispone a interpretar una ley o una líne'a de p're-

24 DWORKIN, 1986: 52-53.25 Ibid.: 64.26 Ibid.: 90.

TEORÍAS Y CONCEPCIONES 39

cedentes. Ambos deben esforzarse en hacer de sus objetos de estudio lomejor que puedan ser, en encontrar en ellos tanto valor moral, i. e. justi-ficación moral, como puedan. Tanto el juez como el teóricq_del derechotratan de encontrar algo que autorice la coerción estatal.~El juez deseasaber qué justifica la coerción en este caso en particular que se encuentraante él; el teórico del derecho desea saber qué autoriza, en general, la coer-ción en todos los casos (o la mayoría) que se presentan ante los tribuna-les de un sistema jurídico en particular, o de los sistemas jurídicos en gene-ral. De .este modo, de acuerdo con DWORKIN, la teoría jurídica no esesencialmente diferente de la adjudicación: sucede simplemente que la pri-

;-meffi=es zeas- general y abar-ca-más material que la última. . _

Según DWORKIN, la teoría jurídica tampoco es esencialmente diferentede las teorías interpretativas del arte, o incluso de teorías de las cienciasduras,; como la física y la química. DWORKIN sugiere de un modo provo-cativo que todas las teorías interpretativas intentan imponer propósitos yvalor en sus objetos. Al señalar que en la construcción y apreciación delas explicaciones científicas se utilizan pautas como la simplicidad y laelegancia, DWORKIN propone que su explicación de la interpretación cons-tructiva podría aplicarse a interpretaciones de cualquier clase, incluyendolas «interpretaciones» científicas de fenómenos físicos. Tal vez, sugiere,«todainterpretación se esfuerza por hacer del objeto lo mejor que puedaser», y la interpretación toma diferentes formas en el derecho, la literaturay la ciencia sólo porque cada una de estas empresas tiene su propio y sin-gular patrón de valoración. «La interpretación artística difiere de la inter-pretación científica... sólo porque juzgamos el éxito en el trabajo artísticomediante pautas distintas de las que usamos para juzgar las explicacionesde fenómenos físicos» 21.

¿Qué debe hacerse con estas provocativas sugerencias? Seguramenteaquí'hay algo equivocado, algo que podría reflejarse incorrectamente enla teoría general de la interpretación de DWORKIN y finalmente en su expli-cación de la naturaleza de las teorías jurídicas. No hay ninguna duda deque los científicos se guían por juicios valorativos de variadas clases aldesarrollar, elegir y sostener teorías científicas. Lo mismo sucede en lateoría del derecho. La circunstancia de que la valoración juegue un papelcrucial es, como se ha visto, algo que ningún positivista, con la posibleexcepción de KELSEÑ, desearía negar. Apelar a la simplicidad y a la ele-gancia, por ejemplo, claramente presupone un espectro de juicios valora-tivos meta-teóricos sobre las características de una buena teoría científicao jurídica. Y es innegable que, al menos algunas veces, lo que un teórico

27 Ibid.: 53.

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del derecho o un científico elige estudiar y destacar está motivado, y talvez incluso guiado, por preocupaciones morales. Tampoco hay duda deque naturalmente decimos que los científicos y teóricos del derecho inten-tan «intetfifetar» los datos que sus teorías se proponen explicar. Final-mente, es claramente el caso que todos los científicos y teóricos del dere-cho tratan de hacer de sus teorías, sus «interpretaciones» de los datos, lomejor que puedan ser. Con esto no podemos tener discrepancia alguna.Sin embargo, una cosa es decir todo esto y otra muy distinta es sugerirque los físicos intentan hacer que sus datos sean lo mejor que puedan ser.Es obvio (tal vez para todos salvo para los leibnizianos) que los científi-cos no buscan encontrajrjvalpr en lo. que. intentan,gxpliear y, describir. Es -

' "íTf'teofíá 'ío'T'los datos, aquello a lo que se atribuye valor adecuada-mente en la manera en que propone DWORKIN 2S.

Tal vez DWORKIN desearía, en este punto, retractarse de su sugerenciarelativa a que existe un paralelo entre las teorías científicas, jurídicas yestéticas. Después de todo era sólo eso, una sugerencia. Sin embargo, per-manecerá la sospecha de que el descarriado paralelo ha revelado algo sig-nificativo sobre la explicación general de DWORKIN de la interpretación ysus implicancias para la teoría del derecho. Una vez que se aplica la teoríade la interpretación de DWORKIN a la ciencia, se clarifica la importanciade distinguir entre tratar de hacer del objeto de la interpretación —i. e. losdatos—• lo mejor que pueda ser, e intentar hacer de una teoría sobre eseobjeto lo mejor que ésta pueda ser. DWORKIN simplemente ha combinadovalores meta-teóricos con valores que a veces son seguidos por los parti-cipantes de algunas prácticas (e. g. el derecho y el arte)' pero no por losde otras (e. g. la física). Las diferencias entre éstos son ignoradas, sinembargo, lo que acarrea considerable error y confusión, al menos en elcaso de la ciencia. Pero si esto es así, entonces cabe preguntarse si nopodría suceder lo mismo cuando se trata del arte y la teoría del derecho.Parece plausible suponer que aquí también debería distinguirse entre buscarvalores en una interpretación (í. e. tratar de hacer que la interpretación seabuena) y buscar valor (e. g. una justificación para la coerción) en el objeto

28 Por supuesto, esto no es negar que es Incluso apropiado adscribir valor a los datos. Nuevosdatos que nos permiten evaluar teorías en competencia son apropiadamente descritos como valio-sos. Pero su valor claramente yace en su utilidad para poner a prueba las teorías y promover lacomprensión de los fenómenos en cuestión. Las teorías no son intentos de encontrar valor en losdatos, de imponer sobre ellos un propósito valioso. Hay tal vez un segundo sentido en que siem-pre se puede atribuir valor a los datos, sin considerar el campo particular de investigación. Es plau-sible pensar que todas las interpretaciones buscan imponer Inteligibilidad sobre el objeto de inter-pretación, y la inteligibilidad puede ser un valor tanto como la elegancia y la simplicidad (deboeste punto a mi colega Samy NAJM). No hay nada aquí que debilite mi crítica a la teoría generalde la interpretación de DWORKM, en tanto soy cuidadoso al agregar que es la inteligibilidad, no elvalor moral, lo que una teoría descriptivo-explicativa intenta imponer en la práctica jurídica. Enton-ces aun si todas las teorías intentan encontrar valor en los datos, no estoy forzado a concluir queuna teoría del derecho debe intentar encontrar valor moral en la práctica jurídica.

41TEORÍAS Y CONCEPCIONES

deia interpretación. No hay duda de que al proveer una interpretación deuna,pintura, una novela, o las costumbres de una cultura extranjera, trata-mos de hacerlo lo mejor posible; he aquí la plausibilidad inicial de la teoríadé'DWORKlN. Pero una vez marcada la distinción, tal plausibilidad se des-vanece en gran medida. ¿Por qué suponer que aquí, a diferencia de lo quesucede en las ciencias, aquello que se intenta hacer lo mejor de su clasees necesariamente el objeto y no su interpretación? ¿Por qué el objetivonó'%ebería ser, como lo es en la ciencia, esclarecer el objeto, mejorar lacórnprensión de éste y de otras cosas con las que está relacionado? Tal veztambién el objetivo inmediato al ofrecer una teoría jurídica no sea encon-trar un valor moral en atribuirían propésite-íaoralsiente^alíoso cL-f&prác- •dc"á jurídica, sino más bien «encontrar lo que es central y significativo enla'?cbmprensión común del concepto de derecho» 29, o proveer un «análi-sis%éjorado de la estructura distintiva de un sistema jurídico municipaly'üíia mejor comprensión de las similitudes y diferencias entre el derecho,l'a coerción y la moral como tipos de fenómenos sociales»30. Por cierto,nuestros esfuerzos en este sentido deben estar guiados por juicios valora-tifos'meta-teóricos (en parte), por juicios morales sobre qué es importantedestacar como distintivo acerca del derecho como fenómeno social, y poreíidéseo de evitar hacer que los participantes de la práctica jurídica parez-cpn"estúpidos. Pero no hay razón para pensar que nuestros esfuerzos enésté.sentido deban estar determinados por el objetivo inmediato de encon-trarVuna justificación moral verdadera o adecuada para el objeto que nosdisponemos a examinar. Esto es algo que podríamos hacer si así decidié-ramos, si eligiéramos asumir un compromiso con la teoría jurídica nor-mativa, como opuesta a la analítica. Pero ¿por qué deberíamos realizare'sta elección? Y ¿por qué debemos tratar de hacer dos cosas a un tiempo?Realmente, existen muchas razones para pensar que esto no es necesario.

Otra dificultad relativa a la meta-teoría de DWORKIN sobre las teoríasdel derecho se refiere a su afirmación de que el rol propio del teórico esel de un participante comprometido, el de quien no busca meramente enten-der algo de la práctica jurídica «desde afuera» sino comprometerse direc-tamente con la práctica al ofrecer una justificación para la coerción. Lasconclusiones del teórico no son, piensa DWORKIN, informes neutrales sobrequé piensan y hacen los participantes sino afirmaciones sobre la prácticaque entran en competencia con las de aquéllos31. De repente, la identifi-cación del participante y del teórico es sospechosa. Considérense lassiguientes analogías. Alguien puede proponer una teoría sobre qué es estarenamorado, sin estar, de hecho, enamorado; y es ciertamente verdadero

29 RAZ, 1985b: 332.30 HART, 1961: 17.31 DWORKIN, 1986: 64.

lííi 42 WILFRID J. WALUCHOW

que las teorías filosóficas sobre el amor no son ellas mismas expresionesde amor. Llámelo como quiera, pero Law's Empire no es un poema deamor. Alguien puede también proponer teorías sobre sexualidad sin tomar

,-patte en una actividad sexual. Los teóricos en verdad se sienten excitadosacerca de sus teorías; pero no confunden esta excitación con la obtenciónde un orgasmo sexual.

Pero obsérvese un poco más de cerca el intento de DwoRKIN de com-binar el observador con el participante y considérense las semillas de verdadque se encuentran en su sugerencia. No hay duda de que alguien que buscaentender una práctica social como el derecho debe estar familiarizado con

,.>^fiLisiGdoaSfr'fa&-s«s--"pTO¡!tícipantes consideran qué es lo que han de hacer.Las afirmaciones y comprensiones de los participantes deben ser consi-deradas muy seriamente y cuidadosamente examinadas. Si la explicaciónha de ser en alguna medida esclarecedora, filosóficamente, debe caracte-rizar de algún modo el punto de vista de los participantes y dar cuenta deéste de una manera razonable. Debe, al menos, tener sentido que la gentedeba comportarse como la explicación del observador dice que se com-porta y creer en aquello que la explicación dice que la gente cree. HARTdijo algo similar, hace mucho tiempo, cuando criticó a AUSTIN por igno-rar lo que HART llamaba el «punto de vista interno», y centrar su atención,en cambio, en el «punto de vista externo», el de aquellos integrantes de lasociedad cuyo interés en el derecho es simplemente eludir las medidascoercitivas. AUSTIN no logró representar el punto de vista de la vasta mayo-ría en un sistema jurídico floreciente, que gustosamente, acepta el derechoy lo usa como una guía de.conducta. Sin duda, HART tiene razón en queel punto de vista interno del participante común debe ser reconocido, expli-cado y representado como algo inteligible. Pero una cosa es decir esto yotra muy distinta es sugerir, con DwoRKIN, que el único modo de carac-terizar el punto de vista del participante es aceptarlo para uno mismo ysostener afirmaciones que entren en competencia con las de él. ¿Por quédebería pensarse que esto es necesario? ¿Por qué estamos forzados a hacernuestro el punto de vista interno para intentar comprenderlo y describirlo?¿Qué podría llevar a pensar que el punto de vista interno no puede serentendido y representado desde el punto de vista externo?

Una razón para pensar de esta manera podría basarse en el hecho pro-bable de que un teórico puede dar grandes pasos hacia la. comprensión deprácticas sociales de otros sólo porque él mismo toma parte en prácticassimilares. No es necesario que uno sea participante de una práctica socialidéntica a la que estudia, pero tal vez debe haber algún grado de seme-janza. ¿Podría alguien entender el derecho si nunca antes se enfrentó aprácticas de regulación social como el derecho, la moral o la costumbre,o fue sujeto de ellas? Parece dudoso. También puede ser el caso de que

TEORÍAS Y CONCEPCIONES 43

cuánto más cercanas sean las prácticas sociales propias a las que son losobjetos de estudio (el caso límite es aquel donde el objeto de estudio jus-tamente es una práctica a la que uno está sujeto), será más fácil com-prenderlas. Por ejemplo, tal vez un teórico debe haber tenido experienciaen seguir reglas si debe interpretar lo que ve en otras personas como com-portamientos gobernados por reglas. Esto no lleva demasiado lejos, porsupuesto, desde que todos siguen reglas en un momento u otro. Tal vez,sin embargo, se pueda avanzar un poco más y sugerir que es esencial tener,03haber tenidOi creencias morales si han de entenderse las prácticas deotros .como motivadas por creencias morales. Podríamos incluso ir máslejos, y aceptar que enasto B3ás*seíoas®-«i-nBesíE0.-sea eLeempertaraiento^dedos /participantes, más fácil será comprenderlos como comprometidoscon algún tipo de práctica moral. Pero esto no parece ser esencial. Pareceposible entender sistemas de creencias morales muy diferentes, como apa-rentemente lo han hecho muchos sociólogos, antropólogos y algunos filó-sofos32. Tal vez, incluso sea posible entender, aveces, estos sistemas mejordedo que pueden entenderse sistemas más cercanos al propio. A menudo,uiRpoco de «distancia» permite ver las cosas como son en realidad, enOp'osición a cómo las creencias propias, suposiciones y prejuicios profun-damente arraigados llevan a pensar que son. En el sentido cotidiano deltermino, la distancia provee a veces un poco más de «objetividad».

; • "tal vez, sin embargo, la posibilidad de interpretar prácticas morales (yjurídicas) radicalmente diferentes dependa del conocimiento que se poseadé ciertos hechos muy básicos relativos a los seres humanos, en particu-larlás clases de cosas que la gente, como seres humanos, tiende a valo-ra£'£osas como la supervivencia en gran proximidad con sus vecinos33.Tal vez porque todos valoramos la supervivencia, somos capaces de inter-p'rétar las normas de otras culturas como reglas jurídicas o morales contralos asesinatos y la violencia. Somos capaces de efectuar la interpretaciónporque todos somos participantes enla «práctica» de supervivenciahumana.Pero nótese cómo se debilitaría la afirmación de DWORKIN acerca de lanecesidad de ocupar el punto de vista del participante si él (DWORKIN)tomara este camino al explicar por qué las afirmaciones del teórico com-piten con las que realizan los participantes. Si esto es todo lo que signi-fica insistir en que el teórico debe asumir el punto de vista del partici-pante, entonces puede aceptarse fácilmente la recomendación. Pero estono dice mucho sobre la naturaleza de la teoría jurídica, y seguramente nolleva a la conclusión de que las teorías jurídicas necesariamente intentanproporcionar una justificación moral para la coerción. Como mucho, lleva

32 Para una discusión sobre los diferentes sistemas de creencias morales de los indios hopi,véase BRANDT, 1954: passim, y 1959: 96-99.

33 Véase HART, 1961: 188 ss.*•

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a la conclusión de que los marcianos podrían tener dificultades al inter-pretar nuestras prácticas sociales. Por supuesto, aun en este caso el gradode dificultad dependería de cuan diferentes de nosotros fueran los mar-cianos y las similitudes podrían pesar más que las diferencias.

6. CONCLUSIÓN

Entonces, ¿qué ha revelado esta larga excursión por las concepcionesdel derecho? Ha mostrado que es necesario ser cuidadoso al distinguir lasdistintas maneras en las. que valores de diferentes_clases. pueden penetraren'.las teorías jurídicas y "dárles"forma sin convertirse en justificacionespara la coerción. Una vez que las distinciones están marcadas, emerge laposibilidad de teorías del derecho descriptivo-explicativas viables. El hechode que el deseo de KELSEN de una teoría pura del derecho no pueda alcan-zar su cometido no obliga a concluir que las concepciones del derechomoralmente comprometidas de DWORKIN sean la única alternativa. Es posi-ble y necesario distinguir entre: a) consideraciones valorativas meta-teó-ricas y consideraciones valorativas morales; b) ver la relevancia del valor(moral) y ofrecer una justificación moral; c) intentar hacer de una teoríalo mejor que pueda ser y hacer del objeto de la teoría lo mejor que puedaser, y d) querer justificar moralmente lo que uno ve y querer evitar hacerque aquellos que participan en la práctica (el objeto de estudio) parezcanestúpidos. Una vez que se han trazado tales distinciones, la posibilidad deuna teoría descriptivo-explicativa «impura» y esclarecedora se perfila cla-ramente como una alternativa viable y deseable a las racionalizacionesmoralmente comprometidas representadas por las concepciones del dere-cho de DWORKIN. En lo que sigue, trataré el positivismo incluyente y exclu-yente, juntamente con una teoría del derecho natural y la teoría de la inte-gridad de DWORKIN como teorías del derecho descriptivo-explicativas, ylas evaluaré en estos términos. Mi principal objetivo es mostrar que elpositivismo incluyente es una teoría descriptivo-explicativa mejor que susrivales, así entendidas.

CAPÍTULO mLAS FUERZAS DEL DERECHO

1. INTRODUCCIÓN

: En el capítulo anterior introduje la distinción de Ronald DWORKIN entrelos fundamentos y la fuerza del derecho. Indiqué su sugerencia de que loque fuere que una teoría sobre los fundamentos jurídicos identifique comoderecho, será casi siempre concebido por este autor como justificación deluso de la coerción estatal. Esto me llevó a examinar la teoría de DWORKINde las concepciones interpretativas del derecho y a marcar varias distin-ciones ignoradas en su explicación. Analicé cómo la valoración puedeintroducirse en las teorías jurídicas de maneras muy variadas sin que estose convierta, por ello, en intentos de justificar la coerción.

En este capítulo deseo considerar más detalladamente la distinción deDWORKIN entre los fundamentos y la fuerza del derecho y argumentar que,aunque sea correcta, necesita ser desarrollada y profundizada con mayorprecisión en modos aparentemente no contemplados por DWORKIN. Me apo-yaré en'la intuición de que la pregunta «¿cuál es el derecho presente enesta cuestión?» es lógicamente distinta de preguntas relativas a cómo debenresponder, en relación con ese derecho, los ciudadanos y los jueces, ambosmoralmente y, en el caso de los jueces, jurídicamente. Como se verá, éstaes una distinción que se aplica no sólo en casos en que el derecho es per-verso y se requiere desobediencia; también parece aplicarse en casos comu-nes en los que el juez se aparta de precedentes dotados de autoridad.

En el apartado 2 se argumentará que debe distinguirse cuidadosamenteentre el derecho y lo que llamaré su «fuerza institucional». Ésta es una

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distinción a la que la teoría del derecho de DWORKIN, entre otras, no essuficientemente sensible, pero que debe tener cabida en una teoría del dere-cho plausible. Para ilustrar este tema, examinaré algunas dificultades pecu-liares y problemáticas a las que llega la teoría de DWORKIN, dificultadesque parecen atribuibles en parte a su falta de atención a la diferencia entreel derecho .y sus fuerzas institucionales. Estos podrían no ser problemasfatales para el emprendimiento de DWORKIN, o tales que DWORKIN nopudiera evitarlos alterando su interpretación del derecho, en particular suteoría de los derechos jurídicos, pero sirven para ilustrar la importanciade la distinción entre el derecho y su fuerza institucional. También ponende manifiesto la importancia de distinguir entre lo que llamaré una teoría

•-- del derechcry una teoría de la adjudicación^ HART, RAZ, KELSEN, AUSTINy AQÜINO proponen teorías del derecho y tienen sólo un interés secunda-rio en una teoría de la adjudicación, esto es, una teoría sobre cómo deci-den, o deben decidir, los jueces los casos jurídicos. En el mejor de loscasos, DWORKIN toma el camino inverso, i. e. está interesado en primerlugar en una teoría de la adjudicación, de la que intenta derivar una teoríadel derecho. En realidad, para ser más preciso, él fusiona ambas teoríasen una. Como ha advertido Joseph RAZ, las teorías de DWORKIN son pro-puestas desde «la perspectiva del abogado», y desde esa perspectiva esnatural, aunque no necesariamente filosóficamente esclarecedor, identifi-car el derecho con cualquier consideración que los jueces tengan en cuentaal justificar sus decisiones en casos jurídicos. También es natural proveeruna explicación del derecho que sea, en efecto, una teoría de la adjudica-ción '. RAZ tiene razón al pensar que se pierde mucho en términos de nues-tra comprensión de la naturaleza, estructura y funciones características delos sistemas jurídicos, si se sigue a DWORKIN. Uno de mis objetivos en elpresente capítulo es prestar un mayor crédito a esa idea. Una vez que seadvierte la importancia de distinguir el derecho de su fuerza institucional,se nota el inmenso peligro que existe en el enfoque de DWORKIN. Surgenvarias paradojas que pueden ser fácilmente disueltas al trazar las distin-ciones apropiadas y comenzar con una teoría del derecho que, aunque estárelacionada con una teoría de la adjudicación, no se deriva ni es idénticaa ella.

Una vez establecidos estos puntos principales, pasaré en el apartado 4a un tema que será investigado más acabadamente en los últimos capítu-los: que tanto el derecho como su fuerza institucional son diferentes, con-ceptualmente, de lo que llamamos la «fuerza moral» del derecho. Ya se havisto que DWORKIN identifica como derecho aquello que normalmenteprovee unajustíficación moral para la coerción estatal. Al hacer esto, DWOR-

' Véase RAZ, 1983.

47f PAS EUERZAS DEL DERECHO

TCÍFÍ se-acerca peligrosamente a eliminar la distinción existente entre elderecho y su fuerza moral. Esto también conduce a dificultades compli-

-cadas, ¿&\o de las destacadas tradicionalmente por los positivistas jurí-'dícos en sus críticas a la teoría clásica del derechóTíatural, como los posi-tivistas han entendido esta teoría, i. e. resumida en el eslogan de SANAGUSTÍN: el derecho injusto no parece ser derecho en absoluto. Finalmente,el apartado 5 presenta un bosquejo de una teoría del derecho alternativa,basada en las ideas de HART y RAZ relativas a la naturaleza del derecho

.como una institución social caracterizada por un conjunto de normas vin-culantes validadas por una regla de reconocimiento socialmente consti-

- tuida. Se,.verá con qué facilidad este positivismo alternativo puede dar _cabida a las distinciones marcadas en los apartados 2 a 4 y cómo, conse-cuentemente, está libre de muchas dificultades con las que se encuentra lateoría de DWORKIN. Que una teoría positivista tal sea superior en estos sen-

ütidós; es un punto muy fuerte a su favor.

^•¡DERECHO, OBEDIENCIA Y ADJUDICACIÓN

'^-La distinción de DWORKIN entre la fuerza y los fundamentos del dere-•i¡chotontiene una idea importante, aunque está algo oscurecida por la suge-"r|hcia de que las teorías de fundamentos jurídicos sean interpretaciones;6onstructivas de la práctica jurídica y deban, por lo tanto, entenderse como'expresiones de lo que los jueces y los ciudadanos deben normalmente hacer

'"-%}üé es para ellos la fuerza normal del derecho—•. Como han acentuadopositivistas jurídicos como AUSTIN, BENTHAM y HART, y, si es correcto losostenido por John FiNNIs, ningún defensor del derecho natural ha negado2,una cosa es decir qué es (el) derecho y otra muy distinta es decir cuálesson las obligaciones y responsabilidades de los ciudadanos con respectoa aquel derecho. Me gustaría agregar que puede también ser una cosa muydiferente decir cuáles son las obligaciones jurídicO-adjudicativas y lospoderes de los jueces con respecto a ese derecho. Para comprender laimportancia de distinguir entre el derecho y su fuerza no es necesario con-siderar los casos anómalos y marginales de derecho perverso, en los cualesla obligación moral del juez parece estar en conflicto, dramáticamente,con sus responsabilidades judiciales institucionalmente definidas. Bastacon observar la práctica familiar de dejar de lado precedentes indeseableso erróneos. Esta práctica señala la necesidad de distinguir cuidadosamenteentre lo que el derecho es y los poderes y responsabilidades instituciona-

2 Véase FINNIS, 1980: cap. 2. Cf. SUMMBRS, 1984:71-72, donde SUMMERS sugiere lo siguiente:«Asf él [Aquino] como muchos otros en la tradición del derecho natural, separa las cuestiones devalidez jurídica y obediencia».

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les de los jueces con respecto a ese derecho, eatre el derecho y su «fuerzainstitucional». De manera más simple, es necesario reconocer, y acomo-dar en las teorías del derecho, que el derecho no siempre es jurídicamentevinctriante para los jueces. A veces su fuerza puede, o incluso debe, jurí-dicamente, ser superada por los jueces. Una implicancia inmediata y cru-cial de ello es que es muy peligroso identificar a una teoría sobre la natu-raleza (o fundamentos) del derecho con una teoría de la adjudicación. Siel derecho a veces no es jurídicamente vinculante para los jueces, pero noobstante se intenta identificar el derecho con cualquier cosa que sea vin-culante para los jueces en su tarea de adjudicar, se corre un gran riesgo deperder el objetivo,^ al menos; gran parte de éste. Como se verá ahora, estoSTprecisamente lo que hace DWORKIN.

Puede resultar extraño, o incluso chocante, decir que los jueces puedenno estar jurídicamente obligados a aplicar el derecho. Puede aún resultarmás extraño afirmar que pueden estar jurídicamente obligados a no apli-car el derecho existente. Pero la aparente paradoja puede disolverse fácil-mente con un ejemplo. Imagínese un sistema en el que un juez de un tri-bunal intermedio ha decidido el caso Cl sobre la base de que la licenciapor paternidad debe extenderse sólo a los padres adoptivos. Sobre estabase el juez niega al actor, un padre natural, el derecho a tal ucencia. Puedesuponerse que la decisión era admisible, esto es, que ningún otro prece-dente, ley o disposición constitucional vinculante fue infringido por ladecisión en Cl,' y que la decisión sobre la licencia por paternidad corres-pondía a la jurisdicción del tribunal. Podría pensarse que la decisión esmoral o socialmente errónea, pero no hay fundamentos jurídicos para dis-cutir su validez. Supóngase además que los jueces de tribunales inferio-res de este sistema imaginario están estrictamente obligados por los pre-cedentes establecidos por sus colegas del tribunal intermedio. Cuando unjuez de un tribunal inferior se encuentra con un caso similar, C2, en elcual otro padre natural busca obtener una sentencia que disponga que éltiene, jurídicamente, derecho a la licencia por paternidad, el juez inferiortiene una obligación jurídico-adjudicativa, esto es, una obligación esta-blecida por las reglas básicas de adjudicación aceptadas por los jueces delsistema jurídico de marras, de decidir en contra del padre natural. El dere-cho, establecido en la decisión de Cl por el juez del tribunal intermedio,deniega el derecho solicitado, y el juez inferior, en virtud de las reglasbásicas sobre precedentes del sistema jurídico, carece del poder hohfel-diano de cambiar ese derecho para escapar a su efecto sobre su decisión.En ausencia de tal poder, el juez se encuentra en la obligación jurídico-adjudicativa de aplicar ese derecho aun si piensa que es incorrecto o estú-pido, o que el juez del tribunal intermedio debería, en realidad, haber deci-dido Cl de un modo diferente.

LAS FUERZAS DEL DERECHO 49

Pero esto mismo podría no ser verdadero respecto de otro juez. Ima-gínese que la decisión en C2 es finalmente apelada ante un tribunal supe-rior y que los jueces de los tribunales superiores no están obligados porlos precedentes establecidos por los jueces de tribunales intermedios.Tienen, en virtud de las reglas básicas sobre precedentes que se practicanen su sistema, o si se quiere, de la mejor interpretación dworkiniana delas prácticas de precedentes de su sistema, el poder jurídico de desplazarun precedente establecido por un juez de un tribunal intermedio. Puedenhacerlo si piensan que el precedente era jurídicamente erróneo, por ejem-plo porque violó un derecho constitucional de una fuerza institucionalmayor qa@4a-deip£seedeate4aeQBV©ai»ate,-a si-piensan que el precedente;'aunque jurídicamente válido, es, por alguna otra razón que se consideraapropiada en virtud del sistema jurídico, digno de ser dejado de lado. Talvez, para citar un viejo caso inglés, permitir que el precedente controle elcaso actual sería «manifiestamente absurdo o [moralmente] repugnante»3.El juez del tribunal superior decide que es manifiestamente absurdo, i. e.evidentemente irracional, negar la licencia por paternidad a los padres natu-rales'cuando se reconoce ese derecho a los padres adoptivos. Así, a pesarde la decisión del juez del tribunal intermedio en Cl, nuestro juez del tri-bunal superior dispone que la licencia por paternidad debe extenderse tam-bién a los padres naturales. Por tanto, él desplaza el precedente de su colegadel tribunal intermedio y cambia así el derecho establecido en la decisiónanterior. El derecho ahora concede el derecho jurídico peticionado. Elpadre natural en C2 tiene garantizado el derecho jurídico a la licencia porpaternidad.

Este simple ejemplo ilustra una obvia pero importante verdad: algu-nos jueces, a veces, tienen el poder jurídico hohfeldiano de cambiar elderecho que de otro modo los obliga, mientras que otros jueces no lo tienen.En un caso el deber institucional del juez, i. e. el deber establecido por lasreglas básicas de adjudicación aceptadas en su sistema jurídico, puede serhacer valer el derecho que ya existe. En otro caso, puede existir la opor-tunidad de cambiar el derecho. Al hacer esta simple observación no pre-tendo negar que todos los jueces necesariamente poseen discreción en algu-nos casos en que el derecho es indeterminado, y que al ejercer esta discreciónellos agregan algo y modifican así el derecho. Claro está, argumentaré enel capítulo VH contra DWORKIN, que los jueces siempre poseen, y a menudo

3 Esta frase proviene de B. PARKB en Becke v. Smith (1836). En el capítulo VIII defenderéun enfoque de la interpretación de reglas jurídicas según el cual una regla no se aplica a un con-junto de hechos si el resultado es manifiestamente absurdo o moralmente repugnante. Supongoaquí una práctica diferente aunque en modo alguno incompatible: el absurdo manifiesto o la repug-nancia moral son fundamentos para cambiar una regla jurídica, no determinan cuál fue su signi-ficado.

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están forzados a ejercitar, lo que DWORKIN denomina «discreción fuerte».Mi interés actual es sólo establecer la simple verdad de que algunos juecesa veces tienen el poder jurídico de cambiar el derecho existente mientrasque otros, en casos simitares, no lo tienen. En un segundo caso, que com-prende exactamente los mismos hechos, exactamente el mismo derecho,pero un juez distinto, la situación bien puede ser diferente. Aquí el juezpuede no estar estrictamente obligado por el derecho existente. Puede dis-frutar del poder jurídico de cambiar (o corregir) el derecho de modo talde evitar su efecto sobre la decisión y sobre los litigantes sometidos a sujurisdicción.

•"*—'Hfehrúítirno nrre~s~ algo 'que los teóricos del derecho desearían negar.Aun DWORKIN, que a veces habla como si el derecho nunca fuese modi-ficado sino simplemente clarificado y entonces declarado por los jueces,no desea negar que a veces los precedentes son obligatorios, a pesar deestar equivocados. Considérese su teoría del «error encastrado» cuyafuerza «de ley» sobre casos similares al establecido por el precedente nopuede ser superada (i. e. debe tomarse la misma decisión equivocada)pero cuya «fuerza gravitacional» carece de efecto. Un error encastradopuede ser seguido por, al menos, algunos jueces en casos no distingui-bles del precedente, pero no necesita ser considerado en la mejor teoríainterpretativa del derecho de un juez, la teoría en la que repara al decidircasos difíciles 4.

No es mi intención proveer una explicación descriptivo-explicativa decuándo los jueces de sistemas del common law tienen el poder de escapara la fuerza institucional del derecho existente. Muchos otros'autores, muchomás calificados que yo, ya lo han hecho. Yo simplemente trabajaré sobresus análisis cuando sea apropiado. Un excelente ejemplo de tal análisis esel texto clásico de sir Rupert CROSS, Precedent in English Law,'al que sehará una breve referencia. Tampoco pretendo argumentar a favor de la exis-tencia de las reglas secundarias de adjudicación hartianas, que definen lasdiversas fuerzas institucionales que las leyes tienen para diferentes jueces.En esta etapa, simplemente quiero destacar lo obvio: los poderes judicia-les de superar la(s) fuerza(s) institucional(es) de los precedentes, del dere-cho existente, varían de un caso a otro y dependen crucialmente del niveldel tribunal en que se encuentre el juez. Esto, como se ha visto, es algoque DWORKIN no desearía negar.

Estas diferencias en los poderes de los jueces de superar la(s) fuerza(s)Ínstitucional(es) del derecho existente son bien ilustradas por CROSS, quien

4 Sobre errores encastrados, véase DWORKIN, 1978: 121. La teoría de DWORKIN de los erro-res será investigada más detenidamente en el capitulo VI.

BAS FUERZAS DEL DERECHO 51

.observa que las doctrinas sobre precedentes bajo las que trabajan los juecesingleses üenen una «naturaleza fuertemente coercitiva». «Los jueces ingle-ses están, a veces, obligados a seguir un caso previo aunque tengan lo que,de otro modo, hubieran sido buenas razones para no hacerlo» 5. Estar estric-tamente obligado por decisiones anteriores es una fatalidad que puede ocu-rrir incluso al supremo tribunal del sistema. Con anterioridad a su famosoCódigo Procesal [Pmctice Statement] de 1966, la Cámara de los Loresinglesa se había considerado a sí misma absolutamente obligada por suspropias decisiones anteriores6. En Nash v. Tamplin and Sons Breweiy Ltd.,por ejemplo, lord REÍD dijo: «No importa cuan difícil sea encontrar la ratio^écrifeftrá^d'etat'easB'pfeñoTEsa-raft'o'-debe encontrarse. Y no importa cuandifícil sea conciliar esa ratio, cuando se ha encontrado, con disposicionesnormativas o principios generales: esa ratio debe aplicarse en cualquierCaso posterior que no sea razonablemente distinguible»7.

Como continúa CROSS, cuando son «incapaces de detectar una distin-ción racional entre el caso presente y una decisión anterior insatisfactoriaque los obliga, la suerte de los jueces del Tribunal de Apelaciones [inglés]puede ser tan poco envidiable como la de aquellos miembros de la Cámarade los Lores»8. Como ejemplo, cita Olympic OH and Cake Co. Ltd. v Pro-duce Brokers Ltd., donde el juez BUCKLEY remarcó: «No soy capaz dealegar razón alguna para mostrar que la decisión que estoy a punto de pro-nunciar es correcta... Pero estoy obligado por la autoridad que, por supuesto,es mi deber seguir». El juez PHELMORE agregó: «Con disgusto —casi podríadecir con pena— concuerdo con el punto de vista de que esta apelacióndebe ser rechazada. Confío en que el caso llegará ala Cámara de los Lores».El caso llegó a la Cámara de los Lores, donde se hizo lugar a la apelacióny lord SUMNER observó que «los miembros del Tribunal de Apelacioneshan tenido razón al indicar objeciones a las decisiones anteriores, aunqueestaban obligados a seguirlas»9.

Parece entonces que los poderes institucionales de los jueces de alte-rar o corregir el derecho difieren considerablemente, al menos en el sis-tema jurídico inglés. Y si estas diferencias se dan aquí, no hay razón parapensar que no se den en cualquier otro lugar. Pero si estos poderes judi-ciales pueden diferir en estos sentidos, entonces es claro que hay algo enel espíritu de la distinción de DWORKIN entre los fundamentos y la fuerzadel derecho que necesita ser identificado en una teoría general del dere-cho. La distinción de DWORKIN, al menos en alguna medida, se dirige hacia

5 CROSS, 1977:4.6 Véase ibíd.: 109-16.7 [1952] AC 231, en 250.8 CROSS,' 1977: 37.9 .[1916] AC en 334; citado en CROSS, 1977: 37.

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el reconocimiento de que hay una diferencia entre un enunciado sobre loque el derecho es, y un enunciado sobre cuáles son las responsabilidadesde un juez o un ciudadano con respecto a ese derecho.

Sin embargo, la distinción de DWORKIN no lleva lo suficientementelejos. Referirse simplemente a la «fuerza» del derecho oscurece el hechode que el derecho sujeta a ciudadanos y jueces a «fuerzas normativas» muydistintasI0. Como se observó más arriba, algunos jueces, algunas veces,tienen el poder jurídico de cambiar el derecho que de otro modo estaríanobligados a aplicar, escapando así de su fuerza. Otros jueces no lo tienen.Si un juez goza de este poder, y. en qué medida lo hace, es algo que parece

" estar goBerñado por reg1Eas~institucionaÍes o estándares de adjudicaciónque ayudan a definir la extensión en que las leyes existentes de distintostipos tienen fuerza sobre las decisiones judiciales. La diferencia entre estar«estrictamente» y «moderadamente» ligado a un precedente parece refle-jar distintos grados de esta fuerza institucional.

Por otro lado, los ciudadanos no tienen un rol comparable y no estángobernados por reglas institucionales análogas. Tienen, por supuesto, pode-res privados de cambiar relaciones jurídicas privadas, como en el caso delos contratos o los testamentos; o relaciones entre ellos y los gobiernos,como cuando se solicita, con éxito, ser beneficiario de alguna política debienestar y de este modo se impone a los gobernantes el deber jurídico deproveer asistencia. Pero al margen de estos poderes privados, la preguntaacerca del ciudadano ordinario no es si las reglas-de adjudicación le otor-gan poder para cambiar el derecho que se aplica a alguna otra personacuyo caso deba resolver, y cómo se lo otorgan, sino si debe conformar supropio comportamiento al derecho que se le aplica a él mismo y que nopuede cambiar. Aquí la fuerza parece claramente ser moral y, en el casode los ciudadanos, tiene que ver con la obediencia. No es una fuerza ins-titucional, aplicada a un rol específico, en relación con el deber de apli-car el derecho o escapar a su fuerza, cambiándolo. Los ciudadanos ordi-narios, y los jueces que carecen del poder jurídico de alterar el derechoen el caso en cuestión, pueden por supuesto peticionar cambios en el dere-cho. Esto hicieron los jueces del Tribunal de Apelaciones inglés en Olym-pic OH and Cake Co. Ltd. u. Pero hasta el momento en que el derecho esmodificado de un modo apropiado por alguien con poder jurídico parahacerlo, el derecho pretende que tanto los ciudadanos como los jueces apli-quen sus normas a sus decisiones y comportamientos. En el caso de los

10 Utilizo el término «normativo» en un sentido muy amplio. Un poder ó derecho normativoes aquel que se funda en normas de cualquier clase, incluyendo las normas consuetudinarias, mora-les y, por supuesto, jurídicas.

11 Olympic Oil and Cake Co. Ltd. v. Produce Srokers Ltd. (1915), 112 LT, 744 a 750.

LAS FUERZAS DEL DERECHO 53

jueces sin poder jurídico de efectuar el cambio deseado hay una obliga-ción jurídico-adjudicativa, definida por las reglas de adjudicación practi-cadas_£or los jueces, de aplicar el derecho existente en sus decisiones,como lo hizo el juez del tribunal inferior en el ejemplo anterior y como lohicieron los jueces en Olympic Oil. Esto es así aun cuando el juez tengalas mejores razones para creer que una posterior.apelación para obtenerun cambio del derecho tendrá éxito en un tribunal cuyos jueces posean elpoder de cambiar el derecho indeseado.

La fuerza institucional del derecho existe aun cuando su fuerza moralactual sea débil o incluso inexistente, como puede ser en ciertos regírne-" .. - - _«•-. , ?«—-.__v.*-.±ña)U»* —™ti,—I......-«rjs-ía- M-»-»j-^™rV"SMIv'~>—™<

nes perversos. En este ultimo caso el juez puede no tener poder mstitu-ciqnalmente reconocido para cambiar el derecho, pero puede tener el dere-cho moral, tal vez incluso el deber moral, como persona autónomamoralmente responsable, que ocupa una posición de alguna influencia ypoder (no normativo), de tratar de escapar, como pueda, de la fuerza ins-titucional del derecho. Tal vez deba, discretamente, intentar subvertir elderecho existente, por ejemplo, proveyendo a una norma perniciosa dé'unainterpretación no avalada jurídicamente. No es en absoluto inconcebible,sin embargo, que se requiera moralmente al juez, en las circunstanciasapropiadas, que subvierta públicamente el derecho, a pesar de su com-promiso judicial de sostenerlo. Podría, así, arriesgar su credibilidad comojuez, pero también reafirmará su posición como agente moralmente res-ponsable cuyas responsabilidades institucionales, definidas por su rol, leproveen sólo un marco dentro del cual deben determinarse y cumplirse susdeberes morales. Estas cuestiones relativas a la fuerza moral del derechopáralos jueces no pueden investigarse aquí, y ciertamente no pueden res-ponderse de un modo breve y en abstracto. Los dilemas morales en losque los jueces a veces se encuentran no son menos difíciles y complejosque aquellos con que se encuentran los ciudadanos ordinarios al contem-plar la desobediencia civil. Ciertamente, no son menos complicados nimenos sensibles al contexto que los dilemas con que se encuentran otrosindividuos que poseen deberes definidos por su rol, e. g. una enfermeraintegrante de un movimiento contra el aborto a quien se solicita, por sucapacidad como profesional en el cuidado de personas y como empleada,que asista a un aborto no terapéutico. O un oficial de policía, que se oponecon vehemencia al aborto, a quien se solicita que brinde protección poli-cial en la entrada de una clínica de abortos.

Aquí parece haber diferencias significativas, entonces, entre lo que seha llamado fuerza moral del derecho existente como opuesta a su fuerzainstitucional, tanto para los ciudadanos como para los jueces. La fuerzainstitucional, tal como la he definido, es una función del poder jurídico deuna persona (si existe) de alterar el derecho existente de un modo tal de

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anular su efecto sobre una decisión. La fuerza moral, tal como la he defi-nido, se refiere a la extensión en que, si existe, hay una obligación moralde cumplir con las exigencias del derecho. En el caso de los ciudadanos,las únicas cuestiones reales conciernen a la fuerza moral del derecho. Ellosno tienen el poder de cambiarlo, aunque por supuesto pueden argumentara favor del cambio en los tribunales, donde puede haber alguien, el presi-dente del tribunal, con el poder de efectuar el cambio deseado. En el casode los jueces, sin embargo, están enjuego tanto la fuerza moral del dere-cho como su fuerza institucional. Los dilemas surgen cuando la fuerza ins-titucional y la fuerza moral del derecho apuntan en distintas direcciones;

3F_cuatidox.por ejemplo,, el juez,no es libre .de fiamhsauma-ley moralmente,indeseable pero su deber moral es escapar a la fuerza institucional de esaley, aun después de considerar su rol institucional y las reglas de adjudi-cación que definen parcialmente ese rol.

Todos estos puntos importantes se oscurecen si, siguiendo la direcciónde DWORKIN, se habla simplemente de la fuerza del derecho en circuns-tancias excepcionales. Sería beneficioso introducir ulteriores distincionesque fueran sensibles a las diferencias indicadas arriba. En lo que sigue,continuaré con la distinción entre la fuerza moral y la fuerza institucionaldel derecho para los jueces y los ciudadanos. También observaré distin-ciones conexas entre: a) teorías del derecho, que persiguen describir yexplicarla natu .ssa-4e^sréeb:try~^jip^^la costumbre,-el uso de la fuerza, etcétera; b) teorías de la obediencia, quese ocupan de la fuerza moral (normal o excepcional) del derecho existente,tanto para los jueces como para los ciudadanos ordinarios, y c) teorías dela adjudicación, que trabajan (entre otras cosas) con la variedad de fuer-zas institucionales que tienen—o deberían tener—distintos tipos de normaspara diferentes, jueces en diferentes contextos jurídicos12.

Según el modo en que han de entenderse aquí estas distinciones, unateoría del derecho no es una concepción interpretativa dworkiniana quebusca justificar el derecho y su característico uso de la coerción. Más bien,es una teoría descriptivo-explicativa sobre la naturaleza de los sistemasjurídicos, una teoría que encuentra un rol para elementos y premisas meta-teóricos y moral-valorativos, del modo delineado y defendido en el capí-tulo II, pero que no pretende justificar la práctica jurídica. Permite que larelevancia valorativa influya en determinar qué es destacado como impor-tante, sin dar lugar a que la valoración moral posea la influencia robusta

a. En.BRfN.K' 1985: 364-387, David BRINK propone una distinción similar entre una teoría dela validez jurídica y una teoría de la adjudicación, argumentando que gran parte del ataque deDWORKIN a la teoría positivista de la validez (í. e. su teoría del derecho) es equivocada en tantoDWORKIN está interesado en cuestiones que circundan la teoría de la adjudicación.

LAS FUERZAS DEL DERECHO 55

y controladora que DWORKIN le atribuye. Esto también es verdadero deuna teoría descriptivo-explicativa de la adjudicación. El análisis ofrecidopor CROSS en Precedent in English Law es un ejemplo paradigmático deuna teoría descriptivo-explicativa de la adjudicación. Se propone descri-bir la doctrina inglesa de precedentes de un modo preciso y esclarecedor,entre otras cosas, distinguiendo la variedad de fuerzas institucionales quetienen los precedentes para los jueces ingleses en distintos niveles dentrode su jerarquía judicial. CROSS no pretende justificar lo que él cree que sedescubre si se observan las prácticas adjudicativas de los jueces ingleses,aunque es claro que encuentra mucho que aprobar en esas prácticas, así

—como algunos aspectos que necesitan^er criticados. Pero su'objetivo fun- -damental no es una justificación ni una crítica moral o racional. Su metaes una teoría descriptivo-explicativa que clarifique, que facilite la com-prensión. Como se ha visto en el capítulo u, no hay razón para pensar queesa clarificación surja sólo cuando se busca justificar lo que se clarifica.

Sin embargo, la justificación tiene un papel decisivo en lo que llamaréteoría normativa de la adjudicación. Un ejemplo importante de tal teoríaes el análisis de Richard WASSERSTROM en The Judicial Decisión. AquíWASSERSTROM se ocupa no sólo de describir un número de posibles prác-ticas adjudicativas, sino también de justificar la práctica de seguimientode precedentes del common-law. Más adelante, en el capítulo VIH, me

"dedicaré alas cuestiones que surgen cuando se ofrece una teoría norma-tiva de la adjudicación. Una vez definidas las formas en que'los estánda-res morales pueden figurar, y de hecho figuran, entre otras cosas, en lainterpretación de las leyes, intentaré mostrar la conveniencia de asumir unenfoque liberal a la interpretación de las leyes. Éste es un enfoque queasigna un fuerte rol a la moral en la determinación del verdadero conte-nido de las leyes. Aquí me involucraré, obviamente, con una teoría nor-mativa, no descriptiva.

Las teorías de la obediencia son de naturaleza claramente normativa.Son teorías morales acerca de las responsabilidades morales que tenemosfrente al derecho y la coerción que éste impondrá sobre nosotros si des-obedecemos sus requerimientos, a veces dudosos. Las teorías sobre la des-obediencia civil son ejemplos selectos de teorías normativas de la obe-diencia y, según DWORKIN, incumben principalmente a la filosofía política.Si esto es verdad, no es importante a los fines de mis propósitos. Lo quesí tiene importancia es saber que lo que se ofrece en este libro no es unateoría moral de la obediencia al derecho. Seguiré la guía de AUSTIN y HARTe insistiré en que las cuestiones de obediencia están conceptualmente sepa-radas de las cuestiones relativas a la naturaleza del derecho. Esto no quieredecir que las primeras sean menos importantes que las últimas, simple-mente son distintas. La utilidad filosófica de distinguir teorías de la obe-

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diencia y teorías del derecho no es algo que pueda ser tratado aquí. Enrealidad, todo este libro ofrece razones para pensar que tal separación estanto posible como esclarecedora. La prueba, por decirlo así, se encon-trará al leerlo. Si tengo éxito en refinar y otorgar mayor plausibilidad auna teoría bardana del derecho, entonces habré mostrado que los positi-vistas se encontraban en el camino correcto. Si fuese capaz de hacer estomientras adapto algunos pensamientos importantes de DWORKIN relativosa la naturaleza de la práctica jurídica, entonces habré dado un gran pasoen el sendero de la clarificación.

3. LAS FUERZAS INSTITUCIONALES DEL DERECHO

En este apartado se argumentará que DWORKIN se acerca peligrosamentea convertir en una sola teoría sus teorías del derecho y de la adjudicación,y esto lo lleva como consecuencia a graves dificultades I3. Las dificultadesde DWORKIN demuestran claramente el peligro de definir el derecho en tér-minos de responsabilidades adjudicativas de los jueces, y dan considerable"crédito a la sugerencia de que las teorías del derecho deben distinguirse delas teorías de la adjudicación, estando las últimas relacionadas con las pri-meras, pero sin ser idénticas a éstas. Es mejor comenzar por examinar conalgún detalle cómo concibe DWORKIN su teoría sobre los fundamentos delderecho, sobre qué hace que las proposiciones jurídicas sean verdaderas orazonables. Es aquí donde comienza el problema.

DWORKIN, como se ha visto, niega vehementemente la tesis positivistasegún la cual un sistema jurídico contiene un conjunto finito de reglasespeciales que pueden distinguirse, según algún test maestro, de todas lasotras reglas que podrían ser de algún modo aplicables al comportamientohumano. Como se dijo en el capítulo II, el derecho no es, según DWOR-KIN, un conjunto especialmente delimitado, finito, de reglas con linaje quedeben utilizarse en la decisión de casos jurídicos. Más bien el derecho es,según la teoría de la integridad de DWORKIN, concebido o interpretadomejor como una red (más o menos) coherente, sin límites, de derechos yresponsabilidades morales que son el producto especial de la historia ins-titucional y la moral política. Por «historia institucional» DWORKIN entiendelas distintas reglas, principios, procedimientos y decisiones que constitu-yen los frutos (en gran parte no controvertidos) de las prácticas judiciales

13 Como se destacó anteriormente, no es una observación novedosa decir que DWORKIN iden-tifica, o al menos confunde, la teoría del derecho con la teoría de la adjudicación. Véase RAZ,1983. De igual relevancia son BRINK (véase nota 11 en este capítulo) y SOPPER, 1987 (reseña deLaw's Empire). Hasta donde sé, sin embargo, nadie ha discutido las particulares dificultades a lasque dirijo la atención más adelante.

LAS FUERZAS DEL DERECHO 57

y legislativas de un sistema determinado. Presumiblemente, gran parte deesta «historia institucional» ha de ser identificada por medio de algo pare-cido a la regla de reconocimiento haitiana. ¿De qué otro modo habría deidentificarse? Desafortunadamente~sin embargo, DWORKIN dice poco sobrecómo han de ser determinados los elementos de la historia institucional,y así, no puedo estar seguro de si estaría de acuerdo con esta sugerencia.En cualquier caso, por «moral política» debe entenderse la moral real-mente implícita en la historia institucional, una moral de derechos que lapráctica jurídica busca concretizar en sus reglas, decisiones y procedi-mientos establecidos y que sirve a su objeto y justificación. Es, por así

~deek-ter-e3-«©B- ír-ita-í!e-la4ey», lo que la ley s-igaifica. El hacer efectivos-los derechos de la moral política es de lo que se ocupan en realidad lasdecisiones judiciales.

En un momento, DWORKIN se refirió a la moral política implícita en lahistoria institucional como «la mejor teoría del derecho dado» y pareciócomo si quisiera decir que esta mejor teoría es relevante sólo en aquelloscasos difíciles donde el derecho dado se muestra de algún modo indeter-minado, «cuando los elementos normativos proveen una guía incierta»14.Parecía, en otras palabras, que DWORKIN estaba sugiriendo lo siguiente:

En los casos fáciles los jueces invocan reglas con linaje para justificarsus decisiones, de un modo muy similar al sugerido por HART. Pero cuandose encuentra un caso difícil, en que las reglas coa linaje se muestran de algúnmodo indeterminado, el juez debe atender a la moral política implícita enellas. Esta moral consiste en el esquema de principios (y políticas) que mejorexplican y justifican las reglas con linaje. Estos principios son derecho tantocomo las reglas que respaldan, y establecen derechos jurídicos que los juecesdeben hacer efectivos. Debido a la existencia de principios jurídicos, los juecesnunca necesitan «ejercer discreción fuerte», para inventar nuevo derecho,como desea decir el positivista HART.

Como se señaló, ésta parece ser la descripción presentada en los pri-meros escritos de DWORKIN. La moral política, desde este punto de vista,sirve, como suplemento del derecho dado, para ser utilizada sólo cuando«los elementos establecidos proveen una guía incierta». Pero es claro ahoraque la mejor teoría de moral política inserta en el derecho dado ha de jugarun papel mucho mayor del que inicialmente se sugirió. Figura de un modoimportante en todos los casos, fáciles y difíciles. El derecho no se encuen-tra inicialmente en las reglas y prácticas establecidas del sistema y luegoen la moral política; la moral política es siempre el factor determinante.El derecho no es un sistema de reglas y principios de moral política. Másbien, es un esquema de derechos morales. Las reglas y prácticas que el

14 DWORKIN, 1978: 236.

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positivismo desea identificar como derecho son meros intentos, a vecesfallidos, de articular las concretas implicaciones o instanciaciones de eseesquema de derechos morales. De tal modo, el estatus (e interpretación)de una regla como derecho vinculante depende crucialmente, en todos loscasos, de si protege o abarca los apropiados derechos de moral política.En consecuencia, juzgar no es una cuestión de seguir reglas jurídicas esta-blecidas hasta que su guía sea incierta, punto en el cual se tiene en cuentala moral política. Siempre es una cuestión de hacer efectivos derechos demoral política que una regla jurídica podría, de hecho, no expresar correc-tamente. Una gran parte de lo que el positivismo identificaría como dere-cho puede no lograr, según DWORKIN, expresar-qué es-realmente'eHtere-~cho. En la úlüma terminología de DWORKIN, «las proposiciones jurídicasson verdaderas si representan o se siguen de los principios de justicia,equidad y debido proceso que proveen la mejor interpretación construc-tiva de la práctica jurídica de la comunidad»15. «El derecho de una comu-nidad en este sentido es el esquema de derechos y responsabilidades quecumplen con ese estándar complejo» 16. En resumen, el derecho simple-mente es una parte importante de la moral política; no es un conjunto espe-

. cial de reglas complementadas por la moral política.

Así, para anticipar una posible confusión, seria menester prestar cui-dadosa atención a la distinción de DWORKIN entre moral política y moralfundamental. La última es la que un teórico podría desear que el derechomaterialice; los derechos morales que, en principio, el teórico cree que elderecho debe proteger y realzar. Un juez marxista, por ejemplo, podríaadherirse a una teoría moral fundamental de acuerdo a la cual la propie-dad privada debería ser abolida. Si él tuviera el poder de construir otra vezel sistema jurídico, instituiría reglas y procedimientos que dieran expre-sión a ese punto de vista moral. Este juez marxista, sin embargo, no podríaofrecer una teoría de acuerdo con la cual la moral política realmente implí-cita en los sistemas jurídicos del comrnon law no reconoce el derecho a lapropiedad privada. Esto es así porque la moral política es el esquema dederechos morales que el derecho realmente intenta ejemplificar. Se encuen-tra esta moral al preguntar qué esquema de derechos y responsabilidadesmorales explica y justifica mejor las reglas y prácticas establecidas del sis-•tema jurídico como un todo; ofrece la mejor interpretación constructivade ellas. Y ninguna interpretación constructiva remotamente plausible delos sistemas jurídicos del common law puede negar que el derecho de pro-piedad privada es parte de la moral política implícita en estos sistemas.Simplemente, los derechos reales no podrían explicarse, y menos justifi-

15 DWORKIN, 1986: 225.16 Ibíd.: 93.

DEL DERECHO 59

toarse, sin suponer algunos derechos de este tipo, no más de lo que podríainterpretarse La Guerra y la Paz sin suponer que es una novela. "

íiU;En un sistema jurídico razonabíé" los dos esquemas de derechos, larnoral política y la moral fundamental, probablemente serán más o menos^ongruentes. Al menos, cualquier punto de divergencia será leve y un juezptiii ciudadano considerarán que la moral política implícita en su sistemajurídico es suficientemente buena como para garantizar el respeto y la obe-ííiericia. No es tal vez lo que el juez o el ciudadano elegirían si la pizarraIjstuyiera limpia y fuera posible comenzar de nuevo, pero no hay viola-ciones serias^ los detechos fundamentales. Podemos fácilmente vivir^con|ííp. .Un juez enfrentado con esta moral política ligeramente deficiente«fferq perfectamente tolerable, se considerará a sí mismo, por razones deÍS<Juidad,i moralmente obligado a hacerla efectiva en sus decisiones. La'equidad, según DWORKIN, requiere que se hagan efectivos de forma con--sfstente los derechos de moral política implícitos en el sistema jurídico,fal como se la practica, en tanto que esa moral no difiera demasiado de la-Verdadera moral fundamental.

1 . , En algunos casos, sin embargo, la moral política y la moral funda-¿nental diferirán tanto que pueda requerirse la desobediencia, tanto de losciudadanos como de los jueces. La mejor interpretación constructiva de laiñb'ral política implícita en el sistema jurídico produce un esquema de dere-inos que de hecho nada justifica. Es una «moral política» que en modoalguno justifica la imposición de la coerción estatal. Tampoco pueden, enit'al caso, invocarse los requerimientos de equidad. La equidad no puede.siquiera comenzar a justificar que se haga efectivo consistentemente unresquema de derechos perverso. Qué deba hacer el juez en un caso tal es,al menos en parte, una cuestión relativa a la fuerza moral del derecho. Perotambién es importante destacar que es, para DWORKIN, también una cues-tión relativa a los fundamentos del derecho, y esto le presenta difíciles pro-blemas. Si el derecho es identificado como el esquema implícito de dere-chos morales que justifica la coerción estatal, y este esquema implícito dehecho nada puede justificar, entonces ¿tenemos derecho? Si los derechosjurídicos, por definición, normalmente sirven para garantizar moralmentela coerción estatal, entonces ¿puede haber derechos jurídicos en regíme-nes perversos? ¿De qué modo? ¿No es verdad,- según la concepción deDWORKIN, que un derecho que es (suficientemente) injusto no es en reali-dad derecho en absoluto? Estas son preguntas que no pueden ser respon-didas aquí pero serán más profundamente investigadas en el apartado 5.En este momento, todo lo que necesito destacar son las trampas poten-ciales de la teoría de los fundamentos jurídicos de DWORKIN tal como élla concibe: como una interpretación constructiva, i. e. una justificación,de la práctica jurídica.

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4. LOS DERECHOS CONTRA HÉRCULES

Con el objeto de facilitar la discusión de su teoría sobre los funda-mentos del derecho, DwoRKÍFTpresenta a Hércules, un juez de cacumenfilosófico y político sobrehumano, que es capaz de idear una interpreta-ción constructiva más impresionante de su sistema jurídico. Aunque, comose verá enseguida, DWORKIN no es del todo claro sobre esto, parece que elderecho consiste, en su criterio, en los derechos y responsabilidades demoral política que figuran en la interpretación constructiva de Hércules,i. e. su mejor teoría, del sistema jurídico. Por supuesto, no existe un Hér-cjitósj^ryjgprjantq^no podemos consultarla,j;omo podríamos consultara un sabio en la cima de una colina, para determinar nuestros derechos yobligaciones jurídicas. Sin embargo, es responsabilidad adjudicativa dejueces y abogados reales imitar a Hércules lo mejor que puedan, para pro-porcionar interpretaciones constructivas que sean tan cercanas como seahumanamente posible a aquellas que proporcionaría Hércules. Hércules escomo el observador ideal en la teoría ética. Nosotros debemos imitarlocuando buscamos descubrir el derecho, tal como debemos imitar al obser-vador ideal cuando buscamos descubrir nuestros deberes morales.

Pero véase ahora cómo caracteriza DWORKIN a los derechos que figu-ran en las interpretaciones constructivas ideadas por Hércules y sus cole-gas menos capaces. «Un juez que acepta la integridad pensará que el dere-cho que ésta define establece los derechos genuinos que tienen los litigantesa una decisión suya» 17. Un derecho jurídico es «el derecho a ganar unjuicio»18. Nuevamente, una persona tiene un derecho jurídico «si tiene underecho, que surge de decisiones políticas pasadas, a ganar un juicio»19.Por tanto, los derechos jurídicos no son meramente derechos de moralpolítica, son una especie particular de ese género: derechos morales a ganarjuicios. Una segunda especie son los derechos legislativos: derechos mora-les a que ciertas piezas legislativas sean introducidas en el derecho. Peroalgo más debe encontrarse en lo que DWORKIN llama «derechos funda-mentales».

Esta concepción de los derechos jurídicos como derechos a una deci-sión de un tribunal no es, parecería, un rasgo puramente accidental o fácil-mente descartable de la teoría del derecho de DWORKIN. Una vez recha-zada la noción de que el derecho puede concebirse mejor como un conjuntoespecial de normas con linaje para ser aplicadas en la conducta cotidianay en los tribunales, DWORKIN propone en cambio que se conciba al dere-

" Ibid.: 218.18 DWORKIN, 1978: 89.19 DWORKIN, 1986: 152.

LAS FUERZAS DEL DERECHO 61

cho como un esquema especial de derechos de moral política que esasnormas buscan materializar, aunque a veces no lo logren. Consciente delhecho obvio de que los derechos jurídicos son, al menos en parte, crea-ciones de actividades institucionales especiales y prácticas emprendidaspor jueces y legisladores, DWORKIN se ve en la necesidad de distinguir losderechos jurídicos de otras clases de «derechos institucionales», así comode los derechos fundamentales de moral política. Ninguno de éstos com-parte con los derechos jurídicos sus especiales relaciones con las institu-ciones jurídicas. Ninguno de éstos es especialmente relevante para las deci-siones jurídicas.

~~ EóTaréTé"cTíó^fuñaam^ñíales" proporcionan una jTI5ttfíCSc"i"6irp"ára lasdecisiones políticas tomadas por la «sociedad en abstracto» 20, pero no paralas decisiones jurídicas en los tribunales. Cuando se argumenta ante laCámara de los Comunes a favor de una reforma generalizada de las leyessobre propiedad, sería adecuado apelar a los derechos fundamentales demoral política. Pero sería inapropiado argumentar en el tribunal que, envirtud del derecho, un homicida no tiene derecho a heredar la propiedadprivada de su víctima porque todos los esquemas de propiedad privada sonmorahnente perniciosos. Los derechos fundamentales pueden ser legíti-mamente propuestos como fundamentos a favor de una nueva legislación,o de una reforma radical del derecho o del. sistema político del que éstees parte, pero no puede hacérselos valer, como tales, en los tribunales. Unavez más, un marxista puede argumentar de un modo significativo, si nopersuasivo, que existe un derecho fundamental de moral política a que losbienes materiales sean distribuidos de acuerdo a las necesidades. Peroincluso él estaría forzado a reconocer que la moral política implícita enlos sistemas del common law no da sustento a tal derecho, y que un argu-mento contra la herencia, por parte del homicida, de la propiedad de suvíctima basado en las cualidades perniciosas de todos los derechos de lospropietarios, no sería adecuado en un tribunal del common law.

Los derechos fundamentales deben distinguirse de los derechos insti-tucionales. Los últimos «proveen una justificación para una decisión dealguna institución política determinada y específica» 21. Dentro de la cate-goría general de derechos institucionales se encuentran los derechos legis-lativos y jurídicos. Los derechos legislativos son oponibles a la legislaturay facultan a reclamar el dictado de una legislación sobre alguna materiaen particular. DWORKIN no dice cuándo existen tales derechos, pero sí des-cribe las condiciones en las que no existen: cuando el introducir la legis-lación en cuestión violaría la (¿suficientemente justa?) Constitución. Los

20 DWORKIN, 1978: 93.21 Ibid.

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estadounidenses, sugiere, no tienen un derecho legislativo a leyes que lesgaranticen la propiedad de otros si la necesitan más que éstos. Tal legis-lación, aun si estuvierajustificada como una cuestión de derechos mora-les básicos, violaría la Constitución estadounidense.

Los derechos jurídicos constituyen el segundo tipo de derecho insti-tucional discutido por DWORKIN. Una vez que se ha rechazado el intentode esculpir los fundamentos del derecho en términos de un conjunto espe-cial de normas con linaje en las que consiste el derecho (positivismo),deseado en su lugar ver al derecho como un esquema de especiales dere-chos institucionales (y las correspondientes obligaciones, poderes ^res-ponsabilidades) y finalmente definido los derechos institucionales comoderechos a decisiones de instituciones específicas como las legislaturas ylos tribunales, DWORKIN llega, inexorablemente, a concebir el derecho (losfundamentos del derecho) como un esquema de derechos a decisiones delos jueces. Los derechos jurídicos son una especie de derechos institucio-nales; estos últimos se distinguen de los derechos fundamentales por elhecho de que son derechos a una decisión de una instancia específica yno de «la sociedad en abstracto». Los derechos jurídicos se distinguen deotras clases de derechos institucionales por el hecho de que las institu-ciones de las que pueden requerirse decisiones, de derecho, son institu-ciones jurídicas, esto es, tribunales jurídicos. Alguien puede tener un dere-cho no jurídico a X, pero si no tiene el derecho a una decisión de un juezque le otorgue X, no tiene el derecho jurídico a ello. De aquí, la afirma-ción de DWORKIN de que un derecho jurídico es «el derecho a ganar unjuicio», el «derecho a una decisión de un tribunal».

El modo en que DWORKIN concibe los derechos jurídicos parece sufi-cientemente inocente y tiene algo de plausibilidad superficial. Parece sen-sato pensar a*los derechos jurídicos, que son, después de todo, derechosque pretendemos se hagan valer cuando acudimos a los tribunales, comoderechos a ganar juicios. Pero un examen cuidadoso de esta teoría revelavarias paradojas que no son fáciles de solucionar en los términos que elmismo DWORKIN ha establecido. Por el contrario, éstas pueden ser fácil-mente evitadas mediante la alternativa del positivismo de concebir el dere-cho como un conjunto especial de normas con variadas fuerzas institu-cionales.

Considérense las siguientes preguntas: ¿Contra quién, desde el puntode vista de DWORKIN, se hacen valer los derechos jurídicos? ¿Y quién esaquel que tiene las obligaciones jurídicas correspondientes? Si un derechojurídico es un derecho a una decisión de un juez, entonces los derechosjurídicos siempre se hacen valer contra los jueces que tienen las corres-pondientes obligaciones. Ahora, no niego que algunos de los derechos jurí-

LAS FUERZAS. DEL DERECHO 63

dicos se hacen valer contra los jueces. Tenemos un derecho jurídico a laimparcialidad, por ejemplo, cuando se decide nuestro caso. Tenemos tam-bién un derecho jurídico a que toda ley cuya tuerza institucional no puedeser desplazada por el juez de que se trate, sea respetada y aplicada por élde un modo justo e imparcial. Éstos son obviamente derechos jurídicos ytiene perfecto sentido decir que se hacen valer contra los jueces, y sonrelativos a las decisiones que éstos toman respecto de nuestros derechos,poderes, responsabilidades jurídicas, etcétera.

Pero seguramente no todos los derechos jurídicos caen en esta cate-goría. Sugerir'quejpdosjos derechos jurídicos se hacen j^aler^contra losjueces parece tornar aTaleoría dé DWORKIN vulnerable a "críticas estre-chamente análogas a aquellas formuladas por HART contra la teoría deKELSEN de que todos los derechos jurídicos son mandatos dirigidos a losjueces que les instruyen aplicar sanciones. Definir el derecho como con-sistente en derechos a decisiones jurídicas de los jueces es interpretar erró-neamente, o al menos oscurecer, el modo característico en que el derechofunciona en la vida de la gente. Como destaca HART, el rol primario delderecho es guiar la conducta individual en la vida diaria, definir qué puedeesperarse de los conciudadanos, gobernantes, corporaciones, etcétera.Seguramente se oscurece esta importante característica del derecho comomedio de control social y guía, si se concibe al derecho como un conjuntode derechos contra los jueces 22.

Un problema aún mayor para la explicación de DWORKIN es que éstalo conduce a graves embrollos respecto de cómo concebir el derecho enrelación con los poderes jurídico-adjudicativos y las responsabilidades delos jueces. Considérese el siguiente ejemplo. Si Ron ha contratado váli-damente con Brian por el uso del bote de este último, entonces el derechojurídico, si existe, es contra Brian y no contra la jueza Sally, a quien podríasolicitarse que solucione el conflicto que surge del contrato. Por supuesto,si surge un conflicto tal y es llevado ante los tribunales, Ron (o Brian)puede también tener un derecho jurídico-adjudicativo contra Sally a unadecisión a su favor. Si el derecho está determinado, entonces Ron (o Brian)realmente- tendrá un derecho a una decisión a su favor. Pero es crucialadvertir que éste es un derecho diferente, subordinado, y lo que es másimportante; podría no existir aun cuando existiera el derecho contra Brian(o Ron). Esta posibilidad es evidente si se recuerda la anterior distinciónentre el derecho y su fuerza institucional.

El derecho actual, establecido en un precedente vinculante para los tri-bunales inferiores, puede disponer que Ron tiene derecho al uso del bote

22 Sobre esto, véase HART, 1961: 39.

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Ij

en las circunstancias en cuestión. Pero supóngase que este caso llega, porapelación, al juez Harry, quien se desempeña en un tribunal superior cuyasreglas básicas de adjudicación le imponen una obligación jurídico-adju-dicativa a dejar de lado el precedente de modo tal que, como consecuen~cía, Ron no mantendrá jurídicamente aquel derecho. Tal vez será «mani-fiestamente absurdo o moralmente repugnante» acordar un título a unapersona en las circunstancias de Ron, a pesar del precedente. Si esto esasí, entonces Ron no tiene derecho a una decisión a su favor. En verdad,si Harry, a diferencia de la jueza Sally del tribunal inferior, para quien elprecedente tiene fuerza institucional preponderante, está obligado a dejardfijado el..pre.fied£nte..qua.establece el ,der.ecliCLde_Rün,. entonces es Brianquien tiene derecho a una decisión en su favor. Esto será así aunque Brianactualmente no tenga un derecho jurídico contra Ron a usar el bote.

DWORKIN se ve impedido de concebir el caso del contrato del mododescrito. Dado que según su teoría los derechos jurídicos son derechos adecisiones de. los jueces, parece compelido a decir que si se requirió aHarry que dejara de lado el precedente, entonces el derecho está, y estaba,a favor de Brian. El derecho estaba a favor de Brian porque él tenía underecho institucional a una decisión de Harry a su favor. No es que Rontenía un derecho jurídico que Harry estaba obligado o tenía libertad de eli-minar mediante el ejercicio de su poder hohfeldiano de dejar de lado elprecedente que establecía aquel derecho. Esa descripción requiere acep-tar lo que la teoría de DWORKIN parece negar, a saber, una distinción entrelos derechos jurídicos y cualesquiera derechos jurídico-adjudicativos quepodamos tener a una decisión en nuestro favor.

La circunstancia de que nos veríamos forzados a sostener que el dere-cho ya estaba a favor de Brian en virtud de la obligación adjudicativa deHarry de dejar de lado el precedente, da una razón para cuestionar la teoríade DWORKIN de los derechos jurídicos como derechos institucionales adecisiones de los tribunales. El problema se agrava seriamente, sin embargo,cuando se recuerda que las fuerzas institucionales del derecho puedenvariar de un tribunal al siguiente. Considérese nuevamente el anterior ejem-plo relativo a la licencia por paternidad.

El juez del. tribunal inferior, se recordará, tenía una obligación jurí-dico-adjudicativa de decidir contra el padre natural (llámeselo Nathan),mientras que el juez del tribunal superior disfrutaba del poder de dejar delado el precedente establecido por el juez del tribunal intermedio, y esta-blecer así una nueva ley en favor de Nathan. Según la concepción de DWOR-KIN de los derechos jurídicos, ¿cómo ha de concebirse esta situación jurí-dica?, ¿cuáles son los derechos jurídicos de Nathan antes de que éste inicieel litigio?

LAS FUERZAS DEL DERECHO 65

• Por supuesto, sería tentador decir: a) que el .derecho actualmente niegaa'Nathan el derecho jurídico a la licencia por paternidad; b) que el juezdel tribunal inferior está obligado a respetar esto en tanto carece del poderjurídico-adjudicativo de escapar áTa fuerza institucional del precedente

.para él esto es un error encastrado [embedded mistake]-—•; c) que, porlo tanto, Nathan no tiene un derecho jurídico-adjudicativo a una decisiónen su favor por parte del juez del tribunal inferior; d) que, sin embargo,Nathan tiene un derecho jurídico-adjudicativo a una decisión del juez deltribunal superior (al menos, tiene derecho a que este último considere ejer-cer su poder de dejar de lado el precedente, acordado de este modo a

-Naíhan-un nuevo derecho jurídico), y finalm.ente_.ej.qu.e.iina-xez.tomadala decisión por el juez del tribunal superior, el derecho habrá cambiado detal modo que ahora Nathan y otros padres naturales tienen un derecho jurí-dico, contra sus empleadores o contra el gobierno, a la licencia por pater-nidad paga, así como un derecho jurídico-adjudicativo contra los juecesde tribunales inferiores e intermedios a decisiones en su favor.

Pero nada de esto parece posible si se sigue la guía de DWORKIN y seidentifican los derechos jurídicos con derechos a una decisión de un tri-bunal. Entonces, ¿qué puede decirse si se acepta esa teoría? Parecería quehay sólo dos alternativas posibles: a) que los derechos jurídicos de Nathandifieren según cuál sea el tribunal del que hablamos, o b} que sus dere-chos jurídicos son, en realidad, aquellos que serían'reconocidos en undeterminado tribunal dentro de la jerarquía judicial, tal vez el más alto tri-bunal. El mismo DWORKTN parece admitir estas dos posibilidades cuandoescribe:

En algunas ocasiones cualquier juicio preciso sobre qué es el derechodebe tener algún índice, de algún modo, para hacer referencia al nivel del tri-bunal en el que se supone surgirá la cuestión. Supóngase que un abogadopiensa que el tribunal superior de una jurisdicción tiene el deber... de dejarde lado el precedente y decidir, así, a favor del demandante, pero que un tri-bunal inferior, obligado por una estricta doctrina de precedentes, tiene el deberde hacer valer aquel precedente y, así, decidir en contra del demandante. Elpodría decir (según una manera de expresarlo) que el derecho para el tribu-nal superior es diferente del derecho para el inferior. O podría decir (segúnotra manera) que desde que el tribunal superior tiene la última palabra, elderecho'está «realmente» a favor del actor, aunque éste deba apelar para queese derecho sea reconocido 23.

En este pasaje se sugieren dos alternativas, cada una con sus propiasdificultades. Considérese la primera, la opción del índice, cómo se apli-caría al caso de Nathan. Como he destacado, los poderes y los deberes

23 DWORKIN, 1986: 452-453, n. 1.

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¡!

jurídico-adjudicativos de los jueces difieren de un tribunal a otro. En esamedida tiene perfecto sentido decir que «el derecho para el tribunal supe-rior es distinto del derecho para el inferior». Los jueces de los tribunalesinferior y superior del caso de Nathan tienen diferentes poderes~y deberesjurídicos, y así, en este sentido, el derecho para uno es diferente del dere-cho para el otro. Pero esto no llega tan lejos como DWORKIN habría que-rido llegar. No sólo los poderes y deberes adjudicativos de los jueces difie-ren de un tribunal al siguiente, también difieren los derechos jurídicos deNathan en relación con la licencia por paternidad. Simplemente, no puedehaber algo tal como los derechos jurídicos de Nathan, simpliciter, porquesus derech_o_s jurídicos son derechos a decisiones en, tribunales determina-dos y, como se ha visto, los poderes adjudicativos de los tribunales difie-ren crucialmente. Los derechos jurídicos de Nathan en el tribunal inferiorserán diferentes de sus derechos en el tribunal superior. De esto se sigueque no hay nada que pueda identificarse, en cualquier momento dado,como el derecho relacionado con el caso de Nathan: hay un derecho deltribunal inferior, un derecho del tribunal intermedio y un derecho del tri-bunal superior. No hay derechos jurídicos en la jurisdicción de Nathan,sólo derechos jurídicos del tribunal inferior, del tribunal intermedio y deltribunal superior. Los derechos siempre deben relativizarse a un tribunaldeterminado dentro de una jerarquía judicial de un sistema jurídico. Pero,sugiero, no es así como se entienden los derechos jurídicos.

Por supuesto, puedo y debo aceptar la relativización del derecho hastael punto que el derecho debería siempre concebirse como el derecho dealguna jurisdicción particular. Incluso AQUINO acepta esto: el DerechoEterno y el Derecho Divino son relativos a la jurisdicción de Dios, el dere-cho humano, a las distintas comunidades en las que se. agrupan natural-mente los seres humanos. La relativización del derecho a una jurisdicciónparticular parece distinguirlo de los principios fundamentales de la moral,que se consideran universamiente aplicables y obligatorios. Esto es, no seconsideran relativos a una jurisdicción, excepto tal vez en las concepcio-nes teístas del derecho natural de la moral, como las de AQUINO, donde la«jurisdicción» en cuestión es el dominio de Dios. Pero dejando de ladoestos casos especiales, los principios morales no se consideran relativos 24.No se habla de la moral inglesa contra la escocesa del modo en que habla-mos del derecho inglés contra el escocés, o del derecho federal contra elprovincial en Canadá. Otro ejemplo de indización adecuada reposa en ladiferencia entre la Equidad y el common law. En el tiempo en que éstoseran claramente distinguibles como diferentes cuerpos de derecho, tenía

perfecto sentido decir que nuestros derechos jurídicos en la Equidad erandiferentes de nuestros derechos jurídicos bajo el common law. Nuevamenteaquí no hay misterio ni acertijo. Las paradojas surgen, sin embargo, cuandose nos pide que creamos~qúe podría haber un esquema diferente de dere-chos exigibles para dos tribunales diferentes dentro de la misma jerarquíajudicial que comparten exactamente la misma historia institucional, e. g.la misma. Constitución, convenciones, normas y precedentes. Como des-taca Stephen PERRY, es un requerimiento de la consistencia institucional,fundado presumiblemente en la justicia y la equidad, que «el Estado nopuede permitir justificadamente que las partes, en uno de sus tribunales,sean trabadas de una maner^.dif érente. a^guglla eax lajunto de litigantes) serían tratados en el tribunal de al lado» 25. Esto esverdad aun cuando uno de estos dos tribunales posea poderes adjudicati-vos mayores que el otro para escapar a la fuerza institucional de las leyesque comparten, leyes que cada uno debe, a su modo, tomar en cuenta paraarribar a sus decisiones. Una teoría que hubiera llevado a aceptar que lostribunales hacen efectivos diferentes esquemas de derechos jurídicos, auncuando parezca que trabajan con las mismas leyes, es una teoría que debe-ría tratar de evitarse si hay una alternativa.

Hay dificultades en la opción de indización que se aplican específica-mente a la teoría de la integridad de DWORKIN y su visión del derechocomo una red inconsútil de prerrogativas morales. Si el derecho debe serindizado en relación con los tribunales, no es fácil advertir cómo puedeser concebido como un esquema unificado de derechos (y responsabili-dades) reconocidos en la interpretación constructiva del sistema jurídicode Hércules, un esquema que ha de ser aplicado consistente e igualmente,en el espíritu de integridad y fraternidad de todos los ciudadanos en todoslos contextos. Esto es así porque Hércules es sólo un juez en un tribunal.El derecho será diferente para otros jueces en otros tribunales y los liti-gantes tendrán derechos jurídicos diferentes a diferentes decisiones porparte de aquéllos. Tal vez DWORKIN deba introducir un grupo íntegro dejueces herculeanos, uno por cada nivel de tribunal. El derecho para esenivel de tribunal estará constituido por aquellos derechos que el juez her-culeano, en ese nivel particular, se vería obligado a hacer valer. Quizá nohay nada incoherente en esta explicación, pero tiene su costo. El esquemade apelación de una comunidad fraternal personificada que habla con unavoz consistente a través de sus funcionarios judiciales y legislativos, dise-ñado en Law's Empire, comienza a marchitarse. ¿Cómo puede hablar lacomunidad con una voz si el derecho que será reconocido en un tribunales diferente del derecho que será reconocido en otro? La unidad e inte-

24 Este punto es bien tratado por Neil MACCORMICK en su «Comment» sobre The Normati-vity ofLaw de Gerald POSTEMA. Véase GAVISON, 1987: 105-113. 25 PERRY, 1987: 244.

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gridad del derecho se acerca peligrosamente a la desaparición en esta expli-cación de los derechos jurídicos.

El hecho de que esto conduzca a tan serias dificultades es tal vez unarazón suficiente para evitar la opción de la indización. Por supuesto, DWOR-KIN considera una segunda alternativa en el extenso pasaje transcrito arriba.Tal vez ésta sea más promisoria. Según esta opción, el derecho no es elderecho a ganar un juicio en cualquier tribunal. Más bien, es el derecho aganar en el tribunal superior. Los derechos jurídicos de una persona sehacen valer contra los jueces que presiden el más alto tribunal de la jerar-quía judicial. El derecho sobre alguna cuestión es cualquier derecho (o

•'derecH6s)'que ellos están obligados a hacer válerTEn resumen, el 3eréchoconsiste en un conjunto de derechos y responsabilidades que el juez supremoHércules consideraría adecuado hacer valer.

Esta alternativa se encuentra con sus propias dificultades. Si el dere-cho es cualquier derecho que sería reconocido en el tribunal del míticojuez Hércules, entonces parecería seguirse que el derecho es ampliamentedesconocido • — en verdad, una gran parte de éste, como existe en cualquiermomento dado, nunca se conocerá' — . Según esta explicación, los juiciossobre el derecho estarían basados, en todas las instancias, en especula-ciones contrafácticas sobre cómo decidiría el juez Hércules, quien tal vezestaría libre de varias fuerzas institucionales bajo las que deben trabajarsus colegas menos poderosos de los tribunales inferiores, si se le presen-tara el caso en cuestión. Esos juicios no estarían basados en la pregunta,a menudo mucho más fácil de responder, relativa a cuál es el derecho dadoque este juez, en este tribunal inferior determinado, está obligado a defen-der. Y, por supuesto, ésta es la pregunta que normalmente se formula enun tribunal.

También parece seguirse que gran parte de lo que es realmente el dere-cho de alguna jurisdicción nunca será de hecho reconocido como tal. Yaun si lo es, los jueces de los tribunales inferior. e intermedio a menudono estarán en condiciones, jurídicamente, de hacerlo valer — de dar fuerzaa lo que es realmente el derecho sobre alguna cuestión que se presentaante ellos 2S — . Considérese un caso en el cual el juez Hércules podría dejarde lado un precedente, y de hecho lo haría si el caso se llevara ante él,pero donde el juez del tribunal inferior que entiende en el caso (aun si es

26 Debe destacarse nuevamente que DWORKIN advierte que normas indeseables o equivoca-das a veces son vinculantes para los jueces de tribunales inferiores o intermedios. Véase e. g.DWORKIN, 1978: 118-123, para la concepción de DWORKIN sobre errores «susceptibles de correc-ción» y «encastrados». Mi afirmación no es que él ignora lo que he llamado fuerzas instituciona-les del derecho, sólo que su concepción del derecho no es suficientemente sensible a su impor-tancia.

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un Hércules de un tribunal inferior) está impedido, por las reglas y normasde adjudicación aplicables, de dar un paso semejante. El precedente espara él un error encastrado; no tiene poder de desplazar su fuerza institu-cional. No es posible, en tal caso, decir que el juez del tribunal inferiorestá estrictamente obligado a defender el derecho actual porque carece delpoder adjudicativo del juez Hércules para cambiarlo. Por el contrario, ¡eljuez del tribunal inferior está jurídicamente impedido de dar fuerza al dere-cho, impedido de reconocer los genuinos derechos jurídicos del litigante,y puede sólo tener esperanza de que el caso llegue al tribunal superiordonde el derecho puede, en realidad, ser reconocido! En resumen, el juez

-del tribaíial inferior está obligado a no:iaplrcar el derecho. Es importanteprecisar qué significa esto exactamente en este contexto. No es que el juezdeba no aplicar el derecho porque su deber jurídico es cambiarlo de modotal'que el derecho ya no requiera que él tome una decisión indeseable, sinolo contrario. No es que él deba desistir de aplicar el derecho existenteporque tiene el poder y el deber de hacer un mejor derecho y aplicarlo alcaso de marras. El punto es que no puede dar fuerza a lo que ya es ahorael mejor derecho: un derecho que existe en el présente y que le gustaríaaplicar, pero que debe ignorar porque no es posible, en modo alguno, darlefuerza sino en el nivel más alto. Esta sola implicación debería proporcio-nar .una causa suficiente para poner en duda la segunda opción de DWOR-KIN. Una teoría según la cual el derecho es en gran parte desconocido ypor .esa razón no se le da fuerza en los tribunales, es suficientemente mala.Una según la cual los jueces se ven rutinariamente impedidos de dar fuerzaa lo que ellos saben son derechos genuinos parece encontrarse más allá delos límites de la plausibilidad. Pero las cosas se vuelven aún peores.

El deseo de un juez de que el caso que juzga llegue al más alto tribu-nal de apelación, donde el derecho puede ser reconocido, a menudo no seconcretará. Por una razón u otra, pocos casos logran alguna vez llegar alos tribunales superiores. La facultad de apelar es sólo raramente conce-dida, y a veces una apelación que es denegada habría tenido éxito, sinembargo, si se hubiera concedido. Los abogados pueden ser muy persua-sivos cuando pueden argumentar sus casos personalmente. Pero están todosaquellos casos donde no se intentó apelar, pero que son de característicastales que si alguien hubiera tenido la previsión de ver esta posibilidad, ohubiera financiado una apelación costosa, entonces el juez Hércules, o unode sus colegas humanos, les habría reservado una decisión perfectamenteadecuada (adecuada porque el juez del tribunal inferior carecía del poderde escapar a la fuerza de una decisión anterior, como en el caso de Nathan).En todos estos casos, los jueces de los tribunales inferiores no lograrándar fuerza a los derechos jurídicos existentes, no lograrán dar fuerza a loque, actualmente, es en realidad el derecho. Esto sería verdad a pesar del

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hecho de que estarán siguiendo adecuadamente precedentes establecidos,al haberse impedido ellos mismos el tratar de escapar de sus fuerzas ins-titucionales.

Finalmente, debería considerarse el tema de que los jueces reales,incluso aquellos de los tribunales superiores, no son del calibre de Hér-cules. A menudo se equivocarán, al denegar derechos que el mítico Hér-cules habría reconocido. «El derecho», entonces, será inevitablemente muydistinto de lo que los jueces del tribunal superior, de un modo consistentey repetido, dicen que es. Si no hacen valer los derechos que la interpreta-ción constructiva de la historia jurídica de Hércules atribuiría a los liti-gantes, entonces no aplican erdéréclTóTEmpie2o~a"'pregtititarrnB* enliste"punto, si el derecho puede apartarse tanto de las actuales y concretas deci-siones de los jueces (y legisladores) o si se convierte, según esta segundaopción, en lo que HOLMES llamó una «omnipresencia amenazante en elcielo».

Si se combina todo esto, parece que se ha de llegar a la siguiente con-clusión: según la alternativa de DWORKIN de la opción de la indización, elderecho es algo mucho más ideal, especulativo, no susceptible de ser reco-nocido y dependiente de especulaciones contrafácticas de lo que parece-ría ser. Se vuelve también muy apartado de lo que jueces reales de tribu-nales reales parecen, a menudo muy adecuadamente, utilizar comofundamento para justificar sus decisiones. El derecho puede no ser siem-pre lo que los jueces deciden; pero no debe considerarse que se apartatanto de lo que comúnmente deciden. Esta segunda alternativa no es mejorque la opción de la indización, que conduce a negar que existe algo quellamamos derecho inglés o derecho canadiense.

Sugiero que los problemas de la teoría de los derechos jurídicos deDWORKCN surgen porque él no logra distinguir adecuadamente entre unateoría del derecho y una teoría de la adjudicación, donde la primera estádiseñada, al menos en parte, para explicar la naturaleza de un sistema jurí-dico, mientras que la última explica o justifica, entre otras cosas, nuestrosderechos jurídico-adjudicativos contra los jueces y las reglas sobre cómodeben los jueces aplicar o cambiar el derecho al decidir casos jurídicos.Confundir una teoría del derecho con una teoría de la adjudicación, iden-tificando en esta instancia el derecho con derechos adjudicativos contralos jueces, parece producir inevitablemente dificultades del tipo de las des-tacadas más arriba,

Tal vez, sin embargo, no he sido benévolo al caracterizar el punto devista de DWORKIN. Tal vez él podría desear retirar su sugerencia de quelos derechos jurídicos son derechos a ganar juicios, o disociarse de la inter-pretación literal de sus tesis que yo he dado. Quizá lo que DWORKIN real-

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mente querría decir (o haber significado con lo que dijo) es que un dere-cho jurídico es un derecho que, en verdad, normalmente se hace valercontra otros ciudadanos, corporaciones, etcétera, pero que también es_underecho que necesariamente conlleva un derecho adjudicativo adicional aganar un juicio. El derecho a ganar un juicio sería, según esta lectura alter-nativa, un derecho secundario, derivado, que resulta de la violación, porel demandado, de un derecho jurídico primario del actor27. En otras pala-bras, sufrir la violación de un derecho jurídico primario, e. g. por la rup-tura de un contrato, es el antecedente necesario de un derecho jurídico-adjudicativo, secundario, contra un juez, a obtener un remedio.

No hay "nada incoherente en esta explicación alternativa, en tanto setenga el. cuidado de desarrollarla de un modo acorde a los descubrimien-tos especificados más arriba. Por ejemplo, es claro que no puede simple-mente identificarse un derecho jurídico primario como cualquier derechorespecto del cual alguien tiene el derecho secundario, adjudicativo, dehacerlo valer, en los tribunales. Una vez más, alguien puede tener un dere-cho jurídico primario y no estar facultado jurídicamente para hacerlo valeren los tribunales.

Considérese en esta línea de análisis el caso Olympic OH and CakeCo. Ltd., donde la parte que tenía un derecho secundario a ganar en elTribunal de Apelaciones no disfrutaba de tal derecho ante la Cámara delos Lores. Por el contrario, esta última ejerció su poder de dejar de ladoel precedente que establecía el derecho jurídico primario que el Tribunalde Apelaciones estaba jurídicamente obligado a reconocer. Considéresetambién el ejemplo del bote. Según el derecho vigente al tiempo de suacuerdo, Ron parecía tener un derecho jurídico primario a usar el bote deBrian. Pero si el juez Harry tenía una obligación jurídico-adjudicativa decambiar el derecho desplazando el precedente que obligaba a la jaeza deltribunal inferior, Sally, de modo tal que Ron ya no gozara de su derechojurídico primario, entonces Ron no tenía un derecho jurídico secundariocontra Harry a una decisión en su favor. Esto, a pesar del hecho de que sígozaba de tal derecho contra Sally. La violación de un derecho jurídicoprimario, entonces, claramente no es un antecedente suficiente de un dere-cho secundario a ganar un juicio en cualquier tribunal dentro del sistema.Pero tampoco es necesario. Si Harry estaba obligado a desplazar el pre-cedente que establecía el derecho jurídico primario de Ron, entonces Briantenía un derecho jurídico secundario contra Harry a una decisión en sufavor, aunque careciera del derecho jurídico primario preexistente a lo querequería de Ron.

27 Tengo una deuda con Dick BRONAUOH por llamar mi atención sobre esta posibilidad.

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Así, si han de distinguirse los derechos jurídicos primarios y los secun-darios, habrá que indizar ambos o encontrar algún tribunal particular res-pecto del cual cada unjypueda ser relativizado. La indización trae consigotodos los problemas antes discutidos, sólo que ahora hay dos conjuntos dederechos jurídicos, secundarios y primarios, que siempre deben ser indi-zados a un determinado tribunal del sistema. Nuevamente, puede no habernada incoherente en este análisis, pero una teoría que multiplica los dere-chos jurídicos más allá de lo necesario es una teoría que debería evitarse.Por supuesto, este juicio metateórico (basado en el valor de la simplici-dad) supone que existe una alternativa viable que, como se verá en un

-—íHomestrtorcíaramente'-existe. Pero esta alternativa viable no yace en lasegunda estrategia de DWORKIN de definir los derechos jurídicos en rela-ción con el más alto tribunal dentro de la jerarquía judicial. Debe haberun modo de concebir el derecho que lo transforme en menos dependientede una especulación contrafáctica sobre lo que algún juez Hércules idealestaría obligado a decidir si el caso se presentara ante él. Sería deseableque se pudiera evitar definir los derechos jurídicos primarios como cua-lesquiera derechos respecto de los cuales tenemos un derecho jurídicosecundario a hacerlos reconocer en un tribunal superior ideal.

Si, en última instancia, puede desarrollarse una explicación coherentey plausible sobre los derechos jurídicos como derechos institucionales adecisiones de los jueces, puede aún estar abierto a discusión. No he, enmodo alguno, refutado a DWORKIN en este aspecto; simplemente he mos-trado algunos peligros potenciales de su enfoque. Ya se ha dicho suficientecomo para garantizar las siguientes importantes conclusiones:

a) Debe distinguirse entre el derecho y su(s) fuerza(s) institucio-nal(es).

b) Una teoría jurídica que identifica el derecho con cualquier dere-cho que los jueces deben reconocer jurídicamente en los tribunales correel riesgo de ignorar a) y caer en i) incoherencia, ii) una innecesaria pro-liferación de derechos jurídicos (indizados), o iii) una sobreidealizacióndel derecho como cualquier cosa que un mítico juez del tribunal superiordecidiría si el caso se presentara ante él.

c) Una teoría jurídica que distingue cuidadosamente una teoría (delos fundamentos jurídicos) del derecho y una teoría de la adjudicación esmucho menos susceptible de caer en estas trampas.

5. TEORÍA DE LA OBEDIENCIA

Me detendré un momento en la distinción entre el derecho y su fuerzamoral, y la distinción conexa entre una teoría del derecho y una teoría de

LAS FUERZAS DEL pERECHO 73

la obediencia. Una vez más, hay razones para pensar que DWORKIN seacerca peligrosamente a confundir ambas. Recuérdese cómo DWORKINharía que se concibiera una teoría de los fundamentos jurídicos. Si se siguea DWORKIN y se piensa que una teoría no escéptica sobre qué es el dere-cho implica una visión sobre la fuerza moral (normal) del derecho, sobre«lo que los jueces [y ciudadanos] deberían [moralmente], en principio,hacer», entonces inevitablemente surgirán dificultades con lo que DWOR-KIN llama «un sistema jurídico perverso» 28. En otras palabras, si a) con-sidero que una teoría de los fundamentos jurídicos es una interpretaciónconstructiva de la práctica jurídica, i. e. una interpretación que intentaubicar esa -práctica bajo su aiejor luz-moral-eon el objeto de mostrar quecasi siempre justifica la coerción contra los ciudadanos desobedientes;b) considero que el esquema de derechos morales tal como los identificauna interpretación es lo que el derecho realmente es, no lo que debería sero lo que aspira ser; entonces c) inevitablemente me veré enredado en difi-cultades con las que por mucho tiempo se ha asociado a la teoría clásicadel derecho natural, tal vez injustificadamente. ¿El derecho perverso noes en realidad derecho en modo alguno, como sostenía SAN AGUSTÍN? Si,como insiste DWORKIN, «el hecho del derecho» normalmente provee unabase para la coerción, entonces probablemente debería negarse que las«normas» de un sistema jurídico completamente perverso puedan ser dere-cho, porque no pueden siquiera en principio justificar la coerción. No hayfuerza moral alguna en el derecho perverso, ni fundamentos para justifi-car medidas coercitivas. Una observación muy parecida hace H. L. A. HARTal considerar la posibilidad de que la equidad inherente a la aplicaciónconsistente del derecho, cualquiera que sea el valor moral intrínseco deéste, pudiera proveer la necesaria fuerza moral, aunque fuera débil y cla-ramente desplazable por consideraciones morales más estrictas. Como des-taca HART, este último esfuerzo parece desesperado. ¿Cómo podría haberun derecho moral fundado en la equidad de la aplicación continua de nor-mas inmorales o de los principios que ellas contienen? ¿Y cómo podríainvocarse la equidad para explicar derechos jurídicos en casos de primerainstancia donde, por ejemplo, una norma inicua es aplicada por primeravez? En un caso tal, «no podría haber un derecho jurídico con un compo-nente moral; desde que éste es el primer caso, el alegado componente moralbasado en la equidad de la consistencia, del tratamiento de un modo simi-lar los casos similares, estaría ausente» 29. .

Así, identificar .el derecho con un esquema de derechos morales quejustifican la coerción en la mayoría de los casos, conduce a negar que los

DWORKIN, 1978: 342.HART, 1982: 152.

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sistemas jurídicos perversos sean derecho. Sin embargo, como DWORKINadvierte, esta conclusión parece absurda: tal como él lo presenta, allí pareceestar el hecha del derecho. Esto es así aun en el caso de un derecho alta-mente inmoral que nadie está en modo alguno moralraente"ó"bligado a obe-decer y cuya violación no puede de ninguna manera proveer una justifi--cación de medidas coercitivas. Pero si DWORKIN está feliz al otorgar elestatus de derecho a derechos de regímenes perversos cuyas medidas enmodo alguno justifican la coerción, surge la pregunta: ¿Qué distingue aDWORKIN de positivistas tales como BENTHAM y HART? Como el mismoHART observa, «todo lo que sobrevive de la teoría [...] es la verdad incon-tesfable de que en un buen sistema jurídico las normas y-los desschos-y-deberes que surgen de ellas tendrían una justificación moral y en un sis-tema malvado no la tendrían. Esto parece no distinguirse del positivismojurídico»30.

DWORKIN está comprensiblemente descontento de simplemente ren-dirse ante los positivistas en este punto crucial. No es claro, sin embargo,que su modo de tratar el dilema de HART tenga éxito. La estrategia deDWORKIN es apelar una vez más a la «flexibilidad» y «riqueza» de nues-tro lenguaje, la misma flexibilidad que le permitió emplear las opcionesindizadoras y relativizadoras criticadas anteriormente en este capítulo.Según la concepción de DWORKIN, se presenta la misma flexibilidad ennuestra comprensión de «derecho» en el contexto de regímenes perversos.«[N]uestro lenguaje e idioma son lo suficientemente ricos como para per-mitirnos un alto grado de discriminación y elección en las palabras quetomamos para decir lo que queremos decir, y nuestra elección, por tanto,dependerá de las preguntas que tratamos de responder, de nuestra audien-cia y del contexto en el que hablamos»31.

Según DWORKIN,- existen en el lenguaje dos sentidos de «derecho» y,en consecuencia, más de una manera de expresar lo que se quiere decircuando se habla de regímenes inmorales. Una de estas maneras es captu-rada por los positivistas, la otra por los defensores del derecho naturalcomo AQUINO y AGUSTÍN. Si con «derecho» se designan los elementos dehistoria institucional que sirven como datos «preinterpretativos» de inter-pretaciones constructivas de la práctica jurídica, entonces el derecho per-verso es derecho32. En otras palabras, si con «derecho» se significa casilo que positivistas jurídicos como BENTHAM, RAZ y HART quieren decircon esa palabra, entonces el derecho perverso es realmente derecho. En

30 Ibid.: 151.31 DWORKIN, 1986: 103.32 Sobre etapas preinterpretativa, interpretativa y postinterpretativa de la argumentación jurí-

dica, véase ibid.: 65-68.

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este sentido del término, el derecho es un sistema de reglas, decisiones yprácticas con linaje, y por lo tanto debería buscarse cuidadosamente dis-tinguir entre el derecho y su fuerza moral. Se buscará, si éste es el sen-tido del término que se tiene en mente, apoyar una u otra versión de laseparación entre derecho y moral y abrazar el eslogan de AUSTIN: la exis-tencia del derecho es una cosa; su mérito o demérito otra.

Si, por otro lado, con la palabra «derecho» se significa aquello queuna interpretación no escéptica, constructiva de la historia institucionalidentifica como lo que autoriza moralmente la fuerza coactiva, entoncesel «derecho» perverso no califica para ese título-honorífico. En este sen-

"" ílüo~de!~término," la identificación del derecíro necesariamente atribuyefuerza moral a aquello que es identificado, una fuerza que escasea en tiem-pos oscuros. Si esto es lo que se quiere decir con «derecho», y parece serla idea de DWORKIN que normalmente es esto lo que se quiere decir, enton-ces no será deseable distinguir entre el derecho y su fuerza moral33. Elderecho necesariamente posee fuerza moral, como AGUSTÍN, AQUINO yFULLER parecen reconocer. Tampoco será deseable distinguir entre teoríasdel derecho y teorías de la obediencia. El derecho necesariamente seráalgo que normalmente debe ser obedecido; no será posible responder a lapregunta «¿qué es el derecho?», sin formular la pregunta de Philip SOPER«¿qué es el derecho que yo debo obedecer?».

En la concepción de DWORKIN, entonces, la respuesta que se da a lapregunta sobre si el derecho nazi era realmente derecho depende del puntode vista y del contexto en que surja la pregunta. Una pregunta que surgenaturalmente aquí es si.el intento de DWORKIN de dar cuenta de este seriointerrogante sobre el derecho y la obediencia muestra sensibilidad a lariqueza y diversidad del lenguaje, o si en realidad es sólo un intento adhoc de inmunizar su teoría a las críticas. La flexibilidad en las teorías aveces es buena y a veces incluso inevitable. Las teorías corpuscular y ondu-

33 Philip SOPER comparte este punto de vista según el cual el concepto mismo de derechoconnota una obligación de obedecer. Véase e. g. SEPER, 1984:14, donde escribe: «Se ha visto queotros, HART por ejemplo, también toman como punto de partida la pretensión de que un conceptoadecuado de "derecho" debe al menos connotar obligación. Yo simplemente avanzo un paso más:¿qué mejor forma, después de todo, para mostrar que el derecho connota obligación que mostrarque de hecho obliga? En ese sentido, al insistir en que una obligación real es uno de los fenóme-nos de los sistemas jurídicos de los que una teoría debe dar cuenta, uno no es más arbitrario enla selección de los datos de lo que son aquellos [e. g. HART, RAZ y AUSTIN] que se centran sóloen esa otra entidad, la directiva jurídica». Uno podría cuestionar la pretensión de SOPER relativaa que no hay mejor manera de establecer que el concepto de derecho connota obligación, i. e. esparte de su significado, que mostrar que de hecho obliga. Es un hecho que ningún ser humanomide más de 20 pies. Esto en modo alguno apoya la proposición relativa a que el concepto de serhumano connota medir menos de 20 pies. Por supuesto, si el derecho connota obligación, enton-ces podemos inferir que de hecho obliga, tal como podemos inferir del hecho de que alguien essoltero, que de hecho no está casado. Pero la implicación claramente no funciona en el sentidoinverso.

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»,

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latoria sobre la luz han competido durante mucho tiempo como modelospara entender las propiedades y comportamiento de la luz. En respuesta ala pregunta «¿qué es realmente la luz, una onda o una partícula?», la únicarespuesta disponible parece ser: «depende del punto de vista que se tomey del contexto en que surja la pregunta». En algunos contextos, y paraalgunos propósitos, la luz se comporta como un flujo de partículas másque como una onda; en otros contextos, y para otros propósitos, es mejorconcebirla como una onda. A veces, entonces, el enfoque perspectivistadefendido por DWORKIN es perfectamente apropiado, pero usualmente comouna medida provisoria hasta el momento en que se cree una teoría másunificada, que ubique en, un modelo simple todas las propiedades del fenó-meno en cuestión. Una teoría perspectivista como la de DWORKIN a menudoarroja muy poca luz, y termina por no proveer respuesta alguna. «Tododepende de lo que se quiera decir con X» y «todo depende del punto devista o de qué aspecto del fenómeno se desea considerar» son a veces répli-cas legítimas a preguntas difíciles. Pero a menudo, simplemente hacen aun lado las preguntas reales que son: «¿Qué significa realmente X?» y«¿qué punto de vista es el más fructífero y esclarecedor que puede tomarseen estas cuestiones?». Como destaca el-mismo DWORKIN, los positivistasproporcionan respuestas a estas preguntas, al menos en lo relativo a susteorías del derecho, como opuestas a sus teorías de la obediencia, si es quelas tienen34. Los defensores de la teoría tradicional del derecho naturaltambién lo hacen. El hecho de que DWORKIN trate de tomar ambos rumbospuede, al fin, no servir en absoluto a su causa.

Pero existen aún más razones para no estar de acuerdo con el enfoque«flexible» de DWORKIN. Gran parte del atractivo de su teoría del derechose ha encontrado en su intento de articular una alternativa al positivismojurídico, al que gusta llamar «el modelo de las reglas». Según DWORKIN,el positivismo concibe equivocadamente lo que el derecho es en realidadal pasar por alto la naturaleza inherentemente normativa de la pregunta«¿qué es el derecho?» y al considerar al derecho como un sistema de reglascon linaje cuyo contenido puede establecerse independientemente de todaconsideración normativa. Se ofrece, en lugar de esta teoría supuestamenteestéril y defectuosa, una concepción según la cual el derecho es un sis-tema de autorizaciones de moral política, autorizaciones que todos consi-deramos (normalmente) moralmente vinculantes. Esto es lo que el dere-cho necesariamente es; no algún sistema de reglas con linaje, del que sólopueda desearse que impongan deberes y responsabilidades moralmenteaceptables. Es la naturaleza inherentemente moral del derecho la que per-mite explicar, entre otras cosas, por qué se hace referencia a los requeri-

34 DWORKIN, 1986: 104.

mientes jurídicos utilizando terminología normativa de derechos y debe-res, y por qué el hecho del derecho provee una base para la coerción entodos los casos, salvo_en los especiales. Esto permite responder lajQre-gunta de SOPER «¿qué es el derecho que yo debo obedecer?».

Es frustrante, por decirlo suavemente, que se diga ahora que con «dere-cho» no necesariamente se significa todo esto. Esta frustración tal vez nosea en sí misma una razón para rechazar la teoría de DWORKIN. Pero sigopreguntándome dónde se ha ido la alguna vez robusta alternativa al posi-tivismo. ¿No responderán los positivistas que DWORKIN sólo ha tenidoéxito al verificar aquello enlo que ellos siempre han insistido, esto es, _quelas normas y el uso de la coerción para hacerlas cumplir a menudo estánmoralmente justificadas —pero sólo si su contenido es correcto—? A veces,agregarán los positivistas, el contenido no es correcto, y entonces es unerror concebir al derecho de un modo tal que implica justificación. Comohan insistido HART y otros, estamos mucho mejor, filosóficamente, si incor-poramos este importante hecho sobre el derecho directamente en nuestrasteorías sobre él, insistiendo en una comprensión del derecho que no nece-sariamente le acuerde dignidad moral. DWORKIN está compelido a ubicaresta idea creando dos sentidos de «derecho», uno de los cuales transformaa los derechos jurídicos en una especie de derechos morales y explica sunaturaleza en esos términos, el otro se deja completamente sin explicar.En lugar de reconocer que el derecho a veces no tiene valor moral e incor-porar esto en su explicación sobre su naturaleza, DWORKIN simplementecrea una nueva categoría, un segundo concepto de «derecho». Este des-glose de una parte del dominio a ser explicado ya es bastante malo. Perotambién podría preguntarse si DWORKIN posee en su teoría los recursospara manejarlo. Si el derecho, en este especial sentido, no es un esquemade derechos morales, ¿qué es exactamente? Cabe presumir que no puedeser un sistema de reglas con linaje validadas por una regla de reconoci-miento, aunque sólo sea porque DWORKIN desearía insistir en que la his-toria institucional, incluso en regímenes perversos, contiene mucho másque reglas jurídicas válidas. Contendrá al menos principios jurídicos ypolíticos. Pero ¿cómo ha de identificarse esta parte adicional? ¿Qué la dis-tingue como jurídica? En verdad, ¿qué significa «derecho» y «derechojurídico» desde este particular punto de vista? En el positivismo jurídicoencontramos respuestas a estas importantes preguntas. A DWORKIN puedenno gustarle esas respuestas, pero si los derechos jurídicos no han de serentendidos como derechos de moral política, parece no tener una alterna-tiva mejor.

Dista de ser claro, entonces, que el intento de DWORKIN de ser flexi-ble frente al derecho perverso haga justicia a su causa. Lo que él llama«derecho», en ese sentido del término en el cual no designa una especie

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de derechos morales que justifican la coerción, parece que es mejor con-siderarlo como un dato que la concepción del derecho de DWORKIN nopuede ubicar fácilmente, y sí puede hacerlo la del positivista. En lugar deevocar dos diferentes significados de «derecho», uno de los cuales nece-sariamente justifica la coerción mientras que el otro no lo hace, parecemejor seguir al positivista y aceptar una comprensión unívoca de «dere-cho» según la cual el derecho positivo a veces, pero sólo a veces, justificamedidas coercitivas. Al menos con el positivismo es posible entender porqué el derecho sólo a veces justifica la coerción (e. g. el propio linaje nogarantiza valor moral) y qué es aquello que justifica la coerción cuandoesto, último está garantizado., . . . - , .... . . . . .

6. SEPARADAS PERO CONECTADAS

Si los argumentos precedentes son correctos, hay una considerable ven-taja conceptual en separar las teorías del derecho, la adjudicación y la obe-diencia. Esto no quiere decir, por supuesto, que estas tres no estén rela-cionadas entre ellas, sólo que no son idénticas y que no responden a losmismos conjuntos de cuestiones. Existen conexiones obvias entre las tres.Si, por ejemplo, mi teoría del derecho sostiene que las normas son reglascon linaje que no necesariamente están de acuerdo con requerimientosmorales mínimos, entonces mi teoría de la obediencia, probablemente, -aunque no necesariamente, requerirá que las normas sean siempre some-tidas a un escrutinio moral y sean cumplidas sólo si son lo suficientementebuenas. Digo sólo probablemente porque es concebible que se ofrezca unateoría de la obediencia según la cual la desobediencia nunca, o casi nunca,esté autorizada. BENTHAM, por ejemplo, quien recomendó firmemente unsaludable eseepticismo moral relativo a los requerimientos del derecho,impulsó sin embargo una pronta obediencia. Recuérdese su prescripción:.«Obedezca puntualmente, critique libremente»35. Un ejemplo aún mejorse encuentra en Thomas HOBBES. Como AUSTIN, HOBBES concebía al dere- •cho como el mandato de un soberano y reconocía que el soberano podíadictar fácilmente normas moralmente perniciosas. Al temer un regreso alestado de naturaleza, sin embargo, HOBBES fue firme en requerir estrictaobediencia al derecho sin perjuicio de su mérito moral. Para él, sólo ellinaje determina el derecho, y la desobediencia (casi) nunca está autori-zada. En el otro extremo se encuentra Joseph RAZ, cuya concepción de lanaturaleza dotada de autoridad del derecho lo lleva a sugerir que muy pocasveces existe una obligación moral de obedecer el derecho como tal. RAZno está diciendo simplemente que raras veces existe una obligación con-

35 BENTHAM, [1843a]: 221, 230.

cluyente de obedecer el derecho. Su idea es que muy pocas veces existeincluso una obligación prima facie de hacerlo, así como razón alguna deseguir el derecho como tal. Esto, a pesar del hecho de que RAZ compartela postura positivista con BENTHAM y HOBBES. Según el positivismo jurí-dico excluyente de RAZ, la existencia y contenido de las normas puededeterminarse siempre con independencia de toda consideración y argu-mento moral. Estos tres ejemplos solamente refuerzan la idea anterior rela-tiva a que una teoría del derecho no es una teoría de la obediencia y quepuede ser desastroso no lograr distinguir entre ambas.

Una teoría del derecho es también susceptible de tener importantes"conexiones c55"u5á'feóríá"del¿ adjudicación^ Tómese la teo"ríá""de H. L. A.HART como un ejemplo obvio. Si HART tiene razón en que el derecho con-siste en un conjunto finito de estándares validados de diversas maneraspor reglas de reconocimiento, y en que esos estándares son necesariamenteindeterminados o poseen textura abierta en algún grado, entonces se sigueque la adjudicación no puede ser siempre igual a la incontestable aplica-ción de normas válidas. Inevitablemente, será necesaria en algunas ins-tancias alguna clase de discreción. He aquí una implicación que fluye deuna teoría del derecho (relacionada con una teoría semántica) hacia unateoría de la adjudicación. Por supuesto, no se sigue de la tesis de HARTque siempre que una norma innegablemente váüda se aplique incontesta-blemente a un caso, la obligación adjudicativa del juez es clara y señalaen dirección a la aplicación. Debo nuevamente insistir en que el derechoy sus fuerzas institucionales deben distinguirse: un juez debe a veces rehu-sarse a aplicar derecho válido. Como se dijo anteriormente, esto es espe-cialmente claro en el caso del precedente jurídico.

Es un error común pensar que la teoría del derecho de HART implicaque las normas válidas deben aplicarse en todos los casos en que su núcleode significado establecido parezca hacerlas claramente aplicables. Peroesto está lejos de ser verdad36. En ningún momento HART sugiere estateoría de la adjudicación, ni hay nada en su teoría del derecho que lo com-prometa con esta posición. Esto es claro si se examinan los escritos deHART cuidadosamente, prestando atención a la distinción entre una teoríadel derecho y una teoría de la adjudicación, y entre el derecho y sus fuer-zas institucionales. Si una regla válida debe ser seguida en un caso claro,dependerá crucialmente, en parte, de las reglas institucionales de adjudi-cación aceptadas en el sistema jurídico. Éstas, juntamente con las reglasde reconocimiento, ayudan a definir las variadas fuerzas institucionales

36 Robett MOLES comete este error eu su Definitlon and Rule ín Legal Theory: A Reassess-ment ofH. L. A. Hart and the Positivist Traditian. Para una crítica de MOLES sobre este puntovéase mi análisis de su libro en DWORKIN, 1988: 181-183.

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que las normas válidas tienen para los jueces. No hay nada en la teoría delderecho de HART o en sus ideas sobre la adjudicación que niegue la posi-bilidad de que, en un caso claro donde una regla existente claramenteimplica una respuesta a la cuestión ante el tribunal, el tribunal pueda, oincluso deba, ejercer su poder jurídico-adjudicativo de cambiar el derechode modo tal de eludir su fuerza institucional37. El tribunal puede tambiéndisfrutar del poder jurídico de alterar el núcleo establecido de una regla ala que no invalida, sino que solamente la «interpreta» de un modo tal queevita tener que aplicarla. Todas estas posibilidades38 están abiertas paraHART y, por tanto, es simplemente inapropiado atribuirle una teoría de laadjudicación ingenua según la cual lo que se id£nfifiqu<i-GQma,.derecho -..válido a través de una regla de reconocimiento debe siempre ser aplicadopor los jueces. La teoría del derecho de HART tiene implicancias para laadjudicación, pero ésta no es una de ellas.

Por supuesto, hay razones para pensar que no podría existir un sistemajurídico en el que todos los jueces fueran siempre totalmente libres paracambiar las reglas válidas o apartarse de ellas de cualquier modo que con-sideraran adecuado. Pero ésta no es mi sugerencia: las fuerzas institucio-nales de las normas existentes a menudo son poderosas y no pueden sersuperadas. Un sistema de absoluta discreción en el que ninguna normatenga fuerza institucional alguna no podría ser un sistema jurídico porqueno habría pautas generales en virtud de las cuales, generalmente, podríanestar guiadas tanto las acciones privadas como las decisiones judiciales.No habría principio de legalidad, sólo, como expresó CARDUZO, «profe-cías aisladas» 39. Pero la circunstancia de que el cambio y la desviaciónestén permitidos, o incluso sean obligatorios, en ciertas circunstancias defi-nidas y en ciertos sentidos limitados, es aún consistente con la existenciasaludable de un sistema jurídico.

Conexiones adicionales entre la teoría del derecho y la teoría (y prác- "tica) de la adjudicación se observan en controversias concernientes al apro-piado enfoque de la revisión judicial y la interpretación de documentosconstitucionales como la Carta de Derechos y Libertades canadiense y elActa de Derechos estadounidense. Estas disputas han sido muy comunes

37 No estoy seguro de que sea justo decir que HART posee una teoría de la adjudicación, comoopuesto a las observaciones relativas a la adjudicación que intentan derrotar al escepticismo dereglas, i. e. el realismo jurídico, como una teoría del derecho.

38 Estas y otras serán consideradas en el capítulo VIII, donde analizo diferentes concepcio-nes para tratar con lo que mi teoría del derecho identifica como derecho válido.

39 En relación con una interpretación realista de la práctica de precedentes, CARDOZO dice:«Desde esa concepción, aun las decisiones pasadas no son derecho. Los tribunales pueden dejar-las de lado [...] El derecho nunca es, pero siempre está a punto de ser. Se concreta sólo cuando seincorpora a un juicio, y al concretarse, expira. No existen cosas tales como reglas o principios:sólo hay profecías aisladas» (1921: 26).

LAS FUERZAS DEL DERECHO 81

durante décadas en los Estados Unidos, al menos desde Marbiuy v. Madi-son40, donde la Corte Suprema estadounidense estableció definitivamenteque realmente poseía la prerrogativa de invalidar legislación contraria a laCarta de Derechos. La sección 52 1) de la Carta canadiense parece acor-dar a los jueces un derecho similar. La única cuestión real en los EstadosUnidos y en Canadá es cómo ha de ejercerse esta prerrogativa. ¿Qué esexactamente lo que los jueces están facultados a hacer cuando utilizan uninstrumento constitucional para invalidar otras medidas jurídicas dotadasde menos autoridad? En resumen, ¿qué enfoque deben tomar los jueces alinterpretar una constitución o carta de derechos?

Las~f espuestas 'que sé ÉanTSado a esta cuestión son numerosas y varia-das, pero todas, parecen, en general, caer en una de las tres categoríassiguientes: a) aquellos que creen que los jueces deben ser fieles al textode la constitución; b) aquellos que creen que el apropiado objeto de defe-rencia es la intención de los constituyentes originales; y c) aquellos quesostienen que los jueces deberían considerar a la constitución como un«árbol viviente» e interpretarla de un modo que exprese una moral polí-tica cambiante y en desarrollo41. La posición a) ha sido descrita de maneravariada como teoría «literalista»,- «estrictamente construccionista» o «tex-tualista» y parece ser a este punto de vista al que el (entonces) juez BrianDickson expresaba su oposición en Big M Drug MartyHunter v. SouthamInc.42. La posición b) ha sido a menudo tratada como enfoque «intencio-nalista», «originalista» o «de. la intención original». Encuentra apoyo enEstados Unidos en figuras jurídicas tales como Robert BORK y WilliamREHNQUIST 43. Ha sido también duramente criticada por muchos filósofosjurídicos por ser, en el mejor de los casos, equivocada, y en el peor, inco-herente44.

A pesar de sus diferencias, con frecuencia se considera que a) y b),las teorías literalista y originalista, requieren restricción judicial en la inter-pretación y aplicación de las constituciones. Se considera que cada unarequiere neutralidad política y moral por parte de los jueces, algo que se

40 5 US (1 Cranch) 137 (1803).41 La metáfora del árbol viviente fue aplicada en primer lugar a la UNA Act por lord Sankey

en Edwards v. A.-G. Canadá [1930], AC 124 a 136. Según lord Sankey, «la BNA Act plantó enCanadá un árbol viviente capaz de crecer y expandirse dentro de sus límites naturales». Comoexpresó Peter Hooo, «La Corte Suprema de Canadá ha aprobado la metáfora del árbol viviente»en numerosos casos. Véase HOGG, 1985: 340-341. Entre estos casos se encuentran A.-G. Quebecv. Blaikie [1979], 2 SCR 1016 a 1029, y Law Socíety ofUpper Canadá v. Skapinker [1984] 1 SCR357 a 365.

42 R. v. Bis M Drug Man [1985] 1 SCR 295, Hunter v. Southam Inc. [1984] 2 SCR 14.43 Véase BORK, 1971, y, REHNQUIST, 1976.44 Para críticas a la posición originalista, véase LYONS, 1987b: 26-29; BRINK, 1988: 105;

DORKIN 1986: 359-363. Véase también ibid.: 318-334, que trata una concepción análoga de lainterpretación estatutoria.

82 WILFRID J. WALUCHOW

cree que es tanto posible como esencial para el cumplimiento del rol judi-cial en las democracias liberales. Algo menos que esto equivale a la des-nuda usurpación de la función legislativa, una función llevada a cabo apro-piadamente por representantes políticos electos. Desde cada uno de estospuntos de vista, la interpretación constitucional es, o al menos debería ser,esencialmente una actividad valorativamente neutra, que no requiere másque la investigación fáctica del significado de las palabras, como gober-nadas por convenciones lingüísticas, o de las intenciones históricas de ungrupo de fundadores posiblemente fallecidos hace mucho tiempo. Segúnesta concepción, la existencia y contenido del derecho son establecidos

•por factores no morales y sólo en éstos deben reparar los jueces en loscasos constitucionales.

Por el contrario, comúnmente se concibe que la posición c) requiereun enfoque más activista y liberal. Sin embargo, llamar «liberal» a estaconcepción puede, de algún modo, ser equivocado porque una concepciónliberal de la interpretación de documentos constitucionales se asocia amenudo con un compromiso con el liberalismo político. Pero como esclaro en la historia de la Corte Suprema estadounidense de la primer partede este siglo, esa asociación equivale a una confusión. La Corte esta-dounidense fue famosa por dar un enfoque liberal a la interpretación dela Carta de Derechos, en un intento de atentar contra las políticas libera-les (políticamente) de la administración de Roosevelt. Un ejemplo de esteenfoque liberal de la interpretación de la Carta de Derechos que llevó ala supresión de legislación liberal es Lochner v. New York45, donde laCorte Suprema invalidó una ley estatal que prohibía el empleo en unapanadería por más de sesenta horas por semana o diez horas por día. LaCorte sostuvo que esta ley privaba al empleador de su libertad de contra-tar sin «debido proceso de derecho», una violación de la decimocuarta en-mienda46.

En cualquier caso, comúnmente se considera que la posición c) requiereque los jueces intervengan activamente en asegurar que la constitución seaconsonante con las tendencias actuales de moral política. La metáfora gene-ralmente utilizada en Canadá es el «árbol viviente». Según los defensoresde esta concepción, la referencia a la moral política es esencial para deter-minar lo que la constitución realmente significa en el contexto contem-poráneo. Para utilizar la terminología de DWORKIN, la constitución definelos conceptos en términos de los cuales han de discutirse las cuestionesde derechos jurídicos fundamentales: depende de cada generación proveer

45 198 US 45 (1905)46 Para una mayor discusión de la equivocada naturaleza de la distinción entre jueces libe-

rales y conservadores, véase DWORKIN, 1986: 358-359.

LAS FUERZAS DEL DERECHO 83

la mejor (o al menos su propia) interpretación constructiva de esos con-ceptos. Los jueces asumen un papel principal para alcanzar tales com-prensiones 47.

Según los críticos de c), por otro lado, ésta permite una intromisiónactiva en el proceso político por parte de jueces no electos. Faculta a losjueces a impedir que la real constitución •—el real derecho—• sea descu-bierta, no en la moral política, sino en las «cuatro esquinas» del docu-mento, o alternativamente, en las intenciones de los creadores. Permiteque los jueces persigan injustificadamente sus propias, posiblemente idio-sincrásicas, visiones de moral .polítiaa ajgxpensas del derecho .atesoradoen una constitución adoptada apropiadamente por los medios políticosapropiados 48.'

En breve, entonces, las mencionadas son las tres concepciones bási-cas que se han defendido en los debates recientes relativos a la adjudica-ción constitucional y la revisión judicial. Cada una es considerada por susdefensores como representante del único modo de mostrar fidelidad a laconstitución, al derecho que es. Uno podría razonablemente preguntarsecómo la elección entre estas tres concepciones adjudicativas podría, enalgún sentido, estar relacionada con la elección entre teorías del derechocomo el positivismo incluyente y el excluyente. Pero las conexiones, tantoteóricas como causales, no son difíciles de advertir49.

Comenzaré con una suposición incontrovertida: los jueces general-mente prefieren considerarse y presentarse a sí mismos como aplicandosiempre el derecho. Ya sea que piense que esta descripción es apropiadasegún sus propias teorías del derecho y la adjudicación, o que estén prin-cipalmente interesados en el modo en que sus actividades serán vistas porel público en general, lo cierto es que los jueces parecen preferir conce-bir y caracterizar lo que hacen como una actividad que no involucra nadamás que la aplicación de derecho preexistente. Les incomoda considerarseo hablar de ellos mismos como si hicieran algo más.

Considérense las siguientes notas de lord RADCLIFPE, relativas a lasactividades creadoras de derecho de los jueces:

47 Para la concepción de DWORKIN de la interpretación constitucional, véase DWORKIN, 1978:106-107, 131-149 y 1985: 355. Para visiones generalmente afines a esta concepción véase BRINK,1988; y LYONS, 1987b. Véase asimismo RICHARDS, 1983: 1372-1398.

48 Para una critica de la Carta canadiense y la autorización que da a los jueces para decidircuestiones jurídicas sobre bases de moral política, véase BRODE, 1990: passlm.

49 Uno de los objetivos principales de BRINK en «Legal Theory, Legal Interpretation and Ori-ginal Meaning» es establecer conexiones similares entre teorías del derecho y teorías o concep-ciones de la adjudicación constitucional. Aunque hay mucho en ese artículo que yo discutiría, lostemas generales tratados allí son similares a los analizados en este trabajo.

84 WILPRID J. WALUCHOW

No creo que alguna vez haya sido un importante descubrimiento que losjueces en algún sentido son creadores de derecho. Es mucho más importanteanalizar la relativa verdad de una idea que ha llegado tan lejos; porque salvoque el análisis sea estricto y se observen sus limitacionesrílay un peligro realen su elaboración. No se puede correr el riesgo de encontrar la arquetfpicaimagen del juez confundida con la muy diferente imagen del legislador50.

Considérese también el siguiente consejo ofrecido por RADCLIFFE pocaspáginas antes:

[L]os jueces servirán mejor al interés público si mantienen discreción enrelación con su función legislativa [...] [E]l juez que muestra_su juego, que

"" advierte qué esta'rTacie'iido,' puede mostrar que tiene un "espíritu fuerte lífe~rado del pasado, pero dudo mucho si no está haciendo más daño a la con-fianza general en el derecho como una constante, seguro en manos de losjueces, que el bien que hace al crédito del derecho como un conjunto de reglasen armonía con el sentimiento del día51.

No es probable que muchos jueces compartan el deseo de lord RAD-CLEFFE de perpetuar esta versión de la noble mentira. Pero sus comenta-rios señoriales ilustran el obvio interés que tienen muchos jueces en serconsiderados, principalmente, como sostenedores del derecho que ya existe.Hay, por supuesto, notables excepciones a esta generalización. Un ejem-plo obvio es el inglés lord DENNING, primer presidente del Tribunal deApelaciones, cuya voluntad de subvertir el derecho existente siempre queno estuviera a la altura de su sentido de justicia y equidad es legendaria.El hecho de que DENNING fuera tan claramente condenado por la mayoríade los jueces ingleses apoya la idea de que los jueces se incomodan concualquier cosa que amenace la imagen arquetípica de RADCLIFFE 52.

Puede darse por sentado, entonces, que los jueces prefieren aplicar, yque se considere que aplican, derecho preexistente. Puede también darse porsentado que la mayor parte de la gente en las democracias occidentales com-parte esta preferencia con los jueces. La mayoría está incómoda con la suge-rencia de que los jueces puedan hacer algo más que aplicar el derecho; deahí la preocupación de RADCLIFFE. La gente generalmente está dispuesta aaceptar el extraño caso difícil en que los jueces actúan como cuasilegisla-dores. Y todos abrazan con buena disposición la idea de que los jueces aveces sean llamados a desarrollar funciones extrajudiciales, por ejemplo, eninvestigaciones federales como las Comisiones Warren y Dubin53. Pero

50 RADCLIFFE, 1968: 14.51 Ibtd.: 11.52 Sobre la tendencia de DENNINO a «buscar la justicia sin a pesar del derecho», véanse ROBSON

y WATCHMAN, 1981, Lord Dennlng and the Coiistitution, y mi revisión en DWORKIN, 1982: 294.53 La Comisión Warren, presidida por Warren J., investigó los hechos relativos al asesi-

nato del presidente John Kennedy. Dubin, CJO, supervisó una Comisión Real dedicada a los

LAS FUERZAS DEL DERECHO 85

cuando actúan como jueces, ocupándose de los derechos y obligaciones jurí-dicos, su trabajo, piensa la mayoría, se refiere al derecho, no a la moral ola política54.

Si la existencia de estas preferencias, y las creencias normativas sobrelas que se basa, pueden tenerse por ciertas, entonces es claro que la elec-ción entre, por ejemplo, positivismo jurídico incluyente y excluyente puedetener realmente un impacto significativo sobre qué enfoque adjudicativo(y teoría que lo apoye) se adopta en la práctica jurídica. Según el positi-vismo excluyente ninguna referencia a la moral política puede ser una refe-

_r_encia al derecho preexistente. Se sigile quejdempre que los jueces inter-pretan un documento como la Carta canadiense en términos de tíerechosde la moral política que atesora, necesariamente dan un paso más allá dela aplicación del derecho y legislan. La adjudicación, en tales casos, es lacreación y no el descubrimiento de derecho. Ésta es la conexión teórica.Pero hay también una conexión causal posible. Si se aceptara que el posi-tivismo excluyente refleja con exactitud la naturaleza del derecho, enton-ces la tendencia de los jueces podría ser apartarse de los argumentos demoral política en los casos que involucran adjudicación constitucional. Losargumentos de moral política no podrían ser utilizados para establecer laexistencia o contenido de derecho válido preexistente; y desde que losjueces desean que se considere que establecen este último, rehuirían a losargumentos de moral política. Pero si se excluye la moral política, pareceque quedan cosas tales como «significado literal», «intención del consti-tuyente», etcétera. Pero éstas son consideraciones que están asociadas conlas teorías adjudicativas representadas por las posiciones a) y b) anterio-res, puntos de vista que, en el clima político efe hoy, son utilizadas paraargumentar a favor de la restricción judicial.

Si, por el contrario, se considera que un juez descubre la existenciao contenido de derecho válido preexistente en un caso constitucional queinvolucra la apelación a consideraciones de moral política (porque nohay nada en la naturaleza del derecho que impida esta posibilidad, comosugiere el positivismo incluyente), entonces tal huidaparece mucho menosprobable/ El juez y otros considerarán su decisión, no como una que-avance sobre territorio prohibido reservado a los legisladores, sino comouna decisión requerida por su normal obligación jurídico-adjudicativa dedescubrir y aplicar el derecho que existe y posee fuerza institucional

hechos relativos a la descalificación del atleta canadiense Ben Johnson de los Juegos Olímpi-cos de Seúl.

54 Los miembros del Movimiento Crítico de Estudios Jurídicos están interesados en desafiaresta imagen arquetípica por considerarla falsa. También consideran que representa una ideologíaperniciosa que encubre las diferentes fuerzas políticas contradictorias y manipuladoras que fun-cionan en el derecho. Véanse e. g. HUTCHINSON y MONAHAN, 1987.

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sobre sus decisiones. No hay aquí nada sospechoso que requiera ningunajustificación especial. Habrá poco peligro de que la imagen arquetípicadel juez sea confundida con la muy diferentejmagen del juez como legis-lador, político o reformador moral. Así, será más probable que el juezsiga el enfoque adjudicativo c), como opuesto a los enfoques más «con-servadores» representados por a) y b), si acepta el positivismo inclu-yente.

Si estas reflexiones relativas a las posibles conexiones entre teoríasjurídicas y teorías sobre, y enfoques de, adjudicación constitucional sonaunque sea en parte correctas, entonces existen razones para pensar que

"la reflexión filosófica relativa a la'nafuraleza áerderecho es relímente unaimportante actividad para aquellos comprometidos con, o que reflexionansobre, la práctica jurídica. Debería, sin embargo, agregar una advertenciaque será desarrollada en mayor medida en el próximo capítulo cuando con-sidere lo que denominaré argumentos «causales/morales» sobre las teo-rías del derecho. El hecho de que la aceptación de una teoría del derechocomo el positivismo excluyente pueda, dada la imagen arquetípica de losjueces como aplicadores del derecho, tener una tendencia a conducir cau-salmente a la restricción judicial, en modo alguno es un argumento válidoa favor o en contra de ella como una teoría del derecho descriptivo-expli-cativa. Los efectos causales de la aceptación o rechazo, aplicación o noaplicación de una teoría filosófica no tienen, con unas pocas excepcionesque serán discutidas luego, fuerza probatoria alguna cuando se trata de-considerar su verdad o corrección. La teoría podría ser buena, aunque susefectos sean malos.

Por tanto, una teoría del derecho puede tener implicaciones causalesy lógicas para una teoría de la adjudicación. También es.claro que lasímplicacione's pueden ser inversas. Los realistas jurídicos y los miembrosdel Movimiento Estudios Jurídicos Críticos están interesados, entre otrascosas, en señalar lo que creen son los magros efectos que las reglas jurí-dicas preexistentes, y supuestamente dotadas de autoridad, tienen en lasdecisiones judiciales. En efecto, niegan que las leyes posean fuerza insti-tucional (o causal) alguna. John Chipman GRAY dijo que el derecho no esotra cosa que las reglas creadas y aplicadas por los tribunales, y «cuandolas primeras cambian junto con ellas también lo hacen las últimas. Elobispo Hoadly ha dicho: "Quienquiera que tenga una autoridad absolutapara interpretar cualquier norma escrita o dicha, es quien verdaderamentees el Legislador para toda intención y propósito, y no la persona que enprimer lugar la escribió o dijo"»55.

55 «A Realist Conception of Lavv», citado en FEINBERO y GROSS, 1986:50. La cita del obispoHoadley es del sermón que ofreció ante el rey en 1717, p. 12.

LAS FUERZAS DEL DERECHO 87

Desde el punto de vista defendido por GRAY, la adjudicación nuncapuede equivaler a la aplicación de reglas dotadas de autoridad con fuerzainstitucional vinculante. Dado que el juez necesariamente debe interpre-tar cualquier «norma» que parezca aplicable, está sujeto a poca, si alguna,fuerza institucional. Su decisión crea la regla, que deberá luego ser «inter-pretada» por el siguiente juez, quien no encontrará, necesariamente, fuerzainstitucional en la interpretación del primer juez. Este «escepticismo dereglas», si es verdadero, tiene importantes implicaciones en la teoría delderecho56. Excluye, por ejemplo, el modelo de las reglas. Concebir al dere-cho como un sistema de reglas válidas que guía la conducta de los ciuda-

' danos y tes-decisiones de los: jueces sería tonto y equivocado si l'á'TetTríá"de la adjudicación de GRAY fuera correcta. Si la adjudicación debe proce-der como describe GRAY, una teoría del derecho como la de HART sóloserviría para enmascarar la realidad jurídica. Y si los proponentes del movi-miento Estudios Jurídicos Críticos tienen razón, esta máscara tiene sóloefectos perniciosos. Permite esconder las fuerzas ideológicas que real-mente funcionan en el derecho, fuerzas que el falso ideal del Estado dederecho sólo logra oscurecer. No es extraño entonces que HART y otrosdefensores del positivismo estén interesados en derrotar el escepticismoinherente a las teorías realistas de la adjudicación. Una vez más se observauna importante conexión entre la teoría del derecho y la teoría de la adju-dicación. Pero nuevamente esta conexión no equivale a una identificaciónentre ambas57.

7. UNA ALTERNATIVA

Si se rechaza la sugerencia de DWORKIN relativa a que el derecho esidentificado como un esquema de derechos morales institucionales a deci-siones ante los tribunales, entonces surge naturalmente la pregunta por unaalternativa. Cualquier candidato exitoso debe, por supuesto, ser sensible alas variadas fuerzas institucionales que las normas tienen en diferentes tri-bunales sin comprometerse con las poco atractivas opciones indizadorasde DWORKIN. Es esencial evitar una teoría que fuerce a hablar en térmi-nos de derecho del tribunal inferior y derecho del tribunal superior. Debe-ría ser posible decir simplemente lo que el derecho es con respecto a nues-tros derechos, responsabilidades, etcétera, y reconocer que algunos juecesestán jurídicamente facultados para cambiar el derecho en sus decisiones.Parece también importante poseer una concepción del derecho según la

36 «Escepticismo de reglas» es un término de HART. Véase HART, 1961: cap. 7.57 Véase ibíd. Para una apreciación positivista del Movimiento Estudios Jurídicos Críticos,

véase e. g. MACCORMICK, 1990.

5

88 WILFRID J. WALUCHOW

cual la mayor parte de los derechos jurídicos se sostengan contra ciuda-danos, no contra jueces.

Una posibilidad obvia, aunque no necesariamente la única, ha de encon-trarse en el positivismo jurídico del tipo defendido por HART -y RAZ. Miintención aquí no es argumentar que sus versiones del positivismo pre-sentan las únicas teorías del derecho que pueden contener las conclusio-nes a las que arribé anteriormente, ni que la teoría de DWORKIN no puedaser modificada de manera tal que permitiese su aceptación. Mi objetivo esmás modesto, es ilustrar cuan fácilmente la forma de positivismo defen-dida en este librojDuede dar cuenta_de las características de] derecho dis-cutidas previamente, e. g. sus variadas fuerzas institucionales. La facili-dad con que explica estas características cuenta de algún modo, aunqueno sea decisivamente, en su favor. Al menos lo hace si la única alternativaplausible es la paradójica teoría del derecho y los derechos jurídicos deDWORKIN.

Aunque hay mucho en la teoría de RAZ con lo que no estoy de acuerdo,él claramente parece encontrarse en el camino correcto cuando sigue aHART al definir el derecho como un subconjunto de las normas que las ins-tituciones primarias, aplicaderas de normas (i. e. los tribunales), dentro deun sistema jurídico, tienen el deber jurídico de aplicar58. Mi único interésa esta altura es la (aparente) sugerencia de RAZ relativa a que los juecessiempre tienen el deber de aplicar normas jurídicas válidas59. Como se havisto anteriormente, y como RAZ en sus momentos más cuidadosos explí-citamente reconoce, éste no es siempre el caso. Podría, entonces, útilmentemodificarse el enunciado de RAZ del siguiente modo:

Las normas jurídicas son un subconjunto de las normas que las institu-ciones primarias, apücadoras de normas (i. e. los tribunales), tienen el deberjurídico, a través de las reglas de reconocimiento y adjudicación, de aplicaro cambiar en el ejercicio de su poder juridico-adjudicativo de hacerlo.

Las normas que figuran en el subconjunto de normas que los tribuna-les tienen el deber de aplicar (o cambiar) son identificadas a través de lasreglas de reconocimiento hartianas. En los primeros escritos de HART, lasreglas de reconocimiento parecían identificarse como reglas sociales secun-darias que confieren potestades. HART distingue entre reglas primarias ysecundarias, y entre reglas que imponen deberes y aquellas que crean yregulan poderes. Asimismo, identifica las reglas primarias con reglas que

58 Véase RAZ, 1979: caps. 5 y 6.59 Como se verá en breve, RAZ considera que puede tenerse el deber de aplicar una norma y

sin embargo estar en libertad, a veces, de dejarla de lado o cambiarla. Mi preocupación no es queRAZ haya perdido este importante punto, meramente que su vocabulario erróneamente sugiere quelo ha hecho.

LAS FUERZAS DEL DERECHO 89

imponen deberes, y las reglas secundarias con reglas que confieren potes-tades. Las reglas primarias, sugiere, requieren que actuemos o nos abs-tengamos de actuar lo deseemos o no, mientras que las rgglás secunda-rias son «parasitarias» o secundarias porque estipulan qüéla gente puede,«al hacer o deck ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario,extinguir o modificar viejas reglas, o determinar de diversas maneras suincidencia o controlar su operación». Las reglas del primer tipo «impo-nen deberes; las reglas del segundo tipo confieren poderes, públicos o pri-vados» 60.

Como ha argumentackxRAZ,. lasjreglasjfe reconocimiento deJíART son.. .mejor concebidas cómo reglas secundarias que imponen deberes; querequieren que los jueces apliquen un cierto conjunto de normas que sonválidas de acuerdo con el criterio que contienen 61. A la luz de ello, no esposible distinguir reglas primarias de secundarias sobre la base de que lasúltimas, a diferencia de las primeras, confieren poderes. Algunas reglassecundarias imponen deberes, pero son tal vez deberes que tienen porobjeto o contenido otras normas que a su vez confieren poderes, imponendeberes o garantizan derechos y libertades. Una regla secundaria, enton-ces, no es necesariamente una regla que confiere poderes sino más bien

• una regla relativa a otra(s) regla(s). Una regla primaria, por otro lado, nose refiere a otras reglas y a lo que podemos o debemos hacer con respectoa ellas. Se ocupa de otras clases de cosas y a otras clases de actividades.Algunas reglas secundarias, por supuesto, confieren poderes, e. g., aque-llas que facultan a los individuos a crear, modificar o extinguir otras reglasprimarias y secundarias. Los legisladores, presumiblemente, están facul-tados para crear reglas jurídicas primarias y secundarias vinculantes pormedio de lo que podría llamarse «reglas secundarias de legislación». Losjueces también tienen ciertos poderes que surgen de reglas secundarias,en este caso, reglas secundarias de adjudicación. Como advertí anterior-mente en el capítulo u, los poderes jurídico-adjudicativos de los juecespara escapar a la fuerza institucional de normas existentes varían en fun-ción de factores tales como el nivel del tribunal en que se encuentra el juezy las circunstancias del caso en cuestión, e. g. si aplicar el derecho en elcaso actual llevaría a un absurdo manifiesto o a una grave injusticia. Lasdiversas fuerzas institucionales que poseen las normas, y los correspon-dientes poderes jurídico-adjudicativos de los jueces con respecto a ellas,parecen ser una función de reglas secundarias de adjudicación practicadaspor los jueces. Estas juegan un rol tan crucial en la determinación de losdeberes adjudicativos de los jueces como las reglas de reconocimiento. La

HART, 1961: 79.Ve'ase RAZ, 1980: 199.

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importancia de las reglas secundarias de adjudicación es seriamente subes-timada en The Concept ofLaw, donde HART parece más interesado en eltrabajo conceptual realizado por las reglas de reconocimiento. Pero unavez que se distingue entre el derecho y sus variables fuerzas instituciona-les, laimportancia de estas otras reglas secundarias fundamentales se vuelveclaramente central.

Otra clase de regla secundaria importante es la regla de interpretación,que no determina qué cuenta como derecho, sino cómo han de ser inter-pretadas y entendidas las normas en casos concretos. En efecto, las reglasde interpretación ayudan a determinar el contenido de reglas y otros tiposde n'ormas validadas -pcffi las reglas de reconocimiento. La cuestión puedeno ser si la regla R es válida según una regla de reconocimiento, ni si lafuerza institucional de R para la juez Sally es tal que Sally debe aplicar Ral caso C, o puede, en su lugar, reemplazar R con una regla diferente, Rl.La cuestión puede ser, como lo fue en Riggs v. Palmer, cómo la regla R,que es innegablemente válida y no puede ser cambiada o reemplazada, hade interpretarse, cuál es su contenido. Como se analizará más detenida-mente en el capítulo VIII, las reglas secundarias de interpretación practi-cadas por los tribunales parecen variar. Parecen también incluir reglassegún las cuales los factores morales pueden a veces determinar qué sig-nifica realmente una regla. Si esto es así, entonces hay una adicional fusióncontingente del derecho y la moral admitida por el positivismo incluyentepero rechazada por el positivismo excluyente. Pero profundizaremos enesto más adelante. El punto a tratar aquí es que determinar que una reglaes válida de acuerdo con una regla de reconocimiento es sólo un paso haciala determinación de su efecto sobre una decisión. Existen otras reglassecundarias (reglas sobre reglas) que ayudan a determinar tanto las fuer-zas institucionales de estas reglas como el modo en que han de ser inter-pretadas. Y no todas ellas son reglas que confieren poderes.

Un punto final de clarificación se relaciona con la breve caracteriza-ción de la teoría del derecho alternativa del positivista. Como señala RAZ,a veces se requiere jurídicamente a los tribunales que sostengan estánda-res adicionales a las normas de su propio sistema jurídico. «Muy a menudolos tribunales tienen la obligación de aplicar normas de otros sistemas jurí-dicos, reglas de asociaciones privadas, etcétera, aunque éstas no fueran nise convirtieran en parte del sistema jurídico»62. Se sigue que debe enten-derse que las leyes comprenden sólo un subconjunto de las normas quelos jueces deben aplicar o cambiar. En los términos aquí expuestos, cons-tituyen sólo un subconjunto de las normas que poseen fuerza institucio-nal para los jueces. Éste es un punto importante: no todo lo que los jueces

62 RAZ, 1979: 97.

LAS FUERZAS DEL DERECHO 91

deben (jurídicamente) aplicar es derecho validado por una regla de reco-nocimiento; y como ya hemos visto, no todas las normas validadas poruna regla de reconocimiento deben ser aplicadasjDor los jueces. La fuerzainstitucional puede ser superada en algunos cSSos, mientras que en otrosse extiende más allá de los confines de las normas jurídicas. Se corre elriesgo de perder por completo estas características de las normas jurídi-cas si, como DWORKIN, se mezcla una teoría del derecho con una teoríade la adjudicación y se identifica el derecho con todo lo que sea vincu-lante en las decisiones de los jueces.

: La teoría positivista que he diseñado sigue a DWORKIN al reconocer el~rol central que póíeSñTFs'TnbüTraléT^ara "ciefirTñ: qué es derectío7"Qüe esel derecho tiene algo que ver con qué es susceptible de ser reconocido enun tribunal. RAZ introduce y suscribe lo que llama la «Intuición Básica»,es decir, que «el derecho tiene que ver con aquellas consideraciones en lasque es apropiado que se funden los tribunales para justificar sus decisio-nes» 63. Esta es una intuición compartida por diversos autores tales comoKELSEN, HART, DWORKIN y por supuesto el mismo RAZ. Donde RAZ y HARTse apartarían de DWORKIN, sin embargo, es en el rechazo de aquéllos a laidentificación del derecho con nuestros derechos a decisiones de los tri-bunales. El derecho es instrumental, desde su concepción, para determi-nar cuáles son nuestros "derechos adjudicativos contra los jueces, aunqueno sea porque la decisión judicial a la que tenemos un derecho adjudica-tivo es a menudo aquella que concuerda con el derecho existente. Peroesto, claramente, no siempre es verdad y por tanto el derecho no puedeser identificado con derechos adjudicativos. Los derechos jurídicos tam-poco son necesariamente coextensivos con los derechos adjudicativos,como se expresó anteriormente en la discusión sobre derechos jurídicosprimarios y secundarios. Suponer que el derecho ha de ser identificadocon nuestros derechos a determinadas decisiones judiciales sería, una vezmás, confundir una teoría del derecho con una teoría de la adjudicación.

Aunque no se ha expresado explícitamente en estos términos, mi teoríapositivista puede fácilmente ser sensible a las variadas fuerzas institucio-nales que las normas pueden tener ante diferentes tribunales. La sugeren-cia de que el derecho sea identificado con un subconjunto de normas quetodos los tribunales en un sistema jurídico están obligados a aplicar o cam-biar no significa que la fuerza institucional del derecho sea una y la mismapara todos los jueces, ni, obviamente, que sea siempre estrictamente vin-culante. Estar obligado por una norma no es necesariamente estar absolu-tamente obligado. Tiene perfecto sentido decir que una persona podríaestar obligada por una norma de la que a veces tiene libertad de apartarse,

63 RAZ, 1983: 207.

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o que tiene el poder de modificar en ciertas condiciones definidas y en.virtud de ciertas razones especiales. Al citar el caso paralelo de las pro-mesas que imponen obligaciones, que sin embargo uno es moralmente

-Tibre de romper en ciertas condiciones, RAZ observa que estar jurídica-mente obligado por una norma es consistente con el poder de cambiarla oexpugnarla. Esto es consistente en tanto «no se esté en libertad de dejarlade lado en cualquier momento que se encuentre que en el balance de razo-nes sería mejor hacerlo»64.

Entonces, no hay nada en mi teoría positivista que niegue que la fuerzainstitucional del derecho vinculante pueda ser menos que absoluta y puedavariar-de un tibiina^srsiguiente. Puede rect>hoceísé"cbmo 'derecEoTóloa las normas por las que están obligados todos los tribunales (no sólo eltribunal superior, como sería el caso si se siguiera la segunda de las opcio-nes indizadoras de DWORKIN), mientras se acepte que las obligaciones jurí-dico-adjudicatívas de los jueces con respecto a ese derecho a menudo serándiferentes; en verdad, alguien puede tener el poder jurídico de cambiar esederecho vinculante. Desde luego, cada uno estará obligado, pero no nece-sariamente en el mismo sentido o en el mismo grado. En resumen, puedeaceptarse que una norma es una norma jurídica sólo si (aunque no nece-sariamente si) tiene algún grado de fuerza institucional para todos losjueces en el sistema jurídico, sin repudiar con ello la importante distin-ción entre el derecho y sus variadas fuerzas institucionales.

8. CONCLUSIÓN

En este capítulo he intentado distinguir entre teorías del derecho (nor-mativas o descriptivas), teorías de la adjudicación y teorías de la obe-diencia; entre el derecho y sus fuerzas institucionales y morales. He uti-lizado la concepción del derecho de DWORKIN, como un esquema dederechos a decisiones de los jueces, para ilustrar la importancia de estasdistinciones. Si, al fin, DWORKIN es culpable de los cargos que se le hacenes tal vez menos importante que el reconocimiento de lo fructífero de lasdistinciones aquí defendidas. Si los argumentos precedentes son correc-tos, existen buenas razones no meramente para reconocer la «separacióndel derecho y la moral», i. e. la separación conceptual del derecho y sufuerza moral; hay razones también para respetar una separación concep-tual entre el derecho y los poderes y obligaciones jurídico-adjudicatívosde los jueces, i. e. la separación conceptual del derecho y su fuerza insti-tucional sobre las decisiones de los jueces. Éstas son distinciones impor-

64 RAZ, 1979: 114-115.

¿AS FUERZAS DEL DERECHO 93

tantes que no se ubican fácilmente en la teoría del derecho de DWORKINcomo un esquema de derechos morales institucionales a decisiones judi-ciales. He dado apoyo, entonces, a importantes conclusiones relativas a lamanera en que deberían idearse las teorías del derecho, así como a con-clusiones escépticas concernientes a la viabilidad de un candidato en par-ticular, la teoría de la integridad de DWORKIN.

Finalmente, he presentado una teoría del derecho, modelada sobre lasteorías positivistas de RAZ y HART, según la cual el derecho es mejor con-cebido como un subconjunto de normas identificadas por una regla dereconocimiento, y que tienen algún grado de fuerza institucional para todoslos juecgf en la jurisdicción relevante. Esta propuesta hace lugar aTMrlmr-"-"ción de DWORKIN relativa a que la identificación del derecho depende enalguna medida de las obligaciones de los jueces, mientras respétalas impor-tantes distinciones entre el derecho y sus fuerzas institucionales y mora-les. El hecho de que ubique tan fácilmente estas fructíferas distincioneses un factor importante en su favor.

••I Por supuesto, surgen ahora importantes preguntas. Por ejemplo, ¿dequé clases de factores puede depender la fuerza institucional? ¿Son los.factores morales una posibilidad, o la fuerza institucional, como desearíainsistir RAZ, es siempre una función de consideraciones no morales? Aésta importante cuestión me dedicaré en los próximos dos capítulos, donde^positivismo incluyente será defendido contra el positivismo excluyentede.RAZ. Como se verá, la versión incluyente del positivismo ofrece unaconcepción mucho mejor de ciertas características comunes del derecho.

A

CAPITULO IV

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUSPOSITIVISMO EXCLUYENTE

1. LAS FORMAS Y LOS LÍMITES DEL POSITIVISMO

No es fácil caracterizar la teoría del derecho natural de un modo quecapture lo que más o menos es común a todas las teorías que llevan esenombre. Lo mismo puede decirse del positivismo. Sin embargo, puederazonablemente identificarse una teoría del derecho natural como la con-cepción que afirma que existe un derecho sobre (AGUSTÍN y AQUINO) oimplícito en (DwoRKíN y FULLER) el derecho positivo explícito, en térmi-nos del cual, necesariamente, la existencia y contenido del último puedenser derivados o cuestionados. No es un accidente contingente el que elderecho y la moral estén conectados: el derecho es precisamente un mediopara la expresión e imposición de la ley moral, o algún elemento particu-lar de ésta. Sea ese elemento identificado con la justicia (por oposición acaridad, benevolencia, etc.) o con lo que AQUINO habría llamado movi-mientos «exteriores» por oposición a «interiores»', aún subsiste la cues-tión: el expresar demandas morales y afirmar derechos morales está en lamisma naturaleza del derecho, sean éstos derechos de moral política, comoen DWORKÍN, o derechos afirmados en o derivables de la Ley Eterna de

1 Los actos exteriores son «observables» y sujetos a regulación por la ley humana. Los actosinteriores, e. g. codiciar los bienes del prójimo, están «escondidos» y propiamente gobernadossolamente por la ley divina. La última es promulgada, e .g., en las Sagradas Escrituras y los pro-nunciamientos de figuras dotadas de autoridad como los profetas o el Papa. Véase AQUINO, SiitnmaTheologica, Cuestión XCI (De las distintas clases de leyes), art. 4.° (¿Era necesaria la existenciade una ley divina?).

íj

96 WILFRTO J. WALUCHOW

Dios, como en AQUINO. Una ley no podría dejar de expresar (tal vez inexac-tamente) un requerimiento moral más de lo que podría hacerlo la formu-lación de una promesa.

En contraste con los partidarios del derecho natural, los defensores delpositivismo jurídico se considera que niegan toda conexión, salvo que seacontingente, entre el derecho y la moral. El derecho es capaz de expresary afirmar demandas y derechos morales, pero no está en su naturaleza elhacerlo necesariamente. El derecho, como producto de actividades huma-nas, dirigido más o menos exitosamente hacia una multiplicidad de fines

_ humanos, de los cuales sólo algunos son moralmente dignos_de alabanza^,es moralmente falible. Según la mayor parte de los defensores del positi-vismo esta característica del derecho forma parte de la noción misma de«derecho». El dictado de una ley no es como una expresión de gratitud oun acto de caridad: no es necesariamente algo moralmente bueno, y quienreclama por un derecho jurídico no expresa necesariamente, ni inclusointenta expresar, un reclamo por un derecho o un deber moral. Cualquierconexión entre el derecho y la moral es sólo contingente, dependiente desi, en realidad, las clases correctas de leyes se han creado de modo correcto.Es este punto de vista el que intentan expresar los positivistas cuando afir-man la separación entre el derecho y la moral.

Los positivistas, por supuesto, no tienen problema en reconocer muchasconexiones contingentes entre el derecho y la moral. Numerosas leyes, porejemplo aquellas que proscriben el robo y el hurto, son muy claramentereformulaciones de principios morales. Pero desafortunadamente existendemasiados ejemplos de leyes válidas, tales como aquellas que rigen elapartheid en Sudáfrica, que no son susceptibles de defensa moral2. Lospositivistas tampoco tienen problema en decir que los jueces a veces deci-den los casos difíciles apelando a principios de moral cuando la guía delderecho es insuficiente para resolver la cuestión en análisis: ellos mera-mente insistirán en que las decisiones jurídicamente vinculantes son aveces también moralmente indefendibles. Los jueces no son infalibles. Enambos casos, vemos una conexión entre el derecho y la moral, pero éstaes meramente contingente. Si, al decidir un caso sobre fundamentos mora-les, un juez necesariamente da un paso más allá del derecho positivo es,como veremos en breve, una cuestión que divide a los positivistas jurídi-cos. Pero todos están de acuerdo en que tales apelaciones a menudo serealizan y sirven para ilustrar al menos otra conexión estrecha pero con-tingente entre el derecho y la moral.

2 Para un análisis desarrollado del derecho en Sudáfrica y de cómo su existencia se relacionacon los debates entre partidarios del derecho natural y positivistas, véase DYZENHAUS, 1991.

II

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 97

En los últimos años ha surgido una controversia en las líneas del posi-tivismo sobre la posibilidad de una conexión particular entre el derecho ylamaral que algunos positivistas reconocidos aceptan como posible e inclusocaracterística de los sistemas jurídicos modernos, pero que otros rechazanpor considerarla inconsistente con la naturaleza misma del derecho. Filó-sofos como Jules COLEMAN, John MACKIE y David LYONS han sugerido queentre las conexiones concebibles entre el derecho y la moral que un posi-tivista podría aceptar está el hecho de que la identificación de una reglacomo válida dentro de un sistema jurídico, así como el discernimiento delcontenido de una regla o el modo en que influye en un caso jurídico, puedendepender ..de factore&jaaorales,3,Jin esta, .concepción, que hemos llamadopositivismo jurídico incluyente, los valores y principios morales cuentanentre los posibles fundamentos que un sistema jurídico podría aceptar paradeterminar la existencia y contenido de las leyes válidas. Como ejemplo,podría considerarse la posibilidad de que la(s) regla(s) de reconocimientode un sistema jurídico contenga(n) tests o criterios explícitamente moralespara la validez de legislación emanada del Congreso o del Parlamento. Sies posible que la regla de reconocimiento contenga criterios tales, enton-ces la validez de una ley podría, en alguna ocasión, no estar determinadasólo por su linaje, esto es, por el hecho y modo de su adopción. El simplehecho de su dictado por parte de una legislatura soberana, por ejemplo,sería insuficiente para determinar la validez jurídica de la regla. Se nosrequeriría que decidamos si ella viola una condición moral, por ejemplo lacláusula del debido proceso del Acta de Derechos [Bill of Rights] esta-dounidense, que es interpretada por muchos como especificación de la equi-dad como una condición (moral) para la validez en los Estados Unidos.

A pesar de la notable tendencia entre los positivistas a aceptar que elderecho y la moral pueden estar conectados como lo sugiere el positivismoincluyente, existen claras excepciones. Joseph RAZ, como hemos visto,adhiere al positivismo jurídico excluyente la concepción de que la exis-tencia de una regla jurídica válida es únicamente una función de si poseela fuente apropiada en legislación, decisión judicial o costumbre social,cuestiones puramente de hecho social, de linaje, que pueden establecerseindependientemente de factores morales 4. Además, el contenido de unaregla jurídica puede determinarse, cree RAZ, estableciendo hechos sobreseres humanos (e. g. sus acciones e intenciones legislativas) que pueden

3 Véase COLEMAN, 1982; LYONS, 1977, y 1985; MACKIE, 1977; SOPER, 1977; TEN, 1979; WA-LUCHOW, 1985b y 1989.

4 Debería destacarse que RAZ se rehusa a distinguir entre existencia y validez de las reglasjurídicas. Si una regla jurídica existe es válida, y si es válida entonces existe. Así, al hablar de loque es necesario para establecer la existencia de derecho válido se hace referencia a lo que esnecesario para la existencia misma del derecho. No hay leyes inválidas según RAZ. Véase sobreesto, RAZ, 1979: cap. 8.

98 WILFRID J. WALUCHOW

ser determinados sin la utilización de argumentos morales. RAZ llama a launión de estos dos puntos de vista «tesis social fuerte». A continuaciónme referké a éste como positivismo jurídico excluyeñte y aceptaremos aRAZ como su principal y más poderoso defensor.

Es importante aclarar desde el principio qué quiere decir RAZ exacta-mente cuando afirma que la existencia y el contenido de las leyes estándeterminados exclusivamente por factores sociales. Su intención no esnegar que la legislación pueda ser tanto motivada como justificada pormedio de principios y valores morales. Tampoco desea discutir que losjueces a veces trabajan con razonamientos morales sustantivos cuandodeciden los casos, o que el derecho a menudo contiene referencias a con-ceptos y valores que son reconocidamente de naturaleza moral. Su idea esque una vez que han sido establecidos los hechos sociales apropiados, e. g.que una legislatura debidamente constituida dictó tal y cual ley y que estoes lo que significa, o que un juez de un tribunal superior cuyas decisionesme obligan estrictamente ha decidido que «equidad» posee tal y tal sig-nificado en este tipo de caso, los límites del derecho existente han sidoalcanzados. Cualquier cosa más allá de un interés en establecer hechossociales del tipo apropiado, donde la adecuación de un hecho social esdeterminada por medio de reglas hartianas de reconocimiento, cambio yadjudicación, equivale a la creación de derecho nuevo, no a la determina-ción de la existencia o contenido de lo que ya es derecho. Por ejemplo elintento de determinar qué es realmente justo con el objeto de interpretaruna ley que requiere a los empleadores que paguen un salario justo, nopuede ser equivalente a la determinación del derecho. Al formular la pre-gunta moral «¿qué requiere aquí realmente la justicia?», un juez necesa-riamente da un paso más allá del derecho positivo. Hace esto de un modoautorizado por el derecho, por su deber jurídico de decidir como lo requierela ley, pero eí derecho no responde en sí mismo la pregunta que plantea.El derecho, a través de su pronunciamiento legislativo, dirige al juez a con-sultar la moral, a ir más allá de lo que RAZ, en uno de sus primeros tra-bajos, llamó «los límites del derecho» e idear una respuesta en su nombrea la cuestión de justicia que plantea5.

En muchos escritos claves, RAZ intenta defender el positivismo exclu-yeñte contra DWORKIN y los partidarios del derecho natural, además deaquellos positivistas que se adhieren al positivismo incluyente y su pre-tensión de que «a veces la identificación de algunas leyes depende de argu-mentos morales»6. No es sorprendente que RAZ haya encontrado un aliadoen DWORKIN, quien comparte su deseo de minar al positivismo incluyente.

5 Véase RAZ, 1972.6 RAZ, 1979: 49.

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYEÑTE 99

Este último, si fuera verdad, despojaría a la teoría interpretativa de DWOR-KIN de gran parte de su atractivo. DWORKIN no podría seguir señalando elhecho de que la moral política es a veces invocada apropiadamente paraapoyar reclamos de derechos y deberes jurídicos existentes como una razónpara preferir su teoría de la integridad al positivismo.

El principal objetivo de este capítulo es comenzar a defender la tesis deque el positivismo incluyente es superior al positivismo excluyeñte comoteoría general del derecho, donde por «teoría del derecho» se hace refe-rencia a una teoría general, descriptivo-explicativa, del derecho del tipocaracterizado y defendido en el capítulo II. Haré esto examinando en deta-lle una s"erie dé argumentos que podrían ofrecerse para apoyar el'punto devista contrario, a saber, que el positivismo excluyeñte es la mejor teoría delderecho. El eje principal, por supuesto, será RAZ, pero será útil considerartambién otros autores. De hecho comenzaré por considerar dos argumentoscentrales que se encuentran en los trabajos de H. L. A. HART, quien, juntocon AUSTIN y BENTHAM, acepta el positivismo incluyente. Sin embargo,podría pensarse que las influyentes razones de HART para preferir el posi-tivismo a la teoría del derecho natural podrían extenderse hasta proveer unabase plausible para elegir el positivismo excluyeñte sobre el incluyente. Seráinstructivo considerar estos argumentos modificados, no sólo por la luz queellos vierten sobre la cuestión principal de este libro, sino también por laslecciones más generales que pueden aprenderse en relación con la dudosavalidez de ciertos argumentos que a menudo se encuentran en debates dentrode la teoría del derecho relativos a la naturaleza de este último. Me intere-saré, por ejemplo, en la cuestión de si los argumentos morales a favor o encontra de la adopción de teorías jurídicas son válidos, y si esto es así, quéclases específicas de argumentos morales pueden invocarse apropiadamente.

Luego de la inicial investigación de los dos argumentos de HART, medirigiré a mi principal interés: un examen de algunos de los muchos argu-mentos sostenidos por RAZ. En el curso de esta investigación se hará refe-rencia a argumentos conexos ofrecidos por DWORKIN. En todo momentoperseguiré una estrategia ampliamente defensiva, esto es, defender al posi-tivismo incluyente contra argumentos que han sido o podrían ser invoca-dos contra el. Pero un punto más positivo surgirá en la discusión de cues-tiones constitucionales, un caso que examinaré más detalladamente en elpróximo capítulo.

2. LOS ARGUMENTOS DE HART

En el capítulo 9 de The Concept ofLaw, como también en su clásicoartículo «Positivism and the Separation of Law and Moráis», HART des-

100 WILFRID J. WALUCHOW

tacó los méritos de (lo que él ha considerado) la teoría del derecho natu-ral, distinguiendo sus excesos de su «núcleo de buen sentido». Estuvo deacuerdo con los partidarios del derecho natural en que en ciertos aspectosel derecho y la moral se encuentran más que sólo contingente o inciden-talmente conectados. Ciertos hechos muy básicos sobre los seres huma-nos, en particular el casi universal deseo de supervivencia, en conjuncióncon ciertos otros hechos contingentes sobre el medio en que nos encon-tramos, implican una «necesidad natural» de que la moral y el derechocompartan un cierto «contenido mínimo». Por ejemplo cada uno debeincluir «formas mínimas de protección para las personas, la propiedad y

JaS^EiaiüSs-45>>J.*-Bs_ta¿^gprrj.ias mínimas. d&_ip_rotección_-bien podrían sermoralmente deficientes enmuchos casos, y hay muchas razones parapensarque diferentes sistemas jurídicos ofrecerán diferentes interpretaciones delo que este mínimo requiere: el derecho de propiedad iraní no es en abso-luto similar a sus contrapartes, estadounidense o canadiense. No hay unanecesidad natural de que exista una clase particular de derecho de pro-piedad, sólo de que haya derecho de propiedad de alguna clase.

Más allá de reconocer esta mínima superposición entre los contenidosdel derecho y la moral, HART no estaba dispuesto a aventurar. En su opi-nión, los objetivos y circunstancias humanos son demasiado variables comopara derivar mucho más que deba ser compartido entre las dos formas deregulación social. Ciertamente negaría las robustas teorías del bien que seencuentran en partidarios del derecho natural como AQUINO y FINNIS. Paracualesquiera supuestos objetivos humanos universales que pudiera de-searse establecer, e. g. conocimiento o amistad, existen demasiados con-traejemplos para suponer que todos los seres humanos estamos unidos dealgún modo en nuestra persecución de estos fines, que son en algún sen-tido «naturale^», y que debemos, si nuestras leyes han de ser válidas, dise-ñar nuestros sistemas jurídicos de modo tal que promuevan y protejan estosvalores8.

Así, HART considera que la teoría del derecho natural descansa sobretesis equivocadas acerca de nuestros objetivos y fines comunes y natura-les. También considera un error aceptar la afirmación de AGUSTÍN, de queun derecho injusto no es derecho en absoluto. Este grito de batalla ha expe-rimentado un renacimiento, luego del holocausto nazi, en los escritos deteóricos jurídicos como Gustav RADBRUCH 9. Interesados en encontrar unabase respetable para'perseguir a criminales de guerra de cuyas accionespueden distinguirse que fueron dictadas por el derecho nazi, algunos insis-

7 HART, 1961: 195.8 Véase HART, 1961:76.9 Véase RADBRUCH, 1973.

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 101

tíeron en que el derecho nazi no había sido realmente derecho. Al violar elderecho natural de un modo tan flagrante, el «derecho» nazi perdió todapretensión de validez y las acciones groseramente inmorales tomadas deacuerdo a él no fueron por lo tanto legalmente dictadas en virtud de dere-cho válido. Por el contrario fueron claramente ilegales en tanto violaron loque fue y siempre ha sido verdaderamente derecho válido, el derecho de lanaturaleza que gobierna los asuntos de toda la humanidad. Así se desarro-lló la línea de pensamiento que HART estaba interesado en desalentar. Nada,argumentó, se gana práctica o filosóficamente en tales intentos de tratarcon regímenes perversos. Es más, se pierde mucho tanto en términos declaridad intelectual en el estudio teórico-y sieatífico -del-derech% camo-en-términos de su evaluación moral práctica. No se llega a ser mejor filósofoni mejor agente moral si se sigue la guía recomendada por AGUSTÍN y afir-mada por RADBRUCH y los nuevos partidarios del derecho natural.

3. EL ARGUMENTO CAUSAL/MORAL DE BENTHAM

El principal interés de HART en relación con el pensamiento iusnatu-ralista era compartido por BENTHAM y recientemente ha sido reafirmadopor Neil MACCORMICK: que la aceptación de la afirmación de AGUSTÍN, deque un derecho injusto no parece ser derecho en absoluto, improbable-mente suministraría un balance saludable entre el respeto por el derechoy una actitud moralmente crítica hacia su gran cantidad de demandas.Desde el punto de vista de BENTHAM, no lograr mantener el derecho y lamoral claramente distinguidos entre sí lleva a dos formas de pensamientopeligroso. En primer lugar, el anarquista que, cuando se encuentra con underecho aparentemente injusto, razona «esto no debería ser el derecho, porlo tanto no es el derecho y tengo libertad'no meramente de censurar y cri-ticar el derecho, sino también de hacer caso omiso de él de un modo abso-luto» 10. El miedo de BENTHAM respecto del anarquista es mejor expresadoen sus Falacias anárquicas [Anarchical Fallacies] donde ridiculiza Decla-ración Francesa de los Derechos del Hombre. Luego de calificar a la nociónde derechos naturales imprescriptibles como «sinsentido en muletas», BEN-THAM continuó describiéndola como «sinsentido perverso» y «lenguajeterrorista» n.

Según BENTHAM, el anarquista representa sólo el punto de vista extremoal que puede llevar la teoría del derecho natural. El reaccionario repre-senta el otro. El iusnaturalismo podría simplemente conducir a razonar

10 HART, 1991: 64-65.11 BENTHAM [1843b]: art u.

102 WILFRID J. WALUCHOW

como sigue: «Esto es el derecho, por lo tanto esto es lo que debe ser» I2.Tal razonamiento, de acuerdo con BENTHAM y HART, «sofoca la críticadesde su nacimiento»13. Puede terminar por fundirse el derecho y su auto-ridad en una concepción de lo que debe ser, o por suplantarse la moral porel derecho como un test final de conducta. MAcCoRMiCK se hace eco deBENTHAM y HART cuando sugiere que la teoría del derecho natural auto-riza al Estado y a los gobernantes a «manipular la idea de derecho». «Elargumento del último recurso aquí es un argumento a favor de la sobera-nía final de la conciencia, y el mejor modo de preservarla» M.

No es difícil imaginar la manera en que este argumento moral a favordel positivismo podría ser modificado en un intenfo'de proveefkpbyo pararechazar el positivismo incluyente a favor de una versión excluyente comola de RAZ. El argumento modificado podría desarrollarse como sigue:

Si el caos moral, i. e. el pensamiento reaccionario o anarquista, tantocomo sus moralmente indeseables efectos colaterales, son el resultado de nocontar con una clara y total separación en el pensamiento entre la validez jurí-dica y la moral, entonces el positivismo incluyente debe ser rechazado. Esverdad que éste no afirma una unión necesaria entre la validez jurídica y lamoral como lo'hace la teoría del derecho natural. Pero acepta la posible uniónde ambos. Más aún, muchos defensores del positivismo incluyente recono-cen que esta posible unión es característicamente alcanzada en los sistemasjurídicos anglosajones. Sin embargo, una vez que se acepta que el derecho yla moral pueden estar, y están, relacionados como sugiere el positivismo inclu-yente, esto llevará inevitablemente a pensar que deberían, y tal vez inclusodeben, estar relacionados. Pero si se comienza a pensar que el derecho y lamoral deben estar relacionados como el positivismo incluyente sostiene quepueden estarlo, esto llevará inevitablemente al pensamiento reaccionario oanarquista: a la soberanía de la absoluta libertad de conciencia o a la totalsupresión de la autonomía moral. La única apuesta segura, moralmente, esinsistir en que la validez jurídica y la validez moral pueden mantenerse con-ceptualmente diferenciadas una de otra. Es necesario insistir en conceptos dederecho y moral de acuerdo con los cuales no sea meramente innecesario sinoimposible que la validez moral sirva como condición de la validez jurídica.Es preciso insistir en uu concepto de derecho de acuerdo con el cual la exis-tencia del derecho siempre sea considerada una cosa, y su mérito moral otraenteramente distinta. Es posible hacer esto sólo si se rechaza el positivismoincluyente a favor del positivismo excluyente.

Hay un número de razones para cuestionar el argumento moral tantoen su forma original como en su forma modificada. Caen en dos catego-rías básicas: aquellas que cuestionan la validez de esta clase de argumento

12 HART, 1991: 65.13 Ibid.14 MACCORMICK, 1985:10.

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 103

para teorías jurídicas y aquellas que cuestionan las pretensiones causalessobre las que se basa este argumento moral particular. Consideraré razo-nes de ambas clases.

4 LA INVALIDEZ DE LOS ARGUMENTOS CAUSALES/MORALESPARA TEORÍAS JURÍDICAS

El argumento moral de BENTHAM a favor del positivismo y su primo,el argumento moral a favor del positivismo excluyente, son ambos argu-mentos causales. Con esto quiero decir que no_aseguran una conexiónlógica, racional o teórica entre la teoría del derecho "natural y el positi-.vismo incluyente, por un lado, y la doctrina reaccionaria o anarquista, porel otro. La tesis no es que, en virtud de la lógica misma de estas dos teo-rías, debe aceptarse una u otra de estas dos doctrinas morales. Ni el posi-tivismo incluyente ni la teoría del derecho natural proveen una buena razónpara ser anarquistas o reaccionarios. Más bien, se considera que su acep-tación lleva, causalmente, a la aceptación de estas posiciones morales. Almenos, la pretensión es que la tendencia se dirige hacia una de las dosposiciones. Una persona que adopta el positivismo incluyente, desarrollael argumento, llegará, confusa y falazmente, a una actitud moralmenteinaceptable hacia el derecho. La circunstancia de que es menos probableque se encuentre este rumbo falaz hacia doctrinas moralmente pernicio-sas es ofrecida como una buena razón filosófica para rechazar el positi-vismo incluyente y la teoría del derecho natural a favor del positivismoexcluyente y el positivismo jurídico respectivamente.

Lo menos que puede decirse es que hay algo muy extraño en intentarrefutar una teoría descriptivo-explicativa del derecho de este modo. Paradecirlo directamente, ¿por qué debería considerar, si mi objetivo es la com-prensión filosófica, si la gente que adopta una teoría del derecho se con-fundirá moralmente? Si una teoría descriptivo-explicativa del derecho, ocualquier otro fenómeno, es'verdadera o filosóficamente iluminadora,parece independiente de las consecuencias prácticas morales de su adop-ción y posible aplicación equivocada por parte de la gente. Por un lado,como nota Philip SOPER:

La pregunta no es si sería bueno que la moral y el derecho estuvieranconectados: la pregunta es si están conectados. Esto, en resumen, no es unacuestión de estipulación en una teoría jurídica o política; es una cuestión dedecidir cuál es el caso en términos de conceptos existentes cuyas pretensasconexiones debemos verificar por medio de una teoría política ordinaria,aunque controvertidaI5.

15 SOPER, 1989:241.

mmm

104 WILFRID J. WALUCHOW

El punto de SOPER puede generalizarse más allá de las teorías des-criptivo-explicativas del derecho. Con pocas excepciones que serán con-sideradas más adelante, la verdad o adecuación de una doctrina filosóficay las consecuencias morales prácticas del intento de su articulación o adop-ción, son dos cuestiones enteramente separadas, como claramente parecehaber reconocido David HUME:

No hay un método de razonamiento más común, y sin embargo nin-guno más reprochable, que [...] esforzarse por refutar cualquier hipótesisso pretexto de sus peligrosas consecuencias [...] Cuando una opinión con-duce al absurdo [i. e. contradicción u obvia falsedad], es ciertamente falsa;pero no es .cier,to que.una opinión sea falsa en virtud de sus peligrosas con-secuencias 16.

Con el objeto de apreciar la idea de HUME y cómo influye en la teoríajurídica, considérese el siguiente útil paralelo: las teorías de científicosrevolucionarios como CoPÉRNico y GALILEO. El copernicanismo cierta-mente sacudió el orden establecido y la confianza que los europeos teníanen la fe católica. Puede argumentarse que conduce a un indeseable cata-clismo moral, posiblemente incluso al anarquismo moral. La remoción dela Tierra del centro del universo conocido lleva a algunos a preguntarse siDios y su autoridad moral deben ser removidos de un modo similar. Unavez que se ha visto a la doctrina sagrada como falible y sujeta a refuta-ción racional por las nuevas ciencias en desarrollo, su papel como crite-rio de evaluación de la verdad moral se ha debilitado. Pero la ciencia noposeía la autoridad moral de la doctrina religiosa y entonces la moral sedesestabilizó. Es esencial destacar que el rechazo o el cuestionamiento dela moral en modo alguno se siguen lógicamente del copernicanismo, peroes plausible decir que eran una importante consecuencia causal de la arti-culación y aceptación de esa doctrina.

*Si el copernicanismo realmente tuvo los efectos arriba descritos es una

interesante cuestión histórica. Pero es también una cuestión de la que noes necesario ocuparse aquí. Mi pregunta es filosófica, no histórica: si ver-daderamente el copernicanismo causó efectos morales y sociales no de-seados, ¿habría contado ello contra la verdad de lo que COPÉRNICO se habíadispuesto probar? Seguramente no. Pero ahora surge la pregunta: ¿por quélo mismo no debería ser verdad cuando la teoría en cuestión no es unateoría científica sino una teoría descriptivo-explicativa del derecho? Comose expresó anteriormente, el punto central de tal teoría puede estar influen-ciado por consideraciones morales y por una diversidad de factores meta-teóricos evaluativos relativos a qué es relevante para una buena teoría delderecho. Pero éstos son diferentes de cualquier efecto moralmente inde-

16 HUME, 1973: libro u, parte ID, seco. II, 409.

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 105

seable causado por la adopción y aplicación (o aplicación equivocada) deuna teoría. SÍ el derecho es como el positivismo incluyente sugiere, y sireconocer este hecho puede a veces llevar a inferencias falaces, moral-mente peligrosas, nuestra reacción no debe consistir en tratar de subver-tir la verdad con una teoría filosóficamente deficiente aunque inocua. Debe-ríamos adaptarnos, nosotros mismos y nuestro pensamiento, de modo talde vivir mejor con sus consecuencias.

Una manera posible de adaptación podría ser insistir en que las fuen-tes formales, no-morales, de validez jurídica siempre se emplean en lossistemas jurídicos, aunque no sean necesarias.para..el concepto, de dere-

: cho. Éste, en efecto, es uno de los dos temas principales del artículo «AMoralistic Case for Amoralistic Law?» de MACCORMICK. Si permitir quela validez jurídica dependa de la validez moral acarrea los peligros delpensamiento anarquista o reaccionario, o la supresión de la autonomíamoral, entonces podríamos querer insistir, como una cuestión de prácticajurídica contingente, en que en nuestro sistema jurídico se empleen sólofuentes formales. En otras palabras, podríamos desear insistir en que laposibilidad que contempla el positivismo incluyente, pero que el positi-vismo excluyente descarta por inconsistente con la naturaleza misma delderecho, sea dejada de lado en la práctica. Sería posible aceptar que lavalidez moral puede condicionar la validez jurídica pero insistir en queesto no debería permitirse. Es Importante aclarar, sin embargo, cuan dife-rente es esta línea argumenta! de los argumentos causales/morales a favordel positivismo excluyente. Los últimos buscan decidir cuestiones con-ceptuales relativas a «cuál es el caso en términos de conceptos existen-tes» n preguntando si es bueno que la moral y el derecho sean considera-dos como necesariamente conectados. El primero pregunta cuál de dosposibles, y reconocidamente jurídicas, prácticas debería ser adoptada. Eneste caso no se trata de decidir cuestiones conceptuales a través de un argu-mento moral. Más bien, se trata de determinar qué debería hacerse si lasopciones lógicamente posibles estuvieran determinadas por los conceptosque ahora se utilizan y que constituyen el tema principal de las teoríasgenerales descriptivo-explicativas del derecho.

Por supuesto, existen al menos otras dos líneas de argumento moral quepodrían seguirse sin confundir el análisis conceptual y el argumento moral.Podría argumentarse que el derecho es algo malo y debería abolirse o per-mitirse que se «marchite» a favor de formas de regulación social menoscentralizadas y coercitivas. Alternativamente, podría sugerirse una revisióncompleta de los conceptos de derecho y moral existentes. De este modo seasumiría un compromiso con una definición estipulativa. Pero es claro que

SOPER, 1989:214.

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ninguno de los teóricos en quienes estoy interesado en este libro se concibea sí mismo como ofreciendo definiciones estipulativas de derecho y moral.Cada uno de ellos piensajjue provee un análisis iluminador de prácticasexistentes y de los conceptos a través de los cuales son entendidas. Pero~sTesto es así, es una falacia perseguir este análisis preguntando si las res-puestas propuestas llevan causalmente a resultados moralmente indeseables.

Tal vez vale la pena detenerse a considerar la medida en que mi críticahacia los argumentos causales/morales depende de la suposición de quelas teorías defendidas o aventuradas son de naturaleza descriptivo-expli-cativa. Es claro que BENTHAM, HART, MACCORMICK y RAZ han ofrecido

~Teofías"precisá^Snt:e"de^es"te carácter y por Ío tanto la presente cuestión esen algún sentido trivial. Me gustaría, sin embargo, considerar brevementequé debería decirse si su objetivo hubiera sido defender algún tipo de teoríanormativa, posiblemente una concepción interpretativa dworkiniana delderecho. Una concepción dworkiniana, se recordará, es una interpretaciónconstructiva que busca colocar a la práctica jurídica bajo su mejor luz moral.¿Podría el hecho de que la articulación y adopción de una teoría norma-tiva tal pueda llevar causalmente a consecuencias moralmente indeseablesser un punto en su contra? Una vez más, la respuesta parece ser negativa,salvo que la teoría en cuestión sea de una clase rnuy especial.

Considérese una cuestión análoga: si el utilitarismo de actos es unateoría de ética normativa adecuada. A menudo surgen dudas sobre si elprincipio de utilidad, aplicado directamente a nuestras acciones, demarcaexitosamente nuestros deberes morales. Por supuesto, es perfectamenteválido, aunque tal vez no sea plausible, argumentar contra el utilitarismode actos señalando que conduce lógicamente a una distribución de cargasy beneficios obviamente injusta, o al castigo del inocente. Aquí se evalúala teoría examinando sus implicaciones lógicas en casos concretos. Talesargumentos tienen, esencialmente la siguiente forma.

1) El principio del utilitarismo de actos, aplicado a este conjunto par-ticular de ckcunstancias fácticas, conduce lógicamente a la conclusión deque tal y tal es un deber moral.

2) Tal y tal no puede ser un deber moral en este conjunto de cir-cunstancias fácticas. (No puede, por ejemplo, ser un deber culpar al negroinocente para apaciguar a la enojada multitud)18.

3) Por lo tanto, existen buenas razones para cuestionar seriamente laverdad o adecuación del utilitarismo de actos como una teoría que se pro-pone demarcar nuestros reales deberes morales.

(1955).Este ejemplo fue presentado y discutido por John RAWLS en «Two Concepts of Rules»

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 107

He aquí un argumento válido en forma de modus tollens en el cual lasimplicaciones lógicas de una teoría normativa están delineadas y evalua-das contra las «intuiciones morales». Lo que distingue este caso de losargumentos causales/morales a favor del positivismo excluyente es quelos últimos no descansan en deducciones válidas a partir de una teoríasino más bien en los efectos causales de su adopción. Y por supuesto lamayor parte de estos efectos causales pueden atribuirse a pensamientosfalaces. Ni el anarquismo ni el pensamiento reaccionario se siguen lógi-camente de la teoría del derecho natural o del positivismo incluyente.Como mucho, uno podría ser llevado falazmente a pensar que lo hacen.

jQsienes4>Íensan^a£jsL3ffi^uismo,es la--consscuencia Iógi<¿=de-la4e0ríadel derecho natural podrían notar la insistencia de AQUINO en que los dic-tados humanos injustos que se proponen ser derecho a veces deben serobedecidos con el objeto de «evitar escándalos y disturbios»19 y el puntode vista de algunos teóricos medievales de que en «cuestiones tempora-les» la soberanía humana goza de una absoluta autoridad y sólo a Dioscorresponde juzgar sus injusticias 20. Esto difícilmente sea pensamientoanarquista.

Es cierto, podría responderse. Pero lo anterior ignora un punto muyimportante. Lo que se ofrece, supongo, no es una teoría descriptivo-expli-cativa sino una teoría normativa, y la última, a diferencia de la primera,se considera interesada directamente en acciones y decisiones correctas eincorrectas. Si la gente, al adoptar una teoría normativa, es llevada a actuarincorrectamente o a tomar decisiones equivocadas, entonces esa teoría,que se propone indicar qué acciones y decisiones son moralmente correc-tas, es al menos altamente sospechosa.

Esta objeción tiene limitada validez contra una clase de teoría norma-tiva: una teoría que se proponga proveer guías de acción o reglas de deci-sión a ser utilizadas en la vida cotidiana. Si el interés se dirige hacia unconjunto de principios que pueden ser aplicados consistente y fácilmente,sin error, en los asuntos cotidianos, entonces una teoría que lleve causal-mente, aunque no lógicamente, a decisiones incorrectas es inaceptable. Siel objetivo es un conjunto de principios a ser utilizados en lo que R. M.HARÉ denomina el «nivel intuitivo» del pensamiento moral cotidiano, dondeel interés es hacer lo correcto (no necesariamente por las razones correc-tas), entonces las clases de consideraciones a las que apelan los argumentoscausales/morales son realmente relevantes 21.

19 AQUINO, Summa Tlieologica, Parte u, CuestiónXCVI, art 4°20 Para una útil investigación de un espectro considerable de teorías medievales del derecho

natural, véase ULLMANN, 1946.21 Sobre el «nivel intuitivo» del pensamiento moral, véase HARÉ, 1981: passim.

108 WILFRID J. WALUCHOW

Pero ¿por qué debería suponerse que la provisión de guías de acciónviables es, necesariamente, la única razón para ofrecer una teoría norma-tiva de la ética? La teoría normativa ética de los filósofos puede estar diri-gida a otros filósofos y a estudiantes cuyos intereses no son directamenteprácticos sino que les interesa discurrir sobre el deseo de desarrollar unateoría coherente e iluminadora que sistematice las disposiciones y creen-cias morales de los individuos en los sentidos sancionados por los juiciosevaluativos metateóricos de los filósofos. La circunstancia de que tal teoríafilosófica, diseñada para este propósito y con estas consideraciones en mente,pueda ser aplicada erróneamente o prácticamente inviable si es aplicada aotros propósitos, parecs-no formar parte de este análisis. Es como si se mesolicitara que rechace la mecánica cuántica porque no logra informar a Tony,mi mecánico vecino, sobre la mejor manera de reparar mi carburador.

Un filósofo cuya pretensión claramente no era la provisión de guíasde acción fue G. E. MOORE, quien no tuvo problema en conceder que su«utilitarismo ideal» muy rara vez dice, con algún grado de certeza, si nues-tras acciones son de hecho moralmente correctas. Las consecuencias denuestras acciones, pensaba MOORE, son numerosas, impredecibles y enmuchos casos imposibles de conocer. Pero esto tenía muy poco interéspara MOORE porque su teoría no estaba diseñada para ofrecer reglas dedecisión, como, puede sostenerse, lo estaba de la BENTHAM. Para MOORE,era suficiente que la teoría identificara correctamente qué es lo que haceque las acciones sean moralmente correctas cuando de hecho lo son. Seconsidera valioso notar los problemas epistemológicos que rodean losintentos de calcular los efectos reales de las acciones, pero éstos no pre-sentan un interés particular. Repito, el objetivo de MOORE no era un con-junto de prescripciones viables, sino una explicación filosóficamente ilu-minadora de qué factores determinan los deberes morales22.

Así, una teoría normativa de la ética diseñada no como un conjunto deguías de acción sino como una explicación filosófica, es inatacable pormedio de objeciones que apunten a los resultados moralmente indeseablesde la adopción de la teoría, o de su aplicación (o aplicación equivocada)en contextos prácticos. Parece no haber razones para pensar que lo mismono es verdad si el interés es articular una teoría del derecho de carácternormativo. Una vez más, surge la pregunta: ¿cuál es el objetivo de ofre-cer una teoría tal y para qué propósitos ha de ser empleada? Si el interésse dirige, e. g., a un conjunto viable de prescripciones para los jueces sobreel modo en que deberían decidir los casos, entonces tal vez las conse-cuencias causales/morales sean de interés y posean valor probatorio. Seestaría aquí ante el análogo al nivel intuitivo de HARÉ, donde la preten-

22 La teoría de MOORE es delineada y defendida en Principia Ethica (1903).

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 109

sión sería asegurar que se tomen decisiones correctas, no que los juecesrealmente sigan explícitamente las reglas y principios correctos para arri-bar a sus decisiones, o que conciban_se papel adjudicativo y sus deman-das del modo filosóficamente correcto. Pero aquí no hay razón para pensarque una teoría normativa del derecho, por ejemplo una concepción inter-pretativa dworkiniana, es diseñada con tales objetivos directamente prác-ticos en mente.

Pero supóngase que sea así. Los argumentos causales aún parecen sos-pechosos. Si, al ofrecer una teoría normativa del derecho, realmente seintenta justificar el uso de la coerción por parte del Estado, no parece apro-piado permitir que la posible aplicación errónea de la teoría juegue en sucontra. Seguramente lo que se requiere en una concepción dworkiniana esuna explicaciónhonesta de cuáles son en realidad los derechos morales/jurí-dicos de la gente. El no alcanzarla parecería violar la integridad que D WOR-KIN considera tan crucial en la práctica jurídica. Supóngase que interpre-tar derechos jurídicos de tal y tal manera realmente coloca el uso de lacoerción contra los individuos bajo su mejor luz moral. Supóngase ademásque adoptar esta interpretación justificatoria podría, en la práctica, con-ducir causalmente a resultados moralmente indeseables porque, por ejem-plo, la interpretación es pasible de ser aplicada erróneamente por los jueceso malentendida por los litigantes y otros ciudadanos. ¿Querría DWORKINrealmente que se rechace esta mejor interpretación, desde el punto de vistafilosófico, de los derechos jurídicos, sobre esta base? ¿Desearía aceptarque esta clase de argumento posee fuerza contra el intento de los aboga-dos de invocar la «peligrosa» interpretación en apoyo de la pretensión dederecho jurídico de su cliente? No creo que éste sea el caso. Permitir quelos derechos de la gente sean determinados de este modo seguramentesería burlarse de uno de los intereses fundaméntales de DWORKIN: que elderecho tome los derechos en serio.

A la luz de los argumentos anteriores, hay una buena razón para extraerlas siguientes conclusiones. Salvo que los argumentos morales de la clasede los ofrecidos por BENTHAM, HART y MACCORMICK estén destinados acuestionar una teoría cuyo objetivo sea la aplicación práctica en la vidacotidiana, son inválidos. Apelan a consideraciones que no logran tocar lostemas relevantes de adecuación filosófica o, si están en juego concepcio-nes dworkinianas, la real justificación moral de la coerción estatal y eltema, relacionado, de dotar de fuerza a los derechos morales reales. Losargumentos causales/morales de BENTHAM, HART y MACCORMICK no ofre-cen razones, por lo tanto, para preferir el positivismo excluyente sobre elincluyente. Es conveniente, entonces, enrolarse en la nota preventiva deHUME: «no es cierto que una opinión sea falsa en virtud de sus conse-cuencias peligrosas».

110 WILFRID J. WALUCHOW POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 111

5. UNA DUDOSA CONEXIÓN CAUSAL

Supóngase, sin embargo, que los argumentos del apartado 4 están equi-vocados, y que los argumentos causales/morales de BENTHAM, HART yMACCoRMICK son válidos. Existen aún razones para rechazarlos porquedescansan sobre premisas falsas relativas a los efectos causales del posi-tivismo incluyente y la teoría del derecho natural. ¿Por qué debería supo-nerse que no lograr mantener la validez jurídica y la moral conceptual-mente diferenciadas una de otra llevará a alguno de los extremos deBENTHAM, al anarquismo o al pensamiento reaccionario?

Lon FULLER" ciertamente pensaba de otro modo. De hecho él siguió aRADBRUCH al creer que es el positivismo el que lleva al segundo extremode BENTHAM. Como observa Robert SUMMERS, FULLER creía que el posi-tivismo (excluyente) no sólo representa erróneamente la realidad jurídica,sino que también es insalubre. «En su opinión, las concepciones genera-les deliberadamente descriptivas de los teóricos, juristas y ciudadanos sobrequé cuenta como derecho válido pueden en última instancia moldear aque-llo en lo que en realidad el derecho se convierte». Así, si una sociedadadopta el positivismo excluyente como su teoría del derecho, «corre elriesgo de caer en un formalismo al estilo "derecho-es-derecho". En lamedida en que esto acontece, puede también influir en las ideas morales,que luego refuerzan el derecho»23.

Si las creencias de FULLER y RADBRUCH relativas a los peligros inhe-rentes al positivismo (excluyente) son plausibles, o si, como pensaba HART,equivalen a «histeria»24, no es mi principal interés. Presté atención a estascreencias solamente porque indican que los mismos efectos causales queBENTHAM adscribe a la teoría del derecho natural han sido adscritos tam-bién al positivismo. Esto debería llevar por sí mismo a mirar con sospe-cha los argumentos de BENTHAM. En cualquier caso, mi interés no está enlas consecuencias de adoptar el positivismo excluyente, sino en los efec-tos supuestamente perniciosos de aceptar el positivismo incluyente. ¿Porqué debería suponer que aceptar las conexiones posibles entre el derechoy la moral afirmadas por el positivismo incluyente conduce a alguno delos extremos de BENTHAM? De hecho, tengo muy pocas razones para pensarde este modo.

Considérese una nación que, como Canadá, ha adoptado formalmenteuna carta de derechos constitucionalmente rígida que reconoce, y otorgaefecto jurídico, a ciertos derechos de moral política. Se trata de derechos

23 SUMMERS, 1984:53, en referencia a FULLER, 1958:631, versión de \aHarvardLawReview.24 HART utiliza este término en HART, 1991: 74.

cuya violación irrazonable por parte de la legislación o de decisiones admi-nistrativas o judiciales convierten a estas últimas en jurídicamente inváli-das 25. Llamaré a una sociedad tal «sociedad de carta» [charter society] y-—a su sistema jurídico «sistema de carta» [charter system]. Supóngase que

• es generalmente comprendido en tal sociedad constitucional que la viola-ción de un derecho de la carta no es meramente una razón legítima paraque un tribunal declare que una ley o una decisión deben en adelante serinválidas, sino más bien un fundamento para la pretensión de que ya esinválida, y que por lo tanto el tribunal tiene una obligación jurídico-adju-dicativa de declararlo así26. En otras palabras, se supondrá que es el con-

"flicto con el derecho moral" constitücTonalrnente réconocIdo=eT"q^eaBace"'""que una ley o una decisión sea jurídicamente inválida, no el hecho (moral-mente neutro) de que un juez la haya declarado inválida en un proceso enel que se evaluaba su validez. Supóngase además que los derechos de moralpolítica especificados en la carta son, en algún grado, descritos de un modoabstracto y han sido sujetos de muy pocos, si acaso algunos, intentos judi-ciales de definir sus límites, y que, por lo tanto, se requiere una impor-tante cantidad de argumentos morales para verificar su violación por legis-lación o decisiones judiciales ofensivas. Las interpretaciones con efectode precedente son muy escasas. Ahora aparece la pregunta: ¿por qué debe-ría suponerse que la gente en tal sociedad de carta será llevada al anar-quismo o al pensamiento reaccionario, a la soberanía de la conciencia des-controlada o la supresión de la autonomía moral, como diría MACCORMICK?

Al menos debería reconocerse que el pensamiento reaccionario parecebastante improbable en una sociedad tal, donde los ciudadanos poseen unaplataforma públicamente reconocida desde donde cuestionar la validezjurídica de decisiones tomadas por sus autoridades jurídicas. Es general-mente aceptado no meramente que las autoridades falibles a veces tomandecisiones moralmente indefendibles, sino también que algunas de esasdecisiones, por violar importantes derechos de moral política reconocidosen y validados por la~ carta, carecen de validez jurídica. También se reco-noce que los ciudadanos están facultados por el derecho para señalar estoante los tribunales y hacer que sus argumentos sean aceptados como jurí-dicamente plausibles y determinantes.

25 Existe gran controversia referida a cómo interpretar mejor el efecto jurídico de documen-tos como una carta de derechos y libertades. En el próximo capítulo defenderé el punto de vistasegún el cual tales documentos reconocen derechos jurídicos cuyo contenido depende de argu-

.mentos morales en el sentido aceptado por el positivismo incluyente pera negado por el positi-vismo excluyente.

26 Más adelante discutiré la importante diferencia entre estas dos interpretaciones. La pri-mera, como se verá, es aquella a la que son dirigidos los defensores del positivismo excluyente.La segunda es consistente con el positivismo incluyente y preferible como una interpretación delos «casos constitucionales».

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Compárese con una sociedad sin carta donde las autoridades legislati-vas gozan de un poder de dictar normas considerado moralmente ilimitadoen alcance y extensión, donde la fuente formal o linaje es todo lo que cuentapara determinar si una decisión o una ley es jurídicamente válida. En estasegunda sociedad, donde presumiblemente se ha tenido mucha más fe enel buen sentido moral de legisladores y jueces, bien podría imaginarse laposibilidad del pensamiento reaccionario. El pensamiento podría ser: «Cree-mos que nuestros legisladores y jueces harán lo correcto, de otro modo res-tringiríamos sus poderes. Por tanto, éste es el derecho; en consecuencia eslo que debería ser, y yo debo obedecer». La inferencia es por supuesto invá-

,-lida puesto-que-legisladorsS'-y jueces bien intencionados pueden cometererrores, y así un ciudadano moralmente sensible siempre será escépticosobre si el derecho es de hecho moralmente aceptable. Pero es fácil vercómo la inferencia inválida puede sin embargo realizarse, cómo la gentesimplemente puede, como observó FULLER, caer en un formalismo del estilo«derecho-es-derecho»27. Pero en una sociedad de carta, donde las restric-ciones morales sobre el poder legislativo están oficial y públicamente reco-nocidas, parecería menos, no más, probable que la gente cayera en este tipode inferencia fácil pero falaz. La única excepción posible es una sociedaden la que la deferencia a interpretaciones de derechos morales dotadas deautoridad por alguna razón es la norma. Pero hay muy pocas razones parapensar que tal deferencia será común en una sociedad de carta que aceptalímites morales sobre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, y otorgaa los ciudadanos un foro público en el cual afirmar tales límites.

Mas la real preocupación puede no ser el reaccionario sino el anar-quista. Tal vez el reconocimiento de límites morales sobre el poder legis-lativo lleva inevitablemente a alguna clase de falta de respeto para con laautoridad del, derecho que es tanto moral como políticamente peligrosa.Puede llevar a los ciudadanos a convertir las leyes para sí mismos, comoparecía pensar HOBBES, Sin embargo, una vez más, es difícil aceptar laconexión causal propuesta- Un sistema que formalmente reconoce sus pro-pias limitaciones, que reconoce que sus legisladores y jueces pueden equi-vocarse jurídicamente violando importantes derechos de moral política,parece ser un sistema que impondrá el respeto de una ciudadanía moral-mente iluminada y sensible. Compárese una vez más el sistema alterna-tivo que no reconoce restricciones morales sobre los poderes legislativosde sus autoridades y niega a los ciudadanos el poder jurídico de cuestio-nar la validez de sus directivas sobre bases de moral política. Seguramentees este segundo sistema el que contiene las semillas del anarquismo. Alencontrarse con la pretensión de una autoridad ilimitada, la mayoría de la

27 SUMMERS, 1984: 53.

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 113

gente se inclina a rechazar esa pretensión y afirmar en su lugar su auto-nomía moral, tal como los niños se inclinan a rechazar la autoridad de suspadres cuando sus riendas se mantienen demasiado tirantes. La gente estápreparada para aceptar la autoridad de otros, pero sólo en términos quereconozcan su razonable y correcta limitación. Las autoridades que reco-nocen límites jurídicos-morales sobre sus propios poderes legislativos yadjudicativos son mucho más aptas para imponerse sobre los individuos,para ser aceptadas como autoridades jurídicamente legítimas. La existen-cia de esas autoridades se considerará mucho menos amenazadora haciala autonomía moral que la alternativa. Como observa SUMMERS, éste es unpunío^Esconocido por FULLER, aunque él-falazmente pensó que jugabacontra el positivismo. «Un sistema de derecho suficientemente abierto aargumentos morales tiene más probabilidad de ser moralmente aceptabley así capaz de servir a la causa de la paz y el orden»28.

Debo concluir, entonces, que hay poco mérito en los argumentos cau-sales/morales de BENTHAM, HART y MACCORMICK. Son inválidos y des-cansan sobre premisas falsas relativas a los efectos causales de aceptar elpositivismo incluyente o la teoría del derecho natural. Por lo tanto no pro-porcionan fundamentos para rechazar ninguna de esas concepciones 29.

6. EL ARGUMENTO DE LA CLARIDAD INTELECTUAL

El segundo conjunto de razones de HART para preferir el positivismoa la teoría del derecho natural yace en la aparente tendencia de la últimade oscurecery sobresimplificar una cantidad de complejas cuestiones prác-ticas, tales como la pregunta que afrontaron los tribunales alemanes de laposguerra: «¿Hemos de castigar a quienes realizaron acciones perversascuando les estaba permitido por reglas perversas entonces en vigor?»30.Esta pregunta, escribió HART, no puede responderse con la simple nega-tiva a reconocer como válido al derecho perverso. «Es un tratamiento dema-siado simplista de cuestiones morales delicadas y complejas [...] Un casode castigo retroactivo no debe hacerse parecer un caso ordinario de cas-tigo para un acto ilícito en el momento en que se realizó»31. Según esteargumento, el positivismo, con su insistencia en que la validez jurídica noimplica la validez moral, permite concebir y apreciar mejor tales dilemasmorales prácticos.

28 Ibid.: 59.29 En correspondencia privada, H. L. A. HART ha revelado que ya no acepta la validez de los

argumentos causales/morales a favor del positivismo. Ahora desea emplear solamente argumen-tos que descansen sobre consideraciones valorativas metateóricas, no morales

30 HART, 1961: 206.31 Ibid.: 206-207.

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Una razón relacionada con ésta para preferir el positivismo es la cla-ridad que proporciona en el estudio teórico del derecho. Según HART, no•se obtiene beneficio alguno del estudio teórico o científico del derechocomo fenómeno-eeeial si se sigue la teoría del derecho natural y se niegala calificación de «derecho» a las leyes perversas. Esto llevaría a excluirtales leyes del análisis del derecho, «aunque exhiban todas las demás com-plejas características del derecho» 32. Una propuesta tal sólo implicaríaconfusión. «El estudio del uso [del derecho] incluye el estudio de suabuso»33.

Así, según HART, tanto la teoría como la práctica encuentran fuerza enlas .doctrinas del positivismo jurídieo. La tserííkss sapeáer-a-la-ísssa-del-derecho natural en tanto su adopción «asistirá nuestras investigaciones teó-ricas» y «mejorará y clarificará nuestras deliberaciones morales»34.

Hay dos preguntas que se plantean aquí. En primer lugar, ¿ha provistoHART razones plausibles para preferir el positivismo a la teoría del dere-cho natural?, y en segundo lugar, ¿podrían utilizarse razones similares paraapoyar la elección del positivismo excluyente sobre el incluyente? A ambaspreguntas se debe responder no.

Comenzaré con la primera pregunta. ¿Qué ha de hacerse con la pre-tensión de HART de que la claridad en la investigación teórica y la deli-beración moral es mejor si se adopta el positivismo por oposición a lateoría del derecho natural? El primer punto con seguridad debe ser queHART se ha acercado peligrosamente a una petición de principio. Si la vali-dez moral realmente es conceptualmente independiente de la validez jurí-dica, entonces tratar el caso de «los informantes alemanes que, en bene-ficio propio, procuraron el castigo de otros en virtud de leyes monstruosas»35

diciendo que sus actos eran ilícitos simplemente porque eran monstruo-sos, invita a confusión. Pero si la validez jurídica no es conceptualmenteindependiente de la validez moral, entonces tal vez sea el enfoque del posi-tivista el que amenaza a la deliberación moral. Si, como puede ser el caso,la mayor parte de la gente cree que existe una obligación de obedecer elderecho como tal, y si el positivista insiste en que el derecho perverso aúnes derecho en la medida en que se han satisfecho los tests de validez reco-nocidos por el sistema jurídico, entonces es el positivismo el que oscurecela cuestión. A veces prestará un aura injustificada de autoridad moral aleyes perversas e inclinará a la gente a alejarse de una seria reflexión moralsobre si ha de obedecerlas.

32 Ibid.: 205.33 Ibid.34 Ibid.: 204-205.35 Ibid.: 207.

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSOS POSITIVISMO EXCLUYENTE 115

Puede ser que la respuesta anterior al Argumento de la Claridad Inte-lectual de HART no sea más persuasiva que el argumento mismo. Mi pos-tura no es que lo sea, meramente que cada lado indudablemente acusaráal otro de caer en una petición de principio al pretender que su teoría pro-mueve el pensamiento claro. La confusión y la ofuscación moral seránidentificadas en diferentes líneas del razonamiento moral con dependen-cia de los puntos de vista relativos a la naturaleza del derecho. El modoen que se concibe un dilema moral presentado por el derecho, y aun si seve que existe un dilema, son en gran medida dependientes de si se adoptael positivismo, la teoría del derecho natural o alguna otra visión filosófica

Así, en este punto, aparentemente existe una discrepancia; se trata deun punto bien reconocido por Leslie GREEN, quien ofrece el siguientecomentario al argumento de HART referente a que el positivismo promuevela claridad de pensamiento sobre el complejo carácter moral del derecho,en particular sobre la cuestión central del deber de obediencia de los ciu-dadanos: «Si alguien duda que esto sea necesario para tener claridad sobrela obligación política, debería considerar el embrollo en el que terminóKAÑT por subsumir el derecho en el Recht; cualquiera que piense que estoes suficiente debería recordar que el positivismo de HOBBES también llevódirectamente a un absoluto deber de obediencia»36.

¿Pero qué sucede con la crítica más específica de HART contra la teoríadel derecho natural: que en el caso de los informantes alemanes, «un casode castigo retroactivo no debe hacerse parecer un caso ordinario de cas-tigo para un acto ilícito en el momento en que se realizó»? Con el positi-vismo, argumentaría, se afirma que los informantes actuaron lícita peromonstruosamente, y que al castigarlos por sus acciones perversas se violaun importante principio: milla poena sine lege. Con la teoría del derechonatural, por otro lado, es menester decir que los informantes actuaron ilí-citamente porque sus acciones fueron monstruosas y así meramente seestaría llevando a los criminales ante la justicia, algo que se hace cons-tantemente y que no requiere una justificación especial. Con seguridad,podría decir .HART, la circunstancia de que la teoría del derecho naturalconduzca a concebir la aplicación de un castigo de este modo en talescasos, ofrece buenas razones para adoptar el positivismo en su lugar.

Por supuesto, existen razones para preferir el positivismo en esta líneasi el defensor de la teoría del derecho natural verdaderamente está forzadoa aceptar el punto de vista que HART le atribuye. Pero seguramente el ante-rior no es el modo en que tal teórico deseará caracterizar la situación.

36 GREEN, 1987: 1.

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Reconocerá también que el caso del informante alemán no es un caso ordi-nario de castigo para un acto ilícito en su momento. Puede decir que esun caso de castigo para un acto ilícito, pero no hay nada que le impida-uerel caso como altamente inusual, como un caso que infringe un importante,aunque no absoluto, principio del derecho natural: que las autoridades jurí-dicas- seculares deben castigar sólo a aquellos que, al hacer el mal, hicie-ron lo que el Estado en ese momento explícitamente prohibía. En otraspalabras, no hay razón para pensar que un defensor de la teoría del dere-cho natural no desearía abrazar el principio de milla poena sine lege yaceptar que su violación puede ser justificada sólo en casos excepciona-

"tes--dónele la violación-de otros principios del derecho natural eg clara yprofunda. Una tradición del pensamiento jurídico que desee abrazar la pro-posición de que las leyes injustas deben ser obedecidas, si la desobedien-cia promueve «escándalo y disturbios»37, seguramente estará feliz de veral dilema moral de HART tal como es. Estará feliz de decir que no es uncaso ordinario de castigo para actos ilícitos en su momento.

De este modo está lejos de ser claro que el Argumento de la ClaridadIntelectual de HART, como es aplicado a casos como el del informantealemán, provea algún apoyo al positivismo. ¿Qué sucede con su preten-sión de que el positivismo mejora la claridad de las investigaciones teóri-cas sobre el derecho? Según HART el positivismo no nos compele erró-neamente a excluir ciertas reglas, las inmorales, aun cuando ellas exhiban"todas las otras complejas características del derecho. La respuesta obviaes que tampoco hay nada en la teoría del derecho natural que compela laexclusión de reglas inmorales del espectro de investigaciones teóricas sobreel derecho. Como destaca Neil MAcCoRMlCK, tales reglas pueden y debenser estudiadas como especímenes-patológicos de derecho, «y los funda-mentos para su exclusión de la verdadera categoría podrían y deberían serexpuestos y consignados en una disciplina del derecho, aun si [se] adop-tan los criterios de validez de los defensores del derecho natural»3S.

No hay razón, entonces, para pensar que un defensor de la teoría delderecho natural deba negar que el estudio del uso del derecho debe incluirel estudio de su abuso. Podríamos recordar en este momento la discusiónde John AUSTIN sobre las «mal llamadas leyes». AUSTIN no excluye talesno-leyes del espectro de investigación de la teoría del derecho, es más,habló extensamente sobre ellas. Simplemente deseó separar las no-leyes,e. g. leyes «imperfectas», «permisivas» y «declarativas», de la categoríade «leyes propiamente dichas», resaltando así lo que (pensaba) era esen-

37 AQUINO, Summa Theologica, Cuestión XCVI (Delpoder de la ley humana), art. 4." (¿ Obligala ley humana en el foro de la conciencia?}.

38 MACCORMICK, 1985: 9.

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 117

cial para lo que es verdaderamente derecho: el elemento coerción. La basedel defensor, del derecho natural para dividir la incumbencia en la teoríadel derecho de las dos categorías de AUSTIN, leyes y no-leyes, por supuestoserá diferente de la de AUSTIN, pero no hay razón para negarle los mismosprivilegios teóricos de AUSTIN. Las leyes inmorales, para el defensor delderecho natural, podrían fácilmente concebirse como «mal llamadas leyes»y estudiarse sobre esa base.

Debemos concluk, entonces, que los argumentos de HART de la clari-dad moral y teórica son, en el mejor de los casos, débiles. Parecen pro-veer ppcas_razones Pj^^l^if^gl^sitivisiriojjor sobre la tepríajiel.dere-cho natural. Pero aun si apoyaran esta elección, es claro que no podríanser reutilizados para apoyar el positivismo excluyente. Una apelación a laclaridad moral con respecto a las pretensiones de un derecho moralmentedudoso no estaría disponible, porque el positivismo incluyente tambiénreconoce la posibilidad conceptual de reglas moralmente inicuas, pero jurí-dicamente válidas. También reconoce y acentúa la posibilidad de un sis-tema de derecho perverso, que incorpore poco o ningún límite moral sobrela validez jurídica, en que los dilemas, como los describe HART, clara-mente existirían. Del hecho de que la validez moral y la jurídica puedanestar relacionadas entre sí, no se sigue que lo están o que deban estarlo.A diferencia del positivismo excluyente, sin embargo, el positivismo inclu-yente también reconoce otro importante hecho que es seriamente oscure-cido por la primer teoría: hay sistemas de derecho, e. g. sistemas consti-tucionales, en los que los tests de validez jurídica aceptados parecen incluiruna dimensión distintivamente moral. Por supuesto, en un sistema de cartalos dilemas discutidos por HART podrían no ser aquellos a los que se enfren-tan típicamente los jueces. El dilema podría no ser si castigar a la gentepor acciones perversas permitidas por derecho válido, aunque esta posi-bilidad aún existiría porque los tests morales reconocidos para el derechopueden no ser siempre suficientes, aun cuando sean propiamente aplica-dos, para excluir toda ley perversa. Más bien el dilema podría ser el dise-ñado anteriormente al discutir las teorías del derecho natural: si respon-sabilizar a la gente por confiar, razonablemente o no, en la validez de leyesque son posteriormente declaradas inválidas porque violaban tests mora-les (reconocidos) para el derecho. Un dilema tal sería particularmente graveen casos donde la gente razonable no está de acuerdo sobre si han sidoviolados los criterios morales relevantes. Habrá aquí dilemas similares aaquellos que se encuentran en el derecho contractual, que involucran con-fianza razonable pero equivocada en los compromisos de otros.

Parecería que la claridad moral superior no es la base sobre la cualpuede elegirse el positivismo excluyente sobre el incluyente. ¿Qué sucedecon la claridad en el estudio teórico del derecho? Aquí también hay pocas

118 WILFRID J. WALUCHOW

garantías, como el mismo RAZ parece reconocer. El positivismo es a menudorecomendado con fundamento en que separa claramente la descripción delderecho de su valoración. «Esto, se alega, previene confusiones y sirve ala claridad del pensamiento»39. Con un razonamiento similatrpodría argu-mentarse que hay razones para aceptar el positivismo excluyente que vuel-ven a esta útil separación no meramente posible sino conceptualmentenecesaria.

La réplica de RAZ a esta línea argumental es similar a mi primera res-puesta al Argumento de Claridad Moral de HART. Él reconoce y celebralas alegadas virtudes de claridad inherentes al positivismo (al menos en

--~strveraíórrexduyeate)-peTCragrega que éstas difícilmente pueden utilizarse' -para defender su adecuación como una teoría general del derecho. Hacerlo,sugiere RAZ, sería presuponer la tesis más que apoyarla40. En otras pala-bras, esta línea de defensa presupone las cuestiones mismas en análisis.Lo mismo puede decirse si la intención es defender el positivismo exclu-yente contra el positivismo incluyente. Sin duda, si el derecho verdadera-mente debe identificarse sólo en términos de fuentes sociales, entoncescualquier intento de identificarlo que no logre distinguir claramente entrefactores jurídicos y morales será altamente equivocado y probablementeerróneo. Se enfrentará inevitablemente una inaceptable mezcla de puntosde vista sobre qué es y qué debe ser el derecho. Sin embargo, si la iden-tificación de una ley o de su contenido a veces involucra consideracionesmorales, entonces cualquier intento de separar conceptualmente el dere-cho y la moral del modo requerido por el positivismo excluyente es y seráequivocado e incorrecto. En el mejor de los casos, sólo una parte de aque-llo que se busca habría sido exitosamente identificado.

Debo concluir, entonces, que ni los argumentos causales/morales deBENTHAM, HART y MACCORMICK ni los argumentos de la claridad moral yteórica de HART pueden ser adaptados con éxito para proporcionar apoyoal positivismo excluyente. Si han de encontrarse argumentos plausibles,deben buscarse en otro lado.

7. TRES ARGUMENTOS POPULARES

Es tiempo ahora de dedicarme a mi principal interés: una evaluaciónde los argumentos de RAZ a favor del positivismo excluyente. Como lohice anteriormente, me preguntaré si alguno de estos argumentos, tal vezen una forma ligeramente modificada, provee buenas razones para recha-

39 RAZ, 1979: 42.40 Véase ibid.

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSOS POSITIVISMO EXCLUYENTE 119

zar. el positivismo incluyente en favor de la teoría excluyente.de RAZ. Una~vez más, mis conclusiones serán negativas.

7.1; El argumento lingüístico

El primer argumento popular considerado por RAZ pretende que elpositivismo «refleja correctamente el significado de "derecho" y términosanálogos del lenguaje ordinario» 4t. Es parte de la comprensión de estostérminos la circunstancia de que una ley puede ser moralmente inacepta-

-. Me. p££Q .B.,embaEgaJ nádicaoiaate-yJEda-JBn.. .verdad, -el. hecho de-qua-»comprendamos enteramente lo que significa decir que «un derecho injustono parece ser derecho en absoluto» sugiere fuertemente que el significadode «derecho» excluye cualquier referencia esencial a su justicia o másamplio mérito moral. Así, podría argumentarse, una apelación al lenguajeordinario apoya al positivismo excluyente porque el último hace que laexistencia y contenido de las leyes dependa exclusivamente de cuestionesno morales concernientes a fuentes sociales.

RAZ considera que tales apelaciones al uso lingüístico poseen algunafuerza probatoria pero cuestiona correctamente que tal fuerza sea sufi-ciente para resolver cuestiones sustantivas. Nosotros, escribe, «no quere-mos ser esclavos de las palabras. Nuestro objetivo es comprender la socie-dad y sus instituciones. Debemos enfrentar la pregunta: ¿es el uso ordinariode "derecho" tal que ayude a identificar hechos de importancia para nues-tra comprensión de la sociedad?»42. Si no lo es, entonces mucho peor paranuestra comprensión «ordinaria» de la palabra «derecho». No puede uti-lizarse en apoyo del positivismo excluyente. El deseo de evitar ser esclavode las palabras es compartido por muchos filósofos del derecho, inclu-yendo a HART, quien, al defender al positivismo contra la teoría del dere-cho natural, destacó que no es posible basar la elección entre estas dosposturas en «las propiedades del uso lingüístico. Si hemos de tomar unadecisión razonada entre ellas, debe ser porque una es superior a la otra enla manera en que asistirá nuestras investigaciones jurídicas, o mejorará yclarificará nuestras deliberaciones morales, o ambas cosas» 43. Se han vistorazones para dudar de los fundamentos de HART para preferir el positi-vismo, pero no es posible criticar su deseo de eludir resolver la cuestiónsobre bases lingüísticas 44.

41 Ibid.: 41.42 Ibid.43 HART, 1961: 204-205.44 Para una discusión más amplia del rol de las apelaciones lingüísticas en defensa de teo-

rías del derecho, véanse RAZ, 1983: 203, y OREEN, 1987. Véase también DWORKIN, 1986: cap. 1,

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7.2. El argumento de la parcialidad [Bias]

Una segunda razón que se da a veces a favor del positivismo, que porextensión podría invocarse en apoyo de la versión excluyente de esa teoría,es que elimina la parcialidad del investigador. Desde que el positivismoexcluyente implica que la existencia y contenido de las leyes son entera-mente cuestiones de hecho social, las teorías y descripciones de un juristacomo sir Rupert CROSS, quien se propone describir el estado del derechoen una jurisdicción determinada, serán menos susceptibles de ser influen-ciadas por presuposiciones y tendencias morales si adhiere al positivismoexcluyente cmrrcrsu-gura filosófica del derecho; Sws teorías y deseripcio- ••nes serán tan cercanas como sea posible a lo que KBLSEN consideró esen-cial, esto es, una teoría pura del derecho. Sus descripciones puras del dere-cho no estarán contaminadas por sus impuras valoraciones de éste. Si, encambio, un comentarista siguiera la guía recomendada por el positivismoincluyente, y considerara al estado del derecho válido como condicionadoa veces por consideraciones morales, entonces la parcialidad del investi-gador se inmiscuirá inevitablemente en un grado mucho mayor. Su neu-tralidad teórica estará seriamente comprometida.

Obviamente, este argumento también presupone aquello que quieredemostrar. Si la existencia o el contenido del derecho en una jurisdiccióna veces es en parte una función de consideraciones morales, entonces cual-quier descripción que se proponga articular el estado del derecho válidoen esa jurisdicción pero descuide todos los factores morales, será equivo-cada y errónea. ¿Qué-hay de bueno en una teoría «pura» si el fenómenoque investiga es totalmente «impuro»? Puede requerirse el sentido moraldel comentarista en algunos casos si ha de ser posible una explicación ade-cuada del fenpmeno que se propone describir. Los comentaristas deberíanesforzarse por obtener imparcialidad y objetividad. Pero si la existencia

especialmente 31-37 donde DWORKIN hace aun lado las teorías «semánticas» del derecho que seproponen, piensa DWORKIN, exponer los criterios lingüísticos implícitamente aceptados que gobier-nan el uso de términos tales como «derecho» y «jurídico». Que muchos filósofos alguna vez hayanconsiderado seriamente a sus teorías como «semánticas» en este sentido es altamente cuestiona-ble. AUSTIN sugirió que las afirmaciones centrales de su teoría eran «proposiciones de identidad»,con lo que quería decir «verdades analíticas». Pero muy pocos más se consideran a sí mismosexponiendo las reglas semánticas fundamentales que gobiernan el uso de términos jurídicos. Pesea DWORKIN, HART ciertamente no lo hizo. .Como él aclara, su propósito en El concepto de dere-cho es ofrecer lo que denomina un «ensayo de sociología descriptiva» (p. vii). Su propósito «noes proveer una definición de derecho en el sentido de una regla por referencia a la cual pueda eva-luarse la corrección del uso del término». Más bien, es «mejorar la teoría jurídica proporcionandoun análisis superior de la estructura distintiva de un sistema jurídico municipal y una mejor com-prensión de las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coerción y la moral como tipos defenómenos sociales» (p. 17). Véase también su apartamiento, en HART, 1991: 81, de los «áridosdesiertos» de intentos de definir la palabra «derecho». Michael BAYLES argumentó que es el propioDWORKIN, no sus oponentes, quien trata de proveer un análisis «semántico» del derecho. Sobreesto véase BAYLES, 1990: 23-40. Véase también BAYLES, 1991.

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 121

misma de lo que investigan depende de modo crucial de que satisfaga con-diciones morales, entonces la completa imparcialidad moral no puede serposible. Si una regla dictada es válida en un sistema jurídico sólo si satis^_face una condición moral jurídicamente reconocida, entonces el comenta^rista que desee describir el contenido del derecho válido en esa jurisdic-ción puede no tener otra alternativa que formular la-pregunta moral:¿Satisface la regla la condición moral? Puede ser verdad que formular unapregunta tal puede acarrear mayor riesgo de parcialidad moral que for-mular preguntas como: ¿Ha sido aprobada la regla por el Congreso conuna mayoría de al menos dos tercios? ¿Cómo ha interpretado la CorteSuprema la-eondición moral-relevante? O, ¿cómo es probable que inter-^ -prete la Corte Suprema esa condición en casos futuros? Pero puede sim-plemente tratarse de un riesgo que debe correrse si se requiere una expli-cación adecuada. Nuevamente, ¿qué hay de bueno en una explicación«pura» si el fenómeno investigado es totalmente «impuro»?

7.3. El argumento de la conexión institucional

Un argumento más plausible a favor del positivismo excluyente des-cansa en el innegable hecho de que en algún sentido el derecho humanoes una institución social. El haber llamado fuertemente la atención sobreeste hecho es considerado a veces uno de los mayores logros de JohnAUSTIN. AUSTIN destacó que el derecho positivo no es una construcciónideal sino social. Es, como lo expresó GRAY, «no lo que debería ser, sino.lo que.es. Fijar esto definitivamente en la teoría del derecho del CommonLaw es la hazaña que AUSTIN llevó a cabo» 45.

Según AUSTIN y GRAY el derecho no es un ideal a ser descubierto enlas enseñanzas religiosas, la naturaleza o la moral, sino en las actividadesde una compleja institución social. Es el producto de estas actividades, yaquello que no tenga conexión con ellas no puede ser apropiadamente con-

. siderado derecho. Este punto de vista es compartido por RAZ, quien insisteen que el derecho posee fuentes y límites socialmente constituidos. No es,necesariamente, comprensivo de todas las reglas y convenciones sociales,íii contiene todas las demandas de la moral positiva o ideal. Más bien, el'derecho es una institución social con sus propios límites institucionales.El contenido del derecho es definido por el derecho mismo: éste crea suspropios límites a través de las actividades de creación y definición delderecho por parte de individuos dotados de autoridad como legisladores yjueces. Los sistemas jurídicos tienen su propio conjunto individual de

GRAY, 1986: 47.

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pautas, funciones, procedimientos, reglas de reconocimiento, etcétera, quecrean como fenómenos sociales y a los que dan fuerza efectivamente ensus comunidades. «[E]l poseer límites es una consecuencia del carácterinstitucional del derecho», límites que son definidos por las «operacionesde la institución adjudicativa relevante; 46

A diferencia de los argumentos precedentes, el argumento de la cone-xión institucional parece proveer alguna razón para preferir el posiüvismoa la teoría clásica del derecho natural. AQUINO, por ejemplo, afirma quelas leyes (naturales) y los criterios para la validez de leyes humanas exis-ten independientemente de cualquier acto de reconocimiento oficial en

"los slSFemas'jürícíicosTiümánós." Estás'leyés'y criterios" no" necesariamenteestán respaldados oficialmente por todos los sistemas jurídicos, pero estánimpresos en la conciencia de todas las criaturas racionales cuyo conoci-miento de los mismos es caracterizado como su «participación en» la leyeterna de Dios47. De este modo, a primera vista parecería que la teoríade AQUINO es incompatible con el carácter institucional del derecho. Peroaquí hay que ser cuidadoso. Una mirada más cercana revela que el gradode incompatibilidad es mucho menor de lo que inicialmente podría habersesupuesto.

AQUINO acentúa la necesidad de un derecho positivo humano comomedio de promover los objetivos humanos naturales y asegurar la obe-diencia al derecho natural. Reconoce también que el derecho natural aveces es indeterminado con respecto a sus demandas en conjuntos parti-culares de circunstancias y que se requieren decisiones dotadas de autori-dad emanadas de instituciones sociales para resolver cuestiones que elderecho natural «deja abiertas». Aquellos que desechan estos puntos impor-tantes de AQUINO se concentran en pasajes como el siguiente, donde lanaturaleza institucional del derecho humano parece haberse perdido, o almenos ser ignorada:

Como dice AGUSTÍN, «lo que no es justo no parece ser derecho en abso-luto. Por tanto, la fuerza del derecho depende de la medida de su justicia.Ahora bien, en asuntos humanos se dice que algo es justo si es correcto deacuerdo con la regla de la razón. Pero la primera regla de la razón es la leyde la naturaleza. En consecuencia, toda ley humana tiene justamente tanto dela naturaleza del derecho como esté derivada de la ley de la naturaleza. Perosi en algún punto se aparta de la ley de la naturaleza, ya no es derecho sinouna perversión del derecho»48.

46 RAZ, 1979: 44.47 AQUINO, Sumiría Theologicá, Cuestión XCI (De las distintas clases de leyes), art. 2." (¿Existe

en nosotros una ley natural?).48 Ibid., Cuestión XCV (De la ley humana'), art. 2.° (¿Deriva de la ley natural toda ley puesta

por el hombre?).

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSOS POSITIVISMO EXCLUYENTE 123

En este importante pasaje, AQUINO ha expresado dos puntos cruciales:1) que la fuerza (moral) del derecho depende, en última instancia, no desu dictado o puesta en vigor por autoridades humanas sino de su justicia,donde «justicia» es un ideal, no algo que podría existir en ceevéncionessociales o lo que AUSTTN llamó «moral positiva»; y 2) que una ley humana,i. e. creada por medio de actividades de autoridades legislativas o adjudi-cativas, deriva su estatus de derecho, no sólo de estas actividades creado-ras social-institucionales, sino de la ley de la naturaleza de la que es unaexpresión. Surge ahora la pregunta: ¿No tenemos aquí la negación de quees en la naturaleza del derecho humano donde necesariamente se encuen-tra el producjo^de^acjtividjadejí so£Íal¿nstiJu^jonales?_¿Ng,jtenejnos_ uníLnegación de Ío que el argumento de RAZ asegura es una característica nece-saria del derecho humano: la conexión institucional? No enteramente. Acontinuación del pasaje transcrito anteriormente, AQUINO continúa descri-biendo dos formas diferentes en que las leyes humanas pueden derivarsedel derecho natural. Es aquí donde muestra apreciación por la naturalezasocial-institucional del derecho humano.

Debe destacarse que algo puede derivarse del derecho natural de dosmaneras: en primer lugar, como una conclusión de principios; en segundolugar, por determinación de ciertas nociones comunes. El primer modo essimilar a aquel por medio del cual, en las ciencias, se delinean conclusionesdemostradas a partir de principios; mientras que el segundo es asimilado aaquel por medio del cual, en las artes, formas comunes son determinadas enalgún particular. Así, el artesano necesita determinar la forma común de unacasa en la forma de esta o aquella casa en particular. Algunas cosas se deri-van por lo tanto de los principios comunes del derecho natural en modo deconclusiones: e. g., que no se debe matar puede ser derivado como conclu-sión del principio no se debe dañar a los hombres; mientras que algunos sederivan de ellos en modo de determinación: e. g., la ley de la naturaleza sos-tiene que quien hace mal debería ser castigado, pero el que sea castigado deuna u otra manera es una determinación de la ley de la naturaleza.

Algunas leyes naturales son umversalmente aplicables a todas lassituaciones y momentos en el tiempo y son conocidas por todas las per-sonas razonables como requerimientos lícitos. Es ley en Inglaterra, Canadáy,Hungría que no se debe matar (excepto en ciertas condiciones defini-das); y, lo que es más importante, el derecho de estos tres países necesa-riamente incluiría ese mandato aun si sus legislaturas y tribunales no loreconocieran explícitamente, o aun si se hubiera declarado que siemprees lícito matar a otro ser humano. He aquí claramente una negación de lanecesaria naturaleza institucional de algunas leyes humanas. Algunas leyesque no sólo deberían gobernar los asuntos de Estado sino que de hecholo hacen, y son susceptibles de aplicación por tribunales judiciales huma-nos, derivan su estatus jurídico de algo más que de su «conexión en cierto

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modo con la operación de instituciones adjudicativas [y legislativas] rele-vantes»49. Son leyes humanas porque, y sólo porque, son principios comu-nes del derecho natural que «existen» en todos los sistemas jurídicos.Existen aunm los sistemas jurídicos que no las reconocenTTS reconoci-miento no es, en el caso de estas leyes, una condición necesaria de suexistencia.

Pero hay algunas leyes humanas con respecto a las cuales el recono-cimiento sí es necesario para la existencia. Derivan su estatus de derechohumano de dos fuentes: el derecho natural y las actividades de institu-ciones sociales apropiadas. Según AQUINO, uno y el mismoprincipio de

"défeSKo náñirál púe3é producir diferentes leyesTn^Sferentes comunida-des. Una razón para esto es que las circunstancias pueden variar de unlugar a otro. «[L]as leyes impuestas sobre los hombres deberían [...] estarde acuerdo con su condición, pues, como dice Isidoro, el derecho debe-ría ser posible tanto de acuerdo con la naturaleza como de acuerdo conlas costumbres del país»50. Dadas las condiciones Cl en la sociedad SI,puede estar de acuerdo con el derecho natural eterno, inmutable y um-versalmente vinculante, que la pena por perjurio en S1 sea un año de pri-sión. Si el soberano (o un juez superior) de SI ve que esto es así, y cum-plimenta sus deberes legislativos (o adjudicativos), creará (o reconocerá)la ley humana Ll que deriva su estatus de derecho tanto del derecho natu-ral como de la decisión del soberano (o un juez) de SI. Con anterioridada la decisión de crear Ll (en un tribunal o legislatura), Ll no existía enSI. Dadas las condiciones C2 en la sociedad S2, sin embargo, puede estarde acuerdo con este mismo derecho natural eterno, inmutable y universal,que la pena por perjurio en S2 sea dos años de prisión. Si el soberano deS2 (o un juez superior) ve su deber y lo cumple, creará (o reconocerá) laley humana L2 que también deriva su estatus de derecho tanto del dere-cho natural como de la decisión del soberano (o del juez). Mucho de loque se considera como derecho humano obtiene su existencia de este modo,según AQUINO, y en esa medida su teoría refleja la naturaleza institucio-nal del derecho.

El papel de las actividades social-institucionales humanas al determi-nar la existencia del derecho humano, sin embargo, no termina aquí. SegúnAQUINO, algunos principios del derecho natural no producen resultadosconcretos en casos específicos, a) porque para derivar estos resultados serequieren conocimiento y experiencia superiores, junto con conocimientodel derecho natural; o b) porque debe tomarse una decisión arbitraria entre

49 RAZ, 1979: 44.50 AQUINO, Sumina Theologica, Cuestión XCV (De la ley humana), art. 3.° (¿Describe bien

San Isidoro las cualidades da la ley positiva?).

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 125

las alternativas que el derecho natural deja abiertas. Si es b) lo que intentasugerir AQUINO, entonces ha reconocido la necesidad de lo que reciente-mente se ha conocido como «discreción» 51. La razón humana, guiada porlos preceptos del derecho natural y el conocimiento de las circunstanciasparticulares de la sociedad, sólo ayudará a derivar leyes humanas. En algúnpunto deberá tomarse una decisión entre las alternativas, todas compati-bles con el derecho natural, pero de las cuales sólo una puede ser adop-tada y seguida. Según este punto de vista, es función de las autoridadeslegislativas o adjudicativas tomar decisiones racionalmente ilimitadas entreestas alternativas, las que son sancionadas por el derecho natural, pero no

-.rosírictamente derivables- deteste. No puede.darse una razón para e-legir-Asobre B, excepto que ambas son consistentes con el derecho natural y deberealizarse una elección.

La necesidad de elecciones discrecionales parece ser lo que AQUINOtenía en mente cuando consideró la cuarta objeción a su tesis de que todaley humana se deriva del derecho natural.

OBJ. 4. Además, es posible dar una razón para lo que se deriva del dere-cho natural. Pero no es posible dar una razón para todos los dictados jurídi-cos de los legisladores, tal como dice el Jurista. Por tanto,, no todas las leyeshumanas se derivan del derecho natural52.

Con anterioridad considera una objeción similar:

OBJ. 1. Parecería que no toda ley humana deriva del derecho natural.Pues el Filósofo dice que lo jurídicamente justo es aquello que originalmenteera una cuestión de indiferencia. Pero estas que surgen del derecho natural

• no son cuestiones de indiferencia. Por lo tanto, no todos los dictados de leyeshumanas derivan del derecho natural53.

Como respuesta, AQUINO no niega que la elección de lo «jurídicamentejusto» sea una cuestión de indiferencia, sino que restringe estas eleccio-nes arbitrarias a «aquellos dictados realizados por medio de determina-ción o especificación de los preceptos del derecho natural» 54. Lo queAQUINO parece tener en mente es lo siguiente. En una y la misma socie-dad, SI, y dado uno y el mismo conjunto de circunstancias, Cl, no haynada que elegir entre la ley humana Ll. (todos deben conducir por la dere-cha) y la ley humana L2 (todos deben conducir por la izquierda). Cual-quiera de ellas es consistente con el derecho natural —es una cuestión de

51 Luego examinaré leonas relativas a la existencia, necesidad y deseabilidad de discreciónjudicial en casos difíciles. La temprana crítica de DWORKIN al positivismo se centró en lo que élconsideraba la teoría de la discreción judicial (fuerte) del positivista.

52 AQUINO, Sunima Theologica, Cuestión XCV (De la ley humana"), art. 1° (¿Deriva de laley natural toda ley puesta por el hombre?).

53 Ibid.54 Ibid.

126 WTJLFRID j. WALUCHOW

indiferencia cuál es elegida— pero sólo una puede adoptarse. Elegir entreLl y L2 es el papel de la autoridad adjudicativa o legislativa relevante. Laley que determina de qué lado del camino debemos conducir en SI noexiste antes de que se efectúe la elección. A diferencia de los principioscomunes del derecho natural que existen en todos los sistemas jurídicossin perjuicio de las actividades de las autoridades adjudicativas y legisla-tivas relevantes, Ll o L2 no pueden, lógicamente, existir como derecho enSI salvo que una de ellas esté «conectada» del modo correcto con las acti-vidades de la(s) institución(es) social(es) apropiada(s). La existencia esaquí una función tanto del derecho natural como del reconocimiento porlas autoridadesjiumanas relevantes.

La cuestión relativa a si mi interpretación «discrecional» del métodode determinación es correcta está, debe admitirse, abierta a cuestiona-miento. Como es sabido, AQUINO a veces escribe que piensa que siempreexisten fundamentos para elegir una ley sobre otra en un conjunto dadode circunstancias, pero que estos fundamentos no son racionalmente demos-trables. Según esta interpretación alternativa, el límite es epistémico, nológico. No se trata de que exista más de una opción consistente con elderecho natural que sería lícita si fuera reconocida por la autoridad apro-piada; hay una y sólo una opción pero no es posible demostrar cuál es ydebe, por tanto, depender de las determinaciones iluminadas (se espera)de legisladores y jueces humanos. En respuesta a la objeción de que nosiempre es posible dar una razón para el dictado de una norma por unlegislador humano, AQUINO sugiere que al determinar puntos particularesdel derecho -natural, es necesario aceptar «el juicio de hombres expertosy prudentes». Al invocar la autoridad de ARISTÓTELES, agrega que «en talescuestiones se debe prestar tanta atención a los dichos y opiniones no demos-trados de las<personas que nos aventajan en experiencia y prudencia, comoa sus demostraciones»ss.

No está del todo claro si las determinaciones de las personas con expe-riencia y prudencia de AQUINO son racionalmente justificables de modosconocidos solamente por ellos, o si es un elemento de neto mandato aunen sus elecciones. Si se trata de lo último, entonces aún estamos en elterreno de la interpretación discrecional. Si es lo primero, entonces pre-sumiblemente todas las leyes, naturales, divinas, eternas y humanas soncompletamente racionales y sus fundamentos pueden ser descubiertos porun agente racional suficientemente inteligente y experimentado. Las únicaslimitaciones para derivar leyes humanas de las naturales son de naturalezaepistémica.

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POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 127

Pero estas difíciles cuestiones de la exégesis tomista no interesan aquLEs claro que, desde cualquier interpretación del punto de vista de AQUINO,buena parte del derecho humano es el producto (parcial) de decisioneshumanas dotadas de autoridad no susceptibles de deducirse puramente delderecho natural. Derivan su estatus de derecho no exclusivamente del dere-cho natural sino también de su reconocimiento social-institucional, porestar, como lo expresa RAZ, «conectadas en ciertas formas con la opera-ción de las instituciones adjudicativas [y legislativas] relevantes»56. Así,AQUINO parece no haber ignorado completamente la naturaleza institu-cional del derecho humano.

Sin perjuició^S^añTé'aTcho,Tés Importante destacar unaTez más que,desde el punto de vista de AQUINO, no todas las leyes (humanas) estánnecesariamente conectadas con actividades social-institucionales apropia-das. Se continuará insistiendo en que hay leyes y criterios de validez cuyaexistencia no puede rastrearse en las operaciones de las instituciones adju-dicativas o legislativas. Se considera que «existen» en, y son vinculantespara, todas las comunidades humanas y todos los sistemas jurídicos huma-nos, aun cuando no se haya realizado acto institucional alguno de reco-nocimiento con respecto a ellos. Al menos en esta medida, AQUINO seaparta de RAZ y de otros positivistas jurídicos.

A pesar de su aparente, si limitada, fuerza contra las teorías tradi-cionales del derecho natural, es claro que el Argumento de la ConexiónInstitucional de RAZ no ofrece razón alguna para preferir el positivismoexcluyente al incluyente57. La explicación de ello ahora debería ser bas-tante clara. Una consecuencia del positivismo incluyente es que las con-sideraciones morales pueden ser relevantes para la identificación de laexistencia y contenido del derecho sólo si el sistema jurídico mismo hareconocido de algún modo que cumplen ese rol. Y la aceptada regla dereconocimiento podría ser tan simple como «todo lo que la Reina diceen el Parlamento es derecho», en cuyo caso las consideraciones moralesno tendrían papel alguno en las cuestiones de validez. Alternativamente,una regla de reconocimiento podría especificar principios de libertad eigualdad como fundamentos de validez jurídica, en cuyo caso la moralestaría seriamente implicada; o podría haber reglas secundarias de inter-pretación según las cuales ciertos factores morales ayudan a determinarel real contenido o significado de reglas validadas por una regla de reco-nocimiento, una posibilidad a favor de la que argumentaré en el capí-

56 RAZ, 1979: 44-45.57 No quiero sugerir que RAZ piensa que sí ofrece una razan tal. Su propósito al ofrecer el

argumento parece ser proveer razones para suscribir a una u otra versión del positivismo en lugarde una u otra versión de la teoría del derecho natural.

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tulo VIII. Así, el positivismo incluyente, a diferencia de la teoría del dere-cho natural de AQUINO, es completamente compatible con la naturalezainstitucional del derecho. La moral cuenta, según esta teoría, pero sola-mente si posee las conexiones correctas.

8. EL ARGUMENTO DEL PODER EXPLICATIVO

En el capítulo 3 de La Autoridad del Derecho [The Authority ofLaw],JBs4^^n¿4CTa_dos_jrgumentos que son explícitamente diseñados paradefender al positivismo excluyente contra el^elüy^ñferEüc'OTífecuencia, ~es posible encararlos argumentos directamente, sin que sea necesario extra-polarlos o modificarlos.

Según el primer argumento de RAZ, el positivismo excluyente ha derecomendarse porque «reflejay explica nuestra concepción del derecho»58.«Explica y sistematiza» una cantidad de distinciones preteóricas realiza-das a menudo en relación con el derecho. Éstas incluyen la diferencia entreevaluación jurídica y moral de los jueces y sus decisiones; la distinciónentre derecho cierto e indeterminado; y el contraste delineado a menudoentre aplicar el derecho y crearlo, modificarlo o revelarlo. «Es nuestronormal punto de vista que los jueces utilizan argumentos morales (aunquetal vez no sólo tales argumentos) cuando revelan el derecho y que utilizanhabilidades jurídicas cuando aplican el derecho»59.

Según este Argumento del Poder Explicativo, el positivismo exclu-yente «coincide con el modo en que estas distinciones son generalmenteaplicadas», y en esa medida posee «poder explicativo y es sustentado». Sesigue del positivismo excluyente que «el derecho en una cuestión es ciertocuando fuentes jurídicamente vinculantes proveen su solución. En talescasos se considera típicamente que los jueces aplican el derecho, y desdeque está basado en fuentes, su aplicación involucra habilidades técnicasjurídicas, al razonar a'partir de esas fuentes y no requiere de sensibilidadmoral»60. Sirrúiarmente, si las fuentes válidas apropiadas no logran deter-minar una respuesta a una cuestión jurídica, entonces ésta se consideraráindeterminada y se pensará que los tribunales innovarán. Y al innovar, losjueces naturalmente fundarán sus decisiones en parte en consideracionesmorales u otras extrajurídicas. Tendrán que hacerlo. No pueden seguir apli-cando derecho preexistente.

58 RAZ, 1979: 48.59 Ibíd.: 49.60 Md.: 49-50.

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 129

Hay al menos dos respuestas para oponer al argumento de RAZ. En primerlugar, podría cuestionarse si las características de la práctica jurídica cita-das por RAZ en verdad son datos preteóricos que toda teoría del derecho exi-tosa debería seFcapaz de explicar y sistematizar, o si son (al menos comoson descritos) consecuencias del positivismo excluyente y por tanto no per-turban al positivismo incluyente o a cualquier otra teoría del derecho con laque podrían ser incompatibles. Stephen PERRY presenta esta importante cues-tión cuando sugiere que las distinciones a las que RAZ dirige su atención noestán tan sistematizadas por el positivismo excluyente como implicadas poréste. No son hechos empíricos, teóricamente independientes, que toda teoría

-del derecho exiíssa^e%e- ie^^saGi:-5aás-bien-<<afiriHaeiones--a8er'Ca'-del-«carácter teórico del proceso jurídico que presuponen la aceptación, explí-cita o implícita, de una cierta interpretación filosófica de ese proceso». Enotras palabras, «[njuestra concepción preteórica del derecho no [...] implicalas distinciones de RAZ de un modo tan agudo e inequívoco que no existaotra opción que acordarles reconocimiento teórico»61.

Pero supóngase que PERRY está equivocado; que las distinciones talcomo las traza y discute RAZ de hecho son las que una teoría descriptivo-explicativa del derecho exitosa debe ubicar y explicar. No hay razón parapensar que el positivismo incluyente no posee las cualidades suficientespara llevar a cabo la tarea.

Considérese nuevamente una sociedad de carta en la que criterios mora-les para el derecho han sido explícitamente incorporados en una regla dereconocimiento o en la ley constitucional que ésta reconoce. Aquí se man-tendrán las variadas distinciones destacadas por RAZ, aunque pueden ser¿interpretadas o entendidas de maneras ligeramente diferentes. Los juecescontinuarán siendo evaluados sobre la base de sus habilidades técnicas y.de su sensibilidad moral, porque ambas serán instrumentales al identifi-car el derecho válido. Un juez a quien se requiere que determine la vali-dez jurídica de legislación cuestionada por infringir irrazonablemente elderecho constitucional a la igualdad, pero que carece enteramente de dis-cernimiento moral, no será capaz de completar una parte crucial de la tarea

, para la que fue designado. Será completamente incapaz de identificar elderecho válido de su jurisdicción62.

_ La distinción entre derecho cierto e incierto también se preservará enuna sociedad de carta. Es importante que esté claro que no todas las cues-

*" 6l PERRY, 1987: 228."i ffi Nuevamente, presupongo aquí que algunos de los derechos reconocidos en las constitu-ciones son derechos de moral política, y que requieren comprensión y argumentos morales paradeterminar su naturaleza y alcance. Un argumento extenso a favor de esta pretensión será dadoluego.

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.dones que tienen que ver con las reglas y decisiones basadas en fuentesson determinadas. «La circunstancia de que la existencia y contenido delderecho sea una cuestión de hecho social que puede ser establecida sinrecurrir a argumentos morales no presupone ni implica la proposición falsade que todas las cuestiones fácticas son no controvertidas ni el punto devista igualmente falso según el cual todas las proposiciones morales soncontrovertidas»63. A menudo, cuestiones de interpretación o jurisdicción,así como cuestiones relacionadas con conflictos en el derecho, produciránuna discusión en torno a una regla basada en fuentes tan indeterminadacomo el más áspero de los dilemas morales. Es igualmente importante

' aclarar •qüeTíS"to'das*rlas cuestiones morales son inherentemente indeter-minadas. Algunas cuestiones morales reciben las mismas respuestas cua-lesquiera sean la teoría moral, meta-ética o normativa, remotamente plau-sible, que se acepte. En otras palabras, algunas cuestiones morales sonmuy fácilmente respondidas y sobre ellas existe un acuerdo (virtualmente)unánime. Una ley que se proponga esclavizar a todos los ciudadanos cana-dienses descendientes de rusos innegablemente se burlaría de las seccio-nes 7 (vida, libertad y seguridad de la persona) y 15 (igualdad) de la Cartade Derechos y Libertades de Canadá. Cualquier modo que se escoja parainterpretar o comprender estas nociones morales obligaría a aceptar quelas secciones 7 y 15 son violadas por una ley monstruosa tal. Difícilmentesea una objeción al presente argumento la circunstancia de que ningunalegislatura provincial o federal siquiera intentaría dictar tal ley. El hechoobvio de que una perversidad de esta clase no podría nunca pasar el examenconstitucional debe contarse entre las principales razones por las que nin-guna legislación tal debe alguna vez contemplarse.

Se sigue, entonces, que algunas cuestiones de validez jurídica cuyasrespuestas dependen de consideraciones morales pueden encuadrarse (y lohacen) en el ámbito del derecho cierto. Por tanto, no es necesario supo-ner que la existencia de éste es explicable sólo suponiendo que las res-puestas a algunas cuestiones jurídicas, i. e. aquellas fácilmente respondi-das, son determinadas sólo por reglas y decisiones basadas en fuentes.Ciertamente, el derecho determinado en las sociedades de carta no seráigualado al derecho cuya existencia y contenido son exclusivamente unafunción sólo de fuentes sociales. Pero considerar esto como una objeciónsería presuponer la respuesta al problema en análisis a favor del positi-vismo excluyente, confundir una implicancia de esa teoría con los datospreteóricos.

Similares consideraciones se aplican a la distinción entre la evaluaciónjurídica y la evaluación moral de las decisiones judiciales. Las cartas cons-

63 RAZ, 1985b: 9.

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 131

titucionales y las reglas de reconocimiento no incorporan, típicamente, todoslos posibles fundamentos morales para objetar las decisiones judiciales ylegislativa?. De esto se sigue que una decisión válida que no viola ningunade las condiciones morales especificadas en una cartaüónstitucional o enuna regla de reconocimiento podría aún ser moralmente inaceptable, podríaaún dejar entrever una gran insensibilidad moral, etcétera. También vale lapena destacar que los tribunales a menudo invalidarán la legislación sólosi la legislación agraviante infringe un derecho constitucional en un gradosignificativo. En Regina v. Morgentaler, Smoling and Scott, el Tribunal deApelaciones de Ontario estableció que una revisión sustantiva de la legis-lación sobr&bases..ds.jaisticiafeaéamental .«debería tener lugar sólo en casosexcepcionales donde ha habido un marcado apartamiento de la norma deresponsabilidad civil o penal»64. Según el tribunal, cualquier injusticia hacialas mujeres embarazadas que surja de la sección 251 del Código Penal [Cri-minal Code] de Canadá (que establece que es delito ocasionar un abortoexcepto en ciertas condiciones claramente definidas) no sería lo suficien-temente «excepcional» como para justificar una declaración judicial de inva-lidez con fundamento en la sección 7 de la Constitución [Chaiter]. La CorteSuprema de Canadá pensó de otro modo, y dispuso en el fallo 5-2 que lasección 251 era lo suficientemente injusta como para justificar tal declara-ción. Como muestra este ejemplo, una ley que es perfectamente válida segúnlos criterios de validez de un sistema de carta puede sin embargo estar sujetaa crítica moral. En algunos casos se podría todavía desear condenar moral-mente la ley aun cuando fuera forzoso reconocer que los criterios moralesaceptados por el sistema han sido satisfechos.

La diferencia de opinión entre los dos tribunales en Morgentaler revelasin embargo otro factor de alguna importancia para la cuestión principal enanálisis. Las condiciones morales contenidas en cartas constitucionales dederechos no son menos susceptibles de ser malinterpretadas que las leyescon linaje, basadas en fuentes/Algunas de estas interpretaciones erróneaspueden incluso revelar insensibilidad moral. Ciertamente, fue así como losmiembros del movimiento «proelección» consideraron la decisión del Tri-bunal de Apelaciones de Ontario en Morgentaler. Pensaron que la decisiónrevelaba una gran insensibilidad moral hacia las necesidades de las muje-res canadienses y la violación de la autonomía que creían representaba lasección 251. Muchos de quienes objetaron la nominación por parte del pre-sidente Reagan del juez Robert Bork para la Corte Suprema estadounidensetenían preocupaciones similares. Temían que sus intentos de determinar laexistencia y contenido del derecho válido en los Estados Unidos estuvieran

64 R. v. Morgentaler, Smoling and Scott (1986), 2 OR (2d) 353 (CA, aff'd [1988] 1 SCR 30(SCC).

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basados en puntos de -vista morales, políticos y jurisprudenciales equivo-cados sobre cuestiones tales como la igualdad, la libertad y el debido pro-ceso65. jEn_ ambos casos, entonces-, había mucho lugar para la evaluaciónmoral, no jurídica, de las decisiones judiciales, a pesar del hecho de queCanadá y Estados Unidos son sociedades constitucionales.

Fuera verdad o no que el juez Bork y el Tribunal de Apelaciones deOntario eran culpables de insensibilidad moral, se mantiene la cuestiónrelativa a que las provisiones morales en las cartas y declaraciones de .dere-chos están sujetos a malinterpretación «insensible». Son también objetode intentos, por parte de los jueces, de leer entre líneas en tales docu-

:1 Q torslís"pToplas visIMes'pecünares dé'moraf política. Algunos dé estosintentos pueden estar motivados por concepciones teóricas relativas a lasestrategias de interpretación que son apropiadas para el rol judicial. Pordiversas razones, los jueces a veces buscan seguk líneas muy tradiciona-les al interpretar las provisiones morales de las cartas constitucionales.Pueden incluso tratar de encontrar, en la pasada historia jurídica de unconcepto moral como «igualdad» o «justicia fundamental», un significado«neutro» que pueda ser utilizado para resolver una cuestión sustantiva devalidezjurídica. Pueden buscar descubrirun significado técnico, o elintentooriginal de los creadores, que creen que pueden ser descubiertos e imple-mentados independientemente de sus propios puntos de vista morales sus-tantivos. Las decisiones basadas en tales estrategias interpretativas bienpueden ser, y a menudo lo son, criticadas por ser legalistas, formalistas,demasiado técnicas, y sobre todo, tal vez, insensibles a las reales cuestio-•nes de moral política que una carta de derechos requiere que los juecesexploren. Todo esto puede ser considerado y explicado sin aceptar el posi-tivismo excluyente. Como antes, no es necesaria esta tesis para explicarlos aspectos d\a práctica jurídica sobre los que RAZ llama la atención.El positivismo excluyente no es necesario si ha de encontrarse espacio teó-rico para la evaluación moral de la actividad y. las decisiones judiciales.

9. EL ARGUMENTO DE LA FUNCIÓN

' Según RAZ, el positivismo excluyente es más fuerte que sus competi-doras no sólo porque refleja y explica nuestra concepción del derecho, i. e.por su poder explicativo, sino también porque existen «razones plausiblespara adherir a esa concepción»66. La tesis «captura y esclarece una per-cepción fundamental de la función del derecho», que es identificar de un

65 Para una explicación esclarecedora del significado jurisprudencial del rechazo de BORK,véase DWORHN, 1987.

66 RAZ, 1979: 48.

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 133

modo accesible las pautas de comportamiento requeridos para la coope-ración social. Una función fundamental del derecho es proveer «pautaspúblicamente descubribles» en virtud de las cuales los individuos estánobligados «de tal modo que no pueden excusar la no-conformidad cues-tionando la justificación de la pauta»61. Es por esta razón, escribe RAZ,que «diferenciamos entre la aplicación del derecho por parte de los tribu-nales, i. e. de aquellas pautas que son públicamente descubribles y vincu-lantes más allá de un argumento moral abierto a los litigantes», y otrasactividades de los tribunales por medio de las cuales desarrollan y cam-bian el derecho fundamentándose en «bases morales y otras bases racio-nales». Al hacer de éste el único test pasa identificar .el derecho^ el posi^-tivismo excluyente «lo identifica como un ejemplo de un tipo de instituciónhumana de importancia decisiva para la regulación de la vida social»68.

RAZ no es el único que considera la apelación a las funciones del dere-cho como la principal propuesta de la plataforma del positivista. Un argu-mento basado precisamente en tal apelación es atribuido a los positivistasjurídicos por DWORKIN en su crítica a sus concepciones. Según DWORKIN,todos los positivistas finalmente conciben al derecho como una instituciónpública cuya función definitoria, primaria, es proveer «un conjunto deter-minado, público y-confiable-de estándares para la conducta privada y ofi-cial» 69. Debido al hecho de que ven al derecho de este modo, argumentaDWORKIN, los positivistas son incapaces de dar cuenta de hechos esencia-les acerca del derecho tal como se lo practica en los sistemas jurídicosmodernos. Al menos, dan una narración o descripción incorrecta de loshechos relevantes, los que incluyen la frecuente apelación de los jueces aprincipios inherentemente controvertidos de moral política como basespara afirmar la existencia de derechos jurídicos. Los jueces no siempreapelan a esos principios como razones para crear y desarrollar nuevo dere-cho, como el positivismo (supuestamente) exige. A veces se hace refe-rencia a ellos en argumentos que se proponen establecer derechos y debe-res jurídicos preexistentes. Pero dados sus puntos de vista sobre la funcióndefinitoria, primaria, del derecho, agrega DWORKIN, .los positivistas estánimpedidos de aceptar esta última posibilidad y de'buscar establecer unaexplicación alternativa en su equivocada teoría de la discfeción judicial.Las apelaciones a principios y conceptos de moral política inherentementecontrovertidos deben, conceptualmente, ser discrecionales y creativos, nodeclarativos de derecho preexistente. Si la existencia y el contenido delderecho dependieran de cuestiones inherentemente controvertidas y dis-cutibles de moral política, entonces, según el positivismo, todo el sentido

67 Ibid.: 50.68 Ibid.: 50-52.69 DWORHN, 1978:347.

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del derecho estaría perdido. Sería como tener una tostadora en la que nose pudiera introducir ninguna rebanada de pan. En tal caso no tendríamosuna tostadora mala, sino que no tendríamos una tostadora en absoluto. Deun modo similar, si los derechos jurídicos dependieran de la moral polí-tica, no tendríamos un mal sistema jurídico: no tendríamos nada que razo-nablemente pudiera reconocerse como derecho. El único modo en que elderecho puede completar su función deñnitoria, según los positivistas, esque su existencia y contenido estén completamente determinados por linajepuro, por fuentes sociales. Así la teoría del positivista relativa a las fun-ciones del derecho lo compromete con el positivismo excluyente. Pero,. acgumeuta D-WOJRKiN,-esatc-sis. (y por-tanto. el po&itLvismp.mism.o que DWOR-

KIN identifica con el positivismo excluyente) es refutada por la apelaciónjudicial mencionada anteriormente, a principios y conceptos controverti-dos de moral política.

Consideraré el Argumento de la Función de DWORKIN con mayor ampli-tud en el capítulo VI. Como se verá, algunas de las objeciones a la ver-sión de RAZ del argumento se aplican de igual modo a la de DWORKIN. Miinterés en este capítulo, sin embargo, es el uso que hace RAZ del argu-mento para desafiar al positivismo incluyente. Hay una cantidad de obje-ciones a considerar, pero primero corresponde formular unas pocas pala-bras aclaratorias.

Como he mostrado anteriormente, el Argumento de la Función no logradistinguir adecuadamente entre lo que podría llamar, siguiendo mi tem-prana discusión del capítulo u, atribuciones de función «moral-valorati-vas» contra las «descriptivas». Considérense estos ejemplos. Puede, plau-siblemente, sugerirse que la función o el propósito de las armas nucleareses tanto matar como amenazar con matar a la gente, y hacer esto sin suge-rir o implicar por lo tanto que esta función debe propiciarse o que es buenotener armas nucleares. De un modo similar puede sugerirse que la funcióndel apartheid jurídicamente sancionado es mantener las estructuras depoder raciales existentes en Sudáfrica sin sugerir o implicar el compro-miso con esta doctrina moralmente intolerable. Y esto es así porque lasatribuciones de función son de naturaleza descriptiva. Ofrecen explica-ciones sobre por qué ciertas cosas existen en la forma en que existen, y amenudo articulan los propósitos que otra gente considera justificadamenteútiles. Pero estas articulaciones en modo alguno comprometen al hablantecon las mismas creencias valorativas. Esto es así tanto si las creencias valo-rativas en cuestión son prudenciales como morales o de cualquier otro tipo.Al contrario de la aparente sugerencia de DWORKIN, puede ofrecerse unaexplicación esclarecedora sobre cómo otros consideran creaciones huma-nas como bombas, regímenes políticos y sistemas jurídicos sin adoptaruno mismo el punto de vista de un participante comprometido. Así como

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puede ofrecerse una teoría descriptiva del derecho que no sea una teoríamoral de la adjudicación, puede ofrecerse una explicación del apartheidsin buscar (sin éxito) justificar su existencia y su uso contra los negrossudafricanos.

No debe pensarse, por supuesto, que las atribuciones descriptivas defunción son siempre valorativamente neutras o no comprometidas. Comose ha visto en el capítulo u, «valorativo» y «moral» no son términos equi-valentes y las atribuciones descriptivas están guiadas por diversas consi-deraciones valorativas metateóricas. Como dice RAZ, «cualquier teoríabuemijle^derechoj^se^basa en^ojisjderacione_s vatoratiyas^en^cuanto aque su éxito se encuentra en destacar importantes estructuras, y procesossociales y todo juicio de importancia es valorativo»70. La teoría jurídicadescriptiva compromete con un juicio valorativo, pues tal juicio es «inelu-dible al tratar de clasificar lo que es central y significativo en la comúncomprensión del concepto de derecho»71. Para RAZ, entonces, aun las atri-buciones de función descriptivo-explicativas habrían de ser parcialmentevalorativas en tanto dependen de juicios sobre qué características del dere-cho, e. g. las determinaciones públicas, dotadas de autoridad, de cuestio-nes sociales con una medida de finalidad y certeza, vale la pena destacar.Dependen de juicios valorativos metateóricos acerca de que ciertas carac-terísticas de la práctica jurídica, si son explicadas y relacionadas con otrascaracterísticas de la vida social, ayudarán a concebir y manejar coheren-temente una amplia variedad de cuestiones sociales e intelectuales en lasque estamos interesados como ciudadanos y filósofos. Podrían inclusoayudar a manejarnos con cuestiones de interés moral práctico. Pero como,se ha visto anteriormente, puede afirmarse significatividad y relevanciamoral sin comprometerse por ello con el punto de vista de que lo que seconsidera moralmente relevante de forma necesaria está moralmente jus-tificado o es algo moralmente bueno.

Una vez reconocida la distinción entre atribuciones de función moral-valorativas y metateóricas valorativas pero descriptivas, surge la pregunta:¿Cómo han de interpretarse las atribuciones de función realizadas por RAZy atribuidas a los positivistas por DWORKIN? Discutiré las adscripciones deDWORKIN más adelante en el capítulo VI, restándoles interés en esta etapa,con la simple observación de que DWORKIN claramente parece caracterizaral positivismo como una teoría que gira en torno a atribuciones de funciónmoral-valorativas al derecho. Según su explicación, el positivismo es una«concepción» del derecho y, como se observó anteriormente, las concep-ciones del derecho se proponen proveer propósitos moralmente valiosos a

70 RAZ, 1985b: 320.71 Ibld.: 322.

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la práctica jurídica. En cuanto aRAZ, es claro que estas atribuciones de pro-pósito son de naturaleza descriptiva y no están basadas en atribucionesmoral-valorativas de propósitos valiosos sino enjricios metateóricos deimportancia. Según RAZ, el positivismo excluyente ha de ser recomendado,no porque invista al derecho con un propósito moralmente valioso, sinoporque ayuda a «destacar estructuras y procesos sociales importantes», a«tratar de clasificar lo que es central y significativo en la comprensióncomún del concepto de derecho». Lo que es central y significativo podríaconsiderarse así en virtud de nuestros intereses morales, pero desde el puntode vista de RAZ obviamente no es necesariamente de valor moral.

Es momento ahora de formular la pregunta principal: ¿EÍ Argumentode la Función de RAZ, entendido a la luz de lo anterior, da razones pararechazar el positivismo incluyente? Existen al menos dos razones parapensar que no lo hace.

En primer lugar, el argumento parece exagerar la medida en que losdefensores del positivismo están, o necesitan estar, interesados en acen-tuar la capacidad del derecho de resolver cuestiones sociales en formastales que las vuelvan invulnerables a las influencias equívocas de los argu-mentos morales. Los positivistas no conciben ni necesitan concebir la rela-tiva certeza, determinación y previsibilidad que el derecho puede a vecescrear, como su único o más importante propósito. Tampoco necesitan con-cebir esto como una condición sine qua non de legalidad, como un pro-pósito que debe alcanzarse si el derecho ha de existir. Considérese aHART,por ejemplo, quien insistió en que las leyes deben a veces permanecer fle-xibles en su aplicación. Él argumenta, bastante convincentemente, que laposibilidad de asumir un compromiso ciegamente, con resultados inde-seables en casos no previstos, es a menudo una razón suficiente paraconstruir estándares jurídicos con términos indefinidos, de textura abierta,términos como «equitativo», «razonable» y «previsible». Se deja así con-siderable lugar para maniobrar cuando.estos estándares han de ser aplica-dos en casos reales. Sin duda pagamos un precio en términos de previsi-bilidad, entre otras cosas, cuando tomamos este camino. Por ejemplo,podríamos no estar siempre seguros, hasta que llegamos a los tribunales,sobre si nuestro uso de la fuerza para defendernos será considerado «razo-nable» en las circunstancias que se trate. Pero obviamente en este y enmuchos otros casos la ausencia de límites claramente definidos no es unobstáculo irrazonable para el efectivo funcionamiento del derecho. Es mejorque se nos requiera utilizar nuestro propio juicio y luego seamos juzga-dos por ello, antes que tener una guía clara del derecho, pero que sea com-pletamente irrazonable en las circunstancias72.

72 Para argumentos detallados de HART sobre estas cuestiones, véase HART, 1961: cap. VII.

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 137

Ahora, si el evitar resultados irrazonables, no buscados, sirve segúnlos positivistas como HART como una razón suficiente para recomendar lacreación deliberada de reglas relativamente indeterminadas, entonces esclaro qué~ño todos los defensores del positivismo consideran a la certeza,previsibilidad y los valores similares como de importancia total o prima-ria. El hecho de que el conjunto de estándares públicos para la conductapública o privada no deba comprometernos con resultados altamente irra-zonables, o que ellos no deban violar ciertos derechos fundamentales demoral política amparados en una carta constitucional, son aspiraciones,junto con la certeza y valores similares, que un positivista podría, e inclusodebería, reconocer como fines haciaJos.qu6.el derecho a menudo se dirige-y debe dirigkse. Un positivista jurídico no necesita apoyar la «jurispru-dencia mecánica», ni necesita ser un «fetichista de reglas».

Una segunda objeción al Argumento de la Función dé RAZ es que suplausibilidad parece descansar en un exagerado contraste entre la certezaque puede obtenerse de reglas cuya validez es únicamente una función depuro linaje o fuente social, y la supuesta inestabilidad que se encuentra si,e. g., la validez o el contenido del derecho están a veces basados parcial-mente en su conformidad con pautas de moral política. Como destaquéanteriormente, es un lugar común que las reglas con linaje, cuya validezy contenido son una función de factores no-morales, sin embargo a menudoestán sujetas a considerable controversia sobre su interpretación apropiada,incluso sobre los procedimientos mismos a ser utilizados al tratar de enten-derlas y comprender lo que implican para casos jurídicos. Las reglas conlinaje a veces entran en conflicto entre ellas y poseen «lagunas». Tambiénestá más allá de toda discusión que las cuestiones morales a veces admi-ten una resolución fácil. No es menos difícil determinar si «la carroceríade un auto con el motor oxidado, sin caja de cambios, cuyo piso pareceun colador y sin neumáticos»73 es realmente un automóvil para los pro-pósitos de una regla que prohibe el estacionamiento de automóviles en lascalles de la ciudad, de lo que resulta determinar si una ley que requiereque todos los abogados en ejercicio en British Columbia sean canadien-ses equivale a una violación irrazonable del derecho a la no discrimina-ción74. De esto se sigue que permitir que algunas cuestiones relativas a lavalidez y contenido de leyes putativas dependan de factores de moral polí-tica en modo alguno entra en conflicto con la afirmación de que una fun-ción importante del derecho es servir como estándar público confiable.Las cuestiones de moral política poseen considerables zonas de penumbra

73 Smart v. Alien &Another [1963] 1 QB 291.74 Andrews v. Law Society ofBC [1986], 4 WWR 242 (BCCA). La decisión fue luego con-

firmada por la Corte Suprema de Canadá en Law Society ofBC v. Andrews [1989] 56 DLR (4"1-)1. Este caso será discutido en detalle en el capítulo siguiente.

138 WILFRID J. WALUCHOW

e ^certidumbre, pero este hecho no debe ser exagerado. Tampoco debeignorarse el hecho de que cuestiones que giran en torno a la existencia einterpretación de fuentes con linaje poseen zonas de penumbra similares.

Concluyo que el Argumento de la Función de RAZ no provee razónalguna para rechazar el positivismo incluyente. Por supuesto, no hay nadaque impida al defensor del positivismo k más allá del argumento, tal comoéste se expuso, para sugerir que sería algo moralmente bueno que la exis-tencia y el contenido de las leyes siempre dependan de linaje puro. Perocomo se analizó anteriormente en este capítulo, seguir tal estrategia equi-vale a ofrecer una teoría moral sobre qué clasesjde leyes deben adoptarse.No se trata de una teoría sobre la real naturaleza derdefecÍKrsiSo sorjfequé posibilidades, entre las que el concepto de derecho deja abiertas, debe-mos perseguir como una cuestión de variable práctica jurídica. Ofreceruna concepción tal es igual a realizar una recomendación moral, no a pro-poner una teoría descriptivo-explicativa del derecho. Pero el Argumentode la Función de RAZ se propone ser ofrecido en apoyo de una teoría des-criptivo-explicativa del derecho.

10. EL ARGUMENTO DE LA AUTORIDAD: UN ESBOZO

En varios de sus ensayos sobre la naturaleza del derecho, RAZ intentaapoyar el positivismo excluyente mostrando que sólo éste es consistentecon la naturaleza autoritativa del derecho. Es en estos ingeniosos intentosdonde se encuentra el más poderoso argumento de RAZ.

Según RAZ, la ckcunstancia de que los sistemas jurídicos necesaria-mente pretendan justificar la autoridad sobre la población se encuentra enla naturaleza misma de aquéllos. Esta pretensión es, paradójicamente, casisiempre falsa, pero debe ser expresada por quienes representan el sistemajurídico, si lo que representan en verdad ha de contar como derecho75. Deesta proposición RAZ infiere que un sistema jurídico debe ser al menos laclase de cosas lógicamente susceptibles de poseer autoridad76. Sería alta-mente implausible suponer que todos los sistemas jurídicos están concep-tualmente confundidos sobre su capacidad de imponer autoridad, preten-diendo poseer esa capacidad cuando son clases de cosas, como los árbolesy las plantas, respecto de las cuales esto es lógicamente imposible.

• 15 RAZ se encuentra entre los escritores contemporáneos que piensan que es muy rara, siexiste, la obligación de obedecer el derecho sobre la que podría basarse la pretensión de legitimara la autoridad. Véase e. g. RAZ, 1979: parte IV y 1986: caps. 2-4. Según RAZ, la proposición deque existe incluso una obligación prima facíe de obedecer el derecho ha sido «refutada por diver-sos escritores en los últimos años» (1980: 97.)

76 Para detalles, véase RAZ, 1985b: 300-302.

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 139

Así, el derecho es al menos capaz de ostentar autoridad práctica. Debeal menos tener sentido pensar que podría gozar de esta propiedad nor-

_mativa. De esta proposición RAZ infiere que debe considerarse que lasdirectivas jurídicas, e. g. leyes y decisiones judiciales, deben pretenderposeer, y ser ampliamente aceptado que poseen, un especial «estatus peren-torio». Las directivas jurídicas, como dotadas de autoridad, cumplen unpapel mediador «entre la gente y las razones correctas que se le aplican»77.«Deben ocupar, como lo hacen todas la autoridades, un rol mediador entrelos preceptos de moral y su aplicación por la gente en su comporta-miento» 7S.

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Desde que forma parte de la esencia misma de [una] alegada autoridadel hecho de que ésta emite regulaciones que son vinculantes con indepen-dencia de cualquier otra justificación, se sigue que debe ser posible identifi-car esas reglas sin comprometerse con un argumento justificativo, i. e. comosurgidas de ciertas actividades e interpretadas a la luz de estándares pública-mente determinables sin recurrir a argumentos morales79.

Para ilustrar estos importantes puntos sobre la autoridad (como él laentiende) RAZ invita a considerar un arbitro cuyo papel es emitir una direc-tiva dotada de autoridad que es vinculante para las partes de una disputa.En este caso la directiva debe basarse en las razones para la acción que seaplican a los contendientes y sobre las cuales ha surgido la controversia.RAZ llama a éstas «razones dependientes». Si la cuestión es cuál de lasdos ofertas finales es más equitativa tanto para la compañía como para launión, entonces el papel del arbitro es considerar las razones dependien-tes de equidad para decidir quién tiene razón. Sería un error si él decidierasobre la base de razones distintas de aquellas razones dependientes que seaplican a los contendientes.

La decisión del arbitro no sólo ha de estar basada en las razones depen-dientes para la acción aplicables de los contendientes, se espera que ellareemplace a aquellas razones en las deliberaciones prácticas de éstos. Siel arbitro decide que la oferta de A es más equitativa que la de B, enton-ces la decisión se propone desempeñar dos funciones. Primero, se pre-tende que sea una razón (vinculante) para ambas partes para aceptar A.Segundo, su naturaleza vinculante, autoritativa, significa que también seespera que excluya de la consideración de las partes todas las razonesdependientes en discusión que se aplicaban antes de que la regla fueraemitida. El hecho de que A sea más equitativa que B no es ahora una razónrelevante (si controvertida) para aceptar A: el hecho de que el arbitro reguló

77 Ibli: 299.78 Ibid.: 310.79 RAZ, 1979: 51-52.

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que A es la más equitativa de ambas es la única consideración relevante.Lo.primero es excluido por lo segundo80. De este modo el juicio autori-tativo de autoridad del arbitro relativo a qué lado del caso se adecúa mejoral. balance de razones dependientes pretende reemplazar aquellas razonesde las deliberaciones prácticas de los contendientes. Si los contendientesno rechazan las razones dependientes para la acción primordiales, «frus-tran lo central, la razón de ser del arbitraje»81, que es «resolver la dispu-ta», «determinar qué deben hacer»82.

Según RAZ, las directivas jurídicas son como la decisión del arbitro en•-.-.taate.esíáii destmadas4)ara^dBseinp;eñar un rol_ mediador, excluyente. Han.

de determinar qué hacer, en parte "excluyendo razones dependientes parala acción controvertidas. En otras palabras, las directivas jurídicas tam-bién se presentan como dotadas de autoridad, poseedoras de un estatusexcluyente. Una directiva jurídica que requiere X pretende no sólo ser unabuena razón para hacer X, sino también excluir todas las otras razones(dependientes) que podrían existir para hacer X o para abstenerse de hacerX. Se supone que la misma existencia del derecho provee una razón exclu-yente que hace irrelevantes en nuestras deliberaciones prácticas cuales-quiera otras razones que podríamos de otro modo tener. De esta caracte-rística supuestamente defrnitoria del derecho, RAZ intenta derivar apoyoal positivismo excluyente por sobre sus rivales, el positivismo incluyentey la teoría del derecho natural. Pero antes de llegar a.esa instancia delargumento, corresponde formular algunas advertencias.

Al decir que el objeto central del derecho y del arbitraje es decidirdisputas mediante la exclusión de razones dependientes controvertidas ysu reemplazó por regulaciones dotadas de autoridad, RAZ claramente estáhaciendo lo que antes denominé «atribución de función descriptivo-expli-cativa». En modo alguno intenta que veamos a sus adscripciones como denaturaleza moral-valorativa, por ejemplo como parte de una concepcióndworkiniana que busca entender al derecho y su autoridad tratando de atri-buirle un propósito moralmente valioso. Negar que las instituciones socia-les que discute, i. e. el derecho y el arbitraje, sean moralmente merece-doras de nuestro .apoyo o lealtad es perfectamente consistente con lasatribuciones descriptivas de propósito de RAZ. Tal como puede decirse que.el propósito moralmente pernicioso del apartheid es sostener la desigual-dad racial, puede inteligentemente sostenerse que todo el objeto del dere-

80 H. L. A. KART ha defendido recientemente el punto de vista muy similar de que el dere-cho típicamente provee razones «perentorias» para la acción. Véase por ejemplo, HART, 1982b:243-268. Para una discusión crítica de la teoría de HART véanse LYONS, 1987a; MAcCoRMiCK,1987, y POSTEMA, 1987.

81 RAZ, 1985b: 298.82 Ibld.: 297.

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 141

cho, que es emitir razones excluyentes, perentorias, para la acción, es algomoralmente condenable. Podría argumentarse que la autonomía moral estáinjustificablemente comprometida a menos que siempre consideremos, enrelación con todas y cada una de nuestras acciones, qué requieren las razo-nes morales dependientes relevantes, y que una institución social como elderecho, que necesariamente requiere que excluyamos tales factores denuestras deliberaciones y está preparada para respaldar sus exigencias confuerza coercitiva, no puede ser tolerada. Por otro lado, al adherirse a unateoría como la de HOBBES, podría argumentarse que una rendición vir-tualmente completa de la capacidad de los individuos para juzgar razones

•^"•-«moralesniependientes-ss-exaetaraeííí&íef'que-reqtíiere la-moral-srha de-evi=-tarse el estado de naturaleza. No -hay nada en la concepción descriptivo-explicativa de RAZ sobre el objeto del derecho que sea en absoluto incon-sistente con ninguna de estas dos líneas de argumentación.

Sin embargo, hay quienes parecen considerar á las atribuciones de pro-pósito de RAZ como de naturaleza moral-valorativa. David LYONS, porejemplo, atribuye a RAZ el siguiente argumento, reminiscente del Argu-mento Causal/Moral de BENTHAM a favor del positivismo. «El orden socialcorre el riesgo de destruirse si los argumentos morales sustantivos utili-zados en la adjudicación son tenidos en cuenta para ayudar a interpretarel derecho, porque eso animaría a los miembros de la sociedad a violar elderecho con la esperanza de eludir las consecuencias jurídicas medianteel cuestionamiento de la justificación de la regla»83. Ante esto, RAZ ofrecela siguiente réplica: «Me alegra decir que nada remotamente similar a estoha cruzado jamás por mi mente o por mi pluma»84.

Es claro, entonces, que ha de entenderse que las atribuciones de fun-ción de RAZ son de naturaleza descriptiva. De estas atribuciones RAZ intentaderivar apoyo al positivismo excluyente. El argumento es complicado, perose desarrolla esencialmente como sigue:

1) Las directivas jurídicas (e. g. leyes y decisiones judiciales) sonnecesariamente susceptibles de ser dotadas de autoridad.

2) Para cualquier directiva, d, susceptible de ser dotada de autoridad,debe ser posible identificar d sin recurrir a las razones o consideracionessobre las que d se propone adjudicar, /. e., sin recurrir a ninguna de lasrazones dependientes en las que la autoridad basó su decisión de emitir -d.

3) Por lo tanto, para cualquier ley, I, debe ser posible identificar / sinrecurrir a ninguna de las razones o consideraciones sobre las que se pro-pone adjudicar.

83 LYONS, 1982:245.84 RAZ, 1985b: 324.

142 WILFRID J. WALUCHOW

4) Según el positivismo incluyente (al igual que las teorías de DWOR-KIN y los defensores del derecho natural) no siempre es posible identifi-car una ley, I, sin recurrir a las razones o consideraciones sobre las que /se propuso adjudicar y decidir.

5) Por lo tanto, el positivismo incluyente (así como las teorías deDWORKIN y de los defensores del derecho natural) debe ser rechazado porinconsistente con la naturaleza autoritativa del derecho.

6) Sin embargo, es posible identificar «las tres fuentes comunes delderecho, la legislación, las decisiones judiciales y la costumbre» sin recu-rrir a ninguna razón o consideración que estas fuentes se proponen adju-

.. cucar y decidir85. . _ . . . , . . . . ." 7) Sólo el positivismo excluyente identifica al derecho exclusiva-

mente en virtud de tales fuentes.8) Por tanto, sólo el positivismo excluyente es consistente con la

naturaleza autoritativa del derecho.

Ya he enunciado las razones de RAZ a favor de la premisa 1). Preten-der necesariamente autoridad y ser por lo tanto capaz, conceptualmente,de poseerla, se encuentra en la naturaleza misma del derecho. Así, lasdirectivas jurídicas deben ser susceptibles de ser dotadas de autoridad, deser razones excluyentes para la acción que no compiten con, sino que reem-plazan, las razones dependientes para la acción de los ciudadanos. La pre-misa 2) encuentra apoyo en la analogía del arbitro. RAZ nos requiere queconsideremos nuestra respuesta a un arbitro que, al identificar su decisiónfrente a los contendientes, dice solamente que ha tomado la única deci-sión correcta, i. e. la más equitativa. La frase «decisión más equitativa»puede de hecho servir únicamente para identificar la decisión del arbitro,pero como destaca correctamente RAZ, se trata de una descripción total-mente inútil. Si los contendientes pudieran estar de acuerdo respecto dequé es lo más equitativo, no habrían tenido necesidad del arbitro en primerlugar. La decisión de un arbitro sirve al rol pretendido sólo si puede seridentificada y entendida independientemente de las consideraciones dis-putadas sobre las que tenía por objeto resolver. Quienes están sujetos auna autoridad «pueden beneficiarse con sus decisiones sólo si pueden deter-minar la existencia y contenido de éstas de modos tales que no dependande la discusión de las mismas cuestiones para cuya decisión existe la auto-ridad» 86.

La premisa 4) se basa en el hecho de que el positivismo incluyente dalugar a la posibilidad de que la discusión moral pueda a veces requerirsepara determinar la existencia, y tal vez incluso el contenido o el signifi-

85 Ibid.: 305.86 Ibid.: 304.

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 143

cado, de leyes válidas. Supóngase, por ejemplo, que se ha dictado una leyimpositiva en parte por razones de justicia e igualdad. Tal vez la ley esta-blece un impuesto progresivo que, se cree, promueve la igualdad al reque-rir más a quienes tienen mayor capacidad-7té pago. Si fuera posible cues-tionar la validez de tal ley sobre la premisa de que viola el derechoconstitucional a la igualdad, entonces para determinar si la ley es derechoválido, podría ser necesario considerar cuestiones de justicia e igualdadimpositiva. Pero éstas son exactamente las mismas consideraciones que laley pretendía determinar. No podría servir efectivamente como una direc-tiva dotada de autoridad que determina, al menos en algún grado, las cues-tiones relevantes de justicia e igualdad.

Las premisas 6 y 7) son elementos centrales del Argumento de la Auto-ridad de RAZ. Los simples hechos relativos a su dictado, declaración oexistencia como estáudar social consuetudinario, en conjunción con unacomprensión moralmente neutra del significado de sus términos, son sufi-cientes, según esta concepción, para determinar el alcance y el efecto decualquier directiva jurídica. Como explicación, RAZ nota que las leyessobre impuestos a las ganancias tienen por objetivo determinar «cuál es lacontribución equitativa a los fondos públicos que ha de imponerse a lasganancias». Para determinar la existencia y el contenido de tales leyes,todo lo que se necesita es «establecer que el dictado tuvo lugar, y qué dice.Para hacer esto se necesita poco más que conocimiento del español (inclu-yendo español jurídico técnico*) y de los acontecimientos que tuvieronlugar en el parlamento en ciertas ocasiones. No se necesita llegar a nin-guna opinión sobre la equidad de la contribución a los fondos públicos»87.

Esta característica de las directivas jurídicas les permite, según RAZ,cumplir su crucial papel mediador. A diferencia, e. g., de los principiosjurídicos dworkinianos, cuya existencia, contenido y fuerza no puedenestablecerse sin ayuda de una discutible teoría herculeana de moral polí-tica, las fuentes jurídicas de RAZ tienen la capacidad de reemplazar, pre-valecer sobre y excluir la moral política en' su totalidad en las delibera-ciones prácticas de los cuidadanos88. Todo lo que se necesita saber sobrela ley, por "ejemplo, es «qué dice» y que fue debidamente dictada. Así, elpositivismo excluyente, que es el único que identifica el derecho exclusi-vamente con tales directivas, es el único completamente compatible conel rol mediador, autoritativo, del derecho en nuestras deliberaciones prác-ticas. Es el único completamente compatible con lo que la teoría descrip-tivo-explicativa del derecho de RAZ identifica como «el núcleo y propó-

* N. de T.: El texto original hace referencia al idioma inglés.87 Ibid.: 306.88 Para una crítica de RAZ a DWORKIN sobre este punto, véase ibid.: 305-310.

144 WILFRID J. WALUCHOW

sito» de una institución social que pretende proveer una guía dotada deautoridad a todos los ciudadanos a su alcance.

Se trata de un argumento ingenioso que_penetra en el corazón mismode las controversias filosóficas relativas a la naturaleza del derecho. Des-cansa en simples observaciones concernientes a las pretensiones del dere-cho unidas a una sofisticada teoría del razonamiento práctico como com-prensivo de razones de diferentes clases: dependientes y excluyentes. Portanto, merece cuidadosa consideración. Sin embargo, 'como sucedió contodos los argumentos considerados con anterioridad, el veredicto final seráque el Argumento de la Autoridad no amenaza al positivismo incluyente

-íTT^róYE«^o7o~(íÜríeluyeilté''ál positivismo exC!u3^rrterEs'irIñ'egablé"qüS''el derecho es, en algún sentido, necesariamente autoritatiyo, pero el aná-lisis de RAZ sobre qué es lo que esto involucra parece capturar solamenteuna característica no esencial, de la guía autoritativa. El hecho de que elderecho sea necesariamente autoritativo no implica que la existencia y elcontenido de todas las directivas jurídicas pueda y deba ser establecidacon independencia de consideraciones morales dependientes, que las con-sideraciones morales deban ser excluidas enteramente de las determina-ciones del derecho. Lo que puede llevarnos a pensar que deben serlo es laengañosa analogía de RAZ entre el derecho y el arbitro. Ambos son signi-ficativamente diferentes en aspectos relevantes.

11. EL ARGUMENTO DE LA AUTORIDAD: UNA CRITICA

Comenzaré mi examen del argumento de RAZ notando que las autori-dades se presentan en una variedad de formas. Por ejemplo, hay autori-dades prácticas, tales como jueces, legisladores y arbitros, cuyas decisio-nes (no la ameffaza de sanciones para el caso de que esas decisiones puedanser desobedecidas) parecen capaces de alterar las razones para la acción.El hecho de que los legisladores de un orden jurídico razonablemente justoy establecido hayan dictado una ley parece ofrecer al menos una razónpara hacer lo que la ley requiere. Si provee una razón excluyente es porsupuesto una cuestión enteramente distinta, pero parece innegable que lasdeclaraciones dotadas de autoridad pueden tener efectos significativos sobrelas razones para la acción. Ningún positivista desearía negar esto.

Dentro de la categoría de autoridad práctica existen numerosas dis-tinciones a delinear. El mismo RAZ nota la diferencia entre autoridadeslegislativas, tales como los miembros del Parlamento o del Congreso, yautoridades adjudicativas, como arbitros y jueces89. Como se ha visto, se

89 Véase ibid.: 298.

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSOS POSITIVISMO EXCLUYENTE 145

supone que el rol de las últimas es suministrar decisiones que resuelvancuestiones discutidas, emitir directivas dotadas de autoridad que reempla-cen, como razones para la acción, las controvertidas razones dependien-tes de los contendientes. Por otro lado, podría considerarse que las auto-ridades legislativas desempeñan un rol ligeramente distinto. RAZ considera,pero finalmente rechaza, la idea de que las autoridades legislativas, a dife-rencia de sus contrapartes, las adjudicativas, introduzcan nuevas razonesparala acción, no dependientes. La legislación está justificada, argumenta,sólo en tanto está basada en (aunque la desplace) alguna de las razonesdependientes para la acción, existentes, de los ciudadanos. Considéreseuna ley del Congreso que impone-el deber dalos padres de mantener a4os--hijos. Como nota RAZ, los padres tienen un deber (moral) tal indepen-dientemente de cualquier ley. Y, como argumenta luego convincente-mente90, los actos legislativos están justificados sólo en la medida en quereflejan, y ayudan a dar fuerza, reforzar y tal vez clarificar, definir y coor-dinar,- las razones dependientes para la acción, preexistentes, de los ciu-dadanos.

Hay también, por supuesto, autoridades teóricas cuyos pronuncia-mientos pueden afectar nuestras razones para creer. El hecho de que AlbertEINSTEIN creyera en una cierta afirmación de física teórica es para mí unarazón para creer también en esa afirmación, aunque yo sea virtualmenteignorante de sus razones para creerla. Como dice HART en su discusiónsobre la naturaleza perentoria de las declaraciones dotadas de autoridad,los enunciados de autoridades teóricas no crean obligaciones de creer, sinoque las razones para creer constituidas por tales enunciados son en un sen-tido perentorias porque son «aceptadas como [...] razones para creer sinuna investigación o valuación independiente de la verdad de lo que seafirma»91.

Debe notarse que no hay nada en la concepción de HART, ni lo hay,creo, en la visión propuesta por RAZ, que sugiera que las razones paracreer dotadas de autoridad sean necesariamente excluyentes. Y con segu-ridad así debe ser. Es fácil imaginar casos donde la creencia de la autori-dad establecida de que p es verdadera me proporciona lo que HART llamauna.razón para creer «independiente de contenido» que sin embargo no esexcluyente.'Si soy un físico razonablemente competente, no hay nada queme impida considerar a la creencia de Albert EINSTEIN como una razónindependiente de contenido, b, para creer en alguna proposición de físicateórica, p. Mas puedo aceptar b sin rechazar por eso q, rys, que apoyandirectamente la verdad de p, como buenas razones adicionales para creer

90 Véase ibid.: 308 ss.91 HART, 1982b: 261.

r146 WILFRID J. WALUCHOW

p. La autoridad de EINSTEIN influye, en tal caso, pero no exclusivamente.Por supuesto si: a) tengo algunos fundamentos propios para creer que ppodría ser verdadera; b) esos fundamentos son altamente sospechososporque realmente no sé casi nadíTS(3bre física; pero c) se me requiere, poralguna razón, que decida entre p y no-p, entonces debería estar justificadoque yo trate a la creencia de EINSTEIN en p como excluyente, no mera-mente preponderante sino como una razón que vuelve irrelevante cual-quier débil fundamento que yo mismo podría tener para creer (o descreer)p. Pero éste parece ser un caso especial, un caso que, si tengo suerte, nosurgirá a menudo. Usualmente, la creencia de una autoridad teórica meproveerá alguna razónpara creer £ que yojpueda adicionar a las razonesque poseo para pensar que p es verdadera, donde estas últimas no sonmeramente razones independientes de contenido para creer p sino razones

" para p misma. Cuanto mayor sea la experiencia de la autoridad en el áreacorrespondiente, mayor será el peso que tengo justificado atribuir a la razónque su creencia provee. Y cuanto mayor sea el grado de mi incompeten-cia, más justificación tendré para confiar en aquella pesada razón paracreer. Pero aceptar la autoridad de la creencia de un experto no significaque deba tratarme a mí mismo como completamente incompetente. Comose verá en breve, es necesario realizar un análisis análogo en la esfera dela autoridad práctica. Como se verá, no hay razón para pensar que acep-tar la autoridad práctica del derecho implica, necesariamente, excluir todaotra razón dependiente, moral o de otro tipo. Podría significar meramenteque debe atribuirse a estas razones un peso diferente del que tendrían conindependencia de la existencia de la autoridad.

En cualquier caso, es plausible decir que todas las autoridades prácti-cas son similares en tanto deben emitir, y normalmente emiten, directivasdotadas de autoridad basadas en las razones dependientes, preexistentes,aplicadas a sus subditos. Asimismo, es razonable decir que, a veces, lasdirectivas de las autoridades prácticas deben ser aceptadas como prevale-cientes sobre (al menos algunas) razones dependientes. Como se verá ense-guida, también es altamente plausible decir que las directivas de las auto-ridades prácticas a veces no excluyen razones dependientes sino queproporcionan fundamentos para asignar a esas razones mayor o menorpeso que el que ordinariamente tendrían en las deliberaciones prácticas.Lo que no es plausible, sin embargo, es inferir de cualquiera de estas afir-maciones que las directivas de las autoridades prácticas siempre deben seridentificables con independencia de todas las razones dependientes, mora-les o de otra clase. Más aún, del hecho de que las directivas jurídicas váli-das sean similares a las regulaciones del arbitro en cuanto están dotadasde autoridad, es inaceptable inferir que debe ser posible identificar su exis-tencia y contenido con independencia de todos los argumentos morales.

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 147

Es aquí donde el análisis de RAZ puede tomar un camino equivocado envirtud de su analogía del arbitro. Hay algunas características importantesdel arbitraje que pueden no ser compartidas por el derecho.

En primer lugar, la necesidad de ser capaz de identificar y entenderuna regulación del arbitro sin recurrir a las razones dependientes relevan-tes es una característica del arbitraje sólo porque la principal función deesta práctica usualmente es decidir una disputa que no puede ser resueltade otro modo. No es meramente una característica deseable del arbitrajeel que resulte en la resolución de una disputa. Ésta parece ser una de suscaracterísticas definitorias. El arbitraje^s una práctica social queJiojuedeenteñderselndeperBiéñtérneñFe^dél reconocimiento de que ésta es su fun-ción principal. Por supuesto, puede entenderse cuál es el fin.del arbitraje,y por tanto atribuirle una función o propósito, sin aprobarlo o considerarlomoralmente valioso. Esto es así porque no es necesario estar de acuerdocon DWORKIN en que comprender una práctica social requiere la búsqueda,y normalmente el descubrimiento, de propósitos morahnente valiosos.

Así, la función común del arbitraje al decidir disputas. Pero no es claroque éste sea necesariamente el único objeto de su ejercicio. Supóngaseque el propósito a servir al recurrir al arbitraje fuera diferente, o de unmodo más plausible, que estuviera acompañado por otros propósitos ofines. Podría entonces no existir la necesidad de que una decisión fueraidentificable sin recurrir a ninguna razón dependiente. Puedo imaginar unarbitro que desee que su decisión sirva en parte también a una funcióneducativa. Puede desear que las partes vean que realmente tienen la capa-cidad y los medios para descubrir por sí mismos soluciones equitativas,alentándolos así a que en el futuro intenten negociar más arduamente. Otal vez piense que los acuerdos originados por las partes mismas tiendena ser más estables y duraderos al estar basados en una decisión colegiaday no en la imposición de una decisión exclusivamente autoritativa. No esextraño que los arbitros piensen en este sentido: a menudo están dispues-tos a suspender temporalmente los procedimientos otorgando así a los con-tendientes una oportunidad adicional de resolver las cuestiones por símismos. Pero al hacer esto el arbitraje mismo, y por tanto el poder deemitir una regulación dotada de autoridad, se suspende. Un caso donde elarbitro ejerciera su poder emitiendo una decisión, pero se tratara de unadecisión cuya interpretación requiriera una apelación parcial a alguna delas razones dependientes en conflicto, sería de más interés y relevancia.En un caso tal el arbitro proveería sólo una guía parcial, dejando aun a loscontendientes una cuota de confusión relativa a las razones dependientesen conflicto. Pero la confusión sería como un rompecabezas con menorcantidad de piezas y, se esperaría, más fácil de manejar y resolver amiga-blemente. Al describir su (tal vez sólo temporaria) decisión en tal caso el

1

148 WILFRED J. WALUCHOW

arbitro, tal vez, no sólo tendría que decir que ésta era equitativa, sino quesu descripción podría requerir una limitada apelación a razones depen-dintes. Podría reducir el espectro de opciones aceptables y las razonessobre cuya base una de estas opciones ha de ser seleccionada por laspartes92.

Un segundo punto importante sobre el arbitraje es que aquellas razo-nes que, de recurrirse ulteriormente a ellas, normalmente frustrarían supropósito (i. e, establecer la disputa) son las razones en conflicto que ladirectiva del arbitro intenta reemplazar si él es forzado a emitir una direc-tiva dotada de autoridad. Si otras posibles razones para la_acción debieraningresar en la identificación o interpretación de la directiva, entonces noes claro que el propósito normalmente sería necesariamente frustrado. Porejemplo, podría haber acuerdo entre las partes sobre algún principio moralnecesario para interpretar la directiva del arbitro. Tal vez la contienda nose refiera a qué requiere este principio sino a si el principio es el únicorelevante. En tal caso, la necesidad de apelar a la razón moral articuladapor el principio con el objeto de comprender la directiva no sería impedi-mento alguno.

Entonces, ¿cómo se relacionan estas dos cuestiones con la plausibili-dad del Argumento de la Autoridad de RAZ? En primer lugar, debería ahoraser claro que el positivismo incluyente es falsificado por la analogía entreel derecho y el arbitraje sólo si la única o primordial función del derechoes decidir controversias prácticas sobre razones dependientes, o si ésta esuna función cuya no satisfacción en un grado significativo tiene por resul-tado algo distinto del derecho93. Sólo si a) el primordial, o al menos unesencial objeto del derecho es que debería decidir contiendas sobre razo-nes dependientes de un modo concluyente y dotado de autoridad; y b) esteobjeto se frustraría por completo si fuera alguna vez necesario considerarrazones morales dependientes para la acción para identificar e interpretarleyes válidas; se obtiene c) alguna razón para preferir el positivismo exclu-yente sobre el incluyente. Pero ¿por qué deberían aceptarse a) y b)7

92 Podría objetarse que lo que he descrito no es realmente un arbitraje tal como actualmentese entiende esa práctica. Como es "entendido ahora, el objeto total del arbitraje es resolver cues-tiones de un modo concluyente por medio de la emisión de regulaciones excluyentes. A esto yopodría formular la siguiente réplica. Llámeselo como se lo llame, arbitraje o algo más, por ejem-plo «racionalización» '[rationation], la práctica descrita en el texto parece posible y útil en algu-nos contextos. Lo que es más importante, da lugar a una guía dotada de autoridad que no es denaturaleza excluyente. Mi idea sería entonces que el derecho no es necesariamente similar al arbi-traje, como opuesto a racionalización, debido a su naturaleza autoritativa. La circunstancia de queel derecho sea similar a la racionalización en la que la guía parcial, aunque no excluyente, dotadade autoridad es la norma, es consistente con la naturaleza autoritativa del derecho.

93 Debe entenderse la frase «controversias prácticas» en un sentido muy amplio que incluyeelementos tales como problemas sociales de coordinación; por ejemplo, la organización del trá:

fleo.

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSOS POSITIVISMO EXCLUYENTE 149

Tómese a) en primer lugar. ¿Por qué se debería pensar que la decisión. autoritativa de contiendas so.bre.razones dependientes por medio de direc-

_-tivas excluyentes es la única función definitoria del derecho o una fun-ción de importancia esencial? Gomo se vio anteriormente en la discusiónsobre el Argumento de la Función, hay muy pocas razones para aceptaresta afirmación, y ciertamente no hay razón alguna para atribuírsela atodos los defensores del positivismo. Considérense una vez más las socie-dades de carta que han incorporado a.sus reglas de reconocimiento, o alas condiciones de validez reconocidas.-en sus reglas de reconocimiento,ciertos derechos de moral política que sirven como criterios para leyes

- válidas-elnterpretacionesrválidas de leyes-. Tales .sociedades parecen obvia-mente aceptar, como valores que a veces compiten con la resolución odecisión de contiendas, prácticas sobre razones dependientes, la no viola-ción-de importantes derechos morales por parte de instituciones y autori-dades públicas. Se acepta que las directivas que se proponen ser dotadasde autoridad, i. e., se proponen ser derecho válido, pueden sin embargotodas ellas ser no-dotadas de autoridad, no-vinculantes, inválidas, porqueviolan derechos de moral política sancionados constitucionalmente. Lasreglas que derivan de legislación debidamente dictada, así como las deci-.siones tomadas por los jueces en casos judiciales, pueden de hecho «noser derecho en absoluto», si violan ciertas razones morales dependientespara la acción reconocidas en una constitución o regla de reconocimiento.En tales sociedades, algún grado de «indeterminación» es ampliamenteaceptado como un precio razonable en beneficio de otros valores que seconsideran de, al menos, comparable importancia. Por supuesto, no siem-pre es posible en las sociedades de carta determinar la existencia y el con-tenido de directivas jurídicas válidas sólo mediante la identificación desus fuentes sociales y «lo que dicen». A veces es necesario para aboga-dos y jueces comprometerse con argumentos morales sustantivos. Enefecto, en al menos algunas sociedades de carta es verdad que, para cual-quier pretensa directiva jurídica válida, las razones morales dependientesincidirán en su validez, aun si estas razones nunca figuran explícitamenteen un caso que involucre esa directiva. Esto es así porque en tales socie-dades una directiva es jurídicamente válida sólo si no viola ninguno delos derechos de moral política incluidos en la constitución. Y establecerese hecho requeriría considerar razones morales dependientes y argu-mentos relativos a tales razones94.

94 Canadá parece ser una sociedad en la que la validez de todas las leyes está sujeta a con-diciones morales. La parte VII, sección 52, subsección I del Acta Canadiense [Canadá Act], dela cual la Carta [charter] es un componente principal, especifica que «la Constitución de Canadáes la ley suprema de Canadá, y toda ley que sea inconsistente con las provisiones de la Constitu-ción carece, en la medida de la inconsistencia, de fuerza o efecto». Cualquier legislación, o deci-sión judicial o administrativa, canadiense que viole los derechos de moral política cuyo recono-

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Pero ahora surge una cuestión importante. ¿Las consideraciones ante-riores significan que las directivas «jurídicas» en sociedades de carta noson realmente derecho en absoluto porque carecen de la capacidad de ser__dotadas de autoridad, una capacidad que RAZ correctamente identifica"como una característica definitoria del derecho? En lo más mínimo. Estentador decir simplemente ahora que sería descabelladamente implausi-ble atribuir a los miembros de las sociedades de carta una confusión con-ceptual acerca de la naturaleza de sus llamados sistemas jurídicos, pre-tender que creen tontamente que los derechos morales sirven comocondiciones de validez jurídica en sus sistemas de derecho cuando es impo-sible que esto, sea así, o que creen equivocadamente que sus sistema&de-?.carta son sistemas jurídicos cuando de hecho no pueden serlo. Pero nonecesitamos contentarnos con esta simple réplica. Una respuesta más fuertees demostrar la posibilidad de explicar la autoridad jurídica sin aceptar elrequerimiento de que las directivas jurídicas sean autoritativas en el sen-tido excluyente, muy fuerte, de RAZ, del término. A esta tarea me dedi-caré ahora.

Considérese la amplia variedad de cosas que pueden significarse alhacer referencia al derecho como dotado de autoridad. Lo que normal-mente se quiere decir es que las autoridades jurídicas tienen ciertos dere-chos, libertades, inmunidades y poderes institucionalmente definidos queno disfrutan aquellos que carecen de su autoridad. Esto, entre otras cosas,es lo que se quiere decir al llamarlas «autoridades jurídicas». Los juecesy policías, por ejemplo, pueden apresar personas por la fuerza, coaccio-narlos a indemnizar a otros, etcétera. Estas mismas acciones, si fueran lle-vadas a cabo por personas que carecieran de la autoridad apropiada, cla-ramente serían incorrectas. Llamar al derecho autoritativo tambiénsignifica, como correctamente observa RAZ, que las decisiones y directi-vas de personas que son llamadas autoridades jurídicas tienen un ciertoestatus que no es compartido por decisiones similares, no dotadas de auto-ridad de ciudadanos privados. Sin perjuicio de lo que pueda haber pen-sado, la opinión de Richard Nixon concerniente al alcance de la ley ame-ricana que gobierna los privilegios del Ejecutivo carecía del estatus de unjuicio de la Corte Suprema. El último es siempre vinculante, jurídicamente,mientras que el juicio de Nixon, cualquiera fuera su competencia, era unaopinión no dotada de autoridad sin consecuencias jurídico-adjudicativas.Los tribunales inferiores de los Estados Unidos siempre deben conciliar

cimiento jurídico está dado en la Carta es jurídicamente inválida. En otras palabras, una condi-ción de validez para todas y cada una de las leyes, o decisiones judiciales o administrativas, cana-dienses parece ser que no violen ciertos derechos de moral política. Parecería que nunca es posi-ble en Canadá establecer la validez de una ley (o decisión) afirmando simplemente que fue dictada(o adoptada) y «lo que ella dice».

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 151

de alguna manera sus juicios con los de la Corte Suprema aunque no esténde acuerdo con ellos. Los tribunales inferiores siempre han tenido la facul-tad de ignorar las opiniones de Richard Nixon aun si pensaran que erancorrectas. Sus opiniones carecenHéTla autoridad de los juicios de la CorteSuprema.

Decir que se requiere a los tribunales inferiores que concilien sus deci-siones con los juicios dotados de autoridad de tribunales superiores no es,por supuesto, sugerir que siempre deben seguir esos juicios como si fueranesclavos. Como se ha visto en el capítulo III, el grado y tipo de deferen-cia requerido puede depender de factores tales como el nivel del(los) tri-buñal(es) en cuestión y de la fuerza institucional que un juicio de un tri-bunal superior posea en el tipo de caso particular con el que se encuentrael tribunal inferior. Pero cualquiera que sea la fuerza del precedente, eljuicio del tribunal debe siempre ser concillado de algún modo con aquél.Al menos el tribunal tendrá que distinguir el juicio dotado de autoridadcitando alguna diferencia relevante entre aquél y el caso actual. El merohecho de que el tribunal deba distinguir el juicio anterior, y no ignorarloenteramente, significa que ese juicio tiene algún grado de autoridad.

No hay razón para pensar que la naturaleza excluyente de la autoridades una cuestión de todo o nada. Como observa DWORKIN, «RAZ piensa queel derecho no puede ser dotado de autoridad a menos que aquellos que loaceptan nunca utilicen sus propias convicciones para decidir sobre lo queél requiere, ni siquiera de [un] modo parcial. Pero ¿por qué el derechodebe ser una autoridad ciega en lugar de autoritativo en el sentido máslaxo que otras concepciones [del derecho] suponen?»95. Una concepcióntal es delineada por Stephen PERRY, quien ofrece una extensa crítica a latesis de RAZ relativa a que el derecho provee razones excluyentes para laacción. Según PERRY, la concepción de RAZ es «claramente demasiadoestrecha»96. Según su explicación alternativa de la autoridad, una decla-ración dotada de autoridad provee una «razón de segundo orden [que es]una razón para tratar a una razón de primer orden como poseedora demayor o menor peso del que ordinariamente recibiría, de modo que unarazón excluyente es simplemente el caso especial donde una o más razo-nes de primer orden son tratadas como poseedoras de ningún peso» 97.PERRY aplica esta visión alternativa de las razones de segundo orden a lasprácticas de los sistemas jurídicos del common law y concluye que ni losprecedentes ni las leyes son tratados como proveedores de razones exclu-yentes. Más bien, expresan razones de segundo orden para otorgar un peso

95 DWORKIN, 1986:429.56 PERRY, 1987: 223.97 IbUL

éé

3í

152 WILFRID J. WALUCHOW

a ciertas razones de primer orden, descritas en los reportes de casos y cuer-pos normativos, mayor que el normal, i. e. más peso que en otros contex-tos en los que la autoridad no está presente y las razones compiten en piede igualdad sólo con sus respectivos méritos. En relación con los prece-dentes, por ejemplo, PERRY nota que los tribunales del common law noconsideran a una decisión previa como excluyente de toda consideraciónde las razones a su favor. Más bien un tribunal se considerará a sí mismoobligado por la autoridad del precedente salvo que «considere que el pesocolectivo de las razones que apoyan el resultado opuesto tiene mayor fuerza,en algún grado específico, que el peso que podría de otro modo requerirse

. ~par-a=-alcanza&Ése;resultado sobre el balance ordinario de razones»9S. Untribunal se considera a sí mismo obligado por la autoridad en la medidaen que seguirá el precedente «a menos que esté convencido de que hayuna razón fuerte para sostener lo contrario» ". PERRY llama a esto «la con-cepción burkeana fuerte» del precedente y argumenta convincentementeque concuerda mejor que la concepción excluyente de RAZ con las realesprácticas de los jueces angloamericanos. También concuerda mejor conmis anteriores observaciones relativas a la variedad de fuerzas institucio-nales a las que pueden estar sujetos los jueces cuando se enfrentan a deci-siones y leyes «vinculantes». En la terminología utilizada en este trabajo,RAZ está equivocado al identificar la fuerza institucional del derecho conun tipo determinado de fuerza: excluyente. Como observa PERRY, esto noes más que «un caso especial donde una o más razones [dependientes] deprimer orden son tratadas como si no poseyeran peso alguno» I0°. La fuerzainstitucional apropiadamente atribuida a una decisión anterior será gene-ralmente una función de varios factores, incluyendo su antigüedad, la posi-ción en la jerarquía judicial de los tribunales que establecieron y hanseguido el precedente, la posición del tribunal que considera apartarse yla cantidad de ocasiones en que el precedente ha sido citado y utilizadopara decidir casos anteriores. Dónde se establece el umbral de la fuerzavariará también de un área del derecho a otra. «[S]er capaz de predecir yconfiar en lo que es plausible que un tribunal decida es sin duda más impor-tante en derecho contractual que-en derecho sobre responsabilidad pornegligencia»101.

Reconocer de este modo la autoridad de las decisiones judiciales norequiere concebirlas como proveedoras de razones excluyentes para laacción. Es suficiente que se considere que afectan el peso de otras razo-nes para la acción, a diferencia de las decisiones no dotadas de autoridad

98 Ibid.: 222.99 Ibid.100 Ibid.: 223.101 Ibid.: 241-242.

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 153

que carecen de esta propiedad- normativa. Puede decirse algo similar delas directivas legislativas. Los juicios del Congreso o del Parlamento poseenun estatus especial del que no gozan las decisiones privadas o las deci-siones de figuras públicas sin autoridad legislativa. Esto significa, en parte,que las decisiones judiciales,, de alguna manera, deben conciliarse con lalegislación. Pero, una vez más, es preciso tener cuidado al interpretar estaafirmación. Reconocer la autoridad del Parlamento no es necesariamenteaceptar que sus decisiones prevalecen completamente y reemplazan a todaslas razones sobre las que aquéllas están basadas, y sobre las que un juezpodría basar su decisión. Como nota el mismo RAZ, «en muchas cuestio-nes las leyes representan solamente-el primer-paso hacia-[está], etapa»102.Un ejemplo: la legislación puede requerir que los empleadores otorguena los trabajadores suspendidos un pago parcial equitativo, pero dejar a laspartes interesadas, o a los tribunales si se les presentara la cuestión, ladeterminación de lo que en el caso particular es de hecho equitativo. Aveces es «mejor conformarse con [...] las leyes [...] que fijan solamente elarmazón y dan lugar a los tribunales para aplicar razones deliberativas [i. e.dependientes] dentro de ese armazón» 103. La ley es dotada de autoridad,entonces, aun cuando no logre prevalecer sobre todas las razones depen-dientes y reemplazarlas.

Así el mismo RAZ parece estar de acuerdo en que la autoridad de losfuncionarios públicos y sus directivas puede reconocerse inteligiblementesin suponer que esto excluye toda apelación a razones dependientes. Y estoes así porque, entre otras cosas, los funcionarios públicos a menudo emitendirectivas dotadas de autoridad que no logran resolver de antemano todaslas disputas relativas a cierto espectro de cuestiones, como la equidad deun .pago parcial. RAZ sin duda insistiría, sin embargo, que al no resolvertales disputas por completo y de antemano por medio de directivas dota-das de autoridad, completamente excluyentes, los legisladores no logranresolverlas completamente por medio del derecho. Al fijar sólo un arma-zón jurídicamente vinculante que debe ser completado mediante la apela-ción a razones morales dependientes, los legisladores garantizan discre-ción a los1 jueces para ir más allá del derecho y crear nuevas directivasjurídicas dentro del armazón provisto, apelando directamente a razonesmorales dependientes. Pero salvo que se acepte que una ley, por las razo-nes desechadas anteriormente, pueda extenderse sólo en tanto pueda seraplicada e identificada independientemente de todas las razones morales,no .hay razón alguna para aceptar este esquema. No existen razones parasuponer, por ejemplo, que en un caso en el que está más allá de toda dis-

102 RAZ, 1983: 216.103 Ibid.

il

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cusión que un cierto porcentaje de pago parcial no es equitativo, el dere-cho, en parte por medio de nuestra comprensión moral de la equidad, y enparte por «lo que dice» explícitamente, determina que el porcentaje depago es ilícito-por-no-equitativo. Todo esto a pesar del hecho de que debeapelarse a las razones dependientes de equidad, o ellas son presupuestas,para alcanzar esta conclusión jurídica.

Me dedicaré ahora al segundo punto destacado anteriormente relativoa la naturaleza y utilidad del arbitraje. He acordado que si el único y esen-cial propósito del arbitraje es resolver disputas concluyentemente, enton-ces una decisión cuya identificación o interpretación requiere apelar a razo-nes dependientes en conflicto no será particularmeñWútiirPefo"tarnB!Sí:destaqué que de esto no se sigue que siempre debe ser posible identificare interpretar la decisión de un arbitro sin recurrir a ningún argumento oprincipio moral. El conjunto de todas las razones morales no es idénticoal conjunto de razones dependientes en conflicto en un caso de arbitraje.Por ejemplo, podría ser claro para todos los interesados cuál es la solu-ción justa, y solamente no ser claro si los hechos de justicia acordados sonsuficientes para preponderar, por ejemplo, sobre razones de ineficiencia,lealtad o tal vez incluso compasión. Una decisión que hace referencia a lajusticia, y cuya interpretación, por tanto, requiere apelar a razones de jus-ticia acordadas, puede entonces ser bastante útil.

El último punto es crucial para la investigación de los respectivos méri-tos del positivismo incluyente y excluyente. Considérese nuevamente unsistema de carta con derechos morales constitucionalmente cristalizadosque skven como criterios para la validez del derecho. Estos derechos mora-les no necesitan tener relación alguna con las razones dependientes enconflicto sobre las que una ley intenta (parcialmente) resolver. La validezde una ley, por ejemplo, podría ser cuestionada sobre bases morales queno tienen relación con las razones dependientes que aquélla se proponedeterminar. Andrews v. Law Society ofBC104 se refería a la regulación dela British Columbia Law Society que requiere la ciudadanía canadiensecomo requisito para ejercer la abogacía. Cualesquiera que pudieran habersido las razones dependientes de esta ley, no eran las razones de igualdadmoral sobre las que se basó la declaración de invalidez de la Corte. Deesto se sigue que el positivismo incluyente, que da lugar a tales criteriosmorales de validez para el derecho, no puede refutarse sobre la simplebase de que haría depender la identificación de una directiva jurídica válidade «las consideraciones de peso y resultado sobre las que ella pretendíaresolver» 105.

104 [1986] 4 WWR 242 (BCCA).105 RAZ, 1985b: 304.

POSITIVISMO INCLUYENTE VERSUS POSITIVISMO EXCLUYENTE 155

Concluyo, entonces, que no hay nada en la naturaleza autoritativa delderecho que sea inconsistente con el positivismo incluyente. La analogíadel arbitro de RAZ y el Argumento de la Autoridad del cual aquélla es partecrucial, no provee una buena razón para rechazar esa tesis a favor del posi-tivismo excluyente.

12. INVENTARIO

En el curso de este capítulo he examinado una cantidad de argumen-tos que han sido o j^dríapsser ofrecidos en apoyo del positivismo exclu-yente contra su rival, el positivismo incluyente. En cada caso, el argumentose encontró defectuoso. Algunos, como el argumento de la claridad inte-lectual y la parcialidad, suponen lo que pretenden demostrar, mientrasotros, como el argumento de la función y el argumento de la conexión ins-titucional, son consistentes con el positivismo incluyente. Por supuesto,no puedo desechar la posibilidad de descubrir más argumentos que podríantener éxito en demostrar el estatus superior del positivismo excluyente.Pero hasta el momento en que se haga efectiva esa posibilidad parece queestoy autorizado a concluk que el positivismo incluyente es al menos unateoría del derecho viable.

Sería un error, sin embargo, pensar que los resultados han sido pura-mente negativos y no he logrado descubrir un apoyo positivo para el posi-tivismo incluyente. De hecho han salido a la luz numerosas virtudes. Unavirtud es que la teoría, a diferencia de la alternativa excluyente de RAZ,parece tener mayor capacidad de explicar lo que parece ser un hecho obvio:que los tests morales para la validez y contenido de las leyes han sidoexplícitamente reconocidos en algunos sistemas jurídicos. Como destacaHART, «en algunos sistemas [de derecho] como en los Estados Unidos [ypodemos ahora agregar Canadá con su nueva Carta de Derechos y Liber-tades [Charter ofRights and Freedoms], los criterios últimos de validezjurídica explícitamente incorporan principios de justicia o valores mora-les sustantivos» 106. Como se discutirá más detalladamente en el siguientecapítulo, el positivismo incluyente parecería permitirnos ver estos acepta-dos tests de un modo natural y, creo, generalmente aceptado: como testsexplícitamente morales para el derecho que requieren que jueces y abo-gados se comprometan con argumentos morales sustantivos cuando deci-den cuestiones de validez jurídica. Mi conclusión será que el positivismoincluyente nos permite escapar de una representación distorsionada delmodo en que las constituciones son entendidas, interpretadas y aplicadas.

HART, 1961: 199.

156 WILFRID J. WALUCHOW

Se verá también que el positivismo incluyente nos permite reconocer elposible rol de las consideraciones morales en las aplicaciones del derechosin negar que las leyes y los criterios para las leyes deben tener las cone-xiones institucionales apropiadas, A diferencia de la teoría tradicional del"derecho natural que niega la necesidad de tales conexiones, el positivismoincluyente les da una ubicación central al insistir en que las razones mora-les son a veces relevantes pero sólo en la medida en que el sistema jurí-dico las reconoce como tales. En este sentido el positivismo incluyentecombina las virtudes del positivismo excluyente con aquellos puntos devista rivales como la teoría de la integridad de DWORKIN. A diferencia deDWORKIN, quien parece insistir en que el derecho, pc>rj,o que es, necesa-riamente incluye fuentes del derecho con linaje junto con factores mora-les de diversas clases, el positivismo incluyente acepta esto como una posi-bilidad entre otras. En esta amplitud de alcance se encuentra tal vez sumayor virtud.

CAPITULO V

CASOS CONSTITUCIONALES

1. INTRODUCCIÓN

En el capítulo precedente argumenté que el positivismo incluyente,que reconoce la posibilidad conceptual de test morales jurídicamente reco-nocidos —i. e. con linaje-— para la validez y el contenido del derecho estáal menos al mismo nivel teórico del positivismo excluyente, que niegaesta posibilidad. En varias instancias del argumento se hizo referencia adesafíos a la validez jurídica realizados en virtud de documentos como laCarta de Derechos y Libertades canadiense. Se sugirió que estos casosconstitucionales parecen típicamente involucrar argumentos morales sus-tantivos que se proponen destruir la validez jurídica. Sugerí que es unerror considerar a esos desafíos como algo distinto de intentos de demos-trar que no se han satisfecho los criterios de linaje para la validez y quelo que parece ser derecho válido no es derecho en absoluto, o que el dere-cho debe ser entendido o interpretado de un modo tal que no infrinja underecho moral con linaje protegido por la Carta. En el primer caso, lamoral figura en los argumentos que se proponen cuestionar la existenciade derecho válido. En el último caso, figura en. argumentos destinados adeterminar el contenido del derecho válido, el derecho contenido en losinstrumentos (por ejemplo, leyes o precedentes) empleados para expre-sarlo. Si esta visión de los casos constitucionales es correcta, entonces sesigue que la existencia y contenido del derecho a veces dependen de fac-tores morales. Se sigue, además, que cualquier versión del positivismoque acepte esta posibilidad teórica es, sólo por eso, superior a cualquierversión que no lo haga.

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El principal objetivo del presente capítulo es desarrollar aún más lasugerencia de que el positivismo incluyente es una teoría del derechomejor que el positivismo excluyente porque ofrece una mejor explicaciónteórica de los casos constitucionales. Con esto estaré saldando la deudaen la que incurrí anteriormente cuando solicité al lector que simplementesupusiera que los argumentos morales figuran a veces en los casos cons-titucionales y que tales argumentos a veces buscan, con éxito, cuestionar(o determinar) la existencia o contenido de normas válidas. Ahora estiempo de argumentar a favor de estos dos supuestos. Lo haré conside-rando la Carta canadiense y el modo en que funciona en el sistema jurí-dico de Canadá. Aunque no ofreceré apoyo directo a esta pretensión, es

"claro que otras cbnsHEiaónés o cartas de dérecIíósTé.' g. la Carta de Défe-'chos estadounidense, funcionan de modo similar en sus respectivos sis-temas jurídicos.

2. ¿ARGUMENTOS MORALES?

Deseo concluir que el positivismo incluyente es preferible a la ver-sión excluyente de RAZ porque proporciona una mejor explicación de losargumentos morales que tienen lugar en los casos constitucionales. Miprimera tarea, entonces, debe ser sustanciar la premisa relativa a que, ver-daderamente, los argumentos morales a veces tienen lugar en tales casos.Sin esta premisa,.el argumento no puede siquiera comenzar a despegar desu base.

Podría parecer bastante obvio que los casos constitucionales en Canadáa menudo se basan en argumentos morales. Después de todo, al enumerarsus derechos y libertades fundamentales, los autores de la Carta canadienseutilizaron terminología que figura prominentemente en casi todas las teo-rías morales modernas. El derecho a la igualdad (sección 15), por ejem-plo, es un derecho moral paradigmático. También lo es el derecho a no serprivado de la libertad, salvo que dicha privación esté de acuerdo con lajusticia fundamental. «Libertad» y «justicia fundamental» claramenteposeen significado moral. Pero el mero uso de términos que admiten sig-nificado moral es, en sí mismo, a todas luces insuficiente para establecerla premisa en cuestión. Del hecho de que dos sistemas normativos com-partan un cierto vocabulario no se sigue que los términos que poseen encomún tengan idénticas referencias o que tengan idénticos, o incluso simi-lares, significados. Esto es claramente verdadero en el caso del derecho yla moral. La interpretación dada a un término jurídico a menudo es muydiferente a la correspondiente al término moral. Quien realiza un acuerdoante un tribunal para que el cargo por asesinato se convierta en homicidio

CASOS CONSTITUCIONALES 159

culposo puede aún. ser moralmente condenado como asesino. En .el .sen-tido moral sigue siendo un asesino, aunque jurídicamente no pueda sercalificado de este modo. Lo que jurídicamente es juzgado como una prác-tica comercíai justa, puede apropiadamente ser evaluado como moralmenteinjusto, etcétera. Entonces, el mero uso de terminología que posee signi-ficado moral en algunos contextos tiene, por sí solo, poca fuerza argu-mentativa.

Pero tal vez lo importante no es la terminología, sino más bien el enfo-que que la judicatura le ha dado y cómo la ha entendido. Es bastante claroque la mayor parte de los jueces canadienses ha estado dispuesta a adop-tar un enfoque de la Carta no-legalista, amplio, intencional o liberafc-En-Big MDrug Mart, por ejemplo, el entonces presidente de la Corte Supremacanadiense, Brian DICKSON, declaró que el enfoque apropiado para inter-pretar los derechos y libertades enumerados en la Carta es un enfoque«intencional». El significado de un derecho o libertad, observó, ha de serdeterminado por medio de «un análisis del propósito de tal garantía; ha de[ser] entendido [...] a la luz del interés que se proponía proteger». Al expli-car su postura más detalladamente, DICKSON dijo que la interpretación deuna disposición constitucional debe ser «más bien generosa que legalista».Al mismo tiempo, observó, es crucial que los tribunales no «vayan másallá del real propósito del derecho o libertad en cuestión» sino que respe-ten el hecho de que la Carta «no fue dictada en el vacío [...] y debe por lotanto [...] ubicarse en sus contextos lingüístico, filosófico e histórico apro-piados» :.

Según DICKSON, la interpretación de la Carta canadiense debería sermás bien generosa que legalista, tendente a satisfacer los intereses quedicho documento se propuso proteger. Estos intereses han de jugar un rolmucho más central en su aplicación de lo que típicamente sucede conmuchas otras clases de estándares e instrumentos jurídicos, por ejemplo,el derecho tributario o las regulaciones administrativas. Éste es el hecho,sin duda, que llevó a un jurista a destacar que la «Carta impone nuevasresponsabilidades sustantivas a los tribunales. Requiere no sólo que tratencon cuestiones nuevas sino también que reconsideren los métodos tradi-cionales de razonamiento» 2. Deben evitar un enfoque estrecho, legalista,de la adjudicación constitucional y optar por uno mucho más amplio quese centre firmemente en los intereses u objetivos que la Carta se disponeproteger. Por supuesto, estos objetivos a menudo no son otros que aque-llos derechos y libertades de moral política a los que la Carta canadienseotorga reconocimiento y protección jurídicos.

1 R. v. Big MDrug Mart [1985] 1 SCR 295 a 344.2 BLACK, 1987: 2.

160 WILFRID J. WALUCHOW

Entonces, es'razonablemente claro que la Corte Suprema de Canadácree que la interpretación de la Carta debería estar gobernada por los obje-tivos o intereses que se propuso proteger. Si esto es así, entonces tambiénes razonablemente claro que los argumentos morales a menudo figuraránen los .casos constitucionales. Si debe interpretarse la Carta a la luz de susobjetivos, y esos objetivos son a menudo derechos y libertades de moralpolítica, entonces se sigue que no puede determinarse qué significa laCarta, y por lo tanto cuáles son las condiciones de validez jurídica queimpone, sin determinar la. naturaleza y extensión de los derechos y liber-tades de moral política que busca garantizar. Pero no puede hacerse esto

B^QmjsteEse^al eAp^s^tantivos. Estos argumentos por supuesto serán, como dijo DICKSON, sen-sibles a los contextos lingüístico, filosófico e histórico en los que la Cartay sus derechos y libertades han de ubicarse. Esto, sin embargo, no es una \n al punto aquí defendido, desde que tal sensibilidad es precisa- :''

mente lo que se esperaría de la reflexión responsable relativa a los dere- ;chos y libertades morales, incluyendo aquellos que gozan de reconocí- '?•miento jurídico. Sería un grave error pensar que el razonamiento sobrederechos y libertades morales, sea público ó privado, puede tener lugar íindependientemente de consideraciones contextúales. Lo que se está facul- ytado a esperar del gobierno, de otra institución pública e incluso de otros í¿ciudadanos particulares, depende en gran parte de comprensiones, expec- *tativas, circunstancias históricas, etcétera, compartidas —en resumen, de ;.los contextos lingüístico, filosófico e histórico en los que deben tener lugar -.los argumentos morales-—. Parece haber sido algo de esto aquello a lo queel juez LA FOREST aludía cuando expresó que «lo importante es que las ídisposiciones constitucionales parecen [...] estar profundamente ancladas 5en la experiencia canadiense previa. Con esto no quiero decir que debe-mos permaneeer prisioneros del pasado. Quiero decir, sin embargo, queen la continua búsqueda del mejor balance en contextos específicos debe- ;,naos comenzar con nuestra propia experiencia»3.

Hay actualmente una tendencia en la filosofía moral moderna queacentúa el papel esencial de la costumbre, la historia y la práctica loca-les al definir las pautas de deliberación moral apropiadas en una comu-nidad. Desde este punto de vista, los intentos «racionalistas» de descu-brir principios morales universales válidos para todo tiempo y lugar, comose suelen encontrar en la teoría clásica del derecho natural, están abso-lutamente equivocados. Las pautas morales tienen, en parte, bases «loca-les» y convencionales. Entre los autores que se encuentran en este movi-

3 Thompson Newspapers Ltd. v. Canadá (Director of Investígatíon and Research RestrictiveTrade Practíces Commision) [1990] 1. SCR 425 a 539.

CASOS CONSTITUCIONALES 161

miento están incluidos Bernard WILLIAMS, Stuart HAMPSHIRE y AnnetteBAIER 4. Aunque la visión de DICKSON de la deliberación constitucionales consistente con esta particular concepción de la moral, no la implicani la presupone. El reconocimiento de la importancia del contexto y lascircunstancias locales en el razonamiento moral es perfectamente con-sistente con la creencia en principios morales universales, válidos paratodo tiempo y lugar; principios que establecen derechos tales como aque-llos reconocidos en la Carta canadiense. Como se expresó anteriormente,aun AQUINO era completamente consciente del rol que juegan la cos-tumbre y las circunstancias locales al «determinar» el derecho natural.

. fiájáas-áiferaaísfe^pseíati^^ eiroanstaneíashistóricas, principios como «quienes hacen mal deben ser castigados» o«se debe actuar de modo tal que se maximice el balance de felicidadsobre la infelicidad causada por las propias acciones» darán lugar a accio-nes, normas y medidas institucionales muy distintas. El utilitarista, porejemplo, sólo insistirá en que la validez, como opuesta a la aplicación,de su principio último no está en sí misma determinada por una com-prensión local o acuerdo convencional. Lo mismo puede decirse deAQUINO, quien insiste en que los principios fundamentales del derechonatural son los mismos para todas las personas, en todos los tiempos yen todas las circunstacias. Las determinaciones particulares de estos prin-cipios universales pueden variar con las circunstancias históricas y la cos-tumbre local (y posiblemente las decisiones por mandato de soberanoshumanos y jueces), pero los principios mismos permanecen, siempre yen todo lugar, inmutables. Por lo tanto no es necesario tomar una posi-ción en ningún sentido sobre estas cuestiones controvertidas de teoríamoral para apreciar el punto de vista de la Corte Suprema canadienserelativo a que la interpretación de los derechos de carta debe ser sensi-ble a los contextos lingüístico, filosófico e histórico. Sea que las consi-deraciones contextúales determinen qué son en realidad los principios deigualdad en Canadá (sección 15), o solamente qué requieren los princi-pios umversalmente válidos de igualdad en las circunstancias locales pre-valecientes en Canadá en los últimos años del siglo xx, aún se mantieneel siguiente punto: el hecho de que un caso constitucional deba ser ubi-cado en sus contextos lingüístico, filosófico e-histórico apropiados esconsistente con la proposición relativa a que los casos constitucionalesa menudo dependen de argumentos morales.

En cualquier caso, la manera en que los jueces canadienses enfocansu tarea de interpretar y aplicar su Carta parece ofrecer alguna base para

4 Para una muestra representativa de los pensamientos de tales autores, véanse CLARKE ySIMPSON, 1989. Véase también SIMPSON, 1989.

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la premisa relativa a que los argumentos morales a menudo están involu-crados en la adjudicación de la Carta. Pero aquí es necesario un mayorsustento, aunque sólo sea porque el valor probatorio del testimonio judi-cial en este~Tspecto puede ser cuestionado. Considérese un paralelo conla filosofía de la ciencia. Algunos filósofos de la ciencia adoptan el prin-cipio metodológico según el cual, cuando se intenta apoyar o cuestionaruna teoría relativa a la naturaleza de la ciencia o al razonamiento y la meto-dología científica, es mejor observar lo que los científicos realmente hacen,en lugar de lo que dicen acerca de lo que hacen. Una razón obvia que sus-tenta este principio es el simple hecho de que ser un buen científico enmodo alguno garantiza que se es un buen filósofo, no más de lo que ser

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un bueíí filósofo significa que se es capaz de hacer física elemental de par-tículas. Richard FEYNMAN, el célebre físico ganador del premio Nobel, hadicho lo siguiente en relación con la sugerencia relativa a que los cientí-ficos deberían tener más consideración hacia los problemas sociales, enparticular, que deberían ser más responsables al considerar el impacto dela ciencia en la sociedad: «Creo que un científico, al observar problemasno-científicos, es tan tonto como cualquiera, y cuando habla sobre unacuestión no-científica suena tan ingenuo como cualquier persona inexpertaen la materia»5.

Tal vez la idea de FEYNMAN, expresada sólo parcialmente en broma,puede generalizarse a otras cuestiones no científicas, tales como la carac-terización filosófica apropiada de la ciencia y el razonamiento científico.Es bastante natural pensar que las mejores personas a consultar para deter-minar la naturaleza de una práctica como la ciencia o el derecho son losparticipantes reales, principalmente aquellos cuyos puntos de vista poseenpeso significativo, como los jueces de la Corte Suprema. ¿Quién conoceun juego mejpr que aquellos que lo juegan? Pero tal vez esto no sea así ydeba aceptarse que muchos científicos bien podrían abrigar concepcionesequivocadas acerca de lo que se proponen hacer cuando se disponen aconstruir hipótesis y teorías científicas. Pueden saber cómo hacer lo quehacen, pero ser incapaces de ofrecer una explicación filosóficamente ade-cuada sobre qué es lo que hacen. Pueden pensar, por ejemplo, que estándescubriendo hechos objetivos, independientes de cualquier teoría, cuandoen realidad sus así llamados hechos objetivos están, por completo, mol-deados por una teoría e influenciados por toda clase de elementos extra-ños. Como se observó en el capítulo II, es plausible sostener que los pre-juicios morales y sociales determinan no sólo lo que un científico elegiráexaminar, sino también lo que considerará como teoría viable y como datosque su teoría debe acomodar. La mayoría de los científicos piensa tam-

FEYNMAN, 1988: 240.

CASOS CONSTITUCIONALES 163

bien que determinan la naturaleza de una realidad material que, en pala-bras de David HUME, «existiría aun cuando nosotros y cualquier criaturasensitiva estuviésemos ausentes o aniquilados»6. Pero tal vez están equi-vocados y no existe ninguna realidad material con independencia de lamente humana. Tal vez, como lo expresó BERKELEY, «esse est percipi»7.

Ahora bien, si tales ejemplos de errores ampliamente difundidos sonposibles en la ciencia, entonces ¿por qué no en el derecho? ¿No es posi-ble que los jueces canadienses simplemente tengan un concepto erróneode la naturaleza fundamental de la empresa con la que todos ellos estáncomprometidos? Tal vez los jueces sean víctimas de algún tipo de «falsa

" KüíieÍ5TitíaTrTrtleTmTffito~que^ como-podría-decir un filósofo del derecho marxista. Si esto es así, entonces todos ellospueden pensar que a veces están comprometidos con argumentos moralessustantivos en los casos constitucionales cuando de hecho no lo están, talcomo pueden pensar que en los casos difíciles sus decisiones son discre-cionales, cuando de hecho (si esto es un hecho) se trata de intentos dedeterminar y hacer efectivos derechos jurídicos preexistentes8.

En respuesta a esta objeción radicalmente escéptica a la confianza enel testimonio judicial, podría comenzar con la siguiente observación. Mien-tras debo reconocer la posibilidad teórica de que los tribunales canadien-ses estén generalmente confundidos sobre qué es lo que hacen en los casosconstitucionales, la carga de la prueba con seguridad pesa sobre quiendesee seriamente invocar esta posibilidad cómo una razón suficiente paradejar de lado las caracterizaciones judiciales de la práctica judicial. Siquienes participan en la adjudicación jurídica creen y hablan y escribencomo si su práctica común requiriese X, entonces, a falta de una buenarazón en contrario, nosotros, filósofos que buscamos proporcionar teoríasdescriptivo-explicativas del derecho, con seguridad tenemos justificaciónpara aceptar que esa práctica realmente requiere X. Ahora bien, la meraposibilidad teórica de errores ampliamente difundidos, con claridad no esuna buena razón. No deberíamos ser escépticos cartesianos en tales casos,escépticos para quienes la mera posibilidad lógica de un error excluye laaceptación-de lo obvio. La tesis que se sostiene aquí se ve además refor-zada por el hecho de que son los jueces mismos quienes parecen, princi-palmente, ser los responsables de la existencia y contenido de las reglas

6 HUME, citado en CALKINS, 1957: xxü.7 BERKELEY, 24, s. 3.8 Según DWORKIN, las decisiones judiciales intentan típicamente hacer efectivos derechos

jurídicos preexistentes, a pesar de la retórica judicial sobre la necesidad de legislación judicialen las «lagunas» o «intersticios» del derecho. Véase DWORKIN, 1986: 359-363. La crítica deDWORKIN a la teon'a positivista de la discreción judicial será discutida más adelante en el capí-tulo VH.

11

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y pautas que gobiernan la adjudicación. No es como si esas reglas y pautasfueran creadas y hechas efectivas por cuerpos externos que podrían, poresa sola razón, ser considerados como si las comprendieran mejor queaquellos que sólo las siguen. A diferencia de juegos tales~cbmo el tenis yel ajedrez, donde las reglas y pautas se originan en fuentes distintas de losparticipantes mismos, las pautas de la adjudicación surgen de las creen-cias, decisiones y acciones de los jueces-participantes. Las reglas de reco-nocimiento, cambio y adjudicación son reglas sociales o costumbres ori-ginadas principalmente en las creencias, actitudes y actividades de losjueces. No parece muy probable que estos individuos estén terriblemente

pero sólo posible.

Supóngase, sin embargo, que estoy equivocado sobre todo esto y queel modo en que los jueces ven lo que hacen no tiene fuerza probatoriaalguna, pues, después de todo, podrían estar equivocados — tal como casitodos estaban equivocados, en un momento, al pensar que la tierra eraplana' — . Si se supone esto, entonces la única vía para determinar si losjueces canadienses tienen razón al pensar que los argumentos morales aveces figuran de modo prominente en los casos constitucionales, es mirarlo que ellos en realidad hacen, cómo deciden, de hecho, en esos casos.Afortunadamente, esta tarea presenta poca dificultad. Una lectura cuida-dosa de, virtualmente, cualquier caso constitucional revela que los argu-mentos morales juegan un rol vital. Concluiré mi defensa de la premisade que los argumentos morales a menudo están involucrados en la adju-dicación constitucional examinando brevemente un caso de este tipo,Andrews v. Law Society ofBC9.

La apelación fue tratada por el Tribunal de Apelaciones de BriüshColumbia [BC Court of Appeal] y se planteó la cuestión relativa a si elrequerimiento de la ciudadanía canadiense como un requisito previo paraejercer la abogacía violaba la sección 15 de la Carta. La sección 15 seencuentra bajo el título «Derecho a la Igualdad» [Equality Rights] y dicelo siguiente:

15(1). Todos los individuos son iguales ante la ley y tienen derecho aigual protección e igual beneficio de la ley sin discriminación y, en particu-lar, sin discriminación basada en la raza, nacionalidad u origen étnico, color,religión, sexo, edad o discapacidad mental o física.

9 4 WWR 242 (BCCA). La decisión del Tribunal de Apelaciones fue luego confirmada (por3 votos contra 2) por la Corte Suprema de Canadá. Véase Law Society v. Andrews [1989], 56 DLR(4to) 1. Aunque hay algunas diferencias importantes entre los razonamientos de ambos tribuna-les, no afectan el argumento de este libro y serán ignoradas. Me concentraré exclusivamente en eljuicio de la juez MacLachlin (quien entonces ostentaba ese cargo).

CASOS CONSTITUCIONALES 165

La sección 15 hace inconstitucional cualquier ley o instrumento jurí-dico que discrimine a las personas, salvo que tal discriminación pueda jus-tificarse en la sección 1 de la Carta. La sección 1 establece que:

1. La Carta de Derechos y Libertades canadiense garantiza los derechosy libertades establecidos en ella sólo hasta límites razonables prescritos porla ley, tales que puedan ser demostrablemente justificados en una sociedadlibre y democrática.

La cuestión sobre si la sección 1 podía utilizarse para superar el efectode la sección 15 era crucial para el caso. Por razones de simplicidad, yporque ello en naodpjih|unojaffecj^bilíd'ad de invocar la sección 33 con Similar finalidad. Esta faculta al Par-lamento o a la Legislatura de una provincia a «declarar expresamente enuna Ley del Parlamento [Act of Parliament] o de la Legislatura, según seael caso, que la Ley [Act] o disposición operará a pesar de las disposicio-nes incluidas en la sección 2 o en las secciones 7 a 15 de [la Carta]». Lasección 33 también dispone que la declaración realizada en esos términos«dejará de tener efecto cinco años después de entrar en vigencia o en unafecha anterior si así se hubiera especificado en la declaración» y que esposible volver a dictarla.

La cuestión de mayor importancia llevada ante el Tribunal en Andrewsera si el requerimiento de ciudadanía impuesto por la Sociedad Jurídicade British Columbia [Law Society of British Columbia] implicaba dis-criminación. Esta cuestión llevó a otra más básica, de importancia tantomoral como filosófica: ¿Cómo ha de definirse «discriminación» a los efec-tos de interpretar la sección 15 ? Es al contestar esta última pregunta cuandose. observan los primeros signos de argumentos morales sustantivos. Sepropusieron tres respuestas básicas. Primero, la definición propuesta porla Sociedad Jurídica, que había sido aceptada por el juez que entendió enel caso.

DI: L es discriminatoria si y sólo si «traza una distinción irracional oirrelevante entre las personas, basada en alguna característica personal irre-levante con el propósito o con el efecto de imponer a algunas de ellas unapena, desventaja o indignidad, o negarles una ventaja» 10.

La clave aquí es la noción de racionalidad. Una ley es discriminatoriasólo si no tiene una base racional. Podría ser objetable en muchos otrossentidos, pero mientras las distinciones que traza sean sensatas a la luz desu propósito, entonces esa ley no es discriminatoria. Ésta es una defini-ción muy débil en el sentido de que emplea la racionalidad medio-fin comosu criterio de «discriminación». Cualesquiera que sean los fines buscados,

10 Andrews, en 246.

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o los efectos que los medios utilizados para la realización de esos finestengan sobre las personas, una ley no es discriminatoria en tanto, de hecho,funcione en forma efectiva en relación con su(s) objejivo(s). El resultado,como bien advirtió el tribunal de British Columbia^ es que muchas leyesque cruel pero efectivamente ayudan a cumplir fines moralmente objeta-bles, o skven para convertir en víctimas a partes inocentes, serán consi-deradas no discriminatorias. Las leyes que autorizaran el genocidio podríanno ser discriminatorias según DI, si la eliminación de una raza en parti-cular fuera el fin deseado y las leyes adoptadas ayudaran a conseguirlo.

Como resultado de las consideraciones anteriores, el tribunal de Bri-Tish Columbia re'chazó DI. Con seguridad, esto no es lo que en generalsignifican «igualdad» y «libertad contra la discriminación», y mucho menosen los contextos histórico y filosófico de Canadá a fines del siglo xx. Unasegunda definición fue propuesta por el apelante, Andrews:

D2: L es discriminatoria si traza cualquier distinción adversa sobre labase de una categoría o característica personal..

La Corte estuvo igualmente insatisfecha con esta definición. Si éstafuera adoptada, un vasto número de leyes existentes, que necesariamentetrazan distinciones adversas entre las personas basadas en sus caracterís-ticas personales, sería considerado discriminatorio y, por tanto, violatoriode la sección 15. Las leyes que regulan materias tales como las licenciaspor maternidad o incapacidad, por ejemplo, serían discriminatorias. Lamayoría de la gente aprecia ser eximida de trabajar durante un tiempo,pero sólo aquellas personas incapacitadas o embarazadas se benefician coneste privilegio, según estas leyes. Así, de acuerdo con D2, estas disposi-ciones son discriminatorias desde que aquellas personas que no están emba-razadas ni ^incapacitadas son tratadas de modo adverso sobre la base decaracterísticas personales. Esta clase de consecuencias fue en sí mismauna razón suficiente, según la Corte, para considerar que D2 era inacep-table, aunque continuó enumerando muchas otras razones por las que debíarechazarse la definición u.

Una tercera definición fue aceptada por los jueces y utilizada comobase para decidir a favor del apelante, Andrews:

D3: L es discriminatoria si traza distinciones irrazonables o injustas, dis-tinciones que sean indebidamente perjudiciales 12.

Deben hacerse algunas observaciones importantes en relación con D3.Desde el punto de vista de la Corte, el test con relación a D3 debe ser

11 Ibid., en 249.11 Ibid., en 250-252.

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CASOS CONSTITUCIONALES 167

objetivo, esto es, debe analizarse si la ley. es de hecho discriminatoria, noen la cuestión de si los legisladores o aquellos que podrían haber actuadobajo su autoridad, sinceramente creían que era discriminatoria. Si el testfuese subjetivo, entonces tal vez se requeriría establecer sólo hechos no-morales, empíricos, sobre qué son en realidad las creencias morales de lagente. Pero un test objetivo claramente implica que la Corte misma debedeterminar si L, de hecho, traza distinciones irrazonables o injustas, y estadeterminación no puede ser hecha independientemente de una delibera-ción moral:

[L]a pregunta a responder en relación con la sección 15 debería ser sí la" •'" distfntítíttiiripTrghMU^T:az6ñal5reso''j'Hsfa') considerandoTóTpropósItbs y áspí-"

raciones y su efecto sobre las personas adversamente afectadas. Incluyo laspalabras «justa» y «razonable» para destacar que no se trata de un test de puraracionalidad [como ocurre con DI] sino que connota el trato hacia las per-sonas de modos que no son indebidamente perjudiciales para ellas. Este testdebe ser objetivo, y la discriminación debe ser probada en el balance de pro-babilidades [..,] La última cuestión es si una persona justa, al sopesar los pro-pósitos de la legislación en comparación con sus efectos sobre los individuosadversamente afectados, y al dar el debido peso al derecho de la Legislaturade dictar leyes para el bien de todos, concluiría que los medios legislativosadoptados son irrazonables o injustos 13.

Obviamente, este test sobre discriminación requiere alguna medida dedeliberación moral. El paralelo entre el test propuesto, lo que concluiría unapersona justa y lo que es requerido por las «teorías del observador ideal»de la moral, es de hecho bastante llamativo. Las teorías del observador idealvarían, pero, en líneas generales, la tesis central podría ser expresada así:«Si deseamos saber si algo es moralmente correcto, la pregunta es: "¿esta-ría eso permitido por el código moral que una persona omnipercipiente, des-interesada, desapasionada [o benévola] pero normal en cualquier otroaspecto, tendería a apoyar con la mayor firmeza como el código moral parauna sociedad en la que esperara vivir?"» w. Ni este ni el test propuesto porel tribunal de British Columbia son subjetivos o basados en la racionalidadde medio-fin. Por el contrario, ambos son objetivos y propuestos para res-ponder cuestiones relevantes sobre qué es justo y razonable, preguntandoqué pensaría una persona «justa» sobre el tema en cuestión.

Luego de adoptar D3 como criterio de «discriminación», los jueces loaplicaron al caso de Andrews. Dispusieron que el requerimiento de ciu-dadanía de la Sociedad Jurídica era discriminatorio y, de este modo, vio-latorio de la sección 15, porque no era justo ni razonable para alguien en

13 Ibid., en 252-253." BRANDT, 1979. La teoría parece haberse originado en The Theory of Oté Moral Sentíments

de Adam SMITH.

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168 WILFRID J. WALUCHOW

la posición de Andrews que se le negara autorización para ejercer la abo-gacía. Por supuesto, la violación de un derecho contemplado en la Cartano implica por sí sola que la medida ofensiva es inconstitucional y, por lotanto, inválida. Puede aún estar justificada por la sección 1, que valida laviolación bajo ciertas condiciones. Surge entonces la pregunta de si elrequerimiento de ciudadanía, reconocido como injusto y, por lo tanto, dis-criminatorio, podría sin embargo justificarse en una sociedad libre y demo-crática. Surge también una segunda pregunta, que debe ser respondida enprimer lugar: ¿Cómo ha de responderse ala primera pregunta? ¿Qué normasse aplican, si es que se aplica alguna? Afortunadamente, se ha dado una

•-respuesta a~la segunda-prsganta-€a-£-2^ií2ÉWv-Qflfea^doadeJa^uprema~-Corte de Canadá ha enunciado varios principios que gobiernan la aplica-ción de la sección 115. Éstos pueden resumirse del siguiente modo:

1) La carga de probar que la limitación de cualquier derecho cartu-lar es razonable y demostrablemente justificada en una sociedad libre ydemocrática recae en la parte que busca sostener la limitación [en estecaso, la Sociedad Jurídica].

2) Se presume que los derechos cartulares están garantizados salvoque la parte que invoca la sección 1 sea capaz de demostrar la existenciade criterios excepcionales que justifican la limitación.

3) El criterio de evaluación según la sección 1 [como según la sec-ción 15] es la preponderancia de probabilidades.

4) Debe probarse que los objetivos a servir por medio de las medi-das que limitan un derecho cartular son lo suficientemente importantescomo para autorizar el desplazamiento de un derecho o libertad constitu-cionalmente protegido. Al menos, debe mostrarse que los objetivos estánrelacionados con intereses sociales, apremiantes y sustanciales en unasociedad ubre y democrática.

5) Debe ponerse de manifiesto que los medios elegidos —las dispo-siciones ofensivas-— sonrazonables y demostrablemente justificadas. Esto,advirtió el tribunal de British Columbia, incluye tres componentes:

i) Las medidas deben ser justas y no arbitrarias —deben haber sidodiseñadas cuidadosamente para alcanzar el objetivo en cuestión y debenestar racionalmente conectadas con éste.

ii) Las medidas deberían perjudicar el derecho en la menor medidaposible.

iii) Debe haber proporcionalidad entre los efectos de la medida limi-tativa y su objetivo —cuanto más rigurosos sean los efectos perjudicialesde la medida, más importante debe ser el objetivo [el «test de proporcio-nalidad»].

15 R. v. Oakes [1986] 1 SCR 103, 50 CR (3d) 1.

CASOS CONSTITUCIONALES 169

Una vez establecidas las pautas apropiadas que han de aplicarse, laCorte argumentó que la sección 1 no podía utilizarse para justificar elrequerimiento de ciudadanía discriminatorio de la Sociedad Jurídica. Nopodía decirse que los aparentes objetivos del requerimiento tuvieran rela-ción, en ningún sentido razonablemente claro, con intereses sociales apre-miantes y sustanciales. Los efectos de los medios elegidos no eran pro-porcionales con la importancia de los objetivos buscados y, de hecho, noestaban racionalmente relacionados con ellos: la ciudadanía no es en modoalguno una condición necesaria para ser un buen abogado, como se evi-dencia, según la Corte, por la ausencia de todo requerimiento de ese tipo

^Trotras-jnrMiccÍDnBTti"erT®7í77íon law16. Por lo tanto, se-hiOT'íugara iaapelación. El requerimiento de ciudadanía era inválido debido a su incons-titucionalidad.

A juzgar por el análisis anterior, parece que la respuesta a las pre-guntas propuestas por la sección 1 a menudo requerirá apelar a la racio-nalidad medio-fin pura, del tipo de la discutida más arriba con relacióna DI. Además requerirá invariablemente una cierta investigación histó-rica del derecho y la moral política de otras jurisdicciones democráticas.Pero como sucede con la sección 15, es claro también que la sección 1 aveces requiere un grado de deliberación moral. Simplemente, no es posi-ble determinar si una medida es justa, sin contemplar premisas morales.No es posible determinar la proporcionalidad sin considerar la impor-tancia moral y política de los diversos objetivos e intereses que encuen-tran apoyo en la Carta y en las medidas ofensivas. No es posible deter-minar si un límite puede ser demostrablemente justificado en una sociedadlibre y democrática sin asumir un compromiso con argumentos sustanti-vos de moral política. Como destaca el abogado constitucionalista PeterHoco, «la frase "demostrablemente justificado" requiere un juicio nor-mativo por parte de los tribunales en relación con la legitimidad y nece-sidad, en una sociedad libre y democrática, de la restricción de la liber-tad impugnada» 1Y.

Por ello, lo que se requiere mediante la sección 1 de la Carta cana-diense no es el tipo de razonamiento que intenta ser neutral con respectoa, o totalmente aislado de, intereses de moral política. Las cuestiones no -son de naturaleza puramente fáctica; tampoco se trata de cuestiones jurí-dicas puramente técnicas. Lo que se requiere por medio de la sección 1es, en alguna medida, un juicio normativo, moral, que enfrente los enga-ñosos problemas involucrados siempre que se solicita encontrar un balancerazonable entre intereses morales y políticos en competencia. La sección 1,

16 Andrews, en 257.17 Hooa, 1985: 689.

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170 WILFRID J. WALUCHOW

entonces, requiere, en una medida significativa, de razonamiento moral.Al determinar el estatus constitucional de las leyes en Canadá, los tribu-nales deben a menudo considerar sus «méritos morales». Sea para bien opara mal, en Canadá la existencia del derecho no es algo completamentedistinto de su mérito o demérito. Ambas cosas han sido unidas por la reglade reconocimiento de Canadá y la Carta que ésta valida.

3. ¿FIGURA DEL MODO COPJRECTO?

" ' Si los argumentos üüéTa "sección pfgeedente"goTTt;orrecrosres"toy 'facul-tado a aceptar la premisa de que los casos constitucionales a veces inclu-yen argumentos morales. Aun si se descontara por completo el valor indi-cativo de las propias reflexiones de los jueces sobre su razonamiento conrespecto a la Carta canadiense, tenemos prueba suficiente sobre el modoen que, de hecho, llevan a cabo esa tarea —en lo que hacen, no en lo quedicen que hacen—•. El examen de Andrews sirve para ilustrar que el razo-namiento moral efectivamente existe, como sucede también en muchosotros casos, como Morgentaler y Oakes. En realidad, si el análisis deAndrews es correcto, entonces la aplicación de las secciones 15 y 1 casiinvariablemente estará guiada, en parte, por consideraciones morales. Y lasección 1, al menos, está involucrada en casi todos los casos que surgenen relación con la Carta canadiense.

Así, la deliberación moral figura en algunos casos constitucionales. Sifigura en todos o en la mayor parte de los casos constitucionales en todoslos sistemas de Carta, es una cuestión interesante, pero no es necesarioprestarle atención. Mi objetivo sólo es mostrar que a veces, en algunasjurisdicciones, la existencia y contenido de leyes válidas depende de con-sideraciones morales y, para este propósito, proporcionar sólo unos pocosejemplos sirve para establecer mi premisa.

Entonces, la deliberación moral realmente está presente. El próximopaso debe ser mostrar que figura del modo correcto. Esto es, si mis con-clusiones han de proveer apoyo para escoger el positivismo incluyente enlugar de la teoría excluyente de RAZ, debe demostrarse que las pautasmorales empleadas en los casos constitucionales a veces funcionan comotests para la existencia o contenido de leyes válidas. Sin esta premisa adi-cional, no hay razón alguna para preferir el positivismo incluyente.

A primera vista, parecería que las consideraciones morales realmentecumplen un rol que el positivismo incluyente acepta pero que el positi-vismo excluyente rechaza por considerarlo inconcebible. En Morgentaler,por ejemplo, parece que algo que durante más de veinte años funcionó

CASOS CONSTITUCIONALES 171

como derecho válido, fue declarado inconstitucional y, así, sin fuerza oefecto. El fundamento de esta declaración fue la violación de la sección 7de la Carta, que reconoce el derecho a la vida, libertad y seguridad de lapersona —un derecho que no puede ser negado,-salvo de acuerdo conprincipios de justicia fundamental—. Como han aclarado los tribunales,debe entenderse que el término «justicia fundamental» refiere no sólo ala justicia procedimental sino también a la sustantiva. Y cualquiera quesea la opinión que se tenga sobre la necesidad de reflexión moral paradeterminar la naturaleza de la justicia procedimental, parece claro que esanecesidad está presente cuando se trata de justicia sustantiva. Para deter-minar los requerimientos de la justiciajmsjanjtiya (uno.de-losji):|§jej[ejsiu^objetivos de la sección 7, en los términos en que la misma ha de enten-derse) es necesario comprometerse con la deliberación moral. Si esto esasí, parece, nuevamente, que tenemos derechos jurídicos, cuyo contenidodepende de consideraciones morales, que se utilizan para demostrar lainvalidez de un instrumento legal (sección 251 del Código Penal de Ca-nadá IS). Esto, por supuesto, es una posibilidad reconocida por el positi-vismo incluyente.

Pero no es una posibilidad que el positivismo excluyente reconozca.Si se acepta esta teoría, la explicación anterior, que llamaré «explicaciónincluyente», simplemente debe ser errónea. Si la existencia y el contenidode una ley, y el derecho o la obligación jurídica que ésta se propone esta-blecer, nunca pueden, en ckcunstancia o grado alguno, ser una función deconsideraciones morales, entonces parece que se arriba inevitablemente alas siguientes conclusiones. Aunque pareciera distinto, cuando la CorteSuprema de Canadá consideró si la sección 7 de la Carta era violada porla sección 251 del Código Penal, no es concebible que pudiera estar tra-tando de determinar la existencia o el contenido del derecho válido mediantela observación de si la legislación inferior (la sección 251) violaba una leysuperior (la sección 7). Tiene que haber hecho algo enteramente distinto.De un modo similar, cuando el tribunal de apelaciones de British Colum-bia consideró si la sección 15 debía entenderse de modo tal que debieraconsiderarse que era infringida sin justificación por el requerimiento deciudadanía de la Sociedad Jurídica, no es concebible que pudiera estar tra-tando de determinar la existencia o el contenido del derecho válido anali-zando si el requerimiento de ciudadanía estaba en conflicto con derechosuperior. No podía estar intentando comprender y aplicar tests jurídicospara la validez jurídica porque, por ejemplo, el test crucial sobre discri-minación, y por lo tanto sobre la violación de la sección 15, es si la gentees tratada irrazonable o injustamente —y este test, como se ha visto, es,

18 RSC 1985, c. C-46, de aquí en adelante el Código Penal.

172 WILFRID J. WALUCHOW

al menos a veces, parcialmente moral—. Entonces, debe haber estadohaciendo, también, algo enteramente distinto.

Mas si los tribunales no intentan en estos casos determinar la existen-cia o el contenido del derecho válido preguntando si una disposición sos-pechosa infringe irrazonablemente el derecho superior, ¿qué es exacta-mente lo que hacen? Concéntrese nuevamente la atención en Andrews.¿Qué podría haber estado haciendo el tribunal de apelaciones de BritishColumbia cuando formuló la pregunta sobre si el requerimiento de ciuda-danía era inválido porque violaba la sección 15, y si la sección 15 era vio-lada porque el requerimiento de ciudadanía era injusto para Andrews?

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Según el positivismo excluyente, existe sólo una posibilidad obvia. Sila Corte no intentaba determinar el contenido de una ley válida (la sec-ción 15) que establece un criterio jurídico para la validez de una ley su-bordinada, entonces debe haber intentado determinar el contenido de algodistinto del derecho, y aplicado esa otra cosa, de un modo u otro, parainvalidar el requerimiento de ciudadanía. Al aplicar su test de justicia, laCorte debe haberse basado en pautas no jurídicas, morales, presumible-mente no para determinar que el requerimiento de ciudadanía era inválidodebido a su conflicto con una ley superior, sino para invalidarlo por mediode tal declaración19.

Es importante tener claro cómo ha de ser concebida exactamente laCarta en esta alternativa, que llamaré «explicación excluyente». De acuerdocon esta interpretación, la sección 15 no constituye ni contiene en sí mismaun criterio jurídico de validez. Por el contrario, sólo hace referencia a uncriterio extrajurídico, moral, al que se requiere o se permite a los juecesapelar en los casos constitucionales. La sección 15 los dirige a apartarsedel derecho y a buscar la guía en una fuente externa de normas sin linaje,a saber, las normas de moral política. Un paralelo útil ha de encontrarsetal vez en el derecho extranjero que consideré anteriormente, al notar queel derecho es sólo un subconjunto de las normas que poseen fuerza insti-tucional para los jueces. A veces el derecho requiere que los tribunaleshagan referencia a, e incluso a veces apliquen, el derecho de un sistemajurídico extranjero para decidir los casos. Según la explicación excluyente,la Carta requiere casi lo mismo. Requiere que los jueces canadienses apli-quen las pautas de lo que equivale a una clase diferente de sistema extran-jero.. Y tal como no aceptaríamos que ese derecho extranjero se convir-

19 Más adelante consideraré otra alternativa que podría parecer abierta al positivismo exclu-yente. Según esta opción, el tribunal no invalidó el requerimiento de ciudadanía con su decisión.Más bien, determinó que éste ya era inválido, debido a su conflicto con pautas morales extrajurí-dicas. Como se verá, sin embargo, esta opción en realidad no está abierta al defensor del positi-vismo excluyente. Éste la persigue con el riesgo de rendirse ante el positivista incluyente.

CASOS CONSTITUCIONALES 173

fiera en parte de nuestro sistema jurídico simplemente porque nuestrosjueces deben a veces aplicarlo en sus decisiones, tampoco deberíamospensar que las pautas de moral política son, así, incorporadas al derechocanadiense como tests jurídicos para la validez jurídica, sólo- porque losjueces canadienses deben, a veces, hacer referencia a ellas cuando deci-den casos constitucionales. No debería pensarse esto más de lo que debe-ría pensarse que las reglas de la gramática son parte del derecho cana-diense porque los jueces canadienses deben a veces hacer referencia a esasreglas cuando deciden casos en los que se cuestiona la interpretación deuna norma jurídica.

Según la tesis excluyente, entonces, la Corte en Andrews, cuando basasu decisión en la inequidad del requerimiento de ciudadanía, no hizo efec-tivo un derecho jurídico existente (a la igualdad) contra una medida yainválida (el requerimiento de ciudadanía) que habría sido válida si nohubiera estado en conflicto con la sección 15. Por el contrario, la Corteejerció su poder, establecido por las secciones 15 (igualdad) y 52 (supre-macía de la Constitución) de convertir en inconstitucional lo que de otromodo habría sido, y había sido, una ley perfectamente válida. La Corteno descubrió un conflicto jurídico. Descubrió un conflicto entre el dere-cho y la moral política, y por medio de su decisión lo solucionó en favorde esta última. Por supuesto, es consistente con la tesis excluyente el sos-tener que la decisión de la Corte, aunque se basó en el reconocimiento deun derecho moral, no jurídico, creó un nuevo derecho jurídico. El efectode la decisión en Andrews habría sido garantizar a los abogados un nuevoderecho jurídico a no estar sujetos al requerimiento de ciudadanía. Ladecisión de la Corte, como acto dotado de autoridad con linaje y fuerzainstitucional apropiados, .fue idónea para crear tal derecho jurídico, talcomo las decisiones del Parlamento, que están a menudo basadas en razo-nes de moral política, son obviamente idóneas para crear nuevos derechosjurídicos.

Ésta, entonces, es la tesis alternativa de la adjudicación constitucionala la que el positivismo excluyente parece guiar del modo más obvio. Elpróximo paso será considerar si la tesis provee un adecuado enfoque des-criptivo-explicativo de los casos constitucionales. Existen muchas razonespara pensar que no lo hace.

En primer lugar, el enfoque excluyente es simplemente contraintui-tivo. Parece encontrarse en gran disparidad con la comprensión ordinariade un documento constitucional como la Carta canadiense. Ésta es común-mente concebida como una medida que crea y acoraza derechos jurídicosfundamentales que los canadienses poseen contra los gobiernos y las agen-cias gubernamentales. La sugerencia relativa a que la Carta no cumple en

174 WILFRID J. WALUCHOW

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absoluto ese rol es contraria a esa concepción; pero, en su lugar, sólo hacereferencia a derechos no-jurídicos, morales, sobre cuya base los juecesestán jurídicamente facultados a crear nuevos derechos jurídicos y a inva-lidar lo que de otro modo-serian medidas jurídicas válidas. En tanto esparte del derecho fundamental de Canadá, la Carta canadiense es natu-ralmente considerada como creadora, en sí misma, de derechos jurídicosbásicos que pueden hacerse valer en los tribunales canadienses. Señalarque a veces se requiere reflexión moral para, determinar el contenido deestos derechos jurídicos superiores en modo alguno altera aquella com-prensión natural.

- PCI supuesto-, es -también parte de la comgrensión común que pautasde moral política tales como las que se encuentran reconocidas en la Cartaestán a veces sujetas a distintas clases de indeterminación. En los casosen que hay indeterminación, se considera que los jueces cumplen el papeldominante de dar forma a los contornos de moral política jurídicamentereconocidos en la Carta. Los jueces hacen esto, como lo hacen en cual-quier otra área del derecho donde se encuentre la indeterminación, ejer-ciendo su discrecionalidad y creando nuevos derechos jurídicos. El ejer-cicio de esta discreciónalidad debería ser, y normalmente es, sensible alos contextos lingüístico, filosófico e histórico en los que están arraigadoslos derechos de moral política. Pero esto todavía deja lugar a una medidade creatividad judicial autoritativa, a la «determinación» tomista. En loscasos en que está presente tal creatividad, los jueces harán lo que la expli-cación excluyente sostiene que siempre hacen cuando los derechos cons-titucionales, cuya interpretación requiere apelar a la moral política, estánen juego. Crearán nuevos derechos jurídicos y los utilizarán para invali-dar derechos jurídicos existentes. Las regiones de indeterminación de laCarta son^ tal vez mayores que las existentes en otras áreas del derechodonde se utilizan términos de textura más cerrada, tales como «vehícu-los», «radiotelégrafo» y «lesiones». Pero términos como «igualdad», «dis-criminación» y «libertad» no poseen una textura tan abierta como para noadmitir absolutamente ningún significado determinado. Si esto es así, enton-ces en la medida en que esas disposiciones constitucionales que empleantales términos admiten un significado determinado, efectivamente creanderechos jurídicos fundamentales que los canadienses poseen contra elgobierno y las agencias gubernamentales.

Ver a los derechos constitucionales como análogos al derecho extran-jero, entonces, vicia nuestra comprensión. Otro factor de peso contra laexplicación excluyente es el lenguaje que escoge el Parlamento para refe-rirse a la Carta. A diferencia de su antecesora, el Acta de Derechos [BillofRights] canadiense, la Carta es un documento constitucional. Como tal,posee una especial fuerza institucional, descrita claramente en la sección

CASOS CONSTITUCIONALES 175

52 (1) del Acta Constitucional [Constitution Act] de 1982, que sostiene ™que la Constitución es la ley suprema de Canadá y que toda ley que sea £inconsistente con la Carta carece, en la medida de la inconsistencia, de ^fuerza o efecto. Tomada literalmente, la sección 52 (1) contradice abier- ™lamente a la explicación excluyente, y aún no se ha dado ninguna buena <$tazón para no interpretarla literalmente. La sección 52 (1) no dice que en ^virtud de una declaración judicial en el sentido de que una medida jurí- ^dica es inconsistente con un derecho (extranjero) referido, pero no garan- £:

tizado, por la Carta, tal medida debe, a partir de ese momento, carecer de ^fuerza o efecto. Por el contrario, dice que toda medida que esté en con- ^flicto con una disposición cartular_carece, en lajnedida dejajnconsisten- jlj^1

cia, de fuerza o efecto. PoFsupuesto, las inconsistencias no comienzan a ^existir sólo cuando los jueces declaran que existen. Al contrario, un juezdeclarará que hay una inconsistencia sólo porque cree que ya existe un 9conflicto jurídico en virtud de la Carta y sus diversas disposiciones. Como -Aobserva Peter HOGG, «la Constitución funciona por su propia fuerza y no .en virtud de su aplicación por los tribunales» 20. Y como el juez FffiLD dijo :9 ;

con respecto a la Constitución estadounidense, «[u]na ley inconstitucio- Anal no es derecho; no confiere derechos, no impone deberes, no proveeprotección, no crea cargos; esto es, en el sentido jurídico es tan inoperante Wcomo si nunca hubiese sido dictada21. A

Así, cualquier medida jurídica, tal como la sección 251 o el requeri-miento de ciudadanía de la Sociedad Jurídica, que sea inconsistente conlas secciones 7 o 15 de la Carta carece de fuerza o efecto, independiente-mente de la decisión de un juez en un caso constitucional. Pero como seha visto, los contenidos de las secciones 15 y 7 están parcialmente deter-minados por consideraciones de moral política. Parece seguirse del simplelenguaje de la Carta, entonces, que las pautas que requieren alguna medidade reflexión moral para su comprensión son parte de las condiciones devalidez jurídica aceptadas en Canadá. Esto es algo que los jueces cana-dienses parecen reconocer en sus decisiones.

Hay razones adicionales para rechazar la explicación del positivismoexcluyente. Por ejemplo, no explica fácilmente ciertas características delos casos constitucionales canadienses. Al menos, cualquier explicaciónque sugiera es menos consonante con estas características que la del posi-tivismo incluyente, según la cual los jueces reármente intentan determinarla existencia o contenido del derecho válido cuando entienden en casosconstitucionales, a pesar de su parcial dependencia de consideracionesmorales. Una característica tal es que el sistema jurídico trata a la medida

20 HOGG, 1985: 345.21 Norton v. Shelby County (1886) 118 US 425 a 442; citado en HOGG, 1985: 344.

176 WILFRID J. WALUCHOW

declarada inválida como si hubiera sido inválida al momento en que ocu-rrieron las acciones que provocaron el litigio.

Considérese Morgentaler. Cuando la sección 251 fue finalmente dero-gada, el hecho obvio de que Morgentaler la había violado ya no era unabase aceptable para la.demanda. En consecuencia, cesó toda acción jurí-dica contra Morgentaler. La razón principal, por supuesto, es que al decla-rar inconstitucional la sección 251, la Corte decretó que ésta carecía defuerza o efecto cuando ocurrieron las mencionadas violaciones. El efectode la decisión del tribunal fue el reconocimiento de que Morgentaler habíaactaado según sus derechos jarídicos. De hecho, no había llevado a caboacciones que en ese momento fueran ilícitas. Si se aceptara la concep-ción excluyente, por otro lado, se habrían llevado a cabo actos ilícitos.Fue, según este razonamiento, sólo en virtud de la declaración de inva-lidez por parte de la Corte que la sección 251 se volvió inválida. Antesde ese momento la ley tenía fuerza y efecto, y las acciones violatoriasde ella realmente habrían sido ilícitas, actos delictivos. Pero si esto esasí, ¿no debería haber prosperado la demanda? Y si no, ¿cuál es la expli-cación?

Con la concepción incluyente tenemos una explicación disponible yobvia. La Corte descubrió un conflicto en el derecho entre la sección 251y una disposición jurídica dotada de mayor autoridad. Descubrió que lasección 7 estaba en conflicto con la sección 251 y que, por tanto, la últimacarecía de fuerza o efecto al momento que Morgentaler y sus colegas rea-lizaban abortos. En resumen, la Corte descubrió que Morgentaler en todomomento había actuado de acuerdo con sus derechos jurídicos. Las obli-gaciones jurídicas supuestamente impuestas por la sección 251 en reali-dad no existían cuando ellos actuaron. «Una ley inconstitucional no esderecho; no confiere derechos, no impone deberes» 22.

La concepción excluyente, por el contrario, no ofrece una explicaciónde por qué era tan claro que la acusación no debía prosperar. No huboreconocimiento por parte de la Corte en el sentido de que su declaracióntenía efecto retroactivo, de que estaba declarando inválido lo que, de hecho,en aquel momento, era válido. Tampoco hubo reconocimiento alguno deque este paso altamente inusual, para el que seguramente habría sido nece-sario un tipo de justificación muy especial, era la razón por la que debíacesar la acusación. Más aún, no tenía sentido que el sistema jurídico con-cediera a Morgentaler y sus colegas un favor al no permitir que la acusa-ción continuara por sus delitos previos. Por el contrario era claro que laacusación era, y siempre había sido (a partir del dictado de la Carta), jurí-

Ibid.

CASOS CONSTITUCIONALES 177

dicamente inviable, debido al hecho de que la ley penal sobre aborto habíacarecido de fuerza y efecto; no imponía deberes jurídicos.

TfoíTsegunda fuente de dificultad, relacionada corría anterior, para laconcepción excluyente, yace en la sección 24 (1) que expresa lo siguiente:

Cualquier persona cuyos derechos o libertades, tal como son garantiza-dos por esta Carta, hayan sido infringidos o denegados puede recurrir al tri-bunal competente para obtener el remedio que el tribunal considere apropiadoy justo en las circunstancias.

La violación a la Carta es reconocida corno un fundamento viable paraobtener una indemnización. Si la concepción excluyente es exacta, sinembargo, no es en absoluto obvio por qué un remedio tal debería ser elresultado luego de un caso constitucional exitoso. Y la razón es simple:ningún derecho jurídico habría sido violado. Cualquier derecho jurídicoque pudiera existir comenzaría a existir sólo con la decisión de la Corte.Dejando de lado la retroactividad, que nuevamente parece no haber sidocontemplada, las actividades desarrolladas bajo la autoridad de una normaposteriormente invalidada por un tribunal [e. g. el arresto y acusación cri-minal contra Morgentaler o la negativa de licencia para ejercer la aboga-cía a Andrews] habrían sido lícitas con anterioridad a esa decisión. Perosi esto es así, entonces ¿por qué debería proceder una indemnización? ¡Eldemandado no violó los derechos jurídicos de nadie! Puede haber violadoun derecho moral, pero seguramente no es tarea de la judicatura hacerefectivos derechos morales, no-jurídicos, contra derechos jurídicos per-fectamente válidos.

Por otro lado, si, como insiste la concepción incluyente, la Carta esta-blece derechos jurídicos que existen con anterioridad a, e independiente-mente de, decisiones judiciales en casos como Andrews, entonces las indem-nizaciones parecen muy apropiadas. Si la Corte de British Columbia teníarazón en su interpretación (moralmente guiada) de la sección 15, los dere-chos jurídicos de Andrews habían sido violados por la Sociedad Jurídica.Él debía, por lo tanto, haber estado facultado a obtener una indemnizaciónadecuada.

Si unimos todo esto, parece que tenemos un caso altamente persua-sivo para rechazar la concepción excluyente y optar en su lugar por laincluyente. Ésta provee una explicación mucho más coherente de los casosconstitucionales. Desde este punto de vista la Carta canadiense crea dere-chos jurídicos cuyo contenido es, en parte, dependiente de consideracio-nes morales, y se requiere a los jueces que en casos como Andrews y Mor-gentaler determinen qué son estos derechos y los apliquen contra medidasofensivas, dotadas de menor autoridad.

tu.

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178 WILFRTO J. WALUCHOW

4. ¿UNA EXPLICACIÓN EXCLUYENTE ALTERNATIVA?

Podría objetarse que no he sido caritativo al caracterizar la explica-ción con la que parece comprometido el positivismo excluyente. Tal ves-el defensor de esa teoría desearía ofrecer una explicación modificada, segúnla cual las pautas morales a las que apelan los tribunales en casos comoAndrews y Morgentaler, aunque son ciertamente extrañas al sistema jurí-dico, sirven sin embargo, en virtud de su reconocimiento en la carta, comocriterios de validez jurídica que poseen fuerza independientemente de quelos jueces decidan invocarlas. Si esto es así, entonces en la medida en quedisposiciones jurídicas •—por ejemplo, la sección 251 del Código Penalcanadiense o el requerimiento de ciudadanía de la Sociedad Jurídica— seencuentren en conflicto con estas pautas «foráneas», son, por esa solarazón, jurídicamente inválidas. Y esto es así aun antes de que un tribunaldeclare que existe un conflicto en un caso constitucional.

Si se adoptara esta explicación excluyente modificada, el defensor delpositivismo excluyente se enfrentaría con menos dificultades que las dis-cutidas anteriormente. Por cierto, su explicación sería virtualmente idén-tica a la de la concepción incluyente, excepto por el hecho de que la últimano considera que las pautas a las que debe apelarse para determinar el con-tenido de disposiciones de la Carta sean equivalentes a derecho extran-jero. Según la concepción incluyente, las pautas de equidad a las que debeapelarse para determinar las violaciones a la sección 15 son parte del con-tenido de esa sección y, por lo tanto, parte del derecho. La equidad, pautamoral, ha sido, en esta concepción, incorporada al derecho y funcionacomo un criterio jurídico de validez. Pero esto no es así en la concepciónexcluyente modificada. El defensor de este enfoque desearía insistir, enque la invalidez se basa en conflictos entre pautas jurídicas y «foráneas»,morales. Pero esta explicación compartiría todas las demás característicasdeseables de la incluyente. Sería consonante con el lenguaje utilizado enla sección 52 (1) de la Carta, y con el resto de las variadas característicasde los casos constitucionales examinados con anterioridad. Por ejemplo,dispondría también de una explicación sobre por qué la indemnizaciónparece una respuesta jurídica apropiada en algunos casos constitucionalesexitosos.

Aunque pueda ser atractiva, la explicación excluyente modificada esclaramente una posición a la que el defensor del positivismo excluyenteno puede suscribir. Y la razón debería ahora ser bastante obvia. Es verdad,según esta concepción, que el contenido de una -disposición constitucio-nal no es una función de factores morales. Todo lo que una disposición talhace es instruir a los jueces para que consulten ciertas pautas morales queyacen fuera del derecho, y comprender esta instrucción no requiere deli-

CASOS CONSTITUCIONALES 179

beración moral. Ésta es necesaria para cumplir la instrucción, pero paraentenderla, i. e. entender el derecho, se requiere «poco más que conoci-miento del castellano» (incluyendo castellano jurídico técnico)*, y de lossucesos que tuvieron lugar en el Parlamento en unas pocas ocasiones a.Pero no puede decirse lo mismo de la validez de medidas tales como elrequerimiento de ciudadanía de la Sociedad Jurídica o de la sección 251del Código Penal. Ya sea que las pautas en términos de las cuales ha deser en parte determinada la validez de estas medidas sean ajenas al dere-cho o no lo sean, aún queda el hecho de que, según la explicación exclu-yente modificada, la validez jurídica de estas medidas es determinada enparte por consideraciones morales cuya comprensión requiere delibera-

~clon'"fñ(3fal."Sf eTáéTénsor dérpDsHivTs'nío"' excluyente sostiene esto',' se veráobligado a admitir que las condiciones de validez jurídica aceptadas en elsistema jurídico canadiense incluyen condiciones morales. El hecho deque tales condiciones morales cuenten como condiciones de validez puededeterminarse con independencia de la reflexión moral. Pero estas condi-ciones requieren en sí mismas reflexión moral para su comprensión, inter-pretación y aplicación. El defensor de la explicación excluyente modifi-cada estará forzado a conceder, por ejemplo, que una condición para lavalidez de cualquier medida jurídica en Canadá es que no discrimine injus-tamente a los individuos de un modo que no pueda ser justificado en unasociedad ubre y democrática. Pero si esto es así, entonces las condicionesexistentes para la validez de las leyes canadienses incluyen condicionesmorales, una posibilidad que el defensor del positivismo excluyente deseanegar con el mayor énfasis. Si estas condiciones son extrañas al derechoo no parece ser realmente harina de otro costal.

5. CONCLUSIÓN

El defensor del positivismo excluyente parece ciertamente compro-metido con la explicación excluyente original. Pero se han visto suficien-tes razones para rechazarla a favor de la explicación incluyente. Si esto esasí, entonces es posible concluir que el positivismo incluyente provee unanálisis descriptivo-explicativo de la adjudicación constitucional muchomejor que el del positivismo excluyente. En ese sentido, entonces, es unamejor teoría del derecho.

El objetivo de este capítulo ha sido mostrar que la argumentación moralfigura a veces en la aplicación del derecho, y que el positivismo exclu-

* N. de T.: El texto original hace referencia al idioma inglés.23 RAZ, 1985b: 306.

180 WILFRID J. WALUCHOW

•*

s4-

*

yente, que considera esto imposible, es por lo tanto deficiente. Los casosconstitucionales sirven, en este contexto, como contraejemplos a la tesisuniversal del positivista excluyente acerca de los tipos de factores quenecesariamente intervienen en la aplicación del derecho. Debido a la lógicade mi argumento no es necesario considerar en qué medida los sistemasjurídicos proveen contraejemplos adicionales ala tesis del positivista exclu-yente. Un contraejemplo es todo lo que hace falta. Sin embargo, puedeser instructivo destacar que los factores morales parecen cumplir rolesanálogos también en muchas otras áreas del derecho. Parece una caracte-rística muy extendida del derecho que los argumentos que apelan a la auto-

- FÍdad-de"G0nstitu&iones-,-leyes,--preGedentes o costumbres pueden a menudo-ser enfrentados por medio de contraargumentos que afirman que la cons-titución, ley, decisión judicial o costumbre no se aplican en el caso encuestión porque, si se aplicaran, esto resultaría en una manifiesta injusti-cia o en una situación absurda o moralmente repugnante. Algunas vecesestos argumentos se construyen por vía de interpretación y otras comouna invitación a dejar de lado la autoridad invocada. Debido a la fuerzainstitucional de la autoridad pertinente no siempre es posible para el tri-bunal o funcionario dar efecto a un argumento de esta clase, pero talesargumentos a'menudo se encuentran y a veces son aceptados. En muchoscasos, por ejemplo, los tribunales voluntariamente siguen la «regla de oro»según la cual el contenido y efecto de una regla jurídica se determinan envirtud de su «significado literal» salvo que esto «conduzca a un resultadomanifiestamente absurdo o [moralmente] repugnante» 24. En tales casos,las pautas de moralidad y racionalidad sirven para determinar el real con-tenido de las normas jurídicas válidas, algo que nuevamente el positivistaexcluyente debe negar. De este modo, los casos constitucionales, en losque se confiere una autoridad explícita a los tribunales para dejar de lado,suspender o "confinar el alcance de una ley aparente sobre la base (entreotras cosas) de fundamentos morales, son sólo un ejemplo de un fenó-meno que parece impregnar muchos sistemas jurídicos y áreas del dere-cho. Contraejemplos adicionales, si fueran necesarios, podrían encontrarseen otros lugares.

24 B. PARKB, en Becke v. Smith (1836). En el capítulo VIII defenderé la tesis normativa deque los tribunales no deberían ser reacios a seguir la regla de oro al intentar determinar el realcontenido de reglas jurídicas válidas.

CAPITULO VI

HÉRCULES

1. INTRODUCCIÓN

Para los propósitos de este trabajo, la característica distintiva del posi-tivismo incluyente es la afirmación de que las consideraciones moralespueden figurar de un modo apropiado en la aplicación del derecho, i. e.los intentos de determinar la existencia o el contenido de las leyes váli-das, pero no es necesario que lo hagan. Como las consideraciones mora-les parecen figurar de este modo, hay buenas razones para pensar que elpositivismo incluyente es una mejor teoría descriptivo-explicativa del dere-cho que el positivismo excluyente.

Pero en este punto surge una importante cuestión. Tal vez la conclu-sión apropiada que ha de extraerse a partir de los descubrimientos previosno es que el positivismo incluyente es la mejor teoría, sino que el positi-vismo jurídico es obviamente inadecuado porque se identifica con el posi-tivismo excluyente y este último necesariamente excluye a la moral polí-tica de los fundamentos posibles del derecho. En otras palabras, laconclusión apropiada puede no ser que existen razones para adoptar unaversión del positivismo, i. e. el positivismo incluyente, que provee espa-cio conceptual para la moral en la aplicación del derecho, sino que el posi-tivismo debe ser abandonado en su totalidad porque necesariamente excluyea la moral de los fundamentos posibles del derecho válido, y la moralparece a veces figurar de este modo. Para decirlo de un modo levementedistinto, tal vez el positivismo incluyente no sea en realidad una versióndel positivismo en absoluto, sino más bien una teoría que no es significa-

182 WILFRID J. WALUCHOW

tivamente distinta de la teoría de la integridad de DWORKIN o de las teo-rías del derecho natural de ÁQUiNcT y AGUSTÍN. Como sucede con el posi-tivismo, incluyente, cada una de estas teorías se enorgullece de dar lugara factores morales enría aplicación del derecho. Así, tal vez no se Hayandescubierto razones para preferir una clase particular de positivismo sinorazones para rechazar el positivismo en su totalidad en favor de una teoríano-positivista del derecho como la teoría de la integridad de DWORKIN.

Ya se ha apuntado un aspecto en el que el positivismo incluyente difierede la teoría de la integridad. El primero es una teoría general, descriptivo-explicativa, del derecho, mientras que la última es una «interpretaciónconstructiva» de «nuestro derecho», con lo .cual DWORKIN tal vez quierehacer referencia a las prácticas jurídicas de las democracias liberales occi-r.dentales'. Pero dejando esto de lado, aún resta la siguiente pregunta: ¿Cuanlejos puede irse en la admisión de un rol determinativo de la moral mien-tras se mantiene la pretensión de estar ofreciendo una versión del positi-vismo? Al admitir que la validez jurídica puede-ser una función de cues-tiones controvertidas de moral política, ¿es posible que se abandone conello todo derecho a ser llamado positivista jurídico? Como debería serobvio a estas alturas, deseo responder a esta última pregunta con un reso-nante no. El positivismo incluyente es, creo, una versión conceptualmenteposible del positivismo. Además, es claramente distinguible de sus riva-les y preferible a éstas. Ya se ha advertido por qué esto es así con respectoal positivismo excluyente y en menor medida con respecto a la teoría delderecho natural. Es tiempo ahora de encarar la teoría de la integridad deDWORKIN, el rival contemporáneo más poderoso del positivismo jurídico.

Un mo'do de encarar el análisis de este punto es considerar la medidaen que el positivismo incluyente puede dar lugar a las ideas de DWORKINrelativas al rol*de los factores morales en la aplicación del derecho y seguirsiendo, en un sentido significativo, una versión del positivismo jurídico.Es ésta la cuestión específica sobre la que centraré la atención en el pre-sente capítulo. La estrategia será la siguiente. Presupondré aquello que losargumentos anteriores revelan, que DWORKIN tiene razón en algún gradosobre las consideraciones que los jueces, en los sistemas jurídicos anglo-americanos, a veces tienen en cuenta al determinar derechos y obligacio-nes jurídicos preexistentes de los litigantes. Estas consideraciones a vecesincluyen principios de moral política, del tipo de los que figuran en casostestigo como Riggs v. Palmer y Henningsen v. BloomfieldMotors2, y casosconstitucionales como Morgentaler y Andrews. También tendré por cierto

1 Si no es esto lo que DWORKIN quiere decir con «nuestro derecho» entonces está lejos deser claro qué es lo que quiere decir.

2 Henningsen v. Bloomfield Motors 32 NJ 358.161 A 2d (1960).

HÉRCULES 183

que esas consideraciones de moral política no son, corno sostiene el posi-tivismo excluyente, necesariamente análogas al derecho extranjero. No sontodas consideraciones extrajurídicas en las que los jueces pueden o deben,o característicamente reparan cuando ejercen su discreción fuerte. Másbien, al menos algunos de estos principios son parte del derecho y losjueces están obligados a respetarlos cualquiera que sea la fuerza institu-cional que posean.

¿Qué razones puede haber para pensar que estas características de lapráctica jurídica angloamericana son necesariamente inconsistentes con elpositiyismo, que entonces se muesfra_inadecuadp?JEn otras palabras, ¿quérazones hay para pensar que el positivismo incluyente no es en absolutouna versión del positivismo? En lo que sigue se considerarán cinco argu-mentos originados en el trabajo de DWORKIN, cada uno de los cuales sepropone mostrar una inconsistencia básica. Al mostrar por qué y cómoestos argumentos no tienen éxito como ataques al positivismo incluyente,se descubrirán razones adicionales para pensar que esa teoría es realmenteuna versión viable del positivismo jurídico. También se habrá mostradoque DWORKIN está equivocado al sostener que el positivismo es funda-mentalmente defectuoso porque no es capaz de ubicar satisfactoriamenteel rol que a veces juega la moral política en la aplicación del derecho. Lacircunstancia de que la moral política figure en la aplicación del derechono suministra razón alguna para preferir la teoría de la integridad al posi-tivismo, porque el positivismo incluyente es una versión coherente, plau-sible, del positivismo y también-reconoce esta posibilidad.

2. EL ARGUMENTO DE LA VALIDEZ

El primer argumento propuesto para mostrar una inconsistencia básicaentre el positivismo y el rol determinante de la moral política será llamadoArgumento de la Validez. Se encuentra en el primer ataque de DWORKINal positivismo y se desarrolla como sigue:

1) Según el positivismo, una ley es una clase especial de estándar,distinguible de todas las otras clases de estándares no jurídicos por supe-rar ciertos tests de validez jurídica.

2) Desde el punto de vista de HART, los tests para la validez jurídicase encuentran delineados o exhibidos en la regla de reconocimiento, laregla social maestra que otorga validez a todos los otros estándares jurí-dicos del sistema3.

3 Los positivistas difieren, por supuesto, en la naturaleza del test fundamental de validez.John AUSTIN argumenta que las leyes válidas son los mandatos generales del soberano •—el indi-

184 WILFRID J. WALUCHOW •HÉRCULES 185

3) Así, para el positivista HART, todo derecho es derecho válido.4) La «validez», sin embargo, «es un concepto todo-o-nada, apro-

piado para las reglas pero inconsistente con la dimensión de peso de losprincipios» 4.

5) Por lo tanto, las reglas pueden ser válidas.6) Pero los principios de moral política, del tipo de los que figuran

en casos como Riggs, Henningsen, Morgentaler y Andrews, no pueden,por tener peso, ser válidos.

7) En consecuencia, los principios de moral política no pueden satis-facer los criterios de validez jurídica delineados o exhibidos en la regla dereconocimiento.' —- - - —-—

8) Más específicamente, los principios no pueden contar como dere-cho válido.

9) Por elcontrario, los principios deben, para el positivista jurídico,ubicarse fuera del derecho, como estándares extrajurídicos a los que losjueces pueden recurrir, o característicamente recurren, cuando ejercen suspoderes discrecionales cuasilegislativos. Esto es, los principios de moralpolítica deben servir como fundamentos para crear nuevas leyes, no comofactores que ayudan a establecer la preexistencia y el contenido de leyesválidas.

10) Conclusión: el positivismo es inconsistente con los roles juga-dos por los principios de moral política al determinar la existencia y con-tenido del derecho preexistente y los derechos y obligaciones jurídicos queéste establece. El positivismo debe ser rechazado.

En su primer ataque al «modelo de las reglas», DWORKIN puso énfasisen los principios y en el modo en que éstos figuran en la argumentaciónjurídica. Hasta que DWORKIN señaló su importante rol y el modo en que amenudo difieren de reglas jurídicas menos flexibles y más concretas, latendencia en la teoría jurídica había sido concebir a las leyes como un con-junto especial de reglas que eran (usualmente) aplicadas para determinarel resultado correcto en los casos jurídicos. Las preguntas importantes dela teoría del derecho eran: ¿Qué es una regla? ¿De qué manera difiere delas predicciones sobre cómo actuarán los tribunales en los casos que sepresenten ante ellos (HOLMES) o de los mandatos dirigidos a los jueces queles ordenan aplicar sanciones en ciertas condiciones definidas (KELSEN),etcétera? ¿Cómo distinguimos aquellas reglas que son derecho de la vastacolección de otros estándares en virtud de los cuales juzgamos el com-

-Si

viduo o grupo de individuos que goza de la obediencia habitual de la mayoría de la población yque habitualmente no obedece a otro—. En la discusión siguiente seguiré a DWORKIN al tomar lateoría de HART como el principal ejemplo de posiüvismo, con el entendimiento de que lo que sedice de HART, qua positivista, es también verdadero de otros positivistas como AUSTIN, BENTHAM,KELSEN y RAZ. Es también verdadero de los defensores del positivismo incluyente.

4 DWORKIN, 1978: 41.

portamiento de la gente pero que no son exigibles, como derecho, en lostribunales? Éstas eran las cuestiones sobre las cuales, siguiendo a HART y3. KELSEN, los filósofos del derecho tendían a centrar su atención.

"T Pero.todo esto cambió con DWORKIN. Como notó.DWORKIN, una vez.que se advierte que los principios a veces figuran en los casos jurídicos,puede verse.que lo hacen muy a menudo. Pero si, como sugiere DWOR-jpN, tales estándares son incapaces, porque tienen peso, de satisfacer los'tests de validez contenidos en la regla de reconocimiento, entonces pareceque existe una muy buena razón para rechazar el positivismo. Éste no logra.capturar granjpartede lo que cuenta como derecho porque gran parte delderecho está expresado en principios.

! Como se verá ahora, sin embargo, no hay razón alguna para suponerque una ley válida no puede también tener peso. Más específicamente, noJiayTazón para pensar que aquellos principios que poseen peso no puedentambién satisfacer los tests de validez que se encuentran en una regla dereconocimiento. Verdaderamente, el peso es sólo una clase de «fuerza ins-titucional» que poseen los estándares jurídicos válidos y, tal como sucede'con otros tipos de fuerza institucional, su variabilidad es perfectamente

- consistente con la calidad «todo-o-nada» de la validez.h ;;• . El argumento de la validez es plausible sólo si las tres proposicionessiguientes son verdaderas:j

a) Los principios necesariamente tienen peso./ b) Las reglas necesariamente carecen de peso., - '^c) La validez jurídica y el peso son propiedades lógicamente incon-

, -sistentes.

1 ,, Discutir a) y b) llevaría demasiado lejos de mi campo de análisis ypuede ignorarse, sin riesgos, por dos razones. En primer lugar, han sidoseriamente discutidas en otros trabajos5. En segundo lugar, como el Argu-mento de la Validez es plausible sólo si cj es verdadera, entonces, si puedemostrarse que cj es de hecho falsa, la cuestión relativa a si a) y b) son ver-daderas pierde importancia. Me concentraré entonces en cj. ¿Por qué debe-ría'suponerse que la validez jurídica y el peso son propiedades lógica-mente incompatibles, que un estándar que necesariamente tiene peso carece.necesariamente de validez? El siguiente examen breve de estas propieda-des revela que no existe razón alguna para suponer esto.

; , ' Comenzaré con la noción de validez jurídica. Llamar a un estándar onorma, S, jurídicamente válido en un sistema jurídico L es afirmar: i) que

Véanse.por ejemplo RAZ, 1972; MUNZER, 1973; TAPPBR, 1971, y TUR, 1977.

F186 WILFRID J. WALUCHOW

S satisface ciertos criterios de pertenencia a L, criterios que son delinea-dos en una regla de reconocimiento o en estándares, como la Carta cana-diense —que son validados por una regla de reconocimiento—, y ii) que,por tanto, debe darse a S debida consideración en todo caso que surja enL al que S se aplique. Cómo deba considerarse S dependerá en gran partede las reglas secundarias de adjudicación aceptadas en L. Como se observóanteriormente en la discusión sobre las variadas fuerzas institucionales delos precedentes, a veces un estándar debe ser seguido sin tener en cuentalas opiniones de los jueces relativas a su corrección; en otros casos el están-dar 'puede ser superado, desplazado b incluso modificado si existen lasrazones correctas. Factores como la jerarquía_del tribunal_en el..que_se_introdujo el estándar y el lapso transcurrido entre el precedente y el casoactual-a menudo figuran en las reglas de adjudicación que determinan siun juez en particular tiene capacidad de escapar a.la. fuerza institucionaldel precedente. A veces, como sucede con la Corte de Apelación inglesay las decisiones que emanan de la Cámara de los Lores, el estándar debeser seguido en cualquier caso al que se. aplique. Según DWORKIN., todas, lasreglas válidas son de este tipo,,no en virtud.de la práctica jurídica sinocomo una cuestión de pura lógica. «Las reglas son aplicables al estilo todo-o-nada. Si están dados los hechos que una regla estipula, entonces o laregla es válida, en cuyo caso la respuesta que provee debe ser aceptada, ono lo es, en cuyo:caso en nada contribuye a la decisión»6. Pero corno semostrará ahora, una regla que no contribuye en absoluto a una decisiónparticular puede sin embargo ser jurídicamente válida, y permanecer así,a pesar de no contribuir. Lo mismo es verdadero de los principios.

No hay razónpara pensar que las reglas de adjudicación de L no puedanespecificar condiciones en las cuales no es necesario seguir los estánda-res como S. JPor ejemplo, una regla de adjudicación puede especificar quecualquier regla Rl, proveniente de la fuente TI, debe ceder ante cualquierregla en conflicto R2, proveniente de. la fuente T2, en cualquier caso enque ambas se apliquen. Ejemplos de esto son la prioridad del derecho legis-lado sobre los precedentes en los sistemas del common law y la primacíadel derecho federal sobre el derecho provincial en Canadá. Por supuesto,desde la visión de las reglas de DWORKIN, una regla Rl 'que cede porqueestá en conflicto con R2 no puede concebibleniente ser, o al menos con-tinuar siendo, válida. Si «la regla es válida la respuesta que provee debeser aceptada». Como la respuesta de R2 no es aceptada, se sigue, segúnla concepción de DWORKIN, que no puede ser válida. Pero es 'exactamenteesto lo que deseo negar. El hecho de que Rl ceda ante R2 no excluye lógi-camente la posibilidad de que Rl mantenga su validez jurídica.

DWORKIN, 1978: 24. .

HÉRCULES 187

Considérese la doctrina canadiense de la primacía federal que ha sidodesarrollada para solucionar conflictos entre leyes federales y provincia-les. Si se ha determinado que existe algún conflicto tal, entonces la leyprovincial debe, en el caso en que ocurre el conflicto, ceder ante la leyfederal. Es considerada ineficaz en la medida, pero sólo en la medida, dela inconsistencia. En otras palabras, permanece como una regla válida delsistema jurídico y mantiene su fuerza institucional y el poder resultantepara determinar las decisiones en los casos en que no entre en conflictocon el derecho federal. Además, la doctrina impone una limitación tem-poral. Si la ley federal es derogada, y cuando esto sucede, el alcance delpoder de 1§ ley jprovincial automáticamente se amplía hasta cubrir aquer.lias áreas donde previamente había existido conflicto7.

rfj '

' " Es claro, entonces, que «la validez jurídica de S en L» no implica nece-sariamente que S deba seguirse en cualquier casó en L al que se aplique.Su fuerza institucional es lógicamente independiente de su validez. Debenconsiderarse factores adicionales a la validez de S al determinar su con-tribución, si es que tiene alguna, en una decisión jurídica en particular.Uno de esos factores es a menudo la fuente de la pauta en el sistema. Otrofactor es a veces su peso, que es variable a diferencia de una propiedadtódo-o-nada como la fuente. Los tribunales estadounidenses, por ejemplo,

. Kan tenido ocasión de sopesar el principio de libertad de expresión, Pl,contra principios que establecen derechos a la seguridad.de la persona yala propiedad, P28. Se considera que hacen esto, entre otras cosas, valuandoy sopesando las consecuencias para la comunidad de adherir, en un ciertoconjunto de circunstancias, Cl, a Pl o a P2. Se considera que el peso esuna cuestión de grado. Se considera también que Pl puede tener más pesoque P2 en Cl y sin embargo menos peso en C2. Puede ser permisible dardiscursos políticos agraviantes —Pl supera a P2 en Cl-—. No es permi-sible gritar «fuego» falsamente en un teatro repleto de gente •—P2 superaa Pl en C2—9. Las pautas que aquí compiten son concebidas como realo-potencialmente menos o más pesadas una que otra en un contexto dado.Por esto el peso es la noción que es apropiado utilizar al describir las fuer-zas institucionales que poseen estas pautas y la competencia entre ellas.El-peso es una cuestión de grado.

* 7 Sobre la doctrina de la primacía, véase Hoco, 1985: 113-114. Para casos en los que figura.prominentemente la doctrina de la primada, véanse Tennant v. Union Bank of Canadá [1984] AC3ÍJ A.-G. BC v. A.-G. Ca (empleo de japoneses) [1924] AC 203; Royal Bank of Canadá v. Lame(1928) AC 187; Re Bozanich [1942] SCR 130; Reference res 92(4) ofthe VehidesAct 1957 (Sas-katchewan) [1958] SCR 608; Á-G Ontario v. Policy-holders ofWenMorth Insurance Co [1969]SCR 779.

8 Véase e. g. Terminielh v. Chicago, 337 US 1 (1949).1 9 Véase Schenk v. United States, 249 US 47 (1919).

188 WILFRID J. WALUCHOW

Esta noción de peso parece aplicarse en áreas distintas del derecho.Considérese la moral. El principio de beneficencia es usualmente supe-rado por el principio de que las promesas deben mantenerse, cuando esmuy leve el daño que sólo puede evitarse rompiendo la promesa. Pero amedida que el. daño potencial se acrecienta, o disminuye la importanciade la promesa,'aumenta el peso relativo del principio de beneficencia. Yeste incremento puede alcanzar el punto en que el principio supera a sucompetidor en el contexto dado.

Compárese ahora la situación en el derecho, donde se acepta que todapauta de una fuente inferior TI debe ceder en todos los casos ante cual-

"qüiér'páuf£Í~3e*ü5a''fuente superior.T2 en conflíctóTPor ejemplo; comosucede en Canadá, cualquier ley provincial debe ceder ante cualquier leyfederal en conflicto. La noción de «ser superada» es aquí inapropiada paradescribir el destino de la ley provincial. Ambas pautas no son sopesadaso balanceadas con la idea de que la ley provincial simplemente podría enun caso dado prevalecer sobre su contraparte federal. La fuerza institu-cional es lógicamente muy diferente. En ausencia de al menos una pro-babilidad de competir, las leyes no son sopesadas en absoluto. Dadas susrespectivas fuentes, la ley derrotada es simplemente ignorada en lo rela-tivo a la decisión. No es superada; en este caso en conflicto, simplementees desplazada10.. . : _

Es útil comparar aquí cómo se considera a veces que la noción de serdesplazado funciona en la moral. R. M. HARÉ ha destacado que los jui-cios morales desplazan a los juicios estéticos. Se considera que esto sig-nifica que un juicio moral siempre, y cualesquiera fueren las circunstan-cias, ganará a un juicio estético que compita con él. El último es totalmentedesplazado (o precluido), no superado. Lo mismo podría pensarse que esverdadero de tos juicios de etiqueta, «buen gusto» y, posiblemente, pru-dencia11.

Retornando ahora al caso de la doctrina canadiense de la primacía, esimportante destacar nuevamente que el desplazamiento de una ley pro-vincial no implica, como una cuestión de lógica o de.práctica jurídica, queésta deja de tener validez jurídica y fuerza, institucional. Por cierto, lasreglas secundarias de un sistema jurídico podrían especificar que una normadesplazada es en consecuencia invalidada, pero es claro que esto no esnecesario. Lo mismo parece ser verdadero de las pautas cuya fuerza ins-

10 Si se desea, se puede seguir aquí la guía de RAZ, y decir que la ley derrotada es precluidao excluida. La ley federal provee una razón excluyante que no compite con la razón provista porla ley provincial sino que la elimina. En lo que sigue continuaré hablando de desplazamiento deuna pauta.

" Véase HARÉ, 1963:168 ss.

HERCULES 189

titucional puede ser superada. Cuando los tribunales sopesan principios encompetencia contenidos en una. constitución o carta de derechos, obvia-mente están sopesando principios que tienen, y pueden continuar teniendo,validez dentro de su sistema. Esto, ciertamente, es verdadero en Canadá,donde la superación de un principio constitucional (o, si se quiere, delderecho o libertad que éste articula) es explícitamente reconocida y esti-pulada en la sección 1.

La discusión precedente tiene tres resultados importantes. En primerlugar, en la validez y el peso, como en lo que puede ser jurídicamente des-plazado y aun ser válido, no se_encuentrajjingún_par_dejDroDÍedades lógi-camente inconsistentes. En términos de las distinciones trazadas anterior-mente en este libro, la validez y la fuerza institucional son propiedadesdiferentes. Una pauta que carece de validez presumiblemente no tienefuerza institucional; pero es muy posible que una pauta válida carezca defuerza institucional o que su fuerza institucional haya sido-vencida de algúnmodo por otra pauta que competía con ella. Podría, e. g., ser desplazadao superada en un contexto determinado. En segundo lugar, un principio,o cualquier otro tipo de pauta, puede tener peso o ser desplazado sin quede ello se siga que éste lógicamente no podía satisfacer los tests de vali-dez contenidos en una regla de reconocimiento. En ambos casos, simple-mente no existe conflicto. En tercer lugar, es falaz argumentar que los cri-terios morales de validez jurídica están excluidos por el positivismo porquetales criterios •—e. g. principios morales de igualdad que ninguna legisla-ción puede infringir de modo irrazonable—• deben ser sopesados antes dedeterminar sus efectos sobre una decisión, y el peso es lógicamente incon-sistente con la calidad todo-o-nada de la validez (jurídica), una .propiedadque, según los defensores del positivismo, poseen todos los estándares jurí-dicos y que sirve para distinguirlos de todas las otras clases de normas.no-jurídicas. En resumen, el Argumento de la Validez no provee razón algunapara descalificar al positivismo incluyente como una forma posible de posi-tivismo jurídico.

3. EL ARGUMENTO DEL LINAJE

Claramente, no hay nada en la noción positivista de validez jurídicaque excluya la posibilidad lógica de que las pautas de moral política conpeso satisfagan los tests de validez de la regla de reconocimiento. DWOR-KIN ha argumentado, sin embargo, que los principios de moral política nopodrían concebiblemente satisfacer la clase de tests de validez que debe,según la teoría del positivismo jurídico, estar contenida en la regla de reco-nocimiento. La clase de tests a la que el positivismo se limita, de acuerdo

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con DWORKIN, es la que se encuentra en el positivismo excluyente, testsde linaje, de contenido neutro, basados en fuentes, cuya satisfacción esindependiente de toda consideración moral. Como intentaré mostrar ahora,sin embargo, este argumentojtet linaje se apoya en una comprensión equi-vocada del positivismo y, por tanto, no provee fundamentos para rechazarel positivismo incluyente como una forma viable de esa teoría.

Lo siguiente es esencialmente lo que tomo como el argumento deDWORKIN. Nuevamente, seguiré a DWORKIN en la suposición de que lateoría del.derecho descriptivo-explicativa de HART sirve como paradigmaobvio del positivismo..

- - -' 1J~ -HART, -en tanto expone el positivismo jurídico, está comprometidocon la idea de que el derecho es un conjunto de reglas especiales quepueden ser «identificadas y distinguidas por medio de criterios específi-cos, de tests que no tienen nada que ver con su contenido sino con su linajeo con la manera- en que fueron adoptadas o desarrolladas. Estos tests delinaje pueden utilizarse para distinguir reglas jurídicas válidas de reglasjurídicas espurias [...] y también de otras clases de reglas sociales [...] quela comunidad sigue pero a las que no hace cumplir por medio del poderpúblico»12.

2) ; Un principio, sin embargo, es un principio de derecho a ser apli-cado en cualquier caso en el que tenga relevancia, sólo si es un principiode'mo'ral política que figura en la mejor teoría herculeana interpretativa,constructiva, del derecho dado.

3) El intento de determinar cuál es esa mejor teoría, y en conse-cuencia qué-principios convierte en jurídicos, «debe sumergir al juristamuy profundamente en la teoría política y moral, y más allá del punto enque sería correcto decir que existe'algún "test" de "linaje" para decidircuál de dos justificaciones diferentes [...] es superior [y por tanto qué prin-cipios son principios de derecho]» I3.

4) Así, los principios jurídicos no podrían satisfacer los tests de linaje,de contenido neutro, basados en fuentes, contenidos en la regla de reco-nocimiento del positivista.

5) De este modo, los principios jurídicos no podrían, según el posi-tivismo jurídico, contar como estándares jurídicos válidos.

6) El positivismo es, por lo tanto, incompatible con la existencia ynaturaleza (moral) de los principios jurídicos.

7) Y el positivismo incluyente, que pretende ser una versión del posi-tivismo jurídico que admite la existencia y naturaleza (moral) de los prin-cipios jurídicos, es incoherente.

HÉRCULES

12 DWORKIN, 1978: 17.13 Ibid.:61.

191

• Antes de abordar la pregunta más obvia que suscita el argumento dellinaje —¿por qué el positivismo necesariamente está unido a criterios devalidez de puro linaje?— corresponde hacer algunos comentarios preli-minares. En primer lugar, DWORKIN claramente identifica al positivismocon el positivismo excluyente. Donde RAZ habla de criterios basados enfuentes que son tales que determinar si han sido satisfechos no requiereapelar a consideraciones morales, DWORKIN habla de criterios de validezde linaje, de contenido neutro. Todo lo que se necesita, tanto en la con-cepción bosquejada por DWORKIN como en la defendida por RAZ, es «pocomás que conocimiento del castellano (incluyendo el castellano jurídicotécnico)* y de los acontecimientos que tuvieron lugar en el Parlamento (oCfóhgreso)~eTi varias ocasiones^14. En segundo lugar, no es necesario acep-tarla concepción de DWORKM sobre el modo en que los principios jurídi-cos se convierten en derecho •—i e. por figurar en la mejor interpretaciónconstructiva del sistema jurídico— para apreciar la fuerza del Argumentodel Linaje contra el positivismo incluyente. Como vimos en el capítuloprecedente, cuando los tribunales deben resolver temas relativos a la vali-dez jurídica, a menudo se enfrentan a difíciles cuestiones relativas a deman-

- das de igualdad, libertad, justicia fundamental y debido proceso. Es verdadque las constituciones son generalmente promulgadas y que sus princi-pios de moral política no son por tanto parte del derecho por figurar enuna interpretación constructiva del derecho dado. Por el contrario, es claroque poseen el linaje que DWORKIN y RAZ parecen requerir. Sigue siendoverdad, sin embargo, que la comprensión de esas disposiciones requierede reflexión moral porque su contenido es de naturaleza moral, y tal con-tenido no puede ser determinado con independencia de la deliberaciónmoral. Y —lo que es más importante—•, en tanto la validez de la legisla-ción y las decisiones judiciales dependen de la satisfacción de estos están-dares de moral política jurídicamente reconocidos, es verdad que algo másque el linaje es relevante para determinar la validez jurídica. Si una cons-titución especifica criterios morales, y si, como expresa la Carta cana-diense, «toda ley [putativa] que sea inconsistente con las disposiciones dela [Carta] carece, en la medida de la inconsistencia, de fuerza o efecto»,se sigue que algo más que el linaje cuenta en la determinación de la exis-tencia y contenido del derecho válido. Entonces, si los positivistas estánrealmente limitados por su teoría a los tests de linaje para la validez, sesigue que el positivismo es en verdad insatisfactorio y el positivismo inclu-yente es internamente incoherente. Es incoherente porque pretende ser unaforma de positivismo según la cual algo más que el linaje puede contarpara determinar la validez.

* N. de T.: La versión original hace referencia al idioma inglés.14 RAZ, 1985b: 306.

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Esto lleva ahora a la cuestión principal relativa al argumento del linaje.¿Por qué un defensor del positivismo debe limitarse a tests de validez delinaje, de contenido neutro? Lo primero que debe notarse es que existenmuchos teóricos, generalmente considerados positivistas, que no aceptanesta limitación. Considérense los siguientes pasajes de HART. «En algu-nos sistemas [de derecho], como en los Estados Unidos, los criterios últi-mos de validez explícitamente incorporan principios de justicia o valoresmorales sustantivos» 15. «BENTHAM [...] reconocía [...] que aun el poderlegislativo supremo podría estar sujeto a limitaciones por parte de unaconstitución y no habría negado que principios morales, como los de laQuinta Enmienda, podrían conformar.-.el-contenido_de-talej restriccionesconstitucionales» 16.!.Como continúa expresando.HART, el punto de vistade AUSTIN era que tales limitaciones sobre el poder legislativo supremo nopodrían ser jurídicas sino morales o de naturaleza política. Incluso AUSTINreconocía «que un estatuto, por ejemplo, podría conferir poder para legis-lar y restringir el área de su ejercicio por referencia a principios mora-les» n. -

Finalmente, considérense las siguientes observaciones realizadas porHART en su reseña de. The Morality ofLaw, de Lon FULLER:

NO existe, para mí, restricción lógica en el contenido de la regla de reco-nocimiento: por lo que concierne a la «lógica», la regla podría disponerexplícita'o implícitamente que los criterios que determinan la validez deleyes subordinadas deberían dejar de considerarse tales si las leyes identi-ficadas -de acuerdo con ellos resultaran moralmente objetables. Así, unaconstitución podría incluir en las restricciones sobre su poder legislativo,aun sobre su legislatura; suprema, no sólo conformidad .-.con el debido pro-ceso sino también una disposición general relativa a que su poder jurídicodebería caducar si sus leyes alguna vez estuvieran en conflicto con princi-pios de moral y justicia. La objeción a esta extraordinaria medida no sería«lógica» sino referente a la gran indeterminación de tal criterio de validezjurídica. Surgirían muchos problemas si las constituciones adoptaran esaformals.

A menos que haya de excluirse a HART, BENTHAM y AUSTIN del campode los positivistas,'parecería que debe rechazarse la pretensión de quelos positivistas se limitan a criterios de linaje, de contenido neutral, parala validez. Algunos apoyan el positivismo incluyente. Si los principiosmorales pueden ser explícitamente incorporados a la regla de reconoci-

15 HART, 1961: 199.16 HART, 1991: 51. En el pasaje transcrito HART.cita a BENTHAM, [1843a]: 289-290." Ibid. En el pasaje transcrito HART cita a AUSTIN, 1954: 184-185.18 HART, 1983c: 361.

>I

HÉRCULES 193

miento de un sistema jurídico, L, como restricciones a la validez delderecho subordinado —si, esto es, «principios morales, como los de laQuinta Enmienda, podrían conformar el Contenido de [...] las restriccio-nes jurídicas constitucionales»—, entonces lo siguiente es claramenteverdadero:

i) Si una ley putativa, X, es jurídicamente válida en un sistema Lpuede en verdad ser, al menos en parte, una función del contenido de X,no meramente de su linaje o fuente.

ii) El -argumento del linaje no es sólido debido a la falsedad de suprimera premisa. _ ^_

.La razón de por qué se siguen i) y ii) debería ahora ser clara. Paradeterminar la validez de X en L se puede requerir que se considere siX^viola un criterio moral incorporado; determinar, por ejemplo, si Xviola irrazonablemente los principios de justicia fundamental de unmodo que no pueda justificarse en una sociedad libre y democrática.Eero para determinar esto,, como se ha visto, debería considerarse muchoíñás que la fuente o el linaje de X. Debe considerarse si su contenidoes injusto. Por cierto, tanto X como cualquier principio moral, P, entérminos del cual pueda tener que ser juzgada la validez de X tendrán,pata el defensor del positivismo, su linaje. Como se vio anteriormente'en la discusión del Argumento de la Conexión Institucional, los prin-cipios 'morales cuentan para el positivista, pero sólo en la medida en"que el sistema jurídico estipule esa posibilidad a través de .la regla dereconocimiento o de un estándar jurídico validado por ella. La moralcuenta'sólo cuando la práctica jurídica hace que cuente. A diferencia"de la teoría del derecho natural, el positivismo en todas sus formasSiega que el derecho, en virtud de su real naturaleza, incluya tests mo-rales de validez que existan independientemente de la práctica jurí-'dica.

jjj. Si tengo razón sobre i) y ii), surge naturalmente la pregunta: ¿Cómohemos .de entender la afirmación del positivista relativa a que la existen-cia del derecho es una cosa y su mérito o demérito otra? Al aceptar la posi-bilidad de que la validez jurídica pueda depender de la validez moral, ¿nose admite que existe alguna clase de «identidad entre el derecho como esy el derecho como debe ser»? 19 ¿No es esto abandonar completamente el.positivismo y caer directamente en manos del defensor de la teoría delderecho natural o de la teoría de la integridad de DWORKIN que puede, parael propósito presente, ser considerada como una variedad de la teoría delderecho natural? Por supuesto que no.

HART, 1991:58.

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Como .sucede con..el positivismo, es.muy.difícil encontrar una.des-cripción de la teoría del derecho natural que capture lo que es más o menoscomún a todas, o al menos la mayoría, de sus variedades 20. Pero, conriesgo de sobresimplificación, tal vez servirá lo siguiente. «[E]n generalparecería ser intrínseco a la teoría sostener que la conformidad con el dere-cho natural es el criterio del derecho mismo, no meramente de un dere-cho justo» 21.

De este modo, para el defensor de la teoría del derecho natural el dere-cho ,es, .en algún sentido y en alguna medida, de naturaleza esencialmentemoral. El contenido de lo que verdaderamente cuenta como un sistemajüriarcó^lajfñatléfa'eTr^iI5'"el dere~cho es administrado no dependen en su-totalidad de la discreción de los seres húmanos; el derecho natural (o lamoral política si la versión de derecho natural en cuestión es la teoría dela integridad de DwoRkíN) establece límites a la validez jurídica, límitesque existen independientemente de cualquier criterio de validez que unsistema jurídico pueda adoptar como cuestión de práctica jurídica varia-

. ble. La moral cuenta en alguna medida, tanto si el sistema jurídico reco-noce este hecho como si no lo hace. Llamaré a esta afirmación «el primerdogma de la teoría del derecho natural».

Ahora es claro que aquellos que defienden el positivismo incluyenteno han aceptado nada;similar al primer dogma de la teoría del derechonatural. Los requerimientos morales en términos de los cuales puede admi-tirse o cuestionarse la validez jurídica son aquellos, y sólo aquellos, quehan sido incorporados, como cuestión de hecho social contingente, i. e.práctica jurídica, a:la regla desconocimiento.o a los criterios subordina-dos validados por esa regla. Y, por supuesto, como dice claramente HARTen el pasaje citado más arriba, una regla de reconocimiento no necesita enabsoluto contener un criterio tal; de aquí la clara posibilidad de un sistemade regulación social totalmente perverso, o moralmente vacuo y sin embargoperfectamente legal o lícito. Como se vio anteriormente, es ésta la posi-bilidad que los defensores del positivismo, por diversas razones, deseandestacar. Por supuesto, si un teórico que pretendiera ser positivista jurí-dico, por alguna razón hubiera sostenido que es conceptualmente necesa-rio que un sistema de derecho contenga una regla de reconocimiento queincorpore requerimientos morales para la validez jurídica, entonces habríaaceptado el primer dogma de la teoría del derecho natural y repudiado supositivismo. Pero todo lo que HART y otros defensores del positivismo

2° Para un intento de proveer una descripción tal véase FRANKENA, 1964. Véase D'ENTREVES,1951.

21 WOLLHEIM, 1967: 452. Pero nuevamente véase FINNIS, 1980, 351, donde FINNIS sostieneque «una teoría del derecho natural no necesita tener por principal interés, teórico ni pedagógico,la afirmación de que "las leyes injustas no son derecho"».

HÉRCULES 195

incluyente'desean decir es que es posible que existan sistemas jurídicosen los cuales, como una cuestión de práctica jurídica contingente, los testsde validez aceptados requieran que un estándar o una decisión subordina-dos no violen ciertos principioálEnorales reconocidos como tests de vali-dez. Esto es perfectamente consistente con el rechazo de la teoría del dere-cho natural y la aceptación del positivismo incluyente, la concepción queinsiste en que si la validez jurídica es de algún modo, en algún sistemajurídico particular, una función de la validez moral, es solamente porqueuna regla de reconocimiento hace que esto sea así22.

Con el objeto de que quede perfectamente claro lo que es afirmadotatito por los defensores coiao por los-detractores del positivismcriadu-"yente, podría ser útil considerar sus respuestas a las tres proposicionessiguientes:

'' Pl: Necesariamente, lo que cuenta como ley válida, X, de un sis-fema jurídico, L, es determinado'pOr tests que se manejan sólo con el linajeo la fuente de X y que ignoran totalmente el contenido de X (moral o deotra naturaleza)." P2: Posiblemente, lo que cuenta como ley válida, X, de un sistemajurídico, L, es (o no es) determinado por tests que se manejan sólo con ellinaje de X y que ignoran totalmente su contenido (moral o de otra natu-raleza).

T3: Necesariamente, lo que cuenta como test o criterio para la vali-dez de una ley, X, en un sistema jurídico, L, es determinado únicamentea través de puro linaje —a través de lo que de hecho es aceptado en lacomunidad jurídica particular en cuestión como los tests últimos para elderecho. . , .

El argumento del linaje de DWORKÍN supone que el positivista estácomprometido con Pl, y qué no puede, por tanto, encontrar lugar en elderecho para los principios de moral política y los modos en que éstos aveces funcionan en la determinación de la existencia y contenido de dere-cEo válido. Pero esta suposición es falsa. Los defensores del positivismoexcluyente. están comprometidos con Pl, pero no aquellos positivistas,como AUSTJN, BENTHAM y HART, que sostienen el positivismo incluyente.Todos los positivistas, en virtud de su tesis concerniente a la separaciónconceptual del derecho y la moral y su idea de que un sistema jurídico es,fundamentalmente, una institución social que establece sus propios lími-tes y criterios de pertenencia, están comprometidos con P2 y P3. Pero éstasson muy distintas a Pl y no implican Pl. El defensor de la teoría del dere-cho natural, por supuesto, niega P2 porque niega P3, y está de acuerdo

22 Véanse HART, 1967: 418-420, y WOLLHEIM, 1967: 452.

**

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con los defensores del positivismo incluyente, que rechazan Pl. El posi-tivismo excluyente, por otro lado, afirma las tres proposiciones.

Al aceptar P3, todos los defensores del positivismo rechazan la nociónde criterios de legalidad o validez jurídica inherentes a algo extraño a lossistemas jurídicos particulares y a sus tests de validez aceptados. Recha-zan la noción de «derecho natural», que contiene otro conjunto trascen-dente de criterios que las leyes de los sistemas jurídicos humanos debensatisfacer. Por el contrario, el derecho es una invención humana, social, ylas comunidades particulares de personas establecen los criterios de vali-dez que gobiernan las leyes de sus sistemas jurídicos. Estos criterios tienenun origen social. Al contrario de P1, pero en concordancia con P2, 'pnedeír~incluir o no referencias a principios morales 23.

Así, es posible concluir que el argumento del linaje no logra destruiral positivismo incluyente como una versión del positivismo jurídico. Perosi, como parece ahora claro, no todos los defensores del positivismo estáncomprometidos con Pl, característica definitoria del positivismo exclu-yente, surge naturalmente la pregunta de por qué un filósofo del calibrede DWORKIN pudo haber supuesto que lo están. Hay muchas explicacio-nes posibles. En primer lugar, como ejemplos de criterios de validez, algu-nos positivistas tienden a utilizar tests de linaje de contenido neutro. HART,por ejemplo, normalmente usa, para ilustrar, «todo lo que diga Rex 1 esderechp» y «todo lo que sancione la Reina en el Parlamento es derecho»24.Pero como debería ahora ser obvio, HART no pretende que su lista de ejem-plos sea exhaustiva de las clases de tests de validez jurídica que un sis-tema podría adoptar. .

Una segunda explicación posible depende de confusiones sobre la ambi-güedad del término «validez», que a veces es utilizado, por ejemplo enlógica deductiva, para denotar una propiedad formal, o en algún sentidode contenido neutro. Normalmente se hace una distinción entre la validezformal de un argumento, que-es una cuestión de su forma lógica o estruc-tura sintáctica, y su solidez, que puede ser determinada sólo si se examinatambién el contenido del argumento, para determinar si sus premisas sonverdaderas. Si se supusiera que «validez» siempre se refiere a .una nociónpuramente formal, entonces podría llegarse muy fácilmente a la conclu-sión falsa de que los defensores del positivismo, en tanto afirman que todaslas leyes son válidas de acuerdo con tests de validez reconocidos, estánlógicamente comprometidos con la proposición que dice que todas lasleyes deben satisfacer tests de validez puramente formales, de contenido

HÉRCULES 197

neutro; y a partir de esto podría llegarse naturalmente a la falsa conclu-sión de que todos los positivistas aceptan Pl y rechazan los tests depen-dientes de contenido de la clase reconocida como posible por el positi-vismo incluyente.

Es claro, sin embargo, que el término «validez» no siempre es utili-zado para denotar una propiedad puramente formal. Un principio moral-mente válido es a menudo entendido como un principio que no sólo pasaciertos tests formales, tales como la universalidad de forma, sino que esverdadero o justificado; algo que, a pesar de KANT, no puede determi-narse sin un examen del contenido no-formal del principio. La noción de

"contrato "valido es similar en éste aspecto. Los tribunales a veces nieganvalidez jurídica a pactos en los que una parte «desvergonzadamente hasacado .ventaja de las necesidades de la otra», y si un pacto es de este tipoes~ seguramente una cuestión que no puede responderse sin examinar sucontenido.

Una tercera razón posible del error de DWORKIN puede tener que vercon el hecho innegable de que algunos autores pertenecientes a. la tradi-ción del positivismo jurídico de hecho suscriben Pl. Como se ha visto, elejemplo contemporáneo más importante es RAZ, quien explícitamente res-tringe los tests de validez posibles a tests no-morales. RAZ distingue loÉfüe llama «tesis social fuerte», según la cual la identificación de una normaen un sistema jurídico jamás depende de argumentos morales, de la «tesissocial débil», según la cual «a veces [en algunos sistemas] la identifica-ción de algunas normas depende de argumentos morales»25. Por razonesque se han considerado anteriormente y luego rechazado, RAZ acepta latesis social fuerte, que rebauticé positivismo excluyente. Pero, como revelala discusión sobre el argumento del linaje, positivistas como HART, BEN-THAM y AUSTIN claramente aceptan la tesis social débil, i. e. el positivismoincluyente. El argumento de DWORKIN no da en el blanco como ataque alpositivismo porque no reconoce al positivismo incluyente como una ver-sión distinta, viable, de esa teoría.

••£"' EL ARGUMENTO DE LA FUNCIÓN

, Una cuarta explicación posible del error de DWORKIN al sostener queto,dps los positivistas están comprometidos con Pl, y por lo tanto con el

'positivismo excluyente, es el resultado de sus ideas acerca de la «imagen.'• de la función del derecho» del positivista26. Ya se ha encontrado una forma

23 Para objeciones similares al argumento del linaje, véanse LYONS, 1977; SOPER, 1977, yCOLEMAN, 1982.

24 HART, 1961: 93, 108.25 RAZ, 1979: 47.26 DWORKIN, 1978: 347.

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de este argumento en la discusión de RAZ. Veremos ahora una versión leve-mente distinta desarrollada por DWORKIN en virtud de exactamente lasmismas razones que motivaron a RAZ: desautorizar al positivismo inclu-yente como una versión coherente del positivismo jurídico. Para defendersu suposición de que los positivistas están comprometidos con Pl, DWOR-KIN realiza las siguientes afirmaciones:

1) Los positivistas conciben al derecho como una institución pública,una de cuyas principales funciones es proveer un «conjunto determinado,público y confiable de estándares para la conducta privada y pública»27.

2) HART sostiene que esta función es ampliamente cumplida mediantela introducción de umrogía--de reconocimiento que estipula «característi-cas públicas cuya presencia o ausencia será decisiva para identificar otrasreglas como reglas jurídicas. [HART] dice que la aceptación de esta clasede regla secundaria marca la transición de una sociedad.prejurídica a unasociedad con derecho, porque las características públicas convertidas endecisivas por la regla secundaria sanearán el defecto de incertidumbrelatente en la práctica prejurídica28.

3) Pero si esta función principal del derecho, tal vez su raison d'étre,ha de ser cumplida, deben ocurrir al menos tres cosas:

i) Los tests públicos de validez jurídica deben ser tales que puedadeterminarse fácilmente si un estándar particular los satisface y es por lotanto derecho válido. : . . ' •

ii) La cuestión de qué estándares válidos se aplican a un caso jurí-dico en particular debe ser fácil de determinar; y

üi) La cuestión de qué requieren los estándares válidos aplicables enun caso jurídico en particular debe igualmente ser fácil de responder.

4) A la luz de la proposición 3) i), el positivista debe rechazar laposibilidad de criterios morales de validez jurídica. Esto es, dada la pro-posición 3) i), las apelaciones judiciales a principios morales controverti-dos como la justicia fundamental y la igualdad deben ser equivalentes ala creación, no al descubrimiento del derecho válido 29. Si el estatus de unestándar como derecho válido dependiera de cuestiones inherentementecontrovertibles y debatibles de moral política, entonces, según el positi-vista, todo el sentido del dereclíb estaría perdido.

5) A la luz de las proposiciones 3) ii) y 3) üi), el positivista debeexcluir a los principios de moral política como candidatos posibles a leyesválidas. Los principios de moral política, a diferencia de las reglas jurídi-cas válidas, no'estipulan respuestas claras que deban ser aceptadas, aun

27 Ibid.28 Ibid.

HERCULES 199

cuando sea claro que son. aplicables-30..Más bien, proveen razones gene-rales que se inclinan o argumentan en una dirección en particular. Debenser pesados antes de que puedan determinarse sus efectos sobre una deci-sión, y el peso es a menudo una cuestión de considerable controversia,c'omo se evidencia en casos como Riggs y Henningsen, donde había acuerdosobre los principios aplicables pero desacuerdo sobre el modo en quedebían sopesarse unos con otros.

6) Así, una regla secundaria de reconocimiento que incorporara testsmorales para la validez jurídica en los sentidos admitidos por el positi-vismo incluyente «no introduciría más determinación y no podría marcaruna transición hacia nada»31^ Para citar al mismo HART; «las constitucio-nes evitan problemas al no tomar esta forma»32.

7) Por tanto, las ideas del positivista con respecto a (una de) las fun-ciones definitoriás del derecho excluyen al positivismo incluyente comouña forma posible de positivismo jurídico.

k. Este argumento es muy similar al argumento de la función de RAZ yrnuchas de las réplicas .que he dado a este último se aplican igualmentetaquí. En primer lugar, el argumento claramente exagera la medida en quelos defensores del positivismo están interesados en destacar la capacidaddel derecho para resolver cuestiones sociales de un modo claro y deter-jninado. Como noté anteriormente, HART y otros positivistas argumentan•que deberíamos formular deliberadamente las leyes en términos flexibles,de textura abierta, para evitar resultados absurdos o repugnantes en casos

- no previstos.*/ .

Ahora, si el evitar resultados absurdos sirve para un positivista comoHART como una razón suficiente para recomendar la creación deliberada¿de reglas indeterminadas, entonces es claro que no todos los defensoresSel positivismo consideran a la certeza, predecibilidad y valores relacio-nados, de total o suprema importancia en el derecho. Que las normas no^deberían comprometernos con resultados absurdos o repugnantes, o querio deberían (intencionalmente o no) violar derechos y libertades funda-mentales de moral política, son fines que los positivistas pueden recono-cer y suscribir. Un positivista no está impedido de reconocer tales finespara el derecho en sus adscripciones de función descriptivo-explicativas.Lo mismo es verdad respecto de sus adscripciones de función moral-valo-rativas, si desea realizar alguna cuando se aparta de su actividad usual deofrecer una teoría del derecho descriptivo-explicativa. Podría, si eligiera

29 Éste es el enfoque que anteriormente llamamos concepción excluyante.

""*" 30 Por supuesto, si la anterior discusión del argumento de la validez es correcta, entoncesesto no es necesariamente verdadero tampoco respecto de las reglas. Las reglas, como los princi-pios, pueden tener fuerzas institucionales variables.

'• 3I DWORKIN, 1978: 347.32 HART, 1983a: 361.

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hacerlo, ofrecer una teoría normativa sobre cómo debería ser un sistemajurídico, e incluir en esa teoría una recomendación relativa a la adopciónde criterios morales de validez. _

Una segunda objeción al argumento de la función de DWORKIN es queparece descansar en .un contraste exagerado entre la certeza que puede obte-nerse de reglas cuya validez es únicamente una función de puro linaje ofuente social y la supuesta inestabilidad introducida si, e, g., la validez ocontenido de una norma está a veces parcialmente basada en su conformi-dad con estandares.de moral política. Como se observó previamente, es unlugar común que las reglas cqn linaje a menudo están sujetas .a considera-"bTFcóñlroversiFsótae*sulnterpretación correcta y los procedimientos a uti-lizar para tratar de entender las reglas y lo que implican en casos jurídicos.Las reglas con linaje a veces entran en conflicto unas con otras.y poseen«lagunas». También es indiscutible que las cuestiones de moral política aveces, aunque obviamente no siempre, admiten respuestas fáciles con lascuales todos los miembros razonables de una comunidad estarían de acuerdo.Se sigue que permitir que algunas cuestiones relativas a la validez y con-tenido de las normas dependan de factores de moral política en modo algunonecesita entrar en conflicto con la afirmación de que una función u obje-tivo importante del derecho es servir como estándar público confiable.

Una tercera objeción al argumento de la función de DWORKIN, rela-cionada con la anterior, es que exagera el grado de incertidumbre que seintroduce si se incluyen criterios morales de validez en la regla de reco-nocimiento. Si la validez jurídica dependiera siempre de cuestiones con-trovertidas de moral política, entonces, por supuesto, el resultado sena unagran incertidumbre, inestabilidad e incluso tal vez caos social. Así, si unasociedad estipulara como su regla de reconocimiento simplemente que«todas las co'ntiendas han de ser resueltas como lo requiere la justicia»33,entonces el conjunto de estándares de uso público y privado en esa.socie-dad indudablemente no sería más confiable y estable de lo que sería si noexistiera regla de reconocimiento en absoluto. Podría estarse de acuerdocqn DWORKIN en que la adopción de una «regla de reconocimiento» tal nointroduciría más determinación y no podría marcar una transición a nadade mayor significatividad, mucho menos a algo remotamente similar a unsistema jurídico moderno.

Pero es claro que el positivismo incluyente en modo alguno está com-prometido con una regla de reconocimiento de tal clase de profunda inde-terminación. Es verdad que en Canadá, por ejemplo, todas las normas

33 SOPER, 1977: 512. Cf. RAZ, 1975: cap. 4, sobre «sistemas de absoluta discreción» y TUR,1977: 63.

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tienen, como una condición de su validez, el no violar los principios demoral política, reconocidos en la Carta. Entonces, en teoría, la moral polí-tica siempre cuenta. Pero normalmente es claro que ningún derecho cons-titucional es irrazonablemente violado, y por tanto la validez y el conte-nido del derecho canadiense son rara vez cuestionados sobre estosfundamentos. Todos saben que casi todo el derecho canadiense satisfacela Carta y actúan en consecuencia. Funciona efectivamente sin influen-cias desconcertantes por parte de la moral política que, nuevamente, nosiempre es tan indeterminada como alguien podría querer hacernos creer.Los principios de moral política tienen su penumbra de incertidumbre ya vece^son^ina^terminadQSj^^e. a, veces, realmente no determinan, una.respuesta. En tales casos, como reconoció AQUINO, puede ser necesarioque las «determinaciones» las hagan los jueces. Pero tales casos sonexcepcionales. La mayor parte del tiempo, la mayor parte de la gentesabe que las secciones 7 y 15 de la Carta canadiense son satisfechas porla legislación canadiense. No hay nada en la Carta que produzca inde-ferminación en el derecho canadiense hasta el punto en que un positi-vista (o cualquiera) deba preguntarse si los canadienses, .al adoptar suCarta, han abandonado enteramente su sistema jurídico en favor de algototalmente distinto.

. He supuesto hasta ahora que los principios morales figuran en el dere-cho sólo en la medida en que el derecho reconoce su rol de algún modoclaramente determinado, a través de la legislación, como sucede con laCarta canadiense, o a través del reconocimiento judicial en una larga seriede decisiones. Como el mismo DWORKIN ha notado, ciertas máximas fun-damentales del common law, como el principio según el cual los tribu-nales no se permitirán a sí mismos ser vehículos de injusticia, no adquie-ren su estatus de derecho a través de la legislación sino a través delreconocimiento judicial34. En ambos casos, sin embargo, los principiosde moral política adquieren su estatus de derecho al adquirir el apropiadolinaje, un linaje que puede figurar fácilmente en la regla de reconoci-

• miento positivista.

Pero DWORKIN considera también que algunos principios de moral polí-tica cuentan como derecho aunque no tengan linaje reconocible ni hayansido nunca antes enunciados en una legislatura o tribunal. Cuentan comoderecho porque figuran en la mejor teoría interpretativa del derecho dado.Será instructivo en este punto preguntarnos si un positivista podría llegara. estar de acuerdo con DWORKIN en esta cuestión. ¿Podría aceptar algocomo la concepción de DWORKIN sobre el modo en que (algunos) princi-pios de moral política adquieren su estatus de derecho, sin por ello coli-sionar con la tesis de que una importante función de los sistemas jurídi-

34 Véase DWORKIN, 1978: cap. 3, diversas secciones.

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eos es introducir un grado de certeza y estabilidad en las preguntas sobrecuál es la conducta correcta? En otras palabras, ¿podría aceptar una reglade reconocimiento que prescriba que los principios jurídicos del sistemaincluyen aquellos principios que proveen la mejor teoría interpréTativa delderecho dado? ¿O dar lugar a tal «criterio herculeano de derecho» lleva-ría necesariamente a negar que el derecho marca una transición hacia unsistema dé regulación social en el cual «las características públicas con-vertidas en decisivas por la regla secundaria [de reconocimiento] sanaránel defecto de incertidumbre latente en la práctica prejurídica»? La res-puesta a esta última pregunta es ciertamente no.

Una regla de reconocimiento que contiene tests-herculeanos para elderecho no necesita ser tan indeterminada ni inútil como podría inicial-mente considerarse. En efecto, el test herculeano para los principios jurí-dicos es lógicamente dependiente de otros criterios de validez, un puntoal que DWORKIN no da apropiado reconocimiento35. Según ese test, losprincipios de moral política que figuran en la mejor teoría interpretativadel derecho dado, i. e., preinterprétativo, cuentan como derecho, vincu-lante. Este test, entonces, lógicamente requiere que exista un vasto cuerpode pautas jurídicas (más o menos) dadas que han de ser interpretadas; yla existencia de un cuerpo tal requiere, presumiblemente, que existan otroscriterios de validez en términos de los cuales pueda ser identificado. Debehaber algún modo de decir qué cuenta como derecho dado, aun cuando enla etapa postinterpretativa de- deüberación algo de este derecho dado puedaser descartado como error susceptible de ser corregido, i. e. no válido enabsoluto. Supóngase que estos tests.existen como criterios de validez acep-tados y que identifican un amplio espectro de pautas dadas, como las con-tenidas en el Código Penal canadiense, que son suficientes para guiar laconducta en la mayor parte de los casos. Supóngase luego que la(s) regla(s)de reconocimiento aceptada(s) también contiene(n) criterios herculeanos,interpretativos, para los principios jurídicos, a los que se apela «cuandolos materiales usuales proveen una guía incierta»3S. La adopción de-unaregla secundaria tal bien podría marcar una transición a algo de muchamás significatividad, a una «clase de institución humana de decisiva impor-tancia para la regulación de la vida social»37.

Por supuesto, el grado de estabilidad y determinación introducidodependería en gran medida de cuáles fueran los criterios de validez másfundamentales y cómo se ajustaran a ellos las pautas creadas por los legis-ladores y los jueces. DWORKIN mismo parece reconocer esto en una réplica

35 Para una crítica similar, véase BURTON, 1987: 117-125.36 DWORKIN, 1978: 326.37 RAZ, 1985b: 52.

y

al cargo, que le hace John MACKIE al señalar que un test herculeano dederecho «identifica más casos como casos difíciles —da mayor lugar paracuestionar lo que se considera derecho dado— que el positivismo» 3S.DWORKIN escribe: «De hecho es una pregunta difícil de responder si miteoría da lugar a que más derecho "dado" sea cuestionado. En gran partedepende de detalles de la doctrina y la práctica en jurisdicciones parti-culares —-por ejemplo si éstas permiten desplazar precedentes indesea-bles-—»39. Tenemos aquí el reconocimiento de que los métodos por loscuales son tratados los casos difíciles dependen de la práctica, un puntodestacado por los positivistas, que desean insistir en que los criterios devalidez-,- y-tes-méSsdes-por isedie-de-les cu-ates-son determinadas las fuer-zas institucionales de las leyes que satisfacen esos criterios, dependen dela práctica aceptada. No hay nada en la naturaleza misma del derechoque determine, e. g., que los criterios morales deban ser aceptados o quelos precedentes deban ser desplazados o cambiados cuando entren seria-mente en conflicto con derechos de moral política. Pero no es claro queDWORKIN realmente desee reconocer este hecho. Como señalé anterior-mente en los capítulos II y III, DWORKIN parece presentar su concepcióndel derecho como una concepción según la cual los derechos jurídicosson necesariamente derechos morales. Como sucede con los defensoresde la teoría del derecho natural tradicional, su idea parece ser que la natu-raleza misma del derecho determina el rol que la moral debe jugar en lapráctica jurídica. Tal vez aquí más que en ninguna otra parte la teoría dela integridad de DWORKIN es distinguible del positivismo incluyente. Laprimera afirma que la moral necesariamente figura en el derecho y en losjuicios jurídicos, la última sostiene sólo que esto es posible. Cualquierconexión que pueda haber entre el derecho y la moral es contingente, nonecesaria.

La cuarta y tal vez más notable objeción al argumento de la funciónde DWORKIN es que distingue adecuadamente qué podría considerarse de-seable en un sistema jurídico y qué podría considerarse esencial para suexistencia. Esta distinción está relacionada con el anterior contraste entreatribuciones de función moral-valorativas y descriptivas, aunque no esidéntica a ésta. La razón de ello es que «deseable» no necesariamente sig-nifica «moralmente deseable». Algo puede ser deseable por muchas clasesde razones, sólo algunas de las cuales son morales. Puedo encontrar de-seable una cierta clase de comida costosa, pero tal vez no moralmente•deseable si tomarla privara a alguien de un nutriente básico que necesitay que podría tomar si ambos comiéramos algo un poco más económico y

38 DWORKIN, 1978: 361. En «The Third Theory of Law» (1977), MACKIE argumenta que lateoría de DWORKIN permite que los jueces no consideren con suficiente cuidado al derecho dado.

39 DWORKIN, 1978: 362.

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menos gustoso. Lo último sería, en algún sentido, moralmente deseable,aunque no sería deseable como una comida deliciosa. Un dictador cruelque deseara imponer un poder abrumador sobre una población podríaencontrar ciertas disposiciones jurídicas moralmente perniciosas Acornódeseables para sus propios fines. En un sentido, las disposiciones seríandeseables; en otro, todo k> contrario.

Dejando de lado estas complicaciones, se puede formular todavía lasiguiente pregunta: asumiendo que los positivistas consideran importantela relativa determinación y estabilidad que el derecho puede proporcio-nar_a la vida social, ¿puede ser su criterio que^ésta^es una característicaesencial del derecho? ¿O debe ser su posición que esta característica sirvecomo criterio en términos del cual un sistema jurídico (cuyo estatus comosistema jurídico es establecido sobre otras bases •;—-e. g. considerando siposee reglas de reconocimiento, cambio y adjudicación y pretende supre-macía sobre la población—) puede ser evaluado? En otras palabras, ¿essu concepción que la provisión de estos valiosos bienes sociales, en algúngrado significativo, es una característica definitoria del derecho, o alter-nativamente un importante criterio en términos del cual los sistemas jurí-dicos pueden ser evaluados por medio de una teoría normativa de algúntipo? . . ' . ' • ' •

Estoy fuertemente inclinado a pensar que los defensores del positi-vismo elegirían la última opción. Imagínese que un sistema de regulaciónsocial posee todas las características 'de un sistema jurídico municipal.Posee jueces, _abogados, tribunales, litigantes, reglas secundarias de reco-nocimiento, cambio y adjudicación, etcétera. Imagínese además qué susreglas secundarias fundamentales dan lugar a una: menor determinación yestabilidad que la que es posible, por ejemplo porque permiten criteriosherculeanos paira los principios jurídicos, o porque estipulan derechos demoral política como el debido proceso, .la libertad y la igualdad como cri-terios de validez aplicables a todas las-leyes subordinadas, ¿No es obvioque los positivistas se negarían a considerar a un sistema tal como unintento falk'do de derecho, una.perversión del derecho? ¿No lo verían encambio como un sistema jurídico deficiente en ciertos aspectos, pero talvez deseable en otros? Sino, estarían claramente.en peligro de promoveruna fusión entre lo que el derecho es y lo que debería ser 40, y renunciara las múltiples ventajas que, según los positivistas, se cosechan de un con-cepto amplio de derecho que separa la existencia ,de un sistema jurídicode su evaluación moral y política—un concepto que da lugara laposibi-

40 COLEMAN señala algo similar en COLEMAN, 1982:147. Cf. TUR, 1977:50, donde se sugiereque definir el derecho en términos funcionales «sería coquetear con la Doctrina del Derecho Natu-ral o abrazar el etnocentrismo, y el positivismo busca evitar ambos».

kdad de sistemas jurídicos inmorales, perversos o de algún otro modo alta-mente insatisfactorios—. Ya sea que se esté de acuerdo o no con los posi-tivistas en que un concepto amplio es teóricamente preferible, es incues-tionable que ésta es su opinión, y que el argumento de la función deDWORKIN debería ser rechazado sobre la base familiar de que la existen-cia del derecho es una cosa y su mérito o demérito otra. La teoría del dere-cho descriptivo-explicativa del positivista no debería transformarse, contrasu voluntad, en una teoría normativa sobre lo que es deseable encontraren los sistemas jurídicos.

CAPITULO vnDISCRECIÓN Y TEORÍA JURÍDICA

í. EL ARGUMENTO DE LA DISCRECIÓN

En el último capítulo se examinaron tres argumentos que intentabanmostrar que el positivismo es inconsistente con una regla de reconoci-miento que contenga tests morales para identificar el derecho válido, yque, por lo tanto, el positivismo incluyente es inconsistente. Se mostró queel argumento de la validez no es plausible, con fundamento en que el pesoy la validez son propiedades lógicamente compatibles. Vimos que el argu-mento del linaje falla porque los tests morales para el derecho admitidospor el positivismo incluyente son sólo características contingentes de algu-nos sistemas jurídicos posibles. El argumento de la función fue desacre-ditado por varios fundamentos,- de los cuales el principal es que exageraseriamente el interés del positivista en la certeza y la resolución en el dere-cho, estereotipando sus ideas acerca del modo en que el derecho, a veces,sirve a estos valores, en una forma que el positivista rechazaría, a saber,una teoría normativa del derecho.

En este capítulo se consideran dos argumentos adicionales que podríanofrecerse para mostrar que el positivismo es inconsistente con tests mora-les para el derecho, y que el positivismo incluyente es, por lo tanto, inter-namente inconsistente. Ambos argumentos apelan a la idea de la discre-ción, una noción que fue de gran importancia en el primer ataque de'DWORKIN al positivismol.

Véanse DWORKIN, 1963 y 1978: cap. 3, llamado anteriormente «The Model of Rules».

208 WILFRID J. WALUCHOW

El primer argumento se desarrolla de la siguiente manera:

Según el positivismo incluyente, el hecho de que jueces y abogadosapelen a principiosjie-moralidad política como fundamento para determi-nar cuál es el derecho- válido es consistente con el positivismo jurídico.Pero esto es un error. Es una implicación de la teoría del razonamientojurídico positivista que cualquier apelación a principios morales siempreha de ser discrecional. Debe implicar la creación de nuevo derecho, no eldescubrimiento de derecho válido preexistente. Entonces, en definitiva, elpositivismo incluyente es internamente incoherente porque contradice deplano la teoría positivista de la discreción judicial.

~ 'Él argumento de la discreción ocasiona varias preguntas. En primerlugar, ¿qué quiere decir exactamente «discreción»? Como veremos enbreve, no es claro en absoluto cuál es el significado de este término, inclusopara DWORKIN, cuyo primer ataque al positivismo de HART dependió enforma crucial de esta noción. En segundo lugar, ¿por qué deberíamos supo-ner que un positivista debe afirmar que cualquier referencia judicial a prin-cipios de moral política es necesariamente discrecional, que debe sercreación de nuevo derecho y no determinación del derecho existente?Comenzaremos con la primera pregunta, que nos sumergirá en una extensadiscusión sobre la teoría de la discreción fuerte de DWORKIN. Sólo al inves-tigar a fondo esta noción obtendremos una completa apreciación del argu-mento de la discreción y de por qué éste no puede ser utilizado válida-mente para atacar al-positivismo incluyente o a cualquier otra teoríapositivista del derecho.

2. DISCRECIÓN FUERTE Y DISCRECIÓN DÉBIL

Los interrogantes sobre la discreción judicial mantuvieron un papelcentral en la filosofía jurídica durante la década de los setenta y los pri-meros años de los ochenta. Esto se debió en gran medida al provocativointento de DWORKIN de desacreditar al positivismo al socavar lo que élconsideró como el compromiso de tal teoría con la discreción judicial comola única explicación posible del razonamiento en los casos difíciles. Éstosson casos en los que, por alguna razón, el derecho provee una guía incierta,pues, incluso cuando se han presentado todos los hechos y existe un acuerdosobre ellos, y se ha resuelto cuál es la legislación que les es aplicable,jueces y abogados razonables continúan en desacuerdo sobre lo que elderecho requiere. Muchos filósofos del derecho aceptan que la discreciónes el modo de razonamiento empleado en los casos difíciles. Siguen laguía de HART, quien sostiene que la discreción judicial es una caracterís-tica inevitable de los sistemas jurídicos; que surgen, y deben surgir, casos

DISCRECIÓN Y TBORk JURÍDICA 209

difíciles en los que el derecho no es suficiente y los jueces deben apelar,e. g., a su propio sentido de justicia, o al de.la comunidad, para decidirlitigios que aquél deja sin resolver. Como observamos anteriormente, HARTllegó al punto de argüir que el recurso a este tipo -de discreción no es unmalnecesario, sino algo que deberíamos recibir con agrado como un mediode alcanzar flexibilidad y racionalidad en el derecho. HART cree que somossensatos al adoptar^ a veces, reglas amplias, de textura abierta, en situa-ciones en las que parece razonable no autorrestringirnos de antemano. Amenudo existen muchas cuestiones que no podemos prever, y entonces esmejor utilizar términos de significativa textura abierta como «razonable»

_y «justosaLdiaeñacjreglas^qiie irrtefllatípsolver el futuro ciega y.antici-padamente con términos más exactos. Si" no podemos decir de antemanoqué podría ser razonable en un caso que no podemos prever, es mejor per-mitir a los jueces, y a la gente a la que se requerirá que aplique las reglasa>su propia conducta, decidir esos asuntos cuando surja.el caso concreto.En otras palabras, es preferible concederles considerable discreción al apli-car las reglas.

Por supuesto, es posible tratar de eliminar por .completo la discre-ción creando reglas altamente específicas, concretas, que intenten resol-ver por anticipado todas las cuestiones. En lugar de determinar que lagente puede hacer uso razonable de la fuerza para defenderse de sus agre-sores, puede intentarse, tontamente, precisar con todo detalle todas lasposibles clases de agresión que existen, todas las circunstancias conce-bibles en las que éstas pueden surgir, y cómo están facultadas las vícti-mas para responder a esas clases de agresión en esas circunstancias par-ticulares. Un intento tal no sólo sería una absoluta locura sino que, paraHART, de ninguna manera podría tener éxito. La textura abierta seguiríaexistiendo y continuarían apareciendo casos en los que fuera necesariala discreción. «[L]a incertidumbre sobre los límites es el precio que hade pagarse por el uso de términos generales clasificáronos en cualquierforma de comunicación» 2.

La discreción judicial (y la de los sujetos de derecho) es vista por HARTcomo una característica necesaria del derecho porque el derecho necesa-riamente involucra la comunicación de reglas de conducta y éstas necesa-riamente poseen textura abierta. También considera a la discreción judi-cial (y a la de los sujetos de derecho) como una característica deseable delderecho: nos permite alcanzar flexibilidad y racionalidad en la aplicaciónde reglas jurídicas3. .

1 HART, 1961: 124-125.3 La teoría de HART sobre la discreción judicial será investigada más a fondo en el próximo

capítulo. Para los propósitos actuales es suficiente la explicación dada.

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DWORKIN no está de acuerdo. En su teoría, la discreción judicial, talcomo parece ser entendida por filósofos como HART, no existe en los sis-temas jurídicos angloamericanos, no necesita existir en los sistemas jurí-

. dicos rne3ernos, .y no es ni remotamente imaginable que^sua algo que debié-ramos recibir con agrado en el caso de que existiera. Por el contrario,cualquier teoría que se base en la discreción judicial para explicar las deci-siones en los casos difíciles no sólo caracteriza erróneamente los procesosde adjudicación de los sistemas jurídicos anglosajones (i. e. ofrece unainterpretación que no se adecúa a los datos) sino que también es moral ypolíticamente intolerable (i. e. no logra colocar esas prácticas bajo su mejorluz moral). Si, en lugar de apjicar normaj preexistentes al caso^que seje_presenta, el propio juez decide la cuestión que, inadvertidamente o no, seha dejado abierta para una posterior resolución, entonces el.resultado esuna gran injusticia. Si, de este modo, el juez «crea una nueva norma y laaplica retroactivamente al caso que se le presenta, entonces la parte quepierde será castigada, no porque ha violado algún deber que tenía, sinomás bien un nuevo deber creado con posterioridad al hecho» 4. La teoríademocrática pierde también en el proceso. Si los jueces deciden estas cues-tiones jurídicamente abiertas empleando su propio sentido de justicia, oincluso el de la comunidad, entonces asumen el rol de legisladores, un rolque debe estar reservado a funcionarios electos, quienes, a diferencia dela mayoría de los jueces, son responsables ante el electorado sobre el queejercen autoridad. El juez debería aplicar el derecho, no crearlo.

Así DWORKIN se ocupa de atacar teorías que, como la de HART, se basanen la discreción judicial. Sostiene que muchos de los argumentos a favorde tales teorías descansan sobre una simple confusión relativa a tres sen-tidos diferentes, del término «discreción». Existe, afirma, discreción en unsentido débil cuando las pautas que un funcionario «debe aplicar no puedenser aplicadas mecánicamente sino que demandan el uso de su propiojuicio» 5. Por supuesto, nadie cuestiona que en el derecho existen casosdifíciles que requieren este tipo de evaluación, aunque alguien podría, enpos de la certeza y la predicibilidad, desear minimizar el número de estoscasos y el grado en que requieren un juicio individual. Pero el derecho noesté compuesto de algoritmos, y por lo tanto los «requerimientos de usodel propio juicio» son inevitables. \N distingue también un segundo sentido débil de discreción:

aquí el término es utilizado para afirmar que la decisión de un funciona-rio es definitiva y no puede ser invalidada por otro funcionario6. Una vez

4 DWORKIN, 1978: 84.5 Ibid.: 31.6 Ibid.: 32.

DISCRECIÓN Y TEORÍA JURÍDICA 211

más, no hay controversias ,sobre la discreción en este sentido. Los tribu-nales supremos toman decisiones definitivas, y es natural, aunque tal vezengañoso, expresar esto diciendo que las decisiones en casos difíciles ante

«los tribunales supremos son dejadas a la discreción de los jueces. ParaDWORKIN los puntos en conflicto se encuentran en la existencia, necesidady deseabilidad de la discreción judicial en un tercer sentido del término,un sentido fuerte. Desafortunada, y de algún modo sorprendentemente,DWORKIN nunca ha sido del todo claro acerca de a qué se refiere con sutérmino clave «discreción fuerte». Como expondré más adelante, sus inten-tos de explicar la noción revelan dos sentidos crucialmente diferentes enlos que ésta puede entenderse. Argüké que uno de éstos lleva a serias diñ-~.cultades, y que el intento de DWORKIN de superarlas falla y, a la vez, indicaque él entiende la noción de discreción fuerte en ese sentido problemático.Aclarar estas cuestiones nos ayudará más adelante en nuestro intento deentender el argumento de la discreción y su pretensión de que el positi-vismo incluyente debe considerar a las apelaciones a principios moralescomo discrecionales, y que, por lo tanto, la teoría no es, en definitiva, unaforma coherente de positivismo. Para ello será importante trazar una dis-tinción entre ejercer y poseer discreción fuerte. En efecto, sostendré que'existen importantes diferencias entre decir que los jueces tienen discreciónfuerte y decir que ellos ejercen discreción fuerte. Estas diferencias condu-cen'a distintas interpretaciones del argumento de la discreción y a diver-sas líneas de defensa para mostrar dónde se equivoca en su crítica al posi-tivismo incluyente. La plausibilidad inicial del argumento de la discreciónse desvanece una vez que se advierten y se le aplican estas diferencias.

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3. DOS INTERPRETACIONES

En Taking Rights Seriously, DWORKIN sostiene que la noción de dis-creción en sentido fuerte es utilizada -para afirmar que la decisión de unfuncionario (e. g. un juez, un arbitro de béisbol o un sargento) en un ciertocaso «no está controlada por una pauta dictada por la particular autoridadque tenemos en mente cuando planteamos la cuestión de la discreción»7

o que, en ese caso, el funcionario «simplemente no está obligado por laspautas establecidas por la autoridad en cuestión»8. Así, señala, un sargentotiene discreción en sentido fuerte cuando se le ordena que elija cinco hom-bres cualesquiera para patrullar, y «utilizamos este sentido no para discu-rrir sobre la vaguedad o dificultad de las reglas, o sobre quién tiene laúltima palabra en relación con su aplicación, sino sobre su alcance y sobre

•

7 Ibid.: 33, cursiva añadida.8 Ibid.: 32, cursiva añadida.

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las decisiones que se proponen controlar»9. DWORKIN agrega que si «se ledice al sargento que elija a los cinco hombres más experimentados, él notiene discreción en este sentido fuerte porque esa orden se propone gober-nar su decisión» 10,

De estos intentos de explicar la noción de discreción fuerte surge unapregunta crucial. Con el objeto de facilitar la discusión, expresaré el inte-rrogante en forma negativa, preguntando por las condiciones en las queuna persona no posee discreción fuerte. Si un individuo no tiene discre-ción fuerte en cierto caso, ¿es necesario que: a) las pautas que está obli-gado a aplicar controlen,.? gpMerjien la decisión que debe tomar, o b) que"ésasT pautas meramente se .propongan 'controlar o gobernar la decisión?Como hemos visto, DwoRKlN sostiene que el sargento a quien se ordenaque elija a los cinco hombres más experimentados no tiene discreciónfuerte «porque esa orden se propone gobernar su decisión». Esto sugiereque a) es innecesaria y que b) es suficiente. Pero, por supuesto, DWORKINtambién afirma que la discreción fuerte de un funcionario «significa [...]que su decisión no está controlada por una regla dictada por la particularautoridad que tenemos en mente cuando planteamos la cuestión de la dis-creción». Esto claramente indica que b) es insuficiente y que es necesarioque existan reglas que no sólo se propongan controlar la decisión sino querealmente lo hagan. De. este .modo, no es claro cuál de las dos proposi-ciones siguientes DWORKIN quiere afirmar:

P: Un individuo, S, carece de discreción fuerte en cierto caso si ysólo si S está obligado por pautas impuestas por una autoridad y esas pautasse proponen controlar (o gobernar) su decisión.

C: Un individuo, S, carece de discreción fuerte en cierto caso si ysólo si S está obligado por pautas impuestas por una autoridad y esas pautaslogran controlar (o gobernar) su decisión.

Prima facie,. P y C no son equivalentes. Una cosa es proponerse haceralgo, y otra muy distinta es realmente lograrlo. Que las dos proposicionessean equivalentes o no lo sean dependerá del modo en que hayan de enten-derse las frases «controla» y «se propone controlar». Presumiblemente,una pauta controla una .decisión si y sólo si a) es una pauta que el decisorestá obligado a aplicar ó se requiere que lo haga en tales circunstancias,siempre que sea aplicable y no sea superada, contrarrestada o desplazadaen virtud de otra regla de mayor fuerza normativa u; y b) la regla se aplica

9 Ibl'd. '10 Ibid." Esta fuerza podría ser lo que antes hemos llamado «fuerza institucional», si la regla en

cuestión tiene una fuente institucional o está conectada de algún otro modo con las fuentes insti-tucionales de Ja manera apropiada. Por ejemplo, podría ser el caso de una ley extranjera que reglas

DISCRECIÓN Y TEORÍA JURÍDICA 213

•a los hechos del caso y determina o dicta una y sólo una respuesta o deci-sión. Así, si el sargento recibe la orden de un superior de elegir a su hombremás alto para un cierto-ejercicio militar específico, y es innegable .tantoque el soldado Smith es el hombre más alto al mando del sargento comoque el mandato del superior posee una fuerza normativa irresistible sobrela decisión del sargento, entonces la orden determina un y sólo un resul-tado: el soldado Smith debe ser elegido.

***' En cuanto a qué significa decir que una pauta se propone controlar ogobernar una decisión, la respuesta parecería ser la siguiente. Si se ordenaa nuestro sargento ^uejílija a suJiOTnbre más alto, entonces recibe, una _"oTáen que, en virtud de su propia forma, se propone controlar su elección.La orden se propone gobernar la decisión porque: a) presupone que existeun hombre más alto, en el mismo sentido en que la proposición «el suecomás alto vive en Éstocolmó» presupone que hay uno y sólo un sueco quees más alto qué "todos los otros suecos; y b) la orden, en conjunción conreglas institucionales 'que requieren al personal militar que (normalmente)siga todas las órdenes emanadas de fuentes superiores, impone al sargentola responsabilidad de elegir ese individuo particular. Según esta interpre-.táción, la orden se propone controlar la decisión porque pretende aislarlina única decisión, que debe ser aceptada, dadas las reglas institucionales¿elevantes .y la.fuerza ineludible con que proveen a la orden. Por otro lado,una orden que requiere al sargento simplemente que escoja un hombrealto, no. procura .siquiera controlar la decisión porque no .presupone quehay un único hombre alto, y no impone al sargento la responsabilidad deelegir un individuo en particular, de adoptar una decisión específica res-pecto de quién ha de ser elegido. Le permite elegir entre todos los hom-bres altos que estén a su mando. Si, de hecho, hubiera sólo un hombre almando del sargento que podría, con algún grado de plausibilidad, ser des-crito como alto, entonces, en estas especiales circunstancias, la orden efec-tivamente controlaría la decisión, aun cuando no se propone hacerlo.

Debe advertirse que cuando la orden impartida al sargento presentacierta amplitud en relación con su elección; por ejemplo, sólo se le diceque escoja un hombre razonablemente alto, no necesariamente el más alto,puede decirse tanto que la orden controla como que se propone controlarla decisión del sargento. «Controlar» no significa necesariamente contro-lar por completo; puede significar controlar parcialmente. Aun si la ordenno indica ni se propone indicar una y sólo una elección, efectivamente res-tringe, y tiene la intención de restringir, en algún grado el ámbito de deci-

de adjudicación vinculantes requieran que se aplique a la conducta propia o a la de otros. Pero lafuerza no necesita ser institucional. Por ejemplo, las reglas prudenciales pueden tener fuerza nor-mativa sobre nuestras decisiones en la mayoría de los contextos a pesar del hecho de que no deri-van de una fuente institucional.

214 WILFRID J. WALUCHOW

. signes aceptables. Elimina,.comoposibles elecciones, a.todos los hombres,del sargento que no sean altos. Incluso la orden impartida al sargento deelegir «cinco hombres cualesquiera para patrullar» requiere que el sar-gento realice una elección, que elija cinco individuos, y que esos indivi-duos sean hombres. Básicamente, parecería que toda pauta autoritativaejerce, y pretende ejercer, algún grado de control sobre las decisiones,incluyendo aquellas cuya fuerza normativa puede ser desplazada o supe-rada. Como vimos anteriormente,, el hecho de que una regla tenga fuerzanormativa no implica que deba seguirse en todos los casos en los que seaplica. Por ¡razones de simplicidad y dado que no afecta a los argumentos

, 4e..,esta sección, «controla» se entenderá en adelante como-^cantrala com-pletamente». Decir que una pauta controla una.decisión significará: a) quecualquiera que sea la fuerza normativa que posea la pauta, ésta no es derro-tada en las circunstancias en cuestión por consideraciones rivales; y b) quela pauta indica una única decisión correcta que debe ser aceptada si eldecisor ha de cumplirla. Se propone controlar si tiene tal'fuerza y, además,presupone que existe una única respuesta correcta.

Si estas interpretaciones de «controla» y «se propone controlar» sonaceptadas, entonces las dos frases, obviamente, no son equivalentes. Comose señaló anteriormente, una orden puede controlar una decisión aunqueno se proponga hacerlo. Aún más importante es la posibilidad de que unaorden pueda proponerse controlar una decisión y, sin ¡embargo, no logrehacerlo. Supongamos que no hay un único hombre más alto al mando delsargento; que los soldados Smith y Jones miden exactamente lo mismo yson más altos que el resto. O supongamos que se ordena al sargento queelija a sus cinco hombres más experimentados para un determinado ejer-cicio peligroso de patrulla. Los hombres del sargento podrían ser todosigualmente experimentados o algunos podrían ser más experimentados enejercicios de patrulla, mientras otros, más experimentados en ejerciciospeligrosos, sin que hubiera razón alguna para pensar que una clase de expe-riencia fuera, en esas ckcunstancias, preferible o de mayor relevancia. Enel primer caso, la orden hace referencia a una escala única, pero en rela-ción con esa escala no logra indicar sólo un individuo: hay .un empate. Enel segundo caso, la orden hace referencia a dos escalas relevantes,.pero nologra indicar 'sólo un individuo porque cada individuo sobresale en una delas dos escalas y las escalas no están ponderadas, o es indeterminado cuálde las dos, si alguna, tiene mayor peso. En ambos casos, es claro que, sinperjuicio de la orden relevante, y a pesar de la regla institucional querequiere al sargento que siga la orden relevante en esas ckcunstancias 12,

12 En este aspecto, el sargento es como el juez del Tribunal de Apelaciones inglés que sabeque debe seguir el precedente sin tener en cuenta su opinión respecto de si es o no un buen pre-cedente. Las órdenes militares tienen fuerzas institucionales diferentes tal como los precedentes,

DISCRECIÓN Y TEORÍA JURÍDICA 215

su decisión no está completamente controlada. La orden falla respecto delo que pretende o se propone hacer. Presupone ío que no es el caso y efec-túa un requerimiento imposible de cumplir.

Si, por lo tanto, P y C no son equivalentes, debemos preguntarnos quées lo que intenta afirmar DWORKIN. El modo en que evaluamos las teoríasrelativas a la existencia, necesidad y deseabilidad de la discreción fuertediferirá según cuál sea su sentido. Presumiblemente, lo mismo puede decksedel argumento de la discreción y de nuestra evaluación de él. Trataré ahorade mostrar que de hecho DWORKIN propone la interpretación P. Mi prin-cipal fundamento para suponerlo yace en su claro intento de superar algu-

~DSÍS dlficuítádes'séñas" "que "acarrea la'pToposIción.

- ' Junto con la interpretación P se presenta la siguiente pregunta obvia.£Qué sucede si las pautas vinculantes que se proponen controlar una deci-sión de hecho no logran hacerlo? ¿No se sigue que en tales casos el deci-sor tiene discreción fuerte para elegir entre las alternativas que aquéllasdejan, abiertas? Aparentemente, DWORKIN piensa que esto no es así. Lacuestión de si un decisor, e. g. nuestro sargento, tiene discreción fuerteparece, para él, ser lógicamente independiente de si las pautas efectiva-mente logran indicar una única respuesta correcta. La pregunta crucial essi el decisor está autorizado a suponer que las pautas autoritativas rele-vantes no logran controlar completamente la decisión y que, por lo tanto,él puede k más allá de ellas para efectuar la elección entre las alternati-vas disponibles, una elección basada en estándares que. el decisor, no laautoridad, considera adecuado aplicar. Según la tesis de DWORKIN, el sar-gento de los casos anteriores no está autorizado en este sentido, sino quemás bien está «obligado a alcanzar una interpretación, controvertida o no,de qué requieren las órdenes recibidas [...] y a actuar de acuerdo con esainterpretación» 13. Debe intentar determinar, e. g., quiénes son los cincohombres más experimentados, aun si no hay un único grupo de cinco hom-bres al que la descripción definida «los cinco hombres más experimenta-dos» podría asignársele adecuadamente.

Aplicar esta interpretación de «discreción fuerte» a contextos judicia-les acarrea consecuencias interesantes, y puede proporcionar un injustifi-cado aire de plausibilidad al argumento de la discreción. El fracaso delderecho en proveer una única solución a un caso jurídico no es, comopodría haberse supuesto, una condición suficiente para que el juez tenga

y como sucede con los precedentes, esta fuerza institucional es distinta de cualquier fuerza moralque una orden militar pueda tener. Un juez que se encuentra con un precedente inmoral con fuerzainstitucional está en una posición análoga n la de un oficial subordinado a quien se ordena quelleve a cabo una acción inmoral.

13 DWORKIN, 1978: 36.

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216 WILFRID J. WALUCHOW

discreción fuerte en tal caso14. Si esto es verdad, tiene importantes impli-cancias respecto del lugar que corresponde, si es -que lo hay, a la discre-ción fuerte en los casos jurídicos, particularmente en aquellos que invo-lucran Constituciones y Cartas de Derechos, donde es natural pensar quela considerable textura abierta que por su naturaleza tienen los conceptosmorales utilizados" en tales documentos inevitablemente conlleva un altogrado de discreción judicial. Pero si DWORKIN tiene razón, esta imagen estotalmente incorrecta, en tanto y en cuanto el derecho siempre se proponecontrolar las decisiones jurídicas, inclusive las de casos constitucionales.Aun si, como sostiene HART, la natural textura abierta de todos los modos

,de_cpniuñícáción, dé pautas de conducta implica lógicamente que estaspautas deben resultar indeterminadas en algún punto, e incluso si, comolo han planteado John MACKIB y muchos otros, inexorablemente.resultaráindeterminado cuál de. dos o más teorías interpretativas del derecho -^ode alguna parte de éste—7 .rivales es la más fuerte, sorprendentemente, nose sigue que los jueces tengan, o deban tener, una discreción fuerte cua-silegislativa15. En tanto un juez, como el sargento, esté obligado por lafuerza institucional de pautas, aunque sean indeterminadas, que meramentese propongan controlar completamente la decisión, no tiene discreciónfuerte. Más bien, tiene el deber de encontrar la única respuesta correctaque el derecho .se propone proporcionar. Y la tesis de DWORKIN ha sidosiempre que la posición del juez es en este, aspecto idéntica a la del sar-gento a quien se ordena elegir a sus cinco hombres más experimentados.A través de lo que'DWORKIN denomina «las reglas básicas de la empresa»(con lo que se refiere, presumiblemente, a lo que he llamado reglas secun-darias de adjudicación) se requiere al juez que siempre busque la respuestadeterminada o dictada por. las normas jurídicas16. Estas reglas básicas pre-suponen que siempre existe una única respuesta correcta, e imponen al

14 Cf. el comentario de DwORKíN sobre MacPherson: «El derecho puede no ser una tramasin costura; pero la demandante [la Sra. MacPherson] está autorizada a requerir a Hércules que lotrate como si lo fuera» (1978: 116).

15 Gran parte de esta discusión surgió de las primeras afirmaciones de DWORKIN en relacióncon la existencia de respuestas correctas a todas las cuestiones jurídicas, incluso a aquellas sobrelas cuales existe una profunda división de opiniones. DWORKIN parece ahora estar menos intere-sado en defender la tesis de la unicidad y, por ello, la discusión de este tema de algún modo hadisminuido. Pero si la tesis es verdadera parece ser todavía un asunto crucial para DWORKIN, dadosu proyecto de mostrar que las decisiones jurídicas hacen valer derechos jurídicos existentes y queno son discrecionales, una tesis que, hasta donde puedo decir, él nunca ha abandonado. Los luga-res donde ha sido cuestionada la tesis de la unicidad incluyen: MACKIE, 1977; HART, 1983b: 123-144; LYONS, 1977; SHINBR, 1983; SOPER, 1977; TEN, 1979.

16 En DWORKIN, 1978: 100, DWORKIN restringe la tesis a «casos civiles ordinarios», exclu-yendo asf de su alcance los casos penales. Con el objeto de facilitar la discusión, seguiremos elrumbo de DWORKIN, a quien se caracterizará por sostener que el derecho se propone controlarcompletamente todas las decisiones judiciales, a sabiendas de que él reconoce excepciones a estaafirmación general. Para una defensa de la pretensión de que, contra DWORKIN, las reglas básicasde adjudicación civil en los sistemas jurídicos angloamericanos explícitamente permiten una con-siderable discreción fuerte, véase BAUM-LEVENBROOK, 1979.

DISCRECIÓN Y TEORÍA JURÍDICA 217

juez la responsabilidad jurídico-adjudicativa de encontrarla. Respecto de-esto, las reglas son como la orden que requiere al sargento que elija a sus.cinco hombres más experimentados, que presupone que hay un conjuntoúnico de cinco hombres que son los más experimentados.

< Si es ésta la manera en la que DWORKIN quiso que entendiéramos lanoción de discreción (fuerte), su explicación está abierta a algunas obje-ciones bastante serias. Si P es verdadero, entonces decir que un individuocarece de discreción fuerte significa que éste nunca debe suponer o asumirque su decisión no se encuentra completamente controlada; debe proce-der siempre_según la suposición de que las pautas que debe^aplicar lograncontrolar su decisión. ¿Pero qué sucede si tiene razón al suponer que esaspautas autoritativas de hecho no logran controlar completamente su deci-sión? El sargento podría saber que la orden de elegir a sus cinco hombresmás experimentados no logra controlar su decisión cuando sus hombres'tienen exactamente igual experiencia, o que la orden de elegir a su hombremas alto falla en esté aspecto cuando los soldados Smith y Jones tienen

, .exactamente la misma altura y son más altos que el resto. Es claro quetales casos son posibles. Pero si el sargento, sabe con certeza en estos casosque su decisión no se encuentra completamente controlada, ¿no sabe tam-bién que, si ha de tomar una decisión sobre la base de las órdenes recibi-'dás, debe elegir entre alternativas que esas órdenes dejan abiertas? Pare-

- cería que esto es así. ¿Cuáles son las opciones? Pero entonces, ¿no es ciertotambién que en tales casos el sargento tiene, y sabe que tiene, discreción

, fuerte para elegir entre esas alternativas abiertas? 17.

'No, si se acepta la interpretación P. Las órdenes impartidas al sargentorealmente se proponen controlar la-.decisión y por lo tanto él no tiene dis-creción fuerte. Pero ahora la negación de que él tiene discreción fuertecomienza a sonar vacía. ¿Qué significado tiene esta negación cuando eldecisor sabe que las pautas establecidas por la autoridad no logran elimi-íiar todas menos una de las elecciones posibles? No puede descubrir y.aceptar una única decisión correcta cuando sabe que ésta no existe. Y siño puede hacerlo, entonces no puede estar «obligado a alcanzar una inter-pretación, controvertida o no, de lo que las órdenes recibidas [...] requie-

. ren, y actuar de acuerdo a esa interpretación»1S.

DWORKIN parece advertir que pueden surgir estas objeciones contra lainterpretación P cuando ésta es aplicada a contextos judiciales, y es su

17 Supongo aquí que el sargento no está en condiciones de solicitar instrucciones adiciona-les o aclaración respecto de la orden y que no hay otras reglas que sirvan, en conjunción con laorden, para identificar una única solución. Aun si existiesen otras reglas, éstas también podríanfallar en determinar una única respuesta correcta.

18 DWORKIN, 1978: 36.

218 WJLFRID j. WALUCHOW

aparente intento de hacer frente a estas objeciones el que nos da los fun-damentos más fuertes para suponer que es P, y no la interpretación C, loque pretende afirmar.

Como hemos visto anteriormente, la polémica teoría de la adjudica-ción de DWORKOST incluye la afirmación de que la respuesta correcta en uncaso difícil es aquella provista por la mejor teoría interpretativa del dere-cho establecido. Pero su explicación no logra excluirla posibilidad lógicade que a veces haya un conjunto de interpretaciones constructivas igual-mente buenas, cada una de ellas mejor que todas las otras interpretacio-nes que han sido, o podrían haber sido, ofrecidas. Si estas interpretacio-

=,sass4gBaiiBsat3-- üesa3v oMsímalm^íe^foYeeuTespu'estas incompatlbTesa la pregunta que surge en un caso difícil): entonces el derecho, a veces,no logrará controlar completamente la decisión del juez, .y el juez bienpodría saber que el derecho falla en este,aspecto. ,-

DWORKIN reconoce esta posibilidad e intenta calmar la tormenta indi-cando que se puede discutir sobre la posibilidad de que un sistema jurí-dico «produzca pocos o muchos casos que de hecho estén empatados»19.Si se trata de un sistema «primitivo», en el cual los datos preinterpretati-vos que han de ser interpretados son escasos, entonces es

probable [...].tanto que los jueces resolverán que muchos casos [...] estánempatados, como que de hecho muchos casos estarán empatados. Dado queexiste muy poco derecho establecido, más de una teoría del derecho, radi-calmente diferentes en cuanto al resultado en un caso difícil, a menudo ofre-cerán igualmente buenas [interpretaciones del] derecho establecido, y paramuchos jueces parecerán ofrecer [interpretaciones] igualmente buenas 20.

Más adelante, DWORKIN sostiene qu&en tales condiciones sería «tonto»,«irrazonable» e incluso «irracional» para «la empresa», i. e. el sistemajurídico, «ordenar a los jueces que ignoren [la] posibilidad de un empate»2I.En otras palabras, sería irracional que las reglas de. adjudicación acepta-das requirieran a los jueces que procedieran como si el derecho siemprelograra.'Controlar completamente sus decisiones. En estas circunstancias,sería irrazonable para estas reglas denegar discreción fuerte a los jueces.Pero ahora, continúa DWORKIN, supongamos

que el sistema jurídico que estos jueces administran es muy avanzado, que esvasto en reglas y prácticas constitucionales, y numeroso en precedentes yleyes. La probabilidad anterior de un empate es mucho menor; incluso bienpodría ser tan baja que justificara una regla básica de la empresa adicionalque ordene a los jueces eliminar los empates del ámbito de respuestas que

19 Ibid.: 286.20 Ibid.21 Ibid.: 287.

DISCRECIÓN Y TEORÍA JURÍDICA 219

pueden dar. Esta instrucción no niega }a posibilidad teórica de que haya .un, empate, pero supone que los jueces, dada la complejidad de materiales jurí-

. .dicos que se poseen, si piensan durante el tiempo y con el rigor- suficientes,Jlegarán a la conclusión de que una parte tiene, todo considerado, la mejor

' posición en el caso. Esta instrucción adicional será racional si la probabili-' dad previa de error en la decisión judicial parece mayor que la probabilidad" previa de que algún caso vaya a estar, de hecho, empatado, y si hay ventajas

en cuanto a la seguridad u otras ventajas políticas a obtener negando la posi-' bilidad de casos empatados en el derecho. Por supuesto, la instrucción no será

racional sino tonta si el sistema jurídico no es lo -suficientemente complejocomo para justificar ese cálculo de probabilidades22.

es sostener que los casos difíciles que surgen en sistemas jurídicos madu-ros nunca son de hecho como el caso simple del sargento, quien sabe queío's soldados Smith y Jones tienen exactamente la misma altura o que sus

i hombres tienen todos igual experiencia. Las pautas vinculantes en talessistemas son tan numerosas y complejas que es prácticamente seguro queUn juez nunca estará en posición de saber, o aun de considerar seriamentela posibilidad, de que en algún caso particular esas pautas no logren con-trolar completamente su decisión. De este modo, estos sistemas jurídicosson perfectamente razonables al adoptar reglas básicas de adjudicaciónque requieren a los jueces que siempre procedan de acuerdo con la supo-sición de que él derecho tiene éxito en controlar completamente sus deci-siones; y del hecho de que estos sistemas adoptan, según la tesis de DWOR-KIN, tales reglas básicas, se sigue que los jueces en estos sistemas nuncatienen discreción fuerte.

T Esta respuesta presenta serios problemas. En primer lugar, no es obvioque debamos negar, con casi total certeza, que un juez en un sistema jurí-

» ¿ico maduro pueda saber, o creer razonablemente, que su decisión no se' encuentra completamente controlada. Al menos, esto parece teóricamenteposible. Pero, si es posible que un juez posea tal conocimiento, esto essuficiente para poner en duda la interpretación P como un análisis del con-cepto de discreción judicial en sentido .fuerte. En segundo lugar, presu-miblemente, no se pretende aplicar la proposición P sólo a los jueces que

' actúan en sistemas jurídicos «maduros». Por el contrario, s.e considera apli-cable a sargentos, arbitros de ajedrez, arbitros de béisbol, jueces de siste-mas jurídicos primitivos y jueces de sistemas jurídicos maduros a quienesse les requiere actuar en áreas del derecho recientemente desarrolladas queno están colmadas de precedentes y leyes aplicables. (Algunos afirmanque esto, por ejemplo, sucede hoy en Canadá, donde existe muy poca juris-prudencia en relación con la Carta recientemente creada). En resumen, se

22 Ibid.: 286-287, y DWORKIN, 1977: 83-84; y SARTORIOS, 1971: 158-159.

Om*

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220 WTLFRID J. WALUCHOW

procura aplicar la interpretación P a toda situación en la que haya un indi-viduo que «de manera general tiene a su cargo tomar decisiones sujetas areglas establecidas por una particular autoridad»23. Pero si P es un enun-ciado general, que se considera analítico del concepta de discreción en elsentido fuerte, entonces defenderla apelando a características contingen-tes de algunos casos, especiales en los que, se asevera, la complejidad delas reglas que deben ser aplicadas asegura que no pueda nunca saberse, yque sería equivocado suponer, que una decisión particular no está com-pletamente controlada,e.es obviamente falaz. Existen otros casos, clara-mente posibles, en los cuales el individuo en cuestión puede poseer esteconocimiento y, aquí, la aceptación de la proposición P forzaría al absurda—de negar que tiene discreción en sentido fuerte.

Concluyo, entonces, que la interpretación P es seriamente defectuosacomo explicación del concepto de discreción fuerte y que el intento deDWORKIN de defender la tesis es fallido.

4. DOS OBJECIONES

Antes de dedicarme a defender la interpretación C, y el análisis de ladiscreción fuerte que plantea, estimo conveniente responder a dos obje-ciones que podrían realizarse contra el argumento en este punto.

En primer lugar, podría decirse que mi interpretación del término «con-trolar» no es la de DWORKIN y que eso vicia mi crítica a su análisis de ladiscreción.fuerte24. Para él, la cuestión de si una regla, o conjunto de reglas,controla una decisión es independiente de si ésta indica una única res-puesta correcta. La pregunta crucial es si el decisor está/acuitado a ir másallá de las pautas autoritativas aplicables y basar su decisión, en todo o enparte, en pautas no autoritativas. Si no tiene esta facultad, su decisión está(completamente) controlada y no tiene discreción fuerte.

Es plausible afirmar que esto es en realidad lo que DWORKIN quieredecir con «controla», y, en consecuencia, a lo que se refiere con «discre-ción fuerte». Por ejemplo, si esta interpretación es correcta, entonces nohay una diferencia significativa'entre decir que una regla se propone con-trolar una decisión y decirque realmente lo hace. Esto explicaría la maneradespreocupada en que DWORKIN intercambia las dos nociones en sus inten-tos de definir «discreción fuerte». Al emitir una orden que se propone con-trolar la decisión del sargento, él superior controla esa decisión en el sen-

23 DWORKIN, 1978:31.M Debo el reconocimiento de esta objeción a Bany HOFFMASTER y Chris GRAY.

DISCRECIÓN Y TEORÍA JURÍDICA 221

tido de que el sargento está obligado a arribar a una interpretación sobrecuál es la elección específica que requiere la orden, sin importar si, dehecho, hay alguna decisión única que ésta precisa. Sin embargo, la obje-ción es prácticamente insustancial. Según la interpretación que ofrecí enel apartado 3 se sostiene que, paraDWQRKlN, las pautas autoritativas puedenproponerse, pero no lograr, controlar una decisión, y a pesar de ello, eldecisor no tiene discreción en sentido fuerte. La razón para esto, según latesis dworkiniana, es que las reglas básicas de adjudicación pueden reque-rir al decisor que proceda como si las pautas aplicables realmente logra-ran indicar una única respuesta correcta. De acuerdo con la interpretaciónalterrmj;iva,,q^e_dejigfib^.,r¿o¿ría,5er_más..fiel al propósito de.DwoRKibl, laspautas autoritativas pueden controlar la decisión y, de este modo, dene-garle al decisor discreción fuerte, aun cuando no haya una única respuestacorrecta. La razón es que las reglas básicas de la empresa requieren queel decisor proceda como si las pautas aplicables lograran indicar una únicarespuesta correcta. Cualquiera que sea la interpretación que se adopte, lacuestión que subsiste en la explicación de DWORKIN es que si un decisorposee discreción fuerte es independiente de si las pautas que debe aplicarindican una única respuesta correcta. Está, más bien, en función de lo quelas reglas de la empresa —e.g. las de protocolo militar o las de adjudica-ción— lo facultan a suponer para arribar á una decisión. Sin embargo,encuentro la interpretación ofrecida en el apartado 3 ampliamente prefe-rible porque destaca con mayor claridad la grave dificultad que hemosencontrado en la noción de discreción fuerte de DWORKIN, es decir, ¿cómoexplicaremos los casos en los que las pautas autoritativas se proponen indi-car una única decisión correcta y sin embargo el decisor está completa-mente al tanto de que no logran hacerlo? Esta falla, y los problemas queaóarrea, son ocultados con facilidad al sostener que en tales casos la deci-sión está, sin embargo, controlada. Parece mucho más honesto decir quelas pautas autoritativas se proponen controlar la decisión pero no logranhacerlo; especialmente si el objetivo es sostener que la discreción no esnecesaria porque el derecho siempre provee respuestas, que sé requiere alos jueces encontrar y aplicar en los casos jurídicos. Entonces se presentala pregunta: ¿Dada esta falla, tiene el decisor discreción fuerte? DWORKINpiensa que no, en tanto quej de acuerdo con mi argumentación, la tiene.

Podría surgir una segunda crítica contra mi adscripción a DWORKIN dela interpretación P 25. ¿Es justo adscribir P a DWORKIN a la luz de lo queél sostiene acerca de las respuestas correctas únicas en el derecho? Comose vio anteriormente, si el decisor posee discreción en sentido fuerte es,de acuerdo con P, lógicamente independiente de si existe una única res-

25 Debo el reconocimiento de esta objeción a H. L. A. HART y Roger SHINER.

222 WILFRID J. WALUCHOW DISCRECIÓN Y TEORÍA JURÍDICA 223

puesta correcta determinada por las pautas fijadas por la autoridad rele-vante. Seguramente, se podría objetar, 'de ninguna manera DWORKIN hatenido la intención de adoptar una interpretación como ésa. Si así hubierasido, entonces ¿por qué habría estado tan-interesado en mostrar que «paratodos los propósitos prácticos habrá siempre una respuesta correcta en lared inconsútil de nuestro derecho»?26. ¿Y por qué sus primeros críticoshabrían estado tan interesados en mostrar que ni siquiera Hércules, elsuperjuez de DWORKIN, habría sido siempre capaz de descubrir una únicarespuesta correcta en una única mejor teoría interpretativa del derechoestablecido?.: .

entender el interés de DWORKIN por las respuestas correctas que lo haceabsolutamente compatible con su aceptación de .la proposición P. Comovimos antes, DWORKIN parece considerar la existencia de discreción fuerteen cierto caso, no como una función de si existe una única respuestacorrecta, sino más bien de qué es lo que las-regias básicas de la empresafacultan al decisor a suponer. Ya sea que las pautas aplicables identifiquenuna y sólo una solución compatible .con ellas o no, si las reglas básicas dela empresa le demandan que ignore la posibilidad de que las pautas fallenen este aspecto —-la posibilidad de. .que haya un empate—• entonces notiene discreción fuerte. Por ello, DWORKIN no está interesado en mostrarque, en los sistemas jurídicos modernos, existe siempre una respuestacorrecta en cada caso difícil, a modo de poder mostrar, sobre esa base, quelos jueces nunca tienen discreción fuerte y que «la teoría de la discreciónpositivista» es por tanto falsa. En definitiva, la ausencia de discreción fuertees independiente de. si existen siempre respuestas únicas. DWORKIN argu-menta en primer lugar que los jueces no poseen discreción fuerte en razónde lo que presuponen las reglas básicas de la empresa; luego emprendela tarea de demostrar que, contra lo que sostienen positivistas como HART,estas reglas básicas no son insustanciales, .tontas ni irracionales. Intentademostrar esto último argumentando a favor de una teoría de la interpre-tación de acuerdo con la cual ni la incertidumbre, ni el desacuerdo rela-tivo a qué es requerido por las pautas autoritativas de la empresa, ni laincapacidad de demostrar de un modo lógicamente riguroso que éstas deter-minan una respuesta como la única correcta, implican que no existe unarespuesta correcta. Se trata simplemente de que una respuesta no puedealcanzarse mecánica o fácilmente, como se alcanzaría una solución enlógica o en aritmética, sino que requiere el uso del propio juicio, i. e. dis-creción débil. Una vez que advertimos estas cuestiones sobre la interpre-tación, y le otorgamos un-lugar a los controvertidos principios de moral

DWORKIN, 1977: 84.

política en la determinación de cuáles son los derechos jurídicos (algo que,según la tesis de DWORKIN, el positivista no puede admitir, pero que dehecho sí puede hacer) 27, se vuelve claro que es muy probable, aunque noseguro, que exista una respuesta correcta en cualquier caso jurídico dado.<Es también muy probable que el juez crea que existe una respuesta tal, sipiensa durante el tiempo y con el rigor suficientes sobre las cuestiones quedebe decidir.

Si lo anterior representa la explicación apropiada del interés de DWOR-KIN por las respuestas correctas, entonces es completamente consistente'con la interpretación P. El interés de DWORKIN ha sido mostrar que lasreglas básicas dela--eTñTffé^c[ue^6TcTe?7^puestas correctas difíciles de alcanzar, y por tanto, dé este modo le denie-gan toda discreción fuerte, no son tontas ni irracionales, como lo seríanla, como parece sostener HART, todos los casos difíciles carecieran de res-puestas correctas porque involucran incertidumbre, y la incertidumbreimplica textura abierta e indeterminación 28.

5. POSEER Y EJERCER DISCRECIÓN FUERTE

•j En el apartado 4, que antecede, argumenté que la proposición P esseriamente defectuosa como análisis del concepto de discreción fuerte, y¿ue el intento de DWORKIN de defender esta tesis falla. Una forma obviade eludir dificultades es aceptar la interpretación C en su lugar; de ella sesigue que un individuo tiene discreción fuerte en cierto caso si su deci-sión, de hecho, no está completamente controlada por pautas autoritativas;si para ese .caso no hay una única respuesta, correcta provista por esas.pautas. Se sigue de C, a diferencia de lo que sucede con P, que si los juecestienen discreción fuerte en cierto caso es lógicamente dependiente de si elderecho invariablemente logra controlar completamente las decisiones judi-fcíales. De este modo, los.argumentos de filósofos como HART y MACKIE,que intentan mostrar que las respuestas correctas no son siempre posibles,se vuelven directamente relevantes para la pregunta de si el juez tiene, o,debe tener, discreción fuerte.

Pero esta interpretación de la discreción fuerte tiene sus propias difi-cultades. Algunos pueden objetar la interpretación por su insignificanciapráctica. Señalarían casos difíciles típicos, por ejemplo casos constitucio-nales como Morgentaler y Andrews, y argumentarían que sin perjuicio de

27 Fundamentar esta idea es por supuesto el principal objetivo de este capítulo y de los pre-cedentes.

28 Trataré más detenidamente el argumento de HART relativo a la indeterminación en el dere-cho en el próximo capítulo.

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224 WILFRID I. WALUCHOW

si, en teoría, existe una respuesta correcta en tales casos, es no obstante „cierto que los jueces que los deciden poseen discreción fuerte. La tienen,porque la naturaleza desconcertante de los problemas planteados en estoscasos, y el hecho de que pueda defenderse razonablemente más de unarespuesta como jurídicamente correcta, implican que «se debe hacer algoque es, por su naturaleza, una elección libre entre alternativas abiertas» 29.Y como se demostró con Morgentaler y Andrews, esta elección libre fre-cuentemente conduce a diferentes tribunales, e incluso a diferentes juecesde un mismo, tribunal, a respuestas muy disímiles. DWORKIN diría que lacomplejidad de las cuestiones de moral política a menudo involucradas en

• la aéjífclicacioa-em5s.iávaeÍGnal implica una muy :baja-anteri»r-pr-sfeabili4ad—--de empate.dela cual surja la necesidad de discreción fuerte. Pero, en rea-lidad, esto constituye un argumento a favor de la conclusión opuesta: queen la práctica habrá numerosos empates porque habrá muchas respuestasrazonables de las que diferentes jueces extraerán distintas soluciones alejercitar su ineludible «prerrogativa soberana de elección»30.

Aunque hay algo en estas objeciones, tal como son expresadas, son ",falaces, por las razones indicadas por DWORKIN. En primer lugar, del merohecho de que más de una decisión pueda ser'razonablemente defendida, ypodría ser aceptada, como la correcta, no se sigue que «se deba hacer algoque es; por su naturaleza, una elección entre alternativas abiertas». Recu- 'rriendo a una analogía con la historia y la ciencia, DWORKIN correctamente ,señala que un juez en un caso difícil podría estar inseguro y en desacuerdo -i.con otros sobre cómo debería decidirse, y, sin embargo, creer razonable-mente que existe una solución y que probablemente sea la que él tiene. Amenudo, las personas-razonablemente disienten sobre cuestiones que, noobstante, creen que admiten una única solución correcta. En un caso jurí- ídico en el que esto sea así, el juez no estará compelido a una elección libreentre alternativas abiertas. En segundo lugar, si es verdad que a) un juezen un sistema jurídico desarrollado siempre llegaría, si pensara durante eltiempo y con el rigor suficientes sobre su decisión, a una creencia razo-nada de que una decisión es la correcta; b) casi siempre existen respues-tas correctas en tales sistemas porque están repletos de precedentes y leyessobre la base de los cuales siempre puede encontrarse lo que se considerauna interpretación superior del derecho aplicable, y c) toda afirmación deque el caso actual es uno en el que en realidad no hay una respuesta correctasería probablemente errónea; entonces d) tiene perfecto sentido, y es deextrema importancia práctica insistir en que los jueces no tienen, y nuncadeberían suponer que tienen, discreción fuerte.

29 HART, 1961:124. Al usar esta cita de HARTAD intento sostener que él necesariamente adop-taría esta línea argumental.

30 HOLMBS, 1920: 239.

DISCRECIÓN Y TEORÍA IURÍDICA 225

Esta segunda réplica hace que surjan importantes preguntas. ¿Y si elderecho, a veces, no controla completamente la decisión judicial, peroDWORKIN tiene razón en que un juez, si pensara durante_el tiempo y conel rigor suficientes sobre sus decisiones, siempre llegaría a creer que unarespuesta en particular es determinada por el-derecho vinculante? ¿Y si,de hecho, los jueces estuvieran engañados en su optimismo? Se seguiríade la proposición C que los jueces a veces podrían, de hecho, tener dis-creción fuerte y sin embargo no estar al tanto de ese hecho y decidir comosi no la tuvieran. No creerían, o decidirían como si no creyeran, que poseenla prerrogativa soberana de elección de HOLMES, aun cuando en algunos

Acasos, teóáearneate,- la poseear y serían convencidos de esto pe-s-an-filó--sofo sagaz, si lo escucharan. Esto.no parece filosóficamente problemático;los jueces, como el resto de nosotros, a veces cometen errores, a pesar delo que nos hacen creer. En la práctica, por supuesto, podría ser problemá-iico. Si los jueces, a veces, tuvieran la discreción para decidir de una manerarazonable no determinada por-el derecho, y supieran o creyeran razona-blemente que la tienen, entonces podrían estar más inclinados a responderracional e imparcialmente a las cuestiones que el derecho deja abiertas, enlugar de tratar-siempre de encontrar lo que, a menudo, resultarían ser solu-ciones jurídicas forzadas. Éstas serían soluciones que permitan al juez evitartener que afirmar que la respuesta dada fue una que él proveyó, y que leposibilitan perpetuar el mito de que él solamente adecúa su decisión areglas establecidas por otras personas. En lugar de una decisión razonablese nos daría una decisión «técnica» que no tiene mucho sentido a la luz delos objetivos y propósitos sociales razonables, algunos de los cuales podríanser los objetos de las propias reglas en cuestión.i

1 Pero consideremos ahora otra posibilidad que tiene importantes impli-caciones filosóficas y prácticas. ¿Qué sucede si DWORKIN está equivocadoal suponer que un juez, si piensa durante el tiempo y con el rigor sufi-

- cientes, llegará inevitablemente a creer que una respuesta es correcta? ¿Ysi los jueces continuaran creyendo, en algunos casos, que no hay'una res-puesta correcta, ni siquiera en teoría? Alternativamente, ¿qué sucedería sipensaran, en algunos casos, que en teoría hay una respuesta tal, pero nopudieran ver una razón compulsiva para suponer que una respuesta en par-ticular es la única correcta? El estado de creencia del juez en este últimocaso sería como el del agnóstico, que ve dos posibles respuestas a la pre-gunta sobre si Dios existe, la teísta y la atea, pero no ve razón(es) buena(s)o* compulsiva(s) para preferir una respuesta sobre la otra, y pbr lo tanto noacepta ninguna. La proposición C implica que si siempre existen respuestascorrectas en los casos difíciles, como presumiblemente existe en el casoiélativo a la existencia de Dios a pesar de la considerable controversia eincertidumbre sobre cuál sea la respuesta correcta, entonces los .jueces

226 WILFRID J. WALUCHOW DISCRECIÓN Y TEORÍA JURÍDICA 227

nunca tienen discreción fuerte en esos casos. Pero si la desconcertante..y.aparentemente insoluble naturaleza del caso difícil típico tuviera por resul-tado la falta de creencia del juez, aun después de haber pensado tan ardua-mente como pudiese, de que una respuesta particular es la correcta quedetermina el derecho, entonces ¿no es verdad que el juez podría a vecesestar forzado a elegir del mismo modo en el que claramente está facultadoa hacerlo si se le ha concedido explícitamente discreción fuerte y su deci-sión no está de hecho completamente controlada? Un juez no podría acep-tar una respuesta que cree que no existe más que lo que podría aceptar unarespuesta que sabe que no existe. No podría hacer esto en mayor medidaen la que un agnóstico _podría elegir.CTe.sre.n.l.a io^^^la existencia de Dios. E incluso si el juez cree que en teoría existe una res-puesta correcta, como presumiblemente lo cree el agnóstico, pero no cree,de ninguna de las respuestas razonables que ha considerado, que ésa es larespuesta correcta, entonces no encontrará una razón compulsiva paraexcluir ninguna de esas respuestas razonables y, hasta donde él puededecirlo, posiblemente-correctas. Pero si.esto es así, no puede juzgar razo-nable y honestamente que alguna de ellas sea la correcta. Cualquier juiciotal sería infundado y gratuito. Por lo tanto, debe elegir sobre la base deotros fundamentos que aquellos que sostienen que una de las respuestasposiblemente-correctas es realmente correcta, y ésta parece ser precisa-mente la clase de elección que se está facultado a realizar cuando se poseediscreción fuerte31. La proposición C, de toda formas, implica que si, enteoría, siempre hay respuestas correctas, entonces estos jueces no tienendiscreción fuerte. Sin embargo, ¿no es más realista, rechazar C y decir queen tales casos la discreción fuerte existe a pesar de la presencia, en teoría,de respuestas correctas; respuestas que no podrían, para todo fin práctico,ser descubiertas y que en consecuencia tienen poca significación práctica?

*Intentaré, ahora, defender la interpretación C argumentando que esta

última objeción es el producto de una confusión común que surge de laambigüedad de oraciones como «la discreción fuerte existe en los siste-mas jurídicos» y «es inevitable que deba haber un lugar para la discreciónfuerte en los sistemas jurídicos». La ambigüedad puede descubrirse con-trastando las dos proposiciones siguientes:

DI: S posee discreción fuerte en el caso X .

yD2: S ejerce discreción fuerte (o juicio discrecional fuerte) en el

caso X. • '

31 En el caso de la pregunta relativa a la existencia de Dios, la elección podría ser hechasobre la base de no querer disgustar a un teísta que juega un papel importante en nuestra vida.También podría hacerse sobre la base de la apuesta de Pascal.

DI y D2 tienen significados muy diferentes. DI en conjunción con Cimplica que la decisión de S respecto de X no está completamente con-trolada por pautas vinculantes. La noción de_discreción fuerte se utilizaaquí para describir la relación normativa de~S~con las pautas autoritativas,para decir que éstas no logran indicar una respuesta determinada en el casoX que se requiera a S que acepte. Que S tenga o no tenga discreción fuerte.es lógicamente independiente de las creencias de S respecto de una res-puesta correcta, pero lógicamente dependiente de si de hecho existe unarespuesta tal.

Por otro lado, la verdad.de D2 es lógicamente independiente de si**ex7sté uñTrespüesta ccSecft^ ylogícánieñte'dSpendieñfe de si S cree queexiste y que se trata de una en particular. La noción de discreción fuertese utiliza aquí no para describir la relación normativa de S con pautas quetienen fuerza normativa sobre su toma de decisión, sino más bien paradescribir una decisión o juicio real efectuado por S, para decir que hatomado la clase de decisión que está facultado a tomar cuando de hechoposee discreción.

Es crucial destacar que DI y D2 son lógicamente independientes entresí. DI no tiene implicancia alguna sobre la clase de decisión que S tomará,o sobre las creencias de S en relación con el caso X. Sin embargo, DIimplica, en un sentido amplio de implicar diferente de la implicación lógica,la creencia del hablante de que la decisión de S no está completamentecontrolada en el caso X. Pero, por supuesto, el propio S puede percibir lasituación de un modo muy distinto. Podría, por ejemplo, creer que su deci-sión está completamente controlada en un sentido particular, que él tienela respuesta correcta provista por las reglas autoritativas.

Aunque DI no implica D2, dado C, implica lo siguiente:

D3: La decisión de S en el caso X no está completamente controlada.

La proposición D2 no implica D3 ni DI. El ejercicio de discreciónfuerte al juzgar no implica que la decisión sobre X no está controlada.Implica sólo que S no cree, de una de las respuestas posiblemente-correc-fas, que ésa es la realmente-correcta. Esto parece ser paradójico. ¿No esverdad, puede preguntarse razonablemente, que S puede ejercer discreciónfueite al juzgar sólo si tiene discreción fuerte? No veo ninguna razón paraque esto deba ser así. Supongamos un caso en el que S sinceramente cree,después de pensar muy arduamente, que su decisión no está completa-mente controlada y por lo tanto está en libertad, porque no tiene otra alter-nativa, de elegir entre dos respuestas ninguna de las cuales es descartadapor pautas autoritativas aplicables. Supongamos, además, que la creenciade S es incorrecta, y que una de las dos respuestas es de hecho la correcta

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que un esfuerzo herculeano descubriría. Como se sostuvo anteriormente,dadas sus creencias, S estará forzado a tomar la clase de decisión que estáfaculta'do a tomar cuando tiene discreción fuerte. No puede hacer otra cosa,salvo que se rehuse a tomar una decisión en absoluto, lo que casi nuncaes una opción para los jueces. ¿No es mejor decir que la discreción fuertefue ejercida innecesariamente, o tal vez impropiamente, al juzgar que negarque fue ejercida, negar que una elección, parcialmente indeterminada porel derecho, fue tomada? Podría decirse que el juicio fue impropio, si seconsidera que S se apresuró demasiado en arribar a la creencia de que sudecisión no estaba completamente controlada, que abandonó muy rápido

jyrósqüejd^d^i^por su:*propia"'solución. Pero cualquiera que sea la opinión que se tengasobre el modo en que se decidió X, o sobre la percepción dé S de su rela-ción normativa con pautas autoritativas, no puede negarse que S ha tomadola clase de decisión que está facultado a tomar cuando posee discreciónfuerte. Y dado esto, parece perfectamente adecuado insistir en que al juzgarse ha ejercido discreción fuerte.

Antes de considerar, brevemente, la importancia adicional de estas dis-tinciones, debemos tal vez destacar otra proposición que necesita distin-guirse claramente de D2.

D4: S ejerce su discreción.fuerte en el caso X.

Decir que S ejerce su discreción fuerte en X parece implicar que es lasuya la que se ejerce, que él de hecho tiene discreción fuerte. En 'conse-cuencia, D4 parece implicar tanto DI como D3, a diferencia de D2, querio implica ninguna. Por supuesto, D4 implica también D2.

6. ¿UNA DISTINCIÓN SIGNIFICATIVA?

Las distinciones efectuadas en la sección precedente no han sido sufi-cientemente apreciadas en la literatura sobre discreción judicial. Con fre-cuencia, las discusiones se plantean sólo en torno a si la discreción (fuerte)existe o debe existir en los sistemas jurídicos y en relación con las impli-caciones morales y políticas de sistemas en los que la discreción judiciales un elemento. Pero, como debería ser claro ahora, formular las cuestio-nes en términos tan amplios provoca seria confusión. Por otro lado, adver-tir claramente las distinciones aquí defendidas acarrea ventajas.

• Por ejemplo, las creencias de los jueces sobre la medida en que pautasautoritativas ejercen control sobre sus decisiones a veces- son considera-das relevantes en discusiones sobre la discreción judicial. DWORKIN aducecomo prueba de que los jueces angloamericanos no tienen discreción fuerte

DISCRECIÓN Y TEORÍA JURÍDICA 229

el supuesto hecho de que nunca parecen concebirse a sí mismos llegandoa un punto en que finaliza el control autoritativo. Los jueces, escribe, no«deciden los casos difíciles en dos etapas, examinando primero dónde ter-minan las restricciones institucionales, y luego dejando los libros de ladopara avanzar por su cuenta. Las restricciones institucionales que percibenson penetrantes y subsisten hasta la decisión misma» 32. Ahora bien, si éstees el argumento de DWORKIN, puede ser objetado, al menos en dos puntos.En .primer lugar, no es nada obvio que los jueces angloamericanos nuncaconsideren respecto de sí mismos que alcanzan los límites del control auto-ritativo. Las declaraciones de jueces destacados como HOLMES, RADCLIFFE,

«al examinar su propia experiencia, todo juez debe ser consciente de losmomentos en que un libre ejercicio de la voluntad, dirigido a determinarun objetivo .en la promoción del bien común, definió la forma y la ten-dencia de una regla que, en ese instante, se originó en un acto creativo» 34.

Pero hay otra objeción al argumento de DWORKIN, que es fácil adver-tir una vez que se ha trazado la distinción entre tener y ejercer discreción.Aun si. fuera verdad que. los jueces creen que el control nunca termina,esto puede proveer poco apoyo a la pretensión de que no tienen discre-ción fuerte. Los jueces podrían simplemente estar equivocados sobre sisus decisiones están siempre controladas. La verdad de una proposiciónno se sigue, como regla, del hecho de que sea ampliamente aceptada, y nohay razón para ver a esta situación como una excepción a esa regla. Esimportante enfatizar que aun si yo tengo razón, y los jueces efectivamentecreen que existen límites al control autoritativo en algunos casos difíciles,esto también tiene poca Incidencia^en la cuestión de.'si ellos realmentetienen discreción fuerte. Una vez más, ellos podrían simplemente estarequivocados. Es éste el punto en que el filósofo, no el juez, se vuelve útil.Es aquí donde los. argumentos sobre la inevitable textura abierta del len-guaje y de otras formas de comunicación de pautas, sobre las lagunas jurí--dicas, las condiciones de verdad de las proposiciones jurídicas, y la inevi-table indeterminación o inconmensurabilidad de las teorías interpretativasdel derecho, todas cuestiones filosóficas que el filósofo profesional estáe_specialmente preparado para tratar,, se vuelven altamente relevantes. Esal filósofo del derecho, y no necesariamente a quienes lo practican, a quiendeberíamos dirigirnos cuando preguntamos si los jueces tienen, o debentener, discreción fuerte. DWORKIN por supuesto niega que exista cualquierdiferencia significativa entre el filósofo y el profesional del derecho, pero

l ,32 DWORKIN, 1978: 86-87.33 Véanse HOLMES, 1920: passim; CARDOZO, 1921:103-104; MACMILLAN, 1948, y RADCLIFFE,

1960: 11 y 14. •34 CARDOZO, 1921.

230 WILFRED J. WALUCHOW DISCRECIÓN Y TEORÍA JURÍDICA 231

como vimos anteriormente en los capítulos JPLx HL Jiay muchas razonespara pensar que está equivocado en ese punto y que tiene sentido decirque las reflexiones de los filósofos sobre estos asuntos filosóficos funda-mentales son las que deberíamos seguir. Memórese lo que Richard FEYN-MAN tenía que decir sobre los científicos que ahondan en temas no cien-tíficos. Podemos decir lo mismo sobre los jueces que abordan problemasfilosóficos, no jurídicos; son probablemente «tan ignorantes como elvecino». Por supuesto, si DWÓRKIN estuviese en lo correcto al pensar quela cuestión de, si los jueces tienen discreción fuerte es una función sola-mente -de lo quedas «reglas básicas de la empresa» les requieren queasuman, entonces •sus'testimonios.'-'Se volverían relevantes. En tal caso la

;' Y. una, de'íás Ideterminar qué son de hecho las ¡reglas básicas de alguna empresa es pre-guntarlo a sus participantes. Esto podría explicar por qué DWORKIN, en suintento de demostrar que los jueces ;no tienen discreción fuerte, incorrec-tamente pone considerable énfasis en el testimonio judicial,

Cuando nos referimos a la muy diferente cuestión de si los juecesangloamericanos ejercen un juicio discrecional fuertej obviamente el tes-timonio judicial sé vuelve 'altamente relevante. Si hay, como he sostenido,muchos casos en los.;querel juez no cree de ninguna de. las -respuestas posi-blemente-Gorrectaá: que- ella sea realmente la correcta, entonces se sigueque la. discreción^ fuerte--es ¡ejercida a veces. Así, aunque de alguna maneraDwoRKnsf pudiera mostrarnos que para los problemas interpretativos quese plantean en los casos jurídicos difíciles siempre existe una sola solu-ción correcta, -la creencia del juez de que el control autoritativo a vecestermina asegura que, en-un sentido muy importante del término, la dis-creción fuerte. efectivamente existe en los sistemas jurídicos angloameri-canos modernos. Esto también muestra que teorías como la de DWORKIN,que parecen negar este hecho, -caracterizan equivocadamente la prácticade adjudicación en :tales sistemas.

Por otro lado, cuando nos referimos a la cuestión de si los jueces anglo-americanos a veces deben ejercer discreción fuerte al decidir casos jurí-dicos difíciles, parecería que aquí el testimonio judicial nuevamente estáfuera de lugar. Después de todo, incluso si los jueces efectivamente ejer-cen discreción fuerte, no se sigue que deban hacerlo. Como destacamosantes, la tesis de DWORKIN es que un juez en un sistema jurídico maduro,si sólo piensa durante el tiempo y con- el rigor suficientes, llegará a creerque una de las respuestas posiblemente correctas es realmente la correcta.La densidad y complejidad de los materiales jurídicos y morales existen-tes en un sistema tal, lo asegura. Si DWORKIN tiene razón en esto, se sigueque la discreción fuerte no necesita ser ejercida aun cuando, de hecho, aveces sea ejercida. Tal vez los jueces simplemente deberían esforzarse más.

.,., Pero, incluso aquí, el testimonio judicial parece ser relevante, préci-I, ¡sámente porque éste indica que es incorrecto pensar que ningún juez

•angloamericano que recapacite prolongada y rigurosamente sentirá laf .necesidad del ejercicio de discreción fuerte. ¿Es remotamente plausible

suponer que jueces del calibre de un HOLMES, un CARDOZO, un MAC-MILLAN o un RADCLIFFE no lograron pensar durante el tiempo y con elrigor suficientes sobre las decisiones difíciles que debían tomar, y que nointentaron, en la medida de sus capacidades, admitidamente menores quelas herculeanas pero sin embargo, muy. sólidas, encontrar las respuestasdeterminadas por el derecho existente? Seguramente sólo es razonable

ld^isir¿n^s^jrj^QnsideiaciQn,.c_yidad^^§t£%^.don, que siempre intentaron encontrar una respuesta correcta jurídica-mente determinada y que abandonaron la búsqueda sólo cuando todos los¡esfuerzos para encontrarla habían fallado35. Pero si debemos hacer estasuposición, entonces,,alaluz del testimonio judicial citado anteriormente,no deberíamos aceptar, como inevitable, que un juez siempre encontrarála.que él cree es una respuesta correcta, con sólo pensar durante el tiempoytcon el rigor suficientes. De hecho, deberíamos aceptar exactamente locontrario. Deberíamos aceptar que el ejercicio de un juicio discrecional-mente fuerte es prácticamente inevitable aun si, como sostiene DWORKIN,

> el .mítico Hércules nunca sentiría la necesidad de recurrir a su ejercicioporque siempre existen para él (y para Dios), en teoría, respuestas correc-tas a descubrir.

., j Podría ser que DWORKIN tuviese un modo de eludir esta objeción. Siem-pre ha sido la postura de DWORKIN. que su teoría interpretativa del dere-cho ofrece una explicación descriptiva de las prácticas adjudicativas anglo-americanas más precisa que las teorías de los positivistas. Por ejemplo, en,un punto de Taking.Rights Seriously sostiene que su teoría de que las deci-siones judiciales, de modo característico, hacen valer derechos jurídicosexistentes «tiene dos aspectos. Su aspecto descriptivo explica la propiaestructura del instituto de la adjudicación. Su aspecto normativo ofreceuna justificación política para esa estructura» 36. Como vimos anterior-mente en el capítulo u, DWORKIN ha refórmúlado' estas afirmaciones entérminos de «interpretaciones» de la práctica jurídica que intentan tanto

' 'describir con precisión la práctica jurídica —los. 'datos preinterpretativos—como colocar esa práctica bajo su mejor luz moral. Encontramos razonespara criticar la interpretación constructiva de DWORKIN por ser tanto a) unateoría normativa de la adjudicación, en cuyo caso no logra confrontar a la

• 35 Existe al menos un famoso juez respecto de quien, tal vez, no pueda hacerse esta suposi-ción: lord DENNINO. Sobre la voluntad de DENNINO de «buscar justicia a pesar del derecho», véanseROBSONV WATCHMAN, 1981. .

i 3fi DWORKIN, 1978: 123, y también 87, 96 y 101.

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232 WILFRID J. WALUCHOW "DISCRECIÓN Y TEORÍA JURÍDICA 233

teoría del positivista, porque la de éste es una teoría descriptivo-explica-tiva del derecho; o b) una teoría descriptiva que es altamente sospechosadebido a la clara posibilidad de que esté gobernada por un pensamientomágico; por el deseo de encontrar una justificación moral para lo que sedescribe. Cuestioné la corrección filosófica de elaborar una teoría tal, enla cual la validez de su componente descriptivo esté gobernada por el requi-sito de que lo que describe esté moralmente justificado. Supongamos ahoraque DWORKIN abandonara el aspecto descriptivo de su teoría jurídica, o,al menos, reconociera que su «adecuación» a los datos preinterpretativoses ;rnenos ajustada que la de la teoría positivista. Podría disminuir el requi-

^it&dji«aj^cu,agiój^ykdfl^La teoría, entonces, no sería tanto una interpretación de las prácticas exis-tentes como .una recomendación sobre .cómo deberían cambiar esas prác-ticas para conciliar mejor con la visión política de DWORKIN acerca.de laadjudicación. Su tesis no sería entonces que los jueces no tienen ni ejer-cen discreción fuerte. La tesis sería: i) que no necesitan ejercerla; y ii) queno deberían ejercerla, por las razones de justicia y democracia expuestasanteriormente. Así, si DWORKIN disminuyera el requisito de adecuación ytransformara su explicación en una recomendación completamente nor-mativa, podría responder a mis objeciones como sigue.

. Admitido que los jueces sienten reármente la necesidad de recurrir aljuicio discrecional fuerte en algunos casos difíciles. Sin embargo, quedaen pie que no sentirían esta necesidad si a) pensaran durante el tiempo ycon el rigor suficientes, y b) razonaran, no como el juez positivista HER-BERT37, quien también recurre fácilmente al ejercicio.de discreción fuertedebido a sus equivocadas teorías del derecho y la adjudicación, sino comoHércules, quien siempre trata de descubrir las respuestas correctas prede-terminadas en^sus interpretaciones constructivas del derecho establecido,y siempre logra encontrar una respuesta que, al menos, él cree que es lacorrecta, aun si de hecho no lo es.

Si DWORKIN adoptara esta línea de réplica, entonces mi objeción, basadaen la simple observación de que los jueces ahora parecen sentir la nece-sidad de recurrir al juicio discrecional fuerte, por supuesto fallaría. Nosquedaríamos con la posibilidad de que los jueces nunca sintieran esta nece-sidad si alteraran su teoría del derecho y el enfoque de los casos difícilesque ésta ofrece. Apelar al testimonio judicial sobre decisiones pasadas sim-plemente estaría fuera de lugar. Pero, entonces, surgiría otro interrogante.En lugar de preguntar cómo la teoría transformada de DWORKIN se enfrentaal testimonio y la práctica judiciales, podríamos formular la importante

37 Véase Ibid.: 125, para un contraste entre el Hércules de DWORKIN y el HERBBRT de los posi-tivistas.

, duda que sigue a continuación. Si los jueces adoptaran la recomendación- de DWORKIN, y ahora comenzaran a emular a Hércules en vez de a HBR-

-8ERT, ¿sería realmente cierto que ellos nunca_culminarían en el ejercicio~~~deljuicio discrecional fuerte? ¿Sería esto verdadero aun si DwoRKtN pudiera, convencernos, y a ellos, de que esto nunca le sucedería a Hércules (y a

Dios)? Dado que la tarea herculeana es justamente eso, una tarea adecuadapara Hércules, esto paiece prima facie improbable. Esta tarea, como hemosvisto, requiere que los jueces realicen juicios .altamente complejos, sobremoral política y sobre una historia institucional que a menudo es incon-sistente y errónea. Al adjudicar las pretensiones de los litigantes en los

- caaos-ÉÜSsílesí'los jueces- deben pesar- e-iníerpretar •emtrovertiüüS='estárFdares de moral política y desarrollar complejas y difíciles nociones de con-ceptos controvertidos. Todo esto y más debe ser manejado satisfactoria-mente si una respuesta correcta ha de emerger para'el juez. ¿No es probableque un juez normal a veces encuentre estos asuntos tan complejos y des-concertantes como para, al final, encontrarse forzado a admitir que nopodría sinceramente aseverar que cree que una de las respuestas posible-

" mente-correctas que ha pensado es la realmente-correcta? Como hemosvisto, no necesita creer que hay empates; simplemente que, hasta dondepuede decir, no tiene una buena razón para pensar que una de las respuestas•posiblemente-correcta es la respuesta realmente-correcta. No puede elegiruna respuesta como la mejor si no ha sido capaz de descubrir buenas razo-nes para pensar que lo es una respuesta en particular, aun cuando hayasido persuadido por DWORKIN de que siempre hay una respuesta tal espe-rando ser descubierta por Hércules. Si esto es así, ¿no es más probableentonces que nuestro juez normal, a veces, culmine en el ejercicio deljuicio discrecional fuerte?

Y hacer esto, ¿no sería para él lo razonable? ¿No sería mejor si, entales casos, el juez abandonara los intentos prácticamente infructuosos dedescubrir una respuesta que podría, en teoría, existir en la mítica inter-pretación de Hércules, pero que él tiene muy poca esperanza de descubrir,y elegir en su lugar una respuesta aparentemente razonable a la luz de loque para el juez parecen ser objetivos y propósitos sociales razonables yrelevantes? El juez probablemente recurriría, en tales casos, a los están-dares de moral política que figuran tan prominentemente en las interpre-taciones constructivas dworkinianas. La diferencia sería que no se trata-•ría de la búsqueda de una única respuesta correcta, predeterminada,establecida por pautas autoritativas, sino de una respuesta razonable quedesarrolla y expande al derecho de un modo razonable, defendible, perono necesariamente el único correcto. En resumen, se trataría de laqueda de un modo defendible de ejercitar el propio juicio discreci^fuerte en la creación de nuevo derecho.

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234 WILFRID J. WALUCHOW

7. UN REGRESO AL ARGUMENTO DE LA DISCRECIÓN

Es momento ahora de regresar al argumento de la discreción y su pre-tensión de que el positivismo incluyente rio puede ser una versión cohe-rente del positivismo jurídico porque según esa teoría todas las apelacio-nes judiciales a los estándares de moral política deben ser discrecionales.Para el positivista, la moral política nunca puede funcionar como una basepara las aplicaciones del derecho (existente).

Deberíamos comenzar formulando la siguiente pregunta obvia, peroimportante. ¿Precisamente por qué'un positivista debe decir que las apela-

:-. cion.es a priasipies-ds meral-p01ííica,son--5ÍerHpr8»d}SGresk?flaíesí Pai'eeerft'"i

haber dos respuestas posibles que dependen de si lo que pensarnos es que losjueces: tienen o ejercen discreción fiíerte. .Tomemos la primera. alternativa.¿Por qué un positivista estaría comprometido a decir que una-apelación a prin-cipios de moral política necesariamente significa que el juez tiene discreciónfuerte? Existen muchas razones .posibles, ninguna de las cuales es válida.

En primer lugar, cualquiera que acepte el argumento del linaje y supremisa de que los criterios morales para el derecho son de algún modoincompatibles con el positivismo, dirá que todo intento dé descubrir unarespuesta parcialmente determinada por criterios 'morales debe, para elpositivista, estar un paso más allá de las aplicaciones del'derecho. Las ape-laciones a principios morales serán, necesariamente, apelaciones a consi-deraciones que están más allá de las pautas que poseenfuerza jurídica paralos jueces. En otras palabras, necesariamente serán discrecionales, a pesar'de toda creencia en contrario que posean los jueces y teóricos del derechoequivocados, con respecto a la posibilidad de que haya criterios moralespara determinar el derecho existente. Y aun si los estándares de moral polí-tica a los que los jueces típicamente apelan en casos jurídicos, por ejem-plo aquellos a los que se hace referencia en la Carta canadiense, sirvieranen cierta ocasión para identificar una y sólo una respuesta que es con-sistente con ellos, ésta no podría ser, de acuerdo con el positivista, unarespuesta jurídicamente correcta. La respuesta sería unívocamente deter-minada, pero no por reglas jurídicas -autoritativas; y entonces, su descu-brimiento debe ser discrecional. Como vimos anteriormente, de todasformas, el argumento del linaje no es plausible." Por lo tanto, no podemosutilizarlo válidamente para endilgarle al positivista cualquier tesis parti-cular sobre la necesidad de discreción.

En segundo lugar, quien considere que el positivismo necesariamenteniega la objetividad de todos los valores morales, sostendrá que los inten-tos de descubrir respuestas determinadas por estándares de moral políticason necesariamente discrecionales. Culminarán en la emisión de una pres-cripción jurídica, no en su descubrimiento. Una vez más él sostendría que,

.DISCRECIÓN Y TEORÍA JURÍDICA 235

jde acuerdo a nuestra anterior discusión sobre qué es tener discreción fuerte,esto será así a pesar de toda creencia errada que los jueces o teóricos del.derecho tengan en relación con la naturaleza de la decisión judicial y la•objetividad de la moral.

_•-• Uno de los problemas que presenta este argumento es que hay muchos.positivistas que aceptan que la moral es objetiva. Por ejemplo, BBNTHAM.Él pensaba que es posible un cálculo hedónico y que el principio de uti-lidad es la verdadera guía para establecer nuestros deberes morales. Delmismo modo, HOBBES pensaba que su teoría era objetivamente verdaderaV Que podía demostrar cuáles son realmente nuestras responsabilidades,,.j j. ~ _ . i _ -. ~~—.-•»—~»*.~*i~- ~~,. ^ ~.-»—~-~ . , „^ - *-morales. Para HOBBES, nuestros deberes morales están basados en razonesprudenciales y en la necesidad de salir del estado de naturaleza, pero nopor eso son menos objetivos. Entonces, como sostiene HART, no hay unaconexión necesaria entre el positivismo y la negación de la «objetividad»de las pautas morales, aunque, por supuesto, no hay nada incompatible'entre ambas posturas38.

"'" Un positivista que desee discutir la pretensión de DWORKJN de que lateoría de la integridad, a diferencia del positivismo, exitosamente eliminala necesidad de discreción fuerte en los casos jurídicos, y que por eso esmoral y políticamente superior, puede, si su teoría moral le permite hacerlo,apelar a la no-objetiyidad de la moral para responder al ataque de DWOR-KIN. Puede señalar que la elección entre las interpretaciones constructivasdel derecho dworkinianas depende de juicios morales relativos a qué ponela práctica jurídica en su mejor luz moral. Pero si la moral no es objetiva,y no hay verdad en el asunto cuando se trata de juicios morales, no siem-pre será posible elegir válidamente una interpretación constructiva comoobjetivamente mejor que todas sus competidoras. Esto será posible sólocuando el parámetro «adecuación» sea suficiente para determinar una únicateoría superior. Pero en aquellos casos en los que esto no es así, i, e. en'la mayoría de los casos difíciles, no podremos definir nuestros derechosjurídicos existentes en términos de la objetivamente mejor interpretaciónconstructiva del derecho establecido. La dimensión de la moral política¿nos decepcionará. No podremos impedir la posibilidad de que los jueces'tengan discreción fuerte cuando deban hacer una elección dentro de esta.dimensión.

Como se destacó, la anterior línea de ataque se encuentra abierta paraaquellos positivistas que rechazan la objetividad de las reglas morales opara los que niegan que todas las preguntas morales tengan respuestasdeterminadas. Pero una vez más, no es su positivismo jurídico el que los

38 Véanse HART, 1991, y ¿'ENTREVES, 1951: 176-177.

236 ' WILFRID J. WALUCHOW

conduce necesariamente en esta dirección. Puede haber una conexión lógicaentre la objetividad moral y la teoría del derecho natural, pero no existetal conexión entre el positivismo y.ninguna teoría moral en particular.

Existe un tercer fundamento posible para la tesis según la cual los posi-tivistas están necesariamente, comprometidos a sostener que siempre quela moral política esté enjuego los jueces tienen discreción y, por lo tanto,no pueden tratar de descubrir el contenido del derecho existente. Los auto-res a menudo adscriben a todos los positivistas la siguiente tesis sobre laadjudicación:

.;-, =í4i-LQs<:Gasí)s-jurídicos pueden sef-diviéiS©§-ét3r-á«-3™ffep©sH^- eas-sfáciles o de manual de texto, en los que una única respuesta correcta sederiva de manera clara y no controvertida de lo que es de manera clara yno controvertida derecho válido; y 2) todos los otros casos, los casos difí-ciles, en los cuales el ejercicio de discreción fuerte es necesario debido aque el derecho existente se agota sin lograr proporcionar una respuesta.

En síntesis, TA nos dice que «si el caso de alguien no está cubiertoclaramente por [...] una regla [válida] (porque no hay ninguna que parezcaapropiada, o porque las que parecen apropiadas son vagas, o por cualquierotra razón), entonces'éste no puede ser decidido por medio de la "aplica-ción del derecho". Debe ser decidido por algún funcionario, como un juez,"que ejerza su discreción"»39. Ahora bien, si TA verdaderamente es «lateoría positivista de la adjudicación», entonces, por supuesto, la tesis detodo positivista debe ser que un avance sobre principios de moral políticainherentemente controvertibles necesariamente traerá con él la necesidadde discreción fuerte. Y la razón para ésto rio es que los principios en cues-tión pertenecen al ámbito de la moral política; la razón es que son con-trovertibles en su aplicación.

Pero ¿por qué se debe adscribir TA a los positivistas? Como vimosanteriormente en el capítulo III, si bien existen conexiones entre .el posi-tivismo (una teoría del derecho) y teorías de la adjudicación, es falso queel positivismo, en cualquiera desús formas, conduzca directamente a algunateoría de la adjudicación en particular. Pero dejemos estas salvedades delado y, en su lugar, concentrémonos en por qué alguien podría adscribirnaturalmente TA a los defensores del positivismo. El único argumento quepuedo imaginar sería uno que utilizara alguna versión del Argumento dela Función. El razonamiento podría tener esta forma:

1) Para el positivista jurídico, una función primordial de los siste-mas jurídicos es decidir y resolver determinados problemas acerca de cómo

DWORKIN, 1978: 17.

DISCRECIÓN Y TEORÍA JURÍDICA237

las personas se deben comportar y cuándo el poder público les debe seraplicado.

2) Entonces, para el positivista, una ley es simplemente una pecu-liar clase de regla pública (distinto, e. g. de las pautas convencionales deetiqueta) que de manera autoritativa y concluyente resuelven tales pre-guntas.

3) Por lo tanto, una ley, en virtud de la función que está destinada aservir, se extiende tan lejos como lo hace la clara guía que provee.

4) Conclusión: ninguna decisión sobre cuestiones en que hay incer-tidumbre y controversia acerca de la existencia o contenido de «una ley»

—™R ?¿"55S5ígtEaardceísi6a-ea-un•easodifíeil=^-p-géríaí-para-.el positivista, ser—-realmente una decisión sobre qué es lo requerido por el derecho. Una vezmás, esto es así a pesar de lo que los jueces y (errados) teóricos del dere-cho piensen sobre estas decisiones. Los jueces, por ejemplo, pueden pensarque no tienen discreción fuerte en tales casos y que sus decisiones no estánibasadas en el ejercicio de juicio discrecional fuerte, pero entonces sim-plemente están equivocados al respecto.

5) En resumen: si no es claro qué es lo que requiere una ley, segúnel positivista es claro que no logra requerir absolutamente nada, y, por lotanto, los jueces tienen discreción fuerte así sea que ellos o cualquier otrocrean que la tienen o no.

Existen por lo menos dos razones por las cuales esta ampliación delArgumento de la Función fallará. En primer lugar, el propio Argumentode la Función no es correcto por varios motivos40. Por lo tanto, no debe-ría ser usado para endilgarle al positivista ninguna teoría de la adjudica-ción en particular. Sin embargo, supongamos que todas mis anterioresobjeciones al Argumento de la Función estén equivocadas. Hay unasegunda razón para cuestionar la validez de su aplicación en este con-texto. Aun si la teoría del positivista fuera que una característica princi-pal o esencial del derecho es necesariamente la descrita en el Argumentode la Función, sería injustificado adscribirle la falaz inferencia de que,por lo tanto, ello también es verdadero respecto de leyes individuales. Lafunción del ejército es vencer al enemigo; pero de ahí no se sigue que lafunción primordial del soldado Bailey, cocinero jefe y personal de servi-cio, es hacer lo mismo. Análogamente, de que X sea una característicaesencial de un sistema jurídico, no 'se sigue que la función de la reglajurídica R también sea X.

Así, aun si la función de un sistema jurídico es la descrita, de ningunamanera se sigue que la función de cada ley deba ser la misma y que elpositivismo incluyente, que permite que, a veces, las aplicaciones del dere-

Para más detalles, véase el capítulo IV de este libro.

238 WOLFRID J. WALUCHOW

cho puedan depender de factores de moral política, deba ser: excluido delas filas del positivismo jurídico. Por supuesto, incluso si la validez detodas y cada una de las leyes dependiera de factores de moral política, porejemplo porque hay una Carta que reconoce a los principios de moral polí-tica como test para la validez de toda legislación y decisión jurídica infe-riores, no se sigue que por ello la función de resolver conflictos autori-tativamente. sea indeterminada.. Como se destacó en nuestros debatesanteriores, los interrogantes de moral política tienen zonas de penumbra,de incertidumbre, y seguramente habrá casos en los que dos o más inter-pretaciones de una disposición de la Carta parecerán igualmente buenas ymejores que. todas.las resiaaíes, -No obstaaís, es un -errar- exagerar- ía4ahe"~rente indeterminación en la moral política. Como se sostuvo, a menudo esmuy claro, de acuerdo.-a cualquier interpretación remotamente plausible,qué es lo ;que requiere la moral política y, de.este modo, la Carta.-En talescasos los jueces no tienen discreción fuerte, ni es preciso que necesaria-mente sientan la necesidad de ejercer un juicio discrecional fuerte pararesolver los problemas que se les presentan. .

Entonces, nada hay en el positivismo que parezca conducir necesa-riamente a TA. Sin embargo, es comprensible que TA deba ser vinculadaal positivismo.'Después de todo, parece ser la tesis abrazada por su prin-cipal defensor contemporáneo, H. L. A. HART. Como veremos con mayordetalle en el próximo capítulo, HART parece dividir los casos en dos cate-gorías fundamentales: los centrales y los de la zona de penumbra. Loscasos centrales son casos claros, y son «aquellos en los que existe acuerdogeneral acerca de que se encuentran dentro del alcance de la regla [apli-cable]»41. En The Concept ofLaw y «Positivism and the Separation ofLaw and Moráis» HART atribuye tales acuerdos al hecho de que se encuen-tran «necesariamente tales acuerdos en las convenciones del lenguaje com-partidas» 42, pero luego también parece rechazar explícitamente tal tesisen «Problems of the Philosophy of Law». Allí, él describe a la tesis comouna «sobresimplificaeión» y permite que otros factores, como el propó-sito obvio o declarado de la regla, puedan resolver la pregunta sobre suaplicación cuando su significado literal se compruebe insuficiente 43. Loque hubiese sido un caso de penumbra en la primera explicación bienpodría resultar ser un caso central en la versión de «Problems». De cual-quier manera, en ambas, los casos centrales son casos fáciles en los queexiste certeza y ausencia de controversia. Todos los demás parecen sercasos de penumbra, en los que se requiere una discreción fuerte, legis-lativa.

41 HART, 1983d: 271.42 Ibid.43 Ibid.

DISCRECIÓN Y TEORÍA JURÍDICA 239

Sin embargo, como de manera aguda y sin duda correcta señala DWOR-KIN, la falta de claridad, certeza y acuerdo en los casos de penumbra, difí-ciles, no implica la ausencia de una respuesta correcta y la consecuentenecesidad de discreción fuerte 44. Por el contrario, sólo implica que enaquellos casos no se puede arribar a las decisiones mecánica o fácilmente,sino que se requiere el uso del propio juicio, i. e discreción débil. El dere-cho, a través de posibles recursos como los herculeanos o los tests cons-titucionales para la validez, puede de hecho lograr proveer una única res-puesta correcta, a pesar de todo desacuerdo, incertidumbre o falta declaridad que pueda existir en un caso difícil. Tal nivel de descubrimiento,pO!LJ3.íi9Me£t9! pJtóe_xe^gran caudal de arduo pensamiento e imaginación. Pero no hay razón parapensar que no existe una respuesta por encontrarse sólo porque hay con-troversia e incertidumbre sobre cuál podría ser. Hay controversia e incer-tidumbre en la pregunta «¿existe Dios?». Sin embargo, eso no implica queño exista una única respuesta correcta para ese interrogante.

Por supuesto, es posible que en un caso difícil de derecho, en el quehaya incertidumbre y controversia, efectivamente no exista una respuestacorrecta determinada por éste. Como vimos anteriormente, hay razón parapensar que Incluso AQUINO siguió a ARISTÓTELES al considerar que, aveces, los asuntos de justicia deben ser resueltos por «determinacionesde nociones comunes», es decir, a través del ejercicio de juicio discre-cional fuerte por parte de aquél con la autoridad para dirimir tal cuestión.Por ejemplo, podría ser indeterminado si el derecho a la igualdad seríaylolado si a los abogados se les requiriese ser ciudadanos del país en elque ejercen su profesión. No estoy sosteniendo que esta pregunta sea dehecho indeterminada, sólo que puede serlo, y que la incertidumbre y con-troversia que rodean el caso Andrews no implican por sí mismas que noexistía una respuesta correcta a la pregunta que se presentaba. Ellas nosignifican que los tribunales necesariamente tengan discreción ñierte pararesolver un caso de un modo que no estaba predeterminado por tests mora-les para el derecho reconocidos en la Carta. Si estos tests de hecho pro-veyeron una respuesta, aunque pueda haberse considerado controvertida—¿y qué hay en el positivismo que comprometa con la tesis de que nopodrían haberlo hecho?—, entonces en ese y en otros casos difíciles comoése no es necesariamente verdadero que el juez tuvo discreción fuerte. Élla hubiese tenido sólo si el difícil caso de penumbra hubiese carecido derespuesta correcta; si, por ejemplo, los principios morales de igualdad,junto con la historia institucional relevante en la cual figuran esos prin-cipios, no lograban indicar unaiespuesta al problema de Andrews, o bien

44 Véanse e. g. DWORKIN, 1977: 76-84, y 1978: 281-282.

240 WILFRID J. WALUCHOW

porque, como sostiene MACKIB, la moral nunca ~es un asunto objetivo ylas preguntas morales nunca admiten objetivas respuestas correctas. Nohay nada en todo esto que sea incompatible con el positivismo jurídico.Entonces, una vez más, no hay^excusas para lanzarse a endilgarles TA atodos los defensores del positivismo jurídico. Esta imposición es injusti-ficada, a pesar de que forma parte de la teoría de la adjudicación de unpositivista muy destacado.

Hasta aquí hemos supuesto una interpretación del argumento de la dis-creción de acuerdo con la cual los tests morales para el derecho implican,para el positivista, que los jueces necesariamente tienen discreción fuerte.Pero existe otra-interpretación posible; según-ra cuai~ siempre qué tienenlugar, tests'morales es necesario el ejercicio de juicio discrecional fuerte.En esta interpretación, el argumento se desarrolla como sigue. Indepen-dientemente de si, en teoría, siempre hay o no una respuesta correcta parael caso difícil, la complejidad y dificultad de las preguntas (parcialmente)morales que surgen en un caso tal significan que un juez común, no-her-culeano, inevitablemente sería llevado.a ejercer discreción fuerte. Comonuestro sargento .anterior, no.será capaz de elegir una respuesta como lacorrecta si no tiene una creencia fundada de que es una en particular. Enton-ces, así existan o no respuestas correctas en el paraíso judicial de Hércu-les, raramente los jueces comunes serían capaces de arribar a creenciasjustificadas acerca de cuáles sean éstas. Por lo tanto, necesariamente seríanllevados a ejercer discreción fuerte. Y al hacer esto, a menudo, estaráncreando nuevo derecho.

Esta línea argumental presenta una ruta natural para que el positivistaenfrente la pretensión de DwORKíN de que su teoría, a diferencia de la delpositivista, no implica el inevitable ejercicio de juicio discrecional fuertepara resolver casos difíciles. Como se destacó anteriormente, razonable-mente podría responderse que si los jueces aplicaran a los casos difícilesel procedimiento de decisión herculeano, el ejercicio de este juicio seríainevitable. Esto no se debería a que el procedimiento y sus tests constitu-yentes no proporcionaran una respuesta jurídicamente correcta, que Diosy Hércules podrían descubrir. Obedecería a la pavorosa dificultad que losjueces reales enfrentarían al tratar de seguir ese procedimiento. Los juecesexistentes a menudo encontrarían la tarea tan compleja y desconcertanteque, al final, estarían forzados a admitir su derrota en sus intentos por des-cubrir las respuestas correctas que aquélla podría proveer. Consecuente-mente, en tales casos, inevitablemente serían conducidos al ejercicio dejuicio discrecional fuerte. Serían llevados a elegir respuestas que encon-traran razonables de acuerdo a lo que considerasen propósitos y objetivossociales razonables. Esto es, no deberían elegir sobre la base de pautasque creyeran que tienen fuerza institucional sobre sus decisiones sino sobre

DISCRECIÓN Y TEORÍA JURÍDICA 241

la base de pautas que ellos mismos juzgaran dignas de aplicación. Cual-quier fuerza que estas pautas pudieran tener sería intrínseca a ellas mismas.Serían apropiadas para ser aplicadas no por sus relaciones con fuentesaútoritativas sino porque son buenas pautas para aplicar.

Lo que antecede representa la ruta natural para que sigan los positi-vistas como respuesta al desafío de DWORKIN. Pero, como a esta alturadeberíamos tener lo suficientemente claro, nada hay en esta línea argu-mental para sostener: a) que siempre que entren en escena tests moralesél ejercicio de juicio discrecional fuerte es inevitable; b) que la aplicaciónde principios morales nunca puede ser parte de^un intento de descubrir ]aexTslelíc1a*o*^ontenido"de derecho"válido; c) que el positivismo incluyente,que postula la posibilidad de tajes test morales, es incoherente. Cuandolos tests morales están .en juego, a veces puede ser requerido el ejercicio

. de juicio discrecional fuerte, pero, a menos que pensemos que nunca hayrespuesta a las preguntas morales •—-y, como vimos, no hay nada en elpqsitivismo que conduzca a esta tesis—, no hay razón para suponer quetal juicio siempre sea requerido. Si es claro y no controvertido que un dere-cho de la Carta es irrazonablemente infringido por legislación inferior deun modo que no puede ser demostrablemente justificado en una sociedadlibre y democrática, entonces.un juez.canadiense convocado a fallar esecaso no tiene, ni necesita ejercer, discreción fuerte. Los tests morales aveces proveen respuestas correctas y no .controvertidas a preguntas sobrela validez jurídica. Por lo tanto, el positivismo incluyente no es una teoríaincoherente. Es posible para los jueces descubrir derecho positivo por víade argumentos que incluyan premisas morales.

8. EL DESAFÍO DE RAZ

Para terminar, consideraremos un último argumento contra la preten-sión de que el positivismo incluyente es una teoría coherente45. Al trazarsu distinción entre la tesis fuerte y la débil (en nuestros términos, entre elpositivismo excluyente y el incluyente) RAZ presenta este desafío a losdefensores de la segunda:

Los defensores de tal concepción del derecho deben proveer un criterioadecuado para separar las referencias jurídicas a la moral, que hacen de suaplicación un caso de aplicación de reglas jurídicas preexistentes, de loscasos de discreción judicial en los que el juez, al'recurrir a consideracionesmorales, modifica el derecho. No conozco ningún intento serio de proveerun test tal46.

45 Agradezco al profesor HART el haberme llamado la atención sobre esta posible objeción.« RAZ, 1980: 47, n. 8.

242 WILFRID J. WALUCHOW

Quisiera, ahora, brevemente realizar tal intento. Sin embargo, en.primerlugar, debe advertirse una ambigüedad en el desafío de RAZ. ¿ Quiere él:a) un criterio para distinguir los casos en que se realizan referencias mora-les y los jueces poseen^íscKción fuerte, de aquellos en los que se reali-zan tales referencias pero los jueces no poseen discreción fuerte? ¿O pre-tende b) un criterio para distinguir los casos en que se realizan referenciasmorales y los jueces ejercen discreción fuerte, de aquellos en los que serealizan tales referencias pero los jueces no ejercen discreción fuerte?47.Afortunadamente, para nuestros propósitos, no es importante contestar cuáles el criterio requerido. Una vez que se reconoce la ambigüedad y seadvierte y comprende la .distinción entre poseery ejercer discreción^ _ambos_son fácilmente obtenidos. ' / '

Supongamos una jurisdicción en la que los tests para el derecho acep-tados poseen un componente moral, por ejemplo, incorporan principios demoral política como los que pueden encontrarse en la Carta canadiense.Un caso en el que estén enjuego estos tests y en el cual el juez posea dis-creción fuerte será realmente uno en el cual esos tests no logren determi-nar una única respuesta correcta. Esto podría ser verdad por muchas razo-nes. Podría estar indeterminado, en teoría, cuál de las dos interpretacionesde los principios morales relevantes es correcta y requerirse la determi-nación tomista. O, como podría sostenerse, la moral podría no ser en abso-luto una cuestión objetiva, en cuyo caso siempre que un derecho de moralpolítica de la Carta resultara relevante y pudiera ser comprendido sólo pormedio de deliberación moral, el juez tendría discreción fuerte. En cual-quier caso, su decisión constituiría creación de derecho, no su descubri-miento, con independencia de lo que él o cualquier otro pensara. Nueva-mente, si la decisión está de hecho controlada por pautas, autoritativas esuna cuestión lógicamente independiente de las creencias del decisor al res-pecto. Es posible que la propia decisión no esté completamente contro-lada aun cuando uno así lo crea y decida sobre esa base.

Por otro lado, los casos en los que son aplicables principios de moralpolítica y en los cuales los jueces no poseen discreción fuerte serán casosen los que aquellos principios efectivamente indican una respuesta, porejemplo, que el requerimiento de ciudadanía de la BC Law's Societyinfringe irrazonablemente el derecho a la igualdad de Andrews de un modoque no puede ser justificado en una sociedad libre y democrática 48. Porsupuesto, en tal caso, los jueces igualmente podrían haber alterado el dere-

47 El desafío de RAZ provee aún otra instancia en que no se realiza la distinción entre poseery ejercer discreción pero deberla realizarse.

4t No intento sostener que ésta es la explicación apropiada de Andrews, sólo que es una expli-cación posible.

DISCRECIÓN Y TEORÍA JURÍDICA 243

-cho al decidir el caso Andrews. Podrían haber creído erróneamente quetenían discreción fuerte y decidido en consecuencia, de un modo distinto

, del que en realidad requería el derecho. Pero esto no es sorprendente. Tam--bien podrían haber pensado que había una respuesta determinada por el.derecho pero haberla identificado incorrectamente. En cualquier caso, losjueces habrán cometido un error, pero su error podría ser uno «incrustado»o podría no ser detectado.

Así, no hay mucha dificultad en proveer un criterio en términos delcual podamos distinguir, conceptualmeñfe, entre referencias a la moral queacarrean consigo la posesión de discreción fuerte, y aquellas que no lo

" tíácén'y^elflas" qüe,~en carnK^rsrdérecEo^eexísténte controla por com-"pleto la decisión. En cuanto al modo en que, en la práctica, se distinguen_tales casos, parecería que DWORKIN tiene razón al sostener que simple-Emente debemos examinar cada.caso en particular y arribar a un juicio rela-'tivo a si el derecho requiere alguna respuesta determinada y cuál podría¿er esa respuesta. Se debe, en otras palabras, desarrollar un juicio com-petitivo con aquellos dejos jueces que deciden (decidieron) el caso. Si se'¡.concluye que el derecho es (o era) indeterminado, y los jueces por tanto*poseen (o poseían) discreción fuerte, entonces el juicio será lo que DWOR-KIN llama un juicio «internamente escéptico» 49.

Para'distinguir los casos en los que las apelaciones a la moral equiva-len a, o involucran, el ejercicio de discreción fuerte, de los casos en losque esto no es así, debemos observar a los jueces y el modo en qué ellos'deciden. Si un juez basa su decisión en la premisa de que su interpreta-

• clon de 'un derecho de la Carta es correcta y es, por lo tanto, la requeridaipor el derecho, entonces su apelación a tal derecho no es discrecional. Esto•es así incluso si él está equivocado al respecto, y efectivamente posee dis-creción fuerte porque hay, al menos, dos interpretaciones posibles entre

, las que puede realizarse una elección indeterminada. Si, por otro lado, su/'decisión no está basada en la premisa de que su interpretación del dere-Ichó de la Carta aplicable' es la única correcta y por lo tanto la requerida• ¿or el derecho, entonces tenemos aquí una referencia discrecional a lajnpral. Su elección entre las interpretaciones alternativas que cree dejan^abiertas las pautas autoritativas estará basada en otras pautas no autorita-;tívas. Se trata de pautas que cree que no poseen fuerza institucional sobres,u decisión pero cuya aplicación, dadas las circunstancias, es sin embargorazonable. Considerará su apelación a esas pautas como un paso más alládel derecho, como el inevitable ejercicio de juicio discrecional fuerte. Ysi HOLMES tiene razón, «al examinar su propia experiencia, todo juez debeser consciente de los momentos en que un libre ejercicio de la voluntad,

49 Sobre el escepticismo interno y externo, véase DWORKIN, 1986: 78-85.

244 WILFRID J. WALUCHOW

dirigido a la promoción del bien común, definió la forma y la inclinaciónde una regla.que, en ese instante, se originó en un acto creativo». Talescasos surgirán cuando el juez crea, correctamente o no, que no hay unaúnica interpretación correcta de la(s) consideración(es) moral(es) rele-vante(s). O aparecerán cuando no pueda juzgar con honestidad cuál podríaser esa interpretación y, como consecuencia, tal vez a regañadientes, aban-done el infructuoso intento de buscarla y escoja en su lugar una soluciónque le parezca apropiada aunque crea que no está determinada por laspautas que ejercen control (sólo parcial) sobre su decisión.

¡.•*-P~r<*tíScz3&-.^£?*i*x--*tt*t?* •*s~a&&*trt>

9. CONCLUSIÓN

En los últimos dos capítulos hemos considerado una amplia variedadde argumentos que han sido o podrían ser formulados en apoyo de la afir-mación de que los tests morales para la validez del derecho son inconsis-tentes'con el positivismo jurídico y el-positivismo incluyente es, por lotanto, internamente incoherente. En cada caso hemos encontrado al argu-mento deficiente y hemos aprendido valiosas lecciones relativas a la natu-raleza y -compromisos del positivismo jurídico. Como debería ser ahorapenosamente claro, debemos 'ser extremadamente cuidadosos al caracteri-zar el positivismo50. La teoría debería ser identificada principalmente comouna tesis relativa a la separación conceptual entre derecho y moral, comola negación de la pretensión de los defensores del derecho natural de quela legalidad, legitimidad y. validez jurídica son siempre, de un modo u otroy en alguna medida, una función de la validez, moral, del derecho natu-ral51. Por¡supuesto, np debe suponerse que esta tesis es equivalente a lapretensión de que necesariamente, en ningún sistema jurídico, la validezjurídica, en crudo, puede depender de consideraciones morales. El positi-vismo incluyente, como hemos visto, es una versión plausible, coherentey, creo,, valiosa:del positivismo, una versión que han sostenido muchos delos que tradicionalmente han sido considerados defensores de esa tradi-ción y que no cae en la incoherencia ni en una teoría del derecho natural.

Nuestra discusión ha mostrado también que el positivismo no deberíaidentificarse con una tesis relativa a los valores que el derecho debería per-seguir. Seguramente, puede ser verdad que, históricamente, los filósofosclasificados como positivistas jurídicos se han inclinado a destacar los

50 Véanselas observaciones similares de HART, 1967;RAZ, 1979:37 ss., yD'ENTREVES, 1951:174'ss. -'- - . - - • • • • • . • • • . . • •

51 Mes COLEMAN llama a esta tesis «positivismo negativo». Yo prefiero pensar en ella sim-plemente como «positivismo» para capturar y aislar lo que parece común a todas las variedadesde positivismo. En definitiva, no importa qué camino se tome, en tanto se reconozca que existenclases de positivismo claramente distintas y que el positivismo incluyente es uno de ellos.

- DISCRECIÓN Y TEORÍA JURÍDICA 245

«valores de certeza, exactitud, estabilidad y similares, en detrimento de otrosrvalores, tales como la justicia y la equidad. En algunos casos, incluso se-les ha atribuido igualar a la justiciajpn lo que ARISTÓTELES llamaba «jus-ticia legal», esto es, justicia de acuerdo a determinadas reglas, cualquieraque pueda ser su contenido52. Esta tendencia podría explicar por qué algu-

' nos erróneamente creen que «la tesis principal del positivismo jurídico [...]define a la justicia como aquello que el derecho requiere» 53. Esto puedeíiaber sido verdad respecto de HOBBES, por ejemplo, quien expresa unaopinión tal en el Leviatán, capítulo 30. Pero compárese la posición deHOBBES con la afirmación de HART de que toda tesis como ésa es incq-

~^í*—- írscta-,--«salvo que se otorgue*"derecho" algún significado espe' amplio; pues tal noción de justicia no explica el hecho de que la crítica en

nombre de la justicia no esté limitada a la aplicación del derecho en casos' particulares, sino que las leyes mismas sean a menudo criticadas como

justas o injustas» 54.

También podría ser que el fuerte interés por los valores de certeza,exactitud y similares explique la preocupación de algunos positivistas porlos tests de linaje para la validez jurídica de contenido neutro y, alguien

, podría pensar, relativamente determinados55. Esto podría aclarar por quéalgunos positivistas defienden el positivismo excluyente. Pero, como deseoque nuestra discusión sobre el argumento de la función muestre, para lateoría del positivismo jurídico no es, de ningún modo, necesario compro-meterse con esos valores como algo primordial o esencial.

Nuestra investigación parece también sugerir que el positivismo nodebería considerarse como una teoría necesariamente comprometida con

' • la idea de que, siempre que entran en escena premisas morales, se requiereuna discreción fuerte, creadora de derecho. Entonces, no puede sostenerse,sobre esta base, que el positivismo incluyente es incoherente si se presentacomo una concepción positivista de los tests posibles para las aplicacio-nes del derecho. Podría, seguramente, ser verdad que, a veces, cuandoestán enjuego tests morales, los jueces tengan discreción o sientan la nece-sidad de ejercer juicio discrecional. Pero nada hay en el positivismo mismoque sugiera que esto es siempre inevitable. Es consistente con el positi-vismo sostener que las preguntas de moral política siempre tienen res-puestas correctas, especialmente una vez que se las ubica en sus apropia-dos «contextos lingüístico, filosófico e histórico», y que siempre hay una

52 Véase Nicomachean Ethícs, V 7, 1134b.y 137b.53 DANTO, 1964: 187.54 HART, 1961:157.55 Digo «alguien podría pensar» porque, como señala RAZ, los asuntos relativos a los tests

basados en fuentes pueden ser tan indeterminados como los que involucran cuestiones de moralpolítica. Véase el capítulo IV de este libro.

246 WILHR1D J. WALUCHOW

única respuesta correcta a las preguntas planteadas por tests morales. Peronegar que siempre existen tales respuestas y estar de acuerdo con AQUINOen que los principios de moral política a veces requieren resolución porparte de quien tiene autoridad para realizar tales elecciones discreciona-les, también/es consistente con el positivismo.

Finalmente, tenemos razones ahora para rechazar la pretensión deDWÓRKIN relativa a que el positivismo es socavado por el hecho de que amenudo figuran principios de moral política en las aplicaciones del dere-cho en los sistemas jurídicos angloamericanos. En efecto, hay razones parapensar que el áefensor del positivismo incluyente puede «simplemente

'incorporariodás~íás~ afirmaciones [de DWÓRKIN] sobre la práctica jurídica[en la medida en que] son correctas, como refinamientos» de su propiateoría descriptivo-explicativa del derecho 56~. CAPÍTULO VIH

LA MORAL Y EL SIGNIFICADODE LAS NORMAS

56 DWÓRKIN, 1978: 346.

-' 1 * .INTRODUCCIÓN*,

x

El positivismo incluyente, se ha demostrado ahora, es una teoría delr derecho descriptivo-explicativa, coherente, plausible, que otorga a la moral

un rol en la determinación de la existencia y el contenido de las leyes váli-das. Tal como sugiere el positivismo incluyente, los principios de moralpolítica se encuentran entre las bases posibles, aunque en modo algunonecesarias, para la aplicación del derecho. No hay nada en el conceptomismo de derecho que requiera que la moral política cumpla un rol deter-minante. Si, en efecto, cumple algún rol de ese tipo, es sólo porque lacomunidad, por medio de sus variables prácticas jurídicas, así lo ha deci-

"3ido, y esta elección podría haber sido diferente.

« Si todo esto es así, entonces surge naturalmente una pregunta: ¿Debe-., rían nuestras prácticas jurídicas asignar, a la moral política los roles que

elpositivismo incluyente considera admisibles ? ¿ O nuestras prácticas debe-lan ser tales que hiciesen que la existencia y el contenido de las leyes

- fuera una cosa y su mérito o demérito otra completamente distinta? Comose señaló anteriormente, Neil MAcCoRMlCK defiende la segunda opción.El no desea únicamente mostrar que existe un considerable mérito en elpositivismo jurídico (excluyente). También pretende demostrar que tenerleyes cuya existencia y contenido puedan ser siempre determinados inde-pendientemente de la moral política posee ventajas prácticas. MACCOR-

• MICK defiende tanto una tesis descriptivo-explicativa de la naturaleza del

248WILFRID J. WALUCHOW

derecho como teorías normativas sobre el modo en que las leyes deben serformuladas e interpretadas, i. e. teorías normativas de la legislación y laadjudicación l. En este último capítulo proporcionaré razones para acep-tar lo contrario de la teoría-normativa de la adjudicación de MAcCoRMlCK.Más específicamente, intentaré fundamentar la tesis según la cual nues-tras prácticas jurídicas deberían ser tales que el propio significado o con-tenido de nuestras leyes esté basado, en alguna medida, en consideracio-nes de moral política. Ya hemos visto por qué ésta es una posibilidadconceptual y por qué es consistente con el positivismo jurídico. El obje-tivo ahora es ver si esta posibilidad conceptual debería realizarse en lapráctica. „_—«* .___««««^-*-—-~^=-^^ ^ _ _ _ .5,; . ~:-jt-.~,-~.i~™~— ~

El enfoque de la interpretación jurídica que se defenderá en este capí-tulo es comúnmente asociado con lord DENNING 2, pero posee sus raíceshistóricas en, e. g., Heydon's Case3. Ha sido calificado de «intenciona-lista», «liberal», «funcional» e «instrumental». Según la posición políticao jurídica del comentarista se ha dicho que contiene «el Gran estilo dejuzgar» 4 o, alternativamente, «la justicia de la palmera» 5 [the palm treejusticé]. La perspectiva a la que a menudo se lo contrapone es conside-rada «legalista», «literal», «conceptualista» o «formalista»; un enfoqueque exige respetar la letra estricta de la ley aun si su espíritu, o las pautasde racionalidad o justicia, son de ese modo violados.

Mi principal objetivo, entonces, es defender una teoría completamentenormativa con respecto a cómo deberían ser nuestras prácticas jurídicasrelativas a la aplicación e interpretación de reglas jurídicas. Se trata deuna teoría según la cual los estándares de moral política, que a menudoconstituyen los «fines» para cuya protección se introducen las. normas jurí-dicas, pueden estar presentes en algún grado al determinar qué significanen realidad estaos últimas y qué impacto tienen sobre los derechos jurídi-cos y las responsabilidades de los litigantes. Como he hecho muchas vecesen el pasado, utilizaré el pensamiento de H. L. A. HART como mi princi-pal centro de atención y punto de partida. Hago esto aquí por dos razo-nes. En primer lugar, la teoría que deseo sostener puede ser ventajosa-mente articulada y defendida utilizando las herramientas y guías queproporciona HART. En segundo lugar, las tesis normativas y descriptivo-

1 Nuevamente, 1985.2 Ve'ase e. g. DENNING, 1979.3 (1584) 3 Co. Rep. 1.': 76 ER 637.4 LLBWELLYN, 1960.5 En Duport Steels Ltd. v. Sirs [1980], lord SCARMAN, al contemplar un sistema de derecho

en el que se difundió el enfoque intencional liberal de lord DENNING, dijo: «La justicia en tal(sociedad] se dejafría] al sabio falto de guia, aun si fuese experimentado, sentado bajo el frondosoroble». El Dr. J. MORRIS condena la postura de DENNING relativa a la interpretación de testamen-tos en un articulo titulado «Palm Tree Justice in the Court of Appeal» (1966).

LA MORAL Y EL SIGNIFICADO DE LAS NORMAS 249

explicativas de HART en relación con la adjudicación han sido extrema-damente influyentes entre los estudiosos del derecho. Mas no siempre seha advertido que hay diferencias vitales entre las concepciones clásicaspresentadas en The Concept ofLaw y «Posiüvism and Separation of Lawand Moráis», por un lado, y la posición sugerida en un artículo más recientede HART, «Problems of the Philosophy of Law», por otro. Deseo destacarestas importantes diferencias y mostrar por qué la última concepción, quees muy cercana a la posición que quiero defender, debe preferirse. Puede•ser que lo que he llamado la última concepción de HART pueda encon-trarse en realidad, a través de una lectura más detenida, en sus primeros

—-Descritos-.-Si esíD*Es-^rreHterrrrtíá^'Cjbjetivcrno es mostrar queíaridsaS":

,de; HART han cambiado para mejor, sino que la interpretación estándar de£us opiniones sobre el rol de las reglas jurídicas en la adjudicación debe-ría modificarse para reflejar la mucho más plausible teoría que él en rea-

, lidad sostiene6.

Comenzaremos con una discusión algo detallada sobre la primera teoría'de HART concerniente al rol de'las reglas jurídicas en la adjudicación y ala necesidad y deseabilidad de la discreción judicial. Seguidamente, seexplorarán ciertas dificultades a las que da lugar la teoría y se sugerirácómo ésta podría ser útilmente modificada para evitarlas. Luego, se deli-nearán y criticarán varios argumentos que podrían ofrecerse en contra dela modificación propuesta, con la esperanza de que, al refutarlos, se faci-lite la aceptación de aquellas modificaciones. Por último, se examinaránbrevemente las razones para suponer que la teoría de la adjudicación modi-ficada es, de hecho, la tesis actual de HART o la que él siempre quiso de-fender.

2. LA PRIMERA TEORÍA DE HART

Como ya hemos visto, según la teoría del derecho de HART, todos lossistemas jurídicos se componen de una regla maestra de reconocimiento,que fundamenta y unifica el sistema jurídico al especificar criterios de vali-dez que todas las otras normas del sistema deben satisfacer y de todasaquellas reglas que de hecho satisfacen los requisitos de validez especifi-cados en la regla de reconocimiento. Esta última es una regla social, secun-daria, que confiere potestades. HART distingue entre reglas .primarias ysecundarias y entre reglas que .imponen deberes y aquellas que crean yregulan potestades. También identifica a las reglas primarias con reglas

6 Para un ejemplo del punto de vista estándar, véase FULLER, 1991. Véase también MAOCORMICK, 1981: 124-126.

250 WILFRID J. WALUCHOW ' L'A'MORALY EL SIGNIFICADO DE LAS NORMAS 251

que imponen deberes y a las secundarias con reglas que confieren potes-tades, tas reglas primarias, sostiene, requieren que actuemos o nos abs-tengamos de actuar tanto 'si lo deseamos como si no, mientras que las

" secundarias confieren potestades que facultan" a los individuos a introdu-cir nuevas reglas primarias o, de diversas formas, derogar o modificarviejas reglas o «determinar su incidencia o controlar sus intervenciones»7.Como se destacó en el capítulo IV, las distinciones primaria/secundaria eimpone-deberes/confíere-potestades no son una y la misma, ni son coex-tensivas. Sólo algunas reglas secundarias confieren potestades, y todas lasreglas jurídicas son, en algún sentido, primarias, en tanto funcionan comoel objeto de reglas secundarias de reconocimiento y adjudicación 8._

Al llamar «regla social» a la regla de reconocimiento, HÁRT pretendedistinguirla de reglas que existen como resultado de un acto (o actos) decreación de reglas oficial, llevado a cabo de acuerdo con reglas secunda-rias que establecen y regulan esa potestad creadora. A diferencia de lasreglas introducidas por actos formales de personas autorizadas, las reglassociales surgen, de un modo informal, de las complejas prácticas de losmiembros de la sociedad o grupo en el que existen. En el caso de una reglade reconocimiento, su existencia se manifiesta en una práctica generalcompleja desarrollada entre las autoridades de un sistema jurídico y lapoblación general. Las.primeras identifican las reglas válidas del sistemade acuerdo con criterios generalmente reconocidos y aceptados, mientrasque la última acepta los resultados del uso de la regla de reconocimientopor parte de las autoridades y actúa de conformidad con ellos.

En todo caso, para HART el derecho de un cierto sistema jurídico secompone de una regla social de reconocimiento y de todas aquellas reglasválidas que satisfacen los diversos criterios de validez que son reconoci-dos en esa regla. Nada más que esto cuenta como derecho. No hay dere-cho detrás o arriba del derecho, tal como pretenderían DWORKIN y losdefensores de la teoría clásica del derecho natural. El derecho es sola-mente ese conjunto determinado y limitado de reglas que satisfacen unaregla de reconocimiento socialmente constituida. Más aún, los derechos,deberes y potestades jurídicos existen sólo en la medida en que estas reglas,interpretadas y aplicadas de acuerdo con las reglas de adjudicación apli-cables, así lo especifiquen.

Al aceptar esta simple pero altamente esclarecedora e influyente des-cripción del derecho, uno podría fácilmente ser conducido a lo que podríallamarse «la teoría formalista de la adjudicación»: sostener que el rol de

.los jueces es, y debe ser, nada más y nada menos que aplicar cualquierregla que sea validada por la regla de reconocimiento. Esto a veces serádifícil, por ejemplo, cuando una ley provincial válida señala una respuestamientras que una ley válida federal requiere otra. Pero en tales casos exis-tirán otras reglas válidas, como la regla suprema canadiense, que deter-mina en última instancia qué debe hacerse. En aquellos casos en los cualesel significado de una regla válida no sea claro habrá «cánones de inter-pretación» válidos que determinen cómo debe ser interpretada la reglavaga. En todos los casos, las propias reglas válidas determinan qué ha de

' hacerse y el deber de los jueces se agota en su obligación de aplicar estasreglas. _^.,_,._ ..__. _, _ .._. ._ . _._ _

La teoría formalista es obviamente falsa. De acuerdo con HART, su• jprincipal defecto es que no logra apreciar la necesidad y la deseabilidad

„ de la discreción judicial en la resolución de casos jurídicos de acuerdo conreglas válidas. Ya se han confrontado brevemente los pensamientos de

-" HART en relación con este tema, pero una discusión más amplia y deta-liada será útil en esta coyuntura.

"• "t ,

l 3, EL ARGUMENTO DE LA NECESIDAD

'i, "' Comenzaremos con el argumento de HART a favor de la afirmación de- que es necesario .que exista discreción judicial (fuerte) dentro de un sis-

tema jurídico conformado por una regla de reconocimiento y las reglas alas que aquélla otorga validez9. HART compara dos maneras de comuni-car pautas generales de comportamiento. En primer lugar, se encuentra elmétodo del ejemplo, en el cual se proporciona un ejemplo o caso para-

. . digmático y se deja que aquel cuyo comportamiento ha de ser gobernadopor la pauta infiera qué se ejemplifica o requiere. HART muestra rápida-

- mente el modo en que, a través 'de este método, la comunicación «puededejar abiertos campos de posibilidades, y con ello de dudas, sobre qué es

: lo que se quiere expresar, incluso respecto de cuestiones que la personaque trata de comunicarse ha tenido claramente en mira»I0. Todas las defi-ciencias de éste método son muy evidentes para los teóricos del derecho

7 HART, 1961: 79.8 En la discusión actual ignoraremos estas complicaciones y presentaremos las ideas de HART

en los términos que él eligió utilizar en The Concept ofLaw.

9 HART no distingue entre ejercer y tener discreción, aunque ha expresado en conversacio-nes privadas que las discusiones sobre discreción deberían respetar la distinción. Donde sea apro-piado, reconstruiremos los pensamientos de HART sobre la discreción judicial para poder reflejareste punto de vista.

10 HART, 1961: 122. Aquí vemos la ambigüedad entre tener y ejercer discreción. El hecho deque existan posibilidades abiertas señala que la pauta no logra ejercer el control y que, por tanto,el decisor tiene discreción fuerte. La circunstancia de que existen dudas sugiere sólo que el ejer-cicio de la discreción fuerte probablemente sería requerido. Una pauta puede ejercer el controlaun si existen dudas sobre si lo hace, tal como Dios puede existir aun cuando existe una duda con-siderable sobre si Él existe.

252 WILFRID J. WALUCHOW

que defienden la teoría de los precedentes que los analiza como razona-mientos mediante ejemplos. Las preguntas conocidas y "fastidiosas son:¿cuáles son las características relevantes de los casos previos? ¿Cómo setrasladan al caso actual? ¿Hay alguna diferencia relevante en términos dela cual el caso actual pueda o deba ser distinguido de los anteriores?

Con este método del ejemplo, aparentemente inferior, HART contrastala comunicación de pautas generales más usual, aquella que se efectúa através de «formas de lenguaje explícitas» u. Este método podría conside-rarse «claro, confiable y certero», pero por supuesto no siempre lo es 12.Es aquí donde HART presenta su noción clave de «textura abierta», un con-

*-c^ptrrintrodTrcido'srrpriml;r lugar por F. WAISMANN 13. ""

En todos los campos de experiencia, no sólo en el de las reglas, existe unlímite, inherente en la naturaleza del lenguaje, ala guía.que el lenguaje gene-ral puede proporcionar. Habrá, por cierto, casos obvios, que aparecen cons-tantemente en contextos similareSi a los que las expresiones generales sonclaramente aplicables [...] donde existe un acuerdo general en los juicios rela-cionados con la aplicabilidad de los términos clasificatorios generales [...]pero habrá también casos en los que no sea claro si aquéllos se aplican o no w.

[P]or mucho que operen sin dificultades respecto de la gran masa de casoscomunes, en algún punto en que su aplicación se cuestione, las pautas resul-tarán ser indeterminadas; poseen lo que se ha dado en llamar una texturaabierta [...] la incertidumbre en la zona marginal es el precio que ha de pagarsepor el uso de términos clasificatorios generales u.

Dada esta característica inevitable .de los términos generales, siempreexiste la posibilidad lógica de que surjan casos marginales o anómalos enlos que simplemente sea indeterminado (¿o solamente no sea claro?) sicierta situación fáctica particular está cubierta por los términos clasifica-torios .generales contenidos en la regla jurídica relevante. Esto sucederápor mucha que sea la precisión o univocidad con que haya sido .expresadala regla. Tomando un ejemplo de HART, podríamos imaginar una regla queprohibe los vehículos en un. parque público. El término «vehículo» utili-zado para expresar esta regla posee lo que HART llama un «centro de sig-nificado establecido». Es claro, para todos los usuarios competentes dellenguaje, que los ciclomotores, los Ford Escort y los camiones Mac sonvehículos y que, en consecuencia, su ingreso al parque está jurídicamenteprohibido por la regla. «Los términos generales nos serían inútiles como

11 Ibld.12 Ibld.13 WAISMANN, 1968.14 HART, 1961: 123.15 Ibtd.: 124-125.

LA MORAL Y EL SIGNIFICADO DE LAS NORMAS 253

medio de comunicación si no hubiera tales casos familiares, generalmenteindiscutidos»l6. Sin embargo, existirán ciertos objetos que no caigan dentrodel centro de significado establecido del término «vehículo». Por ejem-plo, podríamos encontrarnos con un auto de juguete, un patinete motori-zado o incluso «una carrocería de un auto con el motor oxidado, sin cajade cambios, el techo como un cedazo y al que le faltaran varios neumáti-cos» l7. En el último caso, podría argumentarse que un vehículo debe tenercapacidad de locomoción y que sin perjuicio de qué otra cosa podría ser,el ruinoso objeto en cuestión no posee tal aptitud. Alternativamente, podríaargumentarse que sí tiene esta capacidad, y que, con un poco de trabajo,se pondjrj^n.flcr.Q:esaL.c^paGÍdad. JEpua&te y,ea,cada uno de los otros casos,alu'didos arriba tenemos objetos que caen en la «zona de penumbra e in'cer-tidumbre», donde existen razones respetables tanto a favor como en contradé su inclusión en el alcance del término «vehículo» y consecuentementede la regla en cuya expresión se utiliza. Como lo presenta HART, «ningunaconvención firme ni acuerdo general determina su uso ni, por otro lado,su rechazo por parte de la persona interesada en clasificar» 1S. En estosca'sos, sugiere HART, la guía de la regla, y por lo tanto la del derecho, de-saparece y es el juez quien debe elegir si' subsumir la entidad o situaciónfáctica bajo la regla. La decisión del juez, no el acuerdo convencional,determina si el término ha dé ser aplicado. Debe decidir o determinar pormedio de un acto de autoridad, guiado, sin duda, por una u otra conside-ración sobre los fines sociales razonables que podrían ser promovidos sila regla se interpreta a su modo, si los autos de juguete o las sillas deruedas motorizadas son vehículos —o más precisamente, deben ser con-siderados tales según el(los) propósito(s) de la regla—. Y,.agrega HART,su'conclusión, «aunque podría no ser arbitraria o irracional, es en efectouna elección» 19. Esta elección no ha de basarse en lo requerido por unapauta autoritativa con fuerza institucional, sino más bien en una compo-sición razonable entre lo que, a los ojos del juez, aparece como fines socia-les y propósitos razonables. Ésta,será equivalente, entonces, al ejercicio

• de la discreción judicial fuerte.

La teoría del lenguaje de HART presupone que si hay ausencia de cla-ridad y acuerdo sobre si un término se aplica, no se aplica.'No logra dis-tinguir (al menos en sus primeros escritos) entre la incertidumbre (unapropiedad epistémica) y la indeterminación (uña propiedad lógica). Si esincierto cómo se aplica un término, entonces es indeterminado cómo seaplica. Esta teoría es, en efecto, cuestionada por DWORKIN, quien sostiene

16 Ibld.: 123.17 Smart v. Alien andAnother [1963] 1 QB 291.18 HART, 1961: 123.19 Ibld.: 124.

254 WXLFRTD J. WALUCHOW

que la incertidumbre no implica indeterminación y, por lo tanto, necesi-dad de discreción fuerte. Implica sólo que se requiere el uso del propiojuicio, i. e. la discreción débil20. Al discutir la postura de HART sobre lanecesidad de la discreción, se supondrá ae ha dado buenas razones parapensar que la aplicación de reglas a veces no es meramente incierta sinotambién indeterminada. Sin embargo, como se verá a continuación, aunsi se acepta este supuesto, el argumento no logra sustentar la conclusiónde HART.

Hay mucho por decir sobre el Argumento de la Necesidad de HART.El primer punto es que el argumento depende crucialmente de tres supues-tos adicionales: 1) -SJG& los -temíaos clasifícatenos generales poseen tex-tura abierta y por lo tanto, a.Yeees^spn indeterminados; 2) que si el sig-nificado o alcance de una regla jurídica general es indeterminado, el derechoes, por lo tanto, indeterminado y el juez a cargo debe, en consecuencia,realizar una libre elección entre las alternativas jurídicas abiertas; y 3) queel significado o alcance de una regla jurídica general se agota en el signi-ficado o alcance de sus términos clasificatorios generales. Cada uno deestos supuestos puede ser cuestionado.

Comencemos con el supuesto 1); Podría sostenerse que en el uso detodo término general realmente significativo se encuentra implícita unaregla o un conjunto acordado de criterios utilizados por aquellos queemplean y comprenden ese término. Este conjunto de criterios, podríaseñalarse, expresan detalladamente todas las condiciones suficientes ynecesarias para la aplicación de ese término. Se concederá que esos cri-terios son a menudo extremadamente difíciles de descubrir, como los filó-sofos que intentaron hacerlo, e. g. Platón en sus primeros diálogos, rápi-damente advirtieron. Pero, sin embargo, el descubrimiento podría serteóricamente posible, y podría ser el deber del juez tratar siempre de rea-lizar tal descubrimiento y determinar qué requieren los criterios implíci-tos en relación con la aplicación del término. Si esto es así, no existe tex-tura abierta y por lo tanto no hay razón para pensar que'los jueces deben,por necesidad, realizar, a veces, libres elecciones no determinadas por elsignificado de las reglas que aplican.

Cuando se consideran términos como «hermano», «soltero» y «trián-gulo», existe alguna plausibilidad inicial en la sugerencia de que.todos lostérminos generales, al menos los descriptivos, pueden en última instanciaser definidos en términos de condiciones necesarias y suficientes de correctaaplicación. Pero la plausibilidad se desvanece cuando se consideran otros

20 Para una discusión de leonas semánticas según las cuales un término puede aplicarse apesar del desacuerdo e incertidumbre relativos a su aplicación, véase BRINK, 1985: esp. 111-129.

LA MORAL Y EL SIGNIFICADO DE LAS NORMAS 255

términos como «caballo»,, «hombre», «mesa», «intención», «causa» o«razonable», de los cuales los tres últimos aparecen en incontables reglasjurídicas. Con respecto a estos y muchos otros términos utilizados en laexpresión de reglas jurídicas, los comentarios siguientes parecen todosmuy apropiados.

El consejo de Wittgensteín [...] es peculiarmente relevante para el análi-sis de términos jurídicos y políticos. Al considerar la definición de «juego»él dijo: «no digan que debe haber algo común o no serían llamados "juegos",sino observen y vean si hay algo común a todos. Pues si los observan no veránnada común a todos, sino semejanzas, parentescos y por cierto toda una seriede ellos»21. _ _ ^^

Si los casos a los que puede aplicarse un término general están conec-tados por nada más fuerte que parecidos de familia, o si, como argumen-tan PUTNAM y otros, muchos términos descriptivos connotan «conceptosarracimados» [cluster concepts]22, entonces la posibilidad de reunir con-diciones necesarias y suficientes de aplicación debe ser muy remota, y laposibilidad de que sea a veces indeterminado si un caso está cubierto porese término, realmente muy alta. Y si muchos, si no la mayoría, de los tér-minos generales son de esta naturaleza, entonces parece tonto suponer quesiempre es posible descubrir condiciones necesarias y suficientes para laaplicación de un término general y que la discreción judicial puede, porlo tanto, evitarse.

Supóngase, sin embargo, que se opone la siguiente réplica. Algunostérminos, como «esposo»* y «triángulo», no están gobernados por un pare-cido de familia. Tampoco parecen connotar conceptos arracimados o sufriralguna otra causa de indeterminación. Un esposo es el cónyuge de sexomasculino, y un triángulo es un polígono cerrado de tres lados. Si se de-seara eliminar la discreción fuerte, entonces todo lo que se necesita es sercuidadoso en los términos que se eligen. Deberían escogerse términoscomo «esposo» y «triángulo» respecto de los cuales parecen ser posibleslas condiciones necesarias y suficientes. Por ello, el argumento de la nece-sidad de HART es inválido.

Esta objeción no es muy importante. Al proveer criterios de aplicaciónpara los términos generales se deben emplear, por supuesto, otros térmi-nos, y muy a menudo, al menos algunos de ellos tendrán textura abierta,estarán gobernados por parecidos de familia, etcétera. Podría ser claro queun esposo es un cónyuge de sexo masculino pero podría ser muy poco

21 HART, 1961: 234, en donde se cita WITTOENSTEIN, 1953: i. 66.22 Sobre conceptos agrupados, véase PUTNAM, 1975: 51-52.* N. de T,: En este punto el autor utiliza en el texto original los términos «brother» y «sibling».

El ejemplo ha sido modificado para una mayor comprensión en el idioma español.

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claro qué es ser cónyuge o ser de sexo masculino. ¿Cuándo una personaque experimenta el largo proceso que involucra un cambio de sexo se con-vierte •—-si alguna vez lo hace, podría alguien decir— en un miembro delsexo opuesto? Indudablemente, habrá casos claros, pero indudablementetambién habrá casos que no serán tan claros.

Pero supóngase que todo esto sea incorrecto, que siempre puedan encon-trarse las condiciones necesarias y suficientes sólo si se observa con sufi-ciente cuidado y dedicación y se examinan los paradigmas apropiados.Existe aún un importante punto que ha sido pasado por alto pero que fuedestacado por WAISMANN. Incluso si, por ventura, pudiera siempre descu-brirse üffcbnjüntovdé~caDfáSSáñ^cás^Eoícaffiiífe'cólnfiitfSis'por todos íoiTcasos obvios actuales de un término general, esto nunca podría funcionarcomo una definición o un criterio autoritativo. «Nunca podemos» —comoargumentó WAISMANN-—• excluir por completo la posibilidad de que apa-rezca alguna situación imprevista por-la que tendremos que [o querremos]modificar nuestra definición»23. El hecho de que las personas puedan hoyatravesar un cambio de sexo con impresionante éxito puede, por ejemplo,requerir que reconsideremos nuestra «definición» del término «esposo»,un término que figura en muchas reglas jurídicas. Las definiciones no soninmutables ni absolutamente autoritativas, excepto tal vez en lenguajesaltamente formalizados como la geometría éuclideana, que se maneja conobjetos y nociones abstractos o ideales. En el mejor de los casos, las defi-niciones son guías aproximadas pero útiles de qué son considerados casosclaros por la mayoría de la gente, para los propósitos actuales; pero amenudo son desechadas o alteradas para adaptarlas a casos y circunstan-cias nuevos e imprevistos. Dado que no hay un criterio" supremo autorita-tivo al que el juez podría apelar, sino sólo un criterio constantemente sujetoa la posibilidad de revisión a la luz de nueva información y otra clase deavances y cambios, entonces se sigue que a veces se requiere que el juezrealice una elección indeterminada en su decisión sobre si aplicar el tér-mino y por tanto la regla de la cual éste es parte. El caso que se le pre-senta bien podría ser uno que señale la necesidad de un cambio en la defi-nición o comprensión, hasta el momento aceptable, del término general24.

Así, la primera suposición de HART, de que la textura abierta, o másampliamente, la indeterminación semántica, es una característica recu-rrente de los términos generales parece tener bases sólidas 25. Su segundo

23 WAISMANN, 1968: 120.24 Algunas de las condiciones en las que esto puede ocurrir se discutirán en notas siguien-

tes de este capítulo.25 Se continuará utilizando el término de HART «textura abierta», pero se entenderá com-

prensivo de cualquier clase de indeterminación semántica que pueda existir: vaguedad, ambigüe-dad, parecido de familia, etcétera.

supuesto es que si el significado de una regla jurídica es indeterminado,entonces el derecho es indeterminado, y el juez actuante debe, en conse-cuencia, realizar una Ubre elección entre las alternativas que la regla dejaabiertas. Pero ¿es esto así? Considérese la siguiente posible objeción.

Podría pensarse en un sistema jurídico tal que los casos anómalos, apa-rentemente indeterminados, fueran siempre remitidos a una fuente legis-lativa a los efectos de su resolución, y se permitiera a los jueces decidirsólo los casos obvios o fáciles. Se recuerda aquí la Ley Francesa del 16-24 de agosto de 1790, título 2, artículo 12, la cual (en una traducción apro-ximada) expresa: «Los tribunales se dirigirán a la Legislatura cada vez quelo crean necesario 'p'ara interpretar una ley». La CróñsT3tüci6TirTncesade"1790, artículo 256, también dice lo siguiente (nuevamente según una tra-duccióti aproximada): «Cuando, después de que la Corte Suprema de Ape-laciones haya anulado la decisión de un tribunal inferior, una segunda deci-sión relativa a los hechos del caso es apelada sobre la base de los mismosfundamentos, la cuestión no puede ser discutida en la Corte Suprema deApelaciones hasta tanto haya sido sometida a la legislatura, que dicta unaley que obliga a la Suprema Corte de Apelaciones». En estos dos ejem-plos parecería que no hay necesidad de discreción judicial: las cuestionesde indeterminación son siempre resueltas por la legislatura. Pero el argu-mento de la necesidad de HART se propone demostrar que la discreciónjudicial es una característica inevitable de todos los sistemas jurídicos. Elsistema aludido arriba parece proporcionar un contraejemplo a ese argu-mento. Mas podría encontrarse otro contraejemplo en un sistema en el quesólo los casos claros pudieran ser justiciables. Siempre que haya indeter-minación en un sistema tal, el caso es simplemente descartado y, por lotanto, no hay necesidad de discreción judicial fuerte de ningún tipo. En elsistema francés, SI, no hay necesidad de discreción judicial, aun cuandolas decisiones de la legislatura sean a menudo discrecionales. En el segundosistema, S2, no habría discreción de ninguna clase.

Esta línea argumentál no es convincente en modo alguno. Es fáciladvertir que la discreción judicial fuerte sería necesaria aun en los siste-mas S1 y S2. Considérese lo siguiente. La textura abierta de los términosgenerales implica que surgirán situaciones en las que sea indeterminadosi el significado de una regla cubre una situación-fáctica particular. Estosson casos que caen en la zona de penumbra de textura abierta del signifi-cado. En el mismo senüdo, a veces será indeterminado si un caso cae enla zona de penumbra o, alternativamente, si cae en el núcleo del signifi-cado establecido. En resumen, a veces será indeterminado si un caso esindeterminado. Esto será así a menos que se desee afirmar que cuandoexista incluso la más mínima y remota duda en relación con la aplicabili-dad del término, el caso cae automáticamente en la zona de penumbra.

258 WILFRID J. WALUCHOW

Pero si esto fuera cierto, se seguiría que muy pocos casos, si es que alguno,podrían ser sometidos a juicio en SI y S2. En casi todos los casos quepodrían imaginarse, habrá algún fundamento para un cierto grado de. dudacartesiana. También podría asegurarse que los litigantes apuntarán a estosfundamentos cuando ello les sea ventajoso. Si ha de suponerse entoncesque SI y S2 son, aunque remotamente, sistemas jurídicos viables, debetambién suponerse que podría ser un caso claro aquel en el cual existaalguna duda cartesiana remotamente posible sobre si la situación fácticaestá cubierta por el(lós) términó(s) relevante(s). Pero si se hace esta supo-sición-, debe aceptarse qü'e habrá casos límites, dondequiera que se deseetrazar la frontera. Así como «las situaciones de hecho individuales no nosesperan"yí diferenciadas unas de otras, y clasificadas como instancías^áe™la regla general», los casos no nos esperan ya diferenciados unos de otroscomo determinados o indeterminados. Los casos se confunden. Un indi-viduo puede pensar que un auto a motor de juguete es claramente un ve-hículo, y otro puede pensar que no lo es, aunque bien pudiera creer quepodría serlo. Simplemente considera que no lo es de un modo obvio oincohtroyertido. Un juez en tal caso estaría forzado, si contemplara ambasposibilidades, a emplear discreción judicial fuerte y elegir. Se encontraríaforzado a decidir si el caso es un caso claro, y en consecuencia si el niñoque fue descubierto conduciendo su .auto de juguete en el parque ha vio-lado la regla, b si.es un caso anómalo o indeterminado, y por lo tanto sies no-justiciable o debe ser remitido a la fuente legislativa para su reso-lución. En" cualquier caso', la discreción será inevitable.

Así, si los términos.clasifícatenos .generales a menudo sufren de tex-tura abierta y no existen otras consideraciones' más allá del contenidosemántico de las reglas (y la.discreción de los jueces que las aplican) entérminos/de qué preguntas sobre la aplicación pueden ser respondidas demanera concluyeñte, parece seguirse que la discreción judicial fuerte esuna característica necesaria del derecho. Esto nos lleva a la proposición3), un supuesto que realmente quiero discutir. El argumento de la necesi-dad de HART presupone que el alcance de una regla jurídica es, y debe ser,determinado exclusivamente por medio de los significados obvios o comu-nes de los términos generales clasificatorios utilizados en su expresión, demanera qué, si esos significados 'proveen una guía'insuficiente, así tam-bién lo hacen la regla y, por lo tanto, el derecho, y los jueces deben, -pornecesidad, recurrir a la discreción judicial fuerte. ¿Pero es éste un supuestojustificado? No lo parece, como se verá una vez que se distinga entre lasdos preguntas siguientes:

a) ¿Se aplica esta regla a esta situación fáctica?b) ¿Los términos generales utilizados en la formulación de esta regla

se. aplican en virtud de su significado obvio? -

LA MORAL Y EL .SIGNIFICADO DE LAS NORMAS 259

La textura abierta lógicamente ineludible de los' términos clasificato-rios generales implica indeterminación en las reglas y la consecuente nece-sidad de discreción judicial, sólo si se supone que una respuesta negativao positiva a b) implica la correspondiente respuesta a~á). ¿Pero debe estoser así? ¿No puede pensarse que el contenido de una regla, su significadoy alcance puedan ser determinados en virtud de factores adicionales al sig-nificado de sus términos generales, por ejemplo, en virtud del propósito uobjetivo de la regla claramente reconocido o generalmente entendido, auncuando los significados de los términos generales usados para formularesa regla no nos sirvan?

Consideremos una vezrmáir'el ejírñpTo'tie HARÍ:' todos To?*veKículosestán prohibidos en el parque. Es claro que los autos a motor de juguete,los patinetes y sillas de ruedas motorizados caen en la zona de penumbradel término «vehículo»: Pero supongamos ahora que es claramente com-prendido por todos: a) que el ptopósito u objeto de quienes dictaron laregla era promover la política de proveer lugares adecuados para el des-canso y recreación segura; y b) que este propósito debería gobernar elmodo en que la regla ha de ser interpretada y aplicada. ¿Ño tendría sen-tido, al menos en este caso, sostener que la regla obviamente no se aplicaa las sillas.de ruedas motorizadas; que en este caso la regla simplementees determinada a pesar de .la textura abierta?

Comparemos lo que estaríamos inclinados a decir en el siguiente caso.Supongamos que mi hija se está comportando de un modo particularmentedesagradable. Como castigo, le ordeno que vaya a su habitación y no salgapor ninguna razón durante la próxima hora. Luego, me voy al almacén acomprar alimentos, y durante el tiempo en que me encuentro fuera se pro-duce un incendio en la casa. Retorno antes de que haya transcurrido unahora y descubro a mi hija agazapada en la esquina de su habitación conel humo esparciéndose alrededor de su cabeza. Después, cuando ya nosencontramos seguros le pregunto por qué no abandonó la habitación cuandose desató el fuego. Ella me .contesta lo siguiente: «Pero tú me dijiste queno.dejara mi habitación por ninguna razón». ¿No sería apropiado que yorespondiera: «¡Cuando te dije que no dejaras la habitación obviamente deninguna manera quise decir que permanecieras en ella si tu vida estaba enpeligro!». Nótese que no dije: «En estas circunstancias deberías haber des-obedecido mis instrucciones». Más bien, expresé que no había queridodecirle que permaneciera en la habitación si su vida estaba en peligro. Noera esto a lo que me refería cuando le di la orden. En otras palabras, loque significaba mi. instrucción es una función de algo más que el signifi-cado obvio de los términos utilizados al expresarla.

En la comunicación con los demás damos por sentada una amplia gamade creencias y juicios de valor. Suponemos que quien nos escucha com-

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parte ciertas creencias y valores y que lo que decimos será interpretado ala luz de éstos. En este ejemplo supuse que mi hija advertiría que su vidaes_más valiosa que soportar un castigo menor y que, en «cualquier razón»ye7 no pretendí incluir el evitar un incendio que amenazara su vida. Muchasde estas creencias y valores básicos en términos de los cuales nos comu-nicamos y nos entendemos pueden ser atribuidos al «sentido común». Laspersonas, como tales, comparten ciertas creencias y valores elementalesque forman parte de la base interpretativa de la comunicación. Al menosexiste lo que John RAWLS llama «\ai consenso solapado» 26. La mayoría dela gente le otorga un valor muy alto a la vida humana, y por lo tanto, enlasinajíOría-sde Ips-contextos, no se requiere que explícitamente- diga que -debe realizarse tal o cual acción, salvo que tu vida esté, en peligro. Dadosnuestros valores comunes, es simple comprender que es esto lo que quierodecir. Por supuesto, siempre existen contextos especiales en los cuales cier-tas creencias y valores no comunes forman parte de la apropiada base inter-pretativa. Si, por ejemplo, mi hija es muy pequeña y .aún no advierte oaprecia que salvar su propia vida tiene un valor mucho mayor que hacerexactamente lo que papá dice, entonces lo que pretendo transmitirle podríaser expresado mejor por medio de la instrucción verbal: «Permanece entu habitación y no salgas por ningunatazón a menos que realmente puedasresultar lastimada si te quedas allí». Aquí la base interpretativa es dife-rente y por ello el significado de mi instrucción no le sería dado a cono-cer a mi hija si yo simplemente dijese: «Permanece en tu habitación duranteuna hora y no salgas por ninguna razón».

Las reglas jurídicas son como la(s) instrucción(es) que doy a mi hija.Su significado es, en parte, una función de una base interpretativa de creen-cias y valores comunes, algunos de los cuales encuentran su formulaciónen principios jurídicos. Legisladores y jueces suponen esta base para elpropósito de determinar qué normas son establecidas por medio de la legis-lación y los precedentes que ellos crean. Pero, a diferencia de lo que sucedecon la conversación diaria, en la qué suponemos lo que parece apropiadoen el contexto particular en cuestión, el derecho es un sistema institucio-nalizado, en gran medida impersonal, en el que se atribuyen grados deimportancia-variables a la claridad y a las expectativas que son generadas,por pautas claras. Como observa HART, los sistemas jurídicos concillandos importantes necesidades sociales: la necesidad de reglas determina-das que puedan ser aplicadas por los ciudadanos con facilidad y seguri-dad en su vida cotidiana, sin la guía adicional de autoridades jurídicas, yla necesidad de ser flexibles para dejar abierta la posibilidad a posterio-res demandas de resolución que sólo pueden ser adecuadamente aprecia-

Véase RAWLS, 1985, 1987 y 1989.

LA MORAL Y EL SIGNIFICADO DE LAS NORMAS 261

das y sentenciadas cuando se presentan en un caso concreto. A veces unsistema jurídico dará mayor peso a la primera necesidad y tratará de mini-mizar el efecto de las bases interpretativas. En tales casos, «se sacrificademasiado en pos de la certeza y [...] la interpretación judicial de las leyeso de los precedentes es demasiado formal y no se hace cargo de las simi-litudes y diferencias entre los casos, que sólo son visibles cuando éstos seexaminan a la luz de objetivos sociales» 27. Otras veces se reconocerá quees apropiado apelar a una base interpretativa rica y el significado o alcancede las leyes y precedentes será considerado como dependiente de factoresadicionales al significado obvio de los términos de una regla. Lo que se

-acepta^y-practica en-las-.diversas formas de abordar4a4nterpretación jurí-dica parecería depender en gran parte de reglas secundarias de interpreta-ción o de lo que a menudo se denominan «cánones de interpretación».Esto puede oscilar entre la «regla üteral» y la «regla tramposa», y varíario sólo de un sistema a otro, y-de un momento temporal a otro dentro delmismo sistema, sino también de una a otra rama del derecho. La relativacerteza que a veces puede adquirirse utilizando términos altamente preci-sos y minimizando la base interpretativa del-modo propuesto por la reglaliteral puede apreciarse en mucho mayor grado en el derecho penal o con-tractual que en el derecho relativo a la negligencia. La flexibilidad quizáses más deseable cuando Inconsecuencia de un veredicto de responsabili-dad es el pago de los daños que cuando consiste en una larga reclusión enprisión. En cualquier caso, así como las reglas de reconocimiento varíansegún la práctica jurídica, admitiendo a veces factores morales, y a vecesno, las consideraciones que ayudan a determinar el significado o conte-nido de las normas jurídicas validadas por una regla de reconocimientocambian de acuerdo a las prácticas jurídicas aceptadas y a las reglas secun-darias a las que ellas dan lugar.

Es concebible, aunque altamente indeseable, que las reglas de inter-pretación de un sistema jurídico incluyan solamente la regla de interpre-tación literal tal como fue enunciada por el juez JERVTS en Abley v. Dale.Según JERVIS, «si las palabras precisas utilizadas son claras y unívocas, ennuestra decisión estamos obligados a entenderlas según su sentido ordi-nario, aunque esto lleve, según nuestro, punto de vista, a un absurdo o unamanifiesta injusticia» 28. Si ésta fuese considerada la única regla apropiadaa los propósitos de la interpretación, entonces la base interpretativa seríamucho más estrecha. También parecería seguirse de la textura abierta delos términos generales que la discreción judicial sería necesaria. Si todolo que viene aLcaso es el significado ordinario, obvio, de los términos uti-

27 HART, 1961: 127.28 Abley v. Dale (1851) H CB 378.

262 WILFRID J. WALUCHOW

fizados, para formular una regla jurídica, ysiesos términos necesariamente. poseen textura abierta o padecen otras clases de indeterminación semán-tica, entonces las libres elecciones serán inevitables.

Pero supongamos ahora que el sistema adopta, como la mayoría lohace, otras reglas secundarias de interpretación, reglas según las cuales,factores adicionales al significado obvio o literal podrían determinar elcontenido de una regla jurídica. Por ejemplo, que incluye la «regla deldaño» cíe acuerdo con la cual el significado de una regla a veces está par-cialmente determinado por el objeto o propósito de la regla, el daño quelos legisladores intentaron rectificar. Esta regla.parecía figurar en el céle-bre casQ'Riggs'~\K Palmer29, íloftde eíproipleíná erS~si~el demandado, ElmerPalmer, tenía derecho a heredar en virtud del testamento de su abuelo,aunque Elmer hubiese matado a su abuelo para hacer operativo el testa-mento y así evitar ser desheredado. El tribunal expresó la siguiente con-sideración:

Es cierto que las leyes que regulan la confección, prueba y efectos de lostestamentos y la transferencia de la propiedad, si se interpretan literalmente,y, si su fuerza y efecto no pueden en modo o circunstancia algunos ser con-trolados o modificados, otorgan esta propiedad al asesino [cursiva añadida].

. • Es un conocido canon de interpretación que algo que se encuentra en laintención .del legislador se. encuentra en la ley tanto como si se encontrara enla letra; y algo .que se .encuentra en la letra de una ley no se encuentra en laley a menos que se encuentre en la intención del legislador.

Ha sido la intención del legislador que los beneficiarios de un testamentodeban poseer la propiedad que se les otorgara. Pero nunca podría haber sidosu intención que un:beneficiario, que asesinó al testador para hacer efectivoel testamento obtuviera algún beneficio en virtud de éste.

En Smi'th's Commentaries, 814, se mencionan muchos casos en los cualesse sostuvo que temas comprendidos por las palabras generales de las leyesno estaban sin embargo incluidos en las leyes porque no podría haber sido laintención del legislador que debieran estar incluidos.

Es claro que en.-Riggs el tribunal ha distinguido las dos cuestiones: siuna regla se aplica y si el caso cae en el núcleo de significado establecidode los términos generales utilizados para formular esa regla. Por supuesto,los jueces no están solos en esto. DWORKIN, por ejemplo, proporciona unateoría de la interpretación en la que la distinción juega un rol crucial. Paraél es claro que no se sigue de la tesis de la textura abierta, ni de ningunaotra tesis sobre indeterminación semántica, que; los jueces tengan'discre-ción fuerte. Cuando el lenguaje de una regla jurídica no logre proveer una

29 115 NY 506, 22 NE 188 (1889). Riggs jugó un rol determinante en el primer ataque deDWORKIN a la teoría del derecho de HART. Véase DWORKIN, 1978: cap. 2.

LA MORAL Y EL SIGNIFICADO DE LAS NORMAS 263

guía completa, Hércules recurrirá a su teoría interpretativa general y uti-lizará su .esquema de principios y políticas para identificar el derecho queha sido creado por la regla. Los procedimientos exactos que Hérculesseguirá para determinar el alcance de ese derecho jurídico dependerán,según DWORKIN, de si la regla encuentra su fuente en una ley o en decí-sión(es) judicial(és) previa(s). La principal diferencia es que, al interpretar«pronunciamientos judiciales», Hércules debe considerar sólo argumen-tos de principios, no de políticas, como bases posibles para los preceden-tes. Ello porque los pronunciamientos judiciales, i, e. los precedentes, sola-mente están justificados si hacen efectivos derechos existentes establecidospor principios jurídicos. Los jueces, a diferencia de los legisladores, nopueden crear nuevos derechos en prosecución de políticas "6 dé las metasque ellas expresan. Así, si un precedente fue correctamente decidido, ypor lo tanto posee alguna fuerza para el caso en análisis, debe haber sidodecidido- en virtud de principios, no de políticas. De este modo, al inter-pretarlo,'Hércules considerará sólo aquellos argumentos que pueden haberjustificado el precedente, i. e., tendrá en cuenta sólo argumentos de prin-cipio.

.Según DWORKIN, no sucede lo mismo en el caso de reglas legisladas.Los legisladores son libres de seguk políticas al ejercitar su función legis-lativa. En consecuencia^ es apropiado, e incluso necesario, considerar argu-mentos de política al interpretar reglas legisladas. Hércules preguntará«qué argumentos de principio y de política podrían, correctamente, haberpersuadido al legislador a dictar precisamente esa ley» 3Q. Él debe pre-guntarse cuáles, de los diversos principios y políticas que podría razona-blemente pensarse que justifican la ley, entran en conflicto con pautas quedeben figurar en.su interpretación constructiva general del derecho, si esque esa teoría ha de proveer una explicación y justificación mínimamenteadecuadas del derecho dado. Éstos deben ser excluidos sin vacilar. Aque-llos que quedan, se presume, podrían correctamente haber persuadido allegislador de- dictar la ley en cuestión. Hércules debe entonces determinarcuál, entre estos principios y políticas que quedan, «ofrece una mejor jus-tificación la ley .sancionada»31.. DWORKIN. sostiene, por supuesto, que enteoría siempre habrá un conjunto de principios o políticas en términos delos cuales.pueda proveerse a una ley de su mejor justificación y explica-ción, i. e. su mejor interpretación constructiva. Éstas serán pautas que figu-ran en la interpretación constructiva general de Hércules de su sistemajurídico. Podrían ser, aunque no es probable, pautas que Hércules perso-nalmente no encuentre .atractivas, i. e., que. estén en conflicto con princi-pios de su teoría de moralidad política subyacente.

30 DWORKIN, 1978:108.31 Ibid.: 109.

264 WILFRID J. WALUCHOW

Debería destacarse que DWORKIN nunca requiere que Hércules pre-gunte qué argumentos acerca de principios o de políticas persuadieron dehecho al legislador (o, en sus pronunciamientos, a los jueces) para quedictara la regla en cuestión. No se habla de un intento de decidir de acuerdocon los propósitos o intenciones reales del legislador, tal como puede verseen Riggs y en muchos otros casos32. Más bien, DWORKIN sugiere que Hér-cules preguntará qué argumentos podrían haber persuadido adecuadamentea quienes dictaron la regla si hubieran estado guiados por su propio roldentro del esquema jurídico-político. El énfasis se ubica nuevamente enla interpretación constructiva de la práctica jurídica que realizan los jueces

^^Q_en.un^especul^ació'_n_sobre qué se haya manifestada explícitamente osea generalmente acordado que ha sido el propósito real de la norma. Desdela postura de DWORKIN es completamente correcto que Hércules (y pre-sumiblemente otros jueces)_decidan un caso en un sentido aunque las inten-ciones del legislador claramente hayan sido, o sean, que éste se decidieraen algún otro sentido. En la teoría de DWORKIN podrían haber desempe-ñado su deber institucional de manera incorrecta.

Entonces, para DWORKIN, cuando una legislatura o un tribunal san-ciona una pauta jurídica, hace algo más que crear un estándar cuyo alcancees exclusivamente una función de las «convenciones del lenguaje com-partidas». El estándar creado por medio de ese acontecimiento institucio-nal s'e extiende, al momento de su dictado, a todos aquellos casos en losque, interpretado apropiadamente, se aplica. Y si una interpretación en par-ticular es correcta, o no, dependerá, al menos en un caso difícil, de la zonade penumbra, de si lo sancionado, así interpretado, propiciaría aquellosprincipios u objetivos que le brindarían al estándar su mejor justificación.DWORKIN claramente distingue las dos cuestiones: si una regla se aplica aun caso particular y determina un resultado, y si los términos generales,posiblemente de'textura abierta, utilizados en su formulación se aplicanen virtud de sus significados obvios y convencionales. No es claro paramí: a) si DWORKIN piensa que las reglas jurídicas deben, en todos los sis-temas, en todo momento, ser interpretadas como Hércules las interpreta;o alternativamente, b) si considera que el procedimiento de Hércules repre-senta sólo una entre posiblemente muchas prácticas de interpretación, unprocedimiento que DWORKIN, sin duda, considera tanto deseable comorepresentativo de la práctica corriente en los sistemas jurídicos anglo-americanos modernos, pero que podría ser diferente. Mi tesis, seguidoradeHART, de que los tribunales pueden seguir, y han seguido, distintas prác-ticas interpretativas según fueran las reglas secundarias de interpretación

32 Como se destacó anteriormente, DWORKIN objeta enérgicamente cualquier teoría según lacual la interpretación en el derecho es una cuestión de descubrir las intenciones históricas de legis-ladores y jueces. Véase DWORKIN, 1986: 317-327.

LA MORAL Y EL SIGNIFICADO DE LAS NORMAS 265

aceptadas en sus sistemas jurídicos, es inconsistente con a) pero perfec-tamente compatible con b).

CoucJttyo: i) que el significado obvio de los términos utilizados alexpresar un estándar jurídico no es el único factor que puede determinar,o ha sido considerado como determinante de su significado o alcance, yii) que la relación entre el significado obvio establecido de los términosde una regla y el significado, contenido o alcance de la regla misma depen-den de reglas secundarias de interpretación aceptadas por los jueces delsistema33. Parece que podemos elegir cómo determinamos el significado,alcance y efecto de nuestras reglas jurídicas, y que de hecho se han lle-

-vado~¡rcaD~6 distiS'áT'liécci.onesTLa cícrcrecíón puede"' sernecesaria^éhtodos los sistemas jurídicos, pero la simple apelación de HART a la tesissemántica de la textura abierta es claramente insuficiente para mostrarque esto es así. Si puede construirse otro argumento, sensible a los puntostratados anteriormente, para mostrar la necesidad de la discreción judi-cial fuerte, es una pregunta que no será analizada aquí. Es probable, sinembargo, cualquiera que sea la base interpretativa adecuada para un sis-tema jurídico determinado o para un tribunal determinado que decidasobre un caso en particular en una rama específica del derecho, que enalgún momento surja la indeterminación. Los fines y propósitos de lasreglas jurídicas, los ítems más comunes a los que se apela en forma adi-cional al significado obvio para determinar qué significa en realidad unaregla, a menudo están en conflicto y son inconmensurables entre sí. Siesto es así, entonces, probablemente habrá lugar, en algún punto, para ellibre ejercicio por parte del juez de una elección entre alternativas lógi-camente abiertas.

4. EL ARGUMENTO DE LA DESEABELIDAD

Es tiempo de considerar el argumento de HART en favor de la tesis deque poseer y ejercitar discreción judicial fuerte es una característica alta-mente deseable de los sistemas jurídicos; Ya nos hemos encontrado coneste argumento en discusiones previas sobre el concepto de discreciónfuerte. Pero es necesario considerarlo una vez más, para ver cómo puedeser extendido a fin de apoyar la principal conclusión que deseo justificar:que es deseable que el significado de los estándares jurídicos sea a vecesuna función de factores adicionales al significado obvio.

. .El argumento de la deseabilidad comienza con la conocida premisade que los creadores de reglas no prevén, ni en modo alguno -pueden

33 Es en relación con la aceptabilidad de ii) que puedo separarme de DWORKIN.

266 WHJPKJD J. WALUCHOW

prever, todas las posibles situaciones fácticas a las que se aplicarán, orazonablemente podría considerarse que se aplicarán, las reglas genéra-les. Sin embargo, sí pueden, y probablemente así lo hacen, prever cier-tos casos claros, e. g. que los conductores de automóviles o motocicle-tas ruidosos den paseos dominicales por el parque público. Saben quesurgirá una situación fáctica de este tipo, o que es muy probable quesurja, y su propósito o intención es asegurar la paz y la tranquilidad enel parque excluyendo tales vehículos. ¿Pero qué sucede con los casosrio previstos? En opinión de HART, los propósitos o intenciones del legis-lador son indeteríninádos en estos casos. Los legisladores «no hanresuelto, porque no han podido prever, las preguntas que se plantearánaTaíz de ^rrt^s^rjfnptev'istoT'en el momento dé~5u ápTKcToiY» 3T¥ero!srsu regla poseyera un significado tan claro y definitivo que dictara losresultados en todos (o casi todos) los casos imaginables, los legislado-res se habrían comprometido ciegamente y habrían comprometido cie-gamente al juez a dar un determinado resultado al caso no previsto. «Larigidez de nuestras clasificaciones luchará así con la finalidad para laque tenemos o mantenemos la.regla»35. Es mejor, sin embargo, que estono sea predeterminado ciegamente y que la pregunta relativa á qué hade hacerse sea dejada a la discreción informada de los jueces, 'quienespueden apreciarla con mayor plenitud y resolverla racionalmente cuandoaparece en casos concretos. La penumbra producida por la textura abiertade los términos generales permite esta posibilidad. Por consiguiente,tanto la discreción judicial como la textura abierta son característicasdeseables del derecho.

Como sucede con el argumento de la necesidad, hay mucho por deciren respuesta al argumento de la deseabilidad. Una vez más, me limitaré aunos pocos comentarios pertinentes.

Lo primero para señalar sobre el argumento es que parece no logrardemostrar que sea bueno, como lo pretende, que exista discreción judicial.Incluso si se aceptara, como probada, la afirmación de que alguna formade discreción fuerte es deseable cuando las reglas son aplicadas a casosconcretos, queda todavía por mostrar que la. forma deseable es la discre-ción judicial.- Idealmente, tal vez sería mejor dejar el delicado balance definalidades y propósitos sociales que requiere la teoría de HART, comoantes en SI, a un cuerpo más representativo y responsable, como la legis-latura. Si como miembros de sociedades democráticas, dudamos en per-mitir que individuos no representativos, como los jueces y monarcas, dictenleyes y decidan de ese modo cómo deben desempeñarse los ciudadanos

34 HART, 1961: 126.35 IbitL: 126-127.

LA MORAL Y EL SIGNIFICADO DE LAS NORMAS 267

en relación con el sistema jurídico, deberíamos .igualmente dudar en otor-garles el poder de decidir qué debe hacerse en los casos difíciles en losque esas leyes resultan indeterminadas.

Quizás, la respuesta más obvia a esta primera objeción es concederque la discreción judicial efectivamente parece comprometer los idealesdemocráticos. La situación ideal sería aquella en la cual todas las deci-siones judiciales se siguieran con claridad, en conjunción con los hechosde los casos, de decisiones tomadas por cuerpos democráticos. Pero amenudo se da el caso de que los ideales y los procedimientos ideales nopueden realizarse con éxito en la práctica, y que nos encontramos con con-siderables fracasos-y desdícírarsilTíchamos'pDr el ideal éirfmeStró'rntIScIoimperfecto. Para tomar un ejemplo conocido, PLATÓN perfectamente podríahaber tenido razón al sostener que el gobierno de filósofos-reyes ilumi-nados, completamente imparciales y benévolos sería el ideal. Pero inclusosi esto es así, sigue siendo verdad que los resultados —-tales como la abso-lutamente mala administración y la tiranía-—• de luchar por implementarun sistema tal en nuestro mundo altamente imperfecto, estarían lejos deser bienvenidos. Los efectos serían mucho menos deseables que aquellosque provienen de una democracia representativa con todas sus obvias limi-taciones e imperfecciones.

Consideraciones similares se aplican a la elección entre discreciónjudicial y discreción legislativa. Se podría admitir que en un mundo idealen el que los legisladores tuvieran suficiente tiempo y energía para encar-garse apropiadamente de los casos difíciles, sería mejor si ellos, y no losjueces, llevaran a cabo el delicado balance de objetivos sociales, propó-sitos y principios que tales casos típicamente requieren. Pero, por supuesto,en nuestro mundo nada perfecto los legisladores no tienen tiempo ni ener-gía para familiarizarse adecuadamente con todos los hechos y las impli-cancias de todos los casos difíciles. Aun si, de algún modo, fueran capa-ces de hacerse del tiempo necesario, es prácticamente seguro que losmecanismos del gobierno y la justicia serían forzados a moverse con muchamás lentitud de lo que podríamos encontrar aceptable. Así, dadas estasconsideraciones prácticas, parece seguirse que los jueces y no los legis-ladores .son nuestra mayor esperanza con respecto al tratamiento de loscasos difíciles de la zona de penumbra. Se sigue de ello, a la luz de losargumentos de HART, que es ciertamente deseable que los sistemas jurí-dicos contemplen el ejercicio de la discreción judicial fuerte. Aun si pudié-ramos eliminar de alguna manera la necesidad de discreción judicial, estono sería bueno.

Sin embargo, hay otra observación importante que debe hacerse enrelación con el-argumento de la necesidad de HART. Más que de una obje-

*a

268 WILFRID J. WALUCHOW

ción, se trata de una sugerencia de que el argumento no ha extraído todaslas consecuencias que se siguen de las premisas proporcionadas por HART.Considérese lo siguiente. HART ha argumentado convincentemente, contra

"aquellos con tendencias formalistas, que la posibilidad de que nos com-prometamos ciegamente con resultados no razonables en casos no previs-tos es una razón suficiente para formular las reglas jurídicas con términosamplios, de textura abierta, aunque tengamos a nuestra disposición térmi-nos de textura lógicamente cerrada, sin indeterminación ni zonas de penum-bra,' Si hemos de evitar imprevistos absurdos y otros resultados indesea-bles,- debemos''dejar lugar a nuestros jueces para maniobrar cuando aplican-r'egkajurídic-a4;aJ^pJ^fí!&^¿-Güánd.Q formulaniós las.reglas,'de estemo do; p abamos' un Mito precié 'éñ términos • dé' cérfe'za,' predicibilidad y, fenalguna medida tal vez, eqúici ád, en la aplicación consistente de reglas públi-cas-de conducta. Pero a menudo éste es un pre'cio que vale la pena pagar.Mi pregunta a HART es está; La posibilidad de resultados indeseados sirvecomo razón suficiente para1'mantener la penumbra aun si pudiera, ser eli-minada por completo. ¿Por qué esta posibilidad no sirve-también; comorazó.n suficiente para áeguit la práctica interpretativa de no-considerar apli-cable una-regla cuan'do', desafortunadamente, los significados obvios delos términos generales utilizados en su formulación requieren un resultadoclaramente absurdo, manifiestamente injusto o indeseable por cualquierotro motivo —un resultado sque podríamos haber evitado si, por un golpede suerte, nuestro caso hubiera, caído .en la zona de penumbra—? En otraspalabras, ¿no puede extenderse el argumento de la deseabilidad a lo quellamamos «casos de significado^ obvio», casos que no caen en la zona depenumbra, de textura abierta de lo.s. términos generales de la regla, sino ensu'núcleo de significado recibidp? fen resumen, ¿no puede extenderse elargumento a casos como Riggs7 . .

Para mí es claro que la respuesta'es sí, y que no 'debería dudarse enseguir las prácticas interpretativas' sugeridas por extensión. Es probable,sin embargo, que el primer HART, el autor dé The Concept ófLüw y «Posi-tivism and the Separation ofLaw and Moráis», sería extremadamente reti-cente a adoptar este camino. Permitir que una regla pueda no ser aplicadaaunque el • significado claro de los términos utilizados para expresarlarequieran su aplicación sería «afirmar misteriosamente que existe algunaamalgamada identidad entre el derecho como es y el derecho como debe-ría ser [...] que todas las preguntas jurídicas son fundamentalmente simi-lares a aquellas de la zona de penumbra. [Sería] afirmar que el derechoexistente no tiene ningún'elemento central que pueda extraerse del núcleode significado recibido que poseen las reglas»36.

i

36 HART, 1961; 29, la cursiva es mía.

LA MORAL Y EL SIGNIFICADO DE LAS NORMAS 269

La pregunta que propongo investigar ahora es ésta: ¿Qué argumentospodrían oponerse a mi propuesta de extender el argumento de la deseabi-lidad a los casos de significado obvio? En los dos apartados siguientesconsideraré tres argumentos corrientes, cada uno de los cuales, en últimainstancia, fracasa.

5. EL ARGUMENTO DE LA INTENCIÓN

Quizás se opusiera el siguiente argumento, bastante conocido. Admi-J^amente, .existirán, casos de.sigmfica4ojiháo,.que: Jiosatr. .... juez*...podríamos querer ver excluidos del alcance de una regla jurídica con elobjeto de hacer efectivo su propósito convenido o reconocido, o de evitarcaer en absurdos evidentes o manifiestas injusticias. No obstante,, la ade-cuada función de la judicatura en una democracia constitucional es emitirdecisiones que concuerden con los deseos o intenciones de los legislado-res electos, esto es, siempre que sea claro cuáles son estos deseos o inten-ciones, y aun cuando eihacerlo podría parecer autofrustranté, claramenteirrazonable o repugnante para el sentido de justicia de los jueces. Recor-demos las palabras'del juez JERVIS en Abley v. Dale: «si los'ténninos pre-cisos utilizados .son ciareis y no son ambiguos, al juzgar es'támos'obliga-dos "a interpretarlos, en el sentido ordinario, aunque esto nos lleve,, segúnnuestro punto de vista respecto del caso, a un absurdo o a una manifiestainjusticia». Desde que todos los casos en cuestión se encuentran, ex hypo-thesi, claramente cubiertos por los términos generales utilizados para for-mular uria regla jurídica, los deseos o intenciones de los legisladores debenhaber sido-"aquéllos que serán respetados sólo si las reglas son aplicadas.Un argumento de esta forma parece haber sido expuesto por el juez TlNDALen Sussex Peerage Case37, donde afirmó que si «las palabras de una leyson precisas y no son ambiguas, entonces no puede ser necesario nada másque interpretarlas en su sentido natural y ordinario. En tal caso, sólo laspalabras por sí mismas son las que mejor declaran la intención del legis-lador». El vizconde Simonds sin duda habría estado de acuerdo. En MagorandSt. MellonsRDCv. Newport Corporation^ afirmó, en respuesta a unainvitación a:interpretar una ley de un modo distinto al sugerido por el sen-tido literal: «Me parece que se trata de una usurpación descarada de lafunción legislativa disimulada bajo el delgado disfraz de la interpretación».

Entonces,'¿qué puede decirse sobre el argumento de la intención? Hayun gran número de razones para pensar que no es sólido, a pesar de supopularidad.

37 (1844) 11CI. &F.84.38 [1952] AC 189.

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En primer lugar, el punto más obvio contra el argumento de la-intenciónes que se aplica sólo a derecho legislado e ignora .por completo el ampliocuerpo de reglas instituidas y desarrolladas por los tribunales. ¿Por qué lasintenciones de un juez anterior, quien normalmente no es más responsableante el electorado que el juez que decide el caso actual, deberían gobernarcómo ha de interpretarse un precedente o cómo ha de entenderse una ley si,como es usual, las interpretaciones judiciales de leyes tienen ellas mismasel efecto de precedentes? Un juez o un pequeño grupo de jueces de un tri-bunal de apelaciones no tienen mayor probabilidad que toda una legislaturade haber anticipado todas las situaciones de hecho a las que podría razona-blemente considerarse que se aplica el significado claro de sus resolucio-

^nésT'Eñfonces/peírnítir alos jueces"áctuáTelTñtetprefaT aquellas resolucio-nes a la luz dé Ib que sería aütofrustrante, absurdo o manifiestamente injustoen el caso presente; parece ser un camino razonable a seguir.

En segundo lugar, el argumento de la intención es presa de muchas delas objeciones al «intencionalismo» referidas y discutidas en el capítulo V.¿Cómo se atribuyen significativamente intenciones a un cuerpo.heterogé-neo como una legislatura? ¿Por qué deberíamos pensar, en todo caso, quesus intenciones deberían gobernar el modo en que deben interpretarse lasreglas públicas que ellos dictan? Recordemos la teoría de DWORKIN de queuna regla jurídica^crea un derecho que es en parte una función, no de losargumentos de principios o de políticas que deiecho persuadieron a loslegisladores de dictar la ley que sancionaron, sino más bien de argumen-tos que proveen a la ley su mejor justificación. Como se señaló anterior-mente, no hay mucha razón para pensar que lo que persuadió a los legis-ladores, por un lado, y lo que los habría persuadido si hubieran decididode acuerdo con la mejor teoría interpretativa del derecho, por otro, ha deser siempre lo mismo. Pero si esto es así, entonces según una teoría de lainterpretación plausible las verdaderas intenciones délos legisladores tienen•poca fuerza probatoria. Y aun si se discrepara con DWORKIN sobre qué eslo que cuenta para interpretar reglas jurídicas, persiste la pregunta: ¿porqué nuestras reglas jurídicas deberían continuar siendo gobernadas por lasintenciones de legisladores posiblemente fallecidos hace mucho -tiempo,quienes no siempre podrían haber anticipado qué parecería requerir el sig-nificado literal de sus reglas en casos futuros?

Un tercer punto, relacionado con los anteriores, gira en torno a la ambi-güedad del término «intención». El argumento de la intención no es sensi-ble a la diferencia entre lo que Gerald MACCALLUM ha denominado inten-ciones legislativas «particulares» y «generales»39. Las primeras se refieren

39 MACCALLUM, 1966: 754 ss. Otros distinguen entre las intenciones abstractas por oposi-ción a las específicas o concretas. Véanse DWORKIN, 1986, y BRINK, 1988.

LA MORAL Y EL SIGNIFICADO DE LAS NORMAS 271

al sentido en el cual los legisladores quisieron que se entendieran las pala- "bras particulares (lo que quisieron decir con esas palabras), mientras quelas segundas se refieren al(los) propósito(s) u objetivo(s) que quisieron ase-gurar al dictar la regla en cuestión (lo que quisieron lograr). Dada esta útildistinción, la pregunta obvia es: ¿cuál de estas dos muy diferentes clasesde intenciones debe ser respetada por los jueces al interpretar reglas jurídi-cas? Si se responde que las intenciones particulares deben ser siempre res-petadas, entonces automáticamente surge la pregunta: ¿por qué, dado elargumento de HART, no deberíamos estar dispuestos apermitirles a los juecesque ignoren esas intenciones particulares cuando hacerlo sea condición nece-saria, por ejemplo, p^arasatis^eronofrustrarlas intenciones gejierajes de^los legisladores? Y si sup^raernosT^raroparecló'rmcerlo el tribunal enRlggs,que entre las intenciones de los legisladores se encuentra el que la aplica-ción de sus reglas no lleve a un claro absurdo o a una injusticia manifiesta,entonces parece que se tiene un argumento para dejar de lado las intencio-nes particulares en tales casos. Se cuenta con un fuerte argumento paraseguir la práctica consistente en rechazar la aplicabilidad de las reglas jurí-dicas en estas condiciones, incluso en casos de significado obvio.

Si, por otro lado, se responde que el, rol de la judicatura es atenerse alas intenciones generales de los legisladores, entonces, obviamente, la tareade los jueces a veces les requerirá no aplicar las reglas en casos de signi-ficado obvio. Como se señaló, ésta parece haber sido la posición del tri-bunal en Riggs. Es también la opinión de lord DENNING, quien dijo, enEngineeríng ITB v, Samuel Talbot Ltd. (1969), que «ya no interpretamoslas leyes de acuerdo con su significado literal. Las interpretamos de acuerdocon su objeto o propósito» 40. La Corte Suprema canadiense acogió estasideas cuando reflexionó sobre cómo abordar la Carta Canadiense dé Dere-chos y Libertades [Canadian Charter ofRights and Freedoms]. Recorde-mos las palabras del juez DICKSON de que «el significado de un derechoo libertad garantizado por la Carta ha de ser averiguado por medio del aná-lisis del objetivo de una garantía tal: ha de entenderse, en otras palabras,a la luz de los intereses que pretendía proteger» 41.

Una cuarta y tal vez la más seria objeción al argumento de la inten-• ción es que parece descansar en la suposición de que los significadosobvios de los términos utilizados para formular-una regla jurídica son unindicador infaüble de las intenciones de los legisladores. Pero esta supo-sición es falsa. Considérese una regla que exija que todos los vehículosde transporte paguen un impuesto vial de 100 dólares. Dado el signifi-cado obvio, ordinario del término «vehículo de transporte», los aviones

40 Engineeríng ITB v. Samuel LTD (1969) 2QB 270 a 275.41 R. v. Big Drug Mart [1985] 1 SCR 295 a 344.

*

272 WILFRID J. WALUCHOW

de carga están, sometidos al impuesto. Sin embargo, creo, puede suponersecon seguridad que los legisladores no quisieron o tuvieron la intención de;que así fuera. Ésta no podría haber sido su intención general ni particu-lar. Por supuesto es verdad que si, al dictar una regla, los legisladores nosobligan a soportar todos los resultados acordes al significado obvio de lostérminos utilizados, entonces podría decirse que nos han obligado, repro-chable y tal vez tontamente, a considerar a los aviones de carga comosujetos al impuesto. Pero no es cierto que pueda deckse, por eso, quecuando dictaron su regla-hayan intentado o querido que esto fuera así. Surespuesta a cualquier sugerencia de que han. hecho esto sería, sin duda:«¡ Cuando .dijimos^ ''vehículos de transporte" ot»íiaiaeníe-a©«=qakÍBios-incluir a los aviones de carga!». Compárese mi reacción haciami hija que,cuando se le dice que .no-salga de su habitación por ninguna razón, per-manece allí a pesar del fuego que amenaza su vida: «¡Obviamente no quisedecirte que permanecieras en la habitación si tu vida estaba siendo seria-mente amenazada!».

En verdad, esto puede responderse. El significado obvio de los térmi-nos utilizados en la formulación de una regla jurídica no funciona nece-sariamente como un indicador infalible de las intenciones particulares ogenerales del legislador. Constituye,-.sin embargo, la mejor evidencia quetenemos respecto de cuáles fueron > o son es as. intenciones. Considérese lasiguiente variación del argumento.de la intención. Todos los casos en mirason, ex hypothesi, casos de significado obvio. Se sigue que, para todo casoen particular que se elija, la hipótesis de que fue previsto y de que seintentó o pretendió incluirlo en el alcance de la regla es mucho más pro-bable que la hipótesis contraria. Debe suponerse que los legisladores (seseguirá ignorando aquí el derecho creado por los jueces) son razonable-mente inteligentes, y competentes en el uso del lenguaje en el que formu-laron sus reglas. .Es razonable suponer, asimismo, que estaban perfecta-mente al tanto de los casos, de: significado obvio e intentaron que éstosfueran incluidos en el alcance de sus reglas. Por tanto, es mucho más pro-bable, aunque se admite que no puede afirmarse con certeza-—¿pero cuándoen el derecho se tiene absoluta certeza?— que los jueces respetarán lasintenciones de los legisladores si siempre aplican reglas jurídicas en loscasos de significado obvio 4*.

Aunque esta modificación del argumento de la intención lo hace másplausible que en su forma original, tampoco es convincente. Es cierto, nodebe olvidarse que los casos en mira son todos casos de significado obvio.Pero debe también recordarse que todos ellos son tales que «desearíamosexcluirlos] con el propósito de hacer efectivos objetivos sociales razona-

42 Un argumento de esta forma es desarrollado por MAcCoRMicK, 1978: 204.

LA MORAL Y EL SIGNIFICADO DE LAS NORMAS 273

bles». En efecto, los objetivos que incitan este deseo a veces son aquellosen función de los cuales es obvio que ha sido creada la regla. Dada la natu-raleza de estos'casos, y dado que los legisladores advierten que los juecestambién son razonablemente inteligentes y competentes en el uso del len-guaje, que, como otros miembros competentes de la comunidad lingüís-tica, comprenden razonablemente bien los significados obvios de la mayo-ría de los términos, parece al menos igualmente probable que loslegisladores no lograron prever estos casos particulares y que, por lo tanto,no pretendieron o quisieron que estuvieran incluidos en el alcance de susreglas. Si no fuera así, habrían expresado sus reglas de una manera dife-rente, de modo tal que el significadojjlaro no llevara a estos resultadosobviamente indeseados.

Por supuesto, todo esto supone que las intenciones de los legisladoresestán dadas por el significado obvio. Mas como hemos visto anteriormente,suponemos, al comunicarnos entre nosotros, una base interpretativa decreencias y valores comunes. Recuérdese, nuevamente, el'caso de mi hijaen la habitación en llamas. No pretendí ni quise significar lo que sugiereuna estricta interpretación literal de las palabras que elegí para comunicarmi instrucción. Supuse que mis palabras serían interpretadas a la luz delhecho de que la vida- de mi hija, en rigor toda vida humana en general, esmás valiosa que el seguimiento ciego de órdenes interpretadas estricta yliteralmente. Si los legisladores suponen que sus palabras serán interpre-tadas a la luz de la moral y otros valores prácticos, cuya seria violaciónllevaría en el caso presente a un absurdo claro o una injusticia manifiesta,entonces ciertamente no hay razón para pensar que planearon los resulta-dos absurdos o manifiestamente injustos a los que llevaría una interpreta-ción absolutamente literal de sus reglas. Su respuesta a.cualquier suge-rencia de que lo hicieron, sin duda sería: «¡Obviamente eso.no es lo quequisimos decir cuando formulamos esa regla!».

Así, aun esta versión más débil del argumento de la intención parecedestinada al fracaso. En efecto, desde que los significados obvios de lostérminos generales de una regla sugieren, en la clase dé casos que se haconsiderado, resultados que seguramente estarán en conflicto con las inten-ciones de los legisladores, el argumento, si es que tiene alguna plausibi-lidad, parecería justificar la no aplicación de reglas en esos casos. Haría-mos bien, entonces, en considerar otra línea argumental.

6. ARGUMENTO 1 DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD -

Un segundo argumento popular que podría utilizarse contra la exten-sión que propuse del argumento de la deseabilidad a los casos de signifi-

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cado obvio, apela al valor del derecho dependiente de reglas. En contrastecon esto se/encuentra la utilidad negativa del derecho dependiente de lagente y de sus opiniones posiblemente fluctuantes, idiosincrásicas y erró-neas acerca de la justicia. El argumento podría desarrollarse de la siguientemanera.

• Permitir .'que las reglas jurídicas puedan'no aplicarse a los casos de sig-nificado obvio sería frustrar por completo el propósito del principio delegalidad. De hecho, sería ponerse directamente en manos del realismojurídico y su variante moderna, el Movimiento Crítico de Estudios Jurí-dicos [Crítíc'al Legal Sttidies Movément], formas del escepticismo de reglas

^efÉ&-íáfr«ad®s=«grti€a3ida^55o«scíst8--iFegla vinculaste alguaa y los juecessencillamente resuelven los casos sobre fundamentos que ellos mismosescogen. Estos fundamentos pueden ser políticos, morales o personales.Los jueces sólo simulan estar siguiendo reglas cuando lo que de hechohacen es racionalizar su ejercicio del poder político descarado, y a menudoabusivo y reaccionario. Si en el poder jurídico de un juez se encontrara lafacultad de considerar que un caso de significado obvio está fuera delalcance de una regla jurídica, siempre que desde su punto de vista estaexclusión pareciera deseable, entonces no podría pensarse, en ningún sen-tido, que se encuentra obligado por esas reglas. Para utilizar la termino-logía de RÁZ, nunca estaría en el nivel ejecutivo donde, las razones exclu-yentes han reemplazado a las razones deliberativas para la acción y alcuidadoso balance que éstas requieren. En resumen, no tendríamos reglajurídica alguna.

En este contexto cabe recordar un problema potencial similar quesurgió de la famosa Ley de Procedimientos de 1966. Como se señalóantes, con anterioridad al 26 de junio de 1966, la Cámara de los Loresbritánica se había considerado a sí misma obligada por sus propios pre-cedentes, esto es, obligada por las regulaciones que había creado y uti-lizado para decidir casos anteriores. En opinión de la Corte anterior a1966, sus propios precedentes poseían fuerza institucional arrolladorasobre sus decisiones posteriores. El 26 de junio, sin embargo, lord Gar-diner reveló la intención de los lores de modificar su práctica jurídica, y«mientras se. trata a las decisiones anteriores de [la] Cámara como nor-malmente obligatorias, apartarse de una decisión previa cuando parezcacorrecto hacerlo» 43. En otras palabras, los lores se atribuían la facultadde disminuir considerablemente la fuerza institucional de sus propiasdecisiones anteriores. Esta fuerza ya no sería (casi) absoluta sino quepodría ser superada. Una de las preguntas más intrigantes que surgieronen relación con la declaración de lord Gardiner concierne al significado

43 Citado en CROSS, 1977: 109.

LA MORAL Y EL SIGNIFICADO DE LAS NORMAS 275

de la frase «cuando parezca correcto hacerlo». Es claro que una reglarespecto de la cual existe libertad de apartarse siempre que parezcacorrecto hacerlo, no puede ser vinculante en lo más mínimo. Más aún,puede no ser una regla en absoluto. Una regla que puede ser dejada delado siempre que parezca correcto hacerlo parece no excluir considera-ciones opuestas de ningún tipo, no tener fuerza excluyente alguna; perotener al menos algún grado de fuerza excluyente parece ser una caracte-rística definitoria de las reglas.

Este punto es conocido en la filosofía moral y a veces es utilizadopara atacar ciertas formas del utilitarismo de reglas. Si, en cada ocasión

•fea que la aplicación de una, así denominada, regla rflcsalr-ssfeiviera es-consideración, uno fuera capaz justificadamente de apartarse de la reglasi pareciera correcto hacerlo, i. e., si el apartarse tuviera por resultadomayor utilidad que la aplicación, entonces el utilitarismo de reglas sereduce en efecto al utilitarismo de actos. Debe juzgarse cada caso segúnsus propios méritos44. De un modo similar, si un juez tuviera capacidadpara considerar que un caso de significado obvio se encuentra fuera delalcance de una regla jurídica con fundamento en que ello promoveríael(los) propósito(s) de la regla o evitaría una solución absurda o repug-nante, entonces su tarea no sería aplicar reglas jurídicas sino tomar deci-siones que promuevan objetivos sociales razonables de maneras que nosean absurdas ni injustas. Esto es exactamente lo que algunos realistassostienen que los jueces en realidad tratan de hacer, no obstante cualquierretórica en contrario. De esto se sigue que si hemos de mantener el prin-cipio de legalidad, y no hemos de rendirnos al realismo jurídico, enton-ces debe, lógicamente, haber casos en los que la aplicación de reglas jurí-dicas no sea una opción del juez que ha de aplicarlas, y éstos son loscasos de significado obvio. Una vez que abandonamos las reglas en loscasos de significado obvio, no tenemos posibilidad alguna de evitar laindeterminación radical asociada con el realismo y el Movimiento Crí-tico de Estudios Jurídicos.

El defecto en el argumento 1 del principio de legalidad yace en su pasofinal. Es innegable que el seguimiento de reglas, y por tanto la posibili-dad misma del principio de legalidad, requiere que existan al menos algu-nos casos en los que la aplicación no sea una opción del aplicador dereglas. De otro modo, nada nos hemos alejado del estadio deliberativo deRAZ y la regla no posee fuerza institucional alguna. No se sigue, sinembargo, que estos casos necesariamente sean coextensivos con la clasede .todos los casos de significado obvio. Tenemos otras opciones. Consi-dérese nuevamente la Cámara de los Lores inglesa. Como se volvió claro

44 Para una discusión sobre este punto véanse HARÉ, 1963:130-136, y LYONS, 1965: passim.

• I

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en los meses y años siguientes a la Ley de Procedimientos, los lores habíanquerido apartarse de sus propios precedentes sólo en circunstancias muyespeciales. Por ejemplo, en -Knuller Publishing and Promotions Ltd. v.Director of Public Prosecutions45, el tribunal rehusó modificar su deci-sión anterior adoptada en Show v. Director of Public Prosecutions4(l. LordREÍD sostuvo: «En virtud de los intereses generales de certidumbre en elderecho, antes de actuar debemos estar seguros de que existe una muybuena razón». En Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd. 47 los loresnuevamente vacilaron en apartarse de sus precedentes, al sugerir que seapartarían sólo cuando no hacerlo llevara a una «gran injusticia», lo que

. JmpJi<S4«íuuB^mem-i^sJtk'ia ao spría suficiente. Otro ejemplo: en Finz- -leet'Estates Lid. y, Cherry4* el vizconde Dilhórne dijo: «Si la decisión enel caso Chancery Lañe era equivocada, ciertamente no era tan claramenteequivocada ni provocaba una injusticia tal que haga que sea correcto parala Cámara apartarse de ella».

Existen de hecho muchas opciones que podrían buscarse para limitar,mas no eliminar, la fuerza vinculante de las reglas jurídicas. Supongamosque la práctica es considerar a las reglas jurídicas aplicables y vinculan-tes en todos los casos de significado obvio, excepto cuando es patente quela-aplicación frustraría severamente los objetivos principales que los crea-dores buscaron concretar al prescribir la regla en cuestión: Aún tendríaperfecto sentido hablar en términos dé reglas vinculantes y seguimientosignificativo de reglas. Tendría sentido porque quedarían pautas vincu-lantes que determinaran resultados inevitables en la gran mayoría de casosde significado obvio. Esto incluiría todos los casos de significado obvioen.los que razones distintas ada frustración de los objetivos de la reglaargumentan fuertemente'en favor de la no aplicación. Supóngase que elobjetivo claro dé establecer un impuesto vial a los vehículos de transportees cargar el costo de las reparaciones de las rutas provinciales a aquellosque tienen mayor responsabilidad por su deterioro. Ese objetivo podríaemplearse para defender la exclusión de los aviones de carga. Pero nopodría utilizarse para excluir, por ejemplo, a camioneros independientes alos que el impuesto adicional podría, por otras razones, imponer una cargainjusta; a quienes, pbr Ip tanto, un juez podría desear ver excluidos delalcance de la regla.

Supongamos, por otro lado, que la práctica es seguir una versión dela regla de oro de interpretación según la cual una regla se aplica en todoslos casos de significado obvio salvo que esto «lleve a [un] absurdo mani-

45 [1973] AC a 455,46 [1962] AC 220.47 [1976] AC 443.48 All ER 996, 1000.

LA MORAL Y EC- SIGNIFICADO DE LAS NORMAS 277

fiesto o una solución [moralmente] repugnante» 49. Aquí cualquier absurdoo repugnancia moral servirá: no estamos restringidos a frustraciones absur-das o repugnantes del(los) objetivo(s) de lajregla. Nuevamente, el segui-miento significativo de reglas parece posible. Para justificar la exclusiónde un caso de significado obvio del alcance de una regla jurídica debemostrarse que incluirlo sería no meramente indeseable, irrazonable oinjusto, sino manifiestamente absurdo o moralmeníe repugnante. En talpráctica, podría justificarse la exclusión de los aviones de carga, pero talvez no la de los camioneros independientes. Podría ser injusto estable-cer un impuesto adicional sobre un grupo que lucha por la.superviven-

-cia--ecas,ssaka~y.-qae^jíaJia=c^los impuestos al combustible que debe pagar; sin embargo, el hacerlopodría no ser manifiestamente absurdo o repugnante en algún oteo sen-tido, como lo habría sido permitir a Elmer Palmer quedarse con su ganan-cia mal habida.

' Con la regla de oro, por supuesto, tenemos factores morales que deter-minan el real significado y alcance de las reglas jurídicas, cuya real posi-bilidad y deseabilidad hemos considerado en este capítulo. El hecho deque la regla de oro tenga una historia en los sistemas jurídicos angloame-ricanos sugiere que la fusión (contingente) del derecho y la moral que elpositivismo incluyente contempla como posible se ha extendido, históri-camente, no solamente a decisiones sobre validez jurídica, como en loscasos constitucionales discutidos en el capítulo V, sino también a decisio-nes sobre el significado o contenido de las leyes válidas, como en Riggs.Tenemos aquí una prueba adicional en favor del positivismo incluyente yen contra del positivismo excluyente, cuyo análisis de casos como Riggsdebe ser tan forzado y contraintuitivo como su explicación de Andrews yMorgentaller.

• Es claro que podemos restringir racionalmente el rango de los facto-res que colocan un caso de significado obvio fuera del alcance de una reglajurídica, y que algunos de éstos pueden ser factores morales como la repug-nancia moral manifiesta o la injusticia notoria. Tenemos otras opcioneslógicamente posibles además de: a) permitir la exclusión de los casos designificado obvio.sobre cualquier base razonable,.en cuyo caso no hayreglas vinculantes con fuerza institucional sobre las decisiones de losjueces; y b) no permitir su exclusión sobre ninguna base. De ello se sigueque no nos encontramos ante el desagradable dilema de considerar a lasreglas como aplicables en todos y cada uno de los casos de significadoobvio, o bien caer presa de la clase de indeterminación radical que, segúnlos realistas jurídicos, invade todos los intentos de atenerse al principio de

PARKH en Becke v. Smíth (1836).

278 WILFRID J. WALUCHOW

legalidad. Existen caminos intermedios y el ignorarlos hace que el argu-mento 1 del principio de legalidad no sea sólido.

7. ARGUMENTO 2 DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD '

A la luz de lo expresado anteriormente, es claro que mi propuesta deextensión del argumento de la deseabilidad de HART a los casos de signi-ficado obvio no puede bloquearse exitosamente argumentando que resul-taría en el abandono total del principio de legalidad. Pero tal vez haya unmodo más plausible de formular el argumento del princigio _delegalMad..Tal Vez el punto no sea que debamos hacer, como una cuestión de lógicapura, que las reglas se apliquen a todos los casos de'significado obvio, sise ha de mantener el principio de legalidad. El punto podría ser que esdeseable, todas las cosas consideradas, que así se haga. Si interpretamoslas reglas jurídicas de manera tal que no se apliquen aun cuando el signi-ficado obvio u ordinario de sus términos las hace claramente aplicables,entonces el resultado es una gran incertidumbre e inestabilidad. Los ciu-dadanos nunca sabrán cuál es su situación en relación con el derecho. Exis-ten, por cierto, casos de significado obvio, como Riggs, en los cual.es losobjetivos sociales claramente deseables constituyen un fuerte argumentoen favor de la no aplicación. Pero existen otros objetivos sociales más gene-rales, como la certeza, la predictibilidad y la equidad, que constituyen unfuerte argumento en favor de interpretar las reglas jurídicas como aplica-bles en todos los .casos de significado obvio. Y la cantidad de ocasiones yextensión en .que estos últimos objetivos superan a. los primeros son talesque es mejor, a la larga, si las reglas se conciben como extensivas a todoslos casos de significado obvio. Se está mucho mejor si las reglas secun-darias de interpretación requieren la aplicación en todos estos casos.

Esta línea argumental se fortalece'al considerar que no puede suponerseque los ciudadanos comunes siempre conozcan los diversos objetivos y pro-pósitos sociales en virtud de los cuales se crean, o podrían crearse, las reglasjurídicas, o las pautas de justicia y racionalidad en términos de las cualeslos jueces-podrían intentar justificar la no aplicación en un caso de signi-ficado obvio. Estamos en un terreno más firme si presumimos, en cambio,que, como miembro de la comunidad del lenguaje, el ciudadano ordinarioestá razonablemente al tanto del significado-obvio de las palabras utiliza-das en.esa comunidad. Así, si las reglas son siempre interpretadas y apli-cadas en concordancia con el significado obvio, se tiene una posibilidadrazonable de satisfacer la necesidad de reglas que los individuos puedanaplicar por sí mismos sin la guía oficial de jueces o la evaluación de fac-tores sociales, políticos y morales. Si, por otro lado, el alcance de una regla

LA MORAL Y EL SIGNIFICADO DE LAS NORMAS 279

jurídica puede depender, en cualquier momento, de diversas posturas con-trovertidas, y posiblemente desconocidas por los ciudadanos, relativas arazonables objetivos y propósitos sociales, o resultados manifiestamenteabsurdos y repugnantes, entonces:Ias posibilidades de satisfacer esta nece-sidad crucial son sustancial, y tal vez inaceptablemente, reducidas50.

El argumento 2 del principio de legalidad representa la objeción máspoderosa a la extensión propuesta del argumento de la deseabilidad a loscasos de significado obvio. Pero existen al menos tres consideracionesimportantes contra aquél.

En primer lugar, el argumento exager^aja extensión en la que existe*amplib" ácuérao sobre los significados obvios, y de este modo la extensiónen la que se ofrece una guía clara si siempre el alcance de una regla sehace depender exclusivamente del significado literal de los términos uti-lizados para expresarla. Como se afirmó en el párrafo 30 del 21.° Informede la Comisión Inglesa de Derecho [English Law Commission], «ponerexcesivo énfasis en el significado literal de las palabras de una disposi-ción es suponer una perfección inalcanzable en la formulación [...] Talenfoque ignora las limitaciones del lenguaje, lo que es frecuentementedemostrado aún en el nivel de la Cámara de los Lores cuando un lord noestá de acuerdo con el así llamado "significado obvio de las palabras"» 51.

Esta clase de controversia sobre «significado obvio» está bien ilus-trada en Re Rowland, donde surge una importante controversia sobre elsignificado del término «coincidir»52. Un joven médico y su esposa hanido de vacaciones a los Mares del Sur [South Seas]. Antes de partir, cadauno hizo testamento. El médico hizo un legado «para el caso de que la

50 Gerald POSTEMA argumenta que es una característica distintiva del derecho el proveer uncentro para las expectativas de las partes comprometidas en diversos y complejos modelos de inter-acción social. Éste incluye interacciones entre los individuos (e. g. propietarios de tierras o con-cesionarios vecinos), entre ciudadanos y autoridades aplicaderas del derecho (e. g, jueces) y entrelas propias autoridades aplicadoras del derecho. Como argumenta POSTEMA, es' importante queestos diferentes grupos estén coordinados en sus expectativas relativas a cámo interpretarán losotros las reglas administradas por las autoridades aplicaderas del derecho. Esto hace que surjanproblemas de coordinación que, .podría argumentarse siguiendo a POSTEMA, pueden resolversesolamente si las interpretaciones de las reglas jurídicas no dependen de nada más que del signifi-cado obvio. .Esto es algo que puede esperarse que todas las partes conozcan. Pero como se veráen seguida, no hay demasiadas razones para pensar que sólo el significado obvio puede servir paracentralizar las expectativas del modo que requiere POSTEMA. Para la explicación de POSTEMA sobrela función coordinadora de la práctica jurídica (efectiva), véase su «Coordinación and Convenciónat the Foundations'of Law?» (1982).

51 Cf.LondonNorth-EastemRYv.Berriman[1946¡.52 [1963] cap. 1. Este caso no involucró la interpretación de una ley o un precedente sino

más bien la de un testamento. Pero en esta área del derecho se aplican consideraciones similares,tal como sucede en otras áreas, como la contractual. Los tribunales parecen haber perseguido siem-pre una correspondiente variedad de prácticas al interpretar estos instrumentos jurídicos, y pare-cen haber ofrecido argumentos similares a favor y en contra de enfoques liberales y literales deinterpretación. Sobre esto, véanse e. g. lord DENNING, 1979, y ROBSON y WATCHMAN, 1981.

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muerte de mi esposa preceda a o coincida con mi propia muerte», y ellaincluyó una disposición similar. Durante sus vacaciones se aventuraron al.mar en una embarcación que desapareció sin dejar rastro, aunque poste-riormente fueron descubiertos un cuerpo y despojos de un naufragio. Laconclusión del tribunal fue que el barco se había hundido repentinamentecon la pérdida de toda la tripulación. La pregunta frente a la ChanceryCourt* era: ¿La muerte de la esposa «coincidió» con la de su marido? Dosdé los tres jueces, juntamente con el abogado consultor Sr. Knox, estu-vieron de acuerdo en que no había razón alguna para pensar que las muer-tes habían coincidido. Lord DENNING consideró que esto era absurdo, yvaleJa.tiena citar íntegramente sus.razones; ,_ . , . _ . . . • - . _ , . . _¡

Una forma de abordar él tema, que ha tenido gran aceptación en el siglo xrx,es preguntarse simplemente: ¿cuál es el significado gramatical ordinario dela palabra «coincidir» tal como sé usa en el idioma español?**. Según este

• enfoque, la respuesta, se dice, es simple:, «coincidente en un punto en eltiempo». Y esto significa, según se dice, lo mismo que «simultáneo» o «enel mismo punto en el tiempo». Entonces, en lugar de interpretar la palabra

. «coincidir», te vuelcas a interpretar la. palabra «simultáneo». Y en ese puntote enfrentas a una dificultad porque, hablando estrictamente, dos personas

' nunca mueren exactamente en el mismo instante en el tiempo. O, en cual-quier caso, nadie puede probar que'así lo hagan [...].

[...] Le pregunté al Sr. Knox si las muertes son simultáneas cuando un aviónse estrella contra la ladera de una montaña y todos sus'ocupantes fallecen. Dijoque no lo eran porque uno podría haber muerto poco después de los otros. Paraser simultáneas, debería haber una prueba de que murieron simultáneamenteen el mismo instante, y tal prueba raramente estaría disponible. Debo confesarque, si alguna yez hubo un absurdo, yo pensaría que tenemos uno aquí. Se diceque cuando un'avión explota en el aire las muertes de los ocupantes coinciden;¡pero no lo hacen cuando se estrella contra la ladera de una montaña! Quienessostienen este argumento invocan como su autoridad al «hombre ordinario». Élestaría, sugiero, asombrado de encontrar que tal opinión se le atribuye. Peroéste es el argumento que, según entiendo, propugna que en este caso las muer-tes del Dr. Rowlarid y su esposa no coincidieron. .

DENNING continuó invitando a sus colegas a ignorar el significado ordi-nario, obvio, de «coincidir» (tal como ellos lo entendieron) y consideraren su lugar lo que el médico obviamente quiso decir con «coincidir» y loque quiso lograr al incluir la disposición en cuestión. En otras palabras,les pidió que considerasen la base interpretativa más amplia en la cual algomás que el significado obvio, acontextual, de los términos individuales eslo que determina qué significa un testamento, como a menudo ocurre enel caso de los precedentes .y de las leyes y como ocurrió en el ejemplo de

* N. de T.: La Chancery Court es una división de la Corte Suprema de Justicia de Gran Bre-taña presidida por el lord canciller.

** N. de T.: La versión original hace referencia al idioma inglés.

LA MORAL Y EL SIGNIFICADO DE LAS NORMAS 281

la instrucción dada a mi hija de que permaneciera en su habitación. Loscolegas de DENNING declinaron la invitación, sin embargo, y eligieron encambio «interpretar» el testamento de acuerdo con lo que ellos, a dife-rencia de DENNING, pensaban que era el significado obvio de «coincidir».El juez RUSSELL, por la mayoría, lo expuso de este modo:

El lenguaje del testador no se compadece con los hechos del caso, en lamedida en que éstos se conocen. Sostener una postura diferente, a mi enten-der, no sería interpretar el testamento en absoluto: sería el resultado de inser-tar en el testamento una frase que el testador nunca usó [...] El tribunal notiene competencia para alcanzar un resultado sensato de tal forma.

Así, el tribunal no sólo no estuvo de acuerdo con eí juicio ~de"DENNiNGacerca del llamado significado obvio de «coincidir»; también se negó aconsiderar cualquier cosa que no fuere este elemento en su intento de pro-veer al testamento una interpretación sensata. El resultado fue una inter-pretación respecto de la cual cualquier persona razonable probablementehabría respondido: «¡Cuando dije "coincidir" obviamente no era esto loque quería decir!».

Una segunda objeción al argumento 2 del principio de legalidad es queéste exagera el grado en que los sistemas jurídicos están de hecho com-prometidos con la interpretación de sus reglas de acuerdo con el significadoobvio, ordinario. Presumiblemente por «significado obvio u ordinario» sehaga referencia al significado adscrito a la regla y a sus términos por lagente común en los contextos cotidianos comunes. Es este tipo de signifi-cado el que está enjuego cuando decimos «él trató de abrir la puerta por lafuerza». En contraste con este significado obvio, ordinario, del término;<<fuerza» se encuentra el significado técnico que posee cuando es empleadoen contextos especializados, como cuando un físico dice: «La fuerza trans-mitida por la partícula es igual a su masa multiplicada por su aceleración».

La clase de guía presupuesta en el argumento 2 del principio de lega-lidad requiere que las reglas sean interpretadas en. términos del significadoobvio, ordinario, de sus términos constitutivos, una clase de significadocon la cual puede esperarse que los ciudadanos comunes estén familiari-zados. Pero no es para nada extraño que a los términos y frases del dere-cho se adscriban significados especiales, jurídicos, que difieran conside-rablemente del significado cotidiano. Considérese el caso Fischer v. Bell,que es útil para ilustrar cuan diferentes pueden ser el significado jurídicoy el ordinario53. La Ley sobre Restricción de Armas de Ataque inglesa[EnglishRestrictionofOffensivé WeaponsAct] (1959) había convertido endelito el «ofrecer en venta» navajas de muelle. El tribunal tuvo que deci-

53 [1961] I QB 394.

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dir si un comerciante que había colocado tales armas en la vidriera de sutienda había violado esa ley. Según el significado obvio, ordinario, de «ofre-cer en venta», la ley claramente había sido violada. El tribunal, sin embargo,falló en_faVor del vendedor, adscribiendo a la frase «ofeeeer en venta» elsignificado técnico, estrictamente jurídico, que ésta tenía según el derechocontractual. Estableció que, en este caso, sólo había existido una «invita-ción a negociar». En otras palabras, había existido una invitación a reali-zar una oferta de compra, no una oferta de venta. Ahora, si se puede vivircon tales «significados jurídicos» técnicos, probablemente oscuros y mis-teriosos para el 'hombre razonable común, entonces ¿por qué deberíamostemer a la exclusión de los casos de significado obvio cuando no excluir-los lleva a uná"evi3erite ñTÍsfFaciofrdelpró'p3sítb déla"regla, o a un absurdomanifiesto, una solución moralmente repugnante o una 'grave injusticia?Nuestro compromiso con las reglas, entendido sólo en términos de signi-ficado obvio, no es, en realidad, tan fuerte como podría pensarse.

Una tercera objeción al argumento 2 del principio de legalidad es queparece exagerar el grado de inestabilidad que se introduce al hacer depen-der a veces el alcance de las reglas jurídicas de factores distintos del sig-nificado literal, obvio, délos términos utilizados en su formulación. Suponeque el resultado sería una gran incertidumbre, inestabilidad y la ausenciade liria guía clara si, por caso, fuera generalmente aceptado que las reglasno se apliquen en los casos de significado obvio en los que la aplicaciónfuese clara y demostrablemente autofrustrante o irrazonable, o manifies-tamente absurda, repugnante o injusta. Esta suposición es muy discutible.

Recuérdense las anteriores discusiones -sobre el argumento de la fun-ción, donde se consideró una objeción similar a la propuesta de que lavalidez jurídica debería a veces ser una función de si la regla se adecúa alas disposiciones'de la Carta, como el derecho a la igualdad o a la liber-tad. Se destacó que las reglas con linaje, cuya validez y contenido son unafunción de factores no morales, están sujetas, sin embargo, a una consi-derable controversia sobre su interpretación apropiada, e incluso sobre losprocedimientos que han de utilizarse al tratar de comprenderlas y de com-prender lo que ellas implican para los casos jurídicos. Se destacó tambiénque las reglas con linaje a veces entran en conflicto entre sí y poseen «lagu-nas». Se señaló además que los problemas morales, incluso en sociedadespluralistas como las de Canadá, Gran Bretaña y Estados Unidos, a vecesadmiten una fácil resolución. ¿Es más fácil saber con anticipación que lasmuertes de todos sus ocupantes coinciden cuando un avión explota en elaire, pero no cuando se estrella contra la ladera de una montaña, que lo esdeterminar que es moralmente repugnante permitir que Elmer Palmerretenga su ganancia mal habida? Me inclino a pensar que no lo es. Puedeadmitirse que existe un límite al acuerdo común sobre lo que es moral-

LA MORAL Y EL SIGNIFICADO DE LAS NORMAS 283

mente repugnante, absurdo- e injusto. Pero hay también un límite a cual-quier desacuerdo razonable que pueda surgir. Sin duda, estamos en terrenofirme si suponemos que la capacidad de los ciudadanos particulares y delas autoridades de aplicación del derecho para detectar los casos de sig-nificado obvio en los que aplicar una regla jurídica sería, desde todo puntode vista, manifiestamente absurdo, repugnante o injusto, no es menor quesu capacidad de detectar a los propios casos de significado obvio. Existe,para utilizar nuevamente la frase de RAWLS, un considerable consenso sola-pado en relación con tales cuestiones. Puede ser perfectamente claro queun avión de carga se encuentra comprendido en el significado ordinario uobvio de la descripción «vehículo de transporte»^aun5ye,.sLñ5íáprendido en el significado jurídico de esta frase, suponiendo que éste exista,es una cuestión completamente distinta. No es menos obvio que seríaabsurdo gravar con un impuesto vial a tal vehículo. Puede haber sido mani-fiesto que Elmer Palmer, asesino, calificaba como beneficiario según elsignificado obvio de las normas de Nueva York que rigen los testamentos;era y continúa siendo igualmente obvio que sena-manifiestamente repug-nante e injusto permitirle obtener su herencia54. Si esto es correcto, enton-ces es claro que no se produce una gran pérdida de certeza, estabilidad yguía si es ampliamente comprendido que, en los casos de significado obviocomo éstos, las reglas no determinan los resultados que sugiere el signi-ficado claro, que la base interpretativa a través de la cual tales reglas hande ser comprendidas incluye creencias compartidas relativas a lo que esmanifiestamente absurdo o moralmente repugnante o injusto. En efecto,dado que se pierde muy poco, si algo, y dada la evidente posibilidad deobtener resultados manifiestamente autofrustrantes, absurdos o repugnan-tes sí no se sigue esta práctica interpretativa, parece claramente preferi-ble, todas las cosas consideradas, que sigamos a la Corte en Riggs y noconcibamos a nuestras reglas jurídicas como extensivas a todos los casosde significado obvio.

8. EL ULTIMO HART

A pesar de lo anterior, es probable que al primer HART le hubiese cho-cado profundamente aceptar la extensión del argumento de la deseabili-dad que he propuesto. En sus escritos iniciales, HART desea enlazar los

34 Cf. Schobdt v. Barber [1967] 1 OR 349, 60 DLR (2do.) 519 (Ont. HC), un caso similara Riggs. Aquí la cuestión era si un hombre que había asesinado a su esposa podía transformarseen el único titular de la casa que habían poseído de forma conjunta. El tribunal aceptó que eraobviamente repugnante que el acusado «pudiera poner en marcha el derecho en favor de sus pro-pios fines». Pero no quiso seguir el enfoque «liberal» del tribunal en Riggs e interpretar las reglasjurídicas aplicables de modo de evitar el resultado manifiestamente repugnante. Tanto peor parael tribunal de Ontario.

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casos en los que el derecho expresa y determina derechos, deberes y obli-gaciones jurídicos al núcleo de significado recibido que poseen los tér-minos utilizados en la formulación de reglas jurídicas. Los casos en losque la guía del derecho no alcanza y la discreción judicial es necesaria yaceptable, por otro lado, están ligados a la zona de penumbra de texturaabierta. HART parecía pensar qua esta particular línea divisoria era reque-rida por la separación entre el derecho y la moral. Dar lugar en nuestrabase interpretativa a pautas que determinan que algunos resultados sonabsurdos, moralmente repugnantes o. injustos sería «afirmar misteriosa-mente que existe alguna amalgamada identidad entre el derecho como esy el derecho como.-.debería Rf^£«-]4U&4odg&lft&pE^^íasjimdiísas»ssa-ífundamentalmente similares a aquellas de la zona de penumbra [...] queel derecho existente no tiene ningún elemento central que pueda extraersedel núcleo de significado recibido que poseen las reglas» 55. Pero comohemos visto, la fusión parcial a la que temía HART no resulta en la inde-terminación del derecho establecido, más de lo que resulta en algunaforma de transformación de las preguntas jurídicas en preguntas moralessin respuesta. Las preguntas morales a menudo poseen respuestas claras,y las reglas jurídicas moralmente indeseables pero válidas, si se sigue elenfoque aquí defendido, aún tienen que ser aplicadas. Pocas reglas jurí-dicas son manifiestamente autofrustrantes,' absurdas o moralmente repug-nantes en su aplicación, aunque muchas son a menudo irrazonables omoralmente indeseables en menor grado. La consecuencia es que habráincontables casos de significado obvio a los que.un juez podría desearver excluidos del alcance de una regla jurídica con el fin de hacer efec-tivos razonables objetivos sociales y morales. Pero dado el enfoque inter-pretativo defendido aquí, la mayor parte de ellos serán también casos enlos que el juez estará forzado a seguir el significado obvio. Estará for-zado a aceptar los resultados moralmente indeseables o irrazonables dela aplicación de la regla, porque éstos no son tan indeseables ni irrazo-nables como para que la aplicación sea manifiestamente absurda o moral-mente repugnante. La separación entre el derecho y la moral se preser-varía, entonces, a pesar del modesto rol asignado a los estándares deracionalidad y moralidad en la determinación del contenido de reglas jurí-dicas válidas.

Entonces, ¿cómo ha sido modificada la visión hartiana anteriormentedescrita y criticada?56. El cambio más importante es que la noción de tex-tura abierta parece haber sido reemplazada por la noción de «indetermi-

53 HART, 1991: 29.56 ¿O cómo representa equivocadamente lo que siempre ha sido1 el punto de vista de HART?

Se continuará suponiendo que ha habido un cambio en la postura de HART, aunque una vez máspuede ser que la postura que se describirá sea de hecho la tesis que HART siempre sostuvo.

LA MORAL Y EL SIGNIFICADO DE LAS NORMAS 285

nación relativa». Al distinguir entre casos claros y no claros, entre el núcleodel derecho (no de significado) dado y la penumbra de la incertidumbre,•HART ahora escribe:

Los casos claros son aquellos en los que hay un acuerdo general relativoa que se encuentran dentro del alcance de una regla, y es tentador adscribirtal acuerdo simplemente al hecho de que necesariamente existen tales acuer-dos en las convenciones compartidas del lenguaje. Pero esto sería una sobre-simplificación puesto que no da lugar a las convenciones especiales sobre eluso-jurídico de las palabras, que puede diferir de su uso común, o al modoen que el significado de las palabras puede ser claramente controlado por refe-rencia al propósito del dictado de una ley, el que podría estar tanto explíci-

• -t r^fft---^. .-, -_=..~^ --,^- -" T- *". - ->—s sssssars=-- B»*e5~2i=s-3a!.=

tamente formulado como generalmente acordado3'.

Así, HART desea ahora permitir que el propósito explícitamente for-mulado o generalmente acordado de una regla pueda ser utilizado pararesolver si el caso claramente cae dentro de su alcance y por lo tanto dentrodel elemento central del derecho dado determinado por la regla. HARTparece reconocer aquí el rol de una base interpretativa que contiene algomás que el significado obvio de los términos. Esta base incluye no sólolas convenciones e intelecciones especiales, relativas al significado jurí-dico de los términos, sino también suposiciones relativas a los propósitospara los que fue.diseñada la regla. A veces, como él expone, el propósitou objetivo de una. regla está explícitamente expresado en la regla, e. g. enel preámbulo de una ley. Otras, puede inferirse del lenguaje escogido paraformular la regla, las circunstancias en que fue sancionada, y, presumi-blemente, de las suposiciones comunes sobre qué clase de elementos devalor es razonable perseguir al dictar reglas del tipo en cuestión. A menudo,porque conocemos las clases de cosas que la gente quiere y necesita, somoscapaces de resolver cuál es la razón de ser de una regla y, por lo tanto,cómo ha de ser interpretada. Sé que la protección de un daño corporal yde la muerte es algo que la gente generalmente quiere, y a la luz de esteconocimiento soy capaz de determinar, sin que se me informe explícita-mente, que las reglas contra la posesión no autorizada de armas comple-tamente automáticas han sido introducidas, en gran medida, con este pro-pósito. Como vimos anteriormente, el conocimiento de tales valores ycreencias comunes forma parte de la base interpretativa que a menudo debeser utilizada al interpretar tales reglas.

De acuerdo con la nueva explicación de HART, incluso cuando la tex-tura abierta de los términos utilizados en la formulación de una regla causaindeterminación, esto puede a veces ser superado apelando a otros facto-res. Si es claro que el propósito obvio o explícito de una regla sería satis-

57 HART, 1983d:271.

286 WILFRID J. WALUCHOW

fecho sólo si la regla no se considerara aplicable en un caso que involu-cra textura abierta, entonces la regla simplemente no se aplica en ese caso.El derecho provee una guía completa, la regla determina un resultado jurí-dicamente vinculante, a pesar de la textura abiertaHHART explica esto dela siguiente manera:

Es de crucial importancia que los casos a decidir no surgen en el vacíosino en el curso de la operación de un cuerpo de reglas en funcionamiento,una operación' en la que una multiplicidad de diversas consideraciones soncontinuamente reconocidas como buenas razones a favor de una decisión.Esto incluye una amplia variedad de intereses individuales y sociales, obje-tivos sociales y políticos, y pautas de moral y justicia; y, en términos gene-rales, pueden ser formulados como principios,, políticas y pautas. En algunoscasos puede ser relevante sólo una dé esas consideraciones, y puede deter-minar una decisión tan unívocamente como una regla jurídica determinada58.

Según esta postura más sofisticada, parecería que no todos los casosclaros donde el derecho determina resultados ineludibles son casos de sig-nificado obvio.

El recurso de HART al propósito para determinar dónde se encuentrael núcleo del derecho dado tiene algunas otras consecuencias significati-vas para nuestra discusión anterior. Más arriba consideramos la evidenteposibilidad de que tener que aplicar las reglas en todos los casos de sig-nificado obvio condujera a veces a un absurdo manifiesto o a resultadosmoralmente repugnantes; incluso, a resultados que algunas veces entra-rían seriamente en conflicto con los mismos fines en virtud de los cualestenemos la regla. Esta posibilidad, argumenté, parece crear problemas ala primera postura de'HART, que sabiamente reconoce la necesidad de fle-xibilidad, pero ;sin;embargo enlaza el alcance de las reglas jurídicas a loscasos de significado obvio. Argumenté además que estos desafortunados 'resultados podrían ser evitados en gran medida, con un costo mínimo ysin violar las principales premisas del positivismo jurídico, si se recono-ciera que el alcance de una regla jurídica no se extiende necesariamentea todos y cada uno de los casos de significado obvio. Como HART ahoradesea estar de acuerdo con FULLER en que el «significado de las palabraspuede ser claramente controlado por referencia al propósito del dictado deuna ley», no es irrazonable suponer que él podría aceptar mi sugerencia yevitar así los problemas que hemos detectado 59. Si aplicar una regla en un

Ibid.59 El rol del propósito al interpretar reglas ha sido destacado por FULLER, 1991. En un punto

FULLER pregunta: «¿[E]s realmente posible interpretar una palabra en una ley sin conocer el obje-tivo de la ley?» La sugerencia de FULLER es demasiado fuerte. Deberíamos conceder que los tér-minos de una regla pueden, y tal vez deben, interpretarse a veces a la luz de su propósito sin estarde acuerdo con que esto es siempre verdadero. En ausencia de un propósito expresamente for-mulado o convenido de una ley debe ser posible interpretar sus términos clasificatorios relevan-

LA MORAL Y EL SIGNIFICADO DE LAS NORMAS 287

caso de significado obvio, por ejemplo Riggs, llevaría a un absurdo mani-fiesto o sería moralmente repugnante, entonces, dadas las apropiadas reglassecundarias de interpretación y la base interpretativa que requieren queasumamos, el caso simplemente podría no ser un caso en el que se aplicala regla. Se concede que podría considerarse un caso de aplicación de laregla, pero no sería necesario.

Si HART aceptase esta última sugerencia, entonces podríamos adscri-birle las tres tesis siguientes:

1) No es necesariamente verdadero que todos los casos en los que elderecho determina el,resultadp_ scm_casos de significado obvio (el propó-sito, e. g., podría resolver cualquier indeterminación que surgiera de latextura abierta).

2) No es necesariamente verdadero que todos los casos de signifi-cado obvio son casos en los que el derecho determina el resultado reco-mendado por el significado obvio (el significado obvio, e. g., puede .estarseriamente en conflicto con el propósito acordado de la regla, o el signi-ficado obvio puede sugerir un resultado manifiestamente absurdo, repug-nante o injusto).

3) No es necesariamente verdadero que todos los casos de signifi-cado obvio son casos en los que el derecho es determinado (puede, e. g.,ser indeterminado si la injusticia causada por una interpretación literal dela regla es suficiente para imponer la exclusión del caso del alcance de laregla, y requerirse el ejercicio de un juicio discrecional fuerte para resol-ver esa cuestión).

Si, al fin y al cabo, HART estaría dispuesto a aceptar estas conclusio-nes es una cuestión abierta. Si lo hiciera, entonces su actual postura seríamuy diferente de la anterior, más familiar, según la cual todos los casosde significado obvio necesariamente son casos completamente controla-dos por el derecho y viceversa. Pero la pregunta más importante es si no-sotros deberíamos estar dispuestos a aceptar las conclusiones 1) a 3). Simi crítica a la primera postura de HART es correcta, entonces es claro quedeberíamos hacerlo. Tenemos abundantes razones para aceptar que estasconclusiones no son meramente consistentes con el positivismo inclu-yente, sino que caracterizan las prácticas jurídicas que seríamos sabios enejercer.

tes independientemente del conocimiento de su propósito. Esto debe ser posible, al menos en lamedida en que pueden identificarse instancias estándar o paradigmáticas de los términos relevan-tes. De otro modo, ¿cómo podríamos siquiera comenzar a formular conjeturas sobre el propósitode la ley? Esta objeción a la tesis de FULLER fue planteada en primer lugar por WASSERSTROM,1961: 180.

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*+

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Becke v. Smith, 49, 180, 277

Caso de Heydon, 248

Caso Sussex Peerage, 269

Duport Steels Ltd. v. sirs, 248

Bdwards v. A.-g. Canadá, 81

Bngineering ITB v. Samuel Talbot Ltd.,271

Fisherv. Bell, 281

FitzleetEstates Ltd. v. Cherry, 276

Henningsen v. Bloomfield Motors, 182

Hunter v. Southam Inc., 81

Knuller Publishing and Promotions Ltd.v. Director of Public Prosecutions,276

Law Society of BC v. Andrews, 137, 164

Law Society of Upper Canadá v.Shapinker, 81

Lochner v. New York, 85

London North-Bastern Ry. v. Berriman,279

MacPherson v. Buick, 216

Magor and St. Mellons RDC v. NewportCorporation, 269

Marbury v. Madison, 81

Miliangos v. George Frank (textiles)Ltd., 276

Nash v. Tamplin and Sons Brewery Ltd.,51

Norton v. Shelby County, 175

Olympic Oil and Cake Co. Ltd. v.Produce Brokers Ltd., 51, 52, 71

R. v. Big M Drug Mart, 81, 159, 271

R. v. Oakes, 168, 170

ReBozanich, 187

Re Rowland, 279, 280

Regina v. Morgentaler, Smoling andScott, 131

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•

*

296

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TABLA DE CASOS

Terminiello v. Chicago, 187

Thompson Newspapers Ltd. v. Canadá(Director of Investigación andResearch Restrictive Trade PracticesCommision), 160

ÍNDICE ANALÍTICO

1 adjudicación, teoría de la:conexiones con la teoría del derecho,

78-80, 83, 86, 236distinción con la teoría de la obedien-

{ _^ cia, 47, 54-55, 72-73, 75-76, 78-S * ' 79, 92

distinción con la teoría del derecho,38, 46, 56, 70, 79-80, 86-87, 91,236

la teoría de HART, 47, 73, 79-80, 87,209, 249, 251, 254-257

aveces descriptivo/explicativa, 55,249a veces normativa, 55, 231, 248

adjudicación constitucional, teorías de la,83, 85-86,159, 164,173, 179, 224

AGUSTÍN:y la fuerza moral del derecho, 15-16,

21, 47, 75, 101, 122y la teoría del derecho natural, 15-16,

21, 74, 95AQUINO:

sobre derivar el derecho humano delderecho natural, 122-127

sobre la determinación de nocionescomunes, 122-127, 239

y la indización del derecho, 66y la naturaleza institucional del dere-

cho humano, 122-128sobre la fuerza moral del derecho, 66,

96y la teoría del derecho natural, 15,21,

66, 95,122,182

arbitraje, analogía con el derecho, 140,147-148, 154

argumentos de principios y políticas, 263-264, 270

argumentos morales en la adjudicaciónconstitucional, 160-165, 170

ARISTÓTELES, 126, 239, 245AusTnst, J,:

y el positivismo jurídico incluyente,17, 99, 184, 192, 195

y la naturaleza institucional del dere-cho, 121

sobre las mal llamadas leyes, 116-117

sobre el positivismo jurídico, 15, 17sobre la moral positiva, 121y las teorías semánticas del derecho,

120nautoridad

el argumento de la, 138-155naturaleza perentoria de la, 145-155,

180moral fundamental, 58-59

BADBR, A,, 161BAUM-LEVENBROOK, B., 216nBAYLES, M., 120nBENTHAM, J.:

defensa del positivismo jurídicoincluyente, 17, 99, 195, 197

el argumento causal/moral, 141-144como positivista jurídico, 17,74, 195

298

sobre los límites de la soberanía, 192sobre el derecho natural, 101sobre la obligación de obedecer, el

derecho, 27, 78-79BERKELEY, G., 163BORK.R., 131-132BRANDT, R., 43n, 167nBKINK, D., 54n, 56n, 81n, 83n

sobre la intención legislativa, 270nsobre los casos de significado claro,

254nBRODB, R, 83nBRONAUGH, R.,,13,71^BUCKLEY, L., 51 - - -BURTON, S., 202n

Carta Canadiense de Derechos y Liber-tades, 21, 80-83, 85,130,155,157-162,165, 169-178, 186, 191, 201, 219, 234,242, 271

CARDOZO, B., 80, 229, 231causales/morales, argumentos, 86, 101-

113, 118,CLARKE, S., 161ncoerción, teorías jurídicas como justifica-

ción moral de la,-73-74, 77-78, 109COLEMAN, J., 196n

sobre el argumento de la función deDWORKIN, 204n

sobre el argumento del linaje deDWORKIN, 196n

sobre el positivismo jurídico inclu-yente, 97, 244n

concepción excluyente modificada de loscasos constitucionales, 82, 158-175

concepciones del derecho, véase DWORKIN,concepciones interpretativas del de-

rechoconcepciones escéptícas del derecho, 28conceptos arracimados, 255conceptos v. Concepciones, 82-83consenso solapado, 260, 283constitucionales, sociedades, 111, 132COPÉRNICO, N-, 104criterios moral-valorativos, véase criterios

valoratívos metateóricoscriterios valorativos metateóricos, 54,

104, 108,135-136CROSS, Sír R., 50, 51, 55, 120, 274n,

sobre las reglas vinculantes de losprecedentes, 51

ÍNDICE ANALÍTICO

DANTO, A., 245ndeclaración práctica, 274DEHAVEN, S., 13DENNING, L. I, 84,248n

Sobre los propósitos de la interpreta-ción, 248, 271, 279n, 280-281

razones dependientes, véase razonesexcluyentes

derecho;función coordinativa, 279nnaturaleza institucional, 53-57, 121-

124, 127-128, 150-152. _ ..y_.moralJ_26,_36J 46J73rZL.. _.. -

obligación de obedecer, 27, 31, 74-79, 114.

establecido v. no establecido, 114,222

como basado en fuentes, 190-191,245n

teoría del: conexiones con la teoríade la adjudicación, 78-87; con lateoría de obediencia, 76-78; cone-xiones con la teoría de la adjudica-ción constitucional, 83-87; des-criptivo/explicativa, 33-37, 40,103-106; influencias de los valoresen la, 33-44; necesidad de flexibili-dad en la, 74-75; ciencia no pura,33, 44, 120; no es una teoría de laadjudicación, 38, 46, 54n, 56, 70;no es una teoría de.obediencia, 72-78; estado de perplejidad de la, 15-16, 19; teoría positivista de RAZ,88-92; véase también RAZ; positi-vismo excluyente

derecho establecido, 218-222, 232derecho extranjero y derechos constitu-

cionales, 172-178derechos fundamentales, 60-62derechos institucionales, 61-62, 72derechos jurídicos:

teoría de DWORKIN, véase DWORKIN,derechos jurídicos

HART sobre la teoría de DWORKIN, 77-79

primarios y secundarios, 72derechos morales a decisiones judiciales,

57,93y los poderes de los jueces de cam-

biar el derecho, 48-54, 70-71como derechos contra Hércules, 60-72

ÍNDICE ANALÍTICO

derecho natural:bases para derivar derecho humano,

122-124XTkterminacIón de nociones comu-

nes, 123, 239derecho natural, teoría del, 15-17, 44-47,

74,95-103,107,115-117,193-196,244véase también AQUINO, AGUSTÍN,

FINNIS, FULLERderechos, véase derechos fundamentales,

derechos institucionales, derechos jurí-dicos, derechos legislativos

d&soriptiycHexplicativas, teorías del dere-cho, 35, 37, 44, 99, 103-105, 163

no son teorías de la adjudicación, 50,55

véase también: derecho, teoría deldesplazado, distinto de superado, 188-189determinación de nociones comunes, 123,

239DICKSON, Brian, C. J., 81

Sobre los propósitos de la interpreta-ción, 159-161, 271

DH.HORNE, vizconde:sobre el apartamiento del precedente,

276discreción judicial, 49-50, 125n, 163n,

174, 207,- 251-255deseabilidad de la, 208-209, 249-251

257-261. tener v. ejercer, 211-212, 229, 234-

235, 242, 25 Incon relación al testimonio judicial,

230-233necesidad de, 209-210, 221, 230,245fuerte v. débil, 50,208-220e incertidumbre, 222-223, 254, véase

también DWORKIN: el argumentode la discreción; textura abierta,casos de significado claro

discreción, argumento de la, 207-208un crítica al, 234-241y la objetividad de la moral, 234-

237y el argumento del linaje, 234

discriminación, en Andrews, 164-170doctrina de la supremacía, véase doctrina

de la supremacía federaldoctrina de- la supremacía federal, 187-

1 8 8 • • - . • • 'DUBIN, Charles, CJO, 84

299

DWORKIN, R., 16,18,argumentos contra el positivismo

incluyente: el argumento de la dis-creción, -207-208, una crítica, 234-241; y el argumento de la función,197-205, y HART, 253-257, y el ra-zonamiento Herculeano, 231-233,y la objetividad de la moral, 234-236, y el argumento del linaje, 234;el argumento del linaje, 189-191,una crítica, 191-197, no atribuidoapropiadamente a todos los positi-vistas, 192-193,195-l-97^apÜ6abltea RAZ, 191; el argumento de la fun-ción, 197-199, una crítica, 199-205;el argumento déla validez, 183-189

sobre los argumentos de principios ypolíticas, 263-264

sobre conceptos y concepciones, 82-83

sobre los errores encastrados, 50, 65-69

sobre la fuerza del derecho, 27,45,51y teorías de la obediencia, 54-55, 72-

78sobre los fundamentos del derecho,

23-26, 47, 51el punto de vista interno de HART, 42-

44sobre historia institucional, 56-57escepticismo interno, 243-sobre la interpretación en las artes y

las ciencias, 37-39, paralelo con lainterpretación jurídica, 38-43

sobre la interpretación de las leyes,263-265,270

concepciones interpretativas delderecho, 20, 29-33, 37-38, 109;desde el punto de vista de los par-ticipantes, 32, 38-43; y el derechoinmoral, 73-78; ubicadas por unaconcepción flexible, 74-78; distin-guidas inadecuadamente de las teo-rías de la adjudicación, 54-55, 78-87, 92-93; distinguidas inadecua-damente de las teorías de la obe-diencia, 78-84; justificación moralde la coerción, 26-28, 29-32, 35,37, 59,73-74, 78,109; de naturale-za normativa, 33, 37-38; teorías nodescriptivo/explicativas, 54, 190-

*

300

191; algunas veces escépticas, 73,243; y la relevancia de los valores,34-36 •

sobre la-discreción judicial, 125n,163n, 208-241, 263-265; compara-da con la teorización herculeana,232-233; fracasos en la distinciónentre tener y ejercer, 22S.-233; una

.inadecuada concepción fenómeno-lógica, 228-233; y la tesis de larespuesta correcta, 221-223; fuertev, débil, 50, 208-211, 220-223; dos

_. ... interpretaciones .de discreción fuer-.,te, 211-220; y la incertidumbre,225-228, 266;

el derecho como integridad, 25-26; v.positivismo incluyente, 140-141,156, 181-183, 194-197, 246; v. lateoría del derecha natural, 18, 182,194-195; v. el positivismo, 16, 20-26, 100, 262n; y las funciones delderecho, 133-137

«derecho», dos.sentidos de, 82-85sobre los principios jurídicos, 143,

185-189, 246; distinguidos de lasreglas válidas, 183-189

sobre los derechos jurídicos, 60-72;una teoría alternativa, 87-92; unacrítica a la teoría de DWORKIN, 63-72; como diferentes de los dere-chos fundamentales, 64; comodiferentes de los derechos legislati-vos, 64; e indización del derecho,68-72; y los poderes de los juecespara cambiar el derecho, 64-72;como derechos morales a decisio-nes jurídicas, 63-65,70-71, 87, 92-93; sostenidos contra los jueces,64-65; como derechos contraHércules, 68-69; especies de dere-chos institucionales, 64-65

moral política: implícita en el derecho,56-58,95,99,246-248; diferente dela moral fundamental, 58-59

sobre la autoridad en RAZ, 151sobre las teorías semánticas del dere-

cho, 119-120nDYZENHAUS, D., 96n

EINSTEIN, A., 145-146D'ENTREVES, A.

ÍNDICE ANALÍTICO

sobre la teoría del derecho natural194n

sobre el positivismo, 235n,.244nerrores encastrados, 50, 65escepticismo de reglas, 78, 274escepticismo interno, 37, 243excluyentes, razones, 148-155, 274

la alternativa de, Perry, 151-152excluyente, concepción ... de los casos

constitucionales, 170-177la concepción excluyente modifica-

da, 178-179,_e:w;lj.jyeate. positivismo,

argumentos a favor, -véase RAZv. positivismo incluyente, 18, 21, 85,

90-92, 95-156, 170, 179-180, 241-244

explicativo, argumento delpoder,d28-132externo, perspectiva del observador, 19-

20, 38, 42externo, punto de vista véase externo,

perspectiva del observador

familia, parecido de, 255FEYNMAN, R., 162,230FMNIS, L

sobre la tesis de la separación, 47flexibilidad en el derecho, 136, 199, 209,

286FRANKENA, W.

sobre la teoría del derecho natural,194n

fuentes del derecho, 156, 245nfuerzas del derecho:

en DWORKIN, 23,26-27, 31, 45-46institucionales, 45-47,-50-55, 63-67,

70-72, 79-80, 86-93; y preceden-tes, 47-52, 70-71;

moral, 46-47, 53-56, 75, 92FULLER, L., 16 .

sobre la fuerza moral del derecho, 75,95,110 . .

sobre la moral ^en la jurisprudencia,37

sobre el positivismo, 30,110-113,sobre el positivismo metodológico, 30sobre los propósitos de la interpreta-

ción, 286n..:...función, argumento de la, =132-138, 155,

197-205, 236-237una crítica, 199-201 .;

ÍNDICE ANALÍTICO 301

y HART, 238-240y Hércules, 240-241

fundamentos del derecho, 23-26, 45, 47-48, 56

GALILEO, G., 104GARDINER, L. J.,

y la declaración práctica, 274-275GILLIGAK, C., 31nGOLDSWORTHY, 1, 16nGRAY, C., 121 .

. y el escepticismo de reglas, 86-87OREEN, L-.-,-13v 115S119n ••—— —• "—

sobre la relevancia valorativa, 36-38

HAMPSKKE, S., 161 .HARÉ, R. M., 13,107, 108, 275n

sobre el desplazamiento, 188HART, H. L. A., 13, 16, 17, 19, 75n, 88,

91, 106, 197, 235n, 249, 252-253defensa del positivismo incluyente,

17, 99,155,190-197argumentos a favor del positivismo

jurídico, 101-118; el argumentocausal/moral, 101-113; el argu-mento de la claridad intelectual,113-118

núcleo y penumbra, 22, 238, 266-268, 285-287

teoría descriptivo/explicativa del dere-cho, 20, 35-36; distinta de, peroconectada con, la teoría de la adju-dicación, 46, 79-80; distinta de lateoría.de la obediencia moral, 55-56

sobre la discreción: deseabilidad de,209-210, 265-269, 278, 283-287;sobre poseer v. ejercer, 25 In; nece-sidad de, 209-210, 223, 251-265;en los casos de penumbra, 238

no defiende la teoría semántica delderecho, 119-120n

y el argumento de la función deDWORKM, 198-199

y el argumento del linaje deDWORKIN, 190

sobre la tesis de la respuesta correctade DWORKM,:221n, 223n, 223

sobre la teoría de los derechos jurídi-cos de DWORKIN, 73-74

y el argumento, de la validez deDWORKIN, 183-185-

perspectiva del observador externo,19-20, 42

sobre la flexibilidad en el derecho,necesidad de, 136-137, 199, 260-261, 286-287

perspectiva del observador interno, 42sobre la teoría del mandato de •

KELSEN, 63sobre el derecho y la moral, 36sobre la teoría del derecho natural,

99-101textura abierta, 209, 252-265, 268,

--286-287----- - - - - - - — - .-sobre las razones perentorias, 140n,

130-131sobre el positivismo y la objetividad

de la moral, 235sobre las reglas primarias y secunda-

rias, 88-90, 249-251sobre el propósito de las reglas en la

interpretación, 286-287reglas de reconocimiento, 18, 57, 88-

89, 249; una forma de regla social,250; posibilidad de criterios mora-les en la regla de reconocimiento,190-192

HARTNEY, M., 13Hércules, 60, 67-72, 92-93, 240

véase también DWORKINhistoria institucional:

en DWORKIN, 56-57HOADLEY, obispo, 86HOBBES, T., 78, 112,115, 141, 235, 245HOFFMASTER, B., 13, 220nHOGG, R, 81nsobre el juicio normativo y la Carta Cana-

diense, 169, 175sobre la doctrina de la supremacía fe-

deral, 187nHOLMES, O., 224n, 229, 231, 243HUME, D., 163

sobre el argumento causal/moral,104, 109

indeterminación de las leyes, véase textu-ra abierta

indización del derecho, 66-72integridad, teoría de la, 18, 56-72

véase también DWORKIN, el derechocomo integridad

intención legislativa, 270-271

302

interpretación constructiva, véase DWORKIN,concepciones interpretativas del derecho

Interpretación, 38-44, 261-265, 270, 284-_ 287

reglas de, 40n, 90, 180n, 264-265,269,276-277

véase también DWORKM, concepcio-nes interpretativas del derecho; •propósito de la interpretación

intuición básica de RAZ, 91

JERYIS, C. J.._ sobre los casos de significado claro,

".261-269JOHNSON, B., 85n

KANT, 1,115KELSEN.H., 63, 91,185

como positivista jurídico, 24, 184y la ciencia pura del derecho, 32-33,

44,120KlNG-FARLOW, J., 13KOHLBERG, L., 31-32

LA FOREST, J., 160LEIBNIZ, W.,

sobre la simplicidad y el mejormundo posible, 34-40

leyes, mal llamadas, 116-117linaje, el argumento del, 189-197

una crítica, 190-197aplicable a RAZ, 197atribuido inapropiadamente a todos

los positivistas, 191-192, 195-197perfilado, 189-190, 234

lingüístico, argumento, 119LLEWELLYN, K., 248nLLOYD, K., 13LYONS, D., 81n, 83n, 97n, 140n

sobre el argumento causal/moral, 141sobre el argumento del linaje de

DWORKIN, 196n-sobre la tesis de la respuesta correcta

de DWORKIN, 216nsobre el positivismo incluyente, 97

MACCALLUM, G.sobre las intenciones legislativas,

- 270-1MACCORMICK, D. N., 13, 66n, 87n,' 247,

249n

ÍNDICE ANALÍTICO

sobra el argumento causal/moral afavor del positivismo, 101-113,118

sobre el argumento de la claridadintelectual de HART, 116

sobre el positivismo jurídico, 15, 247sobre los casos de significado claro,

272nMACKIE, J., -13, 97n

sobre DWORKIN y el derecho cierto,202-203

sobre la tesis de la respuesta correctade DWORKIN, 216n, 223

sobre el positivismo incluyente, 97-98sobre los juicios morales, '240

MACLACHLIN, J, A., 164nMACMILLAN, M. 1,229, 231

Criterios valorativos metateóricos33-44,. 135-6

Mnx,J. S., 18MOLES, R., 79nMOORE, G. E.J 108moral: !

. y discreción judicial, 257-259; véasetambién discreción

-y jurisprudencia, 24, 31; véase tam-bién relevancia moral; derecho,teoría del; adjudicación, teoría dela; obediencia, teoría de la

y derecho, véase derechoobjetividad de la, 234-236, 240positiva, 123

moral fundamental,en DWORKIN, 56-59véase también moral política

moral política, 56-61, 99, 248moral v. valorativo, véase valorativo v.

moralMORRIS, J.

sobre DENNWG, 248nMUNZER, S., 185nMURRAY, 1,13

NAJM, S., 40nnaturaleza institucional del derecho:

el argumento de, 122-4,127-128,151NDCON, R., 150-151NOVELL-SMOH, E,. 18nnúcleo y penumbra, 22, 79-80, 137-138,

238-239, 257-259, 264, 268, 284-285véase también, discreción: textura abier-

ta, propósito en la interpretación

ÍNDICE ANALÍTICO

obediencia teoría de la, 78-84no es una teoría del derecho, 72-73conexiones con la teoría del derecho,

79-80

PANAGIOTOU, S., 13parcialidad, argumento de la, 120-1, 155PARKE, B.

sobre la regla de oro de la interpreta-ción, 49n, 180n, 276-7

PASCAL, B., 226npenumbra de la incertidumbre, véase- aúclecty.penumbra^ ._.._.

pensamiento anarquista, 101-107, 112-113

pensamiento reaccionario, 101-102, 110-112

PERRY, S., 67y el positivismo excluyente, 129sobre las razones excluyentes de

RAZ, 151-152perspectiva del abogado, 46peso v. desplazamiento, 188-189 ,PHILMORE, L. J., 51poderes para cambiar el derecho, 47-53positivismo, 15-16, 24-25, 35, 44, 76, 95-

101, 103, 110-3, 181, 189-94, 241-244,204n, 244n

argumentos a favor: el argumento dela claridad intelectual, 113-118; elargumento de la autoridad, 138-144; el argumento de la parciali-dad, 120-121; el argumento causalmoral, 101-113, 155; el argumentodel poder explicativo, 128-132,155; el argumento de la función,132-138, 155,. 197, 205, 236-241;el argumento de la conexión insti-tucional, 121-123, 127-128, 155; elargumento lingüístico, 119; elargumento del linaje, 189-197

y la separación del derecho y lamoral, 92

positivismo incluyente, 15-19, 97-98defendido por AUSTM y BENTHAM,

17, 99, 192,195,197defendido por HART, 18, 98-99, 155,

190-197argumentos contra: el argumento de

la discreción, 207-246; el argu-mento de la función, 197-205; el

303 A

argumento del linaje, 189-197; el ™'argumento de la validez, 183-189 A

v. positivismo excluyente, 18, 21, 93,95-96, 99, 118-155, 170, 196-197, 0241-244,244n • ^

positivismo jurídico, véase positivismo ^P¡POSTEMA, G., 66n, 140n ^

sobre las funciones coordinadora del ^^derecho, 279n ;Aj

sobre las teorías del participante y elobservador, 30 ' ^

Precedentes, 47-51, 54-55, 122, 151-152, ^279fl,281 . _ •'.

y fuerza institucional, 45-54 ^Principios, 143, 182-189, 242 W

diferenciados de las reglas válidas, g^181-189 W

propósito en la inteipretación, 75n, 159- JÉ160, 253, 269, 278-279, 285-287

punto de vista de del participante, 32, 37- V38,42-43 ^

véase también perspectiva del obser- ^P;vador externo A

punto de vista interno, 42-44 ^^véase también perspectiva del obser- A

vador externoPUTNAM, H. ^:

sobre los conceptos arracimados,255n 9 '

RADBRUCH, G. ™.sobre el positivismo y el derecho nazi A

100-101 ^RADCLIFFE, L. J., 83-84, 229, 231 £RAWLS, J., 106n

sobre el consenso solapado, 260, ^P283 ^.

RAZ, J., 13, 17, 74, 75n, 158, 185n, W200n A

sobre la analogía entre derecho y •arbitraje, 140-141, 144, 147-148 0

argumentos a favor del positivismoexcluyente: el argumento de la 9autoridad, 138-144; el argumento _de la parcialidad, 120-121; el argu- Wmentó del poder explicativo, 128- ¿&132, 155; el argumento de la ftm- ™ción, 132-138, 155, 197, 199; el Qargumento lingüístico, 119

razones dependientes y excluyentes, 40'139-154, 188n, 274; alternativa de

304

Perry a las .normas como excluyen-- : tés, 151-2

teoría descriptivo/explicativa del. derecho, 37, 106; no es una teoría

de la adjudicación, 46,'56nconcepción excluyente de los casos

constitucionales, 170-177sobre la perspectiva del observador

externo, 42positivismo incluyente v. excluyente

17, 21, 88, 97-99, 102, 118-144,170, 197, 241-244

- el derecho como basado en fuentes,191, 245n

sobre el positivismo jurídico, 15,88-92,184n

sobre los límites del derecho, 98concepción modificada de los casos

constitucionales, 178-179sobre la moral v. los elementos valo-

rativos en la teoría jurídica, 35,37-38,135-136,140-141

sobre la moral v. los elementos valo-rativos-en las decisiones judiciales,129-130

sobre la moral y la discreción judi-cial, 241-244

sobre la obligación de obedecer elderecho, 78-79

sobre la naturaleza perentoria de lasdirectivas dotadas de autoridad,139-147, 188n

sobre autoridad práctica v. autoridadteórica, 144-147

sobre las reglas de reconocimiento, 89sobre el derecho cierto v. el derecho

incierto, 128-130Razones, véase razones dependientes;

razones excluyentes; razones perento-rias

razones dependientes véase razones ex-cluyentes

razones excluyentes, 139-154, 188n, 274razones perentorias, 139-147,191REAGAN, R., 131reglas, véase interpretación, reglas de;

principios; reglas primarias y secunda-rias; reglas de adjudicación; reglassecundarias; reglas sociales

reglas de adjudicación, 52, 64-65, 79-80,•88-92, 186

ÍNDICE ANALÍTICO

reglas de reconocimiento, 18, 57, 79-80,88-93, 127, 249-50

como impositoras de deberes, 88criterios-morales posibles en las, 97,

189-193e incertidumbre, 198-202

reglas primarias y secundarias, 88-90,249-250

reglas secundarias, 88-92, 249-250reglas sociales, 250REHNQOIST, W., 81RED, lord, 51relevancia valorativa, 35-37 """"respuesta correcta, tesis de la, 216n, 217n

220-223REST, J., 31nRICHARDS, D., 83nRoss, D., 33RUSSEL, L. J.

sobre el propósito de la interpreta-ción, 281

SANKEY, lord, 81nSARTORIOS, R.:

sobre la tesis de la respuesta correctade DWORKÍN, 219n

SCARMAN, L. J.sobre lord ÜBNNINO, 248n

SHINER, R.; vi, 221nSMONDS,.vizconde:

sobre los casos de significado claro,269

simplicidad, criterio de, 33-35SIMPSON, J. E., 161nSMITH, A., 167nSOPER, R, 75n, 97n

sobre el argumento causal/moral afavor del positivismo, 103,105

sobre el argumento de la función deDWORKÍN, 200n

sobre el argumento del linaje deDWORKÍN, 196n

sobre la tesis de la respuesta correctade DWORKÍN, 216n

sobre la fuerza moral del derecho, 75-77

SUMNER, R.sobre FULLER, 110, 112n, 113sobre la teoría del derecho natural,

47nSUMMER, L. J., 51

ÍNDICE ANALÍTICO 305

supremacía federal, doctrina, 186-188,251

I, 185nTEN, C., 97n

sobre la tesis de la respuesta correctade DWORKÍN, 216n

teoría jurídica, véase derecho, teoría delteorías semánticas del derecho, 119-120tesis social fuerte, 97-98textura abierta, 79, 136, 199-201, 216,

251-269, 272, 284-287TINDAL, J., 269 „. . ._..,.TUR, R., 185n, 200n

ULLMAN, W., 107nUtilitarismo, 106-108, 161, 275

validez, argumento déla, 183-189validez jurídica, naturaleza de la, 185-

196valorativo v. moral, 33-39

WAISMANN, R,y la textura abierta, 252, 256-257

WALUCHOW, W,, 97nWARJUBN, J., 84nWASSERSTROM, R., 55

sobre FULLER y el propósito de lainterpretación, 287n

, WILLIAMS, B., 160-161WflTGENSTEIN, L., 255WOLLHEIM, R.,

sobre la teoría del derecho natural,194n, 195n

FILOSOFÍA Y DERECHO

TÍTULOS PUBLICADOS

Wlttgensteln y la teoría del derechoUna senda para el convencionalismo jurídicoMaría Isabel Narváez

En la teoría del derecho, como en tantos otros ámbitos, es frecuente la utilización de la filosofía deL. Wittgenstein para dar apoyo a las tesis que se defienden. No obstante, los apoyos así pretendi-dos no pueden ser brindados por una concepción de la actividad filosófica basada en los conceptosde terapia y gramática filosófica. En el caso del positivismo jurídico, y en concreto en el caso de latesis de las fuentes sociales que éste defiende, el uso de la filosofía del segundo Wittgenstein sólopuede presentar al iuspositivismo como una concepción sobre el derecho y no como una teoría. Lasexpresiones con las cjue se presenta la tesis de las fuentes sociales funcionan como enunciados filo-sóficos y, por tanto,'no son expresiones generales verdaderas en el seno de una teoría. Sin embá'r-go, suponen un compromiso con la defensa de cierto tipo de conocimiento de los hechos sociales

, que el positivismo jurídico no puede desatender.

\ reglas en JuegoUn examen filosófico de la toma de decisiones basada en reglas, en el derecho y en la vida cotidianaFrederick Schauer

El uso de reglas para orientar nuestras acciones parece, al menos a primera vista, sujeto a un pro-I blema fundamental: el de la justificación racional del seguimiento de reglas. Cualquier regla destaca^ como relevantes ciertas circunstancias para calificar normativamente una acción como obligatoria,I prohibida o permitida («deténgase frente a un semáforo en rojo»). Pero, al hacerlo, necesariamente

soslaya la relevancia de otras muchas circunstancias (¿debo detenerme frente a un semáforo en rojor_ si estoy llevando a mi esposa ai hospital para dar a luz?). Y en cierto sentido, parecería que la eva-¡ luación de lo que debemos hacer en determinada situación requiere tomar en cuenta todo posible"> factor que pudiese tener incidencia en la determinación de nuestras obligaciones, esto es,' debe

atenderse al espectro completo de razones en juego. Pero si las reglas se interpretan y aplican comoi s'í fuesen completamente «transparentes» respecto de nuestra evaluación del resultado que ofrece

el balance .de todas las razones en juego en cada caso, esto es, si en cada situación de posible dis-cordancia entre lo que expresa la ?egla y el balance completo de razones normativas en juego hade estarse al resultado de este último, las reglas como tales resultarían herramientas inútiles. Así, el

' uso de reglas para la resolución de problemas prácticos parece conducir al siguiente dilema: o acep-• tamos la orientación que nos ofrecen las reglas, lo cual resultaría en última instancia una forma des descalificación por anticipado de la posible relevancia de ciertos factores en la dilucidación de lo que

se debe hacer y, consiguientemente, una forma de irracionalidad, o dejamos de lado la guía quei ofrecen las reglas y nos concentramos en lo particular de cada situación para decidir cómo actuar

de conformidad con el plexo completo de razones en juego, con lo que las reglas se tornan irrele-b vantes. '

f El intentar ofrecer una respuesta a esta tensión entre irracionalidad e irrelevancia en lo que respec-£ ta al seguimiento de reglas constituye el tema central de Las reglas en juego, la obra de Rrederick

Schauer cuya versión en español presentamos aquí. Frederick Schauer es actualmente profesor dela Escuela de Gobierno John F. Kennedy de la Universidad de Harvard y uno de ios principales refe-rentes de la teoría jurídica contemporánea del mundo anglosajón. El presente libro es, sin lugar adudas, una de sus contribuciones más importante sen el área de la filosofía del derecho^ pues nosólo ofrece un examen de la toma de decisiones basada en reglas, sino que, en su-derrotero teóri-co, explora con claridad, originalidad y profundidad cuestiones tales como la idea de razones parala acción, la noción de autoridad, así como las discusiones .relativas al concepto de derecho y sunormatividad.

Los hechos en el derechoBases arguméntales de la prueba (2.1 ad.)Marina Gascón Abellán

El juicio sobre los hechos ha pertenecido durante mucho tiempo, sea al ámbito de cuestiones jurídi-cas no problemáticas, sea a una «zona de penumbra» donde reina el arbitrio judicial. Prueba de elloes la inclinación forense a atribuir a la decisión probatoria una naturaleza demostrativa o a conside-rar pura y simplemente que está basada en una íntima e intransferible convicción, en una especie dequid inefable, de corazonada no exteriorizable ni controlable, incluso la teoría de la argumentación

Jurídica —que tan importante .desarrollo ha experimentado en los últimos años— se ha centrado enlos problemas de interpretación de las normas, pero ha dedicado una escasa atención a la prueba.

Este libro pretende ser una contribución al análisis de_esa parte tantas veces olvidada del razona-miento judicial, teniendo en cuenta los esquemas propios de la epistemología general.El estudio resalta dos rasgos esenciales del conocimiento judicial de hechos que influyen en la cali-dad del resultado alcanzado: su naturaleza inductiva y su carácter institucionalizado. El primeropone de manifiesto que los resultados probatorios no son infalibles sino (sólo) probables. El segun-do, que la prueba se desarrolla en un marco institucional de reglas (procesales) que sustituyen loscriterios propios de la libre adquisición de conocimiento por otros autorizados jurídicamente; lo que,con frecuencia, contribuye también a rebajar la calidad del conocimiento alcanzado. De todo elloderivan importantes consecuencias para un modelo judicial de prueba; si la prueba no produce resul-tados infalibles, han de introducirse todas las garantías posibles para lograr una mayor fiabilidad enla declaración dejos mismos, y en su caso, facilitar su eventual, revisión. Todo lo cual desemboca,frente a lo que habfa sido la tradición, en una nueva exigencia de motivación.

Neutralidad y justicia "" " ~ --- -En tomo al liberalismo político de John RawlsHugo Ornar Seleme ~

El presente libro aborda uno de los temas más controvertidos de la filosofía política contemporánea:la neutralidad del Estado liberal. John Rawls ha sido quien con más lucidez, a partir de la apariciónde su A Theory of Justke, ha procurado elaborar una concepción de justicia que satisfaga el idealliberal de neutralidad. A través del análisis de su obra y de las modificaciones que éste le introdujopara subsanar algunas falencias •—lo que culminó en la publicación de Po/itical Liberalism—• semuestra qué exigencias trae aparejadas el compromiso con el ideal liberal de neutralidad y sedefiende la posición de que la concepción de justicia rawlsiana las satisface

Introducción a la teoría del derechoJosé Juan Moreso, Josep María Vilajosana

Este libro pretenda ofrecer las herramientas conceptuales necesarias para adentrarse en el conoci-miento del complejo mundo jurídico. Su planteamiento es general, ya que se ocupa de lo que tienenen común los distintos sistemas jurídicos, así como de los problemas y conceptos compartidos portodas las ramas del derecho.Se trata de un texto que puede usarse como manual de la asignatura «Teoría del Derecho» de lalicenciatura en Derecho. Pero, además, al tener carácter introductorio, no requiere conocimientosprevios, por lo que resultará de utilidad también a quien, al margen de la carrera jurídica, deseeafrontar por primera vez y con rigor él estudio del derecho.

La odisea constitucionalConstitución, teoría y métodoDaniel Mendonca, Ricardo A. Gulbourg

La filosofía d_el derecho —en especial la de base analítica— ha intentado abrir el camino para unareconstrucción más racional del pensamiento jurídico, que restablezca el vínculo entre filosofía ymétodo, así como entre teoría y práctica. Por esto, el. método jurídico es un problema central de lafilosofía del derecho, al punto .que una parte importante de la filosofía jurídica está destinada a expli-oitar y clarificar los presupuestos de la ciencia del derecho. Esa tarea requiere preguntas claras y res-puestas coherentes entre sí acerca de cuestiones verdaderamente complejas. Varias de esas cues-tiones corresponden, desde luego, a un enfoque general de la filosofía del derecho. Aunque el temade esta.obra se circunscribe, más específicamente a los aspectos constitucionales, intenta dar cuen-ta de las relaciones entre esos aspectos y las bases teóricas que puedan servirles de marco, expli-cación y —acaso— fuente de justificación.

Las lagunas en el derechoUna controversia sobre el derecho y la función judicialAtrla, Bulyguin, Moreso, Navarro, Rodríguez, Ruiz Mañero

Este libro está dedicado al análisis conceptual de la cuestión de las lagunas en el Derecho. A partirde este análisis se erige un paisaje conceptual de gran riqueza y variedad, donde se analizan condetalle algunas de las más importantes cuestiones de la teoría jurídica actual. No podía ser menosdado que el libro se origina en la critica que Fernando Atria realizó, en su excelente obra On Lawand Legal Reasoning, a las tesis sobre las lagunas desarrolladas por Carlos Alchourrón y EugenioBulygin en Normativa Systems. Este último libro ha significado una constante fuente de inspiración

para muchos iusfilósofos desde su ya lejana publicación hace más de treinta años. Por esta razónno es de extrañar que en la presente obra, aparte de tres trabajos de Fernando Atria y. otros dos de•Eugenio Bulygin, se cuente con los ensayos de Pablo Navarro, Jorge Rodríguez, Juan Ruiz Mañeroy un ensayo a modo de epílogo de José Juan Moreso, autores que se hallan —sin ninguna duda—entre los que mejor conocen las tesis y los entresijos de Normatiy^Systems.Aunque el libro versa sobre las lagunas, lo que está en el trasfondo de la discusión es la plausibi-lidad del positivismo jurídico como teoría explicativa del derecho. La tesis de Atria podría formu-larse así: la tesis técnica de las lagunas, defendida por algunos iuspositivistas como EugenioBulygin, es únicamente un disfraz de su tesis filosófica, la tesis de la discreción judicial. Y Atriatrata de desmontar la tesis de las lagunas con el objeto de dejar desnuda, y por ello carente dejustificación, la tesis de la discreción judicial. Bulygin junto con Navarro y Rodríguez tratan dedefender dicha tesis, clarificando su alcance con rigor y destreza. Ruiz Mañero ofrece algunosargumentos originales para apuntalar algunas de las conclusiones de Atria. El estudio de Moreso,en cambio, pretende hacer compatible una determinada manera de comprender el análisis de laslagunas de Bulygin, de Navarro y de Rodríguez con algunas de las tesis centrales de Atria y Ruiz•lanero. - —,———...— . - . . . - - . „ , _ .La obra interesará principalmente a los teóricos y filósofos del Derecho, pero también será de interésa los juristas de las diversas disciplinas, puesto que el tema está tratado desde el punto de vista de lasconsecuencias que tiene para la aplicación del derecho por parte de los jueces y Tribunales.

Prueba y verdad en el derecho (2.1 éd.)Jordi Ferrer Beltrán

Prueba y verdad en el derecho aborda uno de los problemas centrales para la aplicación del dere-cho. En efecto, el problema de la prueba a medio camino entre la dogmática procesal y la teoría delderecho, es uno de los grandes ámbitos de estudio que merecen una mayor atención a los efectosde comprender el funcionamiento del proceso judicial y desarrollar una adecuada doctrina de la jus-tificación de las resoluciones judiciales.Para ello, resulta de especial relevancia el análisis de la relación entre las nociones de prueba y ver-dad. Esa relación ha sido motivo de grandes discusiones en la doctrina procesal y también en lajurispjudencia. En este libro se encuentra una revisión crítica de buena parte de esas elaboracionesdoctrinales y se sostiene una concepción garantisfa de la justificación de las resoluciones judicialesque no exige la verdad de un enunciado para que éste pueda ser considerado como probado. Encambio, se defiende la tesis de que el objetivo de la prueba en el derecho es, y no puede ser de otromodo, la averiguación de la verdad.Por todo ello, este libro tiene especial interés para todo aquel que esté involucrado práctica o teóri-camente en el proceso de aplicación del derecho.

Normas y sistemas normativosEugenio Bulygin, Daniel Mendonca

De acuerdo con una concepción muy difundida entre los juristas y los filósofos, el derecho es con-cebido como un conjunto de normas. El concepto de norma jurídica ocupa, por tal motivo, un lugarcentral en la ciencia y en la filosofía del derecho. Aunque los autores no siempre están de acuerdoacerca de cómo caracterizar esas normas ni acerca de como explicar.el rasgo de juridicidad que seles atribuye, coinciden en que ei concepto de norma constituye una base adecuada para la carac-terización y descripción del derecho.Este estudio está dedicado, precisamente, a analizar la relación de pertenencia de normas a siste-mas jurídicos y a mostrar algunas de las consecuencias que se siguen de ella. A partir de una carac-terización general de las normas y de una exposición resumida de los rasgos fundamentales de lalógica de las normas, se consideran en detalle los criterios de pertenencia de normas a sistemasjurídicos, así como las principales derivaciones de la noción de pertenencia sugerida, sobre todo enfunción de las nociones conexas de existencia, apllcabilldad y obligatoriedad.

Las obligaciones básicas de los JuecesRafael Hernández Marín

La actividad judicial puede ser descompuesta en tres tareas fundamentales, que corresponden aotras tantas obligaciones que el derecho impone a los jueces: decidir los casos litigiosos, decidirlosconforme al derecho y motivar sus decisiones. Sobre dichas obligaciones versa el presente libro.Durante las últimas décadas, los filósofos del derecho han centrado su interés exclusivamente en lamotivación de las decisiones judiciales. Sin embargo, motivar una decisión judicial consiste en jus-tificar que la decisión es conforme a derecho. Por ello, el análisis de la obligación de motivar una

decisión, el análisis de la obligación de Justificar que una decisión es conforme a derecho, presupo-ne que previamente ha quedado determinado qué es una decisión Judicial conforme al derecho, unterna hasta ahora ignorado en gran medida.

La obligación de dictar decisiones que sean conformes al derecho presenta dos aspectos: la obli-gación de dictar decisiones que sean materialmente conformes al derecho y la oblígacióo-de dictardecisiones que sean procesalmente conformes al derecho. .

La primera de ellas es, desde el puntó de vista teórico, la más interesante. Una decisión material-mente conforme al derecho es una decisión que tiene el contenido que según el derecho debe tener.Y, desde el punto'de vista de su contenido, lo que el derecho exige a las decisiones judiciales es queéstas digan el derecha. En esto consiste la obligación jurisdiccional. Y la noción clave para el análi-sis de la obligación jurisdiccional es la.de aplicar el derecho. Esta noción, a su vez, se basa en lanoción de aplicar un enunciado jurídico. De ahí que el núcleo de la presente obra sea su capítulosegundo, dedicado precisamente a la aplicación de los enunciados jurídicos.

Derecho y desacuerdosJeremy Waldron

Es uno de los libros más importantes en la discusión contemporánea sobre el constitucionalismo yla democracia y el papel del poder judicial, en la protección de los derechos fundamentales.- Ha con-tribuido de manera decisiva a poner en cuestión algunas de las ideas más asentadas del constitu-cionalismo y ha hecho de Waldron uno de los autores fundamentales en estas cuestiones.Poniendo el acento en la existencia inevitable de amplios y generalizados desacuerdos socialessobre la justicia, sobre los derechos, y sobre los propios procedimientos e instituciones políticas,Waldron presenta una teorfa profundamente democrática de la autoridad y de la legitimidad políti-cas, y lo hace a partir del estudio de la significación de los Parlamentos actuales y de la teoría de lalegislación. Todo ello supone una contribución, en opinión de su autor, no sólo a la filosofía política,sino también a la jurídica, que no puede ser sirio considerada decisiva.

Coherencia y sistema jurídicoJ. M. Pérez Bermejo

Los juristas gustan hoy de invocar el término «coherencia»: es común exigir que los razonamientos .Jurídicos sean «coherentes», y justificar un argumento .si se halla «en coherencia» con el resto deargumentos jurídicos válidos. La coherencia es una forma de justificar nuestros juicios sobre elderecho en función de sus relaciones de apoyo con el resto de elementos del orden jurídico. Ahorabien, si la coherencia pone su mirada en las relaciones de ordenación y estructura del conjunto dénormas jurídicas, ésta implica un punto de vista particular o una concepción específica del sistemajurídico. Este libro examina qué novedades aporta el valor da la coherencia a nuestra percepcióndel sistema jurídico. En él se sostiene que los cambos que ha experimentado la práctica jurídicadurante el siglo xx—fundamentalmente la irradiación de los principios constitucionales en el restodel ordenamiento y la importancia que la ponderación de principios ha cobrado en la práctica juris-prudencial— han puesto de relieve que la concepción o el modelo de sistema jurídico tradlcional-mente defendido en la teoría jurídica es inadecuado. Sin embargo, una teoría del sistema que exa-mine éste desde el valor de la coherencia es capaz de describir adecuadamente sus principalesrasgos, tales como su estructura compleja, su movilidad y su solidaridad interna. Finalmente, el libroexplora las respuestas que el modelo coherentista propone para solucionar problemas clásicos dela teoría del sistema jurídico, fundamentalmente los de lagunas, antinomias, Identidad o cambio desistema.

Teoría del derecho: ambición y límitesBri.an Bix .

La teoría jurídica contemporánea enfrenta importantes retos acerca de la naturaleza del Derecho ydel enfoque más apropiado para explicar este fenómeno social. Brian Bix es uno de los autores quemejor ha comprendido la íntima relación entre esos problemas y su conexión con la naturaleza delanálisis conceptual. En este libro, Bix aborda no sólo desafíos metodológicos sino que tambiénenfrenta problemas tradicionales de la filosofía jurídica tales como la verdad en el Derecho, la exis-tencia de respuestas correctas, la interpretación del Derecho, la polémica entre positivismo y antipo-sitivismo, etc. Sus investigaciones muestran con claridad y originalidad el modo en que la filosofíaanalítica del Derecho se conecta con una amplia gama-de cuestiones filosóficas tradicionales comoel objetivismo moral, el seguimiento de reglas, o el naturalismo en epistemología. Por esta razón,este libro nos permite comprender mejor la vitalidad de las discusiones filosóficas contemporáneasen el ámbito de la teoría del Derecho y nos enfrenta con nuevas soluciones a problemas centralesde la filosofía contemporánea.

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La república deliberativaUna teoría de la democraciaJosé Luis Martí

Este libro aborda el análisis detallado y riguroso de la que se ha convertido en la leona de la demo-cracia más importante de los-óttimos veinte años en el escenario internacional. Lo que algunos handado en llamar «el giro deliberativo», y que cuanto menos puede ser descrito como una renovaciónprofunda del pensamiento democrático, se ha materializado en centenares de aportaciones teóricasa los diferentes foros académicos en el mundo, con predominio de los ámbitos anglosajones. Enesta obra se sintetizan las claves del modelo de la democracia deliberativa, en especial de su ver-sión republicana, y se sientan las primeras bases del diseño institucional de dicho modelo. Por ello,este es un libro dirigido tanto a los filósofos (políticos o del derecho), como a los científicos (los juris-tas, los polltólogos); tanto a los gobernantes con sensibilidad hacia las nuevas ideas democráticas,como a los ciudadanos comprometidos y con interés por la res publica.

Una discusión sobre la teoría del derechoJoseph Raz, Robert Alexy, Eugenio Bulygia — - -. —_..-

Una de las cuestiones más discutidas recientemente en el ámbito de la filosofía del derecho es larelativa al status mismo de la teoría del derecho: ¿cuál es el objeto de dicha teoría? ¿Cuándo es lateoría exitosa? Se admite, en líneas generales, que-SSS&tea-de la teoría está estrechamente ligadaa realizar un análisis del concepto de derecho, y que el éxito de la teoría depende, al menos enparte, de que dicho, análisis sea fructífero. No hay acuerdo, sin embargo, acerca de cómo debeentenderse el análisis conceptual, o de cuándo es fructífero. En «¿Pueda haber una teoría del dere-cho» —el trabajo principal de este libro— Joseph Raz se ocupa de estas cuestiones, y su posturaes rebatida en dos ensayos de Robert Alexy y Eugenio Bulygln, que tienen visiones diferentes sobreel particular. Joseph Raz ofrece, finalmente, una contrarréplica. Él libro resultará de interés, no sólopara filósofos del derecho, sino también para aquellos que estén preocupados, en el ámbito de lafilosofía en general, por la relación entre el análisis filosófico y el análisis conceptual. El libro con-tiene además un estudio preliminar que, a través de un repaso de las distintas perspectivas sobrela relación entre análisis filosófico y análisis conceptual, busca poner al alcance del lector las herra-mientas teóricas necesarias para abordar la discusión.

Juez y democraciaUna teoría de la práctica constitucional norteamericanaLawrence 6. Sager

En la mayoría de las democracias constitucionales, los jueces han asumido un importante papelcomo garantes de los derechos individuales reconocidos en la Constitución. En nombre de laConstitución como norma suprema, los jueces pueden llegar a inaplicar o invalidar las leyes apro-badas por las asambleas elegidas por el pueblo. ¿Qué razones pueden darse para justificar estaintervención judicial? Esta pregunta ha sido objeto de apasionados debates en los Estados Unidosa lo largo de su historia, y sigue siendo motivo de controversia en la' actualidad, tanto en el planopolítico como en el académico. En esta obra, el profesor Lawrence Sager ofrece una interesante teo-ría para dar una respuesta adecuada a la cuestión. Frente a quienes sostienen que los jueces debe-rían limitarse a seguir las instrucciones que el poder constituyente haya expresado de manara claray específica, Sager da buenas razones para justificar que Iqs jueces tengan atribuido un espacio deactuación más amplio. El proceso judicial está diseñado de tal manera que tos tribunales se encuen-tran en buena posición para interpretar y salvaguardar los principios abstractos da moralidad políti-ca incorporados en el texto constitucional. Frente a quienes, por su parte, consideran que los jue-ces, al controlar las layes, deberían proteger únicamente las condiciones que hacen posible elgobierno democrático, Sager entiende que también los valores sustantivos externos al procesodemocrático deben ser objeto de protección. Y frente a quienes estiman que el control da constltu-cionalidad de las leyes supone una quiebra del principio democrático, Sager da interesantes razo-nes para sostener que, por el contrario, la existencia da tal control supone un enriquecimiento de lademocracia: el proceso judicial satisface la pretensión da igualdad deliberativa. La aspiración másinmediata del autor es ofrecer una interpretación atractiva de la práctica constitucional de un deter-minado país: los Estados Unidos. Pero las tesis y argumentos que desarrolla tienen un alcance másuniversal. Este denso y profundo libro es una de las aportaciones más importantes de los últimostiempos al debate siempre abierto acerca de las posibilidades y límites de la justicia constitucional.

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